Derecho Civil Patrimonial-Derechos Reales

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHOS REALES
2 NERIO GONZÁLEZ LINARES
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. DERECHOS REALES 3
NERIO GONZÁLEZ LINARES

Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política
de la Universidad Andina del Cusco
Derecho Civil Patrimonial

DERECHOS REALES
PALESTRA EDITORES
LIMA – 2006
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Derechos Reales
Nerio González Linares
Primera edición, octubre 2006
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta

obra sin el consentimiento expreso de su autor.
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Diagramación: ELIZABETH ANA CRIBILLERO CANCHO
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N° 2006 - 8836
ISBN: 9972-224-27-9
Número de registro del proyecto editorial: 31501220600353
Tiraje: 1,000 ejemplares
Impreso en el Perú Printed in Peru

A Gianella; angelical y candorosa compa-
ñía en las horas del trabajo intelectual.
A Sandro Nerio y Luis Fernando; con el

amor que Dios me da.
ÍNDICE GENERAL 7
Sumario
Presentación ..................................................................................................... 11
PRIMERA PARTE
CAPÍTULO I: DERECHO PATRIMONIAL
TÍTULO I.- Consideraciones generales sobre la noción de patrimonio ............. 17
SEGUNDA PARTE
CAPÍTULO II: TEORÍA DE LOS DERECHOS REALES
TÍTULO I.- Generalidades ................................................................................. 49
TÍTULO II.- Disimilitudes: Derechos reales y derechos personales o de crédito. 82
TERCERA PARTE
CAPÍTULO III: DE LOS BIENES
TÍTULO I.- Cosas y bienes. ............................................................................... 99
TÍTULO II.- Clasificación de los bienes. .......................................................... 121
TÍTULO III.- Frutos y productos ..................................................................... 121
CUARTA PARTE
CAPITULO IV: DE LA POSESIÓN
TÍTULO I.- Generalidades. ............................................................................... 137
TÍTULO II.- Las presunciones. ......................................................................... 168
TÍTULO III.- Clasificación de la posesión. ....................................................... 174
TÍTULO IV.- La posesión en el Proyecto para el Libro de los Derechos reales .. 191
TÍTULO V.- Adquisición y conservación posesoria. ......................................... 196
TÍTULO VI.- Derechos del poseedor. ................................................................ 216
TÍTULO VII.- Las mejoras. ............................................................................... 220
CAPÍTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA

TÍTULO I.- Aspectos generales. ........................................................................ 227
TÍTULO II.- Los interdictos. ............................................................................ 247
QUINTA PARTE
CAPÍTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD

TÍTULO II.- Contenido. ................................................................................... 280
TÍTULO III.- Restricciones y limitaciones. ...................................................... 292
CAPITULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO DE PROPIEDAD

TÍTULO I.- Los modos en la ley civil y la doctrina. ........................................ 309
TÍTULO II.- Modos originarios. ....................................................................... 334
TÍTULO III.- La accesión. ................................................................................ 349
CAPITULO VIII: DE LA PRESCRIPCIÓN

TÍTULO I.- Aspectos Generales. ....................................................................... 367
CAPÍTULO IX: LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN

TÍTULO I.- La usucapión. ................................................................................ 379
TÍTULO II.- Presupuestos de la usucapión. ..................................................... 396
CAPÍTULO X: PROTECCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

TÍTULO I.- La reivindicación. ......................................................................... 421
TÍTULO II.- La reivindicación y otros derechos reales. .................................... 450
CAPÍTULO XI: DE LA COPROPIEDAD

TÍTULO I.- Aspectos generales. ........................................................................ 465
TÍTULO II.- La copropiedad y otras instituciones análogas. ........................... 479
TÍTULO III.- Derechos y obligaciones.- Extinción. ......................................... 493
TÍTULO IV. Extinción de la copropiedad. ....................................................... 510
TÍTULO V.- Clases de división y partición. ..................................................... 528
TÍTULO VI.- Pacto de indivisión.- Medianería. .............................................. 538
SEXTA PARTE
CAPITULO XII: DEL USUFRUCTO
TÍTULO I.- Generalidades ................................................................................ 561
TÍTULO II.- Constitución del usufructo. ........................................................ 579
TÍTULO III.- Clasificación. .............................................................................. 587
SUMARIO 9
TÍTULO IV.- Derechos y obligaciones (usufructuario). ................................... 597

TÍTULO V.- Derechos y obligaciones (nudo propietario). ............................... 608
TÍTULO VI.- Extinción. .................................................................................. 613
CAPITULO XIII: DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

CAPITULO XIV: DEL DERECHO DE SUPERFICIE

TÍTULO II.- Extinción. .................................................................................... 647
CAPÍTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE

TÍTULO II.- Clasificación. ............................................................................... 670
TÍTULO III.- Extinción. .................................................................................. 685
SÉPTIMA PARTE
CAPÍTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
TÍTULO I.- Generalidades ................................................................................. 693
CAPÍTULO XVII: DE LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA (DE LA PRENDA)

TÍTULO I. Generalidades .................................................................................. 711
TÍTULO II. La garantía real mobiliaria: sus antecedentes en la prenda ordinaria
y la especial del Código Civil ........................................................ 728
TÍTULO III. Derechos y obligaciones. Extinción ............................................. 737
TÍTULO IV. Derechos del acreedor prendario o garantizado ............................ 747
TÍTULO V. Derechos y deberes del deudor prendario (garantía mobiliaria) .... 757
CAPITULO XVIII: DE LA ANTICRESIS

TÍTULO II.- Derechos y obligaciones del acreedor. ........................................... 779
TÍTULO III.- Derechos y obligaciones del deudor. Extinción de la anticresis. 786
CAPÍTULO XIX: DE LA HIPOTECA

TÍTULO II.- La formalidad. .............................................................................. 807
TÍTULO III.- Clasificación de la hipoteca en el Código Civil. ......................... 819
TÍTULO IV.- Efectos de la hipoteca. ................................................................ 833
TÍTULO V.- Extinción de la hipoteca. ............................................................. 842
CAPÍTULO XX: DEL DERECHO DE RETENCIÓN

TÍTULO II.- Modos de ejercer. ......................................................................... 857
TÍTULO III.- Extinción. .................................................................................. 860
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................... 865

PRESENTACIÓN 11
Presentación
Es motivación de este trabajo nuestro serio compromiso con la ense-

ñanza universitaria de los derechos reales, ajustada a un pensamiento jurí-
dico fundado en la realidad social, económica y política del país, sobre la
base de los bienes en general —de naturaleza mobiliaria e inmobiliaria—
que maneja el sujeto de derecho como objeto de los derechos reales. En este
cuadro motivacional se acentúan las exigencias del nuevo fresco ius real
que la cultura humana de estos días ha trazado con variables nunca antes
asignadas al estudio de las rancias instituciones de los derechos reales como
la propiedad, centro neurálgico de los derechos reales, condicionada hoy
por una función social que apunta a los derecho de la solidaridad o expues-
ta en sus límites y determinación a nuevas e inimaginables expresiones tec-
nológicas —informática y telemática—, es decir, los derechos reales han
añadido a su agenda nuevas expresiones culturales, científicas y tecnológi-
cas que se presentan como actuales retos que atender, y esto como conse-
cuencia de su natural misión de buscar respuestas a los interrogantes de
una realidad que encorseta su atención.
Este libro pretende servir de instrumento didáctico tanto para quien
emprende como para quien conoce el estudio de las instituciones básicas
del Derecho civil patrimonial con relación a los derechos reales; así, se pro-
cura presentar la gran gama de instituciones jurídico-reales, de profundo
contenido económico y social, con un lenguaje claro que penetra en las
teorías más complejas de los derechos reales distinguiendo las que encau-
san nuestra legislación y aquellas que, sin cumplir esa tarea, inspiran otros
sistemas o quedan en todo caso como paradigmáticas fuentes de razona-
miento jurídico; además, el advertido misceláneo destinatario de este tra-
bajo percibirá, del enfoque que procuramos asignar a cada tema tratado,
las bondades de un manual que permite visualizar la sustancia de nuestro
sistema ius real al calor de la realidad en que descansa, y por tanto de la

casuística que —derecho y realidad— engendran; por lo que, ver cómo
opera el ejercicio de un derecho real y también la defensa del mismo, será
escenario común de las explicaciones que nos ocupan.
En el estudio de los derechos reales distinguimos una parte general y
otra especial, ampliamente aceptadas por las doctrinas nacional y extranje-
ra; la primera parte comprende los temas generales o comunes a todos los
derechos reales, y la segunda, el estudio de los derechos reales a través del
método de los institutos —institutos jurídico-reales—, que denota mayor
eficacia —metodológica— para la sistematización del Derecho civil patri-
monial; y es que ambas partes, en el orden aludido, son el contenido de los
derechos reales como clasificación jurídica que permite, a su través, el co-
nocimiento del derecho sobre esa universalidad jurídica de bienes —mate-
riales e inmateriales— y deudas con contenido económico —significación
pecuniaria— integrado por los activos y pasivos de un sujeto de derecho: el
patrimonio.
Nuestras explicaciones discurren —nutridas de prácticos ejemplos to-
mados de nuestra larga e intensa experiencia profesional— por las siete
partes de este libro, referidas correlativamente al derecho patrimonial, la
teoría de los derechos reales, los bienes, la posesión, la defensa posesoria,
los derechos reales sobre bienes ajenos y los derechos reales de garantía.
Estructura distribuida en XX capítulos y desarrollada bajo un orden lógico,
sistemático y analítico-reflexivo de la ley, jurisprudencia y doctrina nacio-
nales y comparadas.
Exponemos un amplio conjunto de aportes al estudio de los derechos
reales; así, tratamos temas poco explorados por la doctrina pero de muy
frecuente presencia en la realidad práctica, por ejemplo, la declaración del
mejor derecho de propiedad diferenciada de la reivindicación, ésta está
facultada a quien es propietario no poseedor y aquella a quien es propieta-
rio poseedor, etcétera. Asimismo hacemos notar errores inducidos por un
poco atento estudio de los derechos reales, por ejemplo, señalar que la
prenda, la anticresis o la hipoteca son contratos —son frecuentes en algu-
nas legislaciones y aun en autores de elevada nota, las expresiones «contra-
to de anticresis», «contrato real de prenda», «contrato de hipoteca», etc.—
olvidando que los derechos reales de garantía no nacen del contrato, sino
de la ley, y que son derechos accesorios que garantizan una obligación prin-
cipal —v. gr., proveniente de un mutuo— siendo las expresiones correctas
«contrato de mutuo con garantía prendaria», «contrato de mutuo con ga-
rantía hipotecaria», etcétera. Sin duda el lector irá advirtiendo las otras
PRESENTACIÓN 13
contribuciones dispersas a lo largo de este trabajo, procuradas siempre a

razón de quien pone en práctica los conocimientos de nuestra materia.
Las páginas siguientes evidenciarán nuestra convicción de que un li-
bro es más útil si en él se insinúan otras investigaciones para otros investi-
gadores; pero no basta señalar el punto de arribo si el camino no está indi-
cado; corresponde, entonces, apuntar la fuente bibliográfica que será ruta
de acceso al tema sugerido, y con esto cumplimos una función valiosa del
libro, que está emparentada con otra, de similar importancia, que es el res-
peto a las ideas ajenas como ingrediente de honestidad y ética de quien
escribe. Por eso, cuando citamos a un autor empleamos comillas encerran-
do lo que le corresponde e indicamos la fuente en nota a pie de página, lo
que a su vez nos excluye del error de escribir palabras, ideas o pensamien-
tos ajenos como si fueran propios.
A manera de advertencia pedagógica debemos recomendar al desti-
natario natural de esta obra —el estudiante de derecho, abogado o juez—
que proceda en todo caso con una lectura sistémica empezando desde el
Capítulo I, y así sucesivamente capítulo por capítulo. Este proceder garan-
tiza un adecuado, correcto y sólido conocimiento de la materia, sobre todo
a quien se inicia en el estudio del fascinante mundo de los derechos reales.
Por todo lo que significa la entrega de este trabajo doy gracias a Dios:
todo con Él, nada sin Él.
Concluyo, expresando mi permanente gratitud a mi amada familia por
regalarme su atención y tolerancia en las tantas horas que, destinadas a
ella, fueron usurpadas por mi trabajo intelectual.
Nerio GONZÁLEZ LINARES

PRESENTACIÓN 15
Primera Parte
CAPÍTULO I: DERECHO PATRIMONIAL 17
CAPÍTULO I
Derecho Patrimonial
TÍTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE
LA NOCIÓN DE PATRIMONIO
1. EXPLICACIÓN DEL CONCEPTO PATRIMONIO

El Derecho real —ius in re—, llamado también derecho de bienes, inte-
gra, conjuntamente que los derechos de obligaciones o de crédito, el fasci-
nante mundo del derecho civil patrimonial1, que trata las facultades o atribu-
ciones del sujeto de derecho frente a los bienes de contenido económico,
1. Hablar del derecho civil patrimonial es fundamentalmente aludir al derecho de

obligaciones o de crédito y a los derechos reales o de bienes. Enseña DIEZ-PICAZO, Luis,
que «parece fundado sostener que tanto el llamado derecho de obligaciones como el
denominado derecho de cosas no son compartimentos estancos en la disciplina nor-
mativa de la vida económica, ni tampoco sectores autónomos o independientes, sino
que son porciones o partes de una unidad que es el derecho de bienes. Puede hablarse
por ello de un derecho civil patrimonial. El mismo jurista con el acierto de su genia-
lidad considera el derecho patrimonial como aquella parte o sector del derecho civil
que comprende las normas y las instituciones a través de las cuales se realizan los
fines económicos de la persona y, por consiguiente, la parte o el sector del ordena-
miento jurídico que reglamenta la distribución de los bienes económico y el tráfico o
cambio de manos de dichos bienes, así como la cooperación social que se produce
entre los medios de una misma comunidad o grupo humano a través de la prestación
de servicios de una persona en relación o a favor de otra o de otras», Fundamentos de
derecho civil patrimonial, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1979, pp. 40-42. El derecho civil patri-
monial básicamente está estructurado sobre la esencia de los derechos obligacionales
o de crédito y los derechos reales o de bienes, estos no se encuentran escindidos ni
pasibles de una serie de acuerdos o actos jurídicos patrimoniales (contratos).

El derecho patrimonial es entendido por DIEZ-PICAZO2, como «aquella parte
del Derecho Civil que se dedica al estudio pormenorizado de cada uno de
los elementos del patrimonio, es decir, de cada una de las relaciones jurídicas
que lo componen o que abstractamente considera lo pueden componer».
La historia nos informa que en los comienzos de Roma podían poseer
patrimonio las personas sui juris, en cambio, los alieni juris y los siervos po-
dían tener un peculium. En tiempos de JUSTINIANO, los alieni juris, podían po-
independizados, sino, en los primeros se dan nítidamente los derechos subjetivos de

crédito y en los segundos inconfundiblemente, sobre la base de los bienes corporales
y determinados, los derechos subjetivos reales. Como consecuencia se admiten entre
ambos grandes relaciones jurídicas obligacionales, y relaciones jurídicas reales. DIEZ-
PICAZO, Luis, habla de la unidad fundamental del derecho de bienes, bajo el título de
derecho patrimonial de bienes, se pretende, dice el autor citado, dotar de una unidad
sistémica de todas las normas jurídicas que regulan la atribución y el intercambio de
bienes y de servicios (ibídem, p. 42). Esa unidad fundamental del derecho de bienes, la
despejamos con las grandes diferencias existentes entre ambos derechos, pese a las
fuertes vinculaciones patrimoniales que denotan. Véase todo sobre el patrimonio en:
Mazeaud, HENRI, Jean y León, Lecciones de Derecho Civil, Ejea, Buenos Aires, 1960, vol.
IV, pp. 40; GALIANO, Humberto, Principios de derecho civil, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires,
1981, pp. 63-66; CIFUENTES, Santos, Elementos de derecho civil - parte general, Astrea, Bue-
nos Aires, 1991, pp. 121-131; De Castro García, Jaime, Nociones fundamentales de derecho
civil patrimonial, Madrid-España, 1997; MESSINEO, Francesco, «El patrimonio», en Manual
de Derecho Civil y comercial, t. II, trad. de Santiago SENTÍS MELENDO, Ejea, Buenos Aires,
1952, pp. 261-266. Este último autor expresa que «por patrimonio debe entenderse no
un conjunto de objetos, o de cosas, sino un conjunto de relaciones; derechos y obliga-
ciones (por consiguiente de elementos variables, activos, aun de futura realización, y
pasivos), que tienen como titular a un determinado sujeto y que están vinculados
entre sí. En este sentido, se puede decir, que no hay sujeto que no tenga un patrimo-
nio, aun cuando éste pueda ser económicamente exiguo», ibídem, p. 263.
2. DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 39: El jurista español es de la idea que en la sistemática
tradicional, hoy todavía vigente, la disciplina normativa de la vida económica aparece
extrañamente escindida en dos grandes compartimentos estancos a los cuales la doctrina
general denomina respectivamente «Derecho de obligaciones» y «Derecho de cosas».
Para nosotros son clasificaciones jurídicas del derecho civil patrimonial y son autóno-
mas, pero no independientes, porque no existe derecho alguno que se valga por sí mismo
o sea autosuficiente, esta clase de disciplina jurídica no existe, todas funcionan e interac-
túan en el mundo del Derecho manteniendo relaciones, con fuerte o tibia ingerencia, con
las demás. En lo que concierne a la autonomía del derecho real, es evidente porque goza
de la autonomía legislativa, científica y didáctica. Véase PÉREZ LASALA, José Luis, «la divi-
sión de los derechos patrimoniales en derechos reales y derechos de crédito es lo más
importante del derecho civil, hasta el punto de que ambas categorías jurídicas determi-
nan el contenido de dos de sus partes: el derecho de las cosas y el derecho de obligaciones»,
Derechos reales y derechos de crédito, Depalma, Buenos Aires, 1961. p. 13.
seer un patrimonio y un peculio (patrimonium, bona, res substantia ta pragmata)

que eran, en cierto modo, términos equivalentes; pudiendo ser el peculio de
cuatro especies: adventicio, castrense, cuasi castrense y profecticio.
El interés de estudiar el patrimonio, modernamente conceptuado, no
sólo radica en sede de los derechos reales y de los derechos de obligacio-
nes o de los derechos intelectuales, sino, va más allá, al involucrar a los
derechos de contratos, de sucesiones, e incluso, de familia (régimen patri-
monial). No es raro, entonces, advertir del trabajo de ROMERO ROMAÑA3,
que la «moderna concepción del patrimonio, no sólo tiene importancia en el
estudio de los derechos reales, sino también en el de las obligaciones y
contratos. Si se admite la pluralidad de patrimonios o un patrimonio divi-
dido en sectores sometidos a regímenes diferentes, cabe admitir también
la existencia de obligaciones que sólo afectan a determinado sector del pa-
trimonio»; es más, que según las autorizadas palabras de JOSSERAND4, la «idea
de la unidad e indivisibilidad del patrimonio se viene batiendo en retirada;
que si no se acepta que la misma persona pueda tener varios patrimonios,
por lo menos se conviene en que su patrimonio esté dividido en varios
sectores, los que están sometidos a estatutos diferentes».
Los bienes (cosas y derechos) que integran el patrimonio son aquellos
que tienen apreciación económica; por consiguiente, existen derechos que
están excluidos del derecho patrimonial —strictu sensu— como los dere-
3. ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, Derecho civil - los derechos reales, Lima, 1947, p. 11. Nuestro
ordenamiento jurídico civil no contiene definición normativa de patrimonio a dife-
rencia del Código Civil argentino, que en su artículo 2312, señala: «Los objetos
inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El con-
junto de los bienes de una persona constituye su patrimonio». En la nota al dispositivo
aludido Vélez, dice: «El patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de
sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de un valor pecu-
niario, es decir, como bienes». La concepción legal de patrimonio que encierra la
norma acotada, está inspirada en la información de la doctrina de origen francés
(teoría clásica o subjetiva). El Dispositivo acotado concuerda con el artículo 3283 del
Código en mención. O como dice CIFUENTES, SANTOS: «Nuestros codificadores y las
normas del Código Civil, se han adscrito sin duda al criterio de que el patrimonio es
un atributo de la persona y, por ende, está ligado inescindiblemente con ella», Ele-
mentos de derecho civil, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 121. La base filosófica se debe a
AUBRY Y RAU, juristas franceses que elaboraron con toda precisión la teoría del patri-
monio, como concepto ideal y jurídico considerándolo un aspecto de la personalidad;
pero como sabemos esta teoría llamada también subjetiva o clásica, ha sido cuestio-
nada por la corriente alemana, que no considera la personalidad como un atributo
patrimonial de la persona.
4. JOSSERAND, Louis, Derecho civil, EJEA- BOSCH, Buenos Aires, 1955, p. 15.
chos personalísimos, v. gr., los derechos a la libertad, al nombre, al domici-

lio, a la vida, al honor, referentes al estado de familia (como el reconoci-
miento de hijo), a la vocación sucesoria, etc. Sin embargo, estos derechos
pueden adquirir connotaciones patrimoniales en determinados casos, e in-
tegrar el patrimonio de su titular.
El mundo del derecho patrimonial está básicamente integrado por los
derechos personales, reales e intelectuales; veamos:
1. Los derechos personales; también conocidos como «derecho de obliga-
ciones» o «de crédito»; en esta clase de derecho patrimonial encontramos
los elementos siguientes: a) el sujeto activo o acreedor (titular del derecho
como persona natural o jurídica); b) el sujeto pasivo o deudor (persona
natural o jurídica que asume la obligación); y, c) el objeto del derecho (la
prestación u objeto de la obligación, consistente en un dar, hacer o no ha-
cer); consiguientemente, se integra lo que viene a denominarse la relación
jurídica obligacional.
2. Los derechos reales; también denominados «derechos de bienes», o
«de las cosas», en ellos no existe un sujeto pasivo, por ende, no existe una
relación jurídica, porque el titular del derecho real se beneficia de éste,
asumiendo la inherencia directa del poder sobre el bien como el objeto real
del derecho, aún existiendo el planteamiento doctrinal sobre el denomina-
do «sujeto pasivo universal», por el cual se pretende asemejar los derechos
personales a los derechos reales, para tal efecto se esgrime que también en
estos últimos (reales) existe un sujeto pasivo, que es la sociedad o colectivi-
dad entera, que está en la obligación de respetar el ejercicio del derecho
real, creemos, en todo caso, sola y preponderantemente de aquel (derecho
real) que tiene publicidad registral (artículos 2012 y 2013 del Código Civil).
En el derecho de obligaciones o de crédito, los derechos y las obligaciones
básicamente nacen de los acuerdos convencionales o negocios jurídico-pa-
trimoniales, en cambio, los derechos reales sólo nacen de la voluntad de la
ley (numerus clausus, artículo 881 del Código Civil).
3. Los derechos intelectuales; indican el patrimonio, como su nombre lo
indica, puramente intelectual, que está referido a aquellos derechos que
derivan de la propiedad científica, literaria, artística, de patente de inven-
ción, de marcas y señales, etcétera. Nuestro sistema jurídico civil los trata
como derechos reales, en cuanto «la existencia y los alcances de los dere-
chos reales relativos a obras intelectuales, artísticas o industriales se rigen
por lo dispuesto en los contratos y leyes especiales (…)», (artículo 2093 del
Código Civil).
Resulta, entonces, evidente la presencia del derecho civil patrimonial
y del derecho civil extrapatrimonial, y al interior del primero la relevancia
de los derechos reales, como aquellos que ostentan su objeto —los bienes—
en utilidad y beneficio de sus titulares, rebasando, inclusive, a otros cam-
pos del derecho (como el agrario, minero) a través de su gran gama de
institutos típicos (ius reales), como ocurre particularmente con el paradig-
mático derecho de propiedad, centro solar del sistema civil patrimonial.
Vista la historia del derecho, en lo que corresponde al patrimonio, se
tiene que en Roma5 se llegó a diferenciar el patrimonio (pecunia hominis sui
juris) del peculio (pecunia hominis alieni juris), y propiamente en la época de la
República se llegó a entender por patrimonio el conjunto de bienes pertene-
cientes al pater familias, que integraba el activo bruto del patrimonio familiar.
CABANELLAS6, informa que el «progreso jurídico realizado durante el Imperio,
con la sucesiva independencia económica de los miembros de la familia, fue
originando la escisión del patrimonio familiar y la consiguiente aparición de
otros varios patrimonios, caracterizados entonces como masas de bienes per-
tenecientes a un hombre libre y afectadas a la persona de su titular. Durante
el clasicismo jurídico de Roma, por patrimonio llegó a entenderse todos los
derechos activos que con valor apreciable en dinero corresponden a una
persona, tanto sean derechos crediticios como derechos reales; pero los juris-
consultos de entonces no descubrieron o no quisieron incluir en la acción
patrimonial las deudas del titular del patrimonio».
A manera de corolario, junto a ALESSANDRI, diremos que el derecho civil
patrimonial, en esencia, se clasifica7 en derechos patrimoniales reales y per-
5. Es cierto que el origen etimológico del concepto «patrimonio», proviene del Derecho
romano —patrimonium—. Con la significación de los bienes corporales pertenecientes
al pater familias que había recibido en la sucesión de su pater, y que había trasmitido a sus
hijos. Los créditos no estaban comprendidos. Pero lo cierto es como dice Hugo HANISCH
ESPÍNDOLA, citado por FIGUEROA YÁNEZ, Gonzalo, «que los romanos no estudiaron el patri-
monio como institución y en relación a quien lo detente, sino que su preocupación se
produjo al analizar la suerte de él en los casos en que la muerte del titular, o en cambio
en su estado, significaba una transformación en la titularidad», «El patrimonio», Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 19.
Lo que quiere decir que en el Derecho romano, durante la República, por patrimonio
se entendía el conjunto de bienes pertenecientes al pater familias que integraban el
activo bruto del patrimonio familiar.
6. CABANELLAS, Guillermo, señala que el Derecho romano distinguía el patrimonio del
peculio. El patrimonio era «pecunia hominis sui juris», el peculio era «pecunia hominia
alieni juris», Diccionario de derecho usual, 6ª ed., t. III, Buenos Aires, 1968, p. 250.
7. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de
los derechos reales – bienes, 6ª ed., t. I, Temis S.A. - Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 13.
Sobre la clasificación de los derechos patrimoniales, Josserand, Louis, divide los
sonales, los primeros —ius in re—, como aquellos que atribuyen a su titular
un señorío o poder inmediato sobre la cosa , señorío o poder que dentro de
los márgenes de la ley puede ser más amplio o menos amplio; y los segundos
—ius in personam—, como aquellos que nacen de una relación inmediata en-
tre dos personas en virtud de la cual una (deudora) está en la necesidad de
cumplir una determinada prestación (dar, hacer o no hacer) a favor de otra
(acreedora), que por su parte está facultada para exigir tal cumplimiento.
2. LA RELACIÓN JURÍDICO-PATRIMONIAL
Es la que se produce sobre un bien o bienes e intereses concretos de
naturaleza económica que generan beneficios o utilidades a favor de su suje-
to titular. Al respecto DIEZ-PICAZO8, dice: «Los bienes y los intereses poseen
derechos primeramente en patrimoniales y extrapatrimoniales, luego en absolutos

y relativos, estos últimos coinciden precisamente con los derechos obligacionales o
de crédito; por otra parte los derechos absolutos involucran a los derechos reales.
Reconoce el autor que existe junto a los derechos personales y reales un tercer dere-
cho patrimonial constituido por los derechos intelectuales que difieren de los derechos
de crédito en que no son relativos, pues pueden oponerse a todos. Se dice que habrán
que distinguirlos de los derechos reales por su carácter temporal (pero los derechos
sobre bienes propios no siempre son absolutos, ejemplo, la propiedad se extingue
por la usucapión), op. cit., pp. 103-106.
Sobre la composición de los derechos patrimoniales puede consultarse AGLIANO, Hum-
berto, Principios de derecho civil, 3ª. ed., Astrea, Buenos Aires, 1981, pp. 63-66, señala
que los derechos patrimoniales se clasifican en derechos personales, derechos reales
y derechos intelectuales; éstos últimos son los provenientes de la actividad puramen-
te intelectual y comprenden la propiedad científica, literaria, artística y las patentes
de invención, y desde luego se deben agregar también la propiedad de las marcas de
fábrica, comercio y agricultura. Nuestra legislación civil trata sobre los derechos
reales de obras intelectuales en el artículo 2093.
La presencia de los derechos reales dentro del derecho civil patrimonial es de extraor-
dinaria relevancia socio-económica. La razón está en el propio contenido del patrimonio
que son los bienes en relación con su titular, sino, como dice, Miquel GONZALES, José
María, «la materia de los derechos Reales es muy importante dentro del Derecho Civil
patrimonial, porque tiene por objeto la atribución de los bienes a los sujetos de dere-
cho, y esta atribución tiene gran trascendencia, no solamente en el ámbito del derecho
civil, sino también en otras materias, por ejemplo, el Derecho Tributario. Mediante las
normas referentes a los derechos reales se señalan las esferas jurídicas de los sujetos en
relación con los bienes», Derechos Reales: comentarios a las propuestas de enmienda, en Diez
años Código Civil peruano, t. I, Universidad de Lima, 1985, p. 413.
8. DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., p. 49. El autor español, nos dice que la estructura de las
relaciones jurídico patrimoniales tiene por contenido: 1. Los sujetos de la relación
una naturaleza económica cuando pueden ser objeto de valoración. Esta va-
loración debe medirse de una manera objetiva, es decir, con independencia
de cual sea la postura o actitud del sujeto con respecto a los bienes en cues-
tión, por ejemplo, aun cuando el interés del sujeto respecto de un bien sea
puramente sentimental o de afección, la relación jurídica será patrimonial
siempre que el bien, sobre el que recaiga objetivamente considerado, posea
un valor económico». De ello se desprende que el objeto de la relación patri-
monial real no puede ser sino un bien, o una pluralidad de bienes, para satis-
facer una o varias necesidades del hombre, v. gr., una casa, un conjunto de
habitaciones o una manada de bueyes. En el derecho real moderno se vienen
instituyendo con gran fuerza las relaciones reales.
Al ostentar el sujeto de derecho capacidad jurídica, es titular de dere-
chos y obligaciones, los cuales mantiene de modo efectivo como integran-
tes de su esfera jurídico-patrimonial; en consecuencia, las relaciones patri-
moniales habrán de comprenderse siempre en el conjunto que implican y
no en las relaciones concretas que configuran. De la misma manera sólo se
puede hablar de titularidad de este patrimonio en las relaciones integradas
en torno a su titular, que es siempre un sujeto de derecho.
3. EL OBJETO PATRIMONIAL
El derecho patrimonial9 toma como su objeto, dentro de las relaciones
patrimoniales, a los objetos o cosas que al ingresar al mundo de la ciencia
jurídica patrimonial, sobre el particular concluye que la relación jurídica es siempre

relación entre personas. 2. El objeto de las relaciones patrimoniales, está constituido
por los bienes que reciben o que son susceptibles de recibir una determinada valora-
ción económica, pueden ser de la más diversa variedad, con la condición de
proporcionar una utilidad o de satisfacer un interés de la persona. 3. El contenido de
la relación patrimonial. Son los derechos subjetivos patrimoniales. Ibídem.
Para una mejor aprehensión cognitiva del concepto jurídico patrimonio y de sus
relaciones con las demás instituciones del Derecho, véase FIGUEROA YÁNEZ, Gonzalo,
ob. cit., pp. 49-51.
9. Para ampliar sobre los objetos del derecho patrimonial véase Figueroa Yánez, Gon-
zalo, ob. cit., pp. 34-53. ¿Cómo está constituido el patrimonio? Por el conjunto de los
bienes en los que subyace la utilidad o el beneficio económico para el titular. WINDS-
CHEID, Bernardo, dice «que los derechos reales y los créditos concuerdan en que
competen al titular de los mismos: esta su naturaleza común se indica con la expre-
sión: derechos patrimoniales. Los derechos patrimoniales pertenecientes a una
persona, constituyen su patrimonio», Diritto delle pandette, trad. italiana de Fedda y
Bensa, Torino, 1925, t. I, p. 29. Para nosotros, armonizando la funcionalidad económi-
del Derecho lo hacen como bienes, debido a la connotación de su utilidad

económica; siendo así, tenemos como posibles objetos de las relaciones de
naturaleza patrimonial, los siguientes:
3.1. Los bienes de orden material (un inmueble urbano o un fundo
rural, etc.).
3.2. La energía de la naturaleza (la electricidad, etc.).
3.3. Los bienes no materiales o creaciones del intelecto del ser humano
(la producción literaria o artística, los inventos industriales, denominacio-
nes artísticas o comerciales, etc.).
Visualizamos el concepto de derecho patrimonial, de manera general,
a través del derecho subjetivo que hace posible su atribución, y protección
correlativa, al poder de la persona sobre los bienes. Se deduce así, que los
derechos patrimoniales son aquellos derechos subjetivos que tienen como
finalidad la atribución, a su titular, de un poder jurídico de contenido eco-
nómico (o patrimonial), el cual le da la nota característica de su utilidad.
Podemos complementar, esta visualización conceptual del patrimonio, se-
ñalando algunas de las características del derecho patrimonial; pero antes,
es bueno dejar establecido que el activo patrimonial se bifurca en su finali-
dad, veamos: de un lado satisface las necesidades y ambiciones de la perso-
na, y de otro, sirve como garantía de sus obligaciones o deudas frente a su
acreedor, y ello con todos sus bienes presentes y futuros.
4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PATRIMONIAL

Son notas que caracterizan10 el derecho patrimonial, las siguientes:
ca se advierte que el patrimonio no es sino el que se halla constituido por el conjun-

to de bienes y deudas de una persona natural o jurídica. Consecuentemente puede
ser una universalidad de derecho o una universalidad de facto, es decir, como el
conjunto de bienes afectados a un fin económico. De estas afirmaciones desprende-
mos la idea clara que el patrimonio tiene vida propia o independiente de la persona,
toda vez que una misma persona puede tener uno o varios patrimonios, como
informa la teoría objetiva del patrimonio inspiradora del derecho patrimonial
alemán.
10. Los elementos constitutivos del patrimonio y el patrimonio mismo según MESSINEO,
Francesco, tienen las características de ser aptos para satisfacer necesidades (econó-
micas) y de ser valorables a base del común denominador de los valores económicos
que es la moneda (o dinero). Tienen, por eso, ante todo, un valor de cambio y tam-
bién un valor de uso, es decir, puede ser valorados porque son idóneos para dar
utilidad directa. Cfr. Manual de derecho civil y comercial, trad. de Santiago SENTÍS MELEN-
4.1. Economicidad. Los derechos patrimoniales conceden atribucio-

nes al titular de los poderes jurídicos sobre bienes con significación econó-
mica.
4.2. Pecuniaridad. Por la característica anterior los derechos patri-

moniales son susceptibles de valoración dineraria.
4.3. Disponibilidad. Es lo que se llama valor en cambio, que posibili-

ta obtener dinero u otros derechos patrimoniales.
4.4. Valor de uso. Posibilita el ejercicio del derecho sea a cambio

de una contraprestación, o de manera personal. Adviértase que el valor
económico de los bienes se presenta de manera inmediata o directa, lo
cual les proporciona el intercambio o la dinámica circulante entre las
personas.
4.5. Instrumentalidad. Los derechos patrimoniales se operativizan

como instrumentos para la satisfacción directa o indirecta de los intereses
de orden económico de su titular.
Lo precedente nos induce a explicar algunos conceptos vinculados al
quehacer del derecho subjetivo patrimonial-obligacional, que encuentra su
fuente en el acto volitivo de la persona, protegido por el ordenamiento
jurídico (derecho objetivo). La obligación será siempre la categoría jurídica
creadora de los vínculos o relaciones entre personas, cuyo origen mediato
o inmediato será invariablemente la voluntad humana. La ley, a su vez,
siempre será creadora del vínculo entre las personas, que haga posible la
presencia de un sujeto activo (acreedor), que exija el cumplimiento de una
obligación a un sujeto pasivo (deudor), para que pueda dar, hacer o no
hacer una determinada prestación.
En un momento dado de la evolución de las obligaciones, se creyó que
la obligación afectaba directamente a la persona del deudor, como un atribu-
to de su personalidad, por tal razón, la obligación que tenía el deudor pesaba
también sobre su patrimonio, se decía, entonces, que «quien se obligaba,
obligaba lo suyo». En cambio, en el derecho moderno, como expresa FIGUEROA
DO, 1952, p. 261. Por su parte DIEZ-PICAZO, citando a MORENO QUESADA, señala como
características de la categoría de los derechos patrimoniales, las siguientes: «1. Los
derechos patrimoniales significan atribución a la persona de un poder jurídico sobre
valores económicos. 2. Los derechos patrimoniales son susceptibles de una valora-
ción pecuniaria (sic). 3. Los derechos patrimoniales tienen siempre un carácter
instrumental en cuanto que se dirigen a satisfacer intereses, económicos o de otra
índole, propios de su titular», ob. cit., vol. 6°, p. 51.
YÁNEZ11, «el vínculo jurídico que liga al acreedor y deudor no se ejerce directa-
mente sobre la persona de este último, sino sobre sus bienes, respecto de los cuales
éste limitó su poder originario, su derecho subjetivo por el acto de su voluntad. La
actuación del acreedor se dirige de verdad sobre el patrimonio del deudor».
5. PATRIMONIO Y DERECHO PATRIMONIAL. Definiciones:
6. EL PATRIMONIO
Ha sido definido desde varias ópticas: JOSSERAND12, expresa que es el
conjunto de valores pecuniarios, positivos y negativos pertenecientes a una
misma persona y que figuran unos en el activo y otros en el pasivo. AUBRY
y RAU13, afirman que patrimonio es el conjunto de bienes de una persona
considerado como universalidad de derecho. Los franceses C OLLIN y
CAPITANT14, sostienen que patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas
apreciables en dinero que tienen por sujeto activo y pasivo a una misma
persona. Para PLANIOL y RIPERT15, el patrimonio es el conjunto de derechos y
obligaciones de una persona apreciable en dinero.
11. FIGUEROA YÁNEZ, Gonzalo, ob. cit., p. 95; el mismo autor cuando se ocupa de la utilidad
de los bienes, explica que «un bien es una cosa que presta utilidad para la satisfacción
de alguna necesidad humana —y agrega—, esta ‘cosa útil’ o ‘bien’ es primeramente
una ‘cosa única’, en el sentido de que ella toda, incluidas todas sus partes, está desti-
nada a la satisfacción de alguna necesidad humana», ibídem, p. 55. Consideramos
necesaria ampliar esta nota, sobre la utilidad de los bienes junto a ROCCO, Alfredo,
para quien «es bien todo lo que existiendo como realidad es apto para satisfacer una
necesidad humana. No son sólo las cosas consideradas en su naturaleza, sino también
algunos modos particulares de ser de ellas, que les confieren el carácter de determi-
nada utilidad, el bien es tal en cuanto presenta el requisito de la utilidad, esto es, la
aptitud de satisfacer una necesidad (…), L’oggetto del reato, Buenos Aires, p. 261.
12. JOSSERAND, Louis, ob. Cit., p. 454. PLANIOL y RIPERT, concibieron el patrimonio como «el
conjunto de derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero», Tratado
práctico de derecho civil francés, trad. de Mario DÍAZ CRUZ, 1946.
13. AUBRY y RAU, Cours de droit civil francais. 4ª ed., París, 1869, además consideran el
patrimonio como «el conjunto de bienes sobre los que se ejercen los derechos de una
persona». Estos juristas son los propugnadores de la teoría clásica del patrimonio, sus
ideas tuvieron gran ingerencia en el concepto de la personalidad o en el de patrimo-
nio como atributo de la personalidad, considerándolo como una universalidad jurídica,
inalienable, indivisible e imprescriptible.
14. COLIN y CAPITANT, Curso elemental de derecho divil, Madrid, 1922, p. 20.
15. PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico de derecho civil francés, trad. de Mario DÍAZ CRUZ, 1946,
p.15. Agregan los autores que, «el patrimonio constituye una unidad abstracta distin-
Refiriéndose al patrimonio en sentido jurídico, KARL LARENZ16, anota

que es el patrimonio bruto, no el patrimonio neto, si se entiende por éste la
diferencia entre el activo y el pasivo. La equiparación del patrimonio con el
patrimonio bruto es adecuada debido a que el patrimonio de una persona
aparece desde el punto de vista jurídico-civil y de la responsabilidad, en
cierto modo, como el depósito del que pueden hacer extracción los acree-
dores del titular del patrimonio, en tanto sea suficiente, a fin de satisfacer
sus créditos. En tanto exista patrimonio bruto, los acreedores pueden espe-
rar ser satisfechos, aun cuando el patrimonio neto sea igual a cero (esto es,
cuando se igualan el activo y el pasivo).
Entendemos el patrimonio, según dice SALVAT17, como «el conjunto de
bienes de una persona, deducidas las cargas u obligaciones que los gra-
van». Con este mismo criterio se dice que «los objetos inmateriales suscep-
tibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de
bienes de una persona constituye su patrimonio» (MARIANI DE VIDAL18). Es
interesante la conceptualización del patrimonio, emitida por Jaime De CAS-
TRO GARCÍA19, que en sentido extenso está constituido por todas las relacio-
ta de los bienes y de las cargas que lo componen». Los juristas en mención junto a
GENY, mantienen una posición intermedia en la concepción del patrimonio, y consi-
deran «que es exagerada la posición clásica en cuanto concibe al patrimonio como
una realidad sustancial. El patrimonio no es una ficción, sino una realidad en sentido
de unidad finalista», ibídem, p. 17.
16. LARENZ, Karl, Derecho civil - parte general, Edit. Rev. de Derecho Privado, 1978. El autor
es adherente, como no podía ser de otra manera, a la teoría objetivista del patrimo-
nio, y en sus comentarios establece que «el patrimonio es una suma, una conjunción
de derechos y relaciones jurídicas, concretamente respecto a una persona determina-
da a la cual corresponde (…). Jurídicamente, no cabe reducir a un común denominador
las cosas, en cuanto objeto de derecho de primer orden, y los derechos, como objeto
de derecho de segundo orden. Por ello habría de decir: derecho de propiedad sobre
inmuebles, derechos de propiedad sobre bienes muebles, créditos y otros derechos».
Cita el autor a VON TUHR, para quien «el patrimonio está formado por la propiedad de
las cosas que pertenecen al titular, no por las cosas mismas: por los créditos, no por
los objetos de la prestación que pueden exigirse en virtud del crédito (…). Sólo los
derechos, no las obligaciones de una persona forman su patrimonio a efectos del
concepto de patrimonio jurídico-privado (…)», ibídem, p. 404.
17. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino – Derechos Reales, 4ª ed., Buenos
Aires, 1951, p. 32.
18. MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales, t. 1, 6ª ed., Zavalia, Buenos Aires,
2000, p. 9.
19. DE CASTRO GARCÍA, Jaime: Código Civil (español), Colex, Madrid, 2002, p. 164.
nes jurídicas de la persona, ya sean éstas activas o pasivas, y en sentido

estricto, sólo por las relaciones jurídicas en las que la persona aparece como
sujeto activo, no siendo parte del patrimonio las que aparecen como pasivo,
toda vez que son carga, lo grava.
Una de las definiciones de patrimonio que mayor cabalidad guarda es
la de los MAZEAUD20, cuando, refiriéndose al conjunto de derechos y obliga-
ciones de una persona, dicen que «el patrimonio es lo que contiene esos
derechos y obligaciones. El continente, que es el patrimonio, aísla en cierto
modo, del mundo exterior, los derechos que contiene, los reúne en un todo.
Esos derechos forman así un bloque, llevan una vida jurídica común y
están sometidos a reglas que no se explican más que por su unión, más
exactamente, por su reunión. Todos los derechos de la persona al menos
los derechos pecuniarios, se encuentran contenidos en el patrimonio donde
forman un bloque. Estos derechos unidos, soldados entre sí, constituyen
una universalidad jurídica, un patrimonio». Veamos entonces, sucintamen-
te, la universalidad patrimonial.
6.1. Las universalidades patrimoniales.

Según enseña Alfredo ROCCO21, las universalidades «son el conjunto de
cosas corporales e incorporales, reunidas en un todo, por fuerzas intrínse-
cas o extrínsecas, para una finalidad común que se considera como una
unidad». Ejemplificando tales fuerzas tenemos un enjambre de abejas, una
manada de ganado ovino (reunidos por fuerzas intrínsecas), o una bibliote-
ca (unida por fuerzas extrínsecas). El patrimonio —dice FIGUEROA22—, «es
uno de los bienes universales más complejos, pues está formado por bienes
heterogéneos unidos entre sí por su destinación común, más las deudas u
obligaciones que gravan estos bienes». El francés Robert GARY23, considera
20. MAZEAUD, Henri, Jean y León, Lecciones de derecho civil, trad. de Alcalá Zamora y Casti-
llo, Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 435.
21. ROCCO, Alfredo, L’oggetto del Reato, Ejea., Buenos Aires, p. 261. Por su parte FIGUEROA
YÁNEZ, ob. cit., p. 80, considera que el patrimonio, es antes que nada, una universali-
dad, y las universalidades son —desde la formación del concepto por los
posglosadores— cosas formadas por una pluralidad de objetos no cohesionados
físicamente entre sí, pero unidos por una destinación común. Son «bienes» y «cosas»,
los que se unifican en la universalidad. Son «bienes» y «cosas» los que carecen de
cohesión física entre sí. En las universalidades de hecho, la agrupación de «cosas» es
evidente, puesto que sin «cosas» no hay qué agrupar (ibídem, p. 80).
22. Cit. por FIGUEROA YÁNEZ, ibídem, p. 63.
23. Ibídem, p. 66.
las universalidades patrimoniales —de hecho y de derecho— como un con-

junto de bienes estimados menos en su individualidad material que en su
valor pecuniario, agregando que dichos bienes son fungibles entre sí, y el
criterio de distinción entre ambas universalidades, es que en las de dere-
cho hay un activo y un pasivo, y en las de hecho sólo existe el activo. Para la
mejor cognoscencia sobre el particular veamos brevemente las referidas
universalidades patrimoniales:
- La universalidad de hecho (universitas facti).
- La universalidad de derecho (universitas iuris).
6.1.1. La universalidad de hecho o facti.

En ésta se tiene una pluralidad de bienes con individualidad propia —
autónomos y distintos entre sí— que representa una función o valor, y que
opera como el conjunto de bienes reunidos por una comunidad de destino de
carácter propiamente económico. El autor antes citado expresa que, «la uni-
versalidad de hecho se relaciona a un conjunto de bienes o de elementos
puramente activos que conservan una amplia individualidad por la universa-
lidad tomada en sí; el conjunto de bienes o elementos reunidos por una co-
munidad de destino, es susceptible de ser objeto de un derecho de propie-
dad en provecho de uno solo (propiedad ordinaria), o de muchos (copropie-
dad), y constituye en las operaciones jurídicas de que es igualmente objeto
(usufructo, prenda, etc.), un bien en el sentido técnico y científico de la pala-
bra». Por tanto, entendemos, que habrá universalidad de hecho o de facto
cuando los bienes se encuentren individualizados, por ende sin poder pro-
vocar ninguna confusión entre ellos.
La universalidad de hecho tiene su génesis en la voluntad o en la auto-
nomía de la voluntad, que dispone que un conjunto de bienes singulares se
miren como un solo bien con identidad y existencia propias, involucrando
en la universalidad a todos esos bienes singulares. En esta clase de univer-
salidad la voluntad de la persona es la que reúne a los elementos singulares
para ponerlos al servicio de sus propósitos o fines. De lo que se desprende
que el hombre amparado en la autonomía de la voluntad genera la univer-
salidad de hecho. O como también dice FIGUEROA24, «la determinación de
24. FIGUEROA YÁNEZ, G., ibídem, p. 64. El autor al ocuparse de las universalidades, señala
que en «la clasificación usual de las universalidades, se distingue entre universalida-
des de hecho y universalidades jurídicas o universalidades de derecho. Esta clasificación
fue formulada aparentemente por primera vez por los posglosadores, cuando inten-
taron formular una teoría general de la universalidad y distinguieron entre universitas facti y
universitas iuris. Parece ser que ella se fundamenta en un texto de PONPONIO recogido
las partes de dar a un conjunto de cosas el carácter de universalidad de

hecho será válida tan sólo entre ellas, y el valor jurídico de este tipo de
universalidad no irá más allá del ámbito de la voluntad que les dio origen,
limitado por los principios superiores del orden social».
6.1.2. La universalidad de derecho o jurídica.

En ésta tenemos a la unión de los bienes producidos por la voluntad
de la ley o del ordenamiento jurídico; sin duda, estamos ante una universa-
lidad de derecho (por ejemplo, la herencia), que es diferente a la universa-
lidad facti o de hecho que es generada por la voluntad de las personas (por
ejemplo, una biblioteca).
La universalidad iuris, está integrada por un conjunto de bienes y
derechos, que van a constituir el activo, y por las obligaciones, que van a
constituir el pasivo; ambos elementos —bienes o derechos y obligaciones o
deudas— bajo el nexo inseparable de la ley. En esta clase de universalidad
patrimonial —jurídica o de derecho—, podemos decir además, que es indi-
soluble la vinculación que existe entre el activo y el pasivo. La universali-
dad que nos ocupa es creación de la ley, ésta es la que señala su destino
sobre un conjunto heterogéneo de bienes —cosas y derechos— que lo inte-
gran; lo que quiere decir, que la universalidad de hecho se caracteriza por
la homogeneidad de los bienes, y la de derecho se caracteriza25 por la hete-
en el Digesto». Nosotros por razones de didáctica, y en concreto, entendemos que las

diferencias entre ambas universalidades están en que la universalidad facti o de he-
cho, se origina de los actos volitivos de la persona humana; y, en lo que respecta a la
universalidad iuris o de derecho, nace o es creada por la ley o por la voluntad de ésta.
El autor, siguiendo a Robert GARY, establece las características de la universalidad de
hecho, entre las cuales se tienen: 1. Una pluralidad de cosas autónomas y distintas. 2.
Las cosas que conforman la universalidad de hecho tienen un valor pecuniario sepa-
rado, independientemente del conjunto. 3. Una comunidad de destinación de naturaleza
especialmente económica. 4. La conjunción o destino es hecha por la voluntad huma-
na. Agrega el jurista que, hay una característica especial, consistente en que esta clase
de universalidad (de hecho), carece de pasivo, está conformada tan sólo de elementos
activos, no reconoce obligaciones o deudas. Lo cual sirve para diferenciarla de la
universalidad de derecho. Para mayor información sobre esta clase de universalidad
patrimonial, véase ibídem, pp. 61-68.
25. Sobre la caracterización de la universalidad de derecho, es imperativo hacer la discri-
minación con la de hecho, pues la de iuris no deja de ser una universalidad de hecho,
con la aclaración que aquella —de iuris— se halla cohesionada no sólo por los bienes
corporales o materiales, sino también por los bienes inmateriales o incorpóreos y
por las deudas u obligaciones, carácter que no le pertenece a la universalidad de facto.
Y como ya se dijo, la de derecho es creada por la voluntad de la ley, y no por la
rogeneidad de los bienes. En suma, en la universalidad iuris existe una gran

funcionalidad entre el activo y el pasivo; radicando la gran diferencia entre
ambas universalidades en que la de derecho es creada por la ley, y la de
facto es generada por la voluntad privada de las personas.
7. ¿QUÉ ES DERECHO PATRIMONIAL?

En la doctrina, la legislación y la práctica del derecho se entiende por
derecho patrimonial aquella parte del derecho civil, integrada por los dere-
chos reales y el derecho de obligaciones; los cuales construyen jurídicamen-
te el derecho civil patrimonial, o como dice DIEZ-PICAZO26, después de afir-
voluntad humana, como ocurre en la de facto. En lo que corresponde a las caracterís-

ticas de la universalidad de derecho están esbozadas por Figueroa Yánez, de la manera
siguiente: «1. La heterogeneidad de los bienes que las componen (por bienes y dere-
chos de la más diversa naturaleza y origen); 2. La unión ideal de todos los bienes
heterogéneos (que constituyen el activo del patrimonio, que se expresan en sentido
pecuniario); 3. La existencia de obligaciones y deudas (constituyen el pasivo); 4. La
funcionalidad entre activo y pasivo; y, 5. La subrogación de los bienes que salen de la
universalidad por aquellos que ingresan a ella», ibídem, pp. 65-66. Asimismo se puede
consultar MESSINEO, Francesco, «El conjunto unificado se llama universalidad de cosas
(universitas rerum o corpus ex distantibus) o universalidad patrimonial. La universali-
dad de cosas no debe confundirse con la cosa compuesta, llamada universitas rerum
cohaerentium; en la universalidad de cosas hay pluralidad; en la cosa compuesta hay
síntesis, o sea unidad de varios elementos o partes; según alguno, en la universalidad
se tendría unidad solamente funcional», Derecho civil y comercial. t. II, trad. de Santiago
SENTÍS MELENDO, Ejea, 1952. Cfr. DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 39-48; Santos CIFUENTES, «Patrimo-
nio», en Elementos de derecho civil – parte general, 2ª, Astrea, 1991, pp.121-132, considera
al patrimonio como el «universum ius», porque está compuesto por una pluralidad de
bienes, es una unidad conceptual del conjunto, sin que se entienda esto como la suma
de sus componentes, sino como parte misma de la personalidad en relación con los
objetos de sus derechos (el autor se apega a la teoría subjetivista del patrimonio
también lo está el Código Civil argentino inspirado en Aubry y Rau), ibídem, p.124.
26. DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., p. 39. Comenta además, sobre la unidad fundamental del
derecho de bienes: «Bajo el título de Derecho Patrimonial o Derecho de Bienes se
pretende además, dotar de una unidad sistemática a todas las normas jurídicas que
regulan la atribución y el intercambio de bienes y de servicios. En la sistemática
tradicional, hoy todavía vigente, la disciplina normativa de la vida económica apare-
ce extrañamente escindida en dos garantes compartimentos estancos, a los cuales la
doctrina general denomina respectivamente derecho de obligaciones y derecho de
cosas (…), parece fundado sostener que tanto el llamado Derecho de Obligaciones
como el denominado Derecho de Cosas no son compartimentos estancos en la disci-
plina normativa de la vida económica, ni tampoco sectores autónomos o
independientes, sino que son sólo porciones o partes de una unidad, que es el Dere-
cho de Bienes. Puede hablarse por ello de un derecho Civil Patrimonial», ibídem. Para
mar que el derecho patrimonial estudia la atribución de los bienes econó-

micos a la persona y las transacciones que son realizadas entre las personas
con dichos bienes, nos proporciona la definición de derecho patrimonial
exponiendo: «Es aquella parte del derecho civil que se dedica al estudio
pormenorizado de cada uno de los elementos del patrimonio, es decir, de
cada una de las relaciones jurídicas que lo componen o que abstractamente
consideradas lo pueden componer». Tanto el llamado derecho de obliga-
ciones como el denominado derecho de bienes no son compartimentos es-
tancos en la disciplina normativa de la vida económica, tampoco sectores
independientes, sino porciones o partes de una unidad, que es el derecho
de bienes, que permite hablar de un derecho civil patrimonial.
Lo cierto es que nada en el Derecho es independiente menos una clasi-
ficación jurídica frente a otra, lo que claro está, no es aludir a su natural
autonomía, que posibilita la interactuación de las distintas ramas del Dere-
cho —operan siempre en unidad— dentro del sistema jurídico, económico
y social en un determinado espacio. Es por ello que creemos también en la
unidad fundamental del derecho de bienes, es decir, en la interacción jurí-
dica de los derechos de bienes y de obligaciones, bajo el título de derecho
patrimonial o derecho de bienes.
Sucede que en el ámbito normativo de nuestro Código Civil no conta-
mos con ningún dispositivo que lo defina, como lo hace el artículo 2312 del
Código Civil argentino, al expresar: «Los objetos inmateriales susceptibles
de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes
de una persona constituye su patrimonio». El patrimonio de una persona es
la universalidad jurídica de sus derechos reales y personales, bajo la rela-
ción de un valor pecuniario, es decir, como bienes. Se trata además, de una
concepción jurídica de lo que significa el patrimonio regulado por los dere-
chos patrimoniales por excelencia: los reales y el de obligaciones. Sin em-
bargo, dijimos anteriormente, en nuestra percepción va más allá al involu-
crar el derecho de contratos, sucesiones, familia (régimen patrimonial).
ROMERO ROMAÑA27, expresaba que el patrimonio, «es el conjunto de
derechos y obligaciones valuables en dinero de una persona. Está integra-
do por el activo constituido por los bienes y derechos de la persona: y por
el pasivo, que está formado por las obligaciones y deudas». Participamos
nosotros ambos derechos mantienen gran vinculación, son autónomos, peno no in-
dependientes. Sí bien conforman el Derecho Civil Patrimonial, pero cada uno con la
autonomía legislativa, científica y didáctica.
27. ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, Derecho civil –los derechos reales, Lima, 1947, p. 11.
de esta definición por considerar que el patrimonio de manera objetiva e

integral está constituido por el activo y pasivo de la persona, sea natural o
jurídica. Es decir, entendemos la categoría jurídica denominada patrimonio
como el conjunto de bienes activos o pasivos, de naturaleza material o in-
material que ostenta la persona natural o jurídica, que se tangibilizan en
valores económicos o pecuniarios. Sin que esto signifique confundir el pa-
trimonio con el derecho patrimonial.
8. TEORÍAS QUE EXPLICAN EL CONCEPTO DE PATRIMONIO
9. PREMISA
La concepción de patrimonio como el atributo o la prolongación de la
personalidad, y consiguientemente como la garantía de la libertad de las
personas corresponde a A UBRY y R AU28 , para fundamentar la doctrina
subjetivista. Pero de otro lado se afirmó con GENY, que la teoría subjetiva
había llegado a ser inútil y peligrosa; inútil porque no es incapaz de solucio-
nar los problemas legales, y peligrosa porque impide el desarrollo o pro-
greso de la jurisprudencia, y se planteó —con GENY— la llamada teoría
objetiva, en contraposición a la subjetiva. Fue CASTÁN TOBEÑAS, quien con
gran didáctica ha diferenciado las dos teorías: una clásica, subjetiva o
subjetivista; y otra objetivista, realista o finalista.
10. TEORÍA CLÁSICA O SUBJETIVA

La razón de su fundamentación radica en la protección efectiva de la
libertad, de la inviolabilidad de la propiedad, es más, en que la universali-
dad de los bienes de un individuo constituye su patrimonio, como la exte-
riorización de su libertad individual.
La doctrina subjetiva también encuentra su fundamentación, en revalo-
rar la soberanía del individuo sobre la arbitrariedad del Estado. Y este fue el
28. Aubry y Rau, Cours de Droit civil francais d’apres la méthode de zachariae, t. VI, París, 1873,
p. 229. Los autores son los impulsores de la doctrina subjetivista o clásica del patri-
monio, entre sus afirmaciones tenemos que, «patrimonio no es sino la personalidad
misma del hombre en sus relaciones con los objetos exteriores, sobre los cuales tiene
o podría tener derechos que ejercer». También definieron el patrimonio aseverando
que, «es el conjunto de bienes de una persona considerado como universalidad de
derecho». Es decir, en la concepción de un conjunto unitario. Ibídem, p. 253.
pensamiento que en esencia provocó los ideales de la revolución

francesa.Según la teoría subjetiva el patrimonio constituye una universalidad
jurídica de bienes y derechos apreciables en dinero como atributo de la per-
sonalidad, es decir, que la esencia de esta universalidad es la persona huma-
na, o como expresan sus impulsores AUBRY y RAU29, que «la idea de patrimo-
nio se deduce directamente de la personalidad». Es aún más, para los juristas
citados, el patrimonio es una potencialidad o aptitud jurídica genérica que
tiene toda persona por el solo hecho de ser tal. El patrimonio según esta
teoría es cómo se manifiesta o exterioriza la personalidad, al extremo de
confundirse con la capacidad de goce que ostenta toda persona.
La teoría subjetiva o clásica (de origen francés), considera al patrimo-
nio como atributo de la personalidad, siendo así, es único, incomerciable,
indivisible, imprescriptible e inalienable, y por tanto inembargable, por todo
ello, la doctrina en comento señala que no puede haber una persona sin
patrimonio o un patrimonio separado de la persona. Sostiene además, que
la persona por sí misma constituye un patrimonio en potencia por la aptitud
y capacidad que denota la misma persona humana de ser capaz de crear
patrimonio o una universalidad de bienes. Algunos juristas se adhieren a
este pensamiento francés como COLLIN y CAPITANT, BONNECASE, PLANIOL y
RIPERT, quienes también pensaron conforme a la doctrina esgrimida por
29. Ibídem, ob. cit., t. VI, p. 229. Son juristas partidarios de la doctrina subjetivista que
preconiza el patrimonio como la universalidad de bienes (muebles e inmuebles
presentes y futuros), formando la prenda común de sus acreedores, y que define el
patrimonio como la universalidad jurídica de todos los objetos exteriores que perte-
necen a una persona. La teoría clásica del patrimonio, en sí, es creación de los franceses
AUBRY y RAU. Algunos la denominan incluso tomando sólo los nombres de los men-
cionados juristas. Según esta teoría el patrimonio es una universalidad jurídica de
bienes y deudas apreciables en dinero, que constituyen un atributo de la personali-
dad. Rápidamente advertimos que es la persona humana el centro de esta
universalidad, razón para haber adquirido la denominación de subjetiva. Entre los
adherentes a esta doctrina tenemos, entre otros, a COLIN y CAPITANT, BONNECASSE, GARY,
PLANIOL y RIPERT. En cambio para Karl LARENZ, pertenecen al patrimonio todos los
derechos evaluables en dinero, y solamente ellos; son derechos que, en circunstan-
cias normales, pueden enajenarse a cambio de dinero o adquirirse sólo mediante el
pago de dinero, o que, como el usufructo, producen, según su naturaleza, una utili-
dad económica expresable en valor pecuniario. No pertenecen a ellos los meros
derechos de la personalidad ni los derechos de familia personales, pero sí los dere-
chos sobre bienes inmateriales, los derechos reales y los de crédito, si tienen como
sucede por lo regular, un valor pecuniario; igualmente la condición de socios en una
sociedad de capital, esto es, los derechos de participación en una sociedad de respon-
sabilidad limitada y las acciones así como las participaciones son un patrimonio de
mano común. Ibídem, p. 405.
AUBRY y RAU, en cuanto estimaron que el patrimonio es un atributo de la

personalidad.
11. ELEMENTOS DEL PATRIMONIO SEGÚN LA TEORÍA SUBJETIVA

La configuración del patrimonio de acuerdo a la teoría subjetiva, se
manifiesta a través de los elementos siguientes:
11.1.La persona del titular. Que viene a constituir precisamente el ele-

mento subjetivo, y es la razón por la que se denomina teoría subjetiva. Esto
es porque sólo las personas pueden tener patrimonio, o es lo mismo decir
que toda persona tiene necesariamente un patrimonio o que el patrimonio
es inseparable de la persona, de lo que se colige que no puede existir patri-
monio sin persona. La persona ya es presencia de patrimonio.
11.2.Los bienes y deudas. Es el elemento objetivo del patrimonio, es

decir, los bienes que constituyen una universalidad jurídica de derechos y
obligaciones.
12. CARACTERÍSTICAS DEL PATRIMONIO SEGÚN LA TEORÍA SUB-

JETIVA
De lo precedentemente tratado sobre la teoría clásica o subjetiva, y
siguiendo la línea del profesor FIGUEROA YÁÑEZ30, se tienen las característi-
cas siguientes:
12.1.Es un atributo de la personalidad, es decir, es la proyección de la
personalidad de su titular.
12.2.Es una universalidad jurídica, porque es diferente de los bienes y
deudas que lo integran, y estos últimos deben ser susceptibles de aprecia-
ción pecuniaria. Tiene elementos activos y pasivos.
12.3.Es inalienable, en razón de ser inseparable de la persona de su
titular por actos entre vivos, únicamente puede cambiar de titular por el
hecho de la muerte.
12.4.Es incomerciable, según esta teoría el patrimonio está fuera del
comercio de los hombres (extra comercium).
12.5.Es indivisible, como lo es la persona humana de la que proviene
el patrimonio.
30. FIGUEROA YÁNEZ, Gonzalo, ob. cit., p. 37. Para ampliar el estudio de cada característica de
la doctrina clásica, véase ibídem, pp. 37 y ss.
12.6. Es imprescriptible, no se adquiere (usucapión) ni se pierde

(extintivamente) por la prescripción, puesto que es atributo de la personalidad.
12.7. Es inembargable, porque según los subjetivistas, no está afecto al
derecho de prenda general de los acreedores.
Para nosotros, y si estamos al espíritu de la doctrina subjetiva, el patri-
monio es inembargable porque tiene los caracteres de la inalienabilidad e
incomerciabilidad.Estos caracteres del patrimonio según la doctrina
subjetivista, radican básicamente en cuanto considera al patrimonio como
un atributo o extensión de la personalidad humana, y como tal tendría las
características anotadas.
13. TEORÍA OBJETIVA O FINALISTA

Frente a los planteamientos de la doctrina clásica o subjetiva del patri-
monio, aparecieron críticos capaces de hacerla aparecer como una teoría
que concibe al patrimonio con el carácter abstracto o ficticio. Fueron los
autores alemanes que bajo la denominación de teoría o doctrina objetiva o
finalista consideraron que los planteamientos de AUBRY y RAU, habían per-
dido utilidad y que contrariamente se constituían en obstáculos para el
progreso de las nuevas concepciones del patrimonio. Sobre el particular
GENY31, afirma que la teoría de los juristas mencionados, «ha llegado a ser
inútil y peligrosa; inútil, porque es incapaz de justificar todas las soluciones
legales, está obligada a estigmatizar un buen número de ellas como fla-
grantes atentados contra la lógica, olvidando que la técnica jurídica, lejos
31. GENY, Método de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo, Madrid 1925, p. 36. Se
trata de uno de los impulsores de la teoría objetiva o finalista del patrimonio. Los finalis-
tas no atacan a la universalidad jurídica patrimonial, preconizada por los clási-cos, sino
básicamente el cuestionamiento está dirigido al patrimonio que lo consideran como
atributo de la personalidad, es decir, que resulta como sostienen los subjetivistas inútil e
insostenible que el patrimonio sea inseparable o inescindible de la persona humana. En
consecuencia los finalistas postulan que no existe razón alguna para tomar como sinóni-
mos los conceptos de patrimonio y persona. Desde luego razones no les falta a nuestro
juicio, pues la desvinculación de los conceptos persona y patrimonio, resulta racional-
mente idónea. Los objetivistas o finalistas en la concepción del patrimonio, junto a GENY,
afirman que «la patrimonialidad es una noción absolutamente distinta de la personali-
dad. Desligando estos conceptos —agrega el jurista— se otorga una importancia mucho
mayor a la noción de patrimonio, pues se convierte en un elemento inútil en el campo
que le es propio, que es el campo de los bienes», ibídem, p. 138.
32. WINDSCHEID, Die ruhende erbschaft und die vermögensrechtliche personlichkeit, en Kritische
ueberschau, t. I, y Pandekten, t. III, 1930.
de dominar la ley, no tiene razón de ser sino cuando la explica toda entera;
peligrosa, al mismo tiempo, pues impide diversos desarrollos que la juris-
prudencia progresista, sin estas ideas preconcebidas, podría y debería lo-
grar ella misma».
La doctrina objetiva propugna la concepción del patrimonio sin la ne-
cesaria vinculación a la persona humana, por ende se aleja de la noción del
patrimonio como atributo de la personalidad. WINDSCHEID32, fue el primero
en aseverar la posibilidad de que existieran derechos sin sujeto, y fueron
especialmente BRINZ, y BEKKER, los que dijeron, que al fin aparecía una no-
ción de patrimonio de carácter concreto que correspondía íntegramente al
campo de los bienes, lo que estaba de acuerdo con el sentido común y con
la acepción corriente del término, y que permitía explicar instituciones jurí-
dicas hasta entonces imposibles de comprender con la idea de la escuela
clásica (entre otros SALEILLES, GENY, DUGUIT). Según los objetivistas, sobre la
concepción del patrimonio (a nuestro juicio, en forma acertada), no hay
razón para tratar como sinónimos los conceptos persona humana y patri-
monio.
El ataque más lúcido contra los subjetivistas fue de COVIELLO33, al ex-
presar que: «La afirmación de que toda persona tiene un patrimonio es
ridícula, pues la vida demuestra que existen numerosas personas sin patri-
monio un pobre que no posea más que sus andrajos y alguna calderilla
recogida por limosna. Existen, por consiguiente, personas sin patrimonio,
cuando ellas carecen de bienes». El patrimonio desprovisto ya de su con-
cepción subjetivista he informado de los planteamientos objetivistas pasa a
ser conceptuado como el conjunto real y efectivo de bienes y deudas que un
sujeto de derecho ostenta en un momento determinado.
No podemos hablar de continente de un determinado contenido, pues
el patrimonio es el contenido mismo porque, como afirma FIGUEROA34, en lo
que se llama patrimonio de una persona no hay en realidad otra cosa que la
afectación socialmente protegida de una cierta cantidad de riqueza a un fin
determinado.
14. ELEMENTOS DEL PATRIMONIO SEGÚN LA TEORÍA OBJETIVA

De la concepción objetiva o finalista del patrimonio, planteada por la
doctrina alemana, tenemos como elementos, los siguientes:
33. COVIELLO, Nicolás, Manual de derecho civil italiano, México, 1938, p. 273.
34. FIGUEROA YÁNEZ, Gonzalo, ob. cit., p. 80.
14.1.El patrimonio. Que es el conjunto de bienes que integran el mis-

mo patrimonio. El patrimonio está conformado por los bienes que existen
en cada momento, y esto hace que exista una dinámica patrimonial que
fluctúa entre el activo y el pasivo.
14.2.La finalidad. Es la esencia o, como dicen, el alma de lo que es el

patrimonio.
14.3.El administrador. Con la concepción objetiva del patrimonio la

persona humana es la que maneja o ejecuta el desarrollo de la actividad
patrimonial, pero considerado como el verdadero sujeto de la obligación
del patrimonio mismo. En la doctrina objetiva la persona humana no es
patrimonio, ni se la utiliza como sinónimo de patrimonio.
14.4. Los derechos y las obligaciones. Respecto a los bienes y a las deudas.
14.5.El destinatario final. Es aquel o aquellos en cuyo beneficio se

constituyó el patrimonio.
15. CARACTERÍSTICAS DEL PATRIMONIO SEGÚN LA TEORÍA OBJE-

TIVA
El patrimonio, según la teoría objetiva, se caracteriza porque:
15.1. Es independiente de la persona. El patrimonio ya no es conside-

rado como atributo inherente de la personalidad humana. El patrimonio
por sí mismo tiene existencia objetiva y la persona es el administrador.
15.2. Es una universalidad jurídica. Esta característica es compartida,

según algunos, con la doctrina clásica; sin embargo, para los autores finalis-
tas esta universalidad está conformada por los bienes y deudas.
15.3. Es comerciable. Lo que quiere identificar esta característica es

que el patrimonio como universalidad de bienes y obligaciones está dentro
de la libertad de su titular, o son bienes in comercio de los hombres.
15.4. Es enajenable. Como consecuencia del carácter anterior es sus-

ceptible de transmisión por actos entre vivos y por el hecho de la muerte.
15.5. Es prescriptible.- El patrimonio puede adquirirse por prescrip-

ción así como también perderse por la prescripción.
15.6. Es embargable.- Porque se tratan de bienes susceptibles de co-

mercio y de enajenación.
16. NUESTRA ADHERENCIA

Nos ubicamos en la línea de los postulados de la doctrina objetiva
porque creemos que el concepto de patrimonialidad es totalmente distinto
al de personalidad, y porque la razón nos dicta que no es posible manejar el
concepto jurídico-económico de patrimonio con equivalencia a la categoría
de persona humana o como atributo de la personalidad.
Sabemos que el derecho es la creación más maravillosa del intelecto hu-
mano y como tal siempre estará al servicio de su creador, y es gracias al
derecho que la humanidad vive en un mundo civilizado, en el cual el hombre
es y será siempre el fin supremo. Los derechos y obligaciones del hombre se
traducen en bienes y deudas, de ahí que lo ideal del mundo patrimonial es
que siempre estará orientado al servicio de la persona humana, en ella viven
los valores de dignidad y libertad. Argumentación breve para no estar de
acuerdo con que la persona humana sea tratada como cosa.
El patrimonio por sí mismo tiene existencia objetiva, pero no es un fin
en sí mismo, pues sus finalidades son de naturaleza axio-teleológicas
visualizadas hacia la grandeza de la persona humana. En suma, si el dere-
cho patrimonial es utilizado normativamente para los fines del bien común,
creemos que podríamos encaminarnos hacia la real humanización del mun-
do patrimonial, donde el hombre es el principal protagonista y creador de
su riqueza o pobreza.
17. ESTRUCTURA DEL DERECHO PATRIMONIAL

Ya hemos insinuando que el derecho patrimonial, está considerado
como una parte del derecho civil —derecho civil patrimonial—, compren-
diendo además la normatividad de las instituciones jurídico-patrimoniales,
mediante las cuales se sistematizan y ordenan los objetivos y fines econó-
micos del hombre. De modo tal que propiamente está integrado por:
17.1.Derechos reales (iura in re). Son propiamente de contenido eco-

nómico, es decir, recaen sobre bienes y derechos apreciables en dinero; el
ámbito jurídico que los toma a cargo estudia y regula la propia esencia del
derecho patrimonial, que no es sino, la propiedad y los derechos reales que
se derivan de él o los llamados derechos reales sobre bienes ajenos (iura in
re aliena), asimismo los derechos reales de garantía (prenda, hipoteca,
anticresis, retención).
17.2.Derechos intelectuales (iura in re intelectuali). Son relativos a
los derechos reales sobre las obras intelectuales, artísticas o industriales
(artículo 2093 del Código Civil). Los derechos patrimoniales de autor, de
inventor, de patentes, de nombres, de marcas y otros similares, de confor-

midad con el artículo 886, inciso 6, del Código Civil, están considerados
como bienes muebles. Esta positividad que determina la naturaleza jurídi-
co-patrimonial de los derechos de autor o intelectuales o llamados también
morales, encuentra su normativiadad especial en el Decreto Legislativo N°
822 de 23 de abril del 1996.
17.3.Derecho de obligaciones (iura in personam). Mediante el cual se

le imprime dinamismo o tráfico económico al patrimonio, creando las gran-
des obligaciones de dar, hacer y no hacer, de orden patrimonial.
17.4.Derecho sucesorio. Relativo a la transmisión del patrimonio (ar-

tículo 660 del Código Civil), por causa de muerte de una persona natural o
física. La sucesión indivisa opera como patrimonio autónomo, conformado
por la universalidad de derechos, obligaciones, pasivo y activo que inte-
gran la masa hereditaria del que fue titular el causante. La indivisón here-
ditaria la encontramos como una de las formas de patrimonio autónomo en
los artículos 57 y 65 del Código Procesal Civil, en armonía con los artículos
660, 601, 844 y 845 del Código Civil (infra 19, 398.2.). Asimismo se tiene el
derecho patrimonial de la copropiedad (artículos 969 a 998), que no admite
confusión con el patrimonio autónomo de la sucesión indivisa.
17.5.Derecho de familia. Regula el régimen patrimonial que compren-

de la sociedad de gananciales nacida por la institución del matrimonio de
conformidad con los artículos 295 a 331 del Código Civil. Es decir, los bie-
nes que integran la sociedad de gananciales configuran el patrimonio autó-
nomo familiar.
17.6.Derecho de contratos. Mediante ellos se operan las transmisiones

entre vivos; por actos formales o no formales a través de la constitución de
patrimonios de personas naturales y jurídicas. Así surgen los denominados
negocios jurídicos patrimoniales.
Los derechos patrimoniales según Edmond PICARD, son considerados
en cuatro categorías: 1. Derechos personales (iura in persona ipsa), que co-
rresponde a los derechos personales; 2. Derechos obligacionales (iura in
persona aliena), que corresponde a los potestativos; 3. Derechos reales (iura
in re materiali); y, 4. Derechos intelectuales (iura in re intelectuali).
18. FUNCIONES QUE CUMPLE EL PATRIMONIO

Consideramos que dentro del mundo jurídico-patrimonial o en la gama
de las relaciones intersubjetivas de las personas, el patrimonio cumple las
funciones35 (infra 20) que la ley y la realidad social le asignan, así, entre
otras, tenemos:
18.1.La efectiva función social de la propiedad, generando trabajo e

ingresos al Estado vía impuestos. Contribuye al desarrollo del país.
18.2.La dinámica patrimonial con la transmisión inter vivos y mortis cau-

sa. El tráfico económico de los bienes a través del intercambio de bienes
muebles e inmuebles traducibles en dinero.
18.3.Permite la regulación jurídica de los derechos considerados patri-

moniales.
18.4.Posibilita la efectividad económica de los derechos reales de ga-

rantía.
18.5.Controla el uso racional y equitativo de los poderes del derecho

de propiedad (limitaciones y restricciones).
18.6.Permite establecer la capacidad patrimonial de las personas fren-
te a sus derechos y obligaciones.
19. PATRIMONIO AUTÓNOMO

Esta figura36 jurídica esta instituida en el artículo 65 del Código Proce-
sal Civil, con un contenido de orden material y otro procesal; el primero,
cuando nos alcanza una definición legal al expresar que existe patrimonio
autónomo «…cuando dos o más personas tienen un derecho o interés co-
mún [se trata de un interés material] respecto de un bien, sin constituir una
persona jurídica»; y el segundo, al regular la legitimidad activa para accio-
35. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, enseña que «mientras el Derecho de obligaciones regula el
intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades de los indivi-
duos, la materia jurídica de los derechos reales, fija o radica los bienes en el patrimonio
de cada individuo, y determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos».
Luego el mismo autor nos dice, que «la visión económica de los bienes, determinada
por su aprovechamiento o utilidad impone reglas que alcanzan y simplemente inva-
den el ambiente del derecho patrimonial privado», Los Bienes, 2ª ed., Editorial Jurídica
de Chile, 1979, p. 4. Consúltese además DIEZ-PICAZO, Luis, «La función económica de los
derechos patrimoniales - derechos de disfrute y derechos de obligaciones», en op. cit., p. 64.
36. CANDIAN, Aurelio, señala que «es distinta la noción de patrimonio autónomo. Un
patrimonio puede carecer de sujeto; perro sólo limitadamente en el tiempo, no inde-
finidamente (…). La razón práctica de la institución reside en el interés de la sociedad
nar con la pretensión correspondiente y la legitimidad pasiva para la inte-

gración de la relación jurídica procesal.
De tal manera habrá patrimonio autónomo, por ejemplo, en los bienes
pertenecientes a una sociedad de gananciales, como refiere la Corte Supre-
ma: «Nuestra legislación reconoce a la sociedad de gananciales y a la separa-
ción de patrimonios como regímenes patrimoniales del matrimonio; y es a
través de estos regímenes patrimoniales que se gobierna las relaciones eco-
nómicas del grupo familiar. Los bienes sociales, son de propiedad de la so-
ciedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autónomo de cada cón-
yuge, y por lo tanto no están sujetos a un régimen de copropiedad, los cón-
yuges no son propietarios de alícuotas; así, cuando se ejercita un acto de
administración o de disposición de un bien social la que lo ejercita es la socie-
dad de gananciales, igualmente acontece cuando se liquida la sociedad de
gananciales»37. La jurisprudencia transcrita es muy ilustrativa al sentar un
precedente, con sentido jurídico claro, en cuanto a la vida jurídica de los
bienes de la sociedad de gananciales que constituyen un patrimonio autóno-
mo diferente al patrimonio de cada esposo o conyuge; por consiguiente, no
está sometido a la regulación de la copropiedad. Lo que se quiere expresar
es, que los conyuges no ejercen el derecho de propiedad dividido o fraccio-
nado en cuotas ideales sobre los bienes sociales. Es así cuando, por ejemplo,
los cónyuges proceden con actos de disposición de los bienes que pertenecen
a la sociedad de gananciales (como sucede en su liquidación), efectuándose
la transferencia de las ganancias a cada cónyuge, no se trata de una mutua o
recíproca transferencia de derechos entre cónyuges (permuta), como sucede
con la liquidación de la copropiedad ordinaria (división y partición) nacida
de acto convencional o de la ley, sino, esa transferencia es sobre la propiedad
de la sociedad de gananciales de los cónyuges, nacida del matrimonio civil.
La comunidad conyugal como patrimonio autónomo en principio es indivisi-
ble, y sólo fenece el régimen de la sociedad de gananciales por las causas
taxativamente enumeradas en el artículo 318 del Código Civil.
Como patrimonio autónomo a tenor del artículo 57 del Código Proce-
sal Civil, en concordancia con los artículos 660, 844 y 845 del Código Civil,
que un patrimonio no sea abandonado sin un titular a que no se extinga la producti-

vidad que normalmente es intrínseca a un núcleo patrimonial, la cual tiene importancia
no solamente para los particulares, sino para el Estado, a que alguien atienda a la
satisfacción de las obligaciones pasivas», Instituciones de derecho privado, 1ª ed., trad.
de Blanca P. L. De Caballero, Uteha, 1961, pp. 222-223.
37. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurídica, 2002.
tenemos la sucesión indivisa, en la que existe un patrimonio sobre bienes

considerados en su universalidad —es un universum ius—, nacido mortis
causa. Se caracteriza porque está integrada de una universalidad de bienes
(muebles, inmuebles, derechos, obligaciones), dejados por el causante o
testador a favor de sus causahabientes, bienes que responden sólo hasta
donde la herencia alcance (artículo 661 del Código Civil). En la sucesión
indivisa los titulares no ostentan derechos fraccionados en cuotas-partes
sobre la masa hereditaria sobre bien o bienes comunes determinados, cuo-
tas que pueden ser libremente enajenadas, gravadas, donadas, etc., como
ocurre en la copropiedad. En Consecuencia, en la sucesión indivisa los co-
herederos recaen sobre el continente o la masa hereditaria (universalidad
de bienes, derechos y obligaciones del causante), y no sobre el contenido
(derecho de propiedad fraccionado en proporción a cuotas-partes para cada
titular y sobre bien determinado, como ocurre en la copropiedad). El patri-
monio autónomo como indivisión hereditaria, sólo nace por el hecho de la
muerte del causante o testador (artículo 660 del Código Civil). Es esencial-
mente forzada y transitoria. Es decir, la sucesión indivisa es una unidad
transitoriamente mantenida en conjunto desde la muerte del causante (pa-
trimonio autónomo) hasta su partición (infra 398.2.).
La jurisprudencia nacional ha sentado con claridad doctrinal la
conceptuación jurídica de la sucesión indivisa, en los siguientes términos:
«La herencia es el contenido y el objeto de la sucesión por causa de la muer-
te, por ello es una unidad transitoriamente mantenida en conjunto desde la
muerte del titular hasta la partición; es decir, que se concibe a la herencia
como unidad objetiva que es materia de transmisión integral mortis causa,
supone un universum ius que no consiste en la suma o agregado de bienes,
derechos y obligaciones singulares, sino en la unidad patrimonial abstracta
que ellos conforman y que abraza tanto el activo como el pasivo del causan-
te; […] la herencia, así concebida, reviste hasta su liquidación una nota de
globalidad, porque es la masa patrimonial transmisible del causante, de sus
activos y pasivos, la que por el hecho de su óbito se pone a disposición de
los herederos»38. Aun cuando del tenor precedente no se advierte el con-
cepto patrimonio autónomo, pero está claro, que se trata de la indivisión
hereditaria, la cual en nuestro sistema jurídico sucesoral es una de las for-
mas de patrimonio autónomo de conformidad con los artículos 600, 601,
844 y 845 del Código Civil, en concordancia con los artículos 57 y 65 del
Código Procesal Civil.
38. El Peruano, 15.06.99, pp. 3005-3006.

20. EFICACIA SOCIO-ECONÓMICA DEL DERECHO PATRIMONIAL

La eficacia del derecho patrimonial se manifiesta en la funcionalidad
social y económica que cumplen los derechos reales y obligacionales. De
estos últimos los derechos reales se diferencian con gran nitidez por la
presencia paradigmática del astro central del sistema jurídico privado que
es el derecho de propiedad, en torno al cual giran los demás derechos rea-
les regulados (y creados) por el Código Civil y las leyes especiales.
La propiedad es el derecho patrimonial por excelencia (columna verte-
bral del derecho civil patrimonial), llamado con acierto el príncipe de los
derechos reales y tiene validez erga omnes.
En cuanto a los derechos reales sobre bienes ajenos (iura in re aliena),
si estos tienen vida jurídica es porque nacen del derecho de propiedad,
por ende tienen existencia temporal, a través del desplazamiento del uso
y del goce, pero bajo la mirada del titular de la propiedad (en la concep-
ción inescindible de derecho-deber). Todo esto nos indica que los dere-
chos reales son de fuerte contenido económico —dinerario— y de ex-
traordinaria proyección social. Tanto más que los derechos reales pueden
ser utilizados como medios de garantía con el objeto de obtener un crédi-
to y hacer realidad el cumplimiento de una obligación principal a favor
del acreedor (ius persequendi, ius preferendi, ius distrahendi). Derechos reales
de garantía como la hipoteca, la prenda o la anticresis, cuya eficacia es
innegable como medio de garantía real para el acreedor, y como un valio-
so instrumento jurídico para el deudor que le permite acceder al crédito
sin desligarse del bien inmueble (v. gr. la hipoteca). Los derechos reales
de garantía son de extraordinario contenido económico-financiero (patri-
monial), que se constituyen en instrumentos insustituibles de las finan-
zas, el crédito y la inversión de capitales, que contribuyen de manera
eficaz al desarrollo económico de las personas y la sociedad, y por ende
al desarrollo económico de país.
La funcionalidad económica que cumplen los derechos patrimoniales
se da por la dinámica socio-económica provocada por los poderes jurídicos
del derecho de propiedad ejercidos por el titular. Estos derechos —patri-
moniales— se bifurcan en derechos de atribución o disfrute y derechos de
obligaciones o de crédito. Los de disfrute confieren a su titular atributos o
poderes jurídicos absolutos, directos e inmediatos sobre el bien. Los de
obligaciones, en cambio, confieren poderes relativos a favor de otra perso-
na (acreedor) reclamando una prestación. Los derechos de crédito tienen
una estructura jurídica diferente en base al objeto (prestación) de la rela-
ción obligacional generada entre acreedor y deudor.
El patrimonio a más de satisfacer las necesidades del titular, también

sirve de amplia garantía para sus acreedores, por cuanto el deudor-titular
puede llegar a responder el cumplimiento de sus obligaciones con los bie-
nes que integran su patrimonio, razón que se diga que «la prenda es la
garantía común de los acreedores». En suma, el patrimonio es un fenómeno
socio-jurídico y económico de masas de extraordinaria funcionalidad.
Segunda Parte
CAPÍTULO II: TEORÍA DE LOS DERECHOS REALES 49
CAPÍTULO II
Teoría de los Derechos Reales
TÍTULO I
GENERALIDADES
21. PREMISA
Nuestro propósito es avocarnos al conocimiento de una de las más
extraordinarias y fascinantes clasificaciones jurídicas del derecho civil pa-
trimonial, que recibe la denominación de «derechos reales». Desarrollare-
mos el conocimiento acumulado de la ciencia ius real cuidando el lineamiento
metodológico en la cognoscencia orientada a lo doctrinal, positivo, crítico y
reflexivo, sin apartarnos de la práctica de los derechos reales, que el fecun-
do ejercicio de la profesión y la labor académica nos ha deparado, gracias
a Dios.
Los derechos reales en su evolución histórica han demostrado ser par-
tícipes del surgimiento de la propia naturaleza humana del hombre, lo que
nos hace recordar que todo lo que le es útil o necesario al hombre para sus
propios fines de supervivencia, lo encuentra de manera inescindible en la
misma naturaleza (tal como nos ofrece o con una o múltiples transformacio-
nes), de la cual es parte indisoluble.
Sin la presencia de los derechos reales no se hubiera alcanzado a desa-
rrollar, en el mundo civilizado actual, el concepto de pertenencia de un
bien (propiedad) o la significación real del concepto de utilidad —fines
sociales y económicos de los bienes—, los cuales son realidad jurídica gra-
cias a los derechos reales, que en modo directo contribuyen con el hombre
a llevar una vida civilizada junto a los bienes que nos brinda la naturaleza o
los creados por él. BENTHAM, decía: «Antes de las leyes, no existía la propie-
dad, suprimid las leyes, y toda propiedad desaparece».
La extraordinaria trascendencia económica y social de los derechos rea-
les en el mundo actual nos permite afirmar junto a CUADROS1, que «el desa-
rrollo de la sociedad y la evolución de su propia organización jurídica, se
realiza principalmente en el campo de los derechos reales». Para los hom-
bres, las cosas fueron y seguirán siendo un gran nexo con todo cuanto le
ofrece la naturaleza, tal cual o ya transformado en una o múltiples formas,
que al ser reguladas por el derecho objetivo-real adquieren la categoría de
bienes por su contenido de utilidad económica, destinados a satisfacer direc-
tamente las necesidades individuales y colectivas de la persona humana, crean-
do de esta manera una gran gama de relaciones jurídicas entre los hombres.
Los derechos patrimoniales se objetivizan con mayor efectividad so-
bre los bienes de carácter material, es decir, estamos hablando de la rela-
ciones reales, caracterizadas por ser directas e inmediatas entre el sujeto y
los bienes objeto de los derechos reales.
El derecho patrimonial, en su conjunto, encuentra en los derechos rea-
les y su positividad el fundamento jurídico para la regulación y seguridad
de la propiedad privada. Por consiguiente, la importancia de los derechos
reales es también la del derecho privado, porque se funda en la propiedad
para erigir su tamaña construcción. Sin la propiedad, sería insostenible ha-
blar de derecho civil patrimonial. No olvidemos que las relaciones cultura-
les, políticas, tecnológicas, económicas, comerciales y financieras que el
hombre de hoy afronta, se dan por la presencia de una civilización
globalizada, basada en bienes, sustancialmente corporales, de los cuales
normativamente se ocupa el derecho real.
1. CUADROS VILLENA, C. Ferdinad, Derechos reales, t. I, 2ª, ed., Lima, 1994, p. 35. Agrega el
jurista, que «la importancia técnica del estudio de los derechos reales, deriva del
hecho de ser ellos columna vertebral fundamental de los derechos patrimoniales,
que a su vez son la estructura del ordenamiento jurídico de la sociedad (sic)».
Los derechos reales tienen gran importancia bajo el triple aspecto de lo social,
político y económico, porque constituyen las normas jurídicas que organizan la
riqueza de un país, que es el sustento material del Estado moderno. AGLIANO, H.,
citando a LAFAILLE, recuerda que el dominio de los inmuebles ha determinado a
menudo la formación de clases y hasta el régimen gubernativo de los pueblos o la
calidad de sus instituciones; luego al citar a BONNECASSE, dice que los derechos reales
como los personales son formas jurídicas que están integradas por un contenido
económico. Así el derecho real sería la organización jurídica de la apropiación de la
riqueza (ob. cit., p. 178).
22. LA EXPRESIÓN DERECHOS REALES

Derechos reales, así en plural, es la expresión más usada por la doctri-
na y la legislación. También son conocidas las expresiones, derecho de co-
sas o derecho de bienes, sencillamente porque este Derecho sólo se ocupa o
tiene como objeto de estudio los bienes, estrictamente materiales o que
adquieran materialidad (ejemplo, el libro de un autor). La pluralidad de la
expresión, es por la gama de institutos jurídicos de naturaleza real, que son
regulados por la normatividad ius real, v. gr., la posesión, propiedad, servi-
dumbre, medianería, etc. Cuando decimos derechos reales, tenemos la re-
presentación inmediata de una clasificación jurídica del Derecho Civil pa-
trimonial. La palabra que en la expresión «derechos reales» desempeña la
labor de adjetivo es «reales», que indica la materia, sin esta calificación sólo
estaríamos en la expresión Derecho, que hace de sustantivo, de tal manera
que cuando expresamos Derechos Reales implicamos una clasificación jurí-
dica del derecho civil, de un derecho con organicidad y coherencia, que
opera normativamente dentro de un Cuerpo sistematizado privado, el Có-
digo Civil. El vocablo «real» deriva del latín «res» que significa «cosa», e
identifica la rama jurídica del derecho civil bajo la denominación derechos
reales —ius in re, para expresar que su objeto inmediato son las cosas—, y
su positividad material en el Código Civil, como la normatividad de carác-
ter general o común. De tal suerte que los derechos reales se constituyen en
las vigas maestras que sostienen el edificio del derecho privado, bajo los
cimientos del derecho de propiedad. En la antigua Roma los derechos
reales fueron reconocidos como iura in re —derecho de cosas—, y actual-
mente los Códigos emplean con gran generalidad la expresión Derechos
reales (en contraposición a los derechos personales o de obligaciones).
Los Derechos reales son derechos subjetivos de carácter absoluto que
tienen por objeto los bienes corporales. En lo jurídico el concepto cosa, nos
importa como bienes corporales, concepto que armoniza con el empleado
por el Código Civil (infra 57). El término bien implica, de un lado —in lato—
la «res corporalis», y de otro la «res incorporalis», de tal manera que nuestro
Código Civil, strictu sensu, o con precisión jurídica, habla de derechos rea-
les en los cuales subyacen los bienes (Libro V).
23. NOMEN IURIS

La materia objeto de nuestro estudio en el lenguaje jurídico ha
recepcionado varias denominaciones, tanto en el derecho comparado como
en el nuestro; así tenemos, en la regulación positiva del Código Civil de
1852, bajo la denominación «Derecho de Cosas», en el Libro Segundo «De
las cosas»; luego en el Código Civil de 1936, en el Libro Cuarto, se supera

con la denominación «De los Derechos Reales». En el Código Civil de 1984,
en el Libro V, con mejor redacción denomina «Derechos Reales». Las deno-
minaciones de derecho de bienes o derecho de cosas, aparecen como res-
trictivas al propio contenido de los derechos reales, al expresarse simple-
mente cosas o bienes, aluden sólo a una parte de su contenido y regulación
positiva.
La denominación de derechos reales es expresión con equivalencia a
derechos patrimoniales con poderes jurídicos sobre bienes a favor de su
titular, de manera corporal —res corporalis—-. Por tanto, esta denominación
resulta la más idónea y de aceptación uniforme.
Como ya se dijo la palabra «real» se entronca con la latina «res», que en
una de sus principales acepciones significa cosa; por consiguiente, la expre-
sión ius in re —derecho sobre la cosa— está referida al derecho real. En la
doctrina como en la legislación ha quedado establecida la denominación
«derechos reales» por tener como rasgo esencial, que los distingue de otras
disciplinas jurídicas, el recaer de manera directa sobre los bienes muebles e
inmuebles de contenido corpóreo, y desde luego por los rasgos típicos ins-
tituidos por los derechos de persecución (ius persequendi), de preferencia
(ius preferendi) y de venta (ius distrahendi), los cuales potencialmente son
conferidos al titular de un derecho real, por ejemplo, en los derechos reales
de garantía (prenda, hipoteca, etc.).
A manera de corolario sobre el tema que nos ocupa diremos, que el
origen de la expresión «derechos reales», se toma como el punto inicial del
sistema jurídico romano, con la denominación iura in re —derecho sobre las
cosas—, con facultades inherentes a los bienes ejercidas por el titular o
titulares, con independencia del que mantenía el dominio sobre el bien o
los bienes, o como dice LAZARTE, «no obstante las precisiones apenas he-
chas, en lo fundamental la categoría de los derechos reales (iura in re) y su
consideración técnico-sistemática, así como los ejes fundamentales de su
regulación normativa (excluidos los aspectos hipotecarios), constituyen un
legado del Derecho romano —agrega el autor—. Entre tales pautas, desta-
ca ya desde el derecho romano la consideración del derecho real o ius in re
como un poder o un señorío inmediato sobre la cosa que, en consecuencia,
su titular puede hacer valer frente a cualquiera, frente a los restantes miem-
bros de la colectividad (erga omnes: frente a todos)».
24. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS REALES

En la doctrina se esgrimen varias teorías para explicar la naturaleza jurí-
dica de los derechos reales2 con el objeto de determinar las relaciones jurídi-
co-reales que produce. Así se habla de la teoría clásica o tradicional del dere-
cho real, luego de la teoría personalista de los derechos reales. Lo que se
pretende es establecer la naturaleza de las relaciones que producen los dere-
chos reales, y también determinar las disimilitudes de la dicotomía derechos
reales-derechos personales o de crédito. Veamos cuales son esas teorías:
25. TEORÍA TRADICIONAL

Llamada también clásica, se esfuerza por caracterizar a los derechos reales
como una relación inmediata entre las cosas y el sujeto. Esta teoría nos mues-
tra que los elementos de los derechos reales son el sujeto activo o el titular
del derecho real y la cosa como el objeto de ese derecho; al respecto AUBRY y
RAU3, expresan que el derecho real es el poder jurídico que ejerce directa e
2. Las teorías para determinar la naturaleza jurídica de los derechos reales que tienen mayor
ingerencia en la doctrina son las que nos ocupan en la presente obra, como la tradicional o
clásica y la personalista; pero su tratamiento para algunos involucra un estudio más dete-
nido y básicamente con el objeto de la distinción de los derechos personales, como en efecto
lo hace PÉREZ LASALA, José Luis (Derechos Reales y Derechos de Crédito, Depalma, Buenos Aires,
1967, pp. 105-122) tomando el llamado dualismo que comprende la teoría personalista y la
realista, luego la doctrina tripartita, bajo las categorías del ius ad rem como intermedia entre
el ius in re y el ius in personam, y por último, el autor, toma en cuenta los planteamientos que
contiene la tesis de GINOSSAR, quien niega la existencia de los derechos reales, y se orienta a
combatir la concepción tradicional de los derechos reales.
Por su parte CUADROS VILLANA, destaca tres doctrinas que debaten la naturaleza jurídi-
ca de los derechos reales y su distinción de los derechos obligacionales, como son: 1.
La doctrina tradicional; 2. La doctrina del sujeto pasivo universal; 3. La doctrina de la
creación institucional (ob. cit., p. 41). Cfr. PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil,
t. III, 2ª ed., Bosch, Barcelona, 1971, pp. 8-12; Messineo, Francesco, ob. cit., pp. 54-56;
GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., El derecho real - elementos para una teoría general,
Buenos Aires, 1998, pp. 33-49.
3. AUBRY y RAU, ob. cit., p. 70. Además dicen que «los derechos reales son aquellos que
crean una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual
se encuentra sometida de una manera más o menos completa, siendo por eso mismo
susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra tal persona determinada, sino
contra todos», ibídem, p. 72.
En palabras de PUIG BRUTAU, la teoría clásica del derecho real se caracteriza «como una
relación directa e inmediata entre el sujeto y el objeto del derecho, y que ésta es, en
definitiva, la concepción del derecho real que corresponde a la tradición romanista»,
ob. cit., p. 8. La doctrina clásica alcanza la cima con las concepciones de AUBRY y RAU,
junto a DEMOLOMBE, para quien «el derecho real es el que crea entre la persona y la cosa
una relación directa e inmediata, de tal manera que se encuentran en ella dos elemen-
inmediatamente una persona sobre una cosa para su aprovechamiento total o

parcial, y que es oponible a cualquier otro. Esta teoría distingue los elemen-
tos del derecho real, así: el sujeto activo de derecho o el titular, luego el
objeto del derecho, o la cosa sobre la cual se ejercita la titularidad.
La teoría que nos ocupa, como dijimos, considera que la fuerza del dere-
cho real radica en conceder al titular el inmediato poder sobre el bien. O
como dice PUIG BRUTAU4, «que la teoría clásica del derecho real lo caracteriza
como una relación directa e inmediata entre el sujeto y el objeto del derecho.
La regulación jurídica de las facultades que podemos ejercitar con respecto a
nuestra mesa, nuestros libros, o nuestras tierras, forma el contenido de este
derecho subjetivo. La tensón del concepto obligación que polariza a un sujeto
como acreedor y a otro como deudor que no se produce según esta tesis, en
el derecho real». El razonamiento del jurista resulta lógico porque la diferen-
cia que se advierte entre los derechos de obligaciones y los derechos reales
es que en estos no hay prestación u objeto obligacional, lo que no le quita que
el directo poder que ejerce el titular sobre el bien genere, en la concepción de
hoy sobre los bienes, relaciones de utilidad individual y social de extraordi-
naria vitalidad en la vida moderna.
Sobre esta corriente doctrinal podemos también explicar que los dere-
chos reales son aquellos que se ejercen con inmediatez material sobre los
bienes; con otros términos, son aquellos derechos que crean una relación
inmediata entre el titular del derecho y el bien objeto de ese derecho, sin la
posibilidad de que exista o se requiera de un intermediario para ejercer los
derechos reales, y es por ello que se denomina ius in rem.
26. TEORÍA PERSONALISTA (DOCTRINA DE LA OBLIGACIÓN PASI-

VAMENTE UNIVERSAL)
Llamada también obligacionista o del sujeto pasivo universal5. Afir-
man sobre esta teoría WINDSCHEID, en Alemania, y PLANIOL, en Francia, que
tos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto».
Otro de los adherentes a la doctrina clásica es MACKELDEY, F., para quien el derecho
real es «el que nos pertenece inmediatamente sobre cosa sometida por razón del
mismo a nuestro poder legal y a nuestra voluntad, bien sea bajo todos los conceptos
o bajo algunos solamente», Elementos del derecho romano, 3ª ed., Madrid, 1876, p. 128.
4. PUIG BRUTAU, José, ob. cit., t. III, p. 8
5. La doctrina clásica o romanista y la personalista u obligacionista del derecho real, no
son incompatibles, o como dice PUIG BRUTAU, «se complementan porque cada una
subraya uno de los rasgos esenciales del ius in re —luego agrega—, que la personalis-
todo derecho es posible únicamente como un enlace entre sujetos, y que es

inconcebible que el derecho pueda consistir en una relación entre una persona
y una cosa.
Esta posición asemeja los elementos de los derechos reales a los elemen-
tos del derecho personal. Según esta teoría existe un sujeto pasivo que es el
conjunto de personas obligadas a respetar el derecho constituido, quienes
deben abstenerse de todo acto que afecte el goce y uso del derecho por el
ta fácilmente puede armonizar con la clásica en una concepción del derecho real que
destaque sus aspectos interno y externo. En lo interno el derecho real recae de mane-
ra directa e inmediata sobre la cosa que constituye su objeto (…), en el aspecto
externo, el derecho real se ofrece con el carácter de un derecho absoluto (…) en el
sentido que puede oponerlo contra todos los titulares, así se dice que el derecho real
tiene efectividad erga omnes (sic)», ob. cit., p. 12.
CUADROS VILLENA, F., al ocuparse de la denominada doctrina personalista, cita a DEMOGUE,
MICHAS, RIPERT, quienes expresan que, «el derecho real es una relación establecida entre
una persona como sujeto activo y todas las demás como sujetos pasivos de una obliga-
ción de abstención y respecto del derecho del titular. Se trata de un sujeto pasivamente
universal», op. cit., p. 41. Sobre la teoría personalista o también llamada unitaria perso-
nalista, expresan GATTI y ALTERINI, que «a fines del siglo pasado, Planiol, en Francia,
expuso y difundió a través de su ‘traité élémentaire’, lo que calificó como nueva doctri-
na, conforme a la cual no existe diferencia substancial entre los derechos reales y
personales, porque en los primeros también existen sujetos pasivos representados por
cada uno de los integrantes de la comunidad obligados a respetarlos», ob. cit., pp. 35.
Para el estudio de la doctrina que nos ocupa en esta nota, véase PUIG BRUTAU, José, op.
cit., pp. 8-11; LAFAILLE, Héctor, Derecho civil - tratado de los derechos civiles, t. III, vol. I,
Buenos Aires, 1943, pp. 14-23. Borda, Guillermo, Manual de derechos reales, 4ª ed.,
Buenos Aires, 1994, pp. 12-14, el autor, cuando se ocupa de la teoría de la obligación
pasivamente universal, pondera sus críticas afirmando que «esta teoría nos parece
más brillante que sólida. En primer término, no vemos por qué razón el derecho
objetivo no puede amparar una relación directamente establecida entre una persona
y una cosa. En verdad, creemos que existe aquí un equívoco respecto de la palabra
relación. Es obvio y axiomático, como dice PLANIOL, que el derecho rige relaciones
entre las personas, puesto que su campo de acción es precisamente la coexistencia
humana. Pero ello no se opone de modo alguno a que proteja ciertos bienes del
hombre, teniendo en mira precisamente una posible agresión por parte de los demás
individuos. Y así como hay un derecho al honor, a la vida, hay también un derecho
sobre los bienes que sirven para la satisfacción de nuestras necesidades económicas»,
op cit., p. 13-14.
VALIENTE NOAILLES, Luis M., habla de la doctrina de la creación institucional: «reconoce
la diferencia existente entre los derechos personales y los reales, buscando desentra-
ñar la naturaleza de los segundos con la teoría de la institución. Nosotros debemos
entender por institución todo organismo o agrupación en la cual el ser humano
convive y disfruta de protección». El autor siguiendo a SALVAT, apunta que «dentro de
sujeto activo, siendo así, el derecho real deja de ser una relación sólo entre
hombre y cosa, y más bien, existe una relación jurídica entre el titular y todas
las demás personas determinadas como sujetos pasivos universales.
Según esta teoría los derechos reales tienen como elementos constituti-
vos, los siguientes: a) el sujeto activo titular del derecho (ejemplo, el propie-
tario, el usufructuario, el superficiario, etc.); y, b) el sujeto pasivo de carácter
universal, que son los integrantes de la colectividad, que carecen de titulari-
dad, pero con el deber colectivo de respeto y abstención de los derechos que
ostenta el titular sobre el bien. En suma, de acuerdo con esta corriente doc-
trinal en el derecho obligacional como en el real existe un sujeto activo titular
del derecho, con otras palabras el primero —obligacional— sería el sujeto
activo que tiene relación con un sujeto pasivo, empero en el segundo —real—
se encontraría un sujeto activo, como el titular del derecho real, pero el sujeto
pasivo sería el conjunto universal de todas las personas obligadas a respetar
su derecho, la obligación de estas personas sería respetar el derecho real del
titular, con la abstención de todo acto que pudiera lesionar los derechos de
uso, disfrute o disposición del bien, que las leyes tutelan.
27. CRÍTICA REFLEXIVA

En la doctrina, como se tiene expresado, se debaten los planteamien-
tos tradicionales y las concepciones personalistas sobre la naturaleza jurídi-
ca de los derechos reales. Criterios jurídicos de mucho peso que han sido
esgrimidos con el talento de sus propulsores; pero sin que se hayan escapa-
do de severas críticas, como la de SALVAT6, cuando afirma que, «quien esti-
me que el considerar al derecho real como relación de sujeto a sujeto inde-
terminado, importaría una obligación de no hacer, de la que ha de diferen-
ciarse de todos modos, porque la obligación de no hacer significa una limi-
estas instituciones, se crean situaciones o estados de hecho, los cuales con el tiempo se
transforman en estados de derecho. El derecho de propiedad ha nacido en esta forma
como un resultado de la tendencia del hombre que ocupa, a establecerse y fijarse
sobre ellas…», Derechos reales, Depalma, Buenos Aires, 1958, pp. 3-4.
6. SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil argentino - Derechos Reales, 4ª ed., Edit.
Argentina, Buenos Aires, 1951, pp. 7-8. CUADROS, como lo hace BORDA, reafirma con
sumo razonamiento lógico, que «no deja de ser cierto, que no sólo los derechos
reales tendrían un sujeto pasivo universal o indeterminado, sino en general todos
los derechos, inclusive los obligacionales, puesto que el orden jurídico obliga a
toda la sociedad, a respetar la vida, la libertad y sus propias relaciones de crédito»,
ob. cit., p. 43.
tación del derecho del deudor y constituye una carga en su patrimonio,

mientras es un derecho en el patrimonio del acreedor. Lo que no sucede en
el derecho real, donde la obligación al respeto que tiene la sociedad por el
derecho del titular, no es una limitación a expreso derecho, ni pesa en el
patrimonio del sujeto pasivo». En este entender no solamente los derechos
reales estarían vinculados a un sujeto pasivo universal o sujeto indetermi-
nado, sino en general, se hace extensivo a todos los derechos incluyendo a
los obligacionales, toda vez que el orden jurídico obliga a toda la colectivi-
dad, sin distingo alguno, a tener que respetar (por el carácter general de la
ley), el patrimonio de las personas, v. gr., la libertad, la vida, las relaciones
de crédito, la posesión, la propiedad, etc.
Dentro de un análisis crítico-reflexivo, la teoría tradicional o clásica
que preconiza la inexistencia de relaciones jurídicas entre las personas y los
bienes (sujeto y objeto), nos resulta, en los tiempos actuales y frente a las
concepciones eco-ambientales de los bienes, una posición muy débil. Por
consiguiente, la percibimos nada sostenible, porque se debe tener en cuen-
ta que esa relación de la persona con el bien no es de éste en sí mismo, sino
un medio hacia relaciones de funcionalidad socio–económicas del titular, es
decir, los bienes de contenido económico regulados por el derecho real no
son un fin en sí mismos, sino, están fuertemente inscritos en los fines de la
sociedad. Las relaciones jurídicas de los derechos reales producen efectos
económicos por tanto sociales.
Asimismo, la llamada teoría del sujeto pasivo universal, tampoco es
acertada como la presentan algunos estudiosos ius realistas; porque hoy,
se abren nuevos caminos sólidos sobre la concepción de los bienes que
nos ofrece la naturaleza, y todo ello a la luz de lo que nos informan las
ciencias eco-ambientales (de concepciones holísticas). Los bienes han su-
frido una reconceptualización jurídica, económica y social en las relacio-
nes con el hombre.
Las relaciones reales han generado efectos jurídicos que producen los
bienes a través del aprovechamiento económico por parte de su titular,
quien actualmente ha sufrido grandes limitaciones por los principios de
contexto global, como la sustentabilidad y racionalidad en la explotación, y
en particular sobre los recursos naturales (renovables o no renovables), los
creados por el hombre (ejemplo, las edificaciones, que también deben cum-
plir función eco-ambiental), o los que nos proporcionan beneficios persona-
les, sociales y económicos.
Las relaciones jurídicas creadas por acción directa de la persona sobre
los bienes dan pie, jurídicamente, al surgimiento de derechos y obligacio-
nes de profundo contenido moral y humano, y decimos relaciones jurídicas
porque encontramos atributos o facultades (derecho subjetivo) y regula-

ción jurídica (derecho objetivo) en la protección, conservación y explota-
ción económica de esos bienes (como los recursos naturales).
El profesor Cuadros, encuentra la justificación del derecho real en los
dos extremos de la relación: en el contenido económico de ella, que da al
titular el aprovechamiento de los bienes y en el contenido jurídico que ga-
rantiza ese aprovechamiento frente a los demás, erga omnes. El derecho avan-
za en dirección al mayor uso social de los bienes, y los derechos reales
constituyen la organización jurídica de las relaciones de propiedad cuando
se dan al titular, potestades plenas sobre los valores de uso y de cambio de
las cosas, o cuando limitan esas facultades al mero uso. El derecho no está
regulando las relaciones del hombre con las cosas, está ordenando las rela-
ciones sociales, con motivo del aprovechamiento de las cosas. Pretender
negar a los bienes sus efectos de utilidad y econocimidad frente a las accio-
nes humanas, es negarle la funcionalidad social de los bienes; pues sin ella,
los derechos reales podrían llegar a extinguirse.
No olvidemos que el hombre manipula —sirviéndose de ello— los bie-
nes y estos responden con sus efectos aludidos (utilidad y economicidad).
¿Acaso hoy no se habla de los derechos de los bienes que integran o engloban
la naturaleza? El hombre actual ha reconceptualizado sus relaciones con los
bienes (que en gran parte pertenecen a la naturaleza), pues se le exige un
código de acción moral de respeto en sus relaciones con el medio y los
bienes que en él se encuentran, dentro de una fuerte interdependencia del
hombre y la naturaleza, ésta como elemento vital para la propia coexisten-
cia del hombre en sociedad; es decir, en una interacción con los bienes, los
cuales producen efectos de utilidad económica de extraordinaria proyec-
ción para la colectividad que es originada por la acción del hombre y sus
relaciones con la naturaleza. De ella se derivan casi todos los bienes tal cual
nos ofrece o con una o múltiples transformaciones, y gracias a todo ello
vamos aprendiendo a convivir con la naturaleza, en su concepción más
amplia, porque somos parte inescindible de ella; y si alguien se escinde, es
porque está muerto.
28. DEFINICIÓN
Definir los derechos reales, como ocurre con toda disciplina jurídica
material, resulta delicado e inclusive peligroso, en cuanto podría limitar su
propio contenido y desarrollo científico; sin embargo, por razones de di-
dáctica es necesario, como también así lo comprenden la gran mayoría de
los autores. Nuestro propósito de definición reposa en la firme convicción
de que no existe definición perfecta, sino, crecientemente perfectible, como

en toda obra o creación humana, y por la propia relatividad del conoci-
miento humano.
Con la advertencia previa veamos antes cómo en la historia del pensa-
miento de los cultores ius realistas se absuelve la pregunta ¿qué es el dere-
cho real?; la respuesta comprende una gama de definiciones que la doctrina
ha elaborado, así entre otras, tenemos la del español PUIG BRUTAU7, para
quien «es el derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder que entra-
ña el señorío, completo o menos, sobre una cosa de carácter directo y exclu-
yente, protegido frente a todos, sin necesidad de intermediario alguno in-
dividualmente obligado, si bien, principalmente en los derechos reales li-
mitados, impone al que cada momento sea dueño de la misma cosa —un
pate o non facere—, posiblemente conectado a un facere». Por su parte
DEMOLOMBE8, concibe mediante su famosa definición que, «el derecho real
es aquel que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmedia-
ta, de tal modo que no se encuentran más que dos elementos a saber: la
persona que es sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto». De esta
definición desbrozamos que el derecho real crea una relación real inmedia-
ta y directa entre la persona y la cosa.
Sin embargo, creemos firmemente que la relación directa e inmediata
entre el titular del derecho y el bien —objeto de esa relación— no ha cam-
biado, en el sentido de que, si existe esa relación directa con el bien, es a
través de la funcionalidad económico-social que produce en beneficio de su
titular y de la colectividad. Si se habla de la relación del hombre con el
mundo externo o ya de la comunicación del hombre con el mundo social,
no podemos descartar una realidad, en cuanto existen también relaciones
con la naturaleza, propiamente con los bienes que ésta nos ofrece y que ya
no pueden ser tratados como se pensaba hasta el siglo XIX, en que el hom-
bre podía hacer lo que mejor le plazca con ellos. Así también lo entiende
LAFAILLE9, cuando expresa que «derecho real es el poder jurídico que ejerce
7. PUIG BRUTAU, José, ob. cit., p. 7.

8. DEMOLOMBE, citado por LAQUIS, Manuel A., Derechos reales, t. I, Depalma, 1975, Buenos
Aires, p. 2. La definición de los derechos reales alcanzada por el citado autor, en las
palabras de LAQUIS, Manuel A., se refleja en el Código Civil argentino (artículo 497).
Según VALIENTE, es el inspirador de Vélez Sarsfield, el gran codificador argentino
(Código Civil y comercial de 1869).
9. LafAILLE, Héctor, Derecho civil - tratado de los derechos reales, t. III, vol 1, Buenos Aires,
1943, p. 15.
directa o indirectamente una persona sobre una cosa para su aprovecha-

miento total o parcial y que es oponible a cualquier otro».
Recordemos que hoy asistimos a un mundo jurídico que cada día se va
globalizando más, considerándose la naturaleza como un bien jurídico pro-
tegido por el derecho objetivo, toda vez que el hombre no puede escindirse
de ella, sencillamente porque es parte vital de la misma, es su usuario y
beneficiario natural, y como tal ha adquirido una nueva y extraordinaria
categoría socio-jurídica y natural, que proclamamos ex cátedra: el hombre
es un «ser ecosistémico por genética».
Consecuencia de lo afirmado es que existen relaciones jurídicas que
generan derechos y obligaciones, en la construcción de un mundo que bus-
ca y ofrece al hombre un nuevo estilo de vida, conviviendo con la naturale-
za y los bienes que nos ofrece, tal cual como nos brinda o con una o múlti-
ples transformaciones. Cada hombre, hablando globalmente, tiene el deber
de forjar un código de acción moral frente a los bienes que nos ofrece la
naturaleza, porque él mismo es naturaleza pura, y pertenece a ella.
La llamada doctrina moderna, con PLANIOL, considera que todo dere-
cho es una relación entre personas, esto es, según el autor citado, así como
en los derechos personales la relación se establece entre acreedor y deu-
dor, en los derechos reales dicha relación existe entre el titular del derecho
y todo el mundo, excepto él (titular), también advertimos que para el juris-
ta aludido no habría mayor diferencia entre los derechos de crédito u
obligacionales y los derechos reales, toda vez que los derechos reales no
serían sino los derechos personales, esto es, la relación se daría entre el
titular como sujeto activo y la colectividad en la obligación pasivamente
universal. Sería lo mismo decir, que a todo derecho le corresponde una
obligación, y entratándose de los derechos reales los demás ajenos (sujeto
pasivo universal) estarían para respetarlos. Lo cual para nosotros escapa a
la realidad porque ésta es mutua relación entre persona y bien. No olvide-
mos que la propia concepción jurídica de las cosas que nos ofrece el mundo
exterior o la naturaleza, a la luz del novísimo derecho ambiental y la ecología
(derecho eco-ambiental), van cambiando no sólo el estilo de vida de los
hombres, sino, la propia concepción de las relaciones jurídicas entre el hombre
y los bienes (naturales y artifciales).
Luego tenemos la definición propuesta por ALBALADEJO10, quien explica
que el derecho real «es un poder directo e inmediato sobre una cosa que
10. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil - derecho de bienes, t. III, 8ª ed., España, 1994, p. 1. ¿Por
qué derecho real? A los derechos reales se les da la denominación de reales, por
concede a su titular un señorío, bien pleno o bien parcial, sobre aquella, de

forma que el ámbito de poder concedido tiene la cosa sometida a su domi-
nación». El autor nos habla de un poder pleno que no es sino la propiedad
o de un poder parcial como son los derechos reales sobre bienes ajenos. En
las palabras de BONNECASE, «el derecho real es una relación de derecho en
virtud de la cual una cosa se encuentra, de una manera inmediata y exclusi-
va, en todo o en parte, sometida al poder de apropiación de una persona».
Sin embargo no todos los bienes son susceptibles de apropiación, en el con-
cepto semántico del término apropiación.
Resulta muy interesante, para fines didácticos, la definición descripti-
va del derecho real, que nos proporciona el argentino Guillermo ALLENDE11,
al expresar: «Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas nor-
mas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (suje-
to activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad
obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto
contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de viola-
ción una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius
persequendi y al ius praeferendi». El autor resalta las características de los de-
rechos reales como ser absolutos, la patrimonialidad, el contener normas
de orden público, los sujetos y el objeto.
29. METODOLOGÍA LEGAL: UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REA-

LES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
Los encontramos regulados en la positividad del Derecho civil (Códi-
go Civil), concretamente en el Libro V, Derechos Reales, que comprende
los artículos 881 a 1131, distribuidos en cuatro Secciones: Sección Primera,
Disposiciones Generales (artículos 881 a 884); Sección Segunda, Bienes (ar-
tículos 885 a 895), dividida en III Títulos: Clases de bienes.- Partes inte-
grantes y accesorios.- Frutos y productos; Sección Tercera, comprende VI
Títulos y cada uno en capítulos sobre derechos reales típicos o nominados,
llevar el carácter esencial que los distingue, de recaer directamente sobre las cosas,
sin sujeto pasivo individualmente determinado, dando lugar a una acción eficaz
contra cualquier poseedor de la misma.
11. ALLENDE, Guillermo, citado por MARIANI DE VIDAL, Marina, en Colección de análisis jurispru-
dencial - derechos reales, Buenos Aires, 2002, p. 3. Asimismo puede consultarse el mismo
trabajo en Panorama de derechos reales, 1ª ed., p.18 y ss. Se trata de una definición analítica
y descriptiva de los derechos reales. Por su contenido didáctico merece ser comentada
en la enseñanza de la materia, desbrozándola y estableciendo sus elementos.
Sección Cuarta, Derechos reales de garantía, en IV Títulos y estos en Capí-

tulos.
Normatividad ius real que guarda armonía sistémica con la regulación
de las demás ramas del Derecho Civil, objetivizados en el Código Civil
peruano. En este Cuerpo Normativo, de tanta trascendencia para la vida
jurídica de nuestra Nación, advertimos principios de derecho real que le
dan connotación de derecho objetivo general frente a las demás ramas que
integran el Derecho Civil, entre estos principios tenemos: legalidad de los
derechos reales (artículo 881); libertad de disposición de los bienes (artícu-
lo 882); remisibilidad a las leyes especiales (en lo que respecta al artículo
883, sobre predios rústicos, fue una arbitraria derogación); propiedad in-
corporal (artículo 884); principio del uso de la propiedad en armonía con el
interés social (artículo 923); derechos reales sobre medios de transporte
(artículo 2092); derechos reales relativos a obras intelectuales (artículo 2093).
La metodología legislativa imprimida en el Libro V de los Derechos
Reales del Código Civil, supera al trato que se le dio en el Código Civil de
1936, en cuanto éste se ocupaba en el Libro Cuarto, en cambio la ubicación
en el Código vigente es después del Libro IV, Derecho de Sucesiones. El
legislador ha empleado una metodología legal en cuanto a la ubicación de
los derechos reales, con la precisión que la técnica legislativa aconseja.
30. LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS OBJETIVO Y SUBJETIVO

Sin mayor preámbulo, entendemos por derecho objetivo el ordena-
miento jurídico, es decir, el conjunto de normas que regulan los hechos,
actos, situaciones y relaciones jurídicas de los hombres. Normas dictadas
por el Estado e impuestas por éste a los sujetos de derecho mediante su
poder (ius imperium).
En cambio, el derecho subjetivo es el poder o la facultad atribuida a una
voluntad o como dice IHERING, un interés jurídicamente protegido. El dere-
cho objetivo y el subjetivo mantienen gran vinculación de complementariedad,
el derecho subjetivo es un interés protegido por el derecho objetivo, por
medio de la atribución de un poder (jurídico) o una facultad a una voluntad.
Consecuentemente, los derechos objetivo y subjetivo son vinculantes —co-
rrelativos—, lo que quiere decir, que no existe derecho objetivo que no otor-
gue o conceda derechos subjetivos, tampoco puede haber derechos subjeti-
vos que no emanen de una norma jurídica objetiva. Derecho, en el concepto
objetivo, no es sino la norma legal que concede a una persona la posibilidad
de hacer u omitir algo libremente; en cambio, en el concepto subjetivo, es la
posibilidad de acatar u observar una conducta orientada imprescindiblemente
a una actitud lícita. En sede de los derechos reales, el derecho subjetivo, está
integrado por tres elementos (infra 42):
30.1. El sujeto o la persona, que es el titular del derecho real, es quien

tiene la voluntad de comportarse como titular de aquello que el ordena-
miento jurídico le atribuye como poder o facultad, sus intereses están pro-
tegidos por el derecho objetivo.
30.2. El objeto, que es el bien sobre el cual la persona ejerce su señorío o poder.
30.3. La causa, que es el hecho, acto o negocio jurídico que le da naci-

miento (como expresamente el Código Civil abrogado establecía en su artí-
culo 852).
Sin duda, el derecho subjetivo presupone la existencia del derecho
objetivo (norma jurídica) en cuanto éste es garantía para que el poder,
contenido en aquel, se pueda ejercer de manera efectiva; en este sentido
afirma MESSINEO12, «que el contenido propio del derecho subjetivo es, ante
todo, un poder jurídico (o dominio) de la voluntad, concedido al sujeto por
el ordenamiento jurídico. Poder implica la posibilidad de dirigir la propia
voluntad de ciertas maneras determinadas, implica por tanto, relevancia
de la voluntad del sujeto. En consecuencia, el poder se puede manifestar: a)
como un señorío sobre un objeto del mundo exterior; b) como una preten-
sión, en cuanto el sujeto (sujeto pasivo de una relación jurídica) se comporte
de un modo determinado».
Cuando se menciona el poder de la voluntad, como contenido del de-
recho subjetivo, se quiere aludir a la voluntad potencial, no necesariamente
actual. Esto explica cómo el derecho subjetivo, aunque sea potestad de que-
rer, puede corresponder también al incapaz de entender o de querer.
31. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

El derecho subjetivo debe ser entendido como el poder o la facultad
que se atribuye a una voluntad (SAVIGNY), o como el interés jurídicamente
12. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. II, Ejea, Buenos Aires, 1952,
p. 9. Además el autor dice que «cuando se menciona el poder de la voluntad, como
contenido del derecho subjetivo, se quiere aludir a voluntad potencial, no necesaria-
mente actual. Esto explica cómo el derecho subjetivo, aunque sea potestad de querer,
pueda corresponder también al incapaz de entender o de querer», ibídem. Cfr. GATTI-
ALTERINI, «El derecho real en las clasificaciones de los derechos subjetivos», en El derecho real
- elementos para una teoría general, Buenos Aires, 1998. pp. 8-20.
protegido (IHERING). Pero se trate de un poder jurídico o de un interés pro-

tegido, no escapa de ser clasificado, se habla entonces de derechos subjeti-
vos, agrupados según diversos criterios, así:
32. POR SU OPONIBILIDAD. A SU VEZ SE SUB CLASIFICAN EN AB-

SOLUTOS Y RELATIVOS.
32.1. Absolutos. Son los derechos denominados erga omnes, esto quiere
decir, que la facultad o el poder del titular implica la exigencia de abstención
de todos los demás, porque sólo corresponde o pertenece al titular. Entre
estos derechos subjetivos absolutos tenemos los derechos de la personali-
dad, de la familia, intelectuales y desde luego los derechos subjetivos reales.
32.2. Relativos. Son los derechos subjetivos que sólo otorgan a su titu-
lar el poder de exigir un determinado comportamiento a personas deter-
minadas, este comportamiento no es de abstención, sino, básicamente de
acción (de obrar). Entre estos derechos subjetivos relativos están los dere-
chos de obligaciones o de crédito.
33. POR EL CARÁCTER ECONÓMICO O NO ECONÓMICO DE SU CON-

TENIDO
Que a su vez se sub clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales,
según sean apreciados en dinero o no. Dentro de los derechos subjetivo-
patrimoniales están los derechos reales, los de obligaciones, los de familia
(régimen patrimonial), los contractuales (negocios jurídicos patrimoniales),
los de sucesiones (patrimonio hereditario), los de naturaleza agraria (pose-
sión, propiedad, contratos, empresas, créditos agrarios, etc.). Entre los
derechos subjetivo-extrapatrimoniales tenemos los derechos de la persona-
lidad, los derechos de familia, etcétera.
34. POR SU OBJETO INMEDIATO

Este criterio está alejado de la visión de lo patrimonial y lo
extrapatrimonial; así, se dice que los derechos civiles se dividen en dere-
chos personales en las relaciones de familia y derechos personales en las
relaciones sociales. Por su parte FREITAS13, citado por AREÁN, clasifica todos
13. FREITAS, citado por AREÁN, Beatriz, Derechos reales, t. 1, Hammurabi-Depalma, Buenos
Aires, 2003, p. 35.
los derechos civiles en derechos reales y derechos personales, teniendo en

cuenta su objeto inmediato, cosas en los derechos reales y personas en los
derechos personales.
35. CREACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. Para explicar el fenómeno

de la creación de los derechos reales, existen dos sistemas:
36. SISTEMA NUMERUS CLAUSUS. Este sistema denominado también de

número cerrado o limitativo, fue tratado por el derecho romano limitando el
surgimiento de los derechos reales sólo a la ley. Según este sistema14, la ley
es la única fuente de todo derecho real; podemos, entonces, advertir rápida-
mente la incidencia del orden público en la creación de los derechos reales.
En nuestro medio, como antecedente inmediato del referido sistema encon-
tramos el artículo 852 del Código Civil de 1936, el cual disponía que por los
actos jurídicos sólo pueden establecerse los derechos reales reconocidos en
este Código (...). Actualmente en el Código Civil de 1984, rige el mismo
principio de legalidad, como la adopción clara del sistema cerrado o numerus
14. Los derechos reales reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico civil tienen ori-
gen legal (artículo 881 del Código Civil). El sistema adoptado es el numerus clausus o
cerrado por ende prevalece frente al numerus apertus o abierto. No hay más derechos
reales que los regulados por el Código Civil, y las leyes especiales. Cfr. Alessandri,
Arturo, ob. cit., p. 27-28; AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 65; GATTI-ALTERINI, ob. cit., pp. 77-
88, estos autores analizan el artículo 2502 del Código Civil argentino que, al igual
que nuestro Código Civil, adoptó el sistema numerus clausus (artículo 881), sobre el
que expresan: «El numerus clausus apunta a la determinación de cuáles han de ser los
derechos reales y al contenido in abstracto de ellos, pero no avanza sobre cuál ha de
ser la calidad específica de ese contenido, o sea sobre su contenido in concreto (tipi-
cidad)», ibídem, p. 82. Véase también LASARTE, Carlos, Principios del Derecho Civil, t. IV, 4ª
ed., Madrid, 2002.
El debate sobre los sistemas numerus clausus y numerus apertus, viene de antiguo y se
cristalizó finalmente a lo largo del siglo XIX, el siglo codificador, cuando dos de los
grandes cuerpos legales europeos optaron por seguir distintas sendas en la materia;
así, el Código Civil francés se pronunció claramente proclive al numerus apertus, esto
es, a favor del sistema de libre creación de los derechos reales; más tarde, otros
códigos de la familia latina y, finalmente, el BGB alemán optaron (normalmente, de
forma más implícita que expresa) por considerar que no deberían admitirse más
derechos reales que los que fueran considerados tales por la ley. La efectiva influen-
cia del BGB alemán (1900) en sede del numerus clausus en la legislación de la familia
latina cobra presencia en la nuestra.
Se puede consultar además, CASTÁN TOBEÑAS, José, «El sistema limitativo es el más conforme
con la naturaleza del derecho real y los intereses de los terceros», en Derecho civil español
común y floral, Madrid, 1978, p. 73.
clausus en la creación de los derechos reales, al expresar en su artículo 881, lo

siguiente: «Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes». Se
advierte que no mejoró la redacción del Código anterior.
El sistema que nos ocupa, en el contexto de la legislación civil compa-
rada, ha sido adoptado por varios países, entre ellos, y de modo muy inte-
ligible, Argentina, que establece en el artículo 2502 de su Código Civil, lo
siguiente: «Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo
contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos
reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como
constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer».
La ley civil en cuanto a la creación de los derechos reales es imperativa
(artículo 881), y de orden público15, cuando expresa: «Son derechos reales
15. La adopción del sistema numerus clausus, en la creación de los derechos reales, exige
normas de orden público, como en efecto tiene esta naturaleza el artículo 881 del
Código Civil peruano. La trascendencia que tienen los derechos reales en el orden
político, económico y social, reclaman la incidencia de la publicización de la norma ius
real, sobre todo si se trata de la creación legal de los derechos reales. En este entender
no estamos de acuerdo cuando algunos (GATTI-ALTERINI), afirman fuera del rigor norma-
tivo, «que en los derechos reales de garantía (prenda, anticresis o hipoteca) la única
fuente es la convención que debe ser expresada en la hipoteca (…)»; o «que tienen como
fundamento la voluntad presunta de las partes (…)». Dijimos, «fuera del rigor legal»,
en efecto así es, cuando se contrapone una afirmación a una norma prohibitiva, impe-
rativa y de orden público, y este fenómeno se produce cuando se dice que los derechos
reales, como los de garantía, tienen como fuente la autonomía de la voluntad (no es así
en un sistema orientado por el numerus clausus, como el de la Argentina y el Perú). A
ello se agrega, que los mismo juristas que sostienen que «los derechos reales de garan-
tía tienen origen en la voluntad de las partes», dicen lo siguiente: «Las proyecciones del
orden público en los derechos reales, que se traducen en el principio del ‘numerus
clausus’, impiden no sólo la creación de derechos reales distintos a los previstos por la
ley, sino también la modificación de los que ella admite. La imposibilidad de modifi-
car los derechos reales permitidos, está implícita en la segunda parte del artículo 2502
del Código Civil (…)». El numeral corresponde al Código Civil argentino; en el nues-
tro es el artículo 881.
Si le atribuimos a los derechos reales de garantía un origen convencional, no serían
derechos reales, sino contratos (Cfr. los rubros 645, 705, 706). Entendemos que en los
derechos de obligaciones rige el principio de la autonomía de la voluntad (creación
de derechos y obligaciones), que se halla limitado por la norma prohibitiva, impera-
tiva o de orden público, la moral y las buenas costumbre, en cambio en los derechos
reales esa autonomía pierde vigor, e impera el orden público que adquiere gran
connotación en la regulación de los derechos reales, o como dice MOLINARIO, Alberto
D., «significa que los derechos reales son creados y organizados exclusivamente por
la ley, y que la regulación total de los derechos reales es de orden público», «Enseñan-
za de los derechos reales que integran el derecho civil», en Revista los anales de la Faculta de
los regulados en este Libro y otras leyes». Colegimos que la autonomía de

la voluntad de las personas no existe en la creación de los derechos reales,
sino, sólo la voluntad de la ley, de manera irrestricta. Sobre este sistema
(numerus clausus) nos dice CASTÁN TOBEÑAS16, que es el más adecuado con-
forme a los intereses de los terceros. En esta misma línea conceptual aseve-
ra AREÁN17, que el sistema consiste en que la ley establece en forma taxativa
y en número limitado los derechos reales a los que los particulares pueden
dar nacimiento. Se trata de derechos reales típicos o nominados por la ley,
la que fija el contenido de cada uno de los derechos reales. En suma, pode-
mos reiterar que este sistema, en la creación de los derechos reales, es bási-
camente para dotar de tipicidad y nominación a los derechos reales.
Sobre la valoración del numerus clausus, expresa ALTERINI18, siguiendo a
VÉLEZ SÁRSFIELD —y refiriéndose al mismo—, que este jurista puso énfasis en
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 1959, p. 28. Los
defensores del numerus clausus, afirman que el argumento de mayor peso es el orden
público. Los principios y la doctrina en su mayor parte fundamentan la valía del
sistema numerus clausus, en el orden público y el riesgo de conceder a los particulares
la creación de los derechos reales de manera indiscriminada lindantes en el ejercicio
abusivo del derecho. Como bien expresa MAISCH VON HUMBOLDT, L., «la razón de esta
limitación es la de impedir la desnaturalización de las instituciones y proteger las
figuras existentes, dado que todo ello integra la noción de orden público», Los Dere-
chos Reales, Lima, 1980, p. 14. En definitiva es el orden público y la publicización de
los derechos reales los que justifican el sistema cerrado.
16. CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil español común y floral, 7ª ed., Madrid, 1950, t. II, p. 8.
DIEZ-PICAZO, es partidario del sistema cerrado en la creación de los derechos reales,
pero también recomienda que el derecho creado debe responder a la función social y
económica, señala que «…es menester que la función económica social que con la
constitución del derecho se trate de conseguir, exija la especial forma de afectación
del bien que el derecho real lleva consigo, y que lo imponga así la legitima utilidad
que se trata de obtener y la naturaleza de esa utilidad en relación con los bienes de
que ella constituyan objeto», Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. II, Madrid,
1978, pp. 99-101. En la práctica el sistema cerrado facilita la labor registral de los
bienes con la seguridad jurídica que debe ofrecer.
17. AREÁN, BEATRIZ, Derechos Reales, Hammurabi, t. 1, Depalma, 6ª ed., Buenos Aires, 2003,
p. 66. Cfr. DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 99-101.
18. ALTERINI, Atilio Aníbal, Reformas al código civil - derechos reales, t. 1, Buenos Aires, 1994,
p. 34. ALTERINI, Jorge Horacio, comentando sobre el sistema adoptado por el Código
Civil argentino, comparativamente con el artículo 881 del Código Civil peruano,
llega a la conclusión que tanto la Argentina como el Perú, han adoptado el sistema
del numerus clausus. El artículo 2502 del Código Civil argentino, dice: «Los derechos
reales sólo pueden ser creados por la ley (…)», «El numerus clausus en los derechos
reales», en Diez años Código Civil peruano, Universidad de Lima, t. I, Lima, 1994, pp. 401-
la importancia política, económica y social del régimen de los derechos rea-

les, que explica la dominante incidencia de la noción de orden público, en
este sentido, dice que según VÉLEZ, «la naturaleza de los derechos reales en
general (…) está fijada en consideración al bien público y al de las institucio-
nes políticas, y no depende de la voluntad de los particulares». Sin duda la
relevancia jurídica de los derechos reales creados por ley, está en la seguri-
dad que otorga a las personas de sus titulares. El sistema cerrado, en materia
de creación de los derechos reales, no es en lo absoluto atentatorio a la auto-
nomía de la voluntad individual, sino, todo lo contrario, es asegurador de la
armonía sistémica que debe existir entre el interés individual y el social.
37. SISTEMA NUMERUS APERTUS

En la doctrina ius real también se habla del sistema numerus apertus,
abierto, o sistema de lista libre, en oposición al sistema numerus clausus. La
atipicidad o la innominación en la creación de los derechos reales tiene el
inconveniente de contar con tantos derechos reales como tantas voluntades
de las personas pudieran dar lugar a su constitución mediante los negocios
jurídicos patrimoniales; y como consecuencia se daría lugar a un indiscrimi-
nado nacimiento de derechos reales atípicos o innominados. Creemos que
esta situación de libertad no se adaptaría a nuestra realidad socio-económi-
ca, o como decía VÉLEZ SÁRSFIELD19, la multiplicidad de derechos reales sobre
unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y
pueden perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación
de las propiedades. El sistema numerus apertus, permisivo o libre, se funda en
que la voluntad de las partes es libre y puede crear derechos, por acto o
negocio jurídico. Evidente prevalencia de la voluntad sobre la ley.
Este sistema tiene aplicabilidad en Italia y Francia, en este último país, al
guardarse silencio sobre la limitación legal del nacimiento de derechos reales, se
412. Como dispone el artículo 881 del Código Civil peruano, los derechos reales
pueden ser también creados fuera del Código mediante leyes especiales (dice «…y
otras leyes»), por ejemplo, la propiedad agraria (artículos 4 a 19 del Decreto Legisla-
tivo 653 y el Decreto Supremo 0048-91-AG., artículos 88 y 89 de la Constitución del
Estado), la propiedad comunal (artículo 89 de la Constitución del Estado, Ley 24656),
la propiedad de las aguas (Decreto Ley 17752), la propiedad del autor (Decreto Legis-
lativo 822, artículo 2093 del Código Civil).
19. VÉLEZ SARSFIELD, Dalmacio, redactó el Código Civil de la República Argentina vigente
desde el 29 de setiembre de 1869. Reproducción facsimilar de la edición oficial de
Nueva York, 1870, Librería el Foro, Buenos Aires, marzo - 2003.
ha hecho permisible el numerus apertus (artículo 543 del Code) y sólo es enunciativo.
Al respecto PLANIOL y RIPERT20, expresaban que «es preciso respetar la libertad de
contratación con tal que esta no vaya contra una disposición de orden público lo
que sucedería por ejemplo, si se quisieran resucitar los antiguos derechos feuda-
les». Este sistema, sencillamente no se adapta a nuestra realidad social, económi-
ca y cultural. Querer ser dueños para crear derechos reales sólo produciría des-
orden en nuestra compleja vida jurídica nacional.
38. SISTEMA ADOPTADO POR EL CÓDIGO CIVIL PERUANO.- METO-

DOLOGÍA
Como antecedente de nuestro ordenamiento jurídico civil, para adop-
tar el sistema numerus clausus o cerrado, tenemos el artículo 852 del Código
Civil de 1936, del Libro IV, «De los derechos reales», Sección Tercera, Títu-
lo I, «De la propiedad», «Disposiciones Generales», que decía: «Por los acto
jurídicos sólo pueden establecerse los derechos reales reconocidos en este
Código». Si bien el sistema numerus clausus se presentó expresamente, pa-
deció deficiencia legislativa al estar incluido (resumido) en la regulación
del derecho de propiedad, como si los derechos reales sólo se circunscribieran
a la propiedad. Una ubicación metodológica infeliz, que dejaba fuera a los
demás derechos reales previstos en el Código, y menos aludía a las leyes
especiales. De esta manera se restringía la labor interpretativa de aquella
norma en cuanto a la información del numerus clausus; limitándolo sólo a la
propiedad; de lo que resulta, que ella es el derecho real de mayor impor-
tancia, y que nace de la ley para dar vida jurídica a los demás derechos
reales, sin dejar de significar que estos también emanan de la ley.
Es con el Código Civil peruano de 1984, a nuestro juicio aún con cierta
imprecisión (no con la precisión y didáctica del dispositivo antes anotado
del Código Civil argentino —supra 32), que se recoge, en su artículo 881, la
información del sistema numerus clausus (también denominado número ce-
20. PLANIOL, RIPERT y PICARD, Tratado práctico de derecho civil francés, t. III, Cultural S.A., La
Habana, 1946, p. 5. ALBALADEJO, Manuel, jurista español, ardoroso defensor del sistema
abierto o numerus apertus en la creación de los derechos reales, señala que «en cuanto
que los derechos reales típicos no son los únicos posibles (…) junto a ellos caben en
principio, cualesquiera otros derechos reales concretos que los particulares quieran
establecer, creando otras variedades (bien totalmente originales, si ello es práctica-
mente posible, bien mezclando elementos de los ya existentes o modificando en
estos los normales) de poderes directos sobre las cosas», ob. cit., p. 20. Cfr. HIGHTON E.,
Lineamientos de derechos reales, Ad Hoc, Buenos Aires, 1988.
rrado o sistema legal de los derechos reales), cuando expresa: «Son dere-
chos reales los regulados en este Libro y otras leyes». Metodológicamente
su ubicación resulta muy acertada, en el Libro V, Sección Primera, Disposi-
ciones generales. Es la primera de las normas en la regulación de los dere-
chos reales, e irradia la imperatividad de casi toda la normatividad ius real
que contiene el Código. Siendo así, los derechos reales están limitados en
su vida jurídica (en su nacimiento, vigencia y extinción), por la ley. La con-
cepción del numerus clausus, cerrado o legal, es adoptada por el Código
Civil peruano, por su propia trascendencia socio-económica y jurídica, e
igualmente adoptada por la mayoría de las legislaciones de otros países.
39. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LOS DERECHOS REALES

En la Sección Primera del Libro V, Derechos Reales, encontramos los
principios que orientan la operatividad de los derechos reales, como son:
39.1. El principio de legalidad (ex lege). Se halla normado en el artículo

881 del Código Civil, que instituye la fuente legal de los derechos reales. Este
principio es sustentador del sistema adoptado —numerus clausus— por nues-
tro derecho civil, en materia de derechos reales (supra 38).
21. La Comisión creada por ley 26394 para elaborar el Anteproyecto de la Ley de Refor-
ma del Código Civil, pretende modificar la norma contenida en el artículo 882 del
Código Civil, haciendo facultativo su rigor imperativo, es decir, permitiendo que
mediante acto jurídico se establezca la prohibición de disponer o gravar la propie-
dad, hasta por el plazo máximo de diez años. Creemos que el poder de disposición
del bien por el titular, o de ejercer la libertad de disponer o gravar su patrimonio, no
debe sufrir prohibición o limitación alguna, porque atentaría a la libertad absoluta
de la que debe gozar el titular dominial.
El binomio libertad-propiedad es el fundamento en el que reposa un Estado demo-
crático, aun con las limitaciones de la expropiación o la funcionalidad social que debe
cumplir la propiedad. Si bien modernamente la propiedad sufre una serie de limita-
ciones, cuando éstas corroen la libertad de disposición (ius disponendi) vulneran la
esfera más privada del derecho patrimonial.
¿Cuál sería el fundamento para prohibir contractualmente enajenar o gravar la pro-
piedad? Seguramente el mismo que busca recortar la libertad. No se puede pasar
drásticamente de la prohibición de atentar a la libertad de enajenar o gravar la
propiedad a la facultad de limitar esa libertad, menos en un Estado democrático
donde aquella es la esencia de su mundo patrimonial. Es principio de los derechos
reales consagrado en la ley que «no puede establecerse contractualmente la prohibi-
ción de enajenar o gravar» (artículo 882 del Código Civil), y así está consagrado
también la legislación civil comparada, v. gr., entre otros, los Códigos Civiles mexi-
cano (artículo 834) y argentino (artículo 2612).
39.2. El principio de libertad de enajenación de los bienes. Se halla

normado por el artículo 88221 del Código Civil, que ad literam, dice: «No se
puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo
que la ley lo permita». El concepto enajenar según el Diccionario de la Len-
gua Española, significa «pasar o transmitir a otro el dominio de una cosa o
algún otro derecho sobre ella». La ratio de la norma en esencia es proteger la
libertad del titular en el ejercicio del poder jurídico de disposición que le
confiere el ordenamiento jurídico (artículo 923 del Código Civil).
Todo propietario está facultado para disponer con plena libertad el
bien de su legítima y exclusiva propiedad. Lo que trata de proteger la ley
es garantizar la libertad de poder enajenar, v. gr., vender, donar, permutar,
¿Quién exigiría que se pacte contractualmente la prohibición de enajenar o gravar el

bien objeto de transferencia? Sin duda el vendedor o transferente que podría crear
una serie de abusos de derecho, aprovechando la necesidad del adquirente de un
determinado bien —no se debe confundir la insinuación de la Comisión con la reser-
va de propiedad—; no creemos que el adquirente sea quien tenga interés en pactar la
prohibición de enajenar o gravar el bien hasta por el plazo de diez años. El patrimo-
nio que en esencia tiene contenido económico y proyección social crecientes no
puede estar congelado, sobre todo porque en su dinamicidad económica está el desa-
rrollo de las personas y de la sociedad misma.
La norma propuesta por la Comisión habla de acto jurídico de manera general —
»...mediante acto jurídico se puede establecer la prohibición de disponer o gravar…»—, el
testamento no deja de ser acto jurídico, entonces, ¿el testador podría disponer la no
enajenación y gravamen del bien objeto de herencia o de transferencia mortis causa?
Más adelante veremos sobre los poderes jurídicos del propietario (que caracterizan a
la propiedad como derecho absoluto, excluyente y perpetuo), contenidos en el artícu-
lo 923 del Código Civil (con gran influencia normativa en las propiedades reguladas
por leyes especiales), que se trasuntan fundamentalmente en los de orden material
como el uso (ius utendi) y el disfrute (ius fruendi), y en los de orden jurídico como el de
disposición (ius abutendi) y el de reivindicar (ius vindicandi), no pudiendo, ninguno de
ellos, privarse al propietario, particularmente el de disposición, porque en él, strictu
sensu, radica la titularidad del derecho de propiedad, que sólo puede ser limitado por
razones de necesidad y utilidad públicas, y esto porque, como dice LASARTE, «en el
derecho de propiedad, en esencia, vive la libertad para ejercerlo como derecho típico
subjetivo dominial ilimitado por definición».
La discrecionalidad que la modificatoria pretende otorgar a las partes para establecer
la prohibición de enajenar o gravar el bien es, como se advierte, de manifiesta incon-
gruencia, no sólo con la Constitución (artículos 70 y 72), sino, con la misma realidad,
que tiene coherente e idónea regulación en el artículo 882 del Código Civil. No debe
olvidarse que la propiedad encuentra su plena garantía en la libertad y autonomía
personales de su titular. En definitiva, el numeral aludido no necesita ni requiere
modificaciones.
dejar en herencia, gravar, etc. Nadie puede obligar al propietario a enaje-

nar o no enajenar, a gravar o no gravar el bien. Sólo se reconoce como
excepción cuando la ley lo disponga. La norma señalada es imperativa y de
orden público, por ende de observancia inexorable. La prohibición que con-
tiene va dirigida a la voluntad de las partes quienes no pueden pactar lo
contrario. En el fondo se trata de una disposición imperativa y prohibitiva.
39.3. El pricipio «nemo plus iuris22». Informa bajo la formula siguien-

te: «nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más
extenso que el que gozaba». Del cual se desprende su correlativo, que dice:
«nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que
el que tenía aquel de quien lo adquiere».
39.4. El principio de la convalidación de los derechos reales. Está

establecido en la regla siguiente: «si el que transmitió o constituyó un dere-
cho real que no tenía derecho a transmitir, lo adquiere después, se debe
entender que transmitió o constituyó un derecho verdadero, como si lo
hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución».
40. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

Los derechos reales se caracterizan preponderantemente por tener una re-
lación inmediata y directa de la persona con el bien, y en esto, strictu sensu,
consisten los derechos reales. Situación que precisamente le confiere al titular un
poder directo e inmediato sobre el bien, imponiendo al mismo tiempo a todos —
entiéndase a todos los integrantes de la sociedad— un deber de abstención y de
respeto frente a ese poder. De aquella situación emergen los rasgos propios de
los derechos reales, como el de su eficacia frente a todos (erga omnes).
Al tratar sobre el derecho patrimonial llegamos a establecer que los
derechos reales integran el grupo de los derechos patrimoniales, es decir,
22. Este principio ha sido positivizado en el derecho civil comparado, concretamente en el

artículo 3270 del Código Civil argentino, que a la letra dice: «Nadie puede transmitir a
otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíproca-
mente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el
que tenía aquel de quien lo adquiere». LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, disgrega el disposi-
tivo anterior en dos partes: la primera, «nadie puede transmitir», consagra un principio
de lógica indiscutible que no admite excepción alguna es la famosa regla «nemo plus
iuris ad alium transfere potest quam ipse habet»; la segunda, recepta el espíritu de la regla
«id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transfere non potest». La lógica es que «lo que
es mío sin acto mío, no puede ser transferido», «Adquisición de derechos reales», en Cues-
tiones esenciales de derechos reales, LexisNexis, Abelado-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 76.
de aquellos que se identifican con el patrimonio de contenido económico

(pecuniario), que satisfagan los intereses del titular. De ese grupo forman
parte sustancial los derechos personales-patrimoniales o de crédito, así como
también los derechos intelectuales23, los de contratos, de sucesiones (bie-
nes que integran el patrimonio o la masa hereditaria). Lo que, desde ya,
nos permite advertir que existe contraposición de los derechos reales con
los derechos de obligaciones o de crédito, y para marcar sus diferencias en
el plano jurídico, lo idóneo y metódico es acudir a las características24 de
23. Son los que otorgan al titular la facultad exclusiva de explotación económica como
los que tienen los autores de las obras literarias, artísticas o científicas, etc. Cfr. ALES-
SANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, pp. 328 y ss., se ocupa ampliamente de la propiedad
intelectual considerada como un derecho doble: contiene un derecho moral pertene-
ciente a la categoría de los derechos de la personalidad y destinado a defender la
paternidad e integridad de la obra, y un derecho patrimonial que resuelve la explo-
tación económica exclusiva de la obra a su creador o autor. MESSINEO, Francesco, ob.
cit., t. III, pp. 376-418, se ocupa ampliamente de la propiedad intelectual, que la consi-
dera como una especie de la propiedad o como un derecho real. Puede verse también
la obra de MARIANI DE VIDAL, Marina, ob. cit., t. 1, p. 96.
24. Sobre los caracteres fundamentales de los derechos reales, véase la genial construcción
doctrinal de MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. III, pp. 196-200. Este autor considera, entre
otros, los que siguen: «a) la inherencia del poder del titular de la cosa que es objeto del
mismo (sic); b) un poder con carácter de inmediación (sic); c) un poder que excluye todo
otro poder igual, o concurrente del sujeto sobre la cosa: poder de exclusión (sic); d) a tal
poder —configurado en los dos modos que hemos señalado— corresponde un deber
de la generalidad de los terceros de abstenerse (sic); e) nace sólo excepcionalmente, un
deber de contenido positivo a cargo del sujeto pasivo del derecho real (según el autor
es el lado positivo del derecho real); f) la oponibilidad y la eficacia del derecho real
frente a todos (erga omnes); g) el objeto del derecho real es siempre una cosa y una cosa
determinada (sic); h) no-esencial es que los derechos reales sean perpetuos; son sustan-
cialmente temporales, esto es derechos a término —el autor se refiere a los derechos
reales sobre bienes ajenos— (sic); I) la preferencia de determinado derecho real sobre
los otros derechos reales está determinada, de ordinario por la prioridad (precedencia)
de la adquisición (prior empore, prior iure); k) la preferencia (prevalencia) concedida al
derecho real sobre los concurrentes derechos personales patrimoniales, por lo que
puede hablarse de una jerarquía de poderes (sic)», ibídem.
También se puede consultar ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., p.15. DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., p.
59. Este último citando a GIORGIANNI, expresa «que los derechos reales están caracteriza-
dos por la inherencia o ligazón de los poderes del titular a una cosa determinada (sic)».
Otra caracterización de los derechos reales se tiene con el objeto de su distinción de los
derechos de crédito, como la que propone PÉREZ LASALA, José L., «por la inmediatez, por
razón de los sujetos, por el objeto, por el derecho de preferencia, por el orden de
prioridad, por el modo de originarse, por la duración, por el número, y por la publici-
dad registral», Derechos reales y derechos de crédito, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 45.
los derechos reales, que dicho sea de paso, les proporcionan tipicidad in-
confundible frente a los derechos de obligaciones y a los de las demás ra-
mas del Derecho civil. En consecuencia, las características de mayor rele-
vancia jurídica, son:
40.1. Es un poder jurídico del titular. El titular del derecho real tiene
inherencia con el bien sobre el que ejerce el poder jurídico; pero esto no
significa que siempre haya aprehensión material o física, sino basta la jurídica
o formal como ocurre con la propiedad de inmuebles que conlleva ínsitamente
el uso, el disfrute o la disponibilidad del bien. La titularidad es directa.
40.2. Es un poder jurídico inmediato del titular. El poder inmediato o

la inmediación del titular con el bien le da la nota típica, en cuanto para
ejercitar este poder no se requiere de la intervención o la colaboración de
sujeto alguno, pues basta la relación o el contacto inmediato sujeto-bien (re-
lación real), o como dice MESSINEO25, se trata de un poder con carácter de
inmediación en virtud del cual no es necesaria la cooperación de otro sujeto
para el ejercicio de tal poder. La conceptualización de la expresión «titular»
es de connotación amplia que no sólo puede identificar al que ejerce el dere-
cho de propiedad; así, será titular todo aquel que ejerce un derecho real,
como por ejemplo, el usufructuario es el titular del derecho de usufructo,
igual ocurrirá con el superficiario, titular del derecho de superficie, etc.
40.3. Es un poder jurídico excluyente. Los derechos reales son un

poder excluyente26 de todo otro poder igual o concurrente sobre el bien,
25. MESSINEO, Francesco, Derecho civil y comercial, t. III, trad. de Santiago Sentís Melendo,
Ejea, Buenos Aires, 1952, p. 197.
26. En la práctica y en alguna doctrina del carácter excluyente de los derechos reales, se
confunden los caracteres de exclusividad y excluyente. La exclusividad debe enten-
derse como el ejercicio del derecho de propiedad con exclusividad por parte del
titular dominial sobre todo el bien; es decir, que pertenece el bien sólo a una persona.
No puede pertenecer más que sólo a una persona. HIGHTON, Elena I., al tratar este
carácter previamente cita el artículo 2508 del Código Civil argentino, que define lo
exclusivo que son los derechos reales, propiamente el de propiedad, con el tenor
siguiente: «El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el
todo el dominio de una cosa; más pueden ser propietarias en común de la misma
cosa, por la parte que cada una puede tener». En cambio el carácter excluyente, conce-
de al titular del derecho real el poder de excluir de su propiedad a todo aquel
considerado tercero en relación al bien e impedir que tenga cualquier ingerencia
como a colocar o introducir objetos en el bien o ejercer actos posesorios o de domi-
nio, etc, sin tener la calidad de titular del bien. Los derechos reales son exclusivos y
por lo que existe la posibilidad de negar a otro el ejercicio y la titularidad

del derecho. Si el derecho de propiedad es excluyente, el titular del dere-
cho real tiene el pleno derecho de excluir a terceros del bien sobre el que
ejerce algún derecho real, v. gr., impidiendo que ingresen al bien o pongan
objetos en el, cercando el perímetro, levantando muros en resguardo del
ingreso de terceros.
La presencia de un derecho real cualquiera, le atribuye a su titular el
derecho de exigir a todos los demás —miembros de la sociedad— el respe-
to al bien sobre el cual ejerce inherencia, es decir, el señorío que imprime en
forma directa e inmediata sobre el bien.
40.4. Es un poder jurídico absoluto. Este carácter supone que el titu-

lar puede oponerse frente a todos (erga omnes), sin que sea necesaria la
invocación de una causal. De este carácter surge el derecho de perseguir
(ius persequendi) a tercero si el bien se halla en sus manos carente de toda
titularidad. Al respecto expresa MESSINEO27, «que la oponibilidad y la efica-
cia del derecho real a todos, de donde deriva la persistencia del mismo aun
cuando la cosa deje de estar en posesión del titular, y la posibilidad, dada
al sujeto, de alcanzar la cosa, objeto del derecho, en poder de otro que la
no exclusivos según que no admiten o admitan, respectivamente, la pluralidad de

titulares sobre el mismo objeto. La exclusividad consiste en que el dominio sobre el
todo de una cosa no puede pertenecer más que a una sola persona. Nuestro Código
Civil, no cuenta con ninguna norma que defina normativamente los caracteres men-
cionados a diferencia de algunos Códigos como el antes señalado, que también lo
hace sobre el carácter excluyente en el numeral 2516. Para una mayor información
sobre el carácter que nos ocupa en esta nota, véanse a la autora antes citada en su obra
Dominio y usucapión - primera parte, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, pp. 39-58. Cfr.
MESSINEO, Francesco, ob. cit., p. 197; GATTI, Edmundo, ob. cit., p. 55; POTHIER, Ouvres,
Traité de Droit de domaine de propriété, París,1821, p. 11.
27. MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. III, p. 198. Para ALLENDE, Guillermo, «los derechos reales
son absolutos porque pueden oponerse a toda la comunidad (erga omnes, es decir,
contra todos o frente a todos), son derechos relativos aquellos que son oponibles
solamente contra —frente a— personas determinadas. En los derechos absolutos
nadie está personalmente obligado; el derecho absoluto carece de exigibilidad res-
pecto de persona alguna cierta y determinada, pues la correspondiente obligación
afecta a la masa entera de las personalidades con las cuales el sujeto de derecho puede
estar en contracto», Panorama de derechos reales, Buenos Aires, 1967, p. 99, el autor se
refiere al carácter absoluto del derecho de propiedad, citando el artículo 577 del
Código Civil argentino —sobre el dominio— que en esencia, lo absoluto, hay que
entenderlo no en el sentido estricto de la palabra, pues la propiedad sigue sufriendo
limitaciones, como ahora con la función ambiental que deben cumplir todas las
propiedades, v. gr., las propiedades industrial, civil, agraria, minera, etc.
haya tomado de hecho en su poder». De estas palabras colegimos que el

carácter absoluto de los derechos reales es en razón de que estos son erga
omnes, y dan cabida al ius persequendi. Lo absoluto debe tomarse con la
relatividad que genera todo el quehacer del hombre.
En consecuencia, todo titular de un derecho real, aun cuando éste sea
limitado, está en la facultad de ejercer todos los poderes que le son inhe-
rentes, con independencia de quien sea la persona con la que haya de
vincularse —e inclusive con el mismo propietario— directamente sobre el
bien.
40.5. Es un poder jurídico protegido por la reivindicación. El poder

jurídico completo que producen los derechos reales, es sólo concedido al
titular del derecho de propiedad; así, v. gr., frente a quién desconoce esa
titularidad sobre un bien determinado surge la presencia de su tutela jurídi-
ca (artículos 923 y 979 del Código Civil) con la posibilidad de accionar con la
pretensión reivindicatoria, con el objeto de obtener una sentencia favorable
que le reconozca el derecho de propiedad y se ordene la restitución del bien.
Asimismo, el titular del derecho real de propiedad también puede accionar
con las pretensiones posesorias e interdictales, u otras, según el caso.
41. OTRAS CARACTERÍSTICAS

En la doctrina también se le atribuye a los derechos reales otras carac-
terísticas no menos importantes que las anteriores, aún cuando algunas se
repitan, veamos:
41.1. Por la inherencia del poder del titular al bien que es objeto del
mismo. El poder del titular se proyecta de manera directa sobre el bien y
no se aparta de éste aun cuando esté en posesión de un tercero (es el
poder jurídico del titular sobre el bien).
41.2. Por la determinación del objeto del derecho real. Los derechos
reales funcionan en base a bienes determinados o no indeterminados. Los
bienes deben ser inconfundibles, la duda o la confusión de la individuali-
dad del bien, crea dudas en la titularidad del bien.
41.3. Por su inmediatez. El poder del ejercicio del derecho real es un

carácter de inmediación (es el poder jurídico del titular sobre el bien). Es
mediante la inmediación del titular con el bien, en cuanto este último debe
cumplir funciones económicas y sociales, dando surgimiento a las vincula-
ciones y relaciones del bien y su titular (relaciones reales).
41.4. Por la oponibilidad y la eficacia del derecho real frente a todos

(erga omnes). Este es el carácter propio de los derechos reales, con el cual
contribuyen con gran eficacia en el cumplimiento de los créditos (por ejem-
plo, los derechos reales de garantía).
41.5. Por el derecho de persecución del bien (por ejemplo la hipoteca,
la prenda, etc.).
41.6. Por la preferencia del derecho real sobre el derecho personal
patrimonial.
41.7. Por la economicidad del contenido de los derechos reales. Sin
duda los bienes como objeto de los derechos reales se involucran como
parte del patrimonio del titular, bajo el típico rasgo de tener un valor
económico directo e inmediato.
42. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES

En la doctrina se consideran como elementos de los derechos reales28
el sujeto, el objeto y la causa; para otros, solo el sujeto y el objeto.
42.1. Sujeto. El hombre al ingresar al mundo del derecho se reviste de
juridicidad como persona natural (derecho de personas), y es sujeto de
derechos y obligaciones, por ello podemos decir, que el único sujeto de los
derechos reales, como de todo el Derecho, es el ser humano individual o
agrupadamente. Algunos autores al sólo hablar de persona, a secas, no lo
hacen con precisión jurídica, por cuanto excluyen a los otros sujetos de de-
28. En la doctrina casi de manera uniforme se establece que los elementos constitutivos
de los derechos reales son el sujeto activo del derecho, y la cosa es objeto del derecho;
en cambio en los derechos de obligaciones o personal, los elementos que lo estruc-
turan son el sujeto titular o activo del derecho, el objeto de este derecho y el sujeto
deudor o pasivo. En esta línea Cfr. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 15; MESSINEO,
Francesco, ob. cit., t. III, p. 197; LAFAILLE, Hector, ob. cit., t. I, p. 3; GATTI – ALTERINI, «por
oposición, se configuró al derecho personal con tres elementos: El sujeto activo
(titular del derecho), el sujeto pasivo (obligado) y el objeto (la prestación dar, hacer
o no hacer)», ob. cit., p. 34.
Algunos autores hablan de relación jurídico real, pues si estamos a que las relaciones
jurídicas sólo pueden darse entre personas, y no con los bienes, lo pertinente es hablar
de relaciones reales, como lo recomiendan la mayoría de ius realistas argentinos; así,
MOLINARIO, Alberto D., De las relaciones reales, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1981. El
autor dice: «Hemos recurrido a la expresión relación real, teniendo en cuenta que si por
derecho real entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la relación entre el
hombre y la cosa puede también ser calificada de real». Para un estudio detenido y
profundo sobre las «relaciones reales», se recomienda la obra citada.
recho, como la persona jurídica, el patrimonio autónomo, el nasciturus; en-

tonces, es pertinente hablar de sujeto de derecho, porque comprende la
noción jurídica de persona humana en las diferentes expresiones que para
el derecho le son útiles a fin de asignarle imputación normativa. Siendo así,
todo sujeto de derecho puede ser titular de derechos reales, como la pro-
piedad, copropiedad, posesión, servidumbre, superficie, etc.
Por nuestra parte nos parece muy tibio, e inadecuado para el momento
actual, hablar del sujeto pasivo universal en la relación jurídico-real, atribu-
yéndole una abstención o un no hacer a la colectividad, frente a los dere-
chos reales. No cabe duda que el titular del derecho real ejerce su derecho
sobre el bien, con prescindencia de la intervención de otro sujeto obligado
a quien no se le afecta en nada, esta prescindencia también funciona en los
derechos de obligaciones, si la prestación no le afecta29.
La persona guarda correspondencia con el bien por el contacto directo e
inmediato que mantiene con él, o como explica CARBONNIER30, «en la relación
jurídica implícita en el derecho real, se da un contacto inmediato, entre la per-
sona y la cosa, si bien dicha inmediación se ha de concebir bajo la garantía y
supervisión del Estado (principio que domina el régimen de todos los dere-
chos subjetivos), la cosa queda vinculada a la persona, algo así como obligada
a obedecerla, de suerte que —solo en este sentido— puede hablarse de un
derecho sobre la cosa y convenir a la misma en uno de los dos polos de la
relación jurídica, bien entendido que se trata de una construcción parabólica,
pues de todos es sabido que las cosas nunca pueden ser sujetos pasivos ni
activos de los derechos. En la relación jurídico-real, se da un contacto inmedia-
to entre la persona y la cosa, de modo tal, que ella queda vinculada a la perso-
na, algo así como obligada a obedecerla. La aludida relación entre la persona y
un bien determinado es claramente posible porque este le pertenece, es decir,
existe correspondencia entre persona y bien». Por nuestra parte nos adscribi-
mos a la concepción precedente, respecto a la relación que se produce entre el
titular y el bien. El autor nos habla de una relación jurídico-real.
42.2. Objeto. En derechos reales el objeto31 es un bien de naturaleza

corporal o material, en cambio el derecho personal tiene por objeto la con-
ducta de otra persona, los derechos reales tienen por objeto un bien.
29. Cfr. nuestro planteamiento sobre las relaciones entre el titular y el bien (supra 43).
30. CARBONNIER, Jean, Derecho civil, Bosch, Barcelona, 1961, p. 198.
31. Objeto de los derechos reales. El contenido o asiento de estos derechos es la cosa tomada en
su acepción técnica, de objeto corporal, susceptible de valor. Cfr. LAFAILLE, ob. cit, t. III, p. 16.
Si armonizamos la regulación de los bienes bajo esta denominación

(bien), la cosa, adquiere esta categoría al revestirse de juridicidad por la
fuerza de su utilidad y los beneficios económicos que le brinda al titular, y
pasar a ser normada jurídicamente como bien e instituirse como objeto de
los derechos reales. Los bienes pueden ser corpóreos o materiales (res
corporalis), v. gr., un edificio; y también, incorpóreos o inmateriales (res
incorporalis), v. gr., la libertad, la prestación, etc., es decir, bienes que no son
cosas (según nuestro ordenamiento ius real los derechos de autor son dere-
chos reales, artículo 2093 del Código Civil).
42.2.1. Requisitos del objeto. Los requisitos para la configuración de los

bienes como objetos de los derechos reales, son:
1. Los bienes o cosas deben tener existencia física o material (corporalis).
Los Derechos reales versan sobre bienes materiales, no los hay sobre los
inmateriales o incorpóreos (aún no es sólida la posición de ver derechos
reales sobre bienes inmateriales).
2. Los bienes deben estar dentro del dominio de las personas, es decir,
tienen que estar en el comercio de los hombres (in comercium).
3. Los bienes deben tener existencia actual, real y efectiva, toda vez
que no pueden ser objeto de derecho real los bienes futuros.
4. Los bienes son determinados o individualizados, porque la indeter-
minación no es propia de los bienes en los que recaen derechos reales, ade-
más éstos no operan sino sobre bienes determinados, v. gr., resulta impro-
cedente una pretensión real sobre bienes indeterminados. O en su caso
será viciosa la transferencia de bienes muebles o inmuebles a cualquier títu-
lo, sin que hayan sido debidamente determinados.
5. Los bienes deben ser objetos singulares. Una universalidad de hecho
tomada como una unidad no es objeto de derecho real, si se tiene en cuenta
que los derechos reales recaen sobre bienes identificables que lo componen.
6. Si el bien forma una sola unidad es objeto de derecho real tomado
en su totalidad, como podría ocurrir con los bienes accesorios, estos con-
forman la unidad del bien real principal.
Siendo así, los derechos reales sólo pueden tener por objeto bienes, lo
cual jurídicamente es lo más idóneo en la regulación de la cosa. Podemos
adelantarnos expresando que la acepción bien, in genere, envuelve todo bien
corporal e incorporal (un bien inmueble o un bien intelectual). Sin embargo,
strictu sensu, en materia de derechos reales no toda cosa es bien ni todo
bien es cosa, ésta adquiere la categoría jurídica de bien por la utilidad que
le presta al hombre. El concepto jurídico de bienes (infra 57) involucra los
corporales y los incorporales.
Sobre el tema de los elementos de los derechos reales son interesantes

las palabras de la profesora argentina AREÁN32, quien considera hasta cua-
tro elementos de la relación jurídica, y para ello afirma que todo derecho
subjetivo implica una relación entre sujetos: si una persona es titular de un
derecho otra u otras, necesariamente, estarán adheridas a un deber, y es
por ello, según la mencionada jurista, que los elementos de la relación
jurídica ya no son tres, sino cuatro: 1. Sujeto activo, que es el titular del
derecho; 2. Sujeto pasivo, que es la persona o personas sujetas al deber
correlativo; 3. Objeto, que es la conducta que debe cumplir el sujeto pasivo;
y, 4. Causa, que es el hecho o acto jurídico que da nacimiento a la relación.
Para nosotros el bien genera relación frente al titular y de éste frente a la
colectividad, por lo que la relación jurídico-real se tangibiliza entre el sujeto y
el bien; así, existe correlación del sujeto frente al objeto determinado, sobre el
cual se ejerce la titularidad con todas las facultades o atribuciones que el dere-
cho subjetivo-real le concede, bajo la protección del derecho objetivo-real. Hablar
de un sujeto pasivo universal no tiene mayor trascendencia jurídica; como tam-
poco de la causa, cuando esta es un acto jurídico, pues los derechos reales no
nacen de un acto jurídico, sino de la ley, como en el caso de la usucapión
(finalmente ésta también nace de la ley, artículo 950 del Código Civil).
42.3. Causa. Se afirma que no hay un derecho que no provenga de un
hecho. Si los derechos nacen, se modifican o se extinguen es a consecuencia o
por medio de un hecho. Esta facticidad en la doctrina instituye algunos princi-
pios sobre la causa, con especificidad en los derechos reales, como ocurre con:
1. La tradición. Propiamente tiene ingerencia en los bienes muebles,
como el elemento constitutivo de los derechos reales, juega un papel im-
portante en la adquisición derivada de la posesión de los bienes, por actos
entre vivos o por sucesión hereditaria, denominada posesión civilísima.
Por consiguiente, la tradición opera en los derechos reales a través de los
llamados negocios jurídicos patrimoniales, lo que demuestra que la tradi-
ción es consecuencia de los actos bilaterales.
2. El principio «nemo plus iuris». Que influye en el principio que «nadie
puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso
que el que gozaba», y su variable correlativa, que se expresa así, «nadie
puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el que
tenía aquel de quien lo adquiere».
3. El principio de la convalidación de los derechos reales. Del cual emerge
como principio regulador: «si el que transmitió o constituyó un derecho
32. AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 35.

real que no tenía derecho a transmitir, lo adquiriese después, se debe en-

tender que transmitió o constituyó un derecho real verdadero, como si lo
hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución».
43. LOS DERECHOS REALES EN EL CONTEXTO DE LA NUEVA

FUNCIONALIDAD QUE LE ASIGNA EL DERECHO AMBIENTAL
Hasta aquí sabemos que derechos reales y derechos personales o de cré-
dito integran el gran grupo del derecho civil patrimonial, son pues, dos gran-
des ramas del derecho civil-patrimonial en la protección jurídica de los intere-
ses del titular (sobre los bienes). En los derechos reales el titular ejercita actos
de uso, disfrute o disposición directamente del objeto económico del derecho.
En los derechos de crédito el bien garantizado o protegido jurídicamente sólo
puede satisfacerse por la mediación de actos ajenos, esto significa, que es a
través de la prestación de parte del sujeto obligado directa y personalmente a
cumplir a favor del titular el bien protegido por el orden jurídico.
En la determinación de las disimilitudes entre los derechos reales y los
derechos de crédito existe unanimidad tanto en la doctrina como en la legis-
lación con el propósito de marcar una clara y definitiva diferencia; que desde
ya, por ejemplo, sólo se podrían diferenciar en cuanto se dice, que unos son
absolutos (reales), y otros son relativos (personales); o también bastaría mi-
rar las facultades que tiene el titular sobre los bienes en la relación jurídico-
real, pues el titular del derecho real ostenta facultades que las ejercita directa
e inmediatamente sobre el bien como es el goce, disfrute y disposición, de tal
manera que puede aprovechar directamente el contenido del interés protegi-
do. En cambio, en los derechos de crédito el titular sólo puede exigir el cum-
plimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer a otro u otros, personal-
mente obligados a una prestación favorable a sus intereses.
Los derechos reales crecientemente y al compás de la globalización de la
economía, la tecnología y la ciencia (de gran desarrollo en las vías de comu-
nicación), se van proyectando a través de sus institutos propios o típicos a
adquirir mayor dinamicidad en el intercambio o el tráfico de los bienes, por
ejemplo, con la extraordinaria facilidad que nos proporciona la informática.
Los institutos jurídicos de los derechos reales en la actualidad y en especial el
de propiedad, armonizado con los avances de la ciencia y la tecnología, su-
fren nuevas tendencias doctrinarias y positivas, con la aparición de nuevas
formas de propiedades, que van acrecentando su propio contenido —de los
derechos reales—. Acaso no es cierto que con el surgimiento del novísimo
derecho agrario ambiental la propiedad ha experimentado una nueva fun-
ción que debe cumplir, como es la función ambiental (extendida a todos los
bienes, mayor aún si son de utilidad productiva —tierra agraria— para el

hombre); en consecuencia, hablar de los derechos reales ambientales o de los
derechos reales agrario-ambientales, no es ni será extraño.
Ciertamente, la visión reconceptualizadora actual de la naturaleza —en
su concepción holística— y de los bienes que nos ofrece, nos crea el deber de
asumir una nueva actitud fundada en la buena fe para el aprovechamiento de
todo lo que nos brinda la naturaleza en función ecoambiental33, de la cual no
se liberan la propiedad y los demás derechos reales. Es por ello, que la visión
económica de los bienes se expresa en su aprovechamiento sostenible, e im-
ponen nueva y distinta normatividad jurídica, dando paso a formas especia-
les de propiedad, como la propiedad comunal, la propiedad agraria en fun-
ción ambiental y ecológicamente equilibrada (derecho agroambiental), o como
dice el chileno PEÑAILILLO34, «que se puede apuntar, cómo en las concepciones
jurídicas de la propiedad, por ejemplo, la consideración del rol económico
que a los distintos bienes corresponde, ha influido decididamente en el sur-
gimiento de las llamadas formas especiales de propiedad, que continúan per-
filándose cada vez de manera más marcada, hasta el extremo de atomizar la
universal noción de dominio». A ello podemos agregar, que en el futuro
habrá lugar a otras o nuevas clasificaciones y sub clasificaciones de los bie-
nes, sin que escapen de la regulación del derecho real.
TÍTULO II
DISIMILITUDES: DERECHOS REALES Y DERECHOS
PERSONALES O DE CRÉDITO
44. LAS DISIMILITUDES, SEMEJANZAS Y RELACIONES ENTRE LOS DE-

RECHOS REALES Y LOS DERECHOS PERSONALES O DE CRÉDITO
45. CONSIDERACIONES PREVIAS. En el derecho civil patrimonial co-

existen con extraordinaria vinculación jurídico-patrimonial, pero tam-
bién con grandes diferencias, dos de sus clasificaciones jurídicas:
33. El Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, en el artículo VII de su
Título Preliminar regula la función ambiental que debe cumplir la propiedad, cuya
literalidad es como sigue: «El ejercicio del derecho de propiedad, conforme al interés
social, comprende el deber del titular de actuar en armonía con el medio ambiente».
34. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 5.
A) Los derechos reales sobre la base de la categoría jurídica de la propie-

dad, y en la unidad del mundo patrimonial ius real regulando jurídicamente los
derechos reales sobre bienes propios y los derechos reales sobre bienes ajenos.
B) El derecho de obligaciones o de crédito, que regula las relaciones
jurídico-obligacionales mediante los derechos personales o de crédito.
Ambos fundamentados bajo paradigmas jurídicos como la propiedad,
o las grandes obligaciones de dar, hacer, y no hacer; las que proporcionan
al mismo tiempo fuertes diferencias; entre otras, por los sujetos, por el
poder jurídico conferido al titular, por el objeto, por su duración, por la
pretensión que protege el derecho, etc., o como nos explica sobre el parti-
cular PUGLIESE, citado por DIEZ-PICAZO, que «la expresión de derechos reales
indica aquella categoría de derechos patrimoniales, que se caracteriza, se-
gún la opinión común, por consistir en un poder inmediato del titular sobre
una cosa (derechos reales, res = cosa) quiere decir justamente, según la opi-
nión común, derechos sobre las cosas. Por el contrario, los derechos perso-
nales o de crédito son aquellos que atribuyen a su titular un poder que le
permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una acción o una omi-
sión. El paradigma de los derechos reales sería, según opinión común, la
propiedad. El paradigma de los derechos personales, por el contrario, sería
el derecho del acreedor a reclamar por ejemplo una suma de dinero».
La información doctrinal nos hace saber que el derecho real y el dere-
cho personal o de crédito aparecen con una extraordinaria interacción jurí-
dico-social en el derecho moderno, que se van constituyendo con las fuer-
zas vitales del derecho material civil patrimonial. El derecho real es el ele-
mento estático; el derecho personal es el elemento móvil o dinámico de la
vida jurídica (RADBRUCH). En los estudios sobre la diferenciación de ambos
derechos se ha dicho que la idea de derecho real es una respuesta al pro-
blema del «tener», mientras el llamado derecho personal o de crédito res-
ponde a la idea del «deber tener» (SICU).
Luego también se ha considerado que los derechos reales resuelven la
cuestión de la atribución o asignación de los bienes entre los miembros de una
misma comunidad jurídica, mientras que el derecho personal o de crédito con-
templa el fenómeno de la cooperación entre personas, es decir, el intercambio
recíproco de bienes y de servicios» (BETTI). Sin embargo, con el objeto de esta-
blecer los niveles de autonomía (científica, legislativa), de ambos derechos, y
como aconseja la didáctica, debemos hacer uso de la labor metodológica de
diferenciación de los «ius in re», y «ius in personam», aún cuando a ambos los
encontramos ubicados en la unidad de la ciencia del derecho civil patrimonial.
Por consiguiente, los conceptos que históricamente les han proporcionado di-
ferencias entre ambos (derechos), vienen a ser los nomen iuris asignados a cada
uno, como derechos reales, derecho de cosas o derecho de bienes; y, al dere-

cho personal el de derecho de obligación o derecho de crédito.
46. LAS DIFERENCIAS. Con la argumentación jurídica precedentemente

puntualizada pasaremos a establecer las grandes diferencias existentes en-
tre los derechos reales y los derechos de obligaciones o de crédito35. Uno
de los méritos de la elaboración de las diferencias, radica en el esfuerzo
creciente de la información doctrinal que ambas ciencias del derecho civil
patrimonial, han instituido. Sobre las disimilitudes existentes entre ambos
derechos son prevalentemente coincidentes, en el contexto de la comuni-
dad científica de sus cultores, los criterios siguientes:
46.1. Por razón de los sujetos. En los derechos reales se instituye una
relación directa e inmediata entre persona y bien, v. gr., si soy propietario de un
determinado bien, no tengo la necesidad de un intermediario, porque ejerzo
directamente mi derecho sobre el bien. Se trata de ejercer un derecho por sí
mismo. De esta manera el derecho real crea una relación directa e inmediata
entre la persona y el bien, dando lugar a la concurrencia de dos elementos: a) la
persona, que es el sujeto activo o titular del derecho; y, b) el bien, que es el objeto
de aquella relación (relación típicamente real). Según DEMOLOMBE36, «en los dere-
chos reales intervienen sólo dos elementos, el titular del derecho y la cosa; en
cambio en los derechos de crédito los que intervienen son tres, el titular, el
35. El problema de las disimilitudes entre los derechos reales (ius in re) y los obligacionales o
de crédito (ius in personam), es uno de los más importantes de dilucidar en el derecho civil.
No en vano se considera como la summa divisio. No se trata de un problema puramente
teórico, sino, tiene sin duda el valor didáctico en la enseñanza de la materia ius real, en esta
misma medida su trascendencia jurídica es en la práctica de ambos derechos (reales y
personales). De lo que resulta que las diferencias elaboradas en la doctrina tomando como
fuente el aporte de las mismas clasificaciones jurídicas (reales y obligacionales) sirvan para
que operen cada una con plena autonomía. Para todo véase la excelente obra de PÉREZ
LASALA, José Luis, Derechos reales y derechos de crédito, Depalma, Buenos Aires, 1961. Véanse
además, MESSINEO FRANCESCO, ob. cit., t. II, p. 16; GATTI - ALTERINI, «Comparación analítica entre los
derechos reales y los personales», en ob. cit., pp. 51-63; PUIG BRUTAU, José, ob cit., t. III, p. 12.
36. DEMOLOMBE, C., citado por PÉREZ LASALA, José L., expresa: «Aceptamos esta posición en
cuanto atañe al dominio, pero la negamos al extenderla a los demás derechos reales. En
principio en el dominio no hay otro sujeto que su titular, que es quien ejerce el poder
sobre la cosa. No hay sujeto pasivo alguno; la idea del sujeto pasivo colectivo (obligación
pasivamente universal) es ajena al derecho civil. Afirmamos en cambio, la existencia del
sujeto pasivo en los derechos reales sobre cosa ajena (…)». «Tal sujeto pasivo existe en las
dos categorías de los iura in re aliena, en los derechos de goce y en los de garantía». Estas
afirmaciones no dejan de ser totalmente ciertas, en cuanto el sujeto pasivo universal
estaría reservado sólo para el derecho de propiedad, o como reitera el autor, que «estas
obligado y la prestación». Sobre estas afirmaciones PÉREZ LASALA37, dice que «acep-
tamos esta posición en cuanto atañe al dominio pero la negamos al extenderla a
los demás derechos reales —prosigue el autor— afirmamos, en cambio, la exis-
tencia del sujeto pasivo en los derechos reales sobre cosa ajena. Tal sujeto pasivo
existe en las dos categorías en los iura in re aliena, en los derechos de goce y en los
de garantía». En efecto, en todo derecho real derivado de la propiedad existe el
sujeto pasivo como persona natural o jurídica, las aseveraciones del jurista men-
cionado, desde luego provocan nuestra plena adherencia. Si esto es así, las dife-
rencias entre los derechos reales y de obligaciones, por razón de los sujetos,
resultan innecesarias o sin objeto, como se tiene explicado.
En cambio sucede con claridad en los derechos de obligaciones o de
crédito, la creación de una relación entre la persona titular del derecho
(acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y un objeto del derecho (prestación).
En los derechos personales o de crédito, existe sólo un sujeto pasivo en la
relación jurídico-obligacional frente al titular del derecho, de tal manera
que generan eficacia sólo entre las partes (inter-partes).
46.2. Por el poder que se ejerce. El derecho real implica el ejercicio de

un poder jurídico del titular sobre el bien. Los derechos reales otorgan al
titular un poder jurídico sobre el bien. Como dice GATTI38, «el derecho per-
sonal o creditorio consiste en la facultad de exigir a otro el cumplimiento
de una prestación. El derecho real se configura en su esencia como un po-
der jurídico, es decir, como un complejo de facultades».
El derecho obligacional importa una prestación o una abstención que
exige el acreedor, una actividad, una conducta, un cumplimiento. El derecho
de obligaciones es una facultad de exigir el cumplimiento de una prestación.
46.3. Por el «ius persequendi». En el derecho real opera el ius persequendi

(propio del derecho real) que tiene el titular del derecho para perseguir el
bien cuando se halle en poder de un tercero, o donde esté y en manos de
quien se encuentre. La inherencia de los derechos reales a los bienes, es
decir, a los vínculos del poder con los bienes, es efectiva, tan es así, que en
el momento que sean violados los derechos reales del titular, éste puede
defenderlos erga omnes e incluso perseguir el bien en poder de quien se
consideraciones nos llevan a la conclusión de que la existencia o inexistencia de un sujeto

pasivo no nos sirve como criterio diferenciador entre los derechos reales y los persona-
les», Derechos reales y derechos de obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 63.
37. Ibídem.
38. GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., ob. cit., p. 51.
encuentre. En cambio, carece de estos poderes el titular en los derechos de

crédito. En el derecho de obligaciones el acreedor no puede seguir al bien
que se encuentra en poder de un tercero, porque carece del derecho sobre
el bien, el acreedor sólo tiene un crédito contra el deudor.
46.4. Por la determinación del bien. En los derechos reales los bienes
deben ser debidamente determinados, individualizados. No podemos ima-
ginar ejercer la propiedad sobre un bien indeterminado, v. gr., «un bien
sometido al usufructo», o ya el uso de «una servidumbre». Por el contrario
la obligación si puede referirse a bienes indeterminados o sólo a la deter-
minada por su especie, cantidad o genero.
46.5. Por el objeto. En el derecho real moderno ya no se puede decir
que el objeto son las cosas, como los objetos materiales que pueden tener un
valor económico, pues la doctrina actual sobre la materia admite los dere-
chos reales sobre bienes inmateriales, v. gr., la propiedad intelectual, etc. En
consecuencia, como lo admite nuestro ordenamiento jurídico ius real, resulta
pertinente afirmar que el objeto de los derechos reales son los bienes, de esta
manera se involucra a los bienes corporales como a los incorporales. En los
derechos reales el objeto recae sobre bienes inmuebles y muebles.
Estos derechos (reales), requieren preponderantemente de objetos
precisos o determinados. El derecho de obligaciones o de crédito recae
sobre actos de otras personas valorables en dinero que pueden consistir en
dar, hacer o no hacer. En este derecho (obligacional) el bien puede estar
determinado en su género y señalado por el número, especie y calidad. El
objeto del derecho personal, sin duda, es la prestación, como dice GATTI39,
«es la persona del deudor traducida en una determinada conducta que éste
debe observar en beneficio del acreedor, o sea de una prestación (dar, ha-
cer, no hacer). El objeto de los derechos reales son las cosas».
46.6. Por el «ius preferendi». El ius preferendi, en sede de los derechos
reales, opera al permitir hacer valer el derecho adquirido, en razón del
transcurso del tiempo, desde la inscripción en los registros públicos, rige el
principio «el primero en el tiempo es el primero en el derecho» (prior in
tempore potior in iure). Esto puede ocurrir, v. gr., con la constitución de mu-
tuo con la garantía real de la hipoteca o la prenda (sin tradición) sobre un
mismo bien inmueble o mueble, respectivamente; aquí la garantía preferen-
cial está expresada en el tiempo, tomando como punto de partida la inscrip-
ción en los registros públicos de aquel acto constitutivo.
39. Ibídem, p. 52. Agregan en nota a pie de página que, «sin una cosa que le sirva de objeto
inmediato, no puede configurarse el derecho real», ibídem.
En los derechos reales el ius preferendi adquiere tipicidad al derivarse

de la inmediación del acreedor con el bien, y básicamente al fundamentarse
el derecho preferencial en el principio antedicho (prior in tempore potior in
iure). El derecho de preferencia consiste como dicen PLANIOL y BOULANGER,
en que «el titular del derecho real no debe temer el concurso de los creedores
cuando surge un conflicto en la atribución de una cosa o en la distribución
del precio si la cosa ha sido vendida». En un conflicto de intereses sobre la
realización del valor de un bien, prevalece el derecho del acreedor que
ostente el derecho real de garantía.
En el derecho obligacional la fecha de su constitución no es causa de
preferencia, ésta sólo emerge con la constitución solemne de una obliga-
ción bajo la garantía de un derecho real y su inscripción registral.
46.7. Por la prescripción. Los derechos reales se pueden adquirir me-
diante la usucapión larga o corta, cumpliendo las exigencias de la ley civil-
material (artículos 950 a 953 del Código Civil), y los requisitos especiales
previstos en la ley procesal (artículos 504 y 505 del Código Procesal Civil).
En cambio los derechos obligacionales no se adquieren por la usucapión
(sólo opera sobre bienes inmuebles y muebles), ellos se extinguen por el trans-
curso del tiempo, es decir, a través de la llamada prescripción extintiva o
liberatoria, por la que desaparece la pretensión del titular, y por la caducidad
se extingue el derecho y la pretensión, en razón de su inactividad dentro del
plazo establecido en la ley (artículos 1989 y 2001 del Código Civil).
46.8. Por la oponibilidad. Sabemos que los derechos reales en cuanto
a su ejercicio imponen sólo una abstención respecto a los demás, pero pue-
den ser oponibles a todo el mundo, en consecuencia tenemos que los dere-
chos reales son absolutos, que todos estamos para respetarlos. Los dere-
chos reales producen un deber universal de abstención, por cuya razón se
dice que generan eficacia contra todos (erga omnes).
Los derechos obligacionales son derechos relativos, limitados porque sólo
pueden ser oponibles contra determinada persona. En los derechos de crédito
existe un solo sujeto pasivo en la relación jurídico-obligacional frente al titular
del derecho, de tal manera generan eficacia sólo entre las partes sobre un bien.
46.9. Por los elementos que componen. El número de elementos en
los derechos reales está conformado por tres: el sujeto del derecho real, el
objeto y la causa. En los de obligaciones se integran tres elementos: Sujeto
activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor), y objeto (prestación).
Se ha afirmado que existe en los derechos reales un sujeto pasivo uni-
versal y que su disimilitud con los derechos personales o de crédito es cuan-
titativa, concepción que ha llegado a negar toda oposición entre ambos dere-
chos, pretendiendo unir ambos derechos en uno solo, el derecho personal.

Emerge así la denominada teoría personalista. Pero contrariamente a esta
concepción surgió la posibilidad de refundir estos dos derechos en uno solo,
los derechos reales, dando origen a la llamada teoría realista. Nosotros pen-
samos que la presencia de ese sujeto pasivo universal sólo puede operar en el
derecho real principalísimo como es la propiedad, pero en los demás dere-
chos reales básicamente, como ocurre con los derechos reales sobre bienes
ajenos, existen relaciones jurídicas entre personas teniendo como objeto un
bien.
46.10. Por el número de los derechos que confieren. Por el número se
tiene que los derechos reales nacen sólo de la ley —ex lege—, sin admitirse
otros que no tengan fuente legal; toman la configuración que la ley les asig-
na, o sea, sólo existen los tipo de derechos reales que la ley ha creado, y se
hallan regidos esencialmente por el principio del orden público. Los dere-
chos personales u obligacionales, son ilimitados, en razón de que los parti-
culares pueden crear las más variadas relaciones jurídicas, regidas por el
principio de la autonomía de la voluntad. Se tiene toda la libertad para la
creación de una gama de obligaciones.
46.11. Por el régimen legal. En cuanto al régimen legal, los derechos
reales están ubicados y regulados en el Libro V, Derechos Reales, y com-
prende los artículos 881 a 1131 del Código Civil. En cambio el Libro VI, está
destinado a los Derechos de obligaciones, y completando se tiene el Libro
VII, Fuentes de las Obligaciones, estos Libros comprenden los artículos
1132 a 1988 del Código Civil. En consecuencia ambos derechos gozan de los
niveles de autonomía legislativa, científica y didáctica40. Se trata, desde
luego, de una autonomía relativa, toda vez que ninguna clasificación del
derecho puede mantenerse independiente o valerse por sí misma, sino den-
tro de un sistema interactuante en el complejo mundo del derecho. Tan así
es que hablamos no sólo de diferencias, sino, de semejanzas y relaciones
entre estos dos grandes derechos patrimoniales (reales y obligaciones).
46.12. Por el carácter absoluto y relativo. En la dicotomía derechos perso-
nales y derechos reales, encontramos claras diferencias en cuanto a la divi-
sión de los derechos subjetivos en absolutos y relativos; los primeros son
los derechos de la persona sobre los bienes (derechos reales); los segundos,
son derechos relativos (las obligaciones). Los derechos absolutos son aque-
llos que tienen eficacia frente a todos —erga omnes—, como son los derechos
40. La autonomía de una rama jurídica como la de los derechos reales o la de obligaciones,
se determina como aconseja Antonio CARROZZA, a través de los planos o niveles autonó-
reales; en cambio los derechos personales son aquellos que pueden hacerse
valer entre personas determinadas.
47. SEMEJANZAS. Sin duda, las semejanzas entre los derechos reales y
los derechos obligacionales o de crédito esencialmente radican en:
1. Ambos son los dos grandes derechos patrimoniales, en razón de
que esencialmente son de extraordinario contenido económico.
2. Ambos son clasificaciones jurídicas del derecho civil.
3. Ambos normativamente están regulados por el mismo Cuerpo legal
(Código Civil.).
4. Ambos están informados por los principios de la patrimonialidad, la
economicidad y la función social de la propiedad, que tributan por todas
las vertientes al desarrollo del país
48. RELACIONES
Las relaciones entre los derechos reales y los personales o de crédito
están marcadas porque se trata de derechos de contenido económico-patrimo-
nial, que no pueden mantenerse desvinculados o escindidos —esta situación
de escisión no existe en el derecho—, pues ante todo el derecho es un sistema.
Una de las fuentes vinculatorias entre ambos derechos son los derechos
reales de garantía, que operan de accesorios garantizando el cumplimiento
de una obligación de naturaleza personal o de crédito (por ejemplo, en la
hipoteca, la prenda, etc.), o sea, la pretensión personal se sirve de la preten-
sión real (v. gr., en una servidumbre con respecto a los gastos de manteni-
miento y conservación a cargo del propietario del predio sirviente). Luego
podemos aludir a las obligaciones denominadas propter rem (obligaciones rea-
les), establecidas por la ley. Los derechos reales son accesorios de los nego-
cios jurídicos (derechos reales de garantía), de los que surgen derechos y
micos, que son: 1) la autonomía legislativa; b) la autonomía didáctica; y, c) la autonomía

científica. Sin duda de estas autonomías gozan a plenitud los derechos reales como
también los de obligaciones o de crédito. Comprendemos además, que ninguna auto-
nomía es absoluta, sino relativa, porque sencillamente entre las diferentes ramas del
Derecho ninguna tiene vida jurídica propia o se vale por sí misma (ninguna es autosu-
ficiente), sino que, interactúan de manera sistémica en una relación intensa o atemperada
entre una y otra clasificación jurídica. Para un estudio de cómo se establece la autono-
mía de una rama jurídica, véase CARROZZA, Antonio, Teoría general e institutos de derecho
agrario, Astrea, Buenos Aires, 1990, también, del mismo autor Scritti di diritto agrario,
Instituto di diritto Internacionale e Comparato, Firenze, 2001, pp. 287.
obligaciones de naturaleza personal y real (propter rem), y tienen como objeto

derechos reales como la propiedad, la posesión, etc. En fin, los derechos
reales —particularmente el paradigmático derecho real de la propiedad—,
están presentes en todo el quehacer de los derechos de obligaciones.
49. IMPORTANCIA DE LAS DIFERENCIAS EN LA PRÁCTICA DEL DERECHO

Las diferencias entre los derechos reales y los derechos de obligacio-
nes o de crédito no sólo son de provecho doctrinal o legislativo, sino influ-
yen fuertemente en la utilidad de la práctica jurídica de ambos derechos.
Entre las principales diferencias prácticas, anotamos:
1. En el tratamiento del cumplimiento de las obligaciones del deudor
en los derechos reales de garantía como la hipoteca, prenda, anticresis y
retención, etc. La importancia también está en el efectivo manejo de los
derechos que se le conceden al acreedor como son la persecución, la prefe-
rencia, el enajenar el bien para hacerse pago, o la retención (artículos 1055,
1086, 1087, 1097 y 1123 del Código Civil).
2. En la prescripción adquisitiva de propiedad y la prescripción extintiva
o liberatoria (artículos 950 y 2001, inciso 1, del Código Civil). La primera es
de naturaleza real que tiene como objeto constituir de modo originario un
derecho de propiedad; la segunda tiene como objeto extinguir una relación
obligacional (prestación).
3. En el poder de disponibilidad de un bien real o la disponibilidad de un
derecho de crédito (ius distrahendi; artículo 1097 del Código Civil). Opera cuando
el deudor ha incumplido con la obligación principal, por ejemplo, en la hipoteca.
4. En la constitución de los derechos reales sobre bienes ajenos (ejem-
plo, usufructo, superficie, uso, habitación, servidumbre, etc., artículos 1000,
1031, 1085, 1092 y 1123 del Código Civil).
5. En el ejercicio de pretensiones reales como la reivindicación, el des-
alojo del poseedor precario, los interdictos (de retener o recobrar), o las
posesorias (artículos 920, 921, 923 y 927 del Código Civil).
6. En los negocios jurídicos sobre permuta, compra-venta, arrendamien-
to, donación, etc., los bienes deben estar debidamente determinados, sobre
los que el titular ejerce el poder jurídico de manera directa e inmediata, etc.
7. El ejercicio del derecho de retención sólo puede operar cuando hay
posesión real y efectiva que retener (artículo 1123 del Código Civil).
8. En la determinación de la naturaleza jurídica de los derechos perso-
nales o reales, con el objeto de fijar la calificación procesal si son pretensio-
nes reales o personales.
50. ¿QUÉ SON LAS OBLIGACIONES PROPTER REM O REALES?

Se dice que los derechos personales crean obligaciones personales y
los derechos reales obligaciones reales o propter rem. RIGAUD41, citado por
LAQUIS, cuando comenta sobre éstas obligaciones (reales), expresa que: «Des-
de el punto de vista científico, no habría diferencia alguna de naturaleza
entre el derecho real y el derecho de crédito. Todo el derecho se reduce a
relaciones jurídicas entre los hombres, dicho de otra manera, a obligacio-
nes. Es una ilusión y un error creer que es posible una relación de derecho
entre una cosa y una persona. Hay sin duda, desde el punto de vista técni-
co, diferencias considerables entre el derecho real y el derecho de crédito,
pero estas diferencias no derivan de una diversidad de naturaleza entre las
dos categorías de derechos; son diferencias de efecto que derivan simple-
mente de que en estas dos categorías propias de la técnica jurídica la obli-
gación difiere por su objeto y por el número de sus sujetos pasivos [a esto
agrega] que la explicación científica de la diferencia práctica que separa el
derecho real del derecho de crédito no debe buscarse en una diferencia de
naturaleza entre estos dos derechos sino en la manera de ser de la obliga-
ción que los constituye. Uno y otro no son más, que dos manifestaciones
diferentes de la obligación que sostienen todos los fenómenos jurídicos,
podrían hablarse, usando la terminología de los físicos, de dos estados o
dos apariencias diversas de la misma materia jurídica». El pretender que no
existan diferencias entre los derechos reales y los obligacionales, sencilla-
mente es una postura muy aislada, por sí misma no requiere de ningún
comentario, como lo demuestran las disimilitudes que hemos tratado pre-
cedentemente.
Para nosotros, la llamada tesis del sujeto pasivo universal, va en descenso
frente a las concepciones de la ecología y del derecho ambiental (derecho holístico)
sobre la naturaleza y los bienes que nos proporciona. Las obligaciones no sólo
son, strictu sensu, del ámbito obligacional, sino en la doctrina y en la legislación
ius real adquiere gran relevancia jurídica la denominada obligación real o propter
rem (llamada también ambulatoria), que según GINOSSAR42, «se mantiene dentro
del esquema de los derechos reales, resolviendo así el problema de las obligacio-
nes que se transmiten con él, que quedan en su ámbito, más no fuera de él, ni
constituye con ella un sistema particular». El derecho real, sin duda, genera obli-
gaciones reales, que se manifiestan junto al derecho real que se transfiere.
41. Citado por LAQUIS, Manuel A., Derechos reales - parte general, t. I, Depalma, Buenos
Aires, 1975, pp. 18-19.
42. Ibídem, p. 33.
Pero ¿qué son las obligaciones reales? Son aquellas atribuidas al pro-
pietario o poseedor de un bien en su calidad de tal, cuya relación culmina
con la sola cesación de la transferencia del derecho. Es decir, desaparecido
el derecho real sobre el bien, por ejemplo, efectuada la transferencia del
derecho de propiedad, las obligaciones del transferente cesan.
Las obligaciones, como las que se derivan de la medianería, de la servi-
dumbre, etc., son obligaciones que nacen de la ley u obligaciones ex lege.
Sobre estas obligaciones MESSINEO43, nos dice: «Que la cosa es en cierto modo
la ocasión de la obligación, y tanto es así que, al desaparecer el derecho sobre
la cosa, desaparece la obligación propter rem, y el deudor queda liberado o la
misma se extingue en lo absoluto (...) o porque (casos más frecuentes) la
misma se desplaza con el desplazamiento del derecho sobre la cosa, esto es,
se transfiere al nuevo sujeto del derecho sobre la cosa». Se advierte que las
obligaciones derivadas de los derechos reales, se deslizan juntamente que el
derecho sobre el bien, cuando se transfiere al nuevo propietario o poseedor.
La obligación propter rem44, nace de la ley o es impuesta por la ley, al
igual que el surgimiento de los derechos reales —numerus clausus—. En
cambio la obligación personal no sólo nace de la ley, sino fundamentalmen-
te del acuerdo convencional (contratos), que es la fuente más rica del dere-
cho de obligaciones o de crédito.
En conclusión, la obligación propter rem, sólo se deriva cuando se vincula a
un derecho real, y se cumple junto con este derecho por su función ambulatoria.
La obligación real nace y sigue al bien, esto es, tiene por origen un derecho real.
Las obligaciones reales se pueden derivar de los derechos reales principales, de
los derechos reales sobre bienes ajenos o de los derechos reales de garantía.
51. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

En la doctrina los autores proponen clasificaciones de los derechos
reales cada quien llevado por la orientación doctrinaria o por el sistema
43. MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. IV, p. 43.

44. Véase LASARTE, Carlos, Principios de derecho civil, t. IV, Marcial PONS, 4ª ed., Barcelona-
Madrid, 2002, p. 12. Llamadas obligaciones propter rem, también «ob rem» o,
sencillamente, «ambulatorias». En este caso, el titular del derecho real (generalmen-
te, el propietario) está constreñido a llevar a cabo una determinada conducta
precisamente por ser titular activo del derecho real y para evitar su pérdida. Más,
nuevamente, estamos frente a obligaciones accesorias del derecho real propiamente
dicho. PÉREZ LASALA, José Luis, dice que «las obligaciones propter rem son aquellas en
las cuales la persona obligada debe una prestación de entregar, de hacer o a observar
normativo de su país; así, podemos puntualizar las clasificaciones de

ENNECCERUS y de WOLFF.
A. Clasificación de Enneccerus
1. Derechos reales de dominación.
1.1. Derecho que concede el señorío total sobre la cosa, solamente el
derecho de propiedad, derecho fundamental y clásico que, en principio,
constituye el derecho real de mayor amplitud, naturalmente sujeto hoy, a
las limitaciones impuestas por el derecho moderno.
1.2. Derecho que puede conceder el señorío total en cuanto al goce pero
no la disposición del bien, como el usufructo, que da a la persona el derecho
de gozar del bien pero no la facultad de disponerlo.
un deber negativo, dependiente de un derecho real sobre una cosa. La obligación

grava la persona no en cuanto tal, sino en cuanto titular de aquel determinado
derecho. Lo que caracteriza a las obligaciones propter rem son las que se trasmiten
por imperio de la ley al sucesor a título singular de la cosa, sin necesidad de que éste
haya aceptado ni aun conocido la existencia de la obligación. La obligación sigue a
la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, al propio tiempo que desvincula al
enajenante», ob. cit., p. 65. Ver PUIG BRUTAU, «Las obligaciones propter rem y los derechos
reales», ob. cit., t. III, p. 28, «son las obligaciones que tienen por objeto una prestación
(generalmente de hacer) a cargo de una persona por su relación con la cosa», ibídem.
En esta misma línea ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, Bosch, 6ª ed., t. II, Barcelona,
1968, p. 665.
Para un estudio detenido de las obligaciones propter rem, se puede consultar VELLESPI-
NOS, Carlos Gustavo, «Obligaciones propter rem», en Cuestiones esenciales en derechos
reales, LexisNexis, Buenos Aires, 2002. Este autor caracteriza a estas obligaciones reales
por su ambulatoriedad, porque viajan con la cosa, y ejemplifica expresando que si un
condómino que es titular de un derecho de crédito por los gastos de mantenimiento de
la cosa común que le adeuda el otro condómino transfiere su derecho a un tercero,
junto con la transmisión del derecho real, «viajará» también su crédito propter rem. De
esta manera el adquirente no sólo será del derecho real sino también del crédito que se
encontraba anexado a la situación real. En nuestro ordenamiento jurídico real no existe
ninguna norma que establezca o se refiera expresamente a las obligaciones propter rem.
MARIANI DE VIDAL, Marina, nos proporciona a modo de ejemplo algunos casos de las
obligaciones reales que admite el Código Civil argentino, que los vamos a tomar en
esta nota, obviando los numerales que corresponden al Código aludido, pero que
pueden ser de observancia en la regulación de nuestro Código entre otros tenemos: a)
un vecino puede exigir de otro la contribución al deslinde y amojonamiento; b) cada
condómino puede exigir de los demás la contribución a los gastos de conservación de
las cosas comunes; c) el nudo propietario puede exigir al usufructuario el inventario y
la fianza; d) el actual dueño de la cosa dada en anticresis puede exigir al acreedor que
preste sus cuidados a la cosa. Cfr. de esta autora, ob cit., t. 1, pp. 91-96.
1.3. Derecho limitado a cierta especie de goce, pertenecen a este grupo

las servidumbres, que son limitaciones establecidas en una propiedad en be-
neficio de otra propiedad.
1.4. Derecho que está limitado a ejercer ciertos actos de disposición, tal
es el caso de la hipoteca y la prenda, que conceden en caso de incumplimien-
to al vencimiento de la obligación, el derecho de hacer vender el bien, aún
contra la voluntad del deudor.
2. Derechos reales de adquisición
En esta clase de derechos reales se reconocen diferentes, pudiendo
citarse el derecho concedido sobre algunos objetos sin dueño, y el derecho
generalmente reconocido al que encuentra una cosa perdida.
B. Clasificación de WOLFF
Ampliando los criterios clasificatorios de los derechos reales, pode-
mos señalar el elaborado por el notable jurista Martín WOLFF, como sigue:
1. Derechos reales: definitivos y provisionales:

1.1. Derechos reales definitivos pueden ser considerados la propie-
dad, la servidumbre.
1.2. Derechos reales provisionales, corresponde a la posesión, que pue-
de por el transcurso del tiempo convertirse en definitivo.
2. Derechos reales: amplios y limitados:

2.1. Derechos reales amplios, el más amplio no cabe duda es la propiedad.
2.2. Derechos reales limitados, son muchos, entre ellos los derivados
del derecho de propiedad que sólo conceden ciertos atributos como el de
uso y goce.
3. Derechos reales de adquisición, son los que conceden a la persona el derecho de

convertirse en propietario.
4. Derechos reales muebles de apropiación y la prenda. Inmueble: hipoteca,

anticresis.
5. Según la pertenencia del objeto, o sea, según la persona a que pertenecen,
tenemos:
5.1. Derechos sobre cosas sin dueño.
5.2. Gravámenes sobre cosas ajenas, son las más frecuentes, v. gr., la hipoteca.
5.3. Derechos reales sobre cosa propia del titular del derecho.
52. NUESTRO CRITERIO DE CLASIFICACIÓN

La clasificación de los derechos reales que puede ofrecer mejor didác-
tica, a nuestro criterio, puede ser la que proponemos en armonía a la siste-
matización de los derechos reales típicos que contiene el Código Civil (se-
guimos el orden como se encuentran legislados), y es como sigue:
1. Derechos reales sobre bienes propios o principales:

1.1. La posesión (artículos 896 a 922).
1.2. La propiedad (artículos 923 a 968).
1.3. La copropiedad (artículos 969 a 998).
2. Derechos reales que afectan los bienes ajenos:

2.1. El usufructo (artículos 999 a 1025).
2.2. El uso (artículos 1026 a 1029).
2.3. La habitación (artículos 1027 a 1029).
2.4. La superficie (artículos 1030 a 1034).
2.5. La servidumbre (artículos1035 a 1054).
3. Derechos reales de garantía:

3.1. La prenda (artículos 1055 a 1090).
3.2. La anticresis (artículos 1091 a 2096).
3.3. La hipoteca (artículos 1096 a 1122).
3.4. La retención (artículos 1123 a 1131).
Esta clasificación en la parte que corresponde al presente trabajo será
objeto de nuestro estudio, desde el punto de vista legal, doctrinal,
jurisprudencial y crítico-reflexivo.
Tercera Parte
CAPÍTULO III: DE LOS BIENES 99
CAPÍTULO III
De los bienes
TÍTULO I
COSAS Y BIENES
53. METODOLOGÍA DEL CÓDIGO CIVIL

Como antecedente legal inmediato en la regulación de las cosas bajo el
nomen iuris «De los bienes», tenemos el título I, de la Sección Primera, del
Libro Cuarto, De los Derechos Reales, artículos 812 a 823 del Código Civil
de 1936. Este Código siguió algunas pautas legales del Código Civil que
abrogó (de 1852), en cuanto señalaba en su artículo 454 que las «cosas que
están bajo el dominio del hombre son corporales e incorporales», sin dejar
de utilizar la palabra bienes en diferentes preceptos, lo que indicaba un
manejo de cosas y bienes como sinónimos.
El Código Civil de 1984, al igual que su antecesor (1936), se ocupa,
con mayor nitidez, del concepto jurídico de bienes, en el Título I, Sección
Segunda, del Libro V, Derechos Reales, comprendiendo los artículos 885
a 895, e instituyendo la clasificación de los bienes en inmuebles (artículo
885) y muebles (artículo 886). A partir de este criterio clasificatorio deri-
varon todas las demás clasificaciones, sean legales o doctrinales; como
ocurre por su naturaleza con los muebles sobre los bienes accesorios e
integrantes (artículos 888 y 889) o los frutos y productos (artículo 890-
895).
La metodología legal utilizada por el Código para la ubicación y regu-
lación positiva de los bienes en sede de los derechos reales, es idónea;
recordando que los bienes corporales, son por antonomasia los objetos de
los derechos reales, y ubicando el tratamiento de los bienes, a diferencia de
otros códigos como el alemán1 o el brasileño2, en el Libro correspondiente

a los Derechos Reales. El Código Civil vigente, definitivamente ha adopta-
do utilizar el concepto general de bienes en vez de cosas, con una visión
que va de la mano con los grandes avances de la técnica y la ciencia, acre-
centando la gama de bienes muebles de contenido económico.
54. COSAS Y BIENES: DELIMITACIONES CONCEPTUALES

Etimológicamente el vocablo bien proviene del latín «bonum» que signi-
fica felicidad, bienestar. Actualmente nuestro ordenamiento civil utiliza los
conceptos «bienes» o «bien», con acierto visionario, doctrinal y legislativo,
como corresponde a un código civil moderno, si se tiene en cuenta que ya no
se pueden manejar como sinónimos los conceptos de «cosas» y «bienes».
Desde el punto de vista general o amplio se entiende por cosa todo lo
que nos ofrece o brinda la naturaleza; empero, conceptuado en lo jurídico,
dicho vocablo es restringido porque sólo se limita a todo aquello que es
susceptible de apropiación y utilización por el hombre. Al respecto
ENNECCERUS3, señala que no son cosas aquello que no es susceptible de apro-
piación por el hombre, que no está en el comercio de los hombres o sobre lo
que no se concibe un derecho de carácter privado, como el aire, el mar. Por
consiguiente, el concepto cosa se refiere a todo aquello que está involucrado
en el mundo del derecho privado y por ende está dentro del comercio de
1. El BGB (Código Civil alemán) entró en vigor el 1° de enero de 1900, en su Sección

Segunda legisla sobre las cosas (90-103) Libro Primero: Parte General. En el Libro
Tercero se ocupa de los derechos reales, bajo la denominación Derecho de Cosas.
Comprende nueve secciones (artículos 854-1296).
2. El Código Civil de los Estados Unidos de Brasil de 1916, fue abrogado, con la pro-
mulgación del novísimo Código Civil de Brasil, por ley N° 10.406 de 10 enero de
2000, entró en vigor el 11 de enero de 2003. Cuerpo normativo que se ocupa en la
Parte General, Libro II, De los Bienes (artículos 79-103). En la Parte Especial, Libro III,
se ocupa de los derechos reales bajo la denominación Derecho de las Cosas (artículos
1.196-1.510). Se puede advertir rápidamente la influencia de la metodología legal
adoptada por el BGB alemán.
3. ENNECCERUS, Ludwing, Derecho civil - parte general, Bosch, Barcelona, 1947, p. 548. El BGB
alemán en su numeral 90 expresa: «Sólo los objetos corporales son cosas en sentido
jurídico». Y en cuanto se refiere a los animales, en el mismo numeral, expresa: «Los
animales no son cosas, están protegidos por leyes especiales. Las disposiciones acerca
de las cosas se les aplicarán de forma análoga siempre y cuando no esté establecido de
otro modo». Véase EIRANOVA ENCINAS, Emilio (traductor), Código Civil alemán, comentado
por el Prof. HEIN KOTZ, Marcial Pons, Edic. Jurídicas y Sociales S. A., Madrid, 1998.
los hombres —in comercium—, y son desde luego susceptibles de utilidad y

aprovechamiento. El mismo autor define las cosas como «aquellas partes
de la naturaleza, no libres y dominables, que rodean al hombre, que tiene
una sustantividad propia, una denominación especial y un valor en la vida
de tráfico, siendo en consecuencia, reconocidos como objetos de derecho
independientemente —agrega además—, que las cosas tienen que ser obje-
tos corporales, ser separados y percibidos por los sentidos».
En la apreciación, diremos clásica, se consideraban los vocablos cosa y
bien, como equivalentes, pero es el caso que en los códigos civiles moder-
nos, como el alemán, el brasileño, el mexicano, el español, o el peruano,
adquieren otra connotación jurídica.
La expresión «cosa», fue utilizada en el Código Civil peruano de 1852,
y actualmente la utilizan, entre otros, los Códigos Civiles argentino, colom-
biano, chileno. Se entiende por «cosa» sólo los objetos corporales, mientras
que por «bien» a más de los objetos corporales (tienen utilidad y aprove-
chamiento económico) a los derechos que son inmateriales. De esta manera
el concepto «bien», en el lenguaje jurídico, deviene con la precisión que el
derecho real moderno exige.
Nuestra legislación civil no utiliza los conceptos «cosa» o «cosas», que
resultan, strictu sensu, menos precisos e inadecuados para las nuevas for-
mas de bienes que la ciencia y la tecnología ofrecen.
El Código Civil vigente, no contiene una definición de cosas ni de
bienes, en cambio sí la tienen otros Códigos Civiles, como el argentino que
en su artículo 2311, dice: «Se llama cosa en este Código los objetos materia-
les susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas
son aplicables a la energía y a las fuerzas de la naturaleza susceptibles de
aprovechamiento». De esta literalidad advertimos que no utiliza el concep-
to jurídico de bien o bienes. El Código Civil chileno, también utiliza la pala-
bra cosa, y nos habla de cosas corporales y cosas incorporales (artículos 576
y 583). En cambio el Código Civil español, se ocupa: «De los Bienes, de la
Propiedad y de sus Modificaciones», en el Libro Segundo, artículos 333 a
347; sin embargo, no deja de utilizar las expresiones «cosas» y «bienes»
como conceptos equivalentes (artículo 346); sin dejar de proporcionar la
información legal de «cuándo las cosas son bienes», en su artículo 333, que
la letra dice: «Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación
se consideran como bienes muebles o inmuebles».
Por consiguiente, podemos afirmar en armonía con la ley y la doctrina que
las cosas al ser apropiables, y por los beneficios y las utilidades que le proporcio-
nan al hombre, son reguladas por el derecho y adquieren la categoría jurídica de
bienes, en cuanto tengan dimensión corporal o incorporal. IHERING4, anota que
«bien es toda cosa que puede servir de algo, y que el contenido de todo derecho
es un bien y el destinatario del derecho es el hombre»; el mismo jurista escribe,
«que no hay derecho sin utilidad, y que bien y derecho nunca se combaten».
Para el profesor CASTAÑEDA5, los bienes denotan un concepto más amplio que el
de cosas, las cosas son los objetos corporales, los bienes son cosas, derechos
reales, obligaciones. En definitiva, se llaman bienes a todos aquellos que conlle-
van ínsitamente un valor que se traduce en la utilidad destinada a satisfacer las
necesidades del hombre, por ejemplo, los vestidos, alimentos, vehículos, los cré-
ditos, las acciones en una sociedad anónima, el derecho de autor, etcétera.
55. DEFINICIONES. Veamos en rubros independientes los conceptos con-

cernientes a las cosas y a los bienes, como objetos de las relaciones jurídico-
patrimoniales.
56. DEL CONCEPTO COSA

El término «cosa», que proviene etimológicamente del latín «causa», sig-
nifica, en sentido lato, todo lo que existe en la naturaleza. Este vocablo es
restringido en el orden jurídico y sólo comprende a todo aquello que es
4. IHERING, Rudolf Von, El espíritu del derecho romano, t. I, versión española, 5ª ed., Madrid,
1892, p. 366.
5. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Los derechos reales, 4ª ed., Lima, 1973, p. 19. El autor citando a
BURGUNDUS, explica que, «los bienes son para los hombres sangre y alma; cuando no los
tiene, anda como difunto entre los vivos; y la persona que regla según la condición de los
bienes; estos no siguen a la persona, sino que atraen a la persona». La cosa tiene una
significación más restringida que la de bien, la cosa es la res de los romanos. Y res está
dentro de los vocablos «padre», «patriota». El patriota debe tener cosas para ser tal. Y el
padre no sólo debe tener hijos, sino también cosas. Sin embargo, cosa viene del latín
causa. Por ella, hay cosas; y en griego «causa» es principio; origen. Lo hemos dicho y
reiteramos que todas las cosas son bienes, pero no todas son bienes Es también de insistir
que los bienes son el género y la cosa la especie. El Proyecto del Código Civil argentino,
contiene en su artículo 214 lo siguiente: «Se denominan bienes los objetos susceptibles de
valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a
las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre», Nos parece una definición de los bienes acorde a la concepción
moderna, sobre todo en cuanto hace alusión a la energía (como la eléctrica) y las fuerzas
de la naturaleza, en cuanto sean de utilidad y beneficio para el hombre, ingresan a ser
regulados por el derecho real, en la categoría de bienes. El Código Civil peruano en
comparación con la mayoría de los Códigos latinoamericanos, que adoptan la termino-
logía de «cosas» (como el colombiano, chileno, argentino, etc.), utiliza el concepto jurídico
de «bienes». Actualmente el novísimo Código Civil de Brasil, en el Libro II, se ocupa bajo
el título «De los bienes», desterrando el concepto «cosa».
posible de ser apropiable y de utilidad. Para ENNECCERUS6, «son las partes de

la naturaleza no libres y dominables, que rodean al hombre, que tienen una
sustantividad propia, una denominación especial y un valor en la vida de
tráfico, siendo en consecuencia, reconocidas como objetos de derechos inde-
pendientes —luego agrega— que las cosas tienen que ser forzadamente obje-
tos corporales, ser separadas y percibibles por los sentidos, deben tener co-
hesión, si se trata de sólidos, o estar en recipientes, si se trata de líquidos o
de gases». Esta afirmación nos enseña que debemos entender por cosa sólo a
aquel objeto corporal, básicamente caracterizado por su materialidad.
Los Códigos Civiles de 1936 y de 1984, no utilizan la palabra cosa; en
cambio el Código Civil de 1852, en el Libro Segundo, regulaba las cosas bajo
el título «De las cosas, del modo de adquirirlas, y de los derechos que las
personas tienen sobre ellas», y en su artículo 454 definía la cosa, expresando:
«Las cosas que están bajo el dominio del hombre son corporales o incorporales.
Corporales son las que percibimos con los sentidos, los demás son incorporales,
como los derechos y acciones». Se advierte una definición legal de corte clá-
sico romano. Al respecto, confirmando lo que hemos venido aseverando,
Toribio PACHECO, citado por CUADROS7, proporciona una definición detallada
cuando expresa que «en derecho se entiende por cosa no sólo los objetos
materiales, sino también las acciones del hombre y en general todo lo que
puede ser objeto de derecho —continúa el autor— las cosas bajo su aspecto
jurídico toman la denominación especial de bienes que se definen como las
cosas susceptibles de ser apropiadas por el hombre».
En el derecho real moderno ya no es posible tratar con sinonimia las
cosas y los bienes, como ocurre de manera general en la práctica del dere-
cho, pese a que nuestro Código Civil, básicamente utiliza el concepto de bie-
nes. Entre cosas y bienes existen diferencias, tan es así que todas las cosas
son bienes, pero no todos los bienes son cosas (ejemplo, las piedras del río o
la arena son cosas, pero no lo son el derecho de autor, el crédito, las marcas
y señales, la patente, sobre los cuales también se ejercen los derechos reales
como la propiedad, etc.). Finalmente AREÁN8, sintetiza expresando que «el
6. ENNECCERUS, Ludwing, ob. cit., p. 549.

7. CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. I, p. 71.
8. AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 86. La autora trata los requisitos de la cosa advirtiendo
que el Código argentino (como el nuestro) no determina en forma expresa los requi-
sitos que debe reunir la cosa como objeto de los derechos reales, y consigna entre
otros: a) debe tratarse de objetos materiales susceptibles de valor (sic); b) esas cosas
deben estar en el comercio; c) tienen que tener existencia actual ya que no hay dere-
concepto de cosa como objeto de los derechos es restringido, puesto que la

cosa debe constituir siempre un bien en sentido económico».
57. DEL CONCEPTO BIEN

La expresión bien deriva del latín «bonum», que en su significado
semántico es bienestar, felicidad. En el orden jurídico se entiende por bie-
nes, como dice CUADROS9 a «los objetos materiales (cosas) e inmateriales
(derechos) susceptibles de valor y relación jurídica». Nosotros entendemos
jurídicamente a los bienes, como los valores materiales e inmateriales que
le dan vida a una relación jurídica patrimonial, y que son de utilidad para el
bienestar del hombre. Son bienes todas las cosas susceptibles de apropia-
ción y que al proporcionar utilidad económica al hombre, jurídicamente
pasan a la categoría de bienes. Con otras palabras, cuando las cosas son
susceptibles de adquirir un contenido económico y de utilidad con la posi-
bilidad de su apropiación y de su titularidad, son bienes.
Siendo así, en los derechos patrimoniales interesan los bienes materia-
les, y también los bienes inmateriales como los derechos de crédito, o los
derechos reales intelectuales, etc. PÉREZ LASALA10, en la línea del pensamiento
patrimonialista y refiriéndose al derecho real de su país (Argentina), dice:
« En nuestro derecho se llama cosas a los objetos materiales que pueden
tener un valor; pero como un gran sector de la doctrina moderna admite la
existencia del derecho real sobre bienes inmateriales (propiedad intelec-
tual), resulta más exacto decir que el objeto de los derechos reales son los
chos reales sobre bienes futuros; d) las cosas deben ser singulares. Ibídem. Para una
mejor información Véase DE SALVO VENOSA, Silvio, Direito civil - direitos reais, 3ª ed., vol.
5, Sao Paulo - Brasil, Atlas S. A., 2003. Resulta interesante lo que el autor brasileño
enseña sobre los bienes, cuando dice que «entendemos por bienes todo el que nos
puede proporcionar utilidad. En una visión legal, no jurídica, bien es todo el que
puede corresponder a nuestros deseos. En la comprensión jurídica, bien debe ser
considerado todo el que tiene valor pecuniario o axiológico. En este sentido bien es
una utilidad, puede ser económica, puede ser no económica (filosófica, psicológica o
social). En este aspecto, bien es especie de cosa, empero los términos sean, por veces,
utilizados indistintamente», ibídem, p. 17.
9. CUADROS VILLENA, Ferdinad C., ob. cit., t. I, p. 85.
10. PÉREZ LASALA, José Luis, ob. cit., p. 71. Nuestro ordenamiento jurídico en materia ius
real, modernamente admite como objeto del derecho de propiedad los derechos
intelectuales. Estos derechos por su fuerte contenido patrimonial, pese a denotar
cierta inmaterialidad, excepcionalmente son considerados derechos reales por el
artículo 2093 del Código Civil peruano.
bienes, término con el cual se abarca tanto las cosas corporales como las
incorporales». Al respecto nuestro Código Civil (artículo 2093) considera a
las obras intelectuales, artísticas o industriales como derechos reales.
En el derecho real comparado tenemos el artículo 90 del Código Civil
alemán, que en la Sección Segunda de la Parte General, regula las «cosas»
expresando que, «en el sentido legal son cosas los objetos corporales». Por
su parte el Código Civil italiano en su artículo 810, conceptúa el «bien»
como aquella cosa que puede ser objeto de derecho».
58. ELEMENTOS DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DE COSA Y BIEN
59. ELEMENTOS DEL CONCEPTO JURÍDICO DE COSA

El concepto cosa, que resultaría inútil para los fines del derecho patrimonial
si no llegara a alcanzar la categoría de bien, ha avanzado en su significación
jurídica, como expresa ESCRISCHE11, «en cuanto es uno de los tres elementos del
derecho, significa todo aquello que no siendo persona ni acción, puede servir de
alguna utilidad al hombre». En este entender los elementos de la cosa, son:
1. La materialidad de la cosa, porque es perceptible por los sentidos, y
porque tiene un lugar en el espacio.
2. La economicidad, que se tangibiliza en su utilidad y valor económi-
co que beneficie a la persona. Regulada así por el derecho real toma la
categoría de bien.
Concluyendo sobre el rubro que nos ocupa diremos que toda cosa ju-
rídicamente es bien-real, y en esta acepción (jurídica), es objeto corporal
susceptible de valor. En definitiva es el esencial e indispensable objeto de
todos los derechos reales.
60. CONCEPTO JURÍDICO DE BIEN

El concepto bien es la expresión de mayor amplitud patrimonial, el
cual por la gama de bienes que van apareciendo conforme avanza la ciencia
y la tecnología, jurídicamente adquiere la necesidad de ser identificado
como objeto corporal con valor económico, involucrando a los derechos
(bienes inmateriales).
En la Roma antigua existió la consideración de tener conceptualmente
equivalentes a la cosa y al bien. En nuestro medio (en el Código de 1852),
11. Citado por CUADROS, op. cit., t. I, p. 70.

y en algunas legislaciones (la argentina, colombiana, chilena, etc.), todavía

se mantiene el tratamiento de los bienes como cosas o, en todo caso, como
sinónimos. En el orden jurídico se dice que, todas las cosas pueden alcanzar
a ser bienes, pero no todo bien puede ser cosa; así, el artículo 333 del Códi-
go Civil español, expresa: «Todas las cosas que son o pueden ser objeto de
apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles». El Código
Civil francés no utiliza la palabra cosa, sino la de bienes (al igual que el
Código Civil peruano), pero no de manera uniforme, porque cuando se
refiere a la propiedad y la posesión emplea la palabra cosa.
61. ELEMENTOS DEL CONCEPTO JURÍDICO DE BIEN

1. Los bienes, en un enfoque amplio, son también inmateriales y gozan
de economicidad, es decir, en esta acepción no solamente se incluyen los
derechos patrimoniales, sino también los no patrimoniales
(extrapatrimoniales), que no teniendo un valor traducido en lo económico
pueden tener la categoría de bien (por ejemplo, la vida, la libertad, el nom-
bre, el honor, etc.), siempre que en un momento dado (por ejemplo, cuando
se indemnizan por algún daño sufrido) adquieren economicidad. La
intelectualidad, una vez producida y alcanzado su significado económico
es objeto de los derechos reales (propiedad intelectual).
2. El concepto bien incluye jurídicamente el de cosa, cuando ésta tiene
valor y utilidad.
62. EL OBJETO DE LAS RELACIONES JURÍDICO-PATRIMONIALES

(REALES)
No cabe duda que el objeto de las relaciones jurídico-patrimoniales está
constituido por los bienes que recepcionan una determinada valoración eco-
nómica. Bienes que además pueden tener variada naturaleza y condición,
supeditadas a la utilidad o los beneficios económicos que pueden ofrecer.
Los bienes son la esencia (como objeto) de toda relación jurídica patri-
monial de naturaleza real (incluso obligacional). Así como las personas son
sujetos de derecho, los bienes constituyen los objetos de los derechos y por
tanto se extienden a todo el derecho, esto es, el derecho funciona en base a
los bienes materiales o inmateriales. En consecuencia, todo derecho se re-
fiere y se dirige a los bienes, sin que tengan que revertir en contra de los
mismos bienes.
En suma, el bien en su acepción estrictamente jurídica es objeto corporal
susceptible de valoración y utilidad, y por tanto, es elemento (objeto) indis-
cutible y esencial de todos los derechos patrimoniales. Conviene aclarar lo

siguiente, que en la doctrina como en la legislación, sobre todo en la compa-
rada, se habla de las relaciones reales (que no son relaciones jurídicas reales,
sino relaciones reales), las que tienen como objeto las cosas o los bienes de-
terminados, así tenemos que el Proyecto del nuevo Código Civil argentino
de 199812, en su artículo 1815, define las relaciones reales, de la manera si-
guiente: «La estructura legal de las relaciones reales sólo puede ser reglada
por la ley. Si se pretende configurar una relación real distinta a la prevista
por la ley, o modificar su estructura se entenderá convertida en relación real
que corresponda al acto jurídico celebrado». Más adelante nos ocuparemos
sobre las relaciones reales.Tenemos hasta aquí esclarecidos los conceptos sobre
las cosas y los bienes; sin embargo jurídicamente ¿cómo operan los bienes
siendo objeto de los derechos reales? Antes de dar respuesta no olvidemos
que los bienes son el sustento de las relaciones sociales que el derecho
normativiza, de tal manera que los bienes resultan ser siempre el objeto del
derecho; es decir, los bienes son de manera directa los objetos de los dere-
chos patrimoniales (patrimonial-real y patrimonial-obligacional).
En general como dice RAMÍREZ13, «pueden ser objeto de las relaciones
jurídicas tanto los actos de los hombres como los bienes (...) que los bienes
son la base de las relaciones sociales que regula el derecho. Se trata de los
derechos regulados por los derechos reales como la propiedad, posesión,
copropiedad, etc.». Por tanto, los bienes son los que se constituyen jurídica-
mente en el objeto inmediato o directo de los derechos reales, por ende del
mundo ius patrimonial, y de manera mediata o indirecta del derecho de
obligaciones. Estas aseveraciones son confirmadas por DE ROGGIERO14, al
expresar, «que los bienes son objeto inmediato en los derechos reales y
mediato en las obligaciones». En síntesis, debemos concluir esta parte afir-
12. Texto aprobado por la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados

de la Nación argentina el 1° de noviembre de 2001.
13. RAMÍREZ, Eugenio María, Tratado de derechos reales, Rodhas, Lima, 1996, p. 126. Véase,
VÁSQUEZ, Gabriela Alejandra, «El objeto de los derechos reales», en Cuestiones esenciales en
derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 115-129, nos dice «que el
objeto de los derechos reales queda circunscrito a las cosas (…) los derechos reales
son susceptibles de tener un valor», ibídem.
El Código Civil chileno en su artículo 565, expresa: «Los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales, Corporales son los que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como una cosa, un libro. Incorporales las que consisten
en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas».
14. DE ROGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, vol. I, trad. de Ramón SERRANO, 4ª ed.,
p. 482.
mando que los bienes son el objeto y la fuente material de los derechos
patrimoniales.
63. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN LA LEY CIVIL Y LA DOC-

TRINA
Trataremos el rubro alcanzando las clasificaciones que mayor ampli-
tud ofrecen15, sin descuidar la regulada por nuestro Código Civil, en el que
sustancialmente no hay más que la clasificación, en bienes inmuebles (artí-
culo 885) y bienes muebles (artículo 886). Las demás clasificaciones de los
bienes han sido ignoradas por el Código, posiblemente dejando su desa-
rrollo a la doctrina; pero a nuestro entender existe una actitud omisiva del
legislador al no haberse ocupado de las otras clases de bienes que no dejan
de ser importantes para ser considerados normativamente, como son los
denominados bienes fungibles y no fungibles, consumibles y no consumibles,
divisibles y no divisibles, corpóreos y no corpóreos, del Estado y de los
particulares, registrables y no registrables, etc.
63.1. Bienes según su naturaleza. Son: 1. Bienes corporales e

incorporales. 2. Bienes inmuebles y muebles. 3. Bienes fungibles e
infungibles 4. Bienes consumibles e inconsumibles 5. Bienes divisibles e
indivisibles 6. Bienes identificables y no identificables. 7. Bienes presen-
tes y futuros
63.2. Bienes por las relaciones entre las cosas. Tenemos: 1. Bienes sim-
ples y compuestos. 2. Bienes principales y accesorios. 3. Bienes frutos y
productos.
15. Sobre la clasificación de los bienes como los objetos de los derechos reales, se puede
ver, LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. III, p. 16; BORDA, Guillermo, Manual de derechos reales, 4ª
ed., Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 9 y ss.; ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t., I, p. 6;
CIFUENTES, Santos, ob. cit., pp. 122-152. Este último autor clasifica los bienes de la
manera siguiente: a) atendiendo a su relación con el patrimonio, que a su vez pueden
ser: a.a) dentro del patrimonio (…), a.b) fuera del patrimonio, cosas que no tienen
dueño por no ser objeto de un derecho privado; b) atendiendo a utilización y dispo-
sición, que representan: b.a) dentro de comercio, b.b) fuera de comercio; c) atendiendo
a su naturaleza, como: c.a) muebles e inmuebles, c.b) fungibles y no fungibles, c.c)
consumibles y no consumibles, c.d) divisibles y no divisibles, frutos y productos; d)
atendiendo a la conexión entre sí: d.a) simples, d.b) compuestos, d.c) principales; e)
atendiendo a las relaciones de los bienes con las personas: e.a) bienes del Estado,
e.a.a) bienes públicos, e.a.b) bienes privados, e.b) bienes municipales, e.c) bienes de
la Iglesia, e.d) bienes particulares. Ibídem.
63.3. Bienes por el titular del derecho. Son: 1. Bienes de particulares y

bienes del Estado.
63.4. Bienes registrables y no registrables.

Pasaremos a desarrollar la precedente clasificación de los bienes según
en el orden en que aparecen.
64. BIENES CORPORALES E INCORPORALES
64.1. Corporales (res corporalis), son aquellos que tienen existencia real
y pueden ser percibidos por los sentidos. Se caracterizan por su materiali-
dad o presencia física, v. gr., una casa, un libro. La energía es un bien corpo-
ral, aun cuando no tiene forma, es sensible. Estos bienes son los que pue-
den verse y tocarse.
64.2. Incorporales (res incorporalis), son aquellos que consisten en me-

ros derechos, como las obligaciones o los créditos. Son inaprensibles para
los sentidos, v. gr., las servidumbres no aparentes. Son incorporales, por-
que no afectan nuestros sentidos, tales como los que consisten en un dere-
cho como la herencia, el usufructo. Los bienes incorporales son los no mate-
riales, percibibles intelectualmente. Sobre el particular, y con acierto, defi-
nía el artículo 454 del Código Civil de 1852, expresando: «... corporales son
las que percibimos con los sentidos, los demás son incorporales, como los
derechos y acciones».
65. BIENES INMUEBLES Y MUEBLES
Los bienes corporales se dividen en inmuebles y muebles (artículos

885 y 886 del Código Civil); sin embargo, se dice también que esta clasifica-
ción es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales. Es-
tos bienes están referidos básicamente a los que se clasifican por su natura-
leza, los corporales (muebles e inmuebles).
Esta clasificación surgió en el derecho romano y fue paulatinamente
adquiriendo notoria relevancia, hasta hoy, que es una de las más importan-
tes. La normatividad en la regulación de los inmuebles y muebles es vasta,
por su propia naturaleza y por el papel que juega en lo social y económico.
El avance progresivo del desarrollo industrial le ha dado mayor dinámi-
ca a los bienes que tratamos, así el suelo urbano o el suelo agrícola constituyen
bienes de fuerte contenido económico, el último por ser un bien productivo
por excelencia. El desarrollo de la tecnología y la ciencia ha originado el naci-
miento de muchos bienes muebles, v. gr., instrumentos electrónicos, medios de

comunicación, medios de transporte, etc., que en muchos casos superan el va-
lor de los inmuebles y requieren ser regulados por el derecho real.
66. UTILIDAD PRÁCTICA DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN

MUEBLES E INMUEBLES
En el derecho positivo civil patrimonial —como los derechos reales—,
existe una vasta normatividad reguladora de los inmuebles y muebles, dada
la circunstancia que todo bien, en gran parte, tiene naturaleza mobiliaria o
inmobiliaria, por ejemplo, si hablamos de bienes registrables o no registrables,
en esencia, tiene que ver con la naturaleza de la movilidad o inmovilidad del
bien. Esta es la clasificación de los bienes, de la que no puede prescindir
ninguna legislación en sede de los derechos reales, como en efecto, así tam-
bién lo ha entendido el legislador del novísimo Código Civil de Brasil16 (ar-
tículos 79 a 82), vigente desde el 10 diez de enero de 2003.
La utilidad práctica de dicha clasificación de los bienes la advertimos
bajo los siguientes aspectos:
1. En los negocios jurídico-patrimoniales, como en la compra venta,
permuta, donación de inmuebles o muebles, sea como actos ad probationem o
ad solemnitatem, como la donación (artículo 1625 del Código Civil).
2. La tradición de los muebles se efectúa por entrega material del bien,
v. gr., en el contrato de mutuo (artículo 901 del Código Civil), o en la pren-
da con tradición jurídica. La tradición de los inmuebles, en nuestro sistema,
es viable en cuanto sea acuerdo de partes.
3. Para ganar la prescripción adquisitiva de propiedad es esencial el ejercicio
de la posesión del inmueble o del mueble (artículos 950 a 953 del Código Civil).
4. En la transmisión de inmuebles por causa de sucesión hereditaria,
los herederos puedan asumir la propiedad de los bienes muebles e inmuebles
(artículos 660 y 672 del Código Civil).
5. La pretensión rescisoria por lesión en el precio procede sólo en la venta
de inmuebles (artículo 1447 del Código Civil), no procede en la transacción ni
en las ventas hechas por remate público (artículo 1455 del Código Civil).
16. El novísimo Código Civil de Brasil, clasifica y define los bienes en inmuebles y
muebles; así, afirma lo siguiente: «Son bienes inmuebles el suelo y todo cuanto se le
incorpore natural o artificialmente» (artículo 79). «Son muebles los bienes suscepti-
bles de movimiento propio, o de remolcación por fuerza ajena, sin alteración de la
sustancia o de la destinación económico-social» (artículo 82).
6. La anticresis y la hipoteca como derechos reales de garantía son

actos solemnes y sólo proceden sobre bienes inmuebles (artículos 1092 y
1098 del Código Civil).
7. La prenda como derecho real de garantía recae básicamente sobre
bienes muebles (artículo 1055 del Código Civil).
8. En la retención, el acreedor puede retener la posesión de un bien
mueble o inmueble, hasta que el deudor propietario pague lo que debe
(artículos 1123 a 1131 del Código Civil).
El Código Sustantivo Civil no contiene norma alguna que defina los
bienes inmuebles, los llega sólo a enumerar en su artículo 885 (tampoco lo
hicieron los Códigos de 1852 y 1936). Estos bienes son aquellos que no
pueden transportarse de un lugar a otro; de ahí que en su concepción tradi-
cional recepcionan la denominación de bienes raíces, v. gr., una casa, un
fundo, etc. Sin embargo, por creación o ficción legal existen muebles por
naturaleza que por su valor económico y suficiencia para servir de garantía
real son considerados como inmuebles, v. gr., las naves y aeronaves (artícu-
lo 885, inciso 4, del Código Civil).
Los bienes muebles tampoco son definidos por el Código Civil, sólo
son enumerados; pero aún así, se advierte cierta definición legal en su artí-
culo 886, inciso 9, cuando dice, son muebles los «… demás bienes que
puedan llevarse de un lugar a otro».
La denominación de muebles es por contraposición a los bienes
inmuebles, pero ambos por naturaleza son bienes corporales. Se entiende
por muebles, aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro,
sea por acción propia (como ocurre con los semovientes) o sea por acción
extraña sin alterar su sustancia, como en el caso de bienes inanimados. A
estos bienes se les caracteriza por su naturaleza movible, que al cambiar de
lugar no se destruyen ni alteran su sustancia. En consecuencia los muebles
se caracterizan por su movilidad de un lugar a otro, y porque ese traslado
no menoscaba o altera su integridad.
67. BIENES INMUEBLES SIENDO MUEBLES.- FICCIÓN LEGAL

En la doctrina así como en la legislación, por ficción legal, se tienen a
ciertos muebles como inmuebles. Al respecto ROMERO ROMAÑA17, explica:
«aunque no tengan arraigo material están agregados al bien, en tal forma
que sirven para su complemento económico, por ejemplo, en una hacienda
17. ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, ob. cit., p. 26.

no todo es inmueble, el casco del fundo, sino también todos los cultivos, y si se
trata de animales de labranza o de ganado, se consideran como que forman
parte del inmueble, por su destino». Claro está, mientras los cultivos no sean
cosechados son inmuebles, pero una vez realizados pasan a ser muebles.
El tratadista francés PLANIOL18, critica la clasificación, por ficción legal, ex-
presando: «que es una de las ficciones más innecesarias del derecho, que a
nada conduce declarar que determinados bienes muebles son inmuebles, ya
que éstos sólo lo son por su naturaleza y para los muebles hay una fórmula más
simple: por el fin perseguido. Que si lo que se pretende con esta clasificación es
evitar que rijan normas destinadas respecto a determinados bienes que deben
estar sometidos a las mismas, por ejemplo, el suelo y lo que está agregado a él
es inútil la ficción de declarar que son inmuebles los muebles agregados, cuan-
do es más simple o mejor disponer que quedan sujetos a las mismas reglas
aplicables a los inmuebles y que no pueden separarse sin la voluntad del pro-
pietario —el autor agrega— que así lo consignan los códigos alemán y suizo,
los cuales hablan de partes integrantes y accesorios, sin usar ficciones puede
ocasionar dificultades». Nosotros creemos que no existe mayor dificultad, si
es por mandato legal, tener a ciertos muebles como inmuebles, y por razones
de su utilidad y tráfico económico, máxime que los derechos reales que sólo
pueden ser típicos o legales, así ocurre en nuestro derecho real positivo, como
aparecen de los incs. 4, 9 y 10 del artículo 885 del Código Civil.
68. LOS BIENES INMUEBLES Y MUEBLES EN EL CÓDIGO CIVIL PE-

RUANO (CLASIFICACIÓN LEGAL)
69. PREMISA
Como antecedentes legislativos de la clasificación de los bienes en
inmuebles y muebles tenemos en nuestro país el Código Civil de 1852, que
en su artículo 456, se refiere a los inmuebles enunciativamente y en el artí-
culo 455 sólo define los muebles. Este primer Código Civil peruano, siguió
la teoría clásica de los romanos, que aplica la clasificación de muebles e
inmuebles a los bienes corporales. Luego tenemos el Código Civil de 1936,
que se ocupa enumerativamente de los bienes inmuebles en el artículo 812,
y de los bienes muebles en el artículo 819. En el Código Civil de 1984,
vigente, se legisla siguiendo la metodología legal, simplemente enumerativa
de los bienes inmuebles en once incisos del artículo 885. El Código nos
habla de manera uniforme, no de cosas, sino de bienes.
18. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. III, p. 152.

El artículo 886 del Codigo Civil, en sus 10 incisos, enumera cuales son los
bienes muebles. Hoy todos los Códigos modernos acogen la distinción entre
inmuebles y muebles, como ocurre en la legislación comparada, así tenemos, el
Código Civil italiano, en su artículo 406, expresa: « Todas las cosas susceptibles
de ser objeto de una propiedad pública o privada son bienes inmuebles o mue-
bles». El Código Civil español en su artículo 335, dice: «Todas las cosas que son
o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes inmuebles». El
Código Civil mexicano para el Distrito Federal, clasifica los bienes de manera
general como inmuebles y muebles en sus artículos 750 a 751; 752 a 763. El
novísimo Código Civil de los Estados Unidos de Brasil, vigente desde el 10 de
enero de 2003, dedica la Sección I, Capítulo I, del Libro II, De los Bienes, a los
bienes inmuebles (artículo 79), y muebles (artículo 82).
70. BIENES INMUEBLES. El artículo 885 del Código Civil, sin ser
limitativo, los enumera, y son:
1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua, y
las aguas vivas o estanciales.
3. Las minas, canteras, y depósitos de hidrocarburos.
4. Las naves y aeronaves.
5. Los diques y muelles.
6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
7. Las concesiones para explotar servicios públicos.
8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9. Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado
al servicio.
10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
71. BIENES MUEBLES. El artículo 886 del Código Civil enumera las cla-
ses de bienes muebles, y son:
1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturaleza suceptibles de aprovechamiento.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si
no están unidos al suelo.
5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste

la adquisición de créditos o derechos personales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nom-
bres, marcas y otros similares.
7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles.
9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10. Los demás bienes no contemplados en el artículo 885.
72. FUNCIONES LEGALES Y PRÁCTICAS DE LOS BIENES MUEBLES E

INMUEBLES. El Código Civil, en armonía a la clasificación general de los
bienes en inmuebles y muebles (artículos 885 y 886), les asigna funciones
específicas para la operatividad de los derechos reales. Entre otras, veamos
cuáles son esas funciones que cumplen en consonancia con el Código Civil:
72.1. De los muebles:

1. Sirven de garantía en la prenda con tradición o sin desplazamiento
del bien (artículo 1055 del Código Civil).
2. Las transferencias se inscriben en el Registro de bienes muebles (2043,
2045 del Código Civil) En el Registro Fiscal de ventas a plazos.
3. En la transferencia de muebles la ley exige que se efectúe la entrega o
tradición del bien, para su perfeccionamiento (artículo 947 del Código Civil).
4. En la prescripción adquisitiva de propiedad el plazo es de dos años para la
prescripción corta, y de cuatro años para la prescripción larga. En la usucapión de
muebles la ley no exige el justo título ni la buena fe (artículo 951 del Código Civil).
5. Se embargan en forma de depósito y secuestro (artículo 649 del Códi-
go Procesal Civil). 6. No son susceptibles de reivindicación, cuando son ad-
quiridos en casas comerciales (artículo 1542 del Código Civil).
7. La transferencia de bienes muebles se realizan mediante factura (artí-
culo 1542 del Código Civil).
72.2. De los inmuebles:

1. Sirven de garantía real en la hipoteca y la anticresis (artículos 1091
y 1097 del Código Civil).
2. La transferencia de los inmuebles se inscribe en el Registro de la Propie-
dad Inmueble de los Registros Públicos (artículos 2018 a 2023 del Código Civil).
3. La transferencia de bienes inmuebles se perfecciona ad consensu o

por el consentimiento (artículos 949, 1352 y 1373 del Código Civil).
4. La prescripción adquisitiva corta opera a los cinco años con justo
título y buena fe, y la prescripción adquisitiva larga a los diez años, sin
justo título ni buena fe (artículo 950 del Código Civil)
5. Se embargan en forma de inscripción (artículo 656 del Código Pro-
cesal Civil).
6. Son objeto de reivindicación (artículo 923, 927 del Código Civil).
7. La transferencia de estos bienes puede ser por escritura pública o
documento privado (artículo 143 del Código Civil); es decir, ad probationem
o ad solemnitatem (artículo 144, 1412, 1625 del Código Civil)
TÍTULO II
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES
73. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN LA DOCTRINA
73.1. Bienes fungibles y no fungibles. Si bien nuestro ordenamiento

jurídico positivo no los regula, son tratados ampliamente en la doctrina y la
práctica. Otras legislaciones como la argentina19 o la española20, sí conside-
ran su regulación positiva; veamos:
1. Fungibles. Estos bienes son aquellos que pertenecen a un mismo gé-
nero y se encuentran en el mismo estado. Para mejor comprensión de la
figura jurídica de la fungibilidad, es preciso puntualizar sus características,
que en pensamiento de SALVAT21, son las siguientes:
19. El artículo 2324 del Código Civil argentino, dice: «Son cosas fungibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden susti-
tuirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad». Cfr. Código Civil de la
República Argentina, redactado por Dalmacio VÉLEZ SARSFIELD, sancionado por ley 340 de 25 de
setiembre de 1869 y vigente desde el 1° de enero de 1871, Edición Oficial, Buenos Aires, 2003.
20. El Código Civil español, define normativamente los bienes fungibles o no fungibles
en el artículo 337, expresando: «Los bienes muebles son fungibles o no fungibles: A la
primera especie pertenecen aquellos de que no pueden hacerse el uso adecuado a su
naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie corresponden los demás». Cfr.
Código Civil Alemán, XIII ed., Comentarios y Solución de Jurisprudencia por Jaime de
CASTRO GARCÍA, Edit. Codex, Madrid, 2002, p. 152.
21. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino – derechos reales, tt. I y II, 4ª ed.,
Buenos Aires, 1951, p. 658. véase para todo ALESSANDRI, Arturo, op. cit. t. II. p. 201 y ss.
a. Que un individuo de la especie equivale a otro de la misma especie.b.

Que pueden sustituirse unos bienes por otros a condición de que sean de la
misma especie y calidad.
En otras palabras y teniendo en cuenta aquellas características podemos
decir que los bienes fungibles son los que pueden ser reemplazados por otros
bienes equivalente; también se afirma que los bienes fungibles son los que
tienen el mismo poder liberatorio, así v. gr., la leche, el vino, son fungibles;
pues si alguien se presta un litro de leche, puede devolver otro litro de leche.
Sobre esta clase de bienes ALESSANDRI22, al igual que Salvat, insiste en que la
fungibilidad depende de la intención de las partes, o sea, son las partes
quienes consideran que las cosas tienen o no equivalencia con otros bienes.
Dos cosas son fungibles entre sí, como dicen PLANIOL y RIPERT23, «cuando una
de ellas puede reemplazar a la otra en un pago, gozan del mismo valor
liberatorio, porque para el acreedor es indiferente recibir la una o la otra. Por
lo mismo la fungibilidad se aprecia comparando dos cosas»
2. No fungibles. Denominados también como bienes infungibles. Estos
bienes se presentan cuando no son sustituibles o cambiables por otros del
mismo género, v. gr., un cuadro pintado por Picasso.
73.2. Bienes consumibles y no consumibles. Se llaman bienes consumibles

aquellos cuya existencia desaparece o termina con el primer uso (se consumen),
es decir, existe un consumo material que da paso a su desaparición, como ocurre
con todos los alimentos proporcionados por la agricultura. En cambio los bienes
no consumibles, son aquellos que pueden ser susceptibles de varios usos.
73.3. Bienes divisibles e indivisibles. Este criterio clasificatorio de los

bienes está referido a la fragmentación o a la unidad del bien. Los bienes son
divisibles en fracciones o porciones reales, sin afectar, destruir o menoscabar
su propia capacidad económica, por cuanto cada fracción debe formar un todo
uniforme u homogéneo, es por ello que se dice, que los bienes divisibles con-
servan su integridad, v. gr., los granos, el dinero, apreciados cuantitativamente.
Desde el aspecto físico todos los bienes materiales son susceptibles de divi-
sión, y tienen como elementos determinantes, los siguientes:
1. La naturaleza del bien.- Se puede dar cuando un bien por su utilidad
y finalidad (por su naturaleza) se hace indivisible, v. gr., un tractor o un
animal vivo son indivisibles, en cambio el dinero o un terreno son divisibles.
2. La divisibilidad puede estar dispuesta por la ley, v. gr., los artículos 1176 y
22. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p.123.

23. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 234.
1177 del Código Civil. 3. La decisión o voluntad de los titulares del bien de
efectuar o no la división del bien. Aquí juega papel importante la voluntad
de las personas.
73.4. Bienes presentes y futuros. Bienes presentes son aquellos bienes que
tienen existencia real y efectiva en un tiempo determinado, como es al cele-
brarse una relación jurídica. Bienes futuros, son aquellos que no tienen todavía
existencia y tan sólo se espera que existan o hay la probabilidad de que existan,
v. gr., el fruto de un árbol, la obtención de la pesca. Si hablamos de bienes
presente y futuros rápidamente advertimos que nos encontramos controlados
por el tiempo, lo presente ya es una realidad en el tiempo, existe. Lo futuro es
una expectativa con posibilidades de existir el bien en un momento dado.
Constituir hipoteca sobre bienes futuros, de acuerdo con nuestra ley
civil, se encuentra prohibido; sin embargo, la Comisión Revisora del actual
Código Civil, pretende crear todo lo contrario, es decir, la hipoteca sobre
bien futuro, y como si esto fuera poco pretende crear la hipoteca sobre
bienes muebles. ¿Es conveniente crear la hipoteca sobre bienes futuros que
equivale a decir sobre bienes inciertos? Los de la Comisión han olvidado
que los derechos reales operan sobre bienes determinados, que un bien de
obtención a futuro que sirva de garantía real conduciría a una garantía
incierta —por no decir inexistente— y a un imposible jurídicamente hablan-
do y, finalmente, que no es posible la inscripción de un bien futuro en los
Registros Públicos.
73.5. Bienes identificables y no identificables. Son bienes

identificables, como su denominación lo indica, aquellos que se pueden dis-
tinguir fácilmente de otros bienes, lo que permite localizarlos, identificar-
los o perseguirlos, v. gr., los bienes inmuebles son identificables, los mue-
bles también son identificables por tener algo que los individualiza de los
demás de su género, que los hace inconfundibles. En cambio los bienes no
identificables son los que se confunden con otros de su género como ocurre
en su mayoría con los bienes consumibles y fungibles.
73.6. Bienes simples y compuestos. Este criterio clasificatorio, que co-

rresponde a ENNECCERUS24, se basa en la conexión que se establece entre los
bienes, es decir, por las relaciones o conexidades que guardan entre sí (sim-
ples-compuestos, integrantes-accesorios, frutos-productos). Mantienen una
relación relevante con los bienes integrantes y accesorios.
24. ENNECCERUS, ob. cit., p. 71.

1. Bienes simples. Son aquellos que en su integridad o totalidad tienen

una estructura uniforme y no admiten divisiones en partes, o adquieren
una propia individualidad, v. gr., un animal, una planta, etc. Con otras pa-
labras, son los bienes que se consideran como una unidad o como dice
BARASSI25, «que todo bien que se nos presenta en la naturaleza, en la vida
cotidiana, con una fisonomía propia y unitaria (autónoma), es un bien sim-
ple —agrega— que las cosas simples se presentan con una fisonomía propia
y autónoma, física y económica». Los bienes simples pueden ser divididos
o separados, pero con la intervención del hombre o por su propia acción, v.
gr., cosas simples son un caballo, los productos de la agricultura, los frutos,
granos, son bienes simples. Los bienes simples se tangibilizan en su unidad.
2. Bienes compuestos. Llamados también bienes complejos, son aquellos
que están conformados por dos o más bienes simples que se hallan unidos
o mezclados y que no admiten pérdida de su unidad o individualidad,
como es lógico estos bienes se dan por acción humana, v. gr., un avión, una
casa (tienen como componentes una variedad de bienes, pero son una uni-
dad en conjunto). Los bienes compuestos se manifiestan por su estructura
formada en base a unidades singulares. En otras palabras bienes compues-
tos son los que están constituidos por diversas partes que integran o hacen
una unidad de contenido económico.
Se habla en la doctrina que existen dos clases de bienes compuestos: 1.
Aquellos formados por varias unidades singulares y como resultado confor-
man una substancia diferente a sus propias partes. 2. La universalidad de bie-
nes que al ser separados siguen manteniendo su individualidad. Esa universa-
lidad puede ser de hecho o de derecho; la primera (de hecho) cuando el bien
resulta de la unión de varios bienes de la misma especie, v. gr., una manada de
ganado, un cultivo de maíz, son susceptibles de división sin que pierdan su
individualidad; y la segunda (de derecho) cuando se produce por el conjunto
de bienes y deudas que conforman un patrimonio, v. gr., la herencia.
73.7. Bienes accesorios y bienes integrantes
73.7.1. Accesorios. El Digesto instituyó el principio «accesorium sequitur

principale». Los bienes principales son los que tienen presencia o existencia
propia, autónoma o por sí mismos, sin necesidad de otros bienes, v. gr., un
inmueble se considera como un todo. En el régimen legal, como anteceden-
te, tenemos el artículo 815 del Código Civil de 1936, que decía: «Es acceso-
25. BARASSI, Lodovico, Instituciones de derecho civil, vol. II, trad. de Ramón GARCÍA DE HARO,
Bosch, Barcelona, 1955, p. 142.
rio del predio todo lo que está aplicado permanentemente a su fin econó-
mico y se halla en una relación que responde a ese fin». Esta disposición ha
sido superada con mejor precisión y técnica por el artículo 888 del Código
Civil de 1984, en cuyos supuestos no se limita, en lo accesorio, sólo a los
denominados «predios», como lo hacía el numeral acotado del Código Ci-
vil de 1936, sino ahora, se utiliza la palabra «bien», como en efecto el artícu-
lo 888 (del Código Civil de 1984), dice: «Son accesorios los bienes que, sin
perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin eco-
nómico u ornamental con respecto a otro bien (...)».
Los bienes accesorios son los que para existir dependen de otros bienes,
son los que están subordinados a otros. Así, serán accesorios de un predio
agrícola todo lo que es necesario o aplicado de manera permanente a los
fines económico-productivos del bien principal, seguirán la suerte del bien
principal y sólo tendrán vida en la medida del cumplimiento de los fines del
principal, v. gr., un tractor arador. Hemos dicho que un bien simple es el que
tiene propia existencia en lo físico y económico, pero si este bien requiere
conectarse con otro bien lógicamente estaremos ante un bien compuesto.
Tradicionalmente a los bienes accesorios se les denominó «pertenen-
cias» o bienes unidos por accesión. En el derecho real moderno se prefiere
hablar de las partes integrantes y accesorias, las cuales tienen que ver mucho
con el bien principal, sobre todo en el cumplimiento de sus fines económico-
sociales. En suma, los bienes principales son aquellos que tienen existencia
propia e independiente, no requiere de otros bienes; en cambio, bienes acce-
sorios son los que están subordinados a otro bien llamado principal, que sin
éste no pueden existir. Bienes integrantes y accesorios están ligados al prin-
cipal, para imprimirle funcionalidad socio-económica. El ejemplo por exce-
lencia del bien principal es el suelo y los árboles serían accesorios de aquel.
73.7.2. Caracteres de los bienes accesorios. Los bienes accesorios en armonía al

ordenamiento jurídico civil que los regula, mantienen los rasgos siguientes:
1. Individualidad, como bien simple, contribuye al fin económico y social
de un bien compuesto. 2. Afectación permanente al fin económico del bien
principal, al extremo de seguir la suerte o condición del principal (accessorium
sequitur principale). Se trata de la vinculación de las partes integrantes y acceso-
rios con el bien principal, salvo que la ley o el contrato permitan su diferencia-
ción o separación. 3. Posibilidad de ser objeto de derechos singulares. 4. Es
separable del bien principal sin perder su calidad de accesorio.
73.8.- Integrantes. Legislativamente se les definió en la ley civil de 1936,

(artículo 813), de la manera siguiente: « Es parte integrante de un bien, lo que
no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el mismo bien». Esta
misma fórmula se repite en el artículo 887 del Código Civil de 1984,
agregándose una segunda parte, que expresa: «Las partes integrantes no
pueden ser objeto de derechos singulares». BARASSI26, explica que, «la unión o
fusión de una parte con el todo se da pues de dos modos: cuando la cosa
forme parte del todo (parte constitutiva) o esté estructuralmente incorpora-
da a él (parte estructural)». Ejemplificando, como parte integrante de un bien
principal tenemos las puertas y las ventanas de un edificio, que no pueden
ser separadas, sino, destruyendo o alterando el bien principal. Para noso-
tros, parte integrante es aquel bien que es incorporado físicamente a otro
para conformar un bien compuesto (principal), y separarlo sólo sería posible
destruyendo o alterando el bien principal.
73.8.1.- Caracteres de los bienes integrantes.

De la definición legal antes transcrita podemos desbrozar las caracte-
rísticas de los bienes integrantes:
1. La unión física del bien integrante al principal, y debe ser permanente.
2. La no separación del bien integrante, de lo contrario se causaría
destrucción o alteración en la estructura del bien principal.
3. La prohibición legal de ser objeto, o configurar derechos singula-
res, frente al bien principal.
4. La adherencia física de un bien simple a otro que adquiere la connotación
de bien compuesto, para cumplir una finalidad económica y social como un todo.
74. LOS BIENES ACCESORIOS E INTEGRANTES

Vinculaciones y semejanzas con el bien principal. Los bienes accesorios
o integrantes de acuerdo con nuestra legislación (artículo 889 del Código
Civil), son dependientes del bien principal, es decir, los accesorios y las
partes integrantes siguen la suerte del bien principal (accessorium sequitur
principale), lo cual sólo puede ser exceptuado por disposición de la ley, o en
su caso, por el acuerdo de voluntades entre las partes de un negocio jurídi-
co, que permita su diferenciación o separación del bien principal. En el acuer-
do deben quedar, de manera expresa, determinados e individualizados los
bienes accesorios e integrantes del bien principal. Esta es la vinculación de
dependencia de tales bienes con el principal (artículo 889 del Código Civil).
26. Ibídem, p. 230.

Estos bienes son semejantes en cuanto ambos son de naturaleza real y se

encuentran regulados en el Libro V del Código Civil.
75. DISIMILITUDES ENTRE LOS BIENES INTEGRANTES Y ACCESORIOS

Establecer las diferencias de estos bienes, puede contribuir a la prácti-
ca jurídica, por ejemplo, en la inspección judicial, en la que frecuentemente
son confundidos, veamos:
1. Los bienes integrantes se unen o se fusionan para integrar un solo
bien. Los bienes accesorios sólo están adheridos.
2. Los integrantes al fusionarse con el principal pierden su individua-
lidad. Los accesorios al no fusionarse mantienen su individualidad.
3. Los integrantes para ser separados deben destruir o alterar la es-
tructura del principal. Los accesorios pueden ser sin mayor inconveniente
separados, sin alterar el bien principal.
4. Los integrantes no son susceptibles de ser objeto de derechos indivi-
duales. Los accesorios son posibles de ser objeto de derechos individuales.
TÍTULO III
FRUTOS Y PRODUCTOS
76. FRUTOS Y PRODUCTOS
76.1. Frutos.- Por regla general la propiedad como derecho completo y

pleno, genera el uso, disfrute y disposición de los bienes, si son desplazados
de su titular el primero y segundo de los atributos mencionados, por ejemplo,
hacia el usufructuario, superficiario, arrendatario, etc., generarán para estos
sólo la percepción de los frutos y productos sean naturales o artificiales.
El Código Civil, contiene una definición legal del concepto jurídico de
frutos en su artículo 890, bajo la hipótesis siguiente: « Son frutos los prove-
chos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su
sustancia». Se nota que los frutos son los bienes provenientes, generados y
percibidos de lo que nos proporciona la naturaleza, mediante los recursos
naturales renovables. El concepto jurídico de producto según la norma con-
tenida en el artículo 894 del Código Civil, es definido así: «Son productos
los provechos no renovables que se extraen de un bien». Aquí se trata de
los provechos provenientes y percibidos de los recursos naturales no reno-
vables como consecuencia de las actividades económicas extractivas. El es-
tudio de los frutos debe hacerse en vinculación con el de los productos, es

por ello, que podemos adelantar tocando algunas de sus diferencias.
Frutos son los que se producen en ciertos periodos del año, sin dismi-
nuir ni afectar la sustancia del bien, como sucede, por ejemplo, en la agri-
cultura se utilizan como elementos de las actividades agrarias recursos re-
novables (suelo agrario, agua y demás fuerzas de la naturaleza, etc.). En
cambio, productos son aquellos que al obtenerse provocan inexorablemen-
te el agotamiento de la sustancia del bien hasta llegar a su consumo total o
parcial, sin la posibilidad de su renovación, como ocurre, por ejemplo, con
la actividad minera. Se advierten claras disimilitudes entre ambos bienes.
Los frutos son considerados jurídicamente como accesorios del inmue-
ble, mientras no sean percibidos, v. gr., las naranjas del naranjo, las paltas del
palto, la miel del panal, etc., pero una vez percibidos dejan de ser accesorios,
porque adquieren individualidad propia. Todo bien renovable o fructífero
nos proporciona frutos, los cuales no alteran la sustancia del bien principal.
76.1.1. Caracteres de los frutos

1. La no alteración de la sustancia del bien productivo. De la propia
definición legal de frutos (artículo 890), se extrae que, la obtención de los
frutos no debe alterar ni disminuir la sustancia del bien frugífero.
2. Provienen de la explotación de las actividades económicas imprimi-
das en los recursos naturales renovables. Porque los rendimientos de los
bienes son periódicos o por épocas, como ocurre en las actividades agrarias,
consistentes en el cultivo de vegetales o la cría de animales (agrariedad). O
en su caso la temporalidad o el plazo que influye en los frutos civiles con la
percepción de la renta de una casa o por el préstamo de dinero (intereses).
3. Son bienes de naturaleza viva o que provienen de seres vivos, animal
o vegetal, basados en la generación de un ciclo biológico (vegetal o animal),
por acción humana (agricultor o criador) en la obtención de elementos vita-
les para la vida del hombre, v. gr., todos los bienes que nos proporcionan las
actividades agrarias en general, son de naturaleza económica y productiva,
que generan una extraordinaria diversificación de la actividad económica.
76.1.2. Clases de frutos. El Código Civil peruano nos proporciona una

clasificación legal en contrastación con la doctrina ius real, como aparece
del artículo 891: «Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos
naturales los que provienen del bien, sin intervención humana. Son frutos
industriales los que produce el bien, por la intervención humana, Son fru-
tos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídi-
ca.» Pasemos a ocuparnos de cada uno.
76.1.2.1. Frutos naturales. Son aquellos que nos ofrece la naturaleza y, que
se renuevan periódicamente con el cambio de los frutos (porque se van perci-
biendo), como ocurre en la agricultura, con cada campaña agrícola. Esta clase
de bienes tiene estrecha vinculación con los recursos naturales renovables.
Consideramos que habrá la obtención o percepción de los frutos naturales
económicamente hablando, como en la agricultura, sólo cuando hay intervención
del hombre; pero si sólo fueran las fuerzas de la naturaleza, en su explotación,
estaríamos en una mera actividad extractiva, por ejemplo, la tala de los bosques
naturales como ocurre en la selva y ceja de selva, con fines madereros. Pero es otra
la actividad económica cuando interviene el hombre aprovechando los recursos
renovables como ocurre con las actividades agrarias, en las cuales la presencia del
hombre es imprescindible con el objeto de colaborar con la naturaleza, para obte-
ner primariamente los frutos, cien por ciento naturales, directamente de la natura-
leza tal cual nos ofrece, destinados al consumo humano. Frutos naturales que son
generados aprovechando la fuerza productiva del suelo o la tierra. Pero si habla-
mos de las actividades agrarias necesariamente requieren de la colaboración del
cultivador o criador, de lo contrario no habría actividad agraria o agricultura.
76.1.2.2. Frutos industriales. Esta clase de frutos son creados por el hom-
bre, es decir, la intervención del hombre es indispensable. La capacidad
creadora y transformadora del ser humano hace posible que los bienes
sean transformados en una o múltiples formas (actividad industrial). Son
frutos industriales los que produce el bien, por la intervención humana
(artículo 891 del Código Civil). Las utilidades o beneficios obtenidos de
una actividad industrial son frutos industriales.
76.1.2.3. Frutos civiles. La norma que los regula (artículo 891 del Código
Civil), establece: «(...) son frutos civiles los que el bien produce como consecuen-
cia de una relación jurídica». Así, como dice la norma, nacen estos frutos, por
ejemplo, de un contrato de arrendamiento, la renta que se debe percibir por éste
es el fruto civil; en el préstamo de dinero, los frutos civiles son los intereses que
debe pagar el prestatario. En consecuencia el resultado de esas relaciones jurídi-
cas, son las ganancias que percibe y corresponden al titular del derecho.
77. PRODUCTOS
El artículo 894 del Código Civil, nos alcanza la definición legal siguien-
te: «Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien».
Siendo así, los minerales, petróleo, gas, etc., son productos. Todo provecho
obtenido de los recursos naturales no renovables, afectando su sustancia hacia
la extinción del bien productivo, son considerados jurídicamente productos.
También podemos decir, que los productos son aquellos rendimientos

de extracción de los recursos naturales no renovables que al ser obtenidos
(v. gr., los minerales como la plata, el oro, cobre, como también el gas, el
petróleo, etc.) afectan ostensiblemente al mismo recurso en su capacidad
productiva, hasta que se acabe, y todo ello siempre por acción humana.
Los productos, son los rendimientos de los bienes que nos brindan los re-
cursos naturales no renovables, una vez obtenido el producto del bien producti-
vo no se vuelve a producir y se va agotando la sustancia del bien, como ocurre, v.
gr., con la explotación de una mina aurífera, los yacimientos de hidrocarburos,
etc.; así también lo entiende CASTAÑEDA27, cuando dice que «son accesorios que se
separan o sacan o extraen de un bien y que alteran y disminuyen la sustancia del
bien (…). El producto al ser obtenido, agota o destruye el bien del cual se extrae,
lo que no ocurre con los frutos». En suma, los productos son aquellos bienes
obtenidos que causan u ocasionan el aprovechamiento de la sustancia misma has-
ta llegar a su agotamiento total o parcial, v. gr., en las actividades de extracción.
77.1. Caracteres. Los productos adquieren caracteres distintivos frente

a los frutos, porque:
1. Son propios de los recursos naturales no renovables; es decir, son
beneficios obtenidos de los recursos naturales no renovables. 2. Son extintivos
de los bienes obtenidos, afectan, destruyen o extinguen el recurso no reno-
vable. 3. Son de naturaleza extractiva en cuanto a su obtención, generalmen-
te destinados a su transformación industrial.Las normas que regulan los
frutos son aplicables a los productos por extensión, como lo dispone el artí-
culo 995 del Código Civil, cuando expresa: «Las disposiciones sobre frutos
comprenden los productos si ellas no los excluyen expresamente». De tal
manera las personas no podrán alterar la regulación jurídica sobre los pro-
ductos, por cuanto se rigen por las de los frutos. Creemos que el legislador
debió haber regulado los productos con normas propias, toda vez que, como
nos demuestran sus propias características, no son bienes que puedan estar
regulados por las mismas normas, mientras unos recaen sobre recursos reno-
vables, otros recaen sobre recursos no renovables, la diferencia es clara.
78. PROPIEDAD Y PERCEPCIÓN DE LOS FRUTOS

Todos los frutos contenidos en la clasificación anotada, pertenecen al pro-
pietario del suelo o la tierra, al productor de los bienes que transforma o al
titular del derecho en el caso de las rentas o los intereses; claro está, sin causar
27. CASTAÑEDA, Jorge E., ob. cit., p. 46.

perjuicios a quienes tienen el derecho adquirido sobre tales bienes. Así se des-
prende de la norma contenida en el artículo 892 del Código Civil; sin embargo,
en sentido estricto, los frutos no siempre pertenecen al propietario del inmue-
ble fructífero o de la fábrica, sino, también puede pertenecer al titular del
derecho de uso y goce, por ejemplo, el arrendatario, el usufructuario o el
anticresista-acreedor. Esto quiere decir, que la percepción de los frutos no sólo
puede pertenecer al titular de la propiedad, sino también a quien tiene el uso y
goce del bien principal. La percepción de los frutos naturales se efectúa cuando
se recogen o se cosechan los frutos, los industriales cuando se obtienen los
frutos transformados y los civiles cuando son recaudados.
79. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE FRUTOS Y PRODUCTOS. Con

la aclaración de que anteriormente hemos venido esbozando algunas seme-
janzas y diferencias entre ambos bienes (supra 77.1).
79.1. Semejanzas. Las encontramos básicamente en que ambos son de

contenido económico y productivo, y que prestan utilidad al hombre. Asi-
mismo, tienen semejanza cuando los frutos y productos pueden ser someti-
dos a las transformaciones industriales. Legislativamente ambos se encuen-
tran ubicados y normados en el Libro V, Derechos Reales del Código Civil,
y ambos son consecuencia del ejercicio del uso y goce de un bien.
79.2. Diferencias. Las podemos concentrar de la manera siguiente:

1. Los frutos, son el aprovechamiento de los bienes renovables. Los
productos son el aprovechamiento de los bienes no renovables.
2. Los frutos no se agotan con el primer o reiterado aprovechamiento. Los
productos son bienes propiamente de extracción, se agotan con su explotación.
3. Los frutos no disminuyen ni extinguen el bien fructífero. Los pro-
ductos afectan y extinguen al bien productivo.
4. Los frutos están destinados propiamente al consumo vital del hom-
bre, por ejemplo, los obtenidos de la agricultura. Los productos no están
destinados al consumo vital del hombre, por ejemplo, los obtenidos de las
minas o canteras.
80. BIENES SEGÚN EL TITULAR DEL DERECHO

Hemos estudiado los bienes en la clasificación por su naturaleza y por
las relaciones entre los bienes, pero también los bienes se clasifican según la
persona a la que pertenecen. De ello nos ocuparemos.
Este criterio de clasificación no es reciente, ya los romanos se referían a
los bienes dentro del comercio de los hombres (in comercium) y a los bienes
fuera del comercio de los hombres (extra comercium), es decir, a la res in comer-
cio y a la res extra comercium. Los bienes extra comercio se encontraban exclui-
dos unos por ser derechos divinos y otros por ser derechos humanos, éstos
fueron los llamados res nullius divini iuris y res nullius humani iuris, respectiva-
mente. Por cuestiones de derechos humanos se hallaban excluidas las res
communes (las cosas sobre las que no se concebía un derecho privado como
son el aire, la luz, el sol, etc.), de igual manera se hallaban excluidas las res
publicae (las destinadas al uso público y que los hombres, como ciudadanos
tenían derecho de utilizarlos, por ejemplo, los caminos, las plazas, etc.), ha-
bían también las res universitatum, que eran algunas cosas que pertenecían a
los ciudadanos (como los forum, los baños públicos, etc.).
Modernamente los Códigos Civiles28, contienen la clasificación de los
bienes por el titular al que pertenecen, así como también por la diferencia
28. Entre los códigos civiles que contienen la clasificación de los bienes tenemos nada
menos que al novísimo de Brasil, en vigor desde el 11 de octubre de 2003, de la siguien-
te manera: artículos 79 y 82, sobre los bienes inmuebles y muebles; artículos 85 y 86, los
bienes fungibles y consumibles; artículos 87 y 88, los bienes divisibles; artículos 89, 90,
91, los bienes singulares y colectivos; artículos 92-07, los bienes recíprocamente consi-
derados (principales y accesorios); artículos 98-103, los bienes públicos. Luego tenemos
el Código Civil argentino, que ubica la clasificación legal de los bienes en los artículos
2311-2350, del Título I, «De las cosas consideradas en sí mismas, o en relación a los
derechos». De los Derechos Reales, del Título Tercero. En el Código Civil de México
para el Distrito Federal, se advierte en el Título Segundo, Capítulo I, Del Libro Segun-
do, De los Bienes, Clasificación de los Bienes, comprende los artículos 750-789 (40
artículos dedicados a la clasificación de los bienes). El BGB alemán, vigente desde el 1°
de enero de 1900, en palabras de HEIN KOTZ, «…conserva hoy en gran parte de su
contenido la misma redacción que hace casi cien años (…) la mayoría de los juristas
alemanes opinan que aún no se acerca siquiera el momento de tocar las campanas
fúnebres por el Código, manteniendo con firmeza la ‘idea de la codificación’. Esta idea
se basa en la concepción de que una codificación es el mejor camino para la disposición
de normas jurídicas aplicables a un determinado sector de forma ordenada y sin contra-
dicciones, con el fin de simplificar la materia jurídica, para hacerla accesible al ciudadano
y manejable para la praxis jurídica (…)». Este importante Cuerpo normativo también
contiene la clasificación de los bienes en los numerales 91 (bienes fungibles); 92 (bienes
consumibles); 93 (bienes integrantes esenciales); 94 (partes componentes esenciales de
la finca o del edificio) y 97 (accesorios). Cfr. Código Civil Alemán, trad. de Emilio EIRANOVA
ENCINAS, Marcial Pons, Edic. Jurídicas y Sociales S. A, Madrid, 1998, pp. 63-66.
El Anteproyecto de la Comisión Revisora del Código Civil pretende instituir, en el
artículo 886-A, la clasificación de los bienes en registrados o no registrados, al expre-
sar: «Los bienes también pueden ser registrados o no registrados. Son bienes registrados los
incorporados en algún registro de carácter jurídico». Disposición que concuerda con el
numeral 883 que según el aludido Anteproyecto instituiría la inscripción registral
que existe entre los bienes del Estado y de los particulares, o por el princi-
pio de la enajenabilidad o alienabilidad, etc.
Como antecedentes legislativos, sobre la clase de bienes que nos ocu-
pa, tenemos el Codigo Civil de 1852, que en su artículo 459, clasificó las
cosas en públicas, comunes, particulares, de culto, vacantes y las de nadie
(ninguno). Sobre estos últimos bienes que no pertenecen a nadie en propie-
dad, en la actualidad jurídicamente no se admite su existencia (en inmuebles),
por cuanto dentro de la concepción amplia que se tiene del Estado, los
inmuebles sin dueño (res nullius), los abandonados (res derelictae) y los va-
cantes (res vacatio), pertenecen en propiedad al Estado; es decir, no cabe
jurídicamente hablar de bienes sin dueño ni de bienes vacantes.
El Código Civil de 1936, incorporó también el principio de la enajenabilidad
en el Título II del Libro IV, y clasificó los bienes según el titular del derecho de
propiedad en bienes de propiedad privada (artículo 821) y bienes del Estado
(artículo 822). En el actual Código Civil de 1984, sin que exista justificación, se
ha omitido legislar la clasificación de los bienes según el criterio del «titular del
derecho», rompiendo de esta manera la línea de los antecedentes legislativos y
en especial con referencia a la propiedad privada, como había quedado esta-
blecido en los Códigos Civiles de 1852 y 1936.
81. BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA

El Código Civil (1984) guarda silencio sobre el trato normativo de la propie-
dad privada, a diferencia del Código Civil de 1936 (artículo 821), posiblemente
por estar regulado el derecho de propiedad in-extenso en los artículos 923 a 993.
El derecho de propiedad es el conjunto de atributos, facultades o po-
testades del sujeto de derecho para la utilización de los valores de uso y
disposición de los bienes. Los bienes de propiedad privada, para nosotros,
son aquellos que están bajo el poder de los sujetos de derecho particulares
en el ejercicio del poder jurídico basado en la alienabilidad de los bienes
(inter vivos o mortis causa), limitado sólo por la ley o el interés público. La
como el modo de perfeccionar la transferencia de los bienes que apriori se encuentren

registrados y la tradición como el modo de perfeccionar la transferencia de los bienes
no inscritos. Se pretende introducir un sistema mixto, en la constitución de los dere-
chos reales, informado por el binomio «inscripción-tradición». La inscripción produce
efectos frente al sujeto pasivo universal (el colectivo), ofrece solidez y seguridad; la
tradición, en cambio, es consensual o bilateral y sus efectos sólo son para las partes.
En lo registral interviene el Estado dando total publicidad —erga omnes— a los actos
de los hombres, más allá de la simple tradición o del acto notarial.
propiedad privada, encuentra o tangibiliza su seguridad jurídica, en un

título de propiedad plenamente válido, en tracto sucesivo (si es de origen
derivado) y reconocido por la ley.
En concomitancia a la propiedad se habla de título, y éste puede tener
dos acepciones: la primera como causa-fuente de la propiedad privada, y la
segunda como documento de probanza de la titularidad que se esgrime
frente a terceros. El título hace del propietario, titular de su derecho de
propiedad, sea a título inter vivos (contrato) o mortis causa (unilateral). So-
bre el derecho de propiedad en general nos estaremos ocupando in-exten-
so en el capítulo respectivo (infra 267).
82. BIENES DE PROPIEDAD DEL ESTADO

En cuanto a los bienes de propiedad del Estado, podemos partir de su
concepción constitucional que se funda en los recursos naturales, renova-
bles o no renovables (artículo 66 de la Constitución del Estado.); a esto
debemos agregar, que corresponden al dominio del Estado todos los bie-
nes que así la Constitución y las leyes lo reconocen. El Estado es la organi-
zación jurídica, política y económica de la Nación y con esta categoría tiene
deberes y derechos frente a la Nación.
El Estado como persona jurídica de derecho publico tiene el poder de
ejercer dominio sobre toda clase de bienes; pero se dice, que el Estado es
mal administrador de los bienes de la Nación, que no tiene objetivos ni
fines en la creación de bienes y servicios de toda naturaleza, y también se
dice, que la actividad empresarial corresponde a los particulares, y que, la
función del Estado debe limitarse sólo a los grandes intereses de orden
público de la Nación y de los particulares.
Sin embargo, creemos que el Estado debe atender las necesidades de sus
diferentes Sectores, y de la Nación, por tanto, requiere de bienes en propiedad,
cuyo acervo patrimonial debe cumplir función social, bajo una administración
idónea de quienes tienen la responsabilidad de manejar la cosa pública o los
bienes de la Nación. Este patrimonio inalienable de la Nación, bajo la adminis-
tración del Estado, toma la denominación de «bienes de dominio del Estado».
83. BIENES DE DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO

Son aquellos bienes que son de dominio pleno o absoluto del Estado, carac-
terizados preponderantemente por su inajenabilidad o inalienabilidad (artículo
73 de la Constitución del Estado.), es decir, porque no están dentro del comercio
de los hombres. Son bienes que no pueden sufrir la afectación del transcurso del
tiempo, o sea, son imprescriptibles en lo absoluto, lo que significa que nadie

puede usucapir estos bienes, transcurra el tiempo que transcurra.
Los bienes de dominio público del Estado se bifurcan en:
1. Bienes de uso público. Son aquellos que están destinados al uso de
los ciudadanos del país, sin ningún distingo, v. gr., las plazas, las calles, las
veredas, las riberas de los ríos, las aguas en todos sus estados, etc. 2. Bie-
nes destinados al servicio público. Son bienes que sin ser usados por todos
los ciudadanos, sirven a la sociedad cumpliendo un servicio determinado a
cargo del Estado, v. gr., una Universidad nacional, una escuela pública, un
hospital, un centro deportivo público, un cementerio público, etc.
84. BIENES CON REFERENCIA AL PATRIMONIO. En estos bienes se

puede distinguir la clasificación siguiente:
1. Bienes que forman parte del patrimonio de una persona (res in
patrimonium).
2. Bienes que están fuera del patrimonio de una persona (res
extrapatrimonium).
3. Bienes que están dentro del comercio de los hombres (res in comercio).
4. Bienes que están fuera del comercio de los hombres (res extracomercium).
La clasificación precedente tiene como objeto diferenciar si los bienes
están dentro o fuera de los actos de negación o comercio de las personas,
es decir, si son o no, bienes susceptibles de relaciones jurídicas. Los bienes
que están fuera del comercio de las personas son los llamados res communes
omnium, que son aquellos bienes existentes en gran cantidad que sobrepa-
san las necesidades de los hombres. Algunos dicen que estos bienes no
originan situaciones de exigencia social y por ende ningún conflicto de inte-
reses; creemos que es todo lo contrario, porque son de fuerte interés gene-
ral o difuso, por ejemplo, el agua de los ríos, lagos, océanos, el aire, la
atmósfera, etc. Podemos mencionar a los bienes que están destinados al
uso público (que no están dentro de lo privado).
Luego tenemos los bienes que no tienen dueño o res nullius y los bie-
nes abandonados o res derelictae, que pasan a dominio del Estado; aquí cabe
la pregunta: ¿es lo mismo un bien sin dueño y un bien abandonado? En el
bien sin dueño no existe propietario o se desconoce en lo absoluto a quien
le pertenezca, por ejemplo, las fuerzas de la naturaleza (aire, clima, energía,
presión atmosférica, etc.). Hablando strictu sensu, no existe res nullius sobre
bienes inmuebles (sólo sobre bienes muebles), porque en todo caso perte-
necen al Estado, en cuanto éste es originariamente el titular de todos los
recursos naturales (artículo 66 de la Constitución del Estado).
En lo que respecta al bien abandonado, existe el ánimo direlinquendi o

intención del sujeto de abandonar la propiedad que ejerce sobre el bien
(artículo 968 del Código Civil, causal de extinción de la propiedad). En el
abandono existe el desinterés o la inercia que tiene el propietario para ejer-
cer actos posesorios y de dominio en el bien. En materia agraria el abando-
no de la tierra de cultivo o de crianza de animales afecta profundamente a
los intereses de la colectividad y es tratado legislativamente de manera
muy especial (Ley 28259, reglamento Decreto Supremo 035-2004-AG.), es
decir, el abandono de predio agrario está muy lejos de los efectos jurídicos
que puede o no generar el de un inmueble urbano.
85. BIENES REGISTRADOS Y NO REGISTRADOS

Nuestro Código Civil no regula la clasificación de los bienes que haga
posible fijar legalmente las disimilitudes entre los bienes registrables y los
no registrables, es decir, que la transmisión de la propiedad de los bienes
inmuebles no registrados opere por la inscripción, y la de los bienes no
registrados por la entrega o traditio. Esta clasificación29, según algunos, re-
quiere potenciar un sistema catastral urbano eficiente.
29. Sobre los bienes registrables y no registrables se puede consulta: LÓPEZ DE ZAVALÍA,
Fernando, «Adquisición de bienes de derechos reales», en Cuestiones esenciales en derechos
reales, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 61-69. El autor señala que
«…la clasificación de las cosas es en inmuebles y muebles. Sin perder su importancia,
de esta clasificación básica de las cosas hay otra, que distingue las cosas según sean
registrables o no registrables. Cuando uno examina la clasificación en registrables y
no registrables, no deja de pensar en cómo la historia, sin repetirse, pareciera que
avanzara y retrocediera, porque la clasificación en cosas registrables y no registra-
bles, guarda un cierto parentesco con la clasificación en res macipi y nec mancipi. Para
el Derecho Romano, la clasificación originaria fue la de mancipi-nec mancipi, atendien-
do a la importancia socioeconómica de las cosas. En cambio a esa misma época, la de
muebles e inmuebles apenas comenzaba a ser esbozada, como se puede advertir en
las Institutas de Cayo, pues recién en la época justinianea aparece claramente la
diferenciación al mismo tiempo que se desdibuja la de res mancipi y nec mancipi (…).
Esta clasificación de cosas registrables y no registrables no coincide con la de mue-
bles e inmuebles, ya que hay muebles registrables y hay muebles no registrables. Y
en cuanto a los inmuebles, todos los del dominio privado son registrables», ibídem.
¿Con la institucionalización de la clasificación de los bienes en registrables y no
registrables, se podrá superar definitivamente la clasificación de los bienes en mue-
bles e inmuebles? Sencillamente la respuesta es negativa, sería como creer que con
aquella clasificación no habrán muebles e inmuebles. Recordemos que el novísimo
Código Civil de Brasil (2003), con precisión instituye la clasificación de los bienes
considerados en sí mismos en inmuebles (artículos 79-81) y muebles (artículos 82-84).
La función de esta clasificación fundada en la inscripción registral, es de

hecho la más óptima desde todo punto de vista. La situación es difícil, por la
gran complejidad que se presenta con el desordenado e incontrolable desa-
rrollo urbanístico que sufren las principales ciudades del país, por las fuertes
migraciones del campo a la ciudad, y la gran necesidad del techo propio.
Como se podrá advertir el criterio de clasificación de los bienes por su
movilidad o inmovilidad, se hace imprescindible. No es como algunos cri-
tican afirmando que es inadecuada y superflua al conjunto de las relaciones
jurídicas. Esto no es así, porque los bienes siempre serán muebles o inmuebles,
ahora que los bienes sean registrables o no registrables, es cuestión de ase-
guramiento de las relaciones jurídicas patrimoniales que siempre tendrán
como objeto muebles o inmuebles.
Las críticas que se hacen a la clasificación de los bienes en muebles e
inmuebles, como refiere AVENDAÑO VALDEZ, son: 1.- Que en rigor la clasifi-
cación se refiere únicamente a las cosas y no a todos los bienes (…). Los
derechos (bienes incorporales) quedan fuera de ella; 2.- Que bajo la deno-
minación de muebles e inmuebles se esconde una clasificación que no res-
ponde al criterio de movilidad (…).
El Anteproyecto de la Comisión Revisora del Código Civil, trata de
ensayar la clasificación de los bienes en: corporales y no corporales (artícu-
lo 885), muebles e inmuebles (artículo 886) y registrados y no registrados
(artículo 88-A). Los mismos son definidos normativamente en los dispositi-
vos señalados del Anteproyecto.
De esta clasificación, la que tiene y seguirá teniendo gran ingerencia
normativa es la de muebles e inmuebles, que tiene innegable fundamento
en la realidad concreta manifestada por la propia naturaleza de las cosas
(mobiliaria e inmobiliaria); tan es así, que normativamente dicha clasifica-
ción tiene gran ingerencia, y con plena vigencia, en el derecho real compa-
rado, v. gr., en los Códigos Civiles español, artículo 334 (inmuebles), artícu-
los 335, 336, 337 (muebles); argentino, artículos 2313–2320; brasileño (2003),
artículos 79–81 (inmuebles) artículos 82–84 (muebles), etcétera. A fin de
cuentas, cualquiera que sea la clasificación de los bienes, estos no podrán
dejar de ser muebles e inmuebles.
La clasificación que se propone en el Anteproyecto de modificaciones del
Código Civil crea los bienes registrados y no registrados e insinúa la vigencia
Lo que no quiere decir que la clasificación de los bienes en registrables y no registra-

bles no sea una de las más adecuadas, pues creemos que es todo lo contrario por la
publicidad del derecho inscrito frente a terceros.
de un sistema registral para los primeros y de tradición para los segundos;

propone, además, dejar de lado —derogar— lo que está instituido en los artí-
culos 947 (transferencia de la propiedad mueble), 948 (la adquisición a non
dominus de muebles) y 949 (transferencia ad consensus de la propiedad inmobi-
liaria). Este último dispositivo, como sabemos, ha asimilado el sistema francés
o espiritualista para perfeccionar la transferencia inmobiliaria sólo con la mani-
festación del consentimiento —sistema que concentra la validez y el perfeccio-
namiento de la transferencia inmobiliaria en el fenómeno volitivo o consenti-
miento de las partes— refundiendo el título y el modo (tradición) en un solo
acto —ad consensu—; lo que, desde luego, mantiene coherencia normativa con
nuestro sistema registral que también es facultativo o potestativo.
El radical cambio que se propone la Comisión, pretendiendo dar vida
al artículo 883 del Código Civil (derogado por Decreto Legislativo N° 653),
consiste en pasar del sistema consensual-inmobiliario al sistema registral-
inmobiliario como constitutivo de derecho en el perfeccionamiento de la
transferencia, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes re-
gistrados, y establecer la tradición como el modo de perfeccionamiento de
derechos reales sobre bienes inmuebles no registrados. Esto último sería
novedoso, pues la tradición en nuestro sistema actual está implícita en el
título, para las transferencias de bienes inmuebles registrados o no regis-
trados, de conformidad con el artículo 949 del Código Civil.
No se puede negar que requerimos un sistema registral efectivo que
haga posible que todos los bienes, en especial los inmuebles, gocen de segu-
ridad jurídica; pero en un país con millones de habitantes en extrema pobre-
za, un alto índice de analfabetos, registros catastral urbano y rural deficien-
tes y plagados de una burocracia que sólo vive intentando obtener ventaja
del usuario, etcétera, no se puede legislar o proponer modificaciones hacien-
do a un lado estas realidades, es decir, desconociendo nuestras realidades
social, económica y cultural, y desde luego, que la gran generalidad de la
normatividad del Derecho Civil descansa en el pueblo; por lo que, una situa-
ción tan compleja y difícil de regular, no se puede tomar con la simplicidad y
facilidad de «modificaciones» o «derogaciones». El legislador de una vez por
todas debe dejar de dar leyes sectoriales o con nombre propio, así, v. gr., se
da el supuesto de la «tradición» para los bienes no registrados (sector «infor-
mal»), y la inscripción para los bienes registrados (sector «formal»). La socie-
dad se halla cansada de soportar la dación de leyes ajenas a nuestra realidad,
leyes generalmente elaboradas con criterios personales o de grupo que no le
hacen ningún bien al ciudadano, menos al desarrollo del país.
Pretender adoptar nuevos sistemas para perfeccionar la transferencia
de bienes muebles e inmuebles, en nuestro medio, es loable, pero no de
manera abrupta, sin la publicidad necesaria y a espaldas de las instituciones

vinculadas con el quehacer de la vida jurídica del país, particularmente las
facultades de derecho y los colegios de abogados; lo contrario, haría difícil
instituir los nuevos sistemas en las transferencias inmobiliaria y mobiliaria,
porque para ello se requiere de un proceso firme, paulatino y seguro en la
creación de cultura registral en el pueblo urbano y rural que son tan disímiles,
que ambos son mundos distintos. Todo esto además, nos señala que en el
país no existe una política de acceso a los Registros Públicos en igualdad de
condiciones; sin embargo, la Comisión se insinúa en crear el modo —cons-
titutivo de derecho— de la inscripción registral para perfeccionar las trans-
ferencias de bienes con inscripción registral, y el modo de la tradición para
perfeccionar los bienes no registrados. En consecuencia, la Comisión pre-
tende proponer un modo para los «formales» y otro modo para los «infor-
males», siendo estos últimos la gran mayoría.
No estamos en contra a la institucionalización de un sistema registral
para el perfeccionamiento de las transferencias de los bienes muebles e
inmuebles, pero éste debe ser el más idóneo o adecuado a nuestras realida-
des social, económica y cultural, es más, debe propugnar un proceso de
culturización registral fundado en la conscientización del usuario del per-
feccionamiento de su derecho patrimonial con la inscripción registral. Pro-
ceso que debe ser crecientemente perfectible hasta llegar a lo ideal de con-
tar con un sistema al cual todos accedan y, consecuentemente, todo bien
esté inscrito en los Registros Públicos.
CAPÍTULO IV: DE LA POSESIÓN 135
Cuarta Parte
CAPÍTULO IV
De la posesión
TÍTULO I
GENERALIDADES
86. PREMISA
Iniciamos el estudio del complejo mundo de la posesión con las elo-
cuentes palabras de IHERING, conjugadas en la metáfora de lo jurídico de tan
importante institución, al decir que «la posesión es el instituto molusco,
blanda y flexible como el molusco, no opone a las ideas que se quieren
introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones vacia-
das en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación. Po-
dríamos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna
de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor. Es
una figura de caucho a la cual puede dársele las formas que se quiera».
La posesión como institución jurídica es atendida en su estudio por la
ciencia ius real, y con solvencia y seriedad científica a partir de SAVIGNY1 y
1. SAVIGNY, Friedrich Carl Von, nació en Frakfurt, el 21 de febrero de 1779. Para una
completa información de la biografía y personalidad de este renombrado jurista
alemán, véase LAQUIS, Manuel A., Derechos reales, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, pp.
173-179. A decir de este autor, «con la recuperación del derecho romano para la
ciencia jurídica, y con la extensión que Savigny propuso su aprehensión, construyó la
teoría posesoria extraída de las fuentes romanas, dogmática e inductivamente, a
diferencia de la metodología abstracta y deductiva del racionalismo jusnaturalista.
Partiendo de los textos consideró a la posesión como un ‘hecho’ con consecuencias
Ihering, al sentar el hito histórico de la posesión vista en sus contrapuestas

teorías subjetiva y objetiva, respectivamente. En estas teorías sus autores ya
alertaban, a través de sus planteamientos, la maleabilidad o flexibilidad del
instituto, y es que el propio Ihering, recordemos, expresaba que «la posesión
es la institución molusco, blanda y flexible como el molusco...»; situación que
a no dudarlo se advierte en el propio tratamiento legislativo comparado que
reposa en ella y que revela una manifiesta falta de uniformidad; así, en algu-
nos sistemas legislativos y doctrinales se sostiene que se debe estudiar y
legislar primero la propiedad por la importancia de ser ésta un derecho real
completo; otros, en cambio, sostienen que la posesión debe ser estudiada y
legislada antes que la propiedad, y a decir verdad, esta última posición se-
duce de mejor manera nuestra opinión, si se tiene en cuenta que la posesión,
como instituto jurídico, es la expresión o manifestación objetiva de la propie-
dad; acaso se puede negar que la posesión, como enseña Ihering, no es sino
el nacimiento, el contenido y el fundamento de un derecho (la propiedad), o
que finalmente puede conducir a la propiedad. La cara visible de la propie-
dad, nadie lo dude, es la posesión, es pues, el lado productivo de la cosa.
87. METODOLOGÍA LEGAL

En el derecho nacional el Código Civil de 1852, imprimió el tratamien-
to positivo de la posesión en el Título Tercero «De la posesión y de sus
efectos», Libro Segundo, artículos 465 a 478. La ubicación legal en dicho
Código fue después de la propiedad o dominio («De la propiedad o domi-
nio y sus efectos»). El Código Civil de 1936, trató la posesión acorde a las
legislaciones modernas, es decir, antes que la propiedad; y esta metodolo-
gía legal se mantuvo en el Código Civil de 1984, y en el ámbito legislativo
comparado es también la que inspira, entre otros, los Códigos Civiles ale-
mán, argentino, brasileño, mexicano; lo que no sucede con el Código Civil
español, que primero se ocupa de la propiedad y después de la posesión.
La metodología del Código Civil, en la ubicación normativa y sistemá-
tica de la posesión, ya lo hemos dicho, es la más adecuada; primero, porque
siendo la posesión percibida como la realidad viviente de la propiedad, ésta
debe estar estrecha, positiva y subsecuentemente vinculada a aquella, para
que el nivel sistémico y didáctico, de la esencia institucional ius real de la
posesión, ostente autonomía; y, segundo, porque la posesión es la llave maes-
jurídicas manifestado a través de dos pautas básicas, el corpus y el animus. El primero

describe el hecho exterior, en oposición al segundo, el animus, que sería el interior»,
ibídem, pp. 189-201 y 66-76.
tra para abrir todas las puertas de los demás derechos reales, sea sobre bie-
nes propios (la propiedad) o sobre bienes ajenos, en nexo inescindible con la
realidad o la vida misma de los hombres en relación con sus bienes. Como se
ve, razones no faltan para reafirmar que la posesión, sin duda, sigue siendo
la figura jurídica más controvertida como más utilizada.
La historia nos informa que todo cuanto se refiere a la posesión es
motivo de debate, porque sobre su etimología, definición, elementos, ca-
racteres, naturaleza jurídica, fundamentos de su tutela jurídica, etc., siem-
pre concurrirán el análisis, la reflexión y la crítica. Si recordamos el proceso
de reforma agraria llevado a cabo en nuestro país, veremos, por ejemplo,
que fue la posesión agraria la que sirvió de instrumento jurídico o columna
vertebral de una nueva estructura agraria basada en el trabajo y produc-
ción agrarios, liquidando los sistemas de haciendas, latifundios, así como
los antisociales en la explotación de la tierra, y esto nadie lo puede negar,
nisiquiera aquellos delirantes de un régimen de la posesión y propiedad de
tipo feudal o colonial. Y es que, aunque no lo crean muchos, el principio «la
tierra es para quien la trabaja», vive a luz meridiana en el vigente Decreto
Legislativo N° 667, leyes ampliatorias y modificatorias.
88. BREVE REFERENCIA EVOLUTIVA DE LA POSESIÓN

La historia nos informa, que en la sociedad primitiva, la posesión y la pro-
piedad no estaban marcadamente definidas, se sabe que la posesión fue la forma
más directa del aprovechamiento de las cosas y al mismo tiempo la más efectiva
de manifestar la propiedad. La posesión fue la más inmediata manera de gene-
rar las relaciones del hombre con los bienes; esto significa que fueron la apropia-
ción y la ocupación de los bienes las que desempeñaron un importante rol en
asegurar el dominio del hombre sobre los bienes, unidas a la fuerza física.
La relación de los hombres con los bienes fue básicamente posesoria,
pues en las antiguas villas, señala FRANCESCA BOZZA2, dicha vinculación no
reclamaba empleo de trabajo ni de dinero, pues era pastoril y no requería
ostentación de su propiedad. La posesión se exteriorizaba como un señorío
de hecho, que permitía al pastor hacer su rebaño como quería; el empleo de
ese señorío se denominó «possessio» o «possessore», poniéndose de relieve la
concepción materialista antigua, traducida en el territorio objeto del seño-
río, más no en el poder ejercido, al cual sólo después se le extendió el nom-
bre de «possessio».
2. Citada por LAQUIS, Manuel A., ob. cit., t. I, p.142.

Posteriormente el «ager publicus», fue conformado preponderantemente

por las tierras conquistadas por Roma al enemigo, y aún al advenimiento
de la dominación etrusca, dominaron las características de esa posesión
(ager publicus), sin que ello signifique la desaparición del señorío bajo el cual
se manifestaba la posesión; a lo que se sumó que la posesión comunitaria
fue sustituyéndose por la posesión individual, como resultado de las con-
cesiones otorgadas por los reyes etruscos. De tal manera, que la posesión
en la época antigua e inclusive durante casi toda la época republicana roma-
na, fue el sustento de la economía de la tierra agraria, comprendiendo las
vastas extensiones del ager publicus.
Como ya se dijo, la posesión en su estudio presenta una serie de difi-
cultades, de las cuales el propio Ihering se lamentaba; pero esas dificulta-
des surgieron todavía en el derecho romano, de tal suerte que los propios
textos romanos adolecen de claridad y precisión en el manejo conceptual
de la posesión. La evolución de la posesión en las distintas épocas de la
cultura romana3, daba lugar a criterios conceptuales divergentes, para lue-
go posteriormente recepcionar las influencias del derecho germánico, del
derecho canónico y del derecho natural. Esas dificultades, confusiones y
ambigüedades, que en el orden doctrinal han dado lugar al trato divergen-
te de la posesión en los distintos ordenamientos legislativos, se han ahon-
dado con el manejo impreciso de la terminología posesoria que espanta a
un adecuado tratamiento sistémico de los derechos reales.
3. Para una información completa sobre la posesión en Roma, véase LAQUIS, Manuel
A., ob. cit., pp. 142-145. Maximiano ERRAZURIZ E., Apuntes de derecho romano - de los
derechos reales, 3ª ed., Editorial Jurídica Chile, 1983. En Roma se definió la posesión
como tenencia de una cosa con ánimo de dueño. Los términos posesión y dominio
son distintos, el primero es un derecho, el segundo, en cambio, un hecho. Al que
tiene el derecho de propiedad sobre una cosa se le llama propietario. Al que tiene
una cosa se le llama poseedor. Los romanos distinguieron tres clases de posesión y
no a todas protegieron de igual manera; de ahí que no pueda darse una definición
única de posesión: a) la simple tenencia de una cosa, que no tenía ninguna protec-
ción (como la del comodatario o el depositario); b) el poder efectivo que se tiene
sobre una cosa, situación que está protegida por interdictos posesorios; y c) la
relación de amplio señorío que se tiene sobre una cosa y que, además de estar
protegida por interdictos permitirá al poseedor adquirir la propiedad quiritaria
por usucapión, ya que su posesión procede de un justo título y buena fe. La primera
se llamó posesión natural; la segunda, simplemente, posesión o «possessio ad inter-
dicta»; la tercera posesión civil o «possessio ad usucapionem». Tanto el poseedor ad
interdicta como el poseedor ad usucapionem gozaba de los interdictos para proteger
su posesión, si se ve perturbado. El mero tenedor o poseedor natural no goza de
ninguna protección.
89. TERMINOLOGÍA POSESORIA

Con la información precedente, sobre algunos datos de la posesión, la
encontramos en la historia del derecho romano que se ha extendido hasta
nuestros días como casi todos los institutos jurídicos del derecho civil. La
fragilidad terminológica de la posesión provocó más de una confusión con
la significación de los distintos conceptos posesorios, así tenemos que ori-
ginalmente se utilizó la palabra «usus» de significación más amplia que la de
«possessios», por exteriorizar el ejercicio de hecho de un poder sobre una
persona o sobre una cosa, y es ya en la época clásica del derecho romano
que se utiliza el término «possidere», circunscrito a las cosas corporales. Las
expresiones mayormente empleadas desde el derecho romano sobre el tema
posesorio, y que actualmente cobran gran ingerencia en la ley, la doctrina,
y en la utilidad práctica de los derechos reales; son las siguientes:
1. Possessio: originalmente significó la simple detentación de la pose-
sión, sin ninguna relación jurídica (actualmente se puede utilizar en el ser-
vidor de la posesión).
2. Possessio civilis o possessio ad usucapionem: fue para significar la pose-
sión de quien desplegaba una conducta propia de dominio, que permitía
alcanzar el derecho a la usucapión (actualmente es el poseedor con facultad
para usucapir).
3. Possessio o possessio ad interdicta: para significar que se hallaba prote-
gida por las acciones (pretensiones) interdictales. Para significar al mero
poseedor, y que desde ya no sirve para usucapir.
4. Possessio naturalis: se dice que tenía una significación negativa por
contraponerse a la «possessio ad usucapionem», y a la «possessio ad interdicta»,
esto es, para cualquier otra clase de posesión menos para las indicadas.
5. Ius possessionis: derecho de poseer, que se funda en tener derecho en la
misma posesión, o la mera posesión (yo poseo porque poseo). Es la que se
funda en sí misma o en la misma posesión. Es el ejercicio de la mera posesión.
6. Ius possidendi: derecho a la posesión (o derecho a poseer), es el que
se deriva del derecho de propiedad, o de aquel que ostenta título posesorio.
Es la posesión con derivación de la propiedad.Los conceptos aludidos, en-
tre otros, son los que han contribuido a establecer la propia clasificación de
la posesión, v. gr., la posesión ad usucapionem o la posesión ad interdicta
(artículos 921 y 950 del Codigo Civil), etc.
90. ETIMOLOGÍA Y ACEPCIONES
90.1. Etimología.
De acuerdo con la concepción tradicional, la palabra posesión proviene de

«possidere», y ésta del prefijo «por» (hacia, contra, sobre), y del verbo «sedere»
(sentarse, estar sentado), asimilando la última letra del prefijo y la primera del
verbo. Pero también, modernamente la posesión, se hace derivar de la palabra
«posse» (poder), demostrando el señorío sobre los bienes. A su vez, «posse»
vendría de «potis» (señor, amo, jefe.). BONFANTE4, nos dice, que posesión deriva
de «posse» (poder), además afirma que la traducción más exacta de «possessio»,
sería la de señorío, dominación, son las palabras que representan precisamente
una relación de hecho equivalente a la plenitud del dominio.
Todo esto nos demuestra que no existe un criterio uniforme sobre la
etimología de la palabra posesión. Lo cierto es que con la evolución paula-
tina, pero segura, de la posesión, ésta ha alcanzado su propia individuali-
dad o fisonomía típica entre los derechos reales, sobre todo frente a la
propiedad, de la cual la posesión fue primigeniamente su fundamento (ya
se ha dicho que la posesión es el fundamento, el nacimiento y el contenido
del derecho de propiedad).
En la concepción generalizada de la posesión, ésta es entendida como
un poder o señorío de hecho sobre un bien. Pero la constante afirmación de
que la posesión no es un derecho, ha dado paso a comprender que es de
carácter fáctico y que sólo otorga una permanencia y protección temporal o
provisional al poseedor, de tal manera que no es extraño el menoscabo a tan
importante institución ius real, por cuya razón es menester saber con preci-
sión ¿si esta situación en la que se encuentra el poseedor representa tener un
derecho o es simplemente un hecho? Ante esta pregunta, en la que se crea la
dualidad hecho-derecho podemos desde ya, afirmar que no hay derecho que
no esté fundado en un hecho (razón que se diga, del hecho nace el derecho).
Advertimos nuevamente que la posesión es en efecto una institución
muy flexible, porque es producto del hecho social como sucede con la apre-
hensión de las cosas, que es material o física, y porque todo sujeto posee-
dor puede mantener dicha aprehensión, directa o indirectamente, sin duda,
generando derechos, v. gr., a la tutela jurídica y jurisdiccional de la pose-
sión, a la conversión de la posesión en propiedad (usucapión), etc.
En fin, tenemos que el mero hecho posesorio genera el ius possessionis
(derecho de posesión), en cambio el derecho sobre la cosa crea el ius
possidendi (derecho a la posesión) que se ampara en un título posesorio de-
rivado de la propiedad (v. gr., el usufructuario, el superficiario, el arrenda-
4. BONFANTE, Pedro, Instituciones de derecho romano, 8ª ed., trad. de Luis Bacci, Reus, Ma-
drid, p. 361.
miento, etc.). De todo ello podemos extraer las acepciones con las que fun-
ciona la posesión en la doctrina y la práctica.
90.2. Acepciones del concepto posesión. Tenemos las siguientes:

1. La posesión como el poder de facto o de hecho. En cuanto es una
relación estríctamente física o material, es la mera posesión, la que se funda
en sí misma (ius possessionis), o en la misma posesión.
2. La posesión como la derivación del derecho de propiedad. Es la
posesión de derecho o legítima y bajo un título, v. gr., la que ejerce el usu-
fructuario, superficiario o el mismo propietario.
3. La posesión junto a la propiedad. Cuando el propietario es quien
ejerce la posesión (ius possidendi). Aquí se refunden la posesión y la propie-
dad, sólo en el titular, y tenemos la propiedad plena o total.
Para los juristas alemanes WOLFF y RAISER, la palabra posesión se emplea
en tres acepciones:
1. Para indicar el señorío de hecho sobre una cosa.
2. Para señalar todo acto o hecho del que el ordenamiento jurídico hace derivar
las consecuencias de la posesión, aunque no se trate de un señorío sobre la cosa.
3. Como referencia al conjunto de derechos derivados del señorío sobre
la cosa o del hecho que la ley equipara a la situación de señorío.
91. MANIFESTACIONES JURÍDICAS DE LA POSESIÓN

La posesión para cumplir sus funciones asignadas por la ley en armo-
nía al derecho vivo (realidad socio-económica y cultural de un país), se
presenta bajo diferentes manifestaciones:
1. Como la expresión o la exteriorización del ejercicio de los derechos
reales en general. De cuya manifestación se pueden exceptuar la hipoteca,
la servidumbre, la prenda con tradición jurídica.
2. Como el contenido óntico (en esencia) de los derechos reales. Por cuanto
dicho contenido es de naturaleza económica y productiva en beneficio del titular.
3. Como instrumento jurídico muy valioso para los fines del derecho. Se
presenta en la justa distribución de la riqueza, es más, proporcionando segu-
ridad jurídica al poseedor legítimo y de buena fe, incluso al mero poseedor.
4. Como el fundamento del derecho subjetivo material. Para constituir un
derecho real de propiedad (usucapión), fundado en la posesión real y efectiva.
5. Como el ejercicio efectivo del uso y goce de los bienes. Sin ellos no
habría la posibilidad de que la posesión se manifieste como un hecho de
contenido económico y social.
92. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

¿Es la posesión un derecho o un hecho? ¿Si es un derecho, es un dere-
cho real o personal? Para despejar los interrogantes se han propuesto va-
rias teorías sobre la posesión, entre las cuales las más relevantes y conoci-
das, son las sustentadas por los juristas alemanes SAVIGNY (la subjetivista) y
IHERING (la objetivista), que han aportado e influido con mayor o menor
ingerencia en la elaboración de la teoría general de la posesión y su
positividad, en los diferentes ordenamientos jurídicos sobre la materia, como
el nuestro.
92.1. Teoría subjetiva. Propuesta por el jurista alemán Friedrich Carl VON
SAVIGNY5, quien concibe la posesión como el poder de la persona de disponer
materialmente de una cosa, en base a la intención de tener la posesión para sí o
como propietario (animus domini, animus rem sibi habendi). Se afirma, que sin el
elemento de la voluntad o psíquico (de comportarse como propietario), la po-
sesión es simple detentación o posesión natural y no posesión jurídica. Ade-
más, sin el elemento material, la intención es simplemente elemento psíquico,
sin representación en la vida jurídica. Consideró a la posesión como un hecho
con consecuencias jurídicas, que se manifiesta a través del «corpus» y el «animus».
El primero, describe el hecho exterior de la posesión, en oposición al segundo,
que sería el interior del titular. En consecuencia, la teoría instituye como ele-
mentos de la posesión el «corpus» y el «animus», así como la naturaleza jurídica
de la posesión, sobre si es un hecho o un derecho. La noción del «animus» o la
existencia del «animus possidendi», para SAVIGNY, no era sino, la intención de
ejercer el derecho de propiedad, es más, dicho «animus» dejaría de existir cuando
el poseedor reconociese en otro la propiedad de la cosa que posee.
92.2. Teoría objetiva. Propugnada y sustentada por Rudolf Von
IHERING6, llamada así (objetiva) por él mismo en contraposición a la teoría
5. Sobre el particular Cfr. SALVAT, R., ob. cit., t. I, p. 105; MOLINARI ROMERO, Pedro E., Ideas
para una revisión de la teoría de la posesión, Depalma, Buenos Aires, 1968; LAFAILLE, Héc-
tor, ob. cit., t. III, pp. 95-98.
LAQUIS, Manuel A., citando a SAVIGNY, señala que «es evidente que en su principio y consi-
derada en sí misma, la posesión es un simple hecho; por otra parte, es también cierto que
existe consecuencias legales que la acompañan. Así, ella es a la vez un hecho y un derecho:
por sí misma, es un hecho; por sus consecuencias se asemeja a un derecho (…)», ob. cit., p.
198. ALBALADEJO, Manuel, concluye sobre la naturaleza jurídica de la posesión, lo siguiente:
«1. Se puede decir que la posesión es un hecho; 2. Que es un derecho. Se trata de dos figuras
distintas, en el que (...) se designa con un mismo nombre, pero que cada una tiene su
naturaleza», Derecho civil – derecho de bienes, t. III, vol. I, 8ª ed., España, 1994, p. 39.
6. IHERING, Rudolf Von, Teoría de la posesión - el fundamento de la protección posesoria,
de SAVIGNY, a la que llamó subjetiva. Sobre el derecho, decía: «Los dere-

chos no existen para realizar la idea de la voluntad abstracta; por el con-
trario sirven para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesi-
dades, realizar sus fines. Tal es la misión, el fin y la medida de la volun-
tad». Con expresión categórica afirmaba, que la posesión resultaba sien-
do un derecho, no un hecho. Y recurriendo a su definición del derecho,
sostenía que, «si la definición que nosotros hemos dado del derecho es
exacta, la posesión, indudablemente, es un derecho, es un interés jurídi-
camente protegido. Ahora bien, como este interés tiene por objeto inme-
diato (y no indirecto como el que se presenta en las obligaciones) la cosa
misma, es preciso hacer figurar la posesión entre las relaciones jurídicas
sobre la cosa (...)».
El «corpus» para IHERING, no depende de la «presencia» o de la «posibi-
lidad física» de adquirir la posesión, sino de la relación exterior del sujeto
con las cosas, conforme al comportamiento ordinario del titular del dere-
cho respecto de ellas (las cosas). El «animus», discrepando con la doctrina
de SAVIGNY, afirmaba que será suficiente que haya corpus para que exista
posesión sin necesidad de un animus especial, por lo que calificó la teoría de
dicho jurista como «teoría subjetivista» o «teoría de la voluntad»; es más,
sostenía que se oponía por ser totalmente falsa. Su oposición es bajo el
planteamiento que lleva el nombre de «teoría objetiva», y emite su opinión
afirmando: «cuando las dos condiciones, que en general, se requieren para
la existencia de la posesión, esto es, el ‘corpus’ y el ‘animus’ concurren, se
tiene ‘siempre’ posesión, a menos que una disposición legal prescriba, ex-
cepcionalmente, que sólo hay simple tenencia».
La distinción entre posesión y tenencia, sostenía IHERING, «no se funda
en la voluntad de poseer, no nace de ella, pues es exactamente la misma en
el tenedor y en el poseedor. En uno y otro existe el corpus y el animus, y si el
primero tiene, no la posesión, sino la simple tenencia, el fundamento de
esto está, según la teoría objetiva, en el hecho de que movido por motivos
prácticos, el derecho en ciertas relaciones ha quitado los efectos de la pose-
sión al concurso perfectamente realizado, de las condiciones de esta últi-
ma»
trad. de Adolfo POSADA, Revista de Legislación,Madrid, 1892. Para una informa-

ción completa sobre la vida y personalidad de este notable jurista alemán, ver
LAQUIS, Manuel, A., ob. cit., t. I, pp. 202-205. El estudio crítico a la teoría objetiva de
Ihering, se tiene en MOLINARI ROMERO, Pedro E., «Ideas para una revisión de la teoría
posesoria», en ob. cit.; BORDA, Guillermo, Manual de los derechos reales, 4ª ed., Buenos
Aires, 1994, pp. 29-30.
93. INFLUENCIA DE LAS DOCTRINAS DE SAVIGNY Y DE IHERING

EN EL DERECHO REAL PERUANO
La teoría objetivista ha influido con gran fuerza en las legislaciones
modernas, por la importancia que le imprimió al concepto del «corpus», aban-
donando el «animus» de la doctrina subjetivista. En cambio, la teoría
subjetivista de SAVIGNY, otorga primacía al animus domini o elemento subje-
tivo-volitivo, siendo así, para que haya posesión debe ser ejercida para sí o
como propietario. Esta doctrina marcadamente ha tenido influencia en el
Código Civil de 1852, que en su artículo 465 la definía así: «Posesión es la
tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo
para sí» (artículo 465).
Los Códigos Civiles de 1936 (artículo 824) y de 1984 (artículo 896),
adoptaron con gran influencia la teoría objetiva de IHERING, que considera a
la posesión como un hecho jurídico. Sin embargo, esta adopción no es total,
porque también recepta la teoría subjetiva, v. gr., cuando el artículo 950 del
Código Civil vigente, con respecto a la usucapión, exige el ejercicio de la
posesión como propietario o para sí (si la posesión no es ejercida como
propietario, no hay usucapión). La presencia legal de la teoría objetivista
de IHERING, como antecedente, la hemos tenido en el artículo 824 del Códi-
go Civil de 1936, que definía al poseedor expresando: «Es poseedor el que
ejerce de hecho (...)». En el Código actual la tenemos en el artículo 896, al
definir: «La posesión es el ejercicio de hecho (...)». Por consiguiente, nues-
tro ordenamiento jurídico, en cuanto a la posesión, ha adoptado con pre-
ponderancia la teoría objetiva de IHERING (artículo 896 del Código Civil), sin
dejar de lado la subjetiva de SAVIGNY (artículo 950 del Código Civil).
94. EL DERECHO DE POSESIÓN Y EL DERECHO A LA POSESIÓN (IUS

POSSESSIONIS Y IUS POSSIDENDI)
La posesión es una institución antiquísima que se remonta a cuando el
hombre necesitó de la aprehensión de las cosas para satisfacer sus necesi-
dades vitales en su afán de supervivir: La posesión es la exteriorización o
manifestación de aquel poder de hecho que el hombre siempre ejerció so-
bre las cosas (aún sin ser propietario). De esta manera se advierte la pre-
sencia del hombre-sujeto, porque no existe un solo sujeto que no ejerza el
poder de hecho sobre algún bien que le sea útil. Ese poder sobre los bienes
puede no ser de propiedad, pero al menos no puede dejar de ser posesión.
La posesión en el Código Civil es definida por el artículo 986, con la fór-
mula siguiente: «La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes
inherentes de la propiedad». Esta norma tiene la influencia del artículo 1141
del Código Civil italiano7, al sentar en su contenido la expresión «un poder de

hecho…». Cabe advertir que esta afirmación implica que el ejercicio posesorio
de un bien material es desgajado de un derecho subjetivo real (la propiedad).
Los conceptos jurídico-reales del ius possessionis y el ius possidendi, son muy
poco tratados y usados en la práctica jurídica, pese a tener gran ingerencia en el
manejo de ciertas pretensiones reales, v. gr., en los interdictos, el desalojo por
ocupante precario, la declaración del mejor derecho a la posesión, etc. Son con-
ceptos muy antiguos pero vigentes en la doctrina y la legislación. Nuestro pro-
pósito es distinguir la mera posesión o la posesión como hecho (derecho de
poseer), de la posesión como derecho (derecho a la posesión). Pasemos a las
definiciones descriptivas de cada derecho posesorio, que nos ocupa.
94.1. El ius possessionis8. Se habla de este derecho cuando la posesión se

funda en sí misma (yo poseo porque poseo), denota el ejercicio efectivo e inde-
pendiente de la posesión, pero que no está sustentada en un derecho emanado
de la propiedad, por tanto, carece de título posesorio. Se trata del simple o
mero hecho posesorio, que ejerce el poseedor sin la titularidad del derecho
subjetivo real. Es llanamente el derecho de poseer. v. gr., el poseedor ad interdicta.
94.2. El ius possidendi9. Es el derecho a la posesión, como consecuen-

cia inmediata de ejercer la posesión en base a un título posesorio derivado
7. La primera parte del artículo 1141 del Código Civil italiano, dice: «Se presume la
posesión de quien ejercita el poder de hecho, cuando no se prueba que ha comenzado
a ejercitarlo simplemente como detentación».
8. Sobre esta figura se puede ver MESSINEO, ob. cit., t. III, p. 203. El jurista italiano considera
que el ius possessionis (derecho de posesión), se trata por lo general de una terminolo-
gía antigua, pero siempre actual, distinguida del derecho a la posesión (ius possessionis), esto
es, posesión considerada en sí misma, en cuanto ejercicio efectivo, independiente-
mente de la circunstancia de que, como base de la posesión, esté un fundamento o
título, y que puede corresponder a quienquiera (…). A nuestro juicio, el ejercicio del
derecho de posesión (ius possessionis) es el conjunto de facultades jurídicas nacidas del
hecho de la posesión que se trasunta en ciertos efectos jurídicos, como la protección
posesoria, la percepción de los frutos, e inclusive alcanzar con el transcurso del
tiempo a la usucapión y constituir un derecho real de propiedad. Cfr. BELMAÑA JUÁREZ,
Jorge, Manual de la posesión, Alveroni, Buenos Aires, 1999, pp. 92-93; LASARTE, Carlos,
«Ius possessionis y ius possidendi», en ob. cit., pp. 236-238, señala «(…) que las situacio-
nes posesorias son múltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el señorío
de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesión como derecho o ius
possidendi, cuando en la posesión como hecho o ius possessionis», ibídem.
9. Messineo, con respecto al ius possidendi expresa que «es el derecho a la posesión,
como una de las posibles manifestaciones de la titularidad del derecho subjetivo, es
del derecho de propiedad que le confiere al poseedor el poder de ostentar

el derecho a la posesión del bien. Se nota que el «ius possidendi» se halla
vinculado a la calidad de titular de la posesión, v. gr., el poseedor-propieta-
rio, el usufructuario, el anticresista acreedor, el superficiario, etc. Este de-
recho incumbe a quien tiene el derecho a la posesión, esto es, los poseedo-
res legítimos.
El conocimiento de estas dos categorías posesorias, no sólo es teórico,
sino tiene notable ingerencia en el ejercicio práctico de los derechos reales,
v. gr., en el manejo de cómo identificar cuándo estamos ante un mero po-
seedor, un poseedor con título posesorio o ante un poseedor ilegítimo o
legítimo, etc., Entendemos que en la posesión se excluye la titularidad del
derecho real que se ejerce (propiedad), toda vez que la posesión puede
carecer de título que lo justifique (mero poseedor), pero el derecho de pro-
piedad y los derechos sobre bienes ajenos (usufructo, uso, habitación, su-
perficie, etc.) conllevan la titularidad posesoria y tienen su acreditación
como derechos subjetivos reales.
El que ejercita un determinado derecho, sin título que lo justifique, es
mero poseedor o sólo aquel con el derecho de poseer (ius possessionis),
ahora bien, quien tiene el derecho de propiedad o por derivación de este
(arrendatario, anticresista acreedor, etc.), es el titular del derecho a la po-
sesión (ius possidendi). Para un mejor estudio de estas categorías posesorias,
resulta pertinente proceder a elaborar las características de cada una, que
al mismo tiempo nos van a servir para establecer sus diferencias.
95. CARACTERÍSTICAS DEL IUS POSSESSIONIS. Los rasgos que lo ha-

cen peculiar, son:
1. Se contrapone al derecho de propiedad o a otros derechos reales
que tengan la titularidad para ejercer la posesión (se contrapone al usufruc-
to, servidumbre, superficie, uso, habitación, etc.).
2. Es el derecho de poseer o derecho de posesión, con respecto sólo al
hecho mismo de la posesión.
respecto a la posesión, un prius y un algo de originario (puedo ejercitar el derecho,

esto es, tener la posesión, porque soy titular del correspondiente derecho)», ob. cit.,
p. 203. El mismo autor enseña que, «el ius possessiones se contrapone al derecho de
propiedad (o a otro derecho real); el ius possidendi es, por el contrario, emanación
del derecho de propiedad (o de otro derecho real) y no se contrapone al mismo:
incluso se vincula a él y en él encuentra el propio fundamento», ibídem. Se puede
consultar ADROGUÉ, Manuel, Temas de derechos reales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986,
p. 23.
3. Es la posesión considerada en sí misma, es decir, donde la posesión

se fundamenta en la misma posesión (yo poseo porque poseo).
4. El poseedor no es titular del derecho subjetivo real, es simplemente
mero poseedor. En los interdictos, se puede apreciar la presencia de todo
poseedor sea de hecho o por derecho; pero, creemos, que en el delito de
usurpación, se debe acreditar el derecho a la posesión (ius possidendi), es
por ello, que se exige el título posesorio o el título de propiedad.
96. CARACTERÍSTICAS DEL IUS POSSIDENDI. Este es el derecho del

que goza el poseedor legítimo, tiene notas propias que lo caracterizan, como:
1. Es el derecho subjetivo real que le faculta al titular la potestad de
acceder a la posesión del bien, que por derecho le pertenece, v. gr., esta
figura posesoria ocurre en la pretensión de desalojo por posesión precaria
o en la reivindicación contra el poseedor no propietario (en cuanto al ius
possidendi radica en el actor).
2. Es el derecho a la posesión, que se funda en un título de propiedad
o posesorio, y puede ejercitarse erga omnes. Es tener la posesión fundada en
la titularidad derivada del derecho de propiedad, por ejemplo, el título
del propietario, el título posesorio que ostentan los que ejercen derechos
reales sobre bienes ajenos (usufructuario, superficiario, etc.).
3. El derecho a la posesión corresponde exclusivamente al titular del
derecho subjetivo.
4. El titular del derecho a la posesión, tiene el derecho de acción para
hacer valer la pretensión real correspondiente, sin que sea neutralizada por
quién carece de esa titularidad.
97. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA POSESIÓN

La posesión se encuentra sustentada en el poder de hecho que provoca
la relación efectiva del sujeto sobre el bien (relación real); también entende-
mos que la posesión ostentada con título está ligada estrechamente al po-
der jurídico de naturaleza subjetiva (la propiedad). Por consiguiente, nos
interesa saber, ¿cómo está construida o de qué elementos está integrada la
posesión?, y desde luego también conocer, ¿cómo las preconizadas teorías
han influido en la determinación de la naturaleza jurídica de la posesión?
10. Con toda nitidez y con fuerte influencia se advierte la presencia de la teoría objetiva
(de IHERING) en el artículo 854 del BGB que a la letra dice:
Los Códigos Civiles modernos10 han optado por la teoría objetiva de

Ihering, abandonando en lo posible la teoría del «animus possidendi» de SAVIGNY,
que como dice el propio IHERING, es el «animus» que está implícitamente conte-
nido en el poder de hecho, que no es sino, la mera voluntad de ejercer sobre la
cosa el poder físico llamado posesión. Nos resulta muy elocuente la concepción
de IHERING, sobre el «corpus» cuando dice: «Es posible que el desenvolvimiento
de la posesión haya comenzado en todas partes por la idea de poder de hecho
sobre la cosa. Pero si esta idea estrecha hubiese sido mantenida, la institución
jurídica de la posesión habría continuado siendo la más imperfecta de las insti-
tuciones del mundo». De esta manera, como también pensamos, no debe
prescindirse del concepto de hecho en toda cuanta definición e identificación
de la posesión se trate; porque en él está la diferencia específica de la posesión,
frente a la categoría ius real de la propiedad, ésta es un derecho y la posesión
es un hecho de contenido económico y de proyección social.
La argumentación doctrinal precedente nos presenta los planteamien-
tos de las teorías subjetiva y objetiva de la posesión (supra 92), para la fija-
ción de sus elementos constitutivos, como son:
97.1. El «animus possidendi». Es la intención del sujeto poseedor de

reclamar para él un derecho real sobre el bien. La intención (animus), impri-
me en el elemento «corpus» la existencia real de la posesión como el poder
de hecho sobre el bien. El «animus» es el elemento volitivo, psíquico o de
conciencia de ejercer el derecho «como propio» (como si fuese propietario:
animus domini). Esta es la tendencia de SAVIGNY, en su doctrina subjetiva de
la posesión, en la cual afirma que, para que exista posesión ésta tiene que
ser ejercitada con la voluntad e intención de propietario, es la que origina la
posesión jurídica; y quien posee para otro sólo es detentador.
«(adquisición de la posesión).
1. La posesión de una cosa se adquiere por la obtención del señorío de hecho sobre la cosa.
2. El acuerdo entre el poseedor anterior y el adquirente es suficiente para la adquisi-
ción si el adquirente es capaz de ejercer el señorío sobre la cosa».
En la traducción comentada del BGB (Código Civil alemán) de Emilio EIRANOVA ENCI-
NAS (Marcial PONS, Edic. Jurídicas y Sociales, Barcelona, 1998, p. 273), se dice: «Posesión
(Besitz): Concepto no transcrito al BGB. La posesión es el dominio de hecho, recono-
cido en el tránsito de las cosas de una persona a otra [mediante posesión jurídica
(RechtBesitz)]; por tanto, no es ninguna relación de derecho, sino de hecho. Sin em-
bargo otorga una importante posición de derecho de modo que tiene el sentido de un
derecho, si bien sólo provisional. El poseedor tiene derecho a la protección de su
estado de posesión (…)».
97.2. El «corpus». Es el elemento material de la posesión, el cual da a

conocer objetivamente a terceros la existencia de la posesión, con relación
al bien objeto de ella. El «corpus» es la relación directa entre el sujeto y el
bien. Cuando el ejercicio de la posesión es por el titular del derecho de
propiedad, o por otros como derivación de éste, basta el elemento «cor-
pus», porque contiene el «animus» del poseedor (IHERING), por cuanto éste
pretende ejercer como titular.Creemos que en el concepto moderno de la
posesión se debe descartar, en lo posible, el «animus», porque como dice
IHERING, está implícitamente contenido en el poder de hecho, que no es sino,
la mera voluntad de ejercer sobre la cosa el poder físico llamado posesión.
Los Códigos de la actualidad mayormente han optado por el elemento
«corpus» de IHERING, como el poder efectivo sobre del bien, en el cual radica
el propio fin económico al cual le sirve la posesión. Esta es la doctrina que
inspira a nuestro Código Civil, en materia posesoria.
98. DEFINICIONES LEGALES Y DOCTRINALES

La posesión, sin duda, se asienta en la acepción del concepto económico-
social, el cual a nuestro juicio, ha motivado que estemos ante uno de los institu-
tos jurídicos de los derechos reales que más ha fascinado y atraído a la imagina-
ción de los más grandes juristas, como bien expresa el brasileño CLOVIS BEVILAQUA,
con respecto al complejo análisis doctrinal y positivo que provoca la posesión al
exponer: «No hay ciertamente asunto en todo el derecho privado, que haya más
irresistiblemente cautivado la imaginación de los juristas que el de la posesión;
pero también difícilmente se encontrará otro que más tenazmente haya resistido
a la penetración del análisis, a las elucubraciones de la doctrina». Tomando estas
palabras y teniendo presente que toda definición no es definitiva, sino sometida
al espacio y al tiempo de la evolución de las ciencias jurídicas, veamos algunas
definiciones de la posesión de carácter legal y doctrinal.
98.1. Definiciones legales. En el derecho patrio, como antecedente de

definición, encontramos el artículo 465 del Código Civil de 1852, que decía:
«posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo
de conservarlo para sí». Una definición influenciada por la teoría subjetiva
de la posesión. Esta definición exige en la posesión la concurrencia de ele-
mentos como el acto físico de la tenencia de la cosa y el ánimo de conser-
varla para sí, advertimos que mantiene como equivalentes la tenencia y la
posesión. Una clara influencia del Código Napoleónico de 1804.
El artículo 824 del Código Civil de 1936, llegó a definir no a la institu-
ción de la posesión, sino al sujeto poseedor, cuando dice: «Es poseedor el
que ejerce de hecho los poderes inherentes de la propiedad o uno o más de
ellos». Una definición que trata de vincular la posesión a la propiedad, pero

se advierte la presencia tenue de la teoría objetiva de IHERING, al destacar el
concepto del «corpus», para abandonar el «animus» de SAVIGNY.
El actual Código Civil de 1984, en su artículo 896, trata de definir el
instituto jurídico de la posesión, pero no es sino, la copia del artículo 824
del Código Civil de 1936, con la diferencia de haber mejorado su redacción
en cuanto define la posesión y no al poseedor. Definición legal que a nues-
tro juicio no se adapta a la realidad, cuando entiende a la posesión como el
«ejercicio de uno o más poderes inherentes a la propiedad», sin tener en
cuenta que esos poderes atribuidos a la propiedad son también para dispo-
ner y reivindicar el bien (aparte del uso y goce) consignados en el artículo
923 del Código Civil, toda vez que disponer o reivindicar el bien, no son
atributos de la posesión (sino de la propiedad).
La posesión es definida por el artículo 896 del Código Civil, que seña-
la: «La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a
la propiedad». Se desprende la influencia de la teoría de IHERING, quien
sobre el hecho o el derecho en la concepción de la posesión decía: «El hecho
o el derecho, tal es la antítesis a que se reduce la distinción entre la pose-
sión y la propiedad. La posesión es el poder de «hecho» y la propiedad el
poder de derecho sobre las cosas. La posesión constituye la condición de
hecho de la utilización económica de la propiedad». Por nuestra parte de-
bemos agregar que en toda definición de la posesión debe entenderse que
se trata de un «poder de hecho» en las relaciones del sujeto y el bien, como
objeto de la posesión (relaciones reales), revelando de esta manera que,
cuando se trata de la posesión se prescinde de la propiedad.
En la legislación civil comparada11 encontramos algunas definiciones
legales como la contenida en el artículo 2351 del Código Civil argentino,
dice: «Habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por
11. Los Códigos Civiles modernos contienen definiciones sobre la posesión, así pode-
mos citar los siguientes: El Código Civil alemán, como aparece de la nota precedente.
El Código Civil español, se limita en su artículo 430 a expresar la definición de la
posesión natural y la civil. El Código Civil Mexicano para el Distrito Federal, en su
artículo 790 contiene una definición normativa no de la posesión, sino del poseedor
en los términos siguientes: «Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder
de hecho, salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un derecho el que goza de él» (el
artículo 793 al que alude la norma, se refiere al servidor de la posesión). El novísimo
Código Civil de Brasil (2003), en su artículo 1.196, contiene la norma que define
legalmente al poseedor, como sigue: «Se considera poseedor a todo aquel que tiene
de hecho el ejercicio pleno o no de alguno de los poderes inherentes a la propiedad».
otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad». Aquí se advierte la influencia de la doctrina
de SAVIGNY.
En el Código Civil mexicano (artículo 790), se define: «Es poseedor de
una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dispuesto en
el artículo 793. Posee un derecho el que goza de él». El artículo 793 al que
hace referencia el acotado, se refiere al estado de dependencia del verda-
dero poseedor, entre nosotros es el servidor de la posesión, que desde
luego no es poseedor. Del dispositivo transcrito observamos que define al
poseedor y no la posesión, lo que nos parece un error. El Código Civil
español, nos habla en sus artículos 430, 431 y 432, de la posesión natural, de
la posesión de las cosas o en los derechos y de la posesión de bienes y
derechos, respectivamente. Asimismo, regula la llamada posesión civil o
civilísima (artículo 430).
98.2. Definiciones de la doctrina. La posesión, dice CANDIAN12, «es pala-

bra que alude a una relación de hecho, que expresa la adherencia física de la
cosa a la persona, el vínculo tangible entre aquella y ésta o la disponibilidad en
sentido material». El autor, no hace sino referirse a las relaciones reales13 que
12. CANDIAN, Aurelio, Instituciones de derecho privado, trad. de Blanca P. L. DE CABALLERO,

Uteha, México, 1961. p. 413. En el mismo sentido HERNÁNDEZ GIL, Antonio, La función
social de la posesión, Madrid, 1969, pp. 11-12; JOSSEDAND, Luis, ob cit., pp. 55 y ss.
13. Un espléndido esclarecimiento doctrinal sobre las relaciones posesorias se encuentra
en MOLINARIO, Alberto D., De Las Relaciones Reales, Edit. Universidad, Buenos Aires,
1981; el autor señala: «hemos recurrido a la expresión ‘relación real’ teniendo en
cuenta que si por ‘derecho real’ entiende la doctrina moderna el derecho de los
bienes, la relación entre el hombre y la cosa pueden también ser calificada de ‘real’
[luego define la relación real] entendemos por relación real toda relación, instantá-
nea entre una persona y un bien, instituida de acuerdo —o en contra— de lo dispuesto
por la ley, o que resulta ser absolutamente indiferente a ésta; así como también las
que la ley establece en forma absoluta y que se traduce en un conjunto de requisitos
exigidos por aquélla, sea para conceder a las relaciones reales concretas ciertos efec-
tos, o para identificarlas y clasificarlas». En el análisis que efectúa el mismo jurista
sobre su definición, expresa: «Nos referimos, en primer término, a las relaciones
reales concretas, es decir, a las que se dan en la vida imponiéndose al legislador. Estas
relaciones pueden establecerse entre una persona de existencia física o de existencia
ideal respecto de las cosas (…) o con relación a los objetos incorporales susceptibles
de apreciación pecuniaria (…). Dado que el vocablo «bien» tiene una segunda acep-
ción que comprende cosas y bienes propiamente dichos (…), nos referimos en nuestra
definición a las relaciones existentes entre las personas y los bienes» (los paréntesis
encierran los artículos 2311 y 2312 del Código Civil argentino), ibídem, pp. 36-37.
se generan entre el sujeto y el bien objeto de la posesión. Por su parte, JOSSERAND,

decía, «que la posesión consiste en un poder físico, en la dominación ejercida
sobre una cosa». De las propuestas de definición anotadas, se desprende la
concepción de la posesión como un hecho o un poder físico sobre el bien.
Las dificultades que se dan para la definición de la posesión surgen, entre
otras, por la determinación de su naturaleza jurídica, que si es un hecho o un
derecho. Para nosotros es un hecho porque se refiere al poder «efectivo» sobre
un bien con independencia de la causa que la haya originado, pero sin dejar de
ser un derecho en cuanto sus consecuencias jurídicas son reguladas por la ley,
pues del hecho de la posesión emergen los derechos del poseedor que son
tutelados jurídicamente, y sin duda, cuando la posesión tiene derivación del
derecho de propiedad (arrendamiento, usufructo, superficie, etc.).
La definición que más se acerca a las exigencias de considerarla como
un poder de hecho, generatriz de la relación del sujeto poseedor con el bien
objeto de la posesión (relación real), se halla en las expresiones de OVEJERO,
para quien la posesión es, el poder o señorío que el hombre ejerce de una
manera efectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas
económicamente; poder que jurídicamente se protege con prescindencia de
la cuestión de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho.
99. NUESTRA DEFINICIÓN

La posesión, en sentido estricto, es la presencia de un conjunto de
actos materiales de contenido económico, y como tal una situación fáctica
con trascendencia jurídica y social.
Nuestra percepción jurídica sobre el instituto de la posesión, la pode-
mos también trasmitir definiéndola como el derecho real que establece una
relación directa y efectiva del poseedor con los bienes (relaciones reales),
con el objeto de obtener beneficios de su utilidad económica y social. Trata-
da con autonomía científica y legislativa frente a la propiedad.
Elementos de la posesión a partir de nuestra definición.- Son los si-
guientes:
1. Es derecho real típico.
2. Genera relaciones reales efectivas entre el poseedor y los bienes.
3. Su objeto, son los bienes materiales.
4. Es de utilidad económica y social.
5. Ostenta autonomía científica y legislativa, que lo diferencian de la
propiedad.
100. EFECTOS DE LA POSESIÓN

Generalmente cuando se comenta sobre los efectos de la posesión,
desde SAVIGNY , se mencionan que son: a) el de conducir o llevar a la
usucapión; y, b) a las acciones (pretensiones) posesorias.
Para Antonio DE IBARRA, citado por BELMAÑA, los efectos de la posesión son:
1. Hace adquirir el dominio.
2. Trae aparejada acciones posesorias.
3. Hace adquirir los frutos al poseedor de buena fe.
4. Conduce a la usucapión.
5. Lleva a adquirir el dominio en los modos unilaterales.
Para nosotros los efectos sustanciales que produce el ejercicio efectivo
de la posesión, son:
1. El poseedor tiene el derecho a seguir manteniendo la posesión (mien-
tras cumpla sus fines económicos y sociales), fundado en la titularidad
posesoria (por ejemplo, el anticresista acreedor, el arrendatario).
2. El poseedor perturbado con hechos y actos que alteren su tranquila
y pacífica posesión tiene derecho a exigir la abstención del turbador.
3. Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión (sea el
mero o el con título posesorio).
4. El poseedor que es objeto de desposesión sin mandato judicial tiene
el derecho a la restitución de la posesión.
5. El poseedor de buena fe tiene derecho a hacer suyos los frutos
percibidos.
6. El poseedor de mala fe responde por todos los frutos percibidos.
7. El poseedor de buena fe no responde por la pérdida o el deterioro
de los bienes.
8. El poseedor legítimo tiene derecho al reembolso de las mejoras
necesarias, útiles y de recreo.
9. El poseedor legítimo tiene derecho a la retención del bien.
10. El poseedor ad usucapionem, tiene derecho a adquirir el bien mue-
ble o inmueble por prescripción.
101. LA POSESIÓN Y LA PROPIEDAD: DIFERENCIAS Y VINCULACIONES
101.1. Diferencias. Antes de seguir avanzando con el estudio de la pose-

sión, es exigencia de la didáctica y la práctica, efectuar un deslinde
metodológico de carácter jurídico-conceptual, entre la posesión y la propie-

dad (la falta de esta labor con frecuencia crea confusiones entre éstas).
En la dogmática ius real existe unanimidad de considerar junto a
IHERING, que la posesión es la manifestación exterior de la propiedad, o
como en nuestro medio SOLF y MURO14, decía, que la posesión es la realidad
viviente del dominio. Para algunos la posesión es el signo y atributo de la
propiedad, y no dejan de tener razón. En verdad la posesión no es sólo
esto, sino es el contenido y la exteriorización objetiva de la propiedad, es
pues, el contenido económico o la presencia efectiva de la propiedad pro-
ductiva (ejemplo, la empresa agraria). En fin, la posesión y la propiedad,
son instituciones típicas de los derechos reales y ambas gozan de autono-
mía en los planos científico y legislativo o normativo, lo que significa que
no son conceptos equivalentes. Son derechos reales, pero distintos, lo que
tampoco puede hacer pensar que no tengan vinculaciones, pues las tienen,
y muy fuertes.
Las diferencias surgidas de la doctrina y la práctica, son:
1. La posesión es el uso y goce del bien. Son los derechos que los roma-
nos llamaron ius utendi y ius fruendi los que propiamente sintetizan jurídica-
mente la utilidad de la posesión. El poseedor carece del poder de disposición
y de reivindicación del bien (artículo 923 del Código Civil).La propiedad es
un poder completo que confiere a su titular el uso, goce, disposición y reivin-
dicación del bien (artículo 923 del Código Civil). Sólo el propietario de un
bien determinado tiene el derecho de disponer y reivindicar.
2. La posesión es un hecho. «Poseo porque poseo» (derecho de pose-
sión - ius possessionis). La propiedad se traduce en un título definitivo. «Debo
poseer» (tengo derecho a la posesión - ius possidendi).
3. La posesión se tangibiliza en hechos materiales de contenido econó-
mico (utilidad socio-económica).La propiedad se tangibiliza en un título
contenido en documento válido.
14. Son sumamente importantes los aportes doctrinarios, y de derecho comparado

sobre la posesión, los que contiene la exposición de motivos del artículo 824 del
Código Civil de 1936, en la cual se puede leer los fundamentos jurídicos esgrimidos
para haber adoptado el contenido normativo del antedicho dispositivo (teoría de
IHERING) con un amplio dominio sobre la teoría de la posesión y escudriñando los
planteamientos de IHERING y SAVIGNY, por los maestros Alfredo SOLF y MURO, OLAE-
CHEA, OLIVEIRA, Calle. Una labor tan prolija no puede perder vigencia, más cuando
debe servir de modelo para quienes hacen de legisladores o integren comisiones.
Todo ello véase en GUZMÁN FERRER, Fernando, Código Civil, t. II, Lima, 1982, pp. 864-
887.
4. La posesión es un hecho o un poder de hecho efectivo sobre un bien

(artículo 896 del Código Civil).La propiedad es un poder de derecho (artí-
5. La posesión es el contenido económico de la propiedad, que puede
ser ejercida de hecho o de derecho. Enseñó IHERING, que la posesión es un
poder de hecho sobre las cosas, según su destino natural. También decía, es
la condición de hecho de la utilización económica de la propiedad. La pro-
piedad es la organización jurídica de la posesión o es el continente jurídico.
6. La posesión como poder de hecho es temporal, provisional y parcial
sobre un bien determinado. Sólo se limita al uso y goce del bien (artículo
896 del Código Civil).La propiedad, como poder de derecho, es definitiva,
permanente, completa y excluyente, por los atributos conferidos al titular
(artículo 923 del Código Civil).
7. La posesión como hecho ante la perturbación o el despojo que so-
brevenga por acción de un tercero, sólo faculta hacer uso de las pretensio-
nes interdictales o de la defensa extrajudicial (artículo 920 del Código
Civil). Todo poseedor tiene derecho a la protección jurídica de la posesión
La propiedad como derecho real, cuando es desconocida por un tercero,
es protegida por la pretensión reivindicatoria, la que es imprescriptible y vale
erga omnes (artículos 923, 927 del Código Civil).
101.2. Vinculaciones. Las diferencias anotadas a la vez les proporcionan

autonomía (doctrinal y legislativa); sin embargo, la posesión y la propiedad
guardan estrechas vinculaciones que muchas veces, si no somos cuidadosos,
las podemos confundir. Veamos:
1. La posesión se constituye en el contenido económico de la propie-
dad por la vía del uso y goce del bien. IHERING, señalaba que «la posesión
constituye la condición de hecho de la utilización económica de la propie-
dad; que el derecho de poseer es un elemento indispensable de la propie-
dad; y que la posesión es la puerta que conduce a la propiedad».
2. La posesión es la forma cómo se manifiesta exteriormente la propie-
dad. Le proporciona al titular pleno dominio sobre el bien (posesión y pro-
piedad. Se da lo que llamamos propiedad posesiva).
3. La objetivización activa de la propiedad es a través de la posesión,
sin ella la propiedad quedaría solamente en el título de propiedad. A esta
situación de la propiedad los ius agraristas llaman «propiedad inerte o
moribunda», por ser improductiva (en lo agrario si no existe actividad agra-
ria o contenido económico en el suelo no hay posesión agraria).
4. La propiedad le confiere al hecho de la posesión seguridad jurídica,

al convertirla en derecho (usucapión).
5. La propiedad le faculta al poseedor ejercer los poderes de disposición
y de reivindicación, prerrogativas que corresponden sólo al propietario.
6. Legislativamente ambas instituciones conservan cada una su auto-
nomía normativa en el Libro V, «Derechos Reales» del Código Civil; esto
es, con un tratamiento sistémico-normativo, antes la posesión e inmediata-
mente la propiedad.
102. LA POSESIÓN Y LA TENENCIA

La tenencia se encuentra vinculada con el «animus» de SAVIGNY, para
quien como sabemos, la posesión es ejercida con el «animus domini» o con el
«animus rem sibi habendi», o sea, con el ánimo de ser propietario o de ejercer
el dominio excluyendo cualquier otro derecho; sólo reconoce a quien es
dueño, como a poseedor. Sobre esta afirmación IHERING, decía, que ofrecía
dificultad de la prueba de la voluntad posesoria, porque la voluntad posesoria
podría ser hoy con ánimo de dueño y mañana no serlo.
15. El distinguido profesor cusqueño CUADROS Villena, ob. cit., t. I, pp. 287-288, nos habla
de «Relaciones y diferencia con la tenencia» (y la posesión), y después de analizar sucin-
tamente los planteamientos de IHERING y SAVIGNY, afirma que la diferencia entre
posesión y tenencia carece de toda importancia, para luego aludir al artículo 905 de
nuestro Código Civil, distinguiendo del contenido de este artículo la posesión inme-
diata y la mediata, recurre a la figura del arrendamiento para deducir que el
arrendatario es poseedor inmediato y el propietario arrendador el poseedor media-
to. Esto significa que el arrendatario es típico poseedor inmediato y con título posesorio
(derivado del derecho de propiedad del arrendador —ius possidendi).
Cfr. RAMÍREZ, Eugenio M., «La tenencia o detentación», en Tratado de derechos reales, ob. cit., t.
I, pp. 459-476. El autor citando a SALVAT, anota: «La concepción tradicional siempre consi-
deró que en la posesión existe una intención de someter el bien al ejercicio de un derecho
de propiedad, en la tenencia, la voluntad consiste en someterla al ejercicio del derecho
subjetivo». Luego dice, que «la diferencia está no en la voluntad del poseedor, sino en la
del legislador; éste, por excepción, dispone en qué casos hay tenencia», ibídem.
No estamos de acuerdo con las afirmaciones de VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis, en cuando
dice que «se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino
en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario,
el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empe-
ñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece», Bienes, Temis,
Bogota, 1998, p. 137. Los mencionados son típicos poseedores con el poder de uso y
goce del bien porque estos se desplazaron del poder del titular dominial. Ejercen
posesión sobre bienes ajenos, sustentados en el título posesorio otorgado por el
La diferencia de la posesión con la tenencia15 nace de la relación prima-

ria (causa); así, es posesión, si la causa implica el animus domini, y será te-
nencia si no la implica. La tenencia como figura jurídica real, frente a la
posesión, no tiene mayor trascendencia, sino, sólo se hará presente cuando
exista un sujeto con relación inmediata del bien, pero reconociendo expre-
samente que la posesión es de un tercero-poseedor, o con derecho subjeti-
vo real. El caso típico de tenencia de la posesión, v. gr., es el servidor de la
posesión (artículo 897 del Código Civil); así lo conceptúa también Cua-
dros16, al expresar que, «en este momento, la diferencia de la posesión con
la tenencia, carece de importancia científica. Cualquier relación del hombre
con las cosas, con voluntad de utilizarlas, será estimada como posesión,
independientemente de que ella sea una posesión para sí, o posesión para
otro». Pero no creemos que haya tenencia en lo que dice VALIENTE17: «(...) es
simple situación de tenencia aquella en que se halla el locatario, que recono-
ce la propiedad en el locador (...)». Aquí no hay tenencia, más al contrario
existe una posesión de derecho, se trata de un arrendatario o locatario, con
título posesorio, emanado del derecho subjetivo material del locador (la
propiedad).
103. EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN

Como antecedente legislativo en nuestro medio tenemos el artículo
469 del Código Civil de 1852, que expresaba: « El que tiene una cosa o usa
de ella a nombre o por voluntad de otro, no posee para sí sino para éste».
Se nota la influencia del «animus» de SAVIGNY, como en todos los códigos
inspirados en el espíritu del Code Napoleón. En el Código Civil de 1936, no
se llegó a legislar la figura del servidor de la posesión, por lo que, a nuestro
juicio y con buen acierto, es nuevamente instituido en el artículo 897 del
Código Civil (1984), bajo la hipótesis normativa que dice: «No es poseedor
quien, encontrándose en dependencia respecto a otro, conserva la posesión
en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas». El
dispositivo nos puede ser útil, para retomar en algo más, sobre la tenencia;
es decir, para diferenciar la posesión como el poder de hecho sobre el bien,
y la tenencia como la relación con el bien, pero sin ninguna utilidad para el
tenedor.
dueño del bien, situación que los aleja (al usufructuario, habitador, arrendatario)
abismalmente del mero tenedor, que no es poseedor.
16. CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. I, p. 284.
17. VALIENTE NOAILLES, Luis M, Derechos reales, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 37.
Con el servidor de la posesión estamos frente a una figura típica de la

tenencia, en la que existe una relación de dependencia respecto al verdade-
ro poseedor o al propietario del bien; en consecuencia, el servidor no es
poseedor, por cuanto actúa por órdenes o disposiciones del verdadero po-
seedor o del propietario. En el servidor de la posesión únicamente hay un
solo poseedor del bien, donde la posesión como dice ALBALADEJO18, «se ejer-
cita mediante el servidor posesorio, que es un puro instrumento (inteligen-
te) de la posesión de aquel». Este pensamiento nos reitera, que quien ejerce
realmente la posesión es el poseedor, por intermedio del servidor, siendo
así, obviamente este último no es poseedor.
La dificultad que se presenta con la figura del servidor de la posesión,
es porque desaparece la inmediatividad posesoria, que es la relación direc-
ta y efectiva del hecho posesorio con el mismo poseedor. A nuestro juicio
tampoco por la carencia de la inmediación posesoria se podría equiparar el
servidor de la posesión con el mismo poseedor, porque éste jurídicamente
sigue siendo (el poseedor) directo e inmediato.
103.1. Caracteres del servidor de la posesión. De lo tratado preceden-

temente sobre el servidor de la posesión podemos desbrozar sus caracte-
res, con el objeto de estructurar su propia fisonomía jurídica frente a los
demás derechos reales, propiamente frente a la posesión. Metodoló-
gicamente llegar a establecer los caracteres de una determinada institución
jurídica, contribuye a su mejor y clara cognoscencia frente a otras institu-
ciones. Con esta premisa podemos pasar a ocuparnos de los caracteres del
servidor de la posesión, los cuales son:
1. La ausencia del «animus possidendi». El servidor de la posesión no
tiene una relación física con el bien objeto de su servicio; es decir, carece de
la intención de querer utilizar las facultades de goce y disfrute del bien en
su beneficio, se limita a conservar o cuidar el bien que no le pertenece en
18. ALBALADEJO, Manuel, ob. cit., p. 75. Cfr. PUIG BRUTAU, José, en ob. cit., p. 55-59. El autor cita
a WOLFF y RAISER, para expresar que, «lo que distingue al servidor de la posesión de
los demás no-poseedores, es que a él le es lícito ejercer —hasta más allá de los límites
del derecho general la legítima defensa— los derechos de autoprotección del posee-
dor, contra ataques extraños. Le es lícito defender la cosa por la fuerza, tal como le
sería lícito al poseedor mismo, tal como no sería lícito a otros terceros», ibídem. Con-
venimos a plenitud con estas palabras, por la misma inmediatez que tiene el servidor
con la posesión del bien, debe asumir la defensa extrajudicial o privada de la pose-
sión, como lo autoriza el artículo 920 del Código Civil, de lo contrario la presencia
del servidor sería inútil. La jurisprudencia nacional debe orientarse en este criterio
jurídico que la doctrina aconseja.
posesión, sino a otro (poseedor), v. gr., el servidor de la posesión de un

garaje (cuidante).
2. Existe una relación jurídica de dependencia. Esta relación es frente
al sujeto-poseedor del bien, lo que significa que carece de la voluntad
posesoria de querer someter el bien a su servicio y sujeto a su beneficio; sin
embargo, por la relación física que tiene el servidor con el bien, puede
efectuar su utilización, lo que tampoco puede convertirlo en poseedor, por-
que sólo es una consecuencia de la relación de subordinación que puede ser
de naturaleza laboral, relación familiar, comisión, etcétera.
3. El servidor de la posesión no es poseedor directo ni indirecto. Sen-
cillamente porque no es poseedor. Carece de legitimidad activa para obrar
en la defensa judicial de la posesión en caso de perturbación o despojo
posesorio, esto es, carece del poder jurídico para accionar haciendo valer
las pretensiones interdictales o posesorias.
¿El servidor de la posesión podría repeler la fuerza que se emplee
contra él, haciendo valer la autorización contenida en el artículo 920 del
Código Civil? Creemos firmemente que puede repeler el ataque a la pose-
sión de quien le confió el cuidado o la utilización de un bien, porque de lo
contrario, el servidor de la posesión, estaría por demás, y su preocupación
u obligación de cuidar, conservar los bienes del poseedor, no tendrían efec-
tos, v. gr., la relación del servidor de la posesión con el poseedor, es de
dependencia o subordinación para que cuide, conserve el bien como ocurre
con la policía privada, el oficinista frente a los bienes que maneja, etc. de lo
contrario no tendría objeto la presencia del servidor. Se advierte la necesi-
dad de ampliar la regulación positiva en el Código Civil.
4. La labor del servidor de la posesión puede ser gratuita o remunera-
da. Aspecto que no tiene mayor trascendencia, porque puede ser el familiar,
el amigo, el empleado, el obrero, etc., como también una persona jurídica, v.
gr., las empresas de vigilancia o llamada policía particular o privada.
5. La relación del servidor de la posesión puede ser con el poseedor o
el propietario del bien. No es exigencia un título de propiedad para el cui-
dado y defensa de la posesión, lo que importa es que exista un poseedor, v.
gr., la relación con el poseedor la puede establecer el arrendatario, el
superficiario, el anticresista acreedor o el mismo propietario. De igual ma-
nera carece de importancia que el servidor de la posesión tenga presencia
por un largo plazo, o simplemente sea breve o muy breve.
103.2. Importancia. La utilidad del servidor de la posesión en la actua-

lidad va cobrando extraordinario interés, y desde luego, el legislador debe
orientarse hacia una regulación normativa efectiva, legislando y ampliando
las facultades del servidor, en la solución de la serie de problemas que

pueden presentarse en la actividad de tener que servir a la posesión del
poseedor o propietario. La figura del servidor de la posesión, es hoy, de
gran utilidad para el poseedor o el propietario de los bienes muebles e
inmuebles, así como en las actividades industriales y de servicios, etcétera.
Normativizar esa llamada realidad viviente (del Derecho), que experi-
mentan los hombres dentro de la interacción socio-económica, es exigencia
de rigor para las sociedades modernas, las que raudamente van evolucio-
nando, movidas por la hiperdinámica social y económica, en las que las
exigencias de la presencia del servidor de la posesión cumple un rol nota-
ble de «guardián de la posesión».
La gran gama de actividades económicas del hombre moderno exige la
presencia del servidor de la posesión, quienes operan en casi todos los secto-
res públicos y las entidades privadas, etc., por ejemplo, en el Ejercito, los
soldados, en términos genéricos, son sólo servidores de la posesión que el
Estado ejerce sobre sus bienes, como los armamentos, uniformes, utensilios
etc., bienes que son entregados al personal para que los mantengan mientras
se encuentren en actividad; los empleados de un hotel, respecto de las insig-
nias, uniformes; el guardián, el empleado, el chofer, el jardinero, el gerente,
el policía particular o nacional, el administrador, etc. son servidores de la
posesión de los bienes de sus verdaderos poseedores o titulares. Estos bie-
nes, ejemplificados, de acuerdo a la naturaleza del servicio, son entregados
materialmente al servidor de la posesión, con el objeto de que cumplan con
las órdenes del poseedor, como podrían ser del propietario, del propio Esta-
do, del arrendatario, del usufructuario, en fin, de quienes los servidores de
la posesión están en situación de subordinación o dependencia.
103.3. Relaciones entre el servidor de la posesión y el poseedor. El

servidor de la posesión y el poseedor, no se hallan en el mismo nivel de
derechos, sino, sólo unidos por una relación social de autoridad y subordi-
nación. Siendo así, el servidor de la posesión sólo es tenedor del bien, no
tiene el «animus» ni el «corpus» de la posesión, en si no es poseedor, tampo-
co representa al poseedor, sólo cumple sus instrucciones u órdenes e inclu-
so en caso de perturbación posesoria o despojo, el servidor carece de las
pretensiones interdictales y posesorias. En lo que corresponde a la gratui-
dad u onerosidad del desempeño del servidor de la posesión, no tiene
mayor trascendencia, pues es suficiente que se den las notas de subordina-
ción o dependencia entre el servidor y el poseedor. El servidor de la pose-
sión puede ser una persona jurídica o natural, pero siempre al servicio de la
posesión de otro.
Concluyendo esta parte, es preciso preguntarse, ¿el servidor de la po-

sesión, en todos los casos, efectúa una labor simplemente de ejercicio de la
posesión, de tener el bien? Se dice, que se contraponen el tener y el ejercer
como explica José A. DORAL, citado por RAMÍREZ19: «El servidor de la pose-
sión que no ‘tiene’ la posesión, sin embargo la ejerce. Se trata de un servi-
dor de la posesión de otro. Su delimitación es, por lo tanto, eminentemente
negativa; actúa por orden no por poder, no es representante, sino instru-
mento de la posesión, no está en un plano de igualdad con el poseedor,
sino subordinado; el contacto con la cosa se supedita a la prestación de sus
servicios. En tal sentido ‘interviene’, no realiza negocio alguno del que emane
una relación posesoria. En último término, carece de ‘animus’, puesto que
solamente presta su ministerio, en virtud del que resulta autorizado para
tener la cosa». La cita nos confirma que la presencia del servidor de la
posesión, en la vida social de hoy, tan agitada, resulta siendo el guardián
de la posesión del poseedor, por todo ello dijimos que deben ser ampliadas
sus facultades, sin perder su situación de servidor.
104. ADICIÓN DEL PLAZO POSESORIO

Se la conoce también como agregación, unión, acumulación o suma de
posesiones. En nuestro sistema jurídico civil, la figura posesoria de la adición
o unión del plazo posesorio opera, cuando al tiempo de la posesión ejercida
por el poseedor actual se le suma o adiciona el lapso posesorio que ejerció el
que le transmitió el bien. Es la suma de las posesiones, y opera cuando al
plazo posesorio del actual poseedor se le suma el lapso posesorio que ejerció
su transferente. Tiene valiosa incidencia en el plazo legal para usucapir.
Como antecedente legislativo de la figura jurídica señalada en el rubro
tenemos el artículo 548 del Código Civil de 1852, cuando decía: «Podrá el
poseedor actual, para completar el tiempo de prescripción, juntar a su pose-
sión la de su antecesor, cualquiera que hubiese sido el título, siendo justo,
en virtud del cual se le trasmitió». La importancia de la acumulación del
plazo posesorio está en la consolidación de la propiedad a través de la
usucapión, y éste es el fundamento que actualmente prevalece como ante-
cedente del artículo 829 del Código Civil de 1936, cuya lectura fue: «El
poseedor puede unir a su posesión la de aquél que le transmitió el bien».
Actualmente la adición del plazo posesorio, se halla con una mejor
redacción normativa en el artículo 898 del Código Civil (sin superar la re-
19. RAMÍREZ CRUZ, E., ob. cit., p. 481

dacción del Código Civil de 1852), que dice: «El poseedor puede adicionar
a su plazo posesorio el de aquél que le trasmitió válidamente el bien». Esta
norma tiene como fuente el Código Civil de Suiza, que en su artículo 941, se
lee: «El poseedor que tiene el derecho de prescribir tiene la facultad de unir
a su posesión la de su antecesor si la prescripción podía correr también en
favor de éste último». La adición del plazo posesorio le da mayor seguri-
dad al poseedor ad usucapionem, en la solución del posible problema del
plazo prescriptorio que requiera para la usucapión (en la corta), haciendo
posible la unión de posesiones sea a título universal o a título particular,
siempre que sean posesiones compatibles u homogéneas, v. gr. un heredero
puede acumular a su posesión la de su testador, si ella fue legítima.
La adición o unión de posesiones tiene importancia, así por ejemplo,
en el supuesto de que Pedro, con justo título y buena fe, con el plazo
posesorio de tres años pretende acogerse a la prescripción adquisitiva de
propiedad puede adicionar este plazo al de su transferente y alcanzar a lo
que preceptúa el artículo 950 del Código Civil. La acumulación, la suma o
llámese la unión de posesiones ha sido establecida como dice, ARIAS -
SCHREIBERT PEZET20, «por razones prácticas que conciernen a la propiedad y a
la circulación de la riqueza. En efecto ella facilita la usucapión, con las ven-
tajas que esto supone para la consolidación del dominio».
105. LA COPOSESIÓN
Ninguno de los Códigos Civiles anteriores al vigente llegaron a regu-
lar la coposesión, siendo así, es una de las innovaciones del actual Código,
y se halla regulada en el artículo 899, cuya hipótesis legal es como sigue:
«Existe coposesión cuando dos o más personas poseen un mismo bien con-
juntamente». El mismo numeral, en su segunda parte, expresa: «Cada po-
seedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios con tal que no signifi-
quen la exclusión de los demás». Este artículo según la Ponencia del Pro-
yecto está inspirado en el Código alemán (artículo 866).
La norma transcrita autoriza que, sobre un mismo bien pueden existir
dos o más poseedores, y cuando alude a «…dos o más personas…» implica
que la coposesión puede ser ejercida no sólo por las personas naturales sino
también por las personas jurídicas.
20. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil peruano - Los derechos reales, Stu-
dium, Lima, 1991, p. 101.
21. ALBALADEJO, Manuel, ob. cit., p. 75.
La coposesión puede ser de hecho o de derecho, como anota

ALBALADEJO21, «existirá como hecho, cuando varias personas poseen a la vez
o sea en común una cosa o un derecho o sea la tienen conjuntamente bajo su
poder y ejercen un señorío no exclusivo (ej., dos que habitan como inquili-
nos en una misma casa) y habrá coposesión sobre derecho, cuando hay una
cotitularidad de varias personas en la posesión, ej., la coposesión civilísima
de bienes hereditarios». La cita aclara de manera didáctica cuándo la pose-
sión es exclusiva (en poder de una sola persona) y cuándo es conjunta (dos
o más personas ejercen un poder de hecho no exclusivo).
En la fórmula de la norma (artículo 899), se expresa que «cada posee-
dor puede ejercer sobre el bien, actos posesorios, con tal que no signifiquen
la exclusión de los demás»; aquí advertimos la denominada «possessio
solidum», que se traduce como la solidaridad de los actos posesorios entre
dos o más personas, sobre un mismo bien, pero que tengan una situación
jurídica homogénea (sobre el bien), o como se dice, que existan los mismos
rangos o grados posesorios, v. gr., habrá esta situación, cuando hay cuatro
arrendatarios, como poseedores inmediatos o directos, estos poseedores
tienen el mismo rango o grado posesorio; pero puede presentarse el llama-
do concurso posesorio, o sea, cuando existe un poseedor mediato y otro
inmediato, en tal situación, no cabe la coposesión porque hay diferentes
rangos o grados, uno es poseedor mediato y el otro inmediato, resulta un
imposible jurídico calificar, en ese caso, la coposesión.
Conviene explicar, que sobre un mismo bien pueden existir dos o más
posesiones exclusivas de distinto grado, o como dice, ARIAS-SCHEIREBERT PEZET22,
citando a G. VALDECASA PEZET, que: «Se obtiene por el grado de derecho que
exterioriza la posesión —agrega— que sobre un mismo objeto no pueden
existir dos o más posesiones exclusivas del mismo grado, por ej., dueño,
usufructuario o arrendatario, pues se excluirían mutuamente —y concluye—
que la coposesión es (...) el fenómeno según el cual el poder de hecho de cada
poseedor viene limitado por el poder de hecho de los demás coposeedores:
se trata de un estado de hecho correspondiente o correlativo a la comunidad
de un derecho. Cabe hablar de coposesión simple ordinaria, en la que existe
un poder limitado e independiente que se ejerce en función de la comunidad
por cuotas y otra correspondiente a la comunidad en mano común, como
sería la de los coherederos sobre los bienes de la herencia indivisa. En ella el
poder de hecho lo tienen todos conjuntamente, mientras en la ordinaria ese
poder de hecho está limitado a la comunidad por cuotas».
22. ARIAS SCHREIBER P., Max, ob. cit., p. 105.

Sabemos que la posesión es básicamente el poder de hecho (fáctico) con

consecuencias jurídicas, que se ejerce en un bien determinado; pero en la
coposesión cada uno de los coposeedores ejerce ese poder de manera conjun-
ta, es decir, como unidad posesoria; si esto es así, también cada coposeedor
ejerce actos posesorios cuidando que ello no implique la exclusión de los
demás coposeedores. Pero esta afirmación nos lleva a la pregunta, ¿en la
copropiedad hay coposesión? No es correcto pensar que existe coposesión en
la copropiedad, porque en esta última cada copropietario ejerce o tiene dere-
cho a participar de la posesión y la propiedad en cuotas ideales, porque está
dominado por el derecho subjetivo, que subsume a la posesión; en cambio,
en la coposesión se ejerce la posesión con solidaridad, en unidad sobre el
todo del bien, y no hay señorío exclusivo, material ni ideal.
106. MODALIDADES DE LA COPOSESIÓN. La explicación precedente nos

lleva a establecer que la coposesión reconoce dos variables, que funcionan
como modalidades; veamos:
La primera es la coposesión «simple». Se produce cuando cada coposeedor
ejerce un poder de manera independiente sobre el bien, pero no ilimitado, toda
vez que el otro coposeedor también participa o comparte de la coposesión, v. gr.,
en la propiedad horizontal, los dueños, utilizando los bienes que pertenecen a
todos (escaleras, patios, ascensor, etc), comparten la posesión sobre los mismos.
Pero cabe aclarar, que esta clase de coposesión, que linda con la copropiedad, no
interesa a nuestro estudio, sino la que a continuación veremos.
La segunda es la que se denomina «coposesión en mano común», en la
que ninguno de los coposeedores ostenta el poder o señorío del bien de
manera independiente, sino, como sabemos, lo poseen todos en común o
en conjunto, como establece la norma del artículo 899 del Código Civil.
107. CARACTERÍSTICAS (COPOSESIÓN). En la doctrina y la ley se pre-

senta la coposesión como una figura típica de los derechos reales, y fácil-
mente podemos extraer sus características siguientes:
1. Pluralidad de sujetos poseedores. Deben existir dos o más personas
poseedoras, sean naturales o jurídicas, poseyendo cada una de manera con-
junta y material todo el bien, lo que impide confusiones con la copropiedad.
2. Unidad del objeto. Los coposeedores deben ejercer posesión efecti-
va como el poder de hecho sobre «un mismo bien», o como un todo.
3. Participación conjunta y homogénea en el poder posesorio. Cada po-
seedor puede ejecutar actos posesorios, con la única limitación de que ese
ejercicio no signifique la exclusión de los demás coposeedores; porque ade-
más, esta figura posesoria, no permite el fraccionamiento ideal (cuotas) ni

material.
108. CARACTERES JURÍDICOS DE LA POSESIÓN. Con la aclaración

de no confundir con las características fijadas líneas arriba (coposesión),
pasemos a establecer los caracteres jurídicos de la posesión; tenemos:
108.1. La posesión es el contenido de un derecho. La utilización eco-

nómica de la posesión se tangibiliza, según la naturaleza diversa de las
cosas, en el «uti», «frui», «consumere». Notamos rápidamente que esta carac-
terización de la posesión se basa en que ésta es la expresión o manifestación
económica de la propiedad (cuando se dice que la posesión es el objeto o
contenido de un derecho, no es sino de la propiedad). Es insostenible tener
el ejercicio de la propiedad sin su contenido objetivizado en el uso y el
goce del bien; que a fin de cuentas significan posesión.
108.2. La posesión es la condición del nacimiento de un derecho. La

posesión, para IHERING23, también constituye la condición para la creación o
«nacimiento de un derecho y que debe manifestarse en la posesión, toda vez
que ésta es imprescindible para el surgimiento de la realización del objeto de
la propiedad». La posesión es la condición del nacimiento del derecho de
propiedad, por el transcurso del tiempo (usucapión). La adquisición origina-
ria de la propiedad tiene su génesis en la posesión; en tal caso, la propiedad
no existe sin la posesión. La posesión conduce, casi siempre, a la propiedad.
También este carácter lo podemos ampliar con el argumento de que la pose-
sión es un hecho que da nacimiento a un derecho efectivo, la propiedad.
108.3. La posesión es el fundamento de un derecho. Sabemos que la

posesión jurídicamente produce efectos, aún la mera posesión (ius possessionis),
regulada por la ley como institución autónoma, crea derechos para la protec-
ción jurídica del titular; al respecto, dice CASTAÑEDA24, que «esta protección
nos muestra que la posesión es un derecho independiente; es el fundamento
de un derecho, es un derecho autónomo. Se otorga amplia protección a este
ius possessionis, o sea, al derecho del poseedor de valerse de su misma pose-
sión hasta que se encuentra con alguien que le quite dicha posesión, porque
tiene derecho a la posesión (ius possidendi). Pero esa privación de la posesión
deberá ser no por vías de hecho, sino mediante acción judicial». El funda-
mento para que todo poseedor tenga derecho a las pretensiones interdictales
23. IHERING, R. V., ob. cit., p. 202.

y posesorias (artículo 921 del Código Civil) radica en que nadie puede hacer-
se justicia por mano propia, esta corresponde a la prehistoria del derecho. El
autor, en la cita, confunde la independencia con la autonomía, nos quedamos
con esta última, porque ninguna institución jurídica dentro del mundo del
Derecho, puede valerse por sí misma, o ser independiente de las demás cla-
sificaciones jurídicas, sino opera o funciona en amplia interacción sistémica.
TÍTULO II
LAS PRESUNCIONES
109. LAS PRESUNCIONES EN LOS DERECHOS REALES
110. CONSIDERACIONES PREVIAS

El Código Civil, bajo el rubro de «presunciones legales» en la Sección
Tercera del Libro V, se ocupa de las presunciones que favorecen al posee-
dor. Presunción, en un concepto general, es el juicio lógico, por el que se
aplica la argumentación de vínculos de causalidad de acontecimientos na-
turales y humanos que muestran la existencia o modo de ser de estos, ha-
ciéndolos conocidos, a hechos que no son conocidos.
En el Digesto se expresaba: «Hay lugar a la presunción, cuando la ver-
dad no puede investigarse de otro modo (Presuntioni locus est quum veritas alio
modo investigatori non potest). La presunción es por tanto un apoyo probatorio,
nuestro sistema procesal civil al regula como sucedánea de los medios proba-
torios, considerándola un auxilio para la finalidad de estos; pero en situacio-
nes en que un proceso se resuelva en base únicamente a una presunción (sin
asistencia de medios probatorios) la presunción suple a los medios probato-
rios, de ahí que debe ser vista, también como un medio probatorio (indirec-
to), pues sólo así podrá hacer las veces de los medios probatorios (directos).
La presunción en sentido estricto, es juzgar o conjeturar una cosa por
tener indicios o señales para ello. Las presunciones en favor del poseedor,
se han legislado con normas expresas (presunciones legales), y conviene
distinguirlas en absolutas y relativas, como más adelante veremos.
25. Las presunciones las hemos conceptuado como el elemento normativo de los dere-
chos reales y del derecho en general. En el Código Civil las podemos advertir en casi
todos sus Libros de manera directa o indirecta. En el Digesto se decía «presuntione
locus est veritas alio modo investigatori non potest» (Libro XXXII, tit Ley 75) —hay lugar a
la presunción, cuando la verdad no puede investigarse de otro modo—. Las presun-
Existe una vinculación muy estrecha entre el poseedor de un bien en

calidad de titular y las presunciones25, porque ellas facilitan el intercambio
de los bienes. Al poseedor no sólo se le reputa dueño, sino que es de buena
fe y legítimo; por tanto, el ejercicio de la posesión, que puede ser sobre
muebles o inmuebles y a la que contribuyen las presunciones, tiene gran
fluidez social y económica.
Pero la presunción no sólo se orienta al concepto de propietario, sino
también al de titular del derecho posesorio (por ejemplo, arrendatario,
superficiario, usufructuario, etc.). La exteriorización objetiva de la pose-
sión hace presumir de inmediato y de manera directa que el poseedor es
propietario; ahora bien, si se acredita que no es dueño, quedará enervada
esa presunción (de propietario), situación que tampoco le niega la calidad
de poseedor legítimo y de buena fe, es decir, las otras presunciones siguen
funcionando.
La presunción del poseedor como propietario puede ser objeto de pro-
banza de manera directa, o en su caso, quedarse como presunción, o como
dice ALBALADEJO, «poseyendo como titular de un derecho, con mi posesión
basta para que se presuma, hasta se prueba en contrario, que el derecho es
realmente mío».
111. CLASES DE PRESUNCIONES LEGALES. Las presunciones legales se

clasifican en absolutas y relativas:
111.1. Presunciones absolutas («iuris et de iure»).- Son aquellas que no

admiten prueba en contrario, porque su valoración ya se encuentra en la
ley. Son también llamadas presunciones de derecho o de pleno derecho, sin
admitir prueba alguna que las contradiga.
Las presunciones absolutas consideran determinada situación como
verdadera a partir del texto normativo, de ahí que generan en el Juez con-
ciones legales en los derechos reales no se agotan en las que tenemos desarrolladas,
pues en el Libro V del Código Civil tenemos todavía las siguientes: «las cuotas de los
copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario» (artículo 970); «el
pacto de indivisión que no consigne plazo se presume que es por cuatro años» (artí-
culo 993); «las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes,
mientras no se pruebe lo contrario» (artículo 994); «las servidumbre son perpetuas,
salvo disposición o pacto en contrario» (artículo 1037); «se entiende entregado jurídi-
camente el bien al poseedor cuando queda en poder del deudor» (artículo 1059); «la
hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado (….) salvo
pacto distinto» (artículo 1101); y, «se presume que la pérdida o el deterioro del bien
en posesión del deudor es por culpa suya, salvo prueba en contrario» (artículo 1139).
vicción probatoria absoluta en un caso concreto, sobre todo por no admitir

prueba en contrario (su valor es indiscutible o absoluto).
111.2. Presunciones relativas («iuris tantum»).- También denomina-

das simples, son aquellas que pueden ser destruidas por alguna prueba que
se les oponga. Tienen eficacia salvo prueba en contrario. Es decir, estas
presunciones otorgan valor relativo a determinadas situaciones, mientras
no se pruebe lo contrario.
112. PRESUNCIONES A FAVOR DEL POSEEDOR. Entre las principales, y

de mayor uso práctico, tenemos las siguientes:
112.1. Presunción de propiedad. El artículo 912 del Código Civil, esta-

blece: «El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo con-
trario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al posee-
dor mediato. Tampoco se la puede oponer al propietario con derecho inscri-
to». La ratio del precepto es clara, dice MAISCH VON HUMBOLDT26, en su Expo-
sición de Motivos del Libro de derechos reales del Código Civil (1984), que
«al poseedor inmediato no se le puede presumir propiedad, puesto que sólo
posee el bien porque el propietario le otorgó ese derecho»La presunción en
comento admite prueba en contrario (iuris tantum), es decir, si el medio pro-
batorio acredita el título posesorio, o que el poseedor no es propietario, ha-
brá desaparecido esa presunción, quedando definida la situación jurídica del
poseedor. Si ocurre lo contrario, es decir, si no se ha desvirtuado esa presun-
ción, el poseedor seguirá siendo considerado como propietario, lo que tam-
poco significa que al no haberse desvirtuado la presunción que le favorece,
se convierta el poseedor de pleno derecho en propietario. No olvidemos que
ninguna presunción constituye modo alguno de adquirir la propiedad.
La presunción que nos ocupa relaciona directamente la posesión y la
propiedad, porque la posesión es la exteriorización de la propiedad, y por-
que de manera general el hecho de la posesión es conforme a derecho, v. gr.,
quien conduce un automóvil se presume que es propietario, o quien posee
una casa igualmente, desde luego estamos frente a una presunción relativa o
iuris tantum. Esta presunción tiene operancia en la pretensión reivindicatoria,
en la cual el demandante o propietario deberá demostrar que él, es el sujeto
legitimado activamente y titular del derecho subjetivo (la propiedad), de
esta manera destruirá dicha presunción. Si la presunción no es enervada con
fehaciencia, el demandado seguirá manteniendo la posesión. En cuanto a los
26. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, De los derechos reales, en Proyecto para el Libro Cuarto del
Código Civil y Exposición de motivos, Desarrollo, Lima, 1982.
bienes muebles, como dicen AUBRY y RAU27, la posesión vale el título, o, en

otros términos, la posesión engendra instantáneamente y por ella misma, en
favor del poseedor de una cosa mueble, una presunción de propiedad.
112.2. Presunción de posesión de los accesorios. El bien principal tie-

ne existencia física propia, y autonomía en su regulación jurídica; en cam-
bio, el bien accesorio es el que tiene íntima relación con el principal, del cual
depende su existencia; es decir, lo accesorio debe estar ligado al propósito
económico del bien principal, de lo contrario, su existencia no tendría signi-
ficación o simplemente no sería bien accesorio. Esa vinculación de unidad
posesoria del bien principal con el accesorio se rige jurídicamente por la
presunción del rubro, que se halla legislada en el artículo 913 del Código
Civil, que a la letra dice: «La posesión de un bien hace presumir la posesión
de sus accesorios. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bie-
nes muebles que se hallen en él».
La norma transcrita, en su primera parte, contiene una clara presun-
ción iuris tantum, por cuanto la posesión de un bien hace presumir la de sus
accesorios (artículo 888 Código Civil), integrantes (artículo 887 CódigoCivil),
e inclusive frutos (artículo 890 CódigoCivil) y productos (artículo 894 del
Código Civil). A estos dos últimos también se les consideran accesorios del
bien principal. Esta presunción se halla sustentada en el principio: lo acce-
sorio sigue la suerte del principal (accesorium sequitur principale).
112.3. Presunción de la posesión de los muebles que se hallan en los

inmuebles. Normada en la segunda parte del artículo 913 del Código Civil,
que a la letra dice: «La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes
27. AUBRY y RAU, ob. cit., p. 223. La presunción iuris tantum, exige ser probada por quien le
niega este derecho al poseedor. Los juristas citados además dicen «que la posesión de
las cosas corporales engendra, a favor del poseedor, la presunción legal de la existen-
cia, en su persona del derecho de propiedad y aluden al aforismo in pari causa melior
est conditio possidentis (que en igualdad de condiciones se prefiere al poseedor), y esta
es una consecuencia de la presunción de la propiedad que milita a favor del posee-
dor». ARIAS SCHREIBER, explica, que la presunción de dominio establecida por el artículo
bajo comento (artículo 912 del Código Civil) beneficia única y exclusivamente a
quienes poseen en nombre propio. Ella se encuentra pues al margen de la posesión
mediata e inmediata. Y, citando a Martín WOLFF, prosigue, que no se establece presun-
ción alguna a favor de los que poseen en ejercicio de un derecho de crédito como
arrendatario, comodatario, socio, o un derecho de señorío sobre un patrimonio sepa-
rado (marido, padre, albacea), ob. cit., t. IV, p. 135. Cfr. PLANIOL y RIPERT, señalan que
corresponde aclarar «que lo contrario a esta presunción es que, al propietario no se le
reputa poseedor, en consecuencia debe probarlo», ob. cit., p. 189.
muebles que se hallen en él». Pareciera implicante con la primera parte del
dispositivo acotado (La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus
accesorios), toda vez que tanto bienes accesorios como integrantes son mue-
bles; pero el sentido de la norma es más amplio en cuanto refiere a la posesión
de un bien inmueble (principal) extensiva a los bienes muebles (no necesaria-
mente accesorios) que en él se encuentren, salvo prueba en contrario.
112.4. Presunción de buena fe. Para nosotros esta presunción tiene
especial relevancia jurídica. Se halla normada por la primera parte del artí-
culo 914 del Código Civil, que dice: «Se presume la buena fe del poseedor,
salvo prueba en contrario. La presunción a la que se refiere este artículo no
favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona». Dijimos
especial relevancia, porque la buena fe se presume siempre, y porque vive
en el espíritu de nobleza de los hombres, como sostén de lo moral y lo
ético de todos sus actos y hechos. Esta nuestra percepción sobre la buena
fe, también la encontramos en HERNÁNDEZ GIL28, cuando se ocupa de esta
presunción, expresando que, «está basada, en que el comportamiento, en
principio, ha de entenderse atenido a los criterios de honestidad y probi-
dad. En materia posesoria, además, es un modo de favorecer las situacio-
nes establecidas y de obviar las dificultades que en muchos casos ofrecería
la exigencia de una prueba directa y posesiva dada la constante referencia
de la regulación posesoria a la realidad social es incomprensible que acuda
a esta en la que puede considerarse como una expresión normal».
La norma antes señalada (914) contiene la presunción iuris tantum, pues
toda posesión como expresión objetiva de la propiedad se presume de buena
fe, máxime que se presume al poseedor como propietario del bien sustenta-
do en un título válido, de lo contrario sería un poseedor de mala fe. No cabe
duda, que la buena fe posesoria consiste en la convicción que tiene el posee-
dor de que tiene legitimidad basada en un título de propiedad o en su caso
en un título posesorio como derivación de un derecho subjetivo material (la
propiedad).
112.4.1. Duración de la buena fe. En todo caso la buena fe tendrá

duración mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee
legítimamente, o hasta cuando sea citado en juicio (artículo 907 del Código
28. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, La posesión, Civitas, Madrid, 1980, p. 241. Buena fe no es sino
estar persuadido de tener la calidad de titular del derecho real, razón por la que se
habla que la buena fe, se integra por dos elementos: a) el elementos positivo, que
consiste en la creencia del adquirente de tener la calidad de titular; b) el elemento
negativo, consistente en el absoluto o total desconocimiento de los vicios de titulari-
dad del derecho, es decir, el desconocimiento de que se ejerce posesión viciosa.
Civil). La presunción de buena fe se mantiene hasta que se demuestra la

mala fe del poseedor; empero, si el poseedor ejerce posesión en razón de
un justo título, ignorando las causas de su anulabilidad o nulidad, se trata-
rá de un poseedor de buena fe (artículo 906, 908 del Código Civil).
La segunda parte del artículo 914 del Código Civil, contiene una ex-
cepción a la disposición contenida en su primera parte, en cuanto se inspira
en la publicidad registral. El artículo 2012 del Código Civil, contiene los
principios de publicidad registral y legitimación registral, sustentados en la
presunción absoluta (iuris et de iure) de que toda inscripción se presume
cierta, salvo que exista un mandato judicial que ordene su rectificación o
invalidez, mientras tanto debe prevalecer la buena fe registral, instituida
por el artículo 2014 del Código Civil. La buena fe se presume, la mala fe se
debe probadar.
112.5. Presunción de continuidad posesoria. La norma del artículo 915

del Codigo Civil regula esta presunción, cuyo precepto normativo es: «Si el
poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que pose-
yó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario». Esta disposición
contiene una presunción iuris tantum, que en su aplicación debe ser concorda-
da con el artículo 898 del Código Civil, que regula la adición del plazo
posesorio (supra 104). La normativa (artículo 915 del Código Civil) se funda
en el carácter objetivo de la posesión y exige que se trate de una posesión
actual, con claros actos posesorios demostrativos del poder de hecho sobre
el bien. Si este poseedor demuestra haber ejecutado antes actos posesorios
de contenido económico aunque no acredite todo el lapso de su posesión, se
presumirá que ejerció posesión en el periodo intermedio, como refiere la
norma indicada. La presunción funciona en cuanto el poseedor no necesita
asumir la carga de la prueba para demostrar que poseyó en el periodo inter-
medio, pues le bastará haber ejercido posesión anteriormente. De tal manera
la presunción deberá prevalecer a falta de prueba, aún más, la presunción
está para suplir la falta de prueba de la posesión en el periodo intermedio. A
esto se debe que la presunción en comento, favorezca al poseedor.
La presunción de continuidad posesoria, tiene por objeto favorecer el
transcurso del tiempo para la usucapión, la ley exige, decían PLANIOL y RIPERT29,
«una posesión no interrumpida, por lo cual el poseedor que pretendiera ha-
29. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. t. III, p. 615. La presunción de continuidad posesoria se
fundamenta en el apotegma «probatio extremis, media praesumuntur» (probada la pose-
sión de los extremos, se presume la del tiempo intermedio), se trata, como ya se dijo,
de una presunción iuris tantum, implica que debe ser probada.
ber prescrito la propiedad debiera probar que ha poseído y sin interrupción

durante todo el tiempo requerido por la ley. La prueba rigurosa de esta
continuidad absoluta de la posesión sería frecuentemente imposible. La ley a
fin de auxiliar a los poseedores, crea una especie de presunción de continui-
dad». La importancia de esta presunción se advierte en la práctica jurídica,
porque de no haber sido regulada, se llegaría a exigir que el poseedor intere-
sado (v. gr., para usucapir) tenga todavía que acreditar la continuidad de su
posesión.
TÍTULO III
CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN
113. CRITERIOS CLASIFICATORIOS
114. METODOLOGÍA LEGAL. El Código Civil de 1852, clasificó la pose-

sión en posesión civil y posesión natural (ésta clasificación todavía la man-
tiene el Código Civil español en sus artículos 431 y 432).
El Código Civil de 1936, pese a mostrar de su artículo 466 una pose-
sión «de buena fe» y otra «de mala fe», no llegó a establecer ningún dispo-
sitivo que clasifique la posesión, pero de las disposiciones pertinentes y
dispersas, se advierten las posesiones mediata e inmediata (artículo 825),
continua e interrumpida (artículo 875), prescriptoria de inmuebles (artículo
871) y prescriptoria de muebles (artículo 893).
El Código Civil peruano de 1984, clasifica la posesión en el Título I,
Capítulo Tercero, Sección Tercera, del Libro V; así, se tienen las posesiones
mediata e inmediata (artículo 905), de buena fe (artículo 906), de mala fe
(artículos 909 y 910), precaria (artículo 911), continua e interrumpida (artícu-
lo 953), ad usucapionem para los inmuebles y muebles (artículo 950) y ad
interdicta (artículo 921). En la legislación civil comparada tenemos el Código
Civil argentino, en el Título II del Libro III, clasifica la posesión en: posesión
legítima e ilegítima (artículo 2355), posesión de buena fe y mala fe (artículo
2356), posesión viciosa (artículo 2454). Luego podemos señalar el Código
Civil español que clasifica la posesión en: posesión natural y posesión civil
(artículo 430), posesión de buena fe y posesión de mala fe (artículo 433), la
posesión civilísima (artículo 440). Finalmente mencionamos al Código Civil
mexicano, en cuanto regula la posesión de buena fe y de mala fe (artículo
806). Comparativamente, nuestro Código Civil, proporciona un mejor méto-
do clasificatorio de la posesión.
115. NUESTRO CRITERIO DE CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN. La doc-

trina30 y la legislación alcanzan implícita o expresamente ciertas clasificacio-
nes de la posesión; por lo que, nuestro propósito se orienta a sistematizarlas
con el objetivo de servir a la didáctica y a la práctica del derecho; así, clasifi-
camos la posesión según diversos criterios:
1. Por su origen. 1.2. Posesión legítima 1.2. Posesión ilegítima 2. Por la
calidad de la persona. 2.1. Posesión de buena fe. 2.2. Posesión de mala fe.
2.3. Posesión precaria 2.4. Posesión civilísima. 3. Por la forma de adquirir
3.1. Posesión viciosa. 3.2. Posesión no viciosa. 4. Por la intervención en su
ejercicio. 4.1. Posesión inmediata. 4.2. Posesión mediata. 5. Por sus efectos.
5.1. Posesión ad usucapionem. 5.2. Posesión ad interdicta. 6. Por su Duración.
6.1. Posesión contínua. 6.2. Posesión discontinua. 7. Por la naturaleza de los
bienes. 7.1. Posesión urbana. 7.2. Posesión agraria.
116. POSESIÓN LEGÍTIMA Y POSESIÓN ILEGÍTIMA
116.1. Posesión legítima. En el Código Civil peruano, no existen defini-

ciones (legales) de las diferentes clases de posesión —y si existen de algunas es
porque tibiamente se las insinúa—, así por ejemplo, la posesión legítima o la
ilegítima no son definidas por la ley. En cambio, el Proyecto sobre los derechos
reales de MAISCH VON HUMBOLDT, alcanzó una definición de esta clase de pose-
sión, señalando: «La posesión es legítima cuando resulta de un derecho real,
constituido de acuerdo a las disposiciones de este Código» (artículo 76).
La carencia de una definición legal de la posesión legítima (de manera
técnica e inteligible), crea en la práctica cierta implicancia con la posesión de
buena fe. Para nosotros la clase de posesión que nos ocupa se funda en la
titularidad válida del derecho subjetivo real que se ejerce sobre un bien, es
decir, corresponde a quien tiene el derecho a la posesión (ius possidendi),
por haber adquirido su derecho mediante título en forma y de acuerdo a
ley, v. gr., el propietario, el arrendatario, el usufructuario, el acreedor
prendario, etc., son poseedores que gozan de legitimidad, porque como
dice CASTAÑEDA31, «la posesión legítima emana de un título, deriva de un
derecho real, de un negocio jurídico, que deberá ser válido».
30. Véase GATTI, E., «El derecho real en las clasificaciones de los derechos subjetivos», en El derecho real,
elementos para una teoría general, reimpresión, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, 1998, pp. 7-20.
31. CASTAÑEDA, Jorge E., ob. cit., p. 122. Cfr. MOLINARIO, Alberto, «para la relación real de
carácter estable la buena o mala fe es requerida al tiempo de establecerse la relación;
en cambio, en cada hecho de la percepción de los frutos debe existir la buena fe». El
La posesión legítima se halla vinculada con el título de la posesión o el de

propiedad, que el poseedor debe ostentar para ser considerado poseedor legíti-
mo, El concepto «título», proviene del latín «titulus», se entiende como el docu-
mento jurídico por el cual se otorga un derecho o se establece una obligación.
Esto es, se trata del negocio jurídico que le da nacimiento al derecho. Si
no existe un título válido, la posesión es ilegítima. Por consiguiente, la legiti-
midad en la posesión está íntimamente ligada a la calidad del título, que
debe ser válido como para que la transmisión del derecho sea con todos los
efectos jurídicos. Si el título adolece de nulidad o de anulabilidad, como pres-
cribe nuestro Código Civil (artículo 219, 220 y ss.), no hay posesión (por lo
menos no la legítima). De tal manera que la posesión para ser legítima se
debe ejercer en razón de un título que no adolezca de nulidad absoluta ni
relativa. En cambio, la posesión es ilegítima (infra 160.2), cuando el poseedor
carece de todo derecho, o porque el acto o negocio jurídico que mantiene el
poseedor es nulo e inexistente. En el caso de que la posesión sea sustentada
en un título que adolece de nulidad relativa (anulabilidad por vicios de la
voluntad), esa nulidad tendrá vigencia sólo desde el día en que exista una
sentencia firme, que declare precisamente esa invalidez del título (artículo
222 Código Civil); siendo así, el poseedor será considerado como poseedor
legítimo mientras no sea declarado nulo el título por sentencia firme.
116.2. Posesión ilegítima. Es ilegítima la posesión, cuando se posee

sin título alguno o mediante un título nulo, o por haberse adquirido de
mismo autor argentino, dice, «sin embargo, en uno y otro caso, para que la posesión sea
legítima debe ser adquirida del verdadero propietario», De las relaciones reales, Edit.
Universidad, Buenos Aires, p. 56. Véase, además, WOLFF, Tratado de derecho civil, t. III, trad.
de BLAS PÉREZ, Bosch, Barcelona, 1936, p. 117, según este autor no puede hablarse de buena
ni de mala fe sino en el caso que el poseedor no haya tenido objetivamente un derecho a
la posesión; el titular del derecho posesorio no obra ni de buena ni de mala fe; pues la
buena fe es siempre error. Para un estudio amplio de la buena y mala fe, consúltese PUIG
BRUTAU, José, ob. cit., pp. 72-78; DE LOS MOZOS, Luis, El pricipio de la buena fe, en ob. cit., pp. 229.
32. LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. II, p. 143. Cfr. BORDA, Guillermo, explica la importancia de la
distinción entre posesión legítima e ilegítima, expresando que «la posesión legítima es
aquella adquirida por justo título y que asegura el derecho del poseedor contra toda
pretensión de un tercero a la posesión de la cosa. La ley le asegura que no podrá ser
privado de la posesión por vías legítimas; decimos vías legitimas, porque cualquier
poseedor, sea legitimo o ilegítimo puede ser despojado de su posesión por vía de
hecho», op. cit., pp. 47-48. Habrá, sin duda, posesión ilegítima cuando el poseedor carece
de título de propiedad o posesorio, o de existir se encuentran viciados, como resultado,
no es titular del derecho posesorio, sólo tendrá una mera posesión (yo poseo porque
poseo), o un ius possessionis, que no podrá resistir los efectos de la propiedad.
modo derivado, sin observar los requisitos para la validez del acto jurídico
previstos en la ley (artículo 140 Código Civil), dando lugar a un acto nulo
de pleno derecho (artículo 2l9, 220 del Código Civil). Habrá ilegitimidad,
dice LAFAILLE32, «cuando la posesión se tenga sin título o por un título nulo
o fuere adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos rea-
les, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa o no
tenía para trasmitirla». Por su parte, refiere CASTAÑEDA33, que «la posesión
ilegítima es la que carece de título; es la posesión que se adquiere de quien
no tenía derecho a poseer el bien, o que carecía del derecho para transmi-
tirlo, por ejemplo, el usurpador no es un poseedor legítimo, porque adqui-
rió la posesión mediante un delito, no de un negocio jurídico. Sin embargo,
el usurpador, es un poseedor que puede ganar la cosa por prescripción
larga».
En oposición a la posesión legítima (ius possidendi), que es cuando pro-
cede de un derecho real fundado en un título suficiente que conste en actos
o negocios jurídicos celebrados y otorgados por voluntades inter vivos o
mortis causa, con validez y eficacia legales, se encuentra la posesión ilegíti-
ma; así, refiere OVEJERO34, que «no puede existir posesión legítima de mala
fe. Sin embargo la mala fe no es más que una especie de la posesión ilegíti-
ma». Adviértase su grado de contraposición.
La hipótesis normativa del artículo 906 del Código Civil, regula la de-
nominada «posesión ilegítima de buena fe», expresión que por su simple
lectura la percibimos contradictoria e implicante, cuando junta al disvalor
(ilegitimidad) con un principio axiológico (buena fe). Es decir, por un senci-
llo razonamiento entendemos que no puede existir posesión ilegítima de
buena fe, ni legítima de mala fe. Sin embargo, la buena fe en el derecho
juega un gran papel en la convalidación de los errores que cometen los
hombres en el inmenso mundo del intercambio de los bienes, y en este
entender la buena fe y la seguridad jurídica van de la mano.
Al respecto tenemos una ejecutoria muy constructiva y de contenido
dogmático y edificante de la buena fe, que señala: «La buena fe es un esta-
do de espíritu consistente en creer o estar convencido —por error— que se

34. OVEJERO, Daniel, La posesión, Buenos Aires, 1942, p. 156. El artículo 2355 del Código Civil
argentino, define la posesión legítima e ilegítima en los términos siguientes: «La pose-
sión será legitima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad
a las disposiciones de este Código. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título
nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando
se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla».
obra conforme a ley, y que jurídicamente se toma en consideración para

proteger al interesado contra las consecuencias de la irregularidad de su
acto. En los derechos reales rige el principio de que la posesión ilegítima es
de buena fe, cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o
error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título, en aplica-
ción del artículo 906 del Código Civil; en consecuencia, la buena fe se pre-
sume en tanto la mala fe debe probarse»35. Finalmente, ¿puede la posesión
ilegítima ser de buena fe? La ratio de la norma (artículo 906), es que la
ilegitimidad es originada por el transferente, y la buena fe para proteger y
dar seguridad al poseedor debe prevalecer sobre aquella.
117. POSESIÓN DE BUENA FE Y POSESIÓN DE MALA FE
117.1. Posesión de buena fe. El vocablo «fe» proviene del latín «fides», y
según el Diccionario de La Lengua Española, la buena fe, en derecho, es la
«convicción en que se halla una persona de que hace o posee alguna cosa con
derecho legítimo». En cambio, su opuesta, que es la «mala fe», según el mis-
mo Diccionario, también en una acepción jurídica, es la «malicia o temeridad
con que se hace una cosa o se posee o detenta algún bien». De tal suerte que
la convicción del poseedor de buena fe debe provenir de un error de hecho o
de su ignorancia de haber creído tener el título conforme a ley.
Esta creencia del poseedor debe ser cierta, real o absoluta, sin que exista
duda alguna de haber actuado de buena fe. Si existiera por lo menos indicios
de saber el poseedor o adquirente que su transferente no tenía derecho algu-
no sobre el bien, la buena fe se derrumbaría sin atenuante alguno y como
resultado se tendría una posesión de mala fe e ilegítima. La buena fe36, sin
35. Jurisprudencia Civil, Normas Legales, t. I, Lima, 2002, p. 151.

36. Para una información completa de la buena fe, en materia de derechos reales, véase DE
LOS MOZOS, Luis, «El principio de la buena fe (La buena fe subjetiva en los derechos reales)», Bosch,
Barcelona, 1965, pp. 229-261, señala el autor que «en la aplicación de la buena fe en los
derechos reales, se encuentra, salvo aislado testimonios, configurada de una manera más
compacta como buena fe subjetiva incluso en materia de posesión ad usucapionem (…) el
fundamento del principio en sus aplicaciones a los derechos reales es común, respon-
diendo a un fundamento moral, no psicológico (…). De este modo la buena fe subjetiva
en los derechos reales aparece como el error o creencia en que se encuentra el sujeto en
cuyo beneficio actúa el principio de que no lesiona ningún derecho alguno (…)», ibídem.
Se puede consultar DIEZ-PICAZO, Luis, «El principio de la buena fe: la moralización de las relaciones
económicas», en Fundamentos... cit., p. 45-47, «la buena fe consiste, en primer lugar, en la
lealtad en los tratos y en la fidelidad a la palabra dada. La buena fe, sin embargo, posee
duda, genera convicción en el poseedor de saber que el título que ostenta

sobre un bien determinado es legítimo y que esta legitimidad guarda corres-
pondencia con la identidad de la persona que le transmitió la posesión o el
derecho subjetivo real. Esta creencia le da legitimidad a la buena fe sobre la
posesión que ejerce el adquirente. La mala fe debe provenir del error de
hecho o de derecho, para la invalidez o ineficacia del título. En consecuencia
se hablará: a) de la ignorancia, cuando se desconoce de manera absoluta la
inexistencia o la invalidez del título; b) del error de hecho, cuando se tiene en
posesión un bien distinto al que debe poseerse; y, c) del error de derecho,
cuando no se observa la forma o el modo de realizarse un acto o negocio
jurídico (título), de acuerdo a las exigencias de la ley.
Sin embargo es imperativa la pregunta, ¿en qué consiste la buena fe,
como constructora del derecho patrimonial? La respondemos junto a DIEZ-
PICAZO37, en cuanto escribe que «buena fe, se ha afirmado, es aquella conduc-
ta que revela la posición moral de una persona respecto a una situación jurí-
dica». La buena fe, dice el mismo autor, es el arquetipo de conducta social, la
lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado, diligente. Supone guar-
dar fidelidad a la palabra dada, no defraudar la confianza de los demás, ni
abusar de ella, conducta conforme cabe esperar de cuantos con dignidad y
honrado propósito intervienen en el tráfico de bienes como contratantes o
que participan en él, en virtud de otras relaciones jurídicas (infra 347.7).
117.1.1. Elementos de la buena fe. La posesión de buena fe exige la pre-

sencia de dos elementos copulativos:
1. La creencia firme y absoluta de la legitimidad del título. Este es el
elemento que sustenta la buena fe, fundada en la convicción o la persuasión
firme de que el acto tuvo origen legal, por ende legítimo. Toda esta convic-
ción debe estar centrada en el poseedor.
una eficacia mucho más amplia. Significa que los derechos subjetivos de naturaleza
económica tienen que ser ejercitados de conformidad con la buena fe y que las obligacio-
nes deben ser también de buena fe cumplidas», ibídem.
37. Ibídem, p. 46., con la precisión de sus expresiones el autor español dice: «La buena fe
es, en el sentido que aquí nos importa, un arquetipo de conducta social, la lealtad en
los tratos, el proceder honesto, esmerado, diligente. Supone guardar fidelidad a la
palabra dada, no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, conducirse
conforme cabe esperar de cuantos con honrado proceder intervienen en el tráfico
jurídico como contratantes o partícipes en él es virtud de otras relaciones jurídicas»,
ibídem. Sobre el principio de la buena fe en armonía con la seguridad jurídica se puede
consultar la obra muy importante del español DE LOS MOZOS, Luis, ob. cit., p. 247.
2. La ignorancia de la inexistencia del título o del error de hecho o de

derecho que lo invalida. La ignorancia o el error de hecho o de derecho, se
generan en el momento de la obtención del título, situación que debe durar
mientras crea el poseedor que su posesión es legítima o hasta cuando es
citado judicialmente, en estos casos recién se dará paso a la mala fe y a la
ilegitimidad en la posesión.
117.1.2. Duración de la buena fe del poseedor. La buena fe dura mientras

las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o,
en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada
La buena fe durará hasta que por cualquier medio, el poseedor ad-
quiera conocimiento sobre la ilegitimidad de su posesión, conforme dispo-
ne la norma citada, y propiamente hasta que el poseedor sea notificado con
la demanda y el auto admisorio en forma válida; si esto es así, la buena fe
habrá terminado para pasar el adquirente a la situación de poseedor de
mala fe, porque se supone que sigue manteniendo la posesión pese a saber
de la inexistencia o invalidez del título, claro que esa situación será defini-
tiva cuando la pretensión pertinente que contiene la demanda sea declara-
da fundada. De lo contrario si la pretensión demandada es declarada in-
fundada, se habrá enervado la mala fe.
117.1.3. Efectos. La posesión de buena fe puede producir los efectos

legales previstos, entre otros, por los artículos 908, 917, 918, 920, 921, 937,
941, 942, 944, 945, 950 y 951 del Código Civil, veamos algunos:
1. En la prescripción adquisitiva corta. Si la buena fe es con justo título
y se ejerce la posesión por el lapso de cinco años continuados, el poseedor
adquiere la propiedad del bien. Si se trata de bien mueble sólo requerirá el
transcurso de dos años continuados, con buena fe, de acuerdo con el artícu-
lo 951 Código Civil.
2. En la percepción de los frutos. El poseedor de buena fe tiene dere-
cho a la percepción de los frutos, como dispone el artículo 908 Código Civil.
3. En la presunción iuris tantum. La posesión es de buena fe mientras no se
pruebe lo contrario.
4. En la adquisición «a non dominus» de los bienes muebles. Conforme
al artículo 948 del Código Civil: «Quien de buena fe y como propietario
recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aun-
que el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo (...)».
5. En la adquisición por especificación y mezcla. De acuerdo con la
norma del artículo 937 del Código Civil. 6. En el derecho de retención, en
materia de mejoras. Para los efectos de los artículos 918 y 1123 del Código
Civil.
117.2. Posesión de mala fe. En contraposición a la posesión de buena

fe, se presenta jurídicamente la llamada posesión de mala fe, porque en ella
falta la convicción de actuar con respeto a los derechos ajenos legalmente
constituidos. Se produce cuando el poseedor es consciente de que mantiene
la posesión de un bien sabiendo de su ilegitimidad, y por ende carece de
todo derecho. Nuestro Código Civil no define la mala fe, la menciona ex-
presamente cuando alude a la responsabilidad del poseedor de mala fe
(artículo 909 del Código Civil) y a la restitución de frutos por el poseedor
de mala fe (artículo 910 del Código Civil).
La mala fe, crea en el poseedor una actitud que distorsiona la realidad
y la verdad, de manera conciente, es más, quien actúa de mala fe sabe en su
mundo interno o subjetivo que carece de título o que el que tiene es nulo.
En este sentido CUADROS38, dice que la posesión es de mala fe cuando se
ejercita a sabiendas de que no se tiene título o de que el título que se tiene
padece de nulidad. Pero, ¿qué genera la mala fe? La mala fe crea siempre
una posesión ilegítima o viciosa. Armonizando esta respuesta tenemos la
pregunta ¿qué es lo que se prueba, la buena fe o la mala fe?, la posesión de
buena fe se presume (iuris tantum) mientras no se pruebe lo contrario; en
cambio, la mala fe sí es preciso probarla, es más, debe ser acreditada por
quien la afirma; si no es acreditada prevalece la buena fe. Por consiguiente,
si la mala fe debe ser probada, también en esta misma medida su existencia
requiere de expresa declaración judicial.
118. POSESIÓN PRECARIA

La palabra precaria proviene del latín «precarius», significa que se tiene
un bien sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño. En el Códi-
go Civil anterior (1936) no fue legislada, dando lugar a interpretaciones
personales y a una jurisprudencia contradictoria. Esta situación fue supera-
da con nitidez por el artículo 80 del Proyecto para el Libro Derechos Reales
de MAISCH VON HUMBOLDT39, que fue receptado ad literam por el artículo 911
38. CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 315. Agrega el autor que «la mala fe es una
posesión ilegítima. Es decir sin título o con título inválido, insuficiente para transmi-
tir la posesión. Caracteriza a la mala fe el conocimiento que tiene el poseedor de su
falta de título o de la invalidez de su título», ibídem.
39. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, ob. cit., 71.
del actual Código Civil, cuya hipótesis está formulada así: «La posesión
precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido». Por consiguiente, habrá precariedad en la posesión que se ejerce
cuando el poseedor no ostenta títulos que sustenten su derecho a la pose-
sión —ius possidendi—, o cuando el que tenía ha fenecido.
No existe precariedad cuando se posee a título de propietario, o sobre
inmuebles de propiedad ajena (usufructuario, superficiario, uso y habitación,
etc.), tampoco existirá precariedad cuando se ha cumplido el plazo del contra-
to de arrendamiento, como lo establece el artículo 1700 del Código Civil; es
decir, para ser considerado como precario debe darse la total ausencia de
vínculo jurídico entre el precario y el titular de derecho sobre el inmueble. ¿Si
el poseedor precario es amparado en la posesión por una sentencia firme recaí-
da en una pretensión de interdicto de retener, puede seguir siendo considera-
do precario? La respuesta es afirmativa, porque aún habiendo sido amparado
con la resolución jurisdiccional, dicho poseedor no pierde su calidad de preca-
rio, si tenemos en cuenta que el derecho de propiedad no puede ser enervado
por una pretensión en la que sólo se ha discutido la mera posesión (ius possessionis).
En la práctica jurídica, con frecuencia, son confundidos el poseedor
ilegítimo con el poseedor precario; en el primero se advierte la presencia
de un título que adolece de nulidad o anulabilidad (por el fondo o la forma
del contrato); en el segundo (precario), existe la carencia absoluta del docu-
mento que sustente el uso y goce del bien. Sin embargo, quien ejerce pose-
sión de manera precaria teniendo perfecto conocimiento que no es dueño,
y ni tiene título posesorio, linda en la mala fe y la ilegitimidad.
Asimismo, en la praxis del derecho se incurre con frecuencia en el error
de creer que a la «conclusión del plazo de arrendamiento se convierte al
arrendatario en poseedor precario», lo cual no es así, porque el hecho de
fenecer el plazo convenido en el contrato de arrendamiento no da lugar al
fenecimiento del título posesorio, al respecto nos puede ilustrar la ejecuto-
ria aclaratoria de la Corte Suprema, que dice: «El hecho de dar por conclui-
do el contrato de arrendamiento, significa que el arrendador tiene derecho
a exigir la devolución del bien, lo que no convierte al inquilino en ocupante
precario, puesto que como dispone el artículo 1704 del Código Civil, debe
continuar pagando una prestación igual a la renta. Por lo anteriormente
expuesto, no se configuran los supuestos de ocupante precario a que se
refiere el artículo 911 del Código sustantivo citado»40. En la ejecutoria
transcrita se advierten dos errores: a) que el artículo 911 del Código Civil,
40. Jurisprudencia Civil, Normas Legales, Lima, 2002, p. 164.

no habla de «ocupante precario», sino de posesión precaria, será porque la

práctica del Código de Procedimientos Civiles de 1912, ha quedado muy
calada; y, b) que la norma a aplicarse es el artículo 1700 del Código indica-
do, y no la que es aludida.
119. CAUSALES
De la norma contenida en el artículo 911 del Código Civil se despren-
de que la posesión precaria es provocada por dos causas:
1. La absoluta ausencia del título posesorio (sin título alguno). Siendo así,
estamos ante un poseedor típicamente precario. La precariedad en el con-
cepto jurídico se entiende como el uso y el disfrute del bien inmueble sin
título alguno o la carencia de todo vínculo jurídico del poseedor con el
dueño (sin pagar renta alguna); además, el concepto de poseedor precario
no sólo radica en aquel que ejerce posesión sin título alguno, sino, en que el
que ostentaba (de haber existido) ha fenecido.
La posesión, para ser calificada precaria por fenecimiento del título
posesorio, se debe extender a quienes ejercieron la posesión por un plazo
determinado o temporalmente, con título posesorio, por ejemplo, los
anticresistas acreedores, usuarios, superficiarios, usufructuarios. En conse-
cuencia, ¿la precariedad se establece sólo por la falta de título posesorio o
haber fenecido éste? Si bien es cierto que debe carecer de título, para ser
considerado en la situación de precario debe existir la total y absoluta au-
sencia de cualquier hecho o acto y de toda circunstancia que pueda justifi-
car el uso y goce del bien inmueble.
2. La calificación de posesión precaria. La precariedad implica la ausencia
total o absoluta de toda circunstancia que pudiera generar algún vínculo
jurídico entre el precario y el propietario del bien, o que pudiera justificar
de alguna manera el uso y goce a través de alguna relación jurídica con el
propietario.
En el ámbito jurisdiccional, por una práctica judicial errónea se utiliza
la palabra «ocupante», como sinónimo del concepto «poseedor». Estas ex-
presiones jurídicamente difieren, no son sinónimos; sin embargo, se ad-
vierte con frecuencia en las demandas, resoluciones judiciales e incluso en
algunos textos, el uso impreciso de la expresión «ocupante precario», sien-
do lo preciso y jurídico la expresión «poseedor precario». La jurispruden-
cia, al respecto, refiere: «Ocupante precario, a entender de nuestra legisla-
ción sustantiva, es aquel que posee un bien sin título o cuando el título ha
fenecido, esto es, resulta precario aquella persona que no cuenta con justifi-
cación para poseer el bien, contrario sensu, aquel que justifique su posesión
no podrá ser calificado como tal»41. Notamos que el juzgador utiliza como
sinónimos los conceptos jurídicos de ocupante y poseedor.
120. POSESIÓN CIVILÍSIMA

Ubicamos el tratamiento legislativo de esta posesión, en la legislación ci-
vil comparada; así, el Código Civil español, en su artículo 440, dice: «La pose-
sión de los bienes hereditarios se entiende trasmitida al heredero sin interrup-
ción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a
adirse la herencia». Agrega en su segundo parágrafo: «El que válidamente
repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento»42.
Esta figura de la posesión no es de origen romano sino germano, y la
encontramos regulada en el artículo 857 del BGB, que establece: «La pose-
sión se trasmite al heredero».
En nuestro derecho la encontramos en el artículo 660 del Código Civil,
en cuanto la posesión civilísima se adquiere ope legis, por disposición legal,
sin la necesidad de hecho alguno de aprehensión material del bien. La nor-
41. Jurisprudencia Civil, Normas Legales, t. I, Lima, 2002, p. 155.

42. La posesión civilísima es tratada ampliamente (al comentar el artículo 440 del Código
Civil español) por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, pp. 83-96. DE CASTRO GARCÍA, Jaime, comen-
tarista del Código Civil español, expresa: «La institución de la saisine y en España sus
reflejos en la Ley 45 de Toro, introduce en la doctrina del Derecho común el concepto de
posesión civilísima, así llamada según Antonio GÓMEZ, quia civiles ministerio, sine artificio
nulloque actus interviniente sed nulla legis statui velconsuetudinis dispositione transderius, que
no se recoge fielmente en el artículo 440, pues la posesión sólo se entiende transmitida
desde la aceptación de la herencia, si bien una vez aceptada la herencia la adquisición de
la posesión ya que tiene lugar con arreglo al sistema germánico, produciéndose ipso iure,
sin necesidad de la aprehensión material de la cosa con ánimo de tenerla para sí como el
Derecho romano exigía, retrotrayéndose también sus efectos al momento de la muerte
del causante, pero la manera forzosa y necesaria, ya favorezca, ya perjudique al herede-
ro». La jurisprudencia española sobre la posesión civilísima, es ilustrativa, veamos:
«Poseedor legal es el que tiene la posesión civilísima que es sucesor legítimo del título
haya intervenido o no en el juicio sucesorio, dado que en todo momento tiene acción
para hacer efectivo su derecho» (S 12-12-63). «Según constante y reiterada jurisprudencia,
el privilegio de la posesión civilísima le corresponde no sólo al óptimo sucesor o herede-
ro único del mayorazgo, sino también al proclamado legítimamente: es decir, al que
tenga mejor derecho, si bien con la diferencia de que en tanto al primero le asiste ese
derecho con carácter absoluto, erga omnes, frente a todos los demás aspirantes; en cambio,
el segundo sólo lo tiene con carácter relativo; esto es, en relación con quien ostente un
derecho de categoría inferior» (S 5-11-82), en Código Civil (español) comentarios, juris-
prudencia, Edit. Colex, Madrid, 2002, p. 209.
ma acotada expresa: «Desde el momento de la muerte de una persona, los

bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a
sus sucesores». La ratio de esta norma enseña cómo el heredero se pone en
el lugar del causante o testador continuando el ejercicio de la posesión y
toma la situación del ius possidendi (derecho a la posesión), con amplias fa-
cultades para poder ejercitar el derecho de acción con las pretensiones per-
tinentes y en resguardo de sus derechos posesorios e inclusive subjetivos
reales. Todo esto a mérito de haber obtenido la posesión por la vía civilísima
o por efecto de la declaración legal de la norma aludida.
La masa hereditaria es el contenido y el objeto de la sucesión por causa
de muerte, o como dice, LOHMANN LUCA DE TENA, que la herencia «desde el
punto de vista patrimonial es una unidad transitoriamente mantenida en
conjunto desde la muerte del titular hasta la partición, si los herederos son
varios, o hasta la aceptación si sólo hay un heredero».
El numeral 660 del Código Civil, establece que la herencia se trasmite a
los herederos desde el momento preciso de la muerte; sin embargo debemos
aclarar que el solo hecho de la muerte no fija la trasmisión a favor del sucesor
y la adquisición de los bienes, sino que esa trasmisión se produce con efectos
retroactivos al fallecimiento y desde luego desde que se cumplan determina-
das exigencias formales como la aceptación expresa, tácita o presunta de la
herencia (artículos 672 y 673 del Código Civil), luego debe asumir las respon-
sabilidades u obligaciones previstas en la ley de la materia (derecho de suce-
siones), claro está que la transferencia mortis causa abarca toda la posesión
que ostentaba el de cujus al momento de su fallecimiento incluidas todas las
cargas obligacionales de la herencia, con la limitación solamente hasta donde
alcancen los bienes heredados (artículo 9661). De tal suerte, que recién de
manera efectiva, el heredero o los herederos toman la aprehensión posesoria
de los bienes trasmitidos por el causante o testador; así también lo entiende
el español PUIG BRUTAU43, cuando afirma, «que la posesión sólo se entiende
transmitida desde la aceptación de la herencia, y por ello el llamado no
aceptante no la tiene, pero el que acepta sí».
De lo precedente se deduce que la posesión civilísima debemos enten-
derla como la consecuencia del hecho de la muerte, cuyo efecto es aperturar
la sucesión hereditaria y en el caso de existir herencia de bienes se produce
para el heredero la posesión civilísima, que es la que se adquiere por volun-
tad de la ley y que se origina en el momento de la muerte del de cujus, sin
que se requiera de ninguna aprehensión material del bien. La posesión
43. PUIG BRUTAU, José, ob. cit., t. III. P. 86.

civilísima sólo es transmitida desde la aceptación de la herencia, es decir, la

adquisición de esta clase de posesión se produce ipso iure, sin necesidad de
aprehensión material de los bienes.
121. POSESIÓN VICIOSA Y NO VICIOSA
121.1. Posesión viciosa. Se habla de la posesión viciosa para significar

la posesión ilícita de connotaciones penales, razón por la que en algunas
legislaciones se la denomina posesión delictuosa. Esta clase de posesión es
aquella que se ha tomado por las vías de hecho ejecutando una conducta
violenta o astuta, con abuso de confianza, etc., de esto deducimos que se
trata de una posesión ilegítima, pero esta ilegitimidad es de carácter puni-
ble. El sujeto ejecuta los hechos que configuran esta clase de posesión, sa-
biendo o teniendo perfecto conocimiento que carece de título e ingresa y
toma la posesión indebidamente. En suma, la posesión viciosa es ejercida
por la fuerza violenta mediante actos de coerción moral y física, estamos
ante hechos del tipo penal de usurpación.
El Código penal vigente, establece el tipo penal de la usurpación y
robo, de cosas inmuebles y muebles, sancionando: «El que, por violencia,
amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmen-
te, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho
real» (artículo 202, inciso 2, del Código Penal). Rápidamente notamos que
el dispositivo acotado protege la posesión y la tenencia sobre un inmueble
o un derecho real (norma inspirada en la doctrina de SAVIGNY, plasmando el
«animus possidendi», que en el ordenamiento civil, no tiene casi ingerencia).
Además, la norma protege a quien ejerce un derecho real, concretamente
derechos reales sobre bienes ajenos (arrendatario, usufructuario,
superficiario, servidumbre, etc).
La posesión viciosa, es pues, sancionada por la ley penal. La posesión
como institución jurídica, únicamente es estudiada e investigada científica-
mente por los derechos reales, no así por el derecho penal, rama del dere-
cho, que se hace presente sólo con la sanción punitiva en caso de que la
posesión sea violentamente arrebatada o turbada en perjuicio del patrimo-
nio del sujeto poseedor. De ello resulta que el Juez penal o Fiscal, debe
estar informado de la teoría general de la posesión, de la tenencia o de
derechos reales sobre bienes ajenos; entonces sólo así hablaremos de una
tutela jurisdiccional efectiva.
121.2. Posesión no viciosa. La posesión no viciosa, obviamente es la

posesión pacífica, o puntualmente opuesta a la posesión violenta. La pose-
sión no violenta tiene significación de seguridad y paz social, siendo así,

sirve para convertir el poder de hecho en un poder de derecho.
Esta clase de posesión generalmente configura la posesión ad
usucapionem, por denotar una posesión pacífica (artículo 950 del Código
Civil). Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión (artícu-
los 920 y 921 del Código Civil), y nadie puede tomar posesión alguna por
medio de la violencia, mientras el poseedor se oponga a ser violentado o
desconocido en sus derechos, nadie puede ser compelido a dejar su pose-
sión. Ningún poseedor puede ser desalojado cualquiera sea el hecho del
que derive su posesión si no ha sido citado y emplazado válidamente en
proceso judicial, así se expresaba en el parágrafo séptimo del Decreto Ley
17716, en materia agraria, que siempre cobra vigencia si comprendemos
que el derecho y la ley protegen a todo poseedor, aún a la mera y desde
luego a la legítima posesión.
122. POSESIÓN INMEDIATA Y MEDIATA

122.1. Posesión inmediata. Como antecedentes del artículo 905 del
Código Civil de 1984, tenemos el numeral 470 del Código Civil de 1852,
que enumerativamente establecía los derechos del poseedor inmediato; asi-
mismo el artículo 825 del Código Civil de 1936, que expresaba: «El posee-
dor temporal en virtud de un derecho es poseedor inmediato, correspon-
diendo la posesión mediata a quien le confirió el derecho».
Actualmente las posesiones inmediata y mediata se encuentran reguladas
en el artículo 905 del Código Civil, de la manera siguiente: «Es poseedor inme-
diato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión
mediata a quien confirió el título». Tiene como fuentes, aparte de los Códigos
mencionados, el artículo 2325 del Código Civil argentino, el artículo 868 del
Código Civil alemán; el artículo 486 del Código Civil brasileño abrogado; y, el
segundo párrafo del artículo 1140 del Código Civil italiano. La primera parte
del artículo 905 del Código Civil peruano, como se ha podido advertir define
legalmente la posesión inmediata, a través de estos supuestos: a) la presencia
inmediata de un poseedor temporal; y, b) la eficacia de un título posesorio.
¿Cómo entendemos lo inmediato? De lo inmediato nos separa menor
distancia que de lo próximo; de lo próximo, menos distancia que de lo cerca-
no. En consecuencia, lo inmediato en materia posesoria, es la efectiva apre-
hensión de los bienes, es sentirse materialmente sobre ellos. La inmediación
es el nexo que une al sujeto poseedor con el objeto de la posesión. Gracias a
la inmediatividad sujeto-bien, podemos hablar de los efectos jurídicos de la
posesión a favor del poseedor directo (derechos, obligaciones y presuncio-
nes). Habrá posesión inmediata del poseedor temporal, si el título posesorio

es para el ejercicio de un derecho real sobre bien ajeno (v. gr., el arrendata-
rio); pero, es también poseedor inmediato el que posee ostentando el dere-
cho subjetivo de la propiedad, que no es temporal, sino definitivo.
En cuanto a la eficacia de un título, éste hace que la posesión inmediata
sea legítima y de buena fe, o que ella ha nacido en armonía a los supuestos
de derecho; ahora bien, si el título no goza de eficacia jurídica, la posesión
inmediata podría caer en la ilegitimidad, aún así siempre habrá posesión
inmediata, porque existe aprehensión física con el bien.
El hecho de que la posesión inmediata, cuente con un título válido o nulo,
no desmerece la inmediatez de la posesión, porque ésta ya existe con el direc-
to e inmediato poder posesorio aplicado sobre el bien, al margen del título
válido o no. Dice ARIAS-SCHREIBER PEZET44, que no es requisito indispensable que
la relación jurídica sea válida para que se presente la posesión en su doble
carácter de mediata e inmediata, y citando el mismo autor a ENNECCERUS-KIPP-
WOLFF, sostiene que, «tampoco es necesaria finalmente, la validez de la rela-
ción de arrendamiento, usufructo, porque la ley no presupone que el media-
dor sea arrendatario, usufructuario, etc., sino sólo que posea como arrendata-
rio, como usufructuario». Por consiguiente, en la posesión inmediata, strictu
sensu, es el corpus possissionis, el que produce la relación directa o inmediata con
el bien; y, el que confiere el título es el poseedor mediato, siendo así, siempre
la posesión mediata será legítima, porque emerge de un derecho o título.
122.2. Posesión mediata. La posesión mediata, como establece la norma

(artículo 905 del Código Civil), corresponde a quien confirió el título, enton-
ces no es sino, una relación entre el poseedor inmediato (poder de hecho) y
el poseedor mediato (poder de derecho), lo que significa que la posesión
mediata es siempre una posesión de derecho, nunca de hecho. Explica WOLFF45,
que «la posesión mediata supone, aparte de una posesión del mediador, una
cierta relación entre el poseedor superior (poseedor mediato) y el subposeedor
(poseedor inmediato), éste tiene que poseer la cosa a título de usufructuario,
44. ARIAS SCHREIBER P., Max, ob. cit., t. IV, p.123. ALBADALEJO, M., nos dice que es posesión
«inmediata la que se tiene directamente, sin mediador posesorio. Es mediata la que
se tiene a través (por mediación) de la posesión de otro. Por ejemplo, si el dueño
arrienda la cosa y la entrega al arrendatario, la posesión inmediata la adquiere éste,
pero aquel sigue poseyéndola inmediatamente. Hay, pues, un desdoblamiento de
posesiones, en el que uno conserva la posesión como derecho, pasando a otro la
posesión como un hecho», ob. cit., p. 63.
45. Ibídem, p. 122-123.
acreedor pignoraticio, arrendatario, depositario, o en una relación semejan-

te, en virtud de la cual esté temporalmente facultado u obligado frente a otro
a la posesión». Clarificamos con un ejemplo: el contrato nominado de arren-
damiento muestra la figura jurídica típica del poseedor mediato y del posee-
dor inmediato, es decir, pertenece la posesión mediata o superior al propie-
tario, y la posesión inmediata o subposesión al arrendatario.
123. POSESIÓN AD USUCAPIONEM Y POSESIÓN AD INTERDICTA
123.1. Posesión ad usucapionem. El artículo 536 del Código Civil de

1852, la reguló bajo la denominación de «prescripción de dominio», esta-
bleciendo condiciones como la posesión, el justo título, la buena fe, y el
transcurso del tiempo. El Código Civil de 1936, instituyó este derecho real
en el artículo 871, dispositivo que a su vez sirvió de fuente directa al artícu-
lo 950 del actual Código Civil, que no tiene mayor variación en su redac-
ción, sino sólo en cuanto a los plazos, cuando dice: «La propiedad inmueble
se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pú-
blica como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando
median justo título y buena fe». El artículo 951 del Código citado se ocupa
de la prescripción adquisitiva de propiedad de bienes muebles.
De manera uniforme en la legislación nacional y comparada se nota la in-
fluencia de la doctrina subjetiva de SAVIGNY, en cuanto a la posesión para usucapir,
ésta exige que el titular tenga la calidad de poseedor como propietario o para sí
(animus domini), por tanto, la posesión ad usucapionem, reclama el ejercicio de la
posesión con la intención de propietario (infra 347.3); pero esta clase de posesión
debe ser continuada, pública y pacífica, durante el plazo previsto en la ley (10
años para la prescripción larga, y cinco años con justo título y buena fe para la
prescripción corta). Existen bienes en los cuales se ejerce posesión, pero que no
son susceptibles de usucapión, v. gr., las tierras de las comunidades campesinas,
las cuales son imprescriptibles por mandato constitucional y de la ley.
123.2. Posesión ad interdicta. La encontramos normada en el artículo

921 del Código Civil vigente, que a la letra dice: «Todo poseedor de muebles
inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdic-
tos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se
promuevan contra él». En el ámbito procesal, la protección de esta posesión
se halla regulada por los artículos 597 a 607 del Código Procesal Civil.
La posesión ad interdicta es la que corresponde a todo poseedor de hecho
o de derecho, la misma norma citada expresa: «Todo poseedor…». Tenemos
entendido que el poseedor inmediato es aquel que mantiene personalmente la
posesión, situación que le asigna legitimidad activa en los interdictos, por cuanto
ostenta interés para obrar en defensa de su posesión si ésta es perturbada,
alterada o intranquilizada, situación en la que el poseedor podrá hacer uso del
interdicto de retener; y si el poseedor ha sido despojado o privado material-
mente de la posesión, podrá hacer uso del interdicto de recobrar. Pretensiones
que exigen para su ejercicio ciertos presupuestos (infra 204, 210).
124. POSESIÓN CONTINUA Y DISCONTINUA

Hablar de esta clase de posesiones nos provoca aludir al tiempo, como
el elemento fáctico del derecho que regula los actos y los hechos del hom-
bre, y que es capaz de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Al respecto señala el artículo 904 del Código Civil: «Se conserva la posesión
aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera». Por
consiguiente, no se pierde la continuidad de la posesión aún cuando su
ejercicio esté obstaculizado por hechos de naturaleza pasajera, breve, mo-
mentánea o fugaz, ese lapso debe ser efímero, para evitar la solución de
continuidad de la posesión, y ello por imperio de la norma citada, la que
se funda en razones de equidad y necesidad de seguridad para el posee-
dor, considerándose conservada la posesión aunque su ejercicio esté impe-
dido —como ya se ha dicho—, por hechos de naturaleza breve o pasajera.
Ocurre lo mismo con los bienes muebles que hayan sido robados o perdi-
dos, donde momentáneamente se pierde la posesión, pero recuperados o encon-
trados se asume la posesión como si nunca se hubiera producido la solución
posesoria. El artículo 915 del Código Civil contiene la presunción de continuidad
de la posesión (iuris tantum), es decir, que si el poseedor actual demuestra haber
poseído con anterioridad al hecho de la desposesión, se presumirá que poseyó
en el tiempo intermedio, es decir, que poseyó dentro del lapso existente entre el
despojo y la recuperación de la posesión, salvo prueba en contrario. Esta presun-
ción debe ser desvirtuada no por el poseedor, sino por el tercero (supra 112.5).
Muy vinculadas a la figura de la continuidad de la posesión, se tienen
la interrupción (infra 353) y la suspensión (infra 360), del decurso
prescriptorio. Estas figuras se presentan en el ejercicio continuado de la
posesión ad usucapionem, cuando sobreviene la interrupción o la suspensión
del plazo legal para usucapir.
Finalizando la clasificación de la posesión, nos cabe aclarar, que en algu-
nos ordenamientos jurídicos civiles, se habla de la posesión natural y la pose-
sión civil, como lo hace el Código Civil español, en su artículo 430, al expresar:
«Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por
una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la inten-
ción de haber la cosa o derecho como suyos». Se advierte el manejo de los

conceptos «posesión» y «tenencia» como equivalentes (influencia savigniana),
lo cual es hoy un error porque son instituciones de connotaciones disímiles.
125. POSESIÓN URBANA. La posesión urbana comprende todo lo que hasta

aquí hemos tratado sobre la clasificación de la posesión, dentro de la que tam-
bién tenemos la posesión agraria, que en esencia, por la naturaleza del objeto de
la posesión —y propiedad— respira una fuerte disimilitud frente a la urbana.
Lo urbano y lo agrario, en realidad hacen referencia a espacios geo-
gráficos de poblaciones diferenciadas por su actividad. La posesión urba-
na, será entonces, aquella desplegada en la ciudad o conjunto de calles y
edificaciones con población dedicada a actividades no agrícolas.
126. POSESIÓN AGRARIA. Cabe aclarar, que el estudio de esta clase de

posesión especial —como la posesión comunal—, no corresponde en senti-
do estricto al derecho civil, es propio del derecho agrario —este derecho es
el ius proprium de la agricultura—. El objeto de la propiedad agraria es el
fundo o predio agrícola —no es lo mismo hablar de predio rústico y de
predio agrícola—, en el cual los actos posesorios sólo se harán presentes a
través de las actividades agrarias, que consisten en el cultivo de vegetales o
la cría de animales —en el concepto agrobiogenético—. Las construcciones,
instalaciones, es decir, otros hechos fuera de aquellas actividades, no cons-
tituyen por sí mismos actos posesorios, son sólo complementarios de las
actividades agrarias principales (cultivo de vegetales o cría de animales).
En consecuencia, para que haya posesión agraria el predio debe demostrar
efectiva y real explotación económica y productiva. Las diferencias son evi-
dentes, para el más escéptico de los legisladores u operadores del derecho.
TÍTULO IV
LA POSESIÓN EN EL PROYECTO PARA EL LIBRO
DE LOS DERECHOS REALES
127. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

(EN EL PROYECTO DEL LIBRO DE LOS DERECHOS REALES PARA
EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE)
128. PREMISA
Partamos previamente señalando, que en la práctica jurídica se percibe
que la posesión básicamente es la tangibilización efectiva del corpus del bien,
cuya aprehensión material junto al animus de poseer hacen posible el poder

efectivo para su utilidad económica y social (del bien) por parte del sujeto
poseedor. Esta es la percepción que se tiene de la posesión de manera in-
mediata e incluso sin interesar que pudo o no haber sido adquirida a título
originario o a título derivado.
La importancia del Proyecto para el Libro de Derechos Reales del
actual Código Civil, que fue elaborado por la profesora M AISCH V ON
HUMBOLDT, radica no sólo en la prolija sistematización de la normatividad
de los derechos reales o en la información de la mejor doctrina ius real y
la utilización, extraordinariamente fecunda, del método del derecho com-
parado, sino, esencialmente, en la didáctica utilizada por su autora, que
pudo haber sido de mucho provecho para el ciudadano (su destinatario
nato). Como en efecto, en sede de la adquisición, conservación y pérdida
de la posesión, se advierte todo lo que acabamos de expresar. Proyecto
que además, nos sirve para el desarrollo de nuestra labor comparativa
con el Código Civil vigente, en cuanto este Cuerpo legal guarda silencio
sobre la regulación de los temas que el rubro señala; pero que el Proyecto
los contenía, veamos:
129. CAPACIDAD PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN (ARTÍCULO 56). Son

capaces para adquirir la posesión:
1. Los capaces.
2. Los menores e incapaces, con la asistencia de sus representantes
legitimados para hacer uso de los derechos que nazcan a su favor.
3. Las personas jurídicas por medio de sus representantes legales.
130. PERSONAS QUE PUEDEN ADQUIRIR LA POSESIÓN (ARTÍCULO

57). La posesión puede adquirirse:
1. Por la misma persona que va a disfrutarla.
2. Por su representante legal.
3. Por su mandatario.
4. Por un tercero sin mandato alguno, pero el acto debe ser ratificado
por la persona que va a disfrutar la posesión.
En el Código Civil vigente, no existe ni por asomo norma que res-
ponda a las preguntas: ¿cuál es la capacidad para adquirir la posesión? y
¿quiénes pueden adquirir la posesión? El Proyecto reguló las respuestas,
como las advertidas precedentemente, que son de vital importancia para
evitar las confusiones en la adquisición o transferencia de la posesión y la
propiedad.
131. MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN (ARTÍCULO 58). Se-

gún el Proyecto, la posesión se adquiere mediante los modos siguientes:
1. Por la aprehensión del bien o por el ejercicio del derecho. Sobre el particular
el Proyecto, señala: La aprehensión consiste en un acto que, aunque no sea
un contacto personal pone a la persona en presencia de un bien que no
pertenece a nadie con la posibilidad física de tomarlo. Igualmente se ad-
quiere la posesión por: a) aprehensión mediante la práctica reiterada y pú-
blica de los actos materiales correspondientes al ejercicio del derecho; y, b)
el hecho de disponer el bien o el derecho.
La aprehensión del bien, como dice su propia autora, debe ser de una
«res nullius», pues lo contrario constituiría un acto ilícito. Igualmente se
regula sobre cómo se adquiere la posesión (mediante la práctica reiterada y
pública de los actos materiales correspondientes al ejercicio del derecho).
2. Por la tradición material o simbólica realizada por el antiguo poseedor.
2.1. La posesión de bienes muebles corporales se adquiere mediante la
tradición cuando el tradente consiente la trasmisión de la posesión y entre-
ga voluntariamente el bien al adquirente, quien libremente lo recibe.
2.2. También se adquiere la posesión de dichos bienes por tradición si
el adquirente ignoraba, o fuere presumible, que el enajenante no era el
propietario o no podía enajenar el bien. Se exceptúan de esta regla los bie-
nes muebles robados o perdidos.
2.3. Los bienes muebles adquiridos en venta pública o en estableci-
mientos comerciales no pueden ser objeto de reivindicación.
En suma, en el actual Código Civil, no existe una norma que responda a la
pregunta ¿cuáles son los modos de adquisición de la posesión? Vacío que no es
fácil de llenar cuando no se tiene una norma legal aplicable en un caso concre-
to, dificultando la construcción de una jurisprudencia uniforme y reiterativa.
132. LA TRADICIÓN SIMBÓLICA (ARTÍCULO 61). Este novedoso modo

de adquisición de la posesión, tiene gran operatividad en la práctica, a pe-
sar de que el actual Código Civil no lo ha legislado debidamente.
La posesión se adquiere por tradición simbólica, según el Proyecto, en
los casos siguientes:
1. Cuando se entrega el bien a la persona designada por el adquirente o
por la ley.
2. Cuando se entrega la llave del lugar en el que el bien estuviere guar-
dado, sea almacén, edificio o caja de seguridad.
3. Cuando se entregan los títulos valores que representan a las respecti-
vas mercaderías.
4. Cuando se entregan los títulos valores al portador.

5. Cuando se entregan y se endosan los títulos valores endosables.
6. Cuando se entregan y se inscriben los títulos valores inscribibles.
7. Cuando se notifica al deudor la tradición de los instrumentos de
crédito.En cuanto a la tradición simbólica el artículo 844 del Cod. Civil de
1936, la reguló tenuemente; por su parte, el actual Código, se ocupa de ella en
el artículo 903, pero sin regular cuándo y cómo opera.
133. LA TRADICIÓN DE INMUEBLES (ARTÍCULO 62). El Proyecto se

ocupa de los casos siguientes:
1. La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición
hecha por actos materiales del tradente con asentimiento del adquirente, o
por actos materiales del que la recibe con asentimiento del que la entrega.
2. Puede también hacerse, la tradición de los inmuebles, desistiendo el
poseedor de la posesión que tenía y ejerciendo el adquirente actos posesorios
en el inmueble en presencia de aquel y sin su oposición.Según la autora del
Proyecto, las fórmulas legales en la tradición de inmuebles fueron literal-
mente tomadas del Código Civil argentino, artículos 2379 y 2380. Recalca
además, que hay que distinguir entre la transmisión de la propiedad inmobi-
liaria, que por razones conocidas no obedece en el Perú al sistema registral, y
la tradición de los inmuebles, la que no necesariamente involucra la propie-
dad del mismo. En la tradición de inmuebles se dan dos situaciones, una es la
toma de la posesión del adquirente con asentimiento del tradente, situación
que puede ser manifestada por actos materiales del que entrega la posesión o
del que la recibe, pero en todo caso hay consensus para la tradición del inmue-
ble; y otra, se refiere al primitivo poseedor que se desiste de su posesión y no
se opone a los actos posesorios que, en su presencia, realiza el adquirente.
3. Por constituto posesorio. El Proyecto con la nitidez jurídica establece
cuándo procede la adquisición de la posesión mediante constituto posesorio,
sin que sea necesaria la tradición del bien mueble o inmueble; y señala los
casos siguientes:
3.1. Cuando el propietario del bien lo transfiere al que lo venía pose-
yendo (traditio breve manu).3.2. Cuando el que lo poseía a nombre del pro-
pietario comienza a poseerlo a nombre del tercero adquirente, desde el
momento en que es informado de la enajenación.3.3. Cuando el propietario
enajene el dominio del bien, pero queda como poseedor del mismo.
Explicando, junto a la autora del Proyecto, se tiene que en los modos
constitutivos, se han reunido dos figuras jurídicas que existen desde el
Derecho Romano: la traditio brevi manu y el constitutum posesorio.
La traditio brevi manu se da cuando adquiere el bien una persona que

tiene la posesión de éste en virtud de un título diferente, situación determi-
nada líneas arriba en el punto 3.1., y que corresponde al caso del arrenda-
tario que compra el inmueble que habita; en esta eventualidad no es nece-
saria la devolución del bien para que le sea nuevamente entregado; es así,
como la traditio brevi manu evita el doble desplazamiento de la posesión.
El constituto posesorio, es el caso inverso a la traditio brevi manu, es decir,
ocurre cuando el propietario enajena el dominio pero se queda como arren-
datario; situación en la que tampoco es necesario que se realice una doble
tradición. Esta hipótesis esta elaborada en el punto 3.3., arriba mencionado.
En cuando al caso contenido en el punto 3.2, de este ítem, opera cuando
se enajena un bien que está en poder de un tercero, situación muy frecuente
en la actualidad, en que se venden casas ocupadas, lo que se soluciona esta-
bleciendo que el constitutum posesorio se realiza desde que el tercero es in-
formado de la enajenación por lo que no es necesaria la tradición del inmue-
ble, comenzando el poseedor a ejercerla a nombre del tercero adquirente.
4. Por interversión del título de la posesión.
4.1. Se adquiere la posesión de bienes muebles o inmuebles por
interversión si cambia el título del detentador. 4.2. El detentador no puede
operar dicho cambio por sí mismo ni por el transcurso del tiempo.4.3. El
cambio del título debe ser por causa proveniente de un tercero capaz de
transferir la posesión o porque el detentador alegue y pruebe un derecho
real sobre el bien contra el poseedor. Esto se aplica también a los sucesores
a título universal.El tiempo necesario para usucapir corre desde la fecha en
que el título de posesión ha cambiado.
5. Por cualquiera de los modos de adquisición en general. Es decir, por
cualquier acto jurídico o contrato que conlleve este derecho, por actos entre
vivos o por el hecho de la muerte.
134. CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN (ARTÍCULO 95). El Proyecto

contesta a la pregunta ¿cómo opera la conservación de la posesión?, de la
manera siguiente:
1. Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por he-
chos de naturaleza pasajera (fue tomada literalmente en el artículo 904 del
actual Código Civil.)
2. Se conserva la posesión no sólo por el poseedor mismo sino por
medio de otra persona en representación de aquel.
3. La posesión de un bien mueble no se entiende perdida mientras se
halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore su paradero.
Así como está preceptuada en el Proyecto, la conservación de la pose-

sión, supera a la normada por el artículo 904 del actual Código Civil. La
fuente legislativa de esta norma la tenemos en los artículos 2446, 2448 y 2450
del Código Civil argentino; el artículo 921 del Código Civil Suizo; el artículo
856 del Código Civil alemán, y el artículo 461 del Código Civil español.
135. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN. Según el proyecto (artículo 96) la pose-

sión se adquiere por tradición de los bienes y se pierde (utiliza la palabra
«pierde», a diferencia del actual Código, que impropiamente emplea la pala-
bra «extinción», con carácter general, artículo 968 del Código Civil), en los
casos siguientes:
1. Por abandono. 2. Por cesión a título oneroso o gratuito. 3. Por des-
trucción o pérdida del bien o por quedar éste fuera del comercio. 4. Por
resolución judicial. 5. Por despojo o usurpación si la posesión del despojado
fuera más de un año. 6. Por reivindicación. 7. Por expropiación.
Sin embargo, el tratamiento de la pérdida de la posesión consignada en
el Proyecto es superado ampliamente por el del artículo 922 del actual Códi-
go Civil, porque la pérdida de la posesión por cesión a título oneroso o gra-
tuito, es la pérdida por tradición voluntaria en el Código Civil; y porque en
la reivindicación o en la expropiación, se pierde la posesión por resolución
judicial (por tradición o resolución), como se consigna, con mejor precisión,
en el artículo 922 del Código Civil.
136. PERDIDA DE LA POSESIÓN DE LOS DERECHOS (ARTÍCULO 97). El

Proyecto refiere que se pierde la posesión de los derechos cuando es imposible
ejercitarlos o cuando no se ejerce por el tiempo que baste para que queden
prescritos. Al respecto, dice la autora del Proyecto, que cuida de precisar como
se origina la pérdida de la posesión de los derechos en dos hipótesis: la prime-
ra es cuando por cualquier causa no se pueden ejercitar, y la segunda cuando
no se ejercitan hasta que se complete el plazo prescriptorio de los mismos.
Hasta aquí hemos visto los modos de adquisición, conservación y pér-
dida de la posesión, según el Proyecto para el Libro de los Derechos Rea-
les, propuesto por MAISCH VON HUMBOLDT.
TÍTULO V
ADQUISICIÓN Y CONSERVACIÓN POSESORIA
137. LA ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

EN LA DOCTRINA IUS REAL Y EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
138. LA ADQUISICIÓN. Hemos estudiado la concepción y naturaleza jurí-

dica de la posesión, en armonía a nuestro sistema jurídico civil, junto a la
información doctrinal alemana (IHERING y SAVIGNY); subrayando además,
cómo la objetividad y la subjetividad de sus planteamientos han influido de
manera sustancial en la regulación positiva de la posesión, tanto en la nues-
tra como en las de Iberoamérica. De tal manera que concluimos que nuestro
Código Civil, ha captado legislativamente la posesión que surge de la apre-
hensión de los bienes mediante el corpus posesorio, dándole preferencia al
hecho material que a la intencionalidad o el comportamiento del poseedor
como propietario frente al bien (animus domini).
139. MODOS DE ADQUISICIÓN (DE LA POSESIÓN). Los códigos que

tienen adherencia a la teoría objetiva de IHERING, establecen que la posesión
existe en el momento en que se da la relación de hecho entre el sujeto y el
objeto de la posesión (relación real). Esta teoría tuvo gran ingerencia en el
Código Civil de 1936 (artículo 824), y en el actual de 1984 (artículo 896), no
así en el de 1852 (de gran influencia subjetivista). En consecuencia, la pre-
gunta de rigor es, ¿cómo se adquiere la posesión? La respuesta la tenemos
en la hipótesis normativa contenida del artículo 900 del Código Civil, que
dice: «La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisi-
ción originaria que establece la ley». Esta disposición reproduce ad literam
el artículo 843 del Código Civil de 1936. La norma transcrita establece que
existen dos modos de adquirir la posesión:
1. La adquisición originaria, mediante la aprehensión del bien objeto
de la posesión; y, 2. La adquisición derivada o también llamada la traditio a
título derivativo.
Sin embargo, el numeral 904 del Código Civil actual, es deficiente al
no regular los casos de adquisición originaria, limitándose sólo a mencio-
nar el concepto de «casos». No existe una norma taxativa al respecto.
140. LA ADQUISICIÓN ORIGINARIA (UNILATERAL)
140.1. Ideas preliminares. Llamada también adquisición unilateral de

la posesión. Es la obtención de la posesión del bien tomándolo directamen-
te por aprehensión u ocupación. Es la adquisición que opera por acto volun-
tario, que se realiza, como dice VALENCIA ZEA46, cuando el adquirente toma
la aprehensión de una cosa sin consentimiento de un poseedor anterior
46. VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil - derechos reales, t. II, Bogota, Temis, 1976, p. 612.
(sucesión por acto entre vivos y sucesión testamentaria) o sin autorización

de la ley (sucesión intestada).
Esta clase de adquisición posesoria es con la sola decisión voluntaria
del adquirente, por ello también se dice, que esta adquisición se tangibiliza
en un acto jurídico o negocio jurídico de carácter unilateral y real; y esto,
como expresa el autor antes citado, por definición, porque es «toda con-
ducta o acción de los sujetos de derecho susceptible de producir resultados
o consecuencias jurídicas». Luego agrega: «La obtención de un poder de
hecho produce de inmediato ciertas consecuencias jurídicas; y desde luego,
la ley lo protege con las tradicionales acciones posesorias, mientras no se
acredite que se haya adquirió ilícitamente. Es acto unilateral porque sólo
exige la voluntad del poseedor, y es acto real, dada las circunstancias de
que no es suficiente la sola voluntad, sino que esta (voluntad) debe estar
acompañada de la efectiva adquisición del poder de hecho, o sea la consti-
tución de la relación material con la cosa»47.
Adquieren la posesión en el modo originario, por ejemplo, quienes se
apoderan de bienes muebles que a nadie pertenecen como los obtenidos
con la pesca, la caza, o la recolección de frutos silvestres, o en su caso,
cuando uno se apodera de facto de un inmueble (desposesión o despojo); o
como dice LAFAILLE48, «tal adquisición se produce cuando alguien entra a
poseer la cosa por un acto personal, sin recibirla de otro».
La doctrina y la legislación modernas, de manera uniforme establecen
la adquisición originaria del corpus de la posesión, que puede ser mediante
la aprehensión. En consecuencia, la adquisición originaria de la posesión
opera en los bienes muebles. En estos se dan las llamadas res nullius (cosas
sin dueño o que no pertenecen a nadie y son susceptibles de apropiación),
por ejemplo, los peces o las piedras de los ríos, etc., a los que se refieren los
artículos 929 y 930 del Código Civil. Este modo originario de adquisición
de la posesión funciona para los bienes muebles —ya lo dijimos—, en los
cuales sí existen las cosas sin dueño.
También opera la adquisición originaria mediante la prescripción adquisiti-
va de bienes muebles (artículo 951 del Código Civil), pero en los inmuebles no es
posible porque sencillamente no existe la cosa inmobiliaria sin dueño (res nullius),
47. Ibídem.
48. LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. III, p. 190. Agrega el autor que «… así ocurre cuando falta la
posesión anterior (cosa de nadie, cosa abandonada). También es el caso, siempre que
se adquiera contra la voluntad del poseedor, porque no media transferencia, ni se
une causa independiente», ibídem.
estos bienes si no pertenecen a personas particulares o privadas pertenecen en

propiedad al Estado. Así como también los bienes abandonados por sus dueños
pasan a dominio público del Estado (artículo 968, inciso 4, del Código Civil).
En suma, la adquisición originaria de la posesión es unilateral. La
adquisición derivada de la posesión es bilateral y en ésta puede verificarse
la traditio del bien en la forma real o material, simbólica o ficticia.
141. LA APREHENSIÓN
Los bienes se pueden adquirir de modo originario mediante la apre-
hensión (adprehensio), o sea, poniendo las manos sobre el bien en caso de
muebles, y asentándose en el bien si es inmueble; en estas aprehensiones se
hace presente la actitud unilateral de quien toma la posesión, por la que se
obtiene uno de los elementos indispensables para que haya posesión, que
es el «corpus», y también se hace presente la intención de tenerla como pro-
pia obteniendo el otro elemento que es el «animus domini».
La aprehensión como figura jurídica, no es definida legalmente por
nuestro Código Civil, a diferencia del Proyecto del que nos hemos ocupado
(supra 131), o como también lo hace el artículo 2374 del Código Civil argen-
tino, que la define así: «La aprehensión debe consistir en un acto que, cuan-
do no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa
con la posibilidad física de tomarla». Obviamente, se advierte la doctrina
de SAVIGNY sobre el corpus, que no requiere necesariamente del contacto
físico del sujeto con el bien. La aprensión como se desprende de nuestra
sistemática jurídica ius real es objetiva y efectiva del corpus.
El modo es unilateral u originario cuando se adquiere la posesión por la
aprehensión del bien (elemento material) con la intención de tenerlo como
dueño (elemento formal), y cuando la cosa no tiene dueño el elemento for-
mal se perfecciona con la intención del poseedor de hacerla suya. De tal suer-
te que la posibilidad exclusiva y actual de ejercer posesión sobre un bien, es
con actos materiales, que se manifiestan con la aprehensión; pero tampoco se
debe quedar sólo en la aprehensión, sino debe exteriorizarse con el uso y
disfrute, estos en sí, son los que van a caracterizar a la posesión por aprehen-
sión. Es de precisar también que en nuestro sistema jurídico nacional, los
únicos bienes que no pueden carecer de propietario son los inmuebles (res
nullius inmobiliarius) toda vez que estos, al carecer de dueño pertenecen al
Estado. De esta manera la res nullius (cosa sin dueño) no es posible jurídica-
mente en los inmuebles (en estos no existe la cosa sin dueño).
En los bienes muebles que no se hallan poseídos o carecen de dueño (res
nullius) la forma jurídica como se adquiere la posesión es a través del fenómeno
jurídico de la aprehensión. Al tomar un bien determinado se da la presunción

legal de estar procediendo como dueño porque la aprehensión es voluntaria y
unilateral, y porque sencillamente no existe nexo o vínculo con un poseedor ante-
rior, es por ello, que se trata de un modo originario de adquisición. Finalmente
diremos que la adquisición de bienes muebles, por la aprehensión, no sólo gene-
ra la posesión, sino, se extiende en sus efectos a la adquisición de la propiedad (el
poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario).
142. LA OCUPACIÓN
Adquirir por ocupación un bien inmueble significa ejercer posesión de
manera originaria. Pero debemos aclarar que se habla de la «ocupatio» como
el modo originario de adquirir la posesión; lo cual, en el derecho moderno,
se limita a la apropiación de bienes muebles, siendo así, toma la denomina-
ción de aprehensión (adprehensio). En sentido estricto, dice RAMÍREZ49, la
ocupación es el modo (muy antiguo) de adquirir la posesión —y la propie-
dad— de un bien inmueble de nadie (res nullius inmobiliarius), a través de la
aprehensión y con ánimo de ejercer el dominio.
Como se ha dicho líneas arriba, no existen bienes inmuebles de nadie o
sin dueño (res nullius), toda vez, que si un bien inmueble se halla abandona-
do o carece de propietario particular, se entiende que pertenece al Estado,
de tal manera, la ocupación sólo se limita a los bienes muebles. Si se llegara a
ocupar un bien inmueble sin el consentimiento de su dueño y por la fuerza,
estaremos ante la comisión delictual de la usurpación, pero si el propietario
49. RAMÍREZ CRUZ, E. María, en ob cit., p. 614, señala el autor nacional, que modernamente la
ocupatio se restringe únicamente a la apropiación de bienes muebles, pero en tal caso
toma el nombre técnico de aprehensión (adprehensio). Cfr. PUIG BRUTAU, José, ob. cit., p.
235, citando a CLEMENTE DE DIEGO, define la ocupación en el como «la aprehensión de
una cosa corporal que no tiene dueño con ánimo de adquirir la propiedad. Requiere,
pues, la actuación de un sujeto de derecho a través de un acto de apropiación o domina-
ción física de una cosa». Y continúa indicando que «la ocupación es un modo originario
de adquirir el dominio de las cosas muebles que a nadie pertenece (res nullius o res
derelictae) mediante su aprehensión material con el ánimo de adquirirlas y siempre que
la ley permita su apropiación», ibídem; es de este mismo entender VELÁSQUEZ JARAMILLO,
Luis G., BIENES, Temis, Bogota, 1998, p. 203. Se puede también consultar, sobre la ocupa-
ción, la importante obra del español LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, pp. 94-109, «la forma
más primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse de algo que
nadie tiene bajo su dominio y que, por consiguiente, puede ser objeto de libre apropia-
ción», a esto añade «que la aprensión de los bienes sea la más idónea requiere de dos
elementos: 1. Aprensión material efectiva de la cosa, y 2. Ánimo o intención de hacerla
objeto de su propiedad por parte del ocupante: ánimo de apropiación», ibídem, p. 95.
no reclama, oportunamente, dicho usurpador por el transcurso del tiempo

se puede acoger a la usucapión. El Código Civil peruano, no define la ocupa-
ción, en cambio sí lo hace el artículo 610 del Código Civil español, que a la
letra dice: «Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su natu-
raleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y
pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas». Por consiguiente,
en la doctrina y en la ley queda establecido que la ocupación sólo puede dar
lugar a la adquisición de la posesión de los bienes muebles, y se descarta
toda posibilidad sobre los inmuebles. En suma, queda desechada la adquisi-
ción de la posesión de los bienes inmuebles por ocupación; sin embargo, ello
no es obstáculo para su adquisición mediante la usucapión.
143. LA ADQUISICIÓN DERIVADA (BILATERAL)

Esta clase de adquisición de los bienes existe en todos los casos en que la
posesión del adquirente se funda en la posesión ejercitada por un anterior
poseedor de un bien determinado, quien se denomina causante o trasmitente
(tradens), y que necesariamente implica una relación jurídica con un nuevo
poseedor llamado adquirente (accipiens). Esta adquisición puede nacer de
actos inter vivos o mortis causa. Es entre vivos cuando la posesión se trasmite
de un poseedor vivo a otro también vivo. La otra trasmisión denominada
mortis causa, se presenta cuando la posesión se trasmite de una persona que
murió a otra que está viva. Aquí estamos ante una sucesión por causa de
muerte o sucesión hereditaria. Del numeral 900 del Código Civil, se despren-
de que la otra forma de adquirir la posesión es la originaria (supra 140).
144. LA TRADICIÓN (COMO MODO DE ADQUIRIR LA POSESIÓN)
145. NOCIONES PREVIAS

El vocablo «tradición» etimológicamente proviene de la voz latina
«traditio» que significa, entregar, dar, poner en manos, y en lo jurídico cons-
tituye un modo derivado de adquirir la posesión. La tradición supone a de-
cir DE CASTAÑEDA50, «el concierto de voluntades que se perfecciona mediante
el acto material de la entrega». Por la tradición se transfiere la posesión.
50. CASTAÑEDA, Jorge E., ob. cit., p. 141. Véase para todo LASARTE, Carlos, «La tradición», en ob
cit., pp. 30-35, «tradición (vocablo romance del latino traditio) significa lisa y sencilla-
mente entrega de la cosa o de la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho de
propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona a otra», ibídem.
Quien trasmite es el «tradens», quien recibe es el «accipiens». Se trata de

una institución jurídica de suma importancia en la transmisión de los dere-
chos reales, regulados por el Código Civil. La definición legal de la tradi-
ción está contenida en el artículo 901 del Código Civil., con la formula si-
guiente: «La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe
recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las formalidades
que ésta establece». La normativa exige que la entrega del bien sea mate-
rial, y a favor de quien adquirió el bien (la posesión), o a su representante
legal o apoderado, quienes también pueden recepcionar la posesión.
Es bueno que aclaremos que la institución ius real de la tradición, en el
Código Civil peruano, tiene una regulación legal mezquina, limitada a sólo
tres dispositivos, y desde luego padeciendo serios vacíos (artículos 901 a
903); situación que no sucede en la legislación comparada, como ocurre, por
ejemplo, con el Código Civil español que dedica trece artículos a la tradición
(1461 a 1473) o el Código Civil mexicano que le asigna nueve artículos (2284
a 2292). El principio básico que orienta la tradición se da cuando el tradens
entrega el bien de manera material y efectiva a las manos del accipiens que lo
recepta. Se debe subrayar que si hablamos de tradición, en nuestro sistema
jurídico-civil, es propiamente sobre bienes muebles. En cuanto a los inmuebles
básicamente nuestro sistema es ad consensu (artículo 949 del Código Civil).
Consúltese la obra de HIGHTON, Elena, Dominio y usucapión - segunda parte, Hammurabi,

Buenos Aires, 1983, «no debe confundirse la tradición posesoria con la tradición constitu-
tiva de derecho real de dominio. La tradición posesoria, la entrega de la cosa en las formas
que la ley autoriza, es base de la constitutiva de derechos reales a la que se agregan otros
requisitos para que pueda convertirse en modo suficiente de adquisición de dominio»
(propiamente en nuestro medio cuando se trata de bienes muebles, la tradición es requisito
sine qua non). En el BGB alemán, Sección Tercera, Título Tercero (Adquisición y pérdida de
la propiedad de las cosas muebles) del Libro Tercero, Derecho De Cosas, artículos 929-936,
se habla de transmisión de bienes inmuebles y muebles. El contenido del numeral 929, con
referencia a la transmisión de bienes muebles, es: «Para la transmisión de la propiedad de
una cosa mueble es necesario que el propietario de la cosa se la entregue al adquirente y
que ambos acuerden la transmisión de la propiedad. Si el adquirente está en posesión de la
cosa, el acuerdo de transmisión de la propiedad es suficiente».
También se puede consultar BORDA, Guillermo, Manual de derechos reales, Perrot, Bue-
nos Aires, 1994, pp. 64-68; LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. III, pp. 192- 210, «la tradición en
rigor, se reduce a todos los medios derivados o bilaterales por actos entre vivos, ya
que las otras formas permitidas son meros sucedáneos de aquella (traditio brevi manu,
constituto posesorio) o variantes arbitradas por la ley civil (…). La palabra tradición
(traditio) deriva del latín «tradere», que se traduce en castellano por «entrega» y
conserva todavía el sentido originario», ibídem. Sobre la importancia de la tradición,
recomendamos esta extraordinaria obra de LAFAILLE.
En los bienes muebles la tradición51 no sólo confiere la posesión sino

hace presumir la propiedad, algo más, la transferencia de la propiedad en
los bienes muebles exige la entrega, en cambio, si se trata de inmuebles la
tradición es el efecto de los contratos. Sabemos que la transferencia del
derecho posesorio conlleva ínsitamente el ius possidendi (derecho a la pose-
sión), que no es la entrega de la mera posesión (ius possessionis).
Si el transferente pese a tener la obligación de efectuar la tradición no
lo hace, no es impedimento para que el comprador exija la entrega del
bien, y en caso de incumplimiento tiene expedita la pretensión de entrega
del bien que implica la posesión. En nuestro ordenamiento jurídico existe el
caso único en que se transfiere al mismo tiempo la propiedad y la posesión,
de manera automática, como sucede con el artículo 660 del Código Civil
(derecho sucesorio). Es la transferencia de la posesión civilísima.
¿Qué se busca con la tradición del bien? Desde el punto de vista estric-
tamente jurídico, se busca que la entrega material no sea ciertamente de la
posesión considerada en sí misma, sino del bien poseído por el tradens, de
tal suerte que la tradición del bien dará origen a la posesión del accipiens,
en otras palabras, se pierde la posesión (del tradens) y se da nacimiento a
otra posesión (del accipiens). Pero esto va más allá, en cuanto la traditio se
constituye en el modo de la transferencia de bienes muebles, como requi-
sito ineludible para que el título adquiera su perfeccionamiento y desplie-
gue eficacia traslativa de la propiedad.
Cuando la transferencia no es ad consensu, la adquisición de la posesión
es necesariamente con la entrega real y efectiva del bien. Sin olvidar que
también existe la llamada tradición simbólica o espiritualizada (infra 152).
146. ELEMENTOS DE LA TRADICIÓN. La tradición como acto bila-

teral de transferencia de la posesión requiere de la concurrencia de elemen-
tos que le den consistencia jurídica, entre los cuales tenemos:
146.1. Elemento subjetivo. Se presenta mediante los sujetos de la rela-

ción jurídica posesoria, proyectada desde un acto jurídico bilateral, que se
tangibiliza con la manifestación de voluntad o acuerdo entre las partes
(tradens y accipiens), y por el cual un sujeto llamado transferente, en el pleno
51. Nuestro ordenamiento civil establece: «La transferencia de propiedad de una cosa
mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición
diferente» (artículo 947). La norma se refiere a la tradición real de bien mueble, la que
es constitutiva de propiedad. En cambio en materia de inmuebles el perfecciona-
miento de la transferencia es ad consensu (artículo 949).
goce de su capacidad de ejercicio, debe hacer la entrega de la posesión a

otro denominado adquirente, quien la recibe también voluntariamente y
con la misma capacidad; este fenómeno posesorio nos advierte que se trata
de un acto contractual, y como tal es fuente de derechos y obligaciones.
El elemento que nos ocupa52 tiene estricta relación con la legitimidad
de las personas que deben intervenir en la tradición, el tradens como el
accipiens, deben gozar de la calidad o la legitimidad sustancial para realizar
la traditio; y además, deben ostentar la capacidad de ejercicio de quien rea-
liza actos de disposición del bien (del tradens) y de quien recepciona (accipiens)
el bien. Si hablamos de capacidad de las personas nos remitimos a la regu-
lación pertinente de nuestro Código Civil, es decir, sobre la capacidad de
ejercicio, la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa con la observan-
cia de los artículos 42, 43, y 44, en concordancia con los artículos 455, 456,
457 y 1368 del mismo Cuerpo legal.
Finalmente, ¿a favor de quién se hace la entrega del bien? Al respecto se
tiene la norma contenida en el artículo 901 del Código Civil, cuando señala
que la tradición se realiza mediante la entrega del bien por el tradens a favor
de quien debe recibirlo o a la persona que haya designado el accipiens o la ley,
y si la entrega exige formalidad se dará cumplimiento. En este contexto —
reiterémoslo— tradición en su significación simple es entrega del bien o de la
posesión de un bien, sobre el que recae el derecho de propiedad —u otro
derecho real—, que como sabemos se transmite de una persona (tradens) a
otra (accipiens), de este modo, el efecto que en esencia genera es transmitir la
propiedad de un bien o de un derecho real menor sobre un bien. La tradición
es el elemento más relevante de la adquisición derivativa.
146.2. Elemento objetivo. La efectividad de este elemento se

tangibiliza en los objetos de la posesión, que son los bienes que tienen ma-
terialidad y economicidad (valor económico). No se trata de la posesión de
derechos o cuasi-posesión, que a nuestra razón no existe por carecer de
materialidad; o recordemos que la posesión es siempre relación fáctica, la
cual no es posible sobre derechos, porque estos son inmateriales. Los dere-
52. La tradición requiere de elementos fundamentales, como los que hemos tocado en el
texto;. así, para BELMAÑA JUÁREZ, son: 1. La justa causa, que es el negocio precedente que
sirve de base a la entrega de la cosa. Esto ha hecho expresar a varios autores que nadie
entrega nada porque sí, sino porque algo dice que debe entregarse, existe una causa
precedente. 2. Voluntad concorde a recibir y de entregar, así denominada por la
doctrina española. Debe existir voluntad, un acuerdo mediante el cual una persona
entrega una cosa a otra. Ambas partes deben conocer que la cosa es entregada en
posesión, constituyendo determinado derecho real (…), ob. cit., pp. 71-72.
chos, anota CUADROS53, «no se entregan ni se dan. Los derechos se transfie-

ren y esa transferencia no necesita entrega, es decir, tradición». Lo eviden-
te es, que son objeto de tradición todos los bienes sean de naturaleza inmo-
biliaria o mobiliaria; sin embargo, en el derecho real moderno, se viene
propugnando con mucha fuerza la tradición sin entrega real del bien o la
llamada tradición jurídica. La particularidad de la tradición se presenta
ahora, no sólo con la referida entrega jurídica, sino también con los bienes
que corresponden a una sucesión hereditaria (posesión civilísima) que ge-
nera la traditio automática de la posesión conjuntamente que la propiedad
De acuerdo con los artículos 900 y 901 del Código Civil (referentes a la
tradición), en concordancia con el artículo 896 del Código anotado (refe-
rente a la posesión), la tradición es sobre los bienes corporales. No conta-
mos con una norma que se ocupe expresamente sobre la cuasi-posesión y la
forma de su tradición, es decir, sobre la tradición de los derechos, sin em-
bargo, de la interpretación del artículo 901 del Código Civil, se puede esta-
blecer que la tradición se realiza mediante la entrega material del bien a
favor de quien debe recibirlo —empleamos el vocablo «bien» en sentido
restringido de corporalidad y de utilidad económica—. La norma mencio-
nada corresponde a la regulación de los derechos reales, no se refiere a
derechos, estos son bienes incorpóreos, no son susceptibles de tradición
porque su transferencia no exige entrega material.
Brevemente debemos esclarecer que en las transferencias de bienes
inmuebles que son ad consenso (v. gr., la compraventa) la tradición es de dere-
cho, no es real o material, se efectúa implícitamente junto con el título, lo que
significa que está contenida en el acto contractual que contiene la expresión
del consentimiento de las partes; no requiere del modo, para su perfecciona-
miento, que sería con la entrega material del bien, pues lo que perfecciona el
título es el consentimiento de las partes (artículo 1352 del Código Civil).
147. CONSTITUCIÓN (DE LA TRADICIÓN)

La forma de constituir la tradición como acto voluntario nos hace con-
siderar que ella es, sin duda, la consecuencia de un acuerdo bilateral (con-
53. CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 347. Cfr. SALVAT, R., ob. cit., p. 121, «en el
derecho romano se llegaron a admitir tres formas de tradición, la que las partes
procedían juntas un paseo por el fundo; o aquella en que el transferente autorizaba al
accipiens realizar sólo los actos materiales de toma de posesión, y la que se mostraba
el predio con la intención de transmitir la posesión».
trato). De tal manera, podemos proponer, como exigencias de su constitu-

ción, los aspectos siguientes:
1. La tradición es un acto de libertad contractual. Se presenta como
acto voluntario entre tradens y accipiens. 2. Es un acto previsto en la ley. Se
halla establecida en la norma contenida en el artículo 901 del Código Civil,
en el sentido de que la tradición se realiza mediante la entrega del bien. 3.
Se verifica con el propósito inmediato de la entrega de derechos reales
sobre bienes muebles e inmuebles.
148. FUNCIONALIDAD E IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA TRADICIÓN

La tradición como figura jurídica de los derechos reales adquiere gran
importancia al constituirse en un instrumento jurídico muy valioso para los
actos de transferencia y adquisición derivativa de la posesión. Lo que en
esencia caracteriza a la traditio, es su contenido económico y social, que se
hace realidad a través del gran intercambio de los bienes en el mundo
hiperactivo de la economía actual. De esta manera la tradición cumple impor-
tantes funciones, como son:
1. Propugna la transmisión de la posesión de los bienes corporales.
2. Pone en movimiento el elemento objetivo o material de la posesión (res
corporalis).
3. Pone de relevancia el carácter económico-social de los derechos rea-
les.4. Tiene gran ingerencia en la transmisión de la propiedad de bienes mue-
bles, así como en la adquisición a non dominus de bienes muebles (artículos 947
y 948 del Código Civil).
5. Tiene ingerencia en la concurrencia de acreedores sobre un bien mue-
ble (artículo 1136 del Código Civil).
6. Otorga preferencia al adquirente de buena fe de objetos no identifica-
dos en viaje, con la tradición documental (artículo 903 del Código Civil).
7. En los bienes muebles, la posesión cumple la función equivalente a la
propiedad, salvo prueba en contrario (artículo 912 del Código Civil).
8. Es elemento constitutivo de la transferencia de los derechos reales,
preponderantemente de los bienes muebles al transmitir la propiedad (artículo
947 del Código Civil). En los inmuebles (por ejemplo en la compraventa) se da la
tradición de derecho, sólo por el consentimiento (artículo 949 del Código Civil).
9. Otorga el derecho de preferencia a favor del sujeto acreedor de buena fe
que realizó la entrega del bien (artículo 1136 del Código Civil).
10. En los bienes muebles la tradición extingue la posesión del tradens, y
para el accipiens nace una nueva posesión.
149. FORMAS DE LA TRADICIÓN
150. TRADICIÓN DE BIENES INMUEBLES (CASOS). En la tradición de

esta clase de bienes se pueden dar los casos siguientes:
1. Los contratos consensuales se perfeccionan con el mero consentimien-
to de las partes, como ocurre con la transferencia de la propiedad de bienes
inmuebles (compraventa, permuta, dación en pago, etc.), no requieren, para
su perfeccionamiento, de la inscripción registral ni de la tradición o entrega
del bien, sólo basta el consentimiento, como dispone el artículo 949 del Códi-
go Civil, en cuanto señala: «La sola obligación de enajenar un inmueble de-
terminado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferen-
te o pacto en contrario». Aquí, la tradición del bien existe implícitamente en
el acto consensual de las partes, que perfecciona la transferencia inmobiliaria.
La regla general en la transferencia de bienes inmuebles es ad consensus.
La excepción a esta regla casi axiomática, se puede dar cuando las partes con-
vienen o acuerdan, en el mismo acto, que debe llevarse a cabo la tradición del
bien inmobiliario, y esto por autorización de la misma norma citada, en cuanto
expresa: «…o pacto en contrario». En suma, en la tradición inmobiliaria fun-
ciona a plenitud el principio de la consensualidad (artículo 1352 del Código
Civil). El consentimiento perfecciona el negocio jurídico patrimonial inmobilia-
rio e implícitamente conlleva la tradición, «salvo pacto en contrario».
2. La tradición del bien inmueble mediante acta de inventario con la
intervención del tradens y el accipiens o sus representantes legales o conven-
cionales. Con el recorrido de los linderos del bien y demás integrantes y
accesorios. Siempre que así se haya pactado en el acuerdo contractual.
3. La tradición puede también realizarse con el «reconocimiento expreso» de
las partes en un contrato (minuta o escritura pública), en el sentido de que el
adquirente se encuentra en posesión directa, real y efectiva del bien inmobiliario.
4. La tradición simbólica opera con la entrega física de las llaves del
inmueble (de las puertas principales y de las habitaciones), esta forma pue-
de operar inclusive a distancias considerables del bien objeto de la tradi-
ción posesoria, es decir, la entrega de las llaves produce la tradición.
5. La tradición judicial de bienes inmuebles opera en la etapa de la
ejecución de sentencia, dentro de proceso, por ejemplo, en las sentencias
recaídas sobre desalojo, reivindicación, interdicto de recobrar o en el deli-
to de usurpación (con la entrega provisional o definitiva), etc.
151. TRADICIÓN DE BIENES MUEBLES. Se presentan los casos siguientes:

1. La tradición de los bienes que están en el comercio directo, es la que
se efectúa con gran fluidez en el intercambio de los bienes muebles. Es la
traditio llamada mano a mano, mediante ésta la posesión vale como título,
generada por los actos de comercio. Sobre estos bienes no cabe la reivindi-
cación, v. gr., los actos de comercio sobre bienes verificados en los estable-
cimientos comerciales (artículos 85, 86 y 1542 del Código Civil).
2. La llamada tradición documental opera cuando se trata de artículos en
viaje, sujetos al régimen de almacenes generales (v. gr., de mercaderías en via-
je), se entiende realizada con la entrega de los documentos destinados a reco-
ger los bienes (artículo 903 del Código Civil).
3. La tradición simbólica, se operativiza en los bienes muebles, con la en-
trega de las llaves, v. gr., la entrega de las llaves de una moto, de un automóvil,
de un artefacto, que pueden ser recogidos en el acto o después.
4. Puede operar también la tradición por custodia, cuando los bienes se
dejan en poder del que debe recibirlos, siendo requisito sólo el consenti-
miento (del accipiens).
5. En cuanto a los título valores (v. gr., al portador), la tradición opera
sólo con su entrega, por cuanto al portador se le tiene como titular, y en los
títulos a la orden se trasmiten por endoso o cesión (artículo 1206, 1207 del
Código Civil).
152. SUCEDÁNEOS DE LA TRADICIÓN. El concepto sucedáneo —del la-

tín succedaneus— significa «el sustituto o el sucesor, dícese de la sustancia
que, por tener propiedades parecidas a las de otra, puede reemplazarla»54.
En este entender, jurídicamente la tradición también funciona de diferen-
tes formas, como las siguientes:
1. Es real, cuando la entrega del bien es efectiva o material.
2. Es simbólica, en los casos de la «traditio ficta», que consiste en entre-
gar algo simbólico, como las llaves de una casa, se emplea esta tradición con
preponderancia en la entrega de bienes inmuebles (ad consensu).
3. La «traditio longa manu», consiste en mostrar lo que se entrega, por
ejemplo, un fundo o hacienda.
4. La «traditio brevi manu», es la tradición sin traslado material del bien,
por ejemplo, cuando el arrendatario compra el bien, y sigue poseyendo,
pero ya como propietario.
5. La «constitum possessorium», consiste en la figura inversa a la anterior,
es decir, opera cuando el propietario del bien lo transfiere, pero sigue pose-
54. Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española, Madrid, 1992, voz «sucedáneo».
yendo el bien como simple poseedor. Como sucedáneos de la tradición,

regulados por el Código Civil, y por su importancia práctica nos ocuparemos
de la traditio brevi manu y de la constitum possessorium.
152.1. La traditio brevi manu55. Esta clase sucedánea de la tradición

está contenida en el artículo 402, inciso 1, del Código Civil, cuya hipótesis
normativa es: «La tradición también se considera realizada: (…) 1. Cuando
cambia el título posesorio de quien está poseyendo».
152.1.1. Elementos. A la figura positivizada en el numeral precedente-

mente transcrito se la denomina «traditio brevi manu», que a nuestro juicio
exige de la concurrencia de dos elementos, veamos.
152.1.1.1. El sujeto. Se trata de quien se encuentra en posesión del bien

que posteriormente cambia el título posesorio a mayor categoría real. Esta
hipótesis se genera cuando existe posesión ejercida en un bien determinado,
por quien tiene la situación, por ejemplo, de arrendatario, y luego adquiere
el derecho de propiedad, como consecuencia legal cambia su situación jurídi-
ca de arrendatario a la de propietario. Y, como es lógico, por razones de
orden práctico, no se necesita efectuar la tradición material de la posesión a
favor del anterior poseedor-arrendatario, quien por el cambio del título es el
nuevo propietario-poseedor. Esta tradición opera automáticamente, aún cuan-
do el enajenante esté en la obligación de efectuar la entrega, se considera
55. En el BGB alemán la «traditio brevi manu» se halla contenida en el numeral 929, que a
la letra dice: «Para la transmisión de la propiedad de una cosa mueble es necesario
que el propietario de la cosa se la entregue al adquirente y que ambos acuerden la
transmisión de la propiedad. Si el adquirente está en posesión de la cosa, el acuerdo
de transmisión de la propiedad es suficiente». Léase LAQUIS, Manuel, ob. cit., p. 392, al
comentar sobre los casos en los cuales no es necesaria la tradición del bien, esto es la
traditio brevi manu y constituto posesorio, explica que en ambos casos se comprueba la
existencia de un elemento común que se manifiesta en la circunstancia de que la
tradición no se opera por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento
del que la recibe, o por actos materiales del que recibe, con asentimiento del que
entrega; asimismo, se observa una diferencia, pues mientras en la «traditio brevi manu»,
el acto jurídico celebrado eleva al tenedor de esa categoría, a la de poseedor, en el
«constituto posesorio» se presenta la situación inversa, dada por la conversión del
propietario en tenedor o poseedor. Cfr. CUADROS VILLENA, ob cit., t. I, p. 392; CASTAÑEDA,
Jorge E., ob. cit., p.146; BORDA, Guillermo, ob. cit., p.75; OVEJERO, Daniel, La posesión,
Buenos Aires, 1942, 214, «la traditio brevi manu, carece de objeto en un sistema que
considera a los poseedores inmediatos tan poseedores como aquellos que la doctrina
clásica considera tales por oposición a los precarios, o sea los que poseían animo
domini», ibídem.
realizada. De esta manera se trata de evitar transmisiones de la posesión

innecesarias o inútiles, carentes de relevancia jurídica.
152.1.1.2. El objeto. Es el bien que el poseedor llega a adquirir por acto

o negocio jurídico. En este objeto, que primigeniamente estuvo destinado
sólo al uso y disfrute del poseedor, por el cambio de título, recae el poder
de disposición del que lo adquiere.
153. LA TRADICIÓN A FAVOR DEL COMPRADOR ESTANDO EN POSE-

SIÓN DE UN TERCERO. Hecha la transferencia de un determinado bien, es-
tando en posesión de un tercero, se presenta el problema de realizar la tradi-
ción real a favor del accipiens. Esta situación es resuelta por el artículo 902,
inciso 2, del Código Civil, cuando expresa: «La tradición también se considera
realizada: (…) 2. Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero.
En este caso, la tradición produce efecto en cuanto al tercero sólo desde que es
comunicada por escrito». El titular de un bien en el ejercicio de la libertad de
enajenar (artículo 882 del Código Civil), puede transferir a cualquier título,
aun cuando el bien se encuentre en posesión de un tercero, en este caso la
traditio produce efecto con la sola comunicación (notificación por carta notarial)
al tercero poseedor, y como consecuencia se tendrá por hecha la tradición.
154. CONSTITUM POSSESSORIUM56. Esta traditio se produce cuando se

genera el fenómeno jurídico de transformar la propiedad en posesión. En
La doctrina se esclarece que la constitum possessorium, para su configuración,
jurídica requiere de dos actos:
1. El acto o negocio jurídico de enajenación del bien (la tradición es
efecto de la bilateralidad); y, 2. El acto por el cual quien tenía la calidad de
propietario sólo se queda como poseedor. El caso se presenta cuando el
propietario transfiere el bien (v. gr., en compraventa, permuta, etc.) con las
circunstancias de quedarse ejerciendo la posesión como arrendatario. Se
trata del cambio de título sin cambiar a la persona del poseedor.
56. La constituto posesorio fue tratada por MAISCH VON HUMBOLDT, en su Proyecto para el
Libro de derechos reales (artículo 63), consignando tres casos en los que no es necesa-
ria la tradición del bien mueble o inmueble: 1. Cuando el propietario del bien lo
transfiere al que lo venía poseyendo. 2. Cuando el que lo poseía a nombre del propie-
tario principia a poseerlo a nombre del tercer adquirente, desde el momento en que
es informado de la enajenación. 3. Cuando el propietario enajena el dominio del
bien, pero queda como poseedor del mismo. Para un estudio detenido sobre la tradi-
ción real, traditio ficta, traditio longa manu, traditio breve manu, constituto posesorio, se
puede consultar BELMAÑA JUÁREZ, Jorge, Derechos reales - manual de la posesión, Alveroni,
Argentina, 1999, pp. 72-78.
En conclusión, los sucedáneos de la tradición en nuestro Código Civil,

están considerados en tres modos: la traditio brevi manu, la traditio constitum
possessorium y la transferencia de un bien cuando éste se encuentra en pose-
sión de un tercero.
155. LA CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
156. LA CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN. El hecho de mantener la

posesión en un estado de conservación permanente no puede ser obstaculi-
zado por hechos de duración pasajera y sin trascendencia; es decir, «Se
conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de natu-
raleza pasajera», así es como regula el artículo 904 del Código Civil. Este
dispositivo tiene como fuente inmediata el artículo 826 del Código Civil de
1936, el cual a su vez tuvo como fuentes el artículo 2445 del Código Civil
argentino; el artículo 856 del Código Civil alemán y el artículo 921 del
Código Civil suizo. A nuestro juicio se trata de una norma muy simplista y
hasta ambigua, a diferencia del artículo 95 del Proyecto M AISCH V ON
HUMBOLDT (supra 134). En la norma transcrita se nota la influencia de la
doctrina de Ihering, cuando nos habla de «hechos de naturaleza pasajera»;
sin embargo, si se trata de hechos breves o momentáneos, en la interrup-
ción del hecho posesorio, surge la voluntad o la intención de seguir mante-
niéndolo, o de no dejar por tiempo indeterminado o permanente esa rela-
ción posesoria, siendo así, tampoco se puede descartar la influencia de la
doctrina savigniana del animus posesorio.
Si nos ubicamos en el nivel de la legislación civil comparada sobre la
conservación de la posesión, tenemos, con una buena elaboración jurídico-
normativa, el artículo 2445 del Código Civil argentino, que le sirvió de
fuente legal al numeral 904 del Código Civil peruano, y que a la letra dice:
«La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en
ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de
conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifesta-
do una voluntad contraria». En efecto así es, cuando se trata de la conser-
vación de la posesión, si ésta sufre una interrupción por hechos de natura-
leza pasajera sólo puede seguir siendo mantenida porque existe la voluntad
posesoria a través del animo, claro está, mientras la pérdida sólo sea mo-
mentánea o transitoria.
Si esa interrupción pasajera o breve se transforma en posesión
permanente, indeterminada o definitiva, el animus por sí solo no es
suficiente y luego sobrevendrá el abandono o la pérdida de la pose-
sión. Corrobora a nuestras afirmaciones las vertidas por la profesora
A REÁN 57, cuando dice, «que para conservar la posesión basta el animus.
El corpus puede faltar, pero en forma accidental. Que el animus se pre-
sume, que subsiste mientras no se expresa una voluntad contraria».
156.1. Elementos. De lo precedente podemos colegir tres elementos

puntuales para la operatividad de la conservación de la posesión, en efecto:
1. Que exista el ejercicio inmediato de la posesión, esto es, la preexis-
tencia del hecho posesorio inmediato y efectivo que sustente la voluntad
para conservarla. 2. Que se produzca una interrupción posesoria de natura-
leza pasajera, momentánea o breve, por hechos ajenos a la voluntad del
poseedor. 3. Que interrumpida la posesión física subsista la intención o la
voluntad de retomar el corpus de la posesión.
157. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

El Código Civil se ocupa, bajo el rubro «Extinción de la posesión» (artí-
culo 922 del Código Civil), de los casos en que opera la pérdida de la pose-
sión, como son: por tradición, abandono, ejecución de resolución judicial,
destrucción total o pérdida del bien. El dispositivo fijado tiene como fuente
inmediata el artículo 848 del Código Civil de 1936; los artículos 2452 y 2454
del Código Civil argentino, y 856 del Código Civil brasileño abrogado. A
diferencia del artículo 922 del Código Civil vigente, el artículo 96 del Proyec-
to —del que antes nos ocupamos— regula satisfactoriamente la pérdida de la
posesión (extinción), señalando los casos en los que la posesión de los bienes
se pierde, v. gr., por abandono, por cesión a título oneroso o gratuito, por
resolución judicial, por reivindicación, por expropiación, etc., vacíos que no
le dan al Código actual la fluidez sistémica necesaria sobre la pérdida de la
posesión.Sabemos que el corpus y animus son los elementos constitutivos de
la posesión, ésta se pierde al perderse cualquiera de ellos o en su caso ambos,
v. gr., se pierde el animus y el corpus cuando el poseedor enajena el bien o lo
abandona.
157.1. Clases de pérdida de la posesión.
157.1.1. Voluntaria. La pérdida de la posesión por acto voluntario del

poseedor puede tener lugar por la tradición o el abandono.
57. AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 167, «…siendo esta la razón por la cual la pérdida del
discernimiento por parte de quien adquirió válidamente la posesión impide su con-
servación…», ibídem.
a) La tradición. Se produce cuando el tradens realiza la entrega real del

bien a favor del adquirente (artículo 922, inciso 1, del Código Civil). Esta
operatividad de la tradición propiamente se objetiviza cuando se verifica la
entrega real y efectiva de la posesión; es decir, opera la tradición como
pérdida de la posesión para el tradens y correlativamente dando nacimiento
de la posesión para el accipiens. Asimismo la pérdida de la posesión se pro-
duce también en los casos de la brevi manu o la constituto posesorio; pero en
estos casos sin que haya la tradición real del bien. Si todo esto es así, ¿cuál
es la fuente de la tradición? La tradición, es la consecuencia de los actos
bilaterales, o del concierto de voluntades (contratos), por tanto, deviene
en el modo derivado de la adquisición posesoria, que se tangibiliza con la
entrega real del bien por parte de una persona (tradens) a favor de otra
(accipiens). En suma, como ya se dijo, con la tradición no solamente se ad-
quiere la posesión, o se da nacimiento a ella (para el accipiens), sino también
se produce su pérdida (para el tradens).
b) El abandono. Es otra de las formas de perder la posesión que se halla
prevista en el artículo 922, inciso 2, del Código Civil; y consiste en el acto o
la intención de despojarse por sí mismo de la posesión, para mantener el
bien sin ningún acto posesorio o sin que tenga un poseedor conocido y
nuevo. El abandono es el no querer poseer el bien en adelante, para lo cual
debe haber de parte del poseedor una actitud de dejación o desprendi-
miento efectivo del bien, y al no existir ningún acto posesorio provocado
por el desinterés del titular, el bien queda para ser poseído por cualquiera
y con las consecuencias de poder inclusive adquirir la propiedad.
El abandono no es sólo la ruptura del hecho mismo de la posesión,
sino concurre también un acto de voluntad de «no querer seguir poseyen-
do». ROMERO ROMAÑA58, comenta que, «la posesión se pierde, en primer lu-
gar, por el abandono, o sea por el acto voluntario del que es poseedor». Si
el abandono es la desposesión voluntaria del bien, éste quedará sin posee-
dor, pero no es res nullius o cosa sin dueño, sino, res derelictae.
Si el bien pertenece a un incapaz o menor de edad, pueden dejar de
poseer voluntariamente, pero no le afectará el abandono, por la falta de
capacidad (hablamos de acto voluntario de una persona en el goce de sus
derechos civiles y de ejercicio), siendo así, el bien no será considerado cosa
abandonada (res derelictae), mientras dure la incapacidad de su titular.
b.a) Elementos del abandono. Para que se produzca la pérdida de la pose-
sión por abandono se exige la concurrencia de dos elementos:
58. ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, ob. cit., p. 82.

b.a.a) El hecho físico de alejamiento o desprendimiento del bien, y por

tanto la inexistencia de relación directa o indirecta con la posesión del bien.
Estamos aludiendo al abandono real o del corpus de la posesión.
b.a.b) La decisión voluntaria de no querer seguir ejerciendo la pose-
sión (implica el animus, aún cuando nuestro Codigo Civil, sobre la materia,
es adherente a la doctrina objetiva de IHERING). Creemos firmemente que la
pérdida de la posesión, según nuestra legislación en consonancia con la
doctrina sobre la materia, se produce sólo con el «animo», o «corpore ani-
mo». Es de aclarar, que en la pérdida de la posesión, por quien a su vez
también ejerce el derecho subjetivo de la propiedad, esa voluntad de aban-
donar se hace extensiva también a la pérdida del derecho de propiedad.
Quien teniendo la calidad de propietario pierde la posesión por abandono
está siendo conducido a la pérdida de la propiedad.
157.1.2. Involuntaria. Las causas de pérdida involuntaria de la posesión,

en nuestro ordenamiento jurídico civil, se encuentran en los incs. 3, y 4, del
artículo 922 del Código Civil, y son: a) por ejecución de resolución judicial; y,
b) por destrucción total o pérdida del bien. En los cuales la voluntad del
sujeto poseedor no tiene papel alguno, para que se produzca la pérdida del
bien. En otras palabras, la forma involuntaria de pérdida de la posesión no
depende de la voluntad del poseedor. Veamos las causas mencionadas:
a) Por resolución judicial (artículo 922, inciso 3, del Código Civil).
Situación que se debe entender como acto jurisdiccional ventilado den-
tro de un proceso judicial llevado en forma y de acuerdo a ley. La pérdi-
da de la posesión es generalmente en ejecución de una sentencia consen-
tida o ejecutoriada (transacción o conciliación), v. gr., con la restitución
de la posesión física del bien que fue objeto de litigio en procesos sobre
reivindicación, desalojo, interdicto de recobrar, etc. Aquí la voluntad
del poseedor carece de ingerencia, porque se trata de una resolución
judicial (sentencia) que contiene la voluntad de la ley. En suma, se pier-
de la posesión de manera inexorable no por voluntad de las personas,
sino de la ley.
b) Por destrucción total del bien (artículo 922, inciso 4, del Código Civil).
El concepto «pérdida», según el Diccionario de la Lengua Española, provie-
ne del latín tardío «perdita», que significa carencia, privación de lo que se
poseía; y en cuanto al vocablo «extinción» del latín «exstincito», que signifi-
ca acción y efecto de extinguir o extinguirse. Siendo así extinción deriva de
extinguir y éste del latín «exstinguere», que significa hacer que cesen o se
acaben del todo ciertas cosas que desaparecen gradualmente, como un so-
nido, un afecto, una vida. De tal suerte, los vocablos pérdida y extinción no
pueden ser utilizados como sinónimos, y ésta determinación la hacemos

porque si se habla de la destrucción total del bien, nos parece que estamos
ante la extinción de la posesión y no ante la simple pérdida que sólo sería la
carencia o privación de lo que se poseía; en cambio, si la destrucción es
parcial, sólo habrá la pérdida de la posesión y puede ser recuperable, v. gr.,
si un terreno ha sido destruido o arrasado totalmente por las aguas de un
río, se habrá extinguido la posesión; empero, si sólo ha sido inundado será
recuperable. Aquí la voluntad del poseedor para perder la posesión careció
de toda ingerencia, o como señala SALVAT59, la extinción del bien poseído
puede producirse por dejar de existir material o jurídicamente. Lo que se
quiere explicar es que con la extinción por destrucción total del bien, éste
desaparece materialmente y por ende su utilidad económica.
158. EXTINCIÓN DE LA POSESIÓN POR PÉRDIDA DEL BIEN

Normada por el artículo 922, inciso 4, del Código Civil. La pérdida
de la posesión implica la carencia de voluntad del poseedor o una
desposesión involuntaria. Por consiguiente, se pierde un bien mueble por-
que se ignora el lugar donde se ubica, o alguien lo sustrajo burlando la
voluntad del poseedor, pero es susceptible de ser recobrado y, si se tiene
la calidad de propietario aunque se pierda la posesión seguirá siendo su
dueño.
158.1. Elementos. Si hablamos de la pérdida del bien se advierten los

elementos siguientes:
a) Es la forma de extinción involuntaria de la posesión, o como ya
dijimos, el bien se desliza por acto o hecho involuntario de su poseedor. b)
El poseedor ignora la ubicación o el lugar del bien perdido. c) La pérdida
puede generarse por acciones delictivas como el robo, la apropiación ilícita,
el hurto (muebles) o también por actos de despojo como la usurpación
(inmuebles).
Sobre las causales de la extinción de la posesión, nuestra legislación
no ha llegado a considerar otras, v. gr., cuando el bien particular adquiere
la calidad de bien extra comercio, que con frecuencia ocurre en las asocia-
ciones de vivienda, que se desprenden de espacios de tierras de su pose-
sión y propiedad para ser destinas al uso público (parques, calles, áreas
verdes, etc.). Esta causal la podemos ubicar en la pérdida voluntaria de la
posesión.
59. SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 167.

TÍTULO VI
DERECHOS DEL POSEEDOR
159. DERECHOS DEL POSEEDOR
160. IDEAS PREVIAS. Todo poseedor de buena fe, e inclusive de mala fe,
tiene los derechos y las obligaciones inherentes a la posesión, que la misma
ley le concede de manera expresa; sin embargo, en la doctrina es un tema
muy discutido, así algunos sobre los derechos del poseedor se ocupan bajo
la denominación de efectos de la posesión; nosotros preferimos hablar de
derechos del poseedor por tener más contenido jurídico, porque además,
los efectos son los producidos por el derecho.
Existen autores, entre ellos WOLFF60, que consideran que el poseedor tiene
un derecho a la posesión provisional y no eficaz contra todos, y que por ello el
poseedor goza de la protección de la ley frente a la perturbación y a la desposesión
ilegal; es más, que tiene derecho a la devolución de la posesión perdida y a la
indemnización de los daños y perjuicios si de la posesión perdida fue privado sin
fundamento jurídico, desde luego también por el daño patrimonial causado con
la desposesión. Al respecto SAVIGNY, señalaba que los derechos más importantes
son los interdictos y la usucapión. En cambio SALVAT61, indicaba que los efectos
de la posesión están en las acciones posesorias, la presunción de propiedad, la
adquisición de los frutos y la prescripción, refiriéndose a la usucapión.
Para nosotros los derechos del poseedor son fundamentalmente el ius
utendi y el ius fruendi, que son los que jurídicamente le dan contenido eco-
nómico y social a la posesión. Lo que queremos resaltar es que todos los
derechos que la ley le acuerda al poseedor emergen del uso y goce del bien,
los cuales son de indiscutible inherencia a todo poseedor. Por consiguiente,
teniendo en cuenta este razonamiento jurídico, nos limitaremos a los que
nuestra legislación civil considera como derechos del poseedor.
60. WOLFF, Martín, Derecho de cosas, trad. de BLAS PÉREZ, vol. I, Bosch, Barcelona, 1951, p. 80.
El autor alemán considera que el poseedor ostenta un derecho a la posesión, provi-
sional y no eficaz contra todos, pero derecho de todos modos, y como tal puede
generar, según el jurista, entre otros, los efectos siguientes: a) goza de protección de
la ley frente a la perturbación o desposesión ilegal; b) el poseedor tiene derecho a la
devolución de la posesión perdida, si de ella fue privado sin fundamento jurídico
(condictio possessionis); c) tiene derecho a la indemnización por el daño patrimonial
causado por la desposesión indebida, intencional o por negligencia.
61. SALVAT, Raymundo, ob cit., t. I, p. 227.
161. DERECHO A LOS FRUTOS (POSEEDOR DE BUENA FE)

El artículo 908 del Código Civil, dice: «El poseedor de buena fe hace
suyos los frutos». Consideramos que la buena fe en derecho, se fundamen-
ta, entre otras, en la honradez, probidad, rectitud, lealtad, conciencia, mo-
ral y ética, que son sustento de todas las acciones humanas en la gran
interacción social del hombre.
Todo derecho, para ser legítimo, debe estar investido de buena fe, de tal
manera que ninguna posesión sin título pueda ser considerada de buena fe, si
falta el título estamos ante una posesión de mala fe y por ende ilegítima. Nues-
tra ley civil (artículo 914) concede a todo poseedor la presunción de la buena
fe, sin tener la obligación de probarla. No debemos olvidar que la buena fe
sólo tiene duración durante las circunstancias que permitan al poseedor creer
que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio.
La ley expresamente reconoce que el poseedor de buena fe hace suyos
los frutos (artículo 908 del Código Civil). El poseedor que actúa con probi-
dad, honradez, confianza y buena intención, genera con su actitud la buena
fe, y si así es, se queda con los frutos. Consiguientemente, como dice CUA-
DROS 62 , el poseedor después de haber poseído con el convencimiento de
que tenía un título válido, se entera que no lo tenía, o que era inválido,
deberá restituir los frutos, que resulten percibidos sin título. La decisión
legal de liberar al poseedor de buena fe, de la devolución de los frutos,
tiene más bien el propósito de diferenciar la situación de este poseedor, de
la del de mala fe. Si ambos tuviesen que devolver los frutos, estarían colo-
cados en la misma situación jurídica, lo que no es justo.
Nos resulta de contenido equitativo exonerar al poseedor de buena
fe de la devolución o restitución de los frutos percibidos durante la creencia
que poseía con legitimidad por estar sustentado en un título válido, por-
que esa posesión en sí fue permitida por el propietario por su falta de
interés de hacer prevalecer su condición de titular. De tal suerte que nos
encontramos ante la presencia de dos personas distintas, o como dicen
PLANIOL Y RIPERT63; «… una, el propietario, que ha sido negligente, dejan-
do la cosa en poder de otro; otra, el poseedor, al que nada se puede
reprochar. Si existe alguna pérdida, es natural que el propietario la sufra.
Se concede por tanto al poseedor la dispensa de restitución únicamente
para no empobrecerlo».
62. CUADROS, VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 362

A manera de conclusión, podemos afirmar que la buena fe, siempre debe

presumirse por ser consustancial a todo acto o hecho del hombre, empero la mala
fe hay que probarla, es la contrapartida de la anterior, y no es tolerada por el
derecho, éste la proscribe. La buena fe en nuestro Codigo Civil, es advertida, por
ejemplo, en los artículos 168, inciso 3, 274, 666, 906, 908, 909, 910, 914, 937, 941,
943, 944, 945, 946, 948, 1135, 1136, 1362, 2011 y 2014. El derecho del poseedor a la
percepción de los frutos está vinculado estrechamente con la buena o la mala fe.
162. DERECHO A LA ADICIÓN DEL PLAZO POSESORIO. Desde luego quien

adiciona al suyo el plazo posesorio de aquel que le transmitió, está ampliando
el plazo o el tiempo de ejercicio de su posesión, para conducirlo a la prescrip-
ción adquisitiva. La adición o la suma de posesiones (supra 139), se encuentra
regulada por el artículo 898 del Código Civil, cuya literalidad es como sigue:
«El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmi-
tió válidamente el bien». Esta norma tiene como fuente directa el artículo 829
del Código Civil de 1936. En la legislación comparada tenemos los artículos
1960 del Código Civil español, 2475 del Código Civil argentino y 552 del Códi-
go Civil brasileño. La importancia de la adición del plazo posesorio radica
básicamente en la prescripción adquisitiva de propiedad a la que puede recu-
rrir el poseedor para sí (artículos 660, 950, 951, 952 y 953 del Código Civil).
163. DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD. Se trata de una

presunción legal «iuris tantum». Esta presunción de propiedad está normada
por el artículo 912 del Código Civil, tiene importante operatividad en la
probanza del derecho de propiedad (al poseedor se le reputa propietario).
En la práctica puede beneficiar al poseedor que no es propietario, es decir,
en la hipótesis de existir la alegación del derecho de propiedad sobre un
bien determinado, la carga de la prueba corresponde a quien alega ese
derecho, v. gr., en la pretensión reivindicatoria, quien alega tener derecho
de propiedad es el actor, y si no llega a probarlo de manera fehaciente
operará la presunción de propiedad a favor del demandado poseedor, en
tanto que el actor no haya demostrado lo contrario. En la reivindicación
hay que destruir esa presunción a favor del poseedor demandado.
164. DERECHO AL REEMBOLSO DE LAS MEJORAS. El poseedor tiene dere-

cho a exigir el reembolso del valor actual de las mejoras necesarias y útiles, que
haya introducido y que existan al tiempo de la restitución del bien, y en cuanto a
las mejoras (infra 169) de recreo tiene el derecho a retirarlas. El derecho al reem-
bolso de las mejoras, se funda en que nadie puede aprovecharse de los bienes
que no le pertenecen. El poseedor puede incluso, en caso de no pago, hacer
valer la retención del bien (artículos 917 y 1123 del Código Civil).
165. DERECHO A LA RETENCIÓN DEL BIEN (artículos 918 y 1123 del Código
Civil). Entendemos que el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras
necesarias y útiles; y en el caso de no reembolso de dicho valor puede ejercer el
derecho de retención (infra 752) hasta que se le reembolse el valor total y actual.
166. DERECHO A LA PROPIEDAD POR EL ADQUIRENTE DE BUENA FE

(adquisición a non dominus de bienes muebles). El poseedor tiene derecho de
propiedad por tener la calidad de adquirente de buena fe de un bien mueble
(artículo 948 del Código Civil). En lo que respecta a la posesión de los bienes
muebles, la presunción de propiedad tiene mayor relevancia jurídica, ella ad-
quiere equivalencia de título; pues la adquisición de la posesión de un mueble en
acto de buena fe y en calidad de propietario, convierte en propietario al posee-
dor, aún cuando el transferente de la propiedad haya carecido de la facultad
para disponer del bien. La excepción a la adquisición mobiliaria que nos ocupa
está en los bienes perdidos y los adquiridos infringiendo la ley penal, sobre
éstos existe la prohibición legal de adquirirlos a non dominus (infra 266).
166.1. Elementos. Para la configuración jurídica del derecho que tiene

el poseedor para adquirir la propiedad a non dominus, se exige la concu-
rrencia de los elementos siguientes:a. Debe recaer sobre bienes muebles
susceptibles de comercialización. b. Sólo tiene procedencia en bienes mue-
bles corporales. c. Que se haya producido la tradición del bien, esto es, del
tradens a favor del accipiens.d. Que el bien objeto de entrega haya sido de
propiedad del tradens. e. Que el transmitente haya ejercido la posesión como
propietario, y que el adquirente lo haga en igual forma.
167. DERECHO A LA DEFENSA DE LA POSESIÓN. Todo poseedor tiene el

derecho a la defensa de la posesión en forma privada o extrajudicial y jurisdic-
cional, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 920 y
921 del Código Civil, haciendo valer las pretensiones interdictales y posesorias,
con los requisitos y las formalidades establecidas en el Código. Procesal Civil.
Sobre el rubro nos ocupamos más adelante con amplitud (infra 180).
168. DERECHO A LA USUCAPIÓN. El poseedor ad usucapionem, tiene el

derecho a convertirse en propietario, con el fundamento de su posesión y
el tiempo de ejercicio de la misma, de conformidad con los artículos 950 a
953 del Código Civil. Si esto es así, ¿la usucapión puede ser pretendida por
cualquier poseedor? La respuesta es negativa pues este derecho correspon-
de sólo al poseedor ad usucapionem. Debe tratarse pues, del poseedor que
no es todavía propietario, pero que su comportamiento frente al bien es
como dueño, sin que haya mantenido o mantenga relación jurídica con ter-
cero a quien le reconozca como dueño. Es el poseedor para sí, y libre de

todo vínculo jurídico con tercera persona (infra 347.3).
TÍTULO VII
LAS MEJORAS
169. GENERALIDADES

En el derecho patrio, los antecedentes legislativos de la institución ius real
de las mejoras se encuentran en el Código Civil de 1852, que en su artículo 475,
las denominó «expensas necesarias y útiles». Posteriormente la regulación po-
sitiva de las mejoras se ubicó en los artículos 1537 y 1538 del Código Civil de
1936, pero esta positividad involucrada en lo que correspondió al contrato de
arrendamiento, el cual desde luego fue comprendida desubicadamente, si se
tiene en cuenta que las mejoras mantienen estrecha vinculación con la pose-
sión, y ambas (posesión y mejoras) son de naturaleza real y no obligacional,
porque en todo caso, su reembolso proviene de la relación real del poseedor y
el bien (el reembolso es sobre el valor económico).
En el ordenamiento jurídico civil peruano actual, las mejoras están
ubicadas en los artículos 916, 917, 918 y 919, del Capítulo Quinto, Título I,
Libro V, Derechos Reales. En consecuencia, la metodología legal imprimida
es la más adecuada, por cuanto las mejoras corresponden al estudio de los
derechos reales, en armonía sistémica con la posesión. La presencia de las
mejoras es siempre posible donde hay el ejercicio de actos posesorios de
contenido económico-productivo, sin ellos —actos posesorios— no hay
mejoras, menos habría la posibilidad de hacerse efectiva su introducción,
para la conservación del bien y su acrecentamiento económico.
Dijimos que las mejoras en el Código Civil abrogado fueron reguladas
junto al arrendamiento, y con una regulación ubicada dentro de la
normatividad destinada a la posesión; empero, algunos autores no estuvie-
ron de acuerdo con el trato legislativo de las mejoras dentro de la posesión;
así, el profesor CASTAÑEDA64, decía: «No parece indicado tratar a las mejo-
ras en la posesión, no obstante que es al poseedor a quien se le indemniza,
ya que al arrendatario se le reembolsará (...)». Criterio que no lo comparti-
64. CASTAÑEDA. Jorge E., ob. cit., p. 149, «…lo gastado por dicho concepto si hubo pacto de
abono de mejoras en que el locador se hubiere comprometido a pagarlas». Estas
afirmaciones del profesor citado fueron cuando las mejoras se regularon junto al
mos, porque sencillamente las mejoras recaen sobre bienes corporales, y su

materialidad se trasluce en la efectiva relación posesoria del sujeto con el
bien (relaciones reales), es más, porque los objetivos de las mejoras por su
propia naturaleza real, implican la conservación del bien o ya acrecentar el
valor económico del mismo, dándole mayor utilidad, o en su caso, velando
por la conservación o mantenimiento óptimo del bien principal. En conse-
cuencia, la ubicación de las mejoras junto a la posesión, en nuestro actual
Código Civil, metodológicamente goza de un tratamiento sistémico.
171. CLASIFICACIÓN DE LAS MEJORAS

La clasificación legal contenida en el artículo 916 del Código Civil pe-
ruano, contrasta con la que informa la doctrina sobre la materia.
La normativa citada tiene como fuente inmediata el artículo 1538 del
Código Civil de 1936, y en la legislación comparada tenemos los artículos
591 del Código Civil argentino y 1573 del Código Civil español, dispositi-
vos que versan sobre las mejoras y su clasificación, como también lo hace
nuestro Código, en mejoras necesarias, útiles y de recreo, veamos:
171.1. Necesarias. Son aquellas que tienen por objeto impedir la destruc-
ción o deterioro del bien (primer párrafo del artículo 916 del Código Civil), por
tanto se hacen indispensables para la conservación del inmueble, aún estando
destinadas a la alteración o modificación de la misma estructura del bien prin-
cipal, pero con el propósito de su conservación en estado óptimo. Las mejoras
necesarias son las que están destinadas a evitar el deterioro o la destrucción del
bien principal, y desde luego benefician al propietario. Esta es la razón que
obliga al propietario a abonar o reembolsar el valor de las mejoras necesarias,
por ejemplo, las reparaciones del techo de una casa, de una pared que está por
desplomarse, el cambio o la reparación de las tuberías de agua y desagüe, etc.
171.2. Útiles. Son aquellas que sin pertenecer a la categoría de las

necesarias aumentan el valor y la renta del bien (2da. parte del artículo 916
del Código Civil). El concepto «útil», tratándose de las mejoras, se vincula
a lo económico, fructuoso, productivo, provechoso (lo provechoso es el
término que conduce a lo útil); por ejemplo, aperturar una nueva tienda
hacia la calle, adicionar algunas habitaciones, introducir plantaciones per-
manentes en un fundo rústico, habilitar o ampliar la frontera agrícola, etc.
arrendamiento en el Código Civil de 1936, por influencia del Código Civil español,
que se mantiene en el artículo 1573: «El arrendatario tendrá, respecto de las mejoras
útiles y voluntarias, el mismo derecho que se concede al usufructuario».
171.3. De recreo. Nuestro ordenamiento civil las denomina mejoras de

recreo, pero también se las conoce en la doctrina con las denominaciones
de ornamentales, de embellecimiento o voluptuosas. La definición legal de
esta clase de mejoras se encuentra en el artículo 916 del Código Civil, que
dice: «Son de recreo cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato,
lucimiento o mayor comodidad». Estas mejoras proporcionan comodidad
y procuran un paisaje artificial en la búsqueda de satisfacciones del posee-
dor en el orden personal, v. gr., un jardín con flores importadas, piletas
ornamentales, iluminación decorativa, etc.
172. CONSTITUCIÓN (DE LAS MEJORAS). Las mejoras necesarias y útiles

tienen como acto constitutivo el acuerdo convencional entre el poseedor y el
propietario o su representante, por ejemplo, el contrato de arrendamiento,
en el que puede constar la autorización expresa del propietario arrendador,
facultando al arrendatario para introducir tales o cuales mejoras, o prohi-
biéndolas, e incluso para nosotros, la determinación del bien con la descrip-
ción de la mejora y el valor tope para cada clase de ellas. La celebración del
contrato señalado (arrendamiento) se regula por las disposiciones conteni-
das en los artículos 1672, 1673, 1674, 1675, 1681 y 1682 del Código Civil (como
también puede ser pactado por todo aquel que ejerce un derecho real sobre
bien ajeno, v. gr., el usufructuario, el anticresista acreedor, etc.).
La norma contenida en el artículo 916 del Código Civil, no se adecua a la
realidad económica que representan las mejoras de recreo, porque estas gene-
ralmente se entremezclan con las útiles o ya con las necesarias, así por ejemplo,
el poseedor construye columnas o vigas para la mejor resistencia de la estruc-
tura de una casa (son útiles), pero al mismo tiempo estas columnas pueden
estar enchapadas con una fina madera, es indudable, que ese enchape aumenta
el valor económico del bien, es decir, son mejoras que pueden cumplir funcio-
nes mixtas, de utilidad y de embellecimiento, y están integradas al bien princi-
pal, por lo que, resultaría injusto no reembolsar estas mejoras.
173. DERECHO DEL POSEEDOR A LAS MEJORAS.- Pago de las mejoras.

Este derecho del poseedor sobre las mejoras que haya introducido se halla
regulado por el artículo 917 del Código Civil. La fuente inmediata de este
dispositivo son los artículos 635 del Código Civil peruano de 1936; 2427 y
2441 del Código Civil argentino; 994 y 997 del Código Civil alemán y 516
del Código Civil brasileño.
La hipótesis que contiene el artículo 917 antes indicado, expresa: «El posee-
dor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al
tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño,
salvo que el dueño opte por pagar su valor actual. La regla del párrafo anterior
no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se

trata de las necesarias». Si observamos detenidamente esta norma de inmediato
desbrozamos que el poseedor tiene dos derechos, que son:
1. Derecho de todo poseedor al valor actual de las mejoras necesarias y útiles
que existan al tiempo de la restitución del bien (artículo 917 del Código Civil).
2. Derecho a la restitución de las mejoras de recreo que pueden ser
separadas sin causar daño u optativamente a que el propietario del bien
pague su valor actual (917 del Código Civil).
Del derecho de reembolso que tiene el poseedor se derivan a su vez
dos situaciones:
1.- Estamos hablando de las mejoras que deben ser reembolsadas, sin
importar que hayan sido introducidas de buena o mala fe, pero que le han
dado al bien conservación y acrecentamiento en su valor económico; por
consiguiente, lo justo es que sean reembolsadas.
2.- Para que proceda el pago del valor de las mejoras indicadas deben
tener existencia material u objetiva al momento de la restitución del bien,
de lo contrario se estaría reclamando el pago de mejoras inexistentes. Pero,
¿cuándo las mejoras no son objeto de ningún reembolso? Como dispone el
segundo párrafo del artículo 917 del Código Civil, no son aplicables las
reglas del reembolso de las mejoras cuando son hechas o introducidas des-
pués de la citación judicial (demanda y anexos, válidamente notificados), y
sólo serán reembolsadas cuando se traten de las necesarias. El reconoci-
miento y el pago de las necesarias resulta también justo por su propia natu-
raleza de tener como finalidad la conservación del bien.
174. INSUFICIENTE REGULACIÓN DE LAS MEJORAS EN EL CÓDIGO

CIVIL
A nuestro juicio, en sede de las mejoras, nuestra normatividad es insu-
ficiente, existen muchos vacíos que debieron ser advertidos por el legisla-
dor, veamos:
1. Las mejoras necesarias sin ninguna restricción deben ser reembolsa-
das con el valor actual en base a los parámetros del reglamento de tasacio-
nes correspondiente, salvo que haya acuerdo entre las partes sobre el mon-
to máximo del valor de las mejoras a introducirse. Cuyo acuerdo debe pre-
valecer sobre cualquier otra valorización.
2. Ninguna mejora debe ser pagada si ha sido introducida por el po-
seedor después de que éste fue notificado válidamente con el auto admisorio
de la demanda y sus anexos. Excepto si se trata de mejoras necesarias, con
previa autorización del propietario. Resulta que toda mejora introducida
después de aquella notificación es una manifiesta actitud de mala fe del

poseedor, porque se puede prestar a ser impagable por parte del propieta-
rio, e inclusive podría llegar a sobrepasar la valoración del bien principal.
3. Toda mejora útil debe ser introducida previa autorización expresa
del propietario, estableciendo un valor económico máximo de la mejora, de
tal manera que se evite el abuso en perjuicio del propietario.
4. Sólo deben ser reembolsadas las mejoras necesarias y útiles que ten-
gan existencia real y actual al momento de la restitución del bien.
5. El costo de las mejoras necesarias y útiles debe ser debidamente
justificado, y estas deben ser introducidas dentro de la vigencia del plazo
pactado, en documento de fecha cierta.
175. DERECHO DE RETENCIÓN. Se trata de otro derecho del poseedor,

bajo la información del principio, «donde hay posesión y crédito hay retención».
Se puede retener el bien por el valor de las mejoras introducidas cuando estas
son desconocidas para su reembolso. El estudio del derecho real de retención
obedece a la fuerte relación que existe entre las mejoras y la posesión que se
ejerce. Este derecho ostentado por el poseedor se halla consagrado en los su-
puestos contenidos en el artículo 918 del Código Civil, y su regulación es de
manera general para todo poseedor en los casos que debe ser reembolsado por
las mejoras. La norma acotada al hablar de las mejoras, trata implícitamente de
las necesarias y útiles. Obviamente la retención de la posesión opera en cuanto el
pago se haga exigible, o sea, desde el momento que debe restituirse el bien.
176. FORMAS DE EJERCER LA RETENCIÓN. La legitimidad activa en

el ejercicio del derecho de retención corresponde al poseedor-acreedor, has-
ta el cumplimiento total de la obligación por parte del propietario-deudor.
Este derecho previsto en la ley sustantiva civil, en la práctica jurídica, muchas
veces es ejercitado en la vía de acción como «pretensión de retención», la que
resulta improcedente, por cuanto su ejercicio reconoce sólo dos formas:
176.1. Extrajudicial. La retención asume esta forma cuando el posee-

dor se rehúsa a la entrega del bien hasta que se haga efectiva la deuda u
obligación proveniente del valor de las mejoras, o en su caso, hasta que se
garantice el pago de las mejoras mediante un acuerdo contractual (artícu-
lo1127, inciso 1, del Código Civil).
176.2. Judicial (excepción de retención). El derecho de retención de acuer-

do con nuestro sistema jurídico-procesal civil, se hace valer judicialmente como
medio de defensa, al proponerlo como excepción contra la pretensión destina-
da a conseguir la entrega del bien; sin embargo, el Juez a petición de parte o de

oficio puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garan-
tía suficiente (artículo 1127, inciso 2, del Código Civil).
177. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETEN-

CIÓN. El poseedor-acreedor (como consecuencia del valor de las mejoras
que ha introducido), para hacer valer su derecho de retención del bien que
posee, debe cumplir las exigencias siguientes:
1. Tener la calidad de sujeto poseedor-acreedor que le de legitimidad
para exigir su derecho al reembolso del valor de las mejoras necesarias o
útiles, introducidas antes o después de la citación judicial con la demanda
notificada válidamente.
2. Que el valor de las mejoras sea exigible.
3. Que exista posesión personal, real y efectiva del bien objeto de en-
trega. Donde no hay posesión no hay retención.
4. Que el monto al que asciende el reembolso no se encuentre debida-
mente garantizado en su cumplimiento.
5. Que no se trate de bienes entregados en depósito con la obligación
de entregarlos a tercera persona.
La retención de la posesión del bien tiene duración hasta el momento en
que el reembolso haya sido cancelado o en su caso se haya sustituido con otra
garantía real o personal. La falta de cumplimiento en el pago del valor de las
mejoras hace que el propietario no pueda exigir al retenedor de la posesión
una indemnización por la dilación en la entrega del bien, toda vez que la reten-
ción es el ejercicio regular de un derecho facultado por la ley (artículos 1169 y
1170 del Código Civil). Una vez cancelado o pagado el valor de las mejoras, el
acreedor está en la obligación de entregar el bien, contrario sensu, se hará efec-
tiva la disposición de la sentencia, la restitución del bien.
178. SEPARACIÓN DE LAS MEJORAS Y PRETENSIÓN DE REEMBOLSO.

La regulación positiva contenida en el artículo 919 del Código Civil nos
habla del derecho de separación de las mejoras. Pero restituido el bien se
pierde el derecho de separar las mejoras, y transcurridos dos meses pres-
cribe la pretensión de reembolso. Lo que quiere decir, que el hecho mate-
rial de la restitución del bien hace que el poseedor pierda el derecho de
separación de las mejoras. Creemos que este plazo de los dos meses no es
de prescripción extintiva, sino de caducidad, porque:
1. Dicho plazo afecta el derecho subjetivo material o la relación sus-
tancial de acreedor a deudor con la prestación de la deuda (proveniente de
las mejoras). 2. Afecta el derecho de accionar con la pretensión de reembol-

so (artículo 2003 del Código Civil).
Siendo así, el transcurso de los dos meses es un plazo de caducidad
porque extingue el derecho y la pretensión respectiva.
179. LAS MEJORAS EN LA PRETENSIÓN DE DESALOJO

En el orden procesal la pretensión de pago de mejoras se tramita por
la vía del proceso sumarísimo (artículo 595 del Código Procesal Civil). En la
hipótesis de que el poseedor es demandado con la pretensión de desalojo,
deberá interponer su demanda con la pretensión de pago de mejoras, den-
tro de los cinco días de haber sido válidamente notificado con la demanda
y sus anexos, es decir, el plazo es el mismo que se tiene para contestar la
demanda con la pretensión de desalojo (cinco días, artículos 554 y 595 del
Código Procesal Civil). Esta oportunidad procesal es imperativa, cuando la
norma acotada emplea la palabra «…deberá interponer su demanda…».
Si el demandado con la pretensión de desalojo, no llegó a demandar con
la pretensión de cobro de mejoras dentro del plazo establecido en la ley
(artículo 596 del Código Procesal Civil), se habrán extinguido su derecho y
su pretensión. Aquí cabe fijar, que el demandado con la pretensión de des-
alojo, al contestar la demanda (proceso sumarísimo), puede proponer en la
vía de excepción la retención del bien que posee (artículo 1127, inciso 2, del
Código Civil); sin perjuicio, de hacer valer la pretensión de cobro de mejoras
en la vía de acción de acuerdo con el artículo 595 del Código Procesal Civil.
179.1. Presupuestos. Para ejercer la pretensión de cobro de mejoras,

cuando el demandado poseedor ha sido demandado con el desalojo, se
deben observar los presupuestos siguientes:
1. Que haya una demanda interpuesta con la pretensión de desalojo en con-
tra del poseedor, y que se haya integrado la relación jurídico-procesal con la
notificación válida de la misma y sus anexos. 2. Legitimidad activa. Corresponde
de conformidad con el artículo 595 del Código Procesal Civil, al dueño de las
mejoras, el mismo que ha sido demandado con la pretensión de desalojo, por el
propietario del bien.3. La legitimidad pasiva. Cuando ya existe la demanda con la
pretensión de desalojo (pretensión que corresponde al demandante) correspon-
de la legitimidad pasiva al demandado, quien tiene el derecho de accionar con la
pretensión de cobro o reembolso de mejoras. 4. La existencia real y efectiva de
mejoras necesarias o útiles, estas últimas con el consentimiento del propietario
del bien principal.5. La observancia de la oportunidad procesal para demandar
con la pretensión de cobro de mejoras, en proceso distinto (dentro de los cinco
días de notificada con la demanda que contiene la pretensión de desalojo).
CAPÍTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA 227
CAPÍTULO V
De la defensa posesoria
TÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
180. PREMISA
La paz social con seguridad jurídica interesa en grado superlativo a
toda sociedad humana. La justicia como expresión axiológica y teleológica
del derecho debe ser obtenida en un ámbito de paz. En este contexto el
proceso jurisdiccional busca cómo satisfacer, a través del derecho y sus
fines (abstractos y concretos), la necesidad de coexistencia humana con paz
y justicia social.
Uno de los deberes del Estado es crear instituciones y mecanismos de
carácter procesal encaminados a lograr la paz social en justicia. La sociedad
vive preocupada por el respeto de los derechos subjetivos como la posesión
o la propiedad, etc., dentro de un orden jurídico que proteja fundamental-
mente la libertad, puesto que sin ella peligraría la misma paz social. Dentro
de esta compleja aspiración del hombre surge la necesidad jurídica de pro-
tección de los derechos subjetivo-materiales, v. gr., la tutela efectiva del
derecho de posesión frente a quienes (con sus hechos) lo vulneran. La paz
jurídica debe quedar, como dice DE DIEGO LORA1, protegida mientras no se
demuestre su injusticia.
1. DE DIEGO LORA, Carmelo, La posesión y los procesos posesorios, Rialp S. A, vol. I, Madrid,
1962, p. 42. El distinguido jurista español, además con respecto a la tutela de la
posesión expresa que «el interés no radica en la relación hombre cosa u objeto de
181. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

El contacto o la aprehensión —del sujeto poseedor— de los bienes
junto a las utilidades económicas y sociales que esto genera, es justificación
de la tutela jurídica de la posesión. El sujeto poseedor, es quien debe ser
respetado y protegido por el ordenamiento jurídico, o como dice, BARASSI2,
la razón verdadera que fundamenta la protección de la posesión, es que
ésta implica la actuación de la energía productora de una cosa o de un
patrimonio, o sea, su normal disfrute. Esta actuación la considera favora-
blemente la ley en cuanto, desde un punto de vista económico, la posesión
es mucho más útil que la vacua titularidad del derecho; el estado impro-
ductivo de los bienes se viene considerando como un daño social.
La posesión no es sólo protegida como aquel fenómeno jurídico de
relación individual o colectiva con los bienes, sino, como hecho social, por-
que su trascendencia ligada a lo social y económico la hace merecedora de
ser protegida por la ley.
182. TEORÍAS QUE SUSTENTAN LA TUTELA JURÍDICA DE LA POSE-

SIÓN. En la doctrina ius real existen teorías que pretenden sustentar la
tutela jurídica de la posesión, como las denominadas relativa y absoluta.
182.1. Teoría relativa. El ilustre jurista berlinés SAVIGNY, explicaba que

en primer término la posesión constituye un simple hecho, que por sus efec-
tos se asemeja a un derecho; en segundo lugar que la ley tiene por fin la
represión de todo acto violento que implique una modificación a ese estado
de hecho ya que toda situación así planteada obraría sobre la propia perso-
na. Según este criterio, sintéticamente expuesto, la protección posesoria no
tiene sólo por causa el interés del individuo, sino también el interés de la
colectividad, porque al protegerse la personalidad del sujeto se busca ade-
derecho; el interés radica en la persona que, al ser perturbada o destituida en su

posesión, se encuentra interesada en reponer las cosas a la antigua situación de hecho
con la que antes se encontraba favorecido. Si la perturbación o el despojo fueran
realizados de modo jurídico, su interés, a la restitución o al cese de la perturbación,
no sería nunca protegido por el Derecho. Precisamente porque la perturbación o el
despojo han sido ajurídicos es por lo que, quien se encuentra en una situación jurídica
aparente, puede acudir a la acción procesal de tutela. Y también por este motivo es
por lo que el Estado tiene interés en la restitución a la situación jurídica anterior: por
el modo ajurídico de obrar del perturbador o del despojante», ibídem, pp. 27-65.
2. Citado por Diego DE LORA, ob. cit., vol. I, p. 137. Cfr. LAQUIS, Manuel, ob. cit., t. I, pp. 494
y ss.; ALTERINI, Jorge H., «Protección posesoria», en Cuestiones esenciales en derechos reales,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 9-18.
más, la defensa del orden público afectado por la violencia ejercida. El ju-
rista aludido, consecuente con su posición subjetivista de la posesión, expli-
ca que la protección no es concedida a los simples detentadores, sino al
poseedor titular del derecho de propiedad; es decir, junto al animus o la
intención de poseer el bien como propietario.
Por su parte IHIERING, como opositor a la doctrina de SAVIGNY, rechaza
la distinción entre poseedor y propietario. Para el jurista alemán, el posee-
dor es el mismo propietario que la ley protege facilitando de tal modo la
prueba del dominio. El autor de la teoría objetivista de la posesión, sienta
la doctrina siguiente: «la protección posesoria ha sido introducida según
ésta, teniendo en cuenta la propiedad. Pero es imposible conceder esta pro-
tección al propietario sin que los no propietarios se aprovechen de ella al
mismo tiempo (...) el mismo servicio que presta al propietario que posee,
de protegerlo sin dificultad contra los ataques extraños, lo presta al no
propietario que posee».
182.2. Teoría absoluta. Fundamenta la protección posesoria en la mis-

ma posesión, como hecho que tiene contenido económico en beneficio del
poseedor y proyectado a la funcionalidad social, la tutela será entonces
para todo poseedor. En esta doctrina se distinguen dos variables en la pro-
tección de la posesión: la primera, destaca la importancia que tiene la vo-
luntad de poseer, la que se manifiesta en el poseedor con relación a la cosa
poseída, y esa voluntad requiere, por sí misma o como expresión de la
personalidad, de la protección que la ley otorga por medio de las acciones
posesorias; la segunda, es la que considera el uso de las cosas por la pose-
sión o por la propiedad que se tenga sobre ellas, es indispensable para
satisfacer las necesidades, las mismas son protegidas por la ley conforme a
diferentes normas, según surjan del dominio o de la posesión.
183. MODOS EN LA DEFENSA DE LA POSESIÓN
183.1. Defensa extrajudicial de la posesión. Llamada también legíti-

ma defensa, autotutela o defensa privada de la posesión. El Código Civil,
regula este modo de defender la posesión en el artículo 920, que a la letra
dice: «El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y reco-
brar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuera desposeído, pero en ambos
casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circuns-
tancias». La fuente inmediata de esta norma, de la que es repetición literal,
es el artículo 830 del Código Civil de 1936. En la legislación comparada se
tiene como fuentes el artículo 2470 del Código Civil argentino y el artículo
441 del español.
183.1.1. Presupuestos. De acuerdo con la norma transcrita (artículo 920)

para ejercer la defensa privada o extrajudicial de la posesión se requiere de
los presupuestos siguientes:
1. El ejercicio actual de la posesión por el sujeto poseedor (actos
posesorios). 2. La ejecución de hechos violentos contra el poseedor, por la
fuerza de un tercero con el objeto de perturbar o despojar de la posesión al
actual poseedor. 3. La actitud del poseedor de repeler o rechazar directa e
inmediatamente el ataque del tercero (perturbador o despojante). 4. La
desocupación inmediata del intruso, sin intervalo de tiempo alguno, en caso
de haberse producido el despojo momentáneo. 5. La abstención del pertur-
bado o despojado de las vías de hecho cuando así las circunstancias no lo
justifiquen.
Comentando los presupuestos fijados precedentemente, se tiene que
para la defensa extrajudicial de la posesión se adquiere legitimidad prove-
niente del hecho mismo de la posesión (del hecho nace el derecho), es de-
cir, la tutela privada de la posesión se funda en la misma posesión (porque
alcanza a todo poseedor), para rechazar toda fuerza que sea imprimida
sobre ella, pero empleando un actitud racional y proporcional para repeler
la fuerza empleada por el atacante. La razón de esta forma de proteger la
posesión está en que, frente al ataque desposesorio resulta casi imposible
contar de inmediato con el auxilio de la fuerza pública, menos con el de la
justicia, los cuales en todo caso llegarían tarde, cuando todo se haya consu-
mado con la perturbación o el despojo.
La definición legal, que nos alcanza el Código Civil, de la defensa pri-
vada señalada líneas arriba, nos parece ambigua, a diferencia de la que se
advierte en la legislación civil comparada como la del Código Civil argenti-
no, que en su artículo 2470, con una redacción muy inteligible y didáctica
expresa: «El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la pose-
sión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en
los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el
que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo
de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa». Esta
norma es la fuente del artículo 920 de nuestro Código Civil.
En consecuencia de los dispositivos antes mencionados podemos des-
brozar que son cuatro los requisitos para el ejercicio de la protección priva-
da de la posesión; veamos:
1. Supone la presencia de hechos perturbatorios en la posesión del
poseedor, por ende se da la causa para la protección, en la posesión misma,
para rechazar o repeler la fuerza que se emplee contra él. 2. En el caso de
producirse el hecho momentáneo de desposesión, la recuperación de la
posesión es por propia actitud del poseedor y en el mismo acto. 3. El sujeto

poseedor que utilice este modo de defensa de la posesión debe gozar de la
calidad o la legitimidad activa que la ley material le acuerda, es decir, debe
ser el poseedor efectivo con derecho a la defensa privada de la posesión. 4.
Que no haya intervalo de tiempo entre la agresión y la defensa (repeler la
fuerza), es decir, el sujeto no debe excederse de los límites de lo normal en
la protección de su posesión agredida, para no caer en la prohibición legal
de no hacerse justicia por mano propia.
El tratadista LAFAILLE3, nos habla de requisitos para la aplicación de
la defensa privada de la posesión, entre los cuales considera: a) la agre-
sión violenta, que turbe al poseedor o que se le prive del bien, ha de ser
por medio de la fuerza; b) la reacción inmediata, debe producirse sin mediar
intervalo, «in ipso congressu»; c) imposibilidad de que intervenga el poder
público, de lo contrario caemos dentro de la regla que prohíbe hacerse
justicia por mano propia; y, d) defensa adecuada, el agredido para mante-
nerse o recuperar la posesión no ha de exceder los límites de la propia
defensa.
3. LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. II, 294-295. Cfr. ALTERINI, Jorge H., señala que, «la defensa
extrajudicial de la relación real tiene dos modalidades, ‘o repulsar la fuerza con el
empleo de una fuerza suficiente’ o ‘recobrarla’ por la fuerza [artículo 920 del Código
Civil peruano]. Pero en ambos casos, la defensa tiene varias circunstancias: a) ‘que los
auxilios de la justicia’ hubieran llegado ‘demasiado tarde’, o sea, que la asistencia de
la autoridad sería tardía; b) ‘que no exceda los límites de la propia defensa, que sea
adecuada, razonablemente’», ob. cit., p. 65; el autor señala el artículo 2470 del Código
Civil argentino (en nuestro Código es el artículo 920), que regula la defensa privada
o extrajurídica de la posesión, expresando que «el hecho de la posesión da el derecho
de proteger en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza
suficiente, en los casos en que los auxilios de justicia llegarían demasiado tarde; y el
que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo,
con tal que no exceda los límites de la propia defensa», ibídem. Al comentar VÉLEZ
SARSFIELD, el dispositivo transcrito en la nota respectiva, cita a SAVIGNY, para afirmar
«que las acciones posesorias (para nosotros pretensiones interdictales) han nacido de
la presunción de la propiedad en el poseedor; más esta presunción no tiene ningún
fundamento jurídico, porque las acciones posesorias se conceden también al que
manifiestamente no es dueño de la cosa , al que no tenga el derecho de poseer y en
contra el que tenga derecho a la posesión, y aun contra el verdadero propietario». El
artículo 446 del Código Civil español expresa: «Todo poseedor tiene derecho a ser
respetado en su posesión y, si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o resti-
tuido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen».
En este dispositivo advertimos la presencia del principio que orienta la defensa de la
posesión, es decir, «todo poseedor tiene el derecho a ser respetado en la posesión que
ejerce».
184. ARGUMENTOS JURÍDICOS QUE FUNDAMENTAN LA DEFENSA

PRIVADA DE LA POSESIÓN
Conjugando la doctrina y la práctica del derecho real, para la argu-
mentación jurídica que fundamenta la defensa privada de la posesión, po-
demos señalar:
1. La prohibición de hacerse justicia por mano propia. Principio de connota-
ción universal, y que rige de manera absoluta en toda sociedad civilizada.
Se establece esta prohibición como el medio más adecuado para el respeto
a la dignidad humana y garantía de su patrimonio, con paz y seguridad.
Pero excepcionalmente se admite, en el derecho real moderno, la legítima
defensa patrimonial (artículo 920 del Código Civil), supeditada a exigen-
cias que la misma ley establece, las que deben ser observadas adecuada-
mente por el poseedor agredido (supra 183.1).
2. Derecho de poseer y derecho a la posesión. Volvemos a encontrarnos con el
ius possessionis y el ius possidendi. El sujeto que solamente tiene la posesión
goza del ius possessionis, es decir, derecho de poseer, desde luego, con los
derechos derivados de la misma posesión o del mismo hecho de la posesión,
v. gr., la protección ad interdicta; que no es lo mismo que tener derecho a la
posesión o derecho a poseer, que significa jurídicamente tener derecho legí-
timo fundado en un título posesorio, v. gr., el propietario, el usufructuario, el
arrendatario, etc. Pero ambos poseedores ostentan el derecho a la tutela pri-
vada de la posesión, dentro de los supuestos que exige la misma ley.
3. Posesión y derecho a la posesión. Significa que se puede tener la posesión sin
tener el derecho efectivo a la posesión; en este caso, ¿quién es el que tiene derecho
a la posesión?, es el que ostenta el derecho de propiedad, pero que no lo ejercita;
sin embargo, puede accionar con la pretensión jurídica correspondiente, con el
objeto de reintegrar la posesión a su pleno dominio, v. gr., accionando con la pre-
tensión de desalojo si el poseedor es precario, o la reivindicación con el objeto de
debatir el derecho de propiedad, que le confiere el derecho a la posesión.
4. Posesión y derecho de poseer (adviértase que se trata del derecho de poseer). Lo
que quiere decir, que se puede tener la posesión sin tener derecho de po-
seer, v. gr., el poseedor ilegítimo como el precario. También se puede tener
el derecho de poseer y, sin embargo, no tener la posesión por haberla per-
dido por actos de despojo, en este caso, si el poseedor legítimo (propieta-
rio) fue despojado, puede demandar con la pretensión posesoria respectiva
(desalojo) para la recuperación posesoria (esta argumentación no debe ser
confundida con las que contienen los puntos precedentes 3 y 4).
5. Posesión y derecho de la posesión. El ejercicio de la posesión fundado en la
misma posesión genera también derechos posesorios, pero si es intranquilizada
o se pierde (la posesión) por actos de despojo, puede el poseedor hacer uso
de la acción con las pretensiones interdictales dentro del lapso de un año de

haberse ejecutado el despojo o la perturbación posesoria.
6. Protección de las relaciones posesorias en general. Todas las relaciones
reales de naturaleza posesoria gozan de la protección o tutela jurídica sea
extrajudicial o judicial. Aclarando que las llamadas acciones posesorias (pre-
tensiones posesorias), en sentido estricto, sólo benefician al poseedor, pero
no a cualquier poseedor, sino, al que reúne determinados requisitos, v. gr.,
como el que cuenta con título posesorio.
185. CARACTERES (DE LA DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSE-

SIÓN). Tiene ciertas notas distintivas, como son:
1. Es de orden excepcional, con respecto a la regla general de la prohibi-
ción de hacerse justicia por mano propia. 2. Ampara el hecho de la posesión,
esto es la «causa facti», basta tener el «corpus», para repeler de inmediato o en el
acto mismo de los hechos violatorios que lesionan los derecho del poseedor.
186. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESIÓN

Denominada también defensa jurisdiccional de la posesión4. Se halla
normada por el artículo 921 del Código Civil, que tiene como fuente inme-
diata el tenor literal del artículo 831 del Código Civil de 1936; y, en el
derecho comparado, el artículo 2487 del Código Civil argentino5, y 446 del
Código Civil español6.
4. Para un estudio completo de la protección o tutela de la posesión se pueden consul-

tar: DE DIEGO LORA, Carmelo, «La posesión y los procesos posesorios», vols. I y II, Rialp S.A.,
Madrid, 1962; LAFAILLE, Héctor, «Protección posesoria», en ob. cit., t. III, pp. 245-351; ALBA-
LADEJO, Manuel, ob. cit., 98-128, con la claridad de su pensamiento nos dice «que la ley
protege al que tiene derecho a poseer algo. Mediante el oportuno procedimiento
judicial, la posesión que otro ostenta sin derecho a ella, se quita al poseedor, y se
confiere a quien la misma corresponde (…), pero independientemente de que tenga
o carezca del derecho o poseer una cosa (o derecho) la ley protege a todo poseedor,
por el hecho de serlo, contra cualquier perturbación o despojo de que sea objeto, por
parte de otra persona (incluso si ésta es quien tiene derecho a la posesión o la cosa)»,
ibídem. En nuestro derecho el artículo 921 del Código Civil, se funda en el principio:
«todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión».
5. Artículo 2487 del Código Civil argentino (sustituido por la ley 17.711): «Las acciones
posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa». Se ad-
vierte que los interdictos son tratados como acciones posesorias; desde luego no dejan
de ser posesorias, pero sólo para el debate del ius possessionis. Nuestro Código Civil, en
la norma del artículo 921 diferencia las acciones posesorias de las interdictales.
6. Artículo 446 del Código Civil español: «Todo poseedor tiene derecho a ser respetado
El artículo 921, antes indicado, dispone que: «Todo poseedor de mue-

bles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los
interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdic-
tos que se promuevan contra él». Se advierte que toda la defensa judicial
de la posesión, está condensada solamente en el artículo 921, esta mezquin-
dad normativa priva a la posesión y a su defensa de un tratamiento com-
pleto y sistemático a diferencia del Código Civil argentino, que lo hace en
varios dispositivos (artículos 2482 a 2501), o del Proyecto de Lucrecia MAISCH
VON HUMBOLDT, que comprendía ocho artículos.
187. LAS PRETENSIONES POSESORIAS Y LAS INTERDICTALES
188. NOCIONES GENERALES. Con la vigencia del Código Procesal Civil

hemos pasado de la acción a la pretensión, que nos muestra legislativamente
el tratamiento técnico y científico (de la acción y de la pretensión), inspira-
do en la doctrina del procesalismo científico7 que informa nuestro sistema
procesal. Por consiguiente, cualquier uso del concepto procesal de la ac-
ción, en la presente obra, la debemos entender como pretensión, en con-
gruencia a la letra y el espíritu del Código Procesal Civil de 1992, vigente
desde 1993.
El artículo 921 del Código Civil vigente, que literalmente tiene el mis-
mo contenido del artículo 831 del Código Civil de 1936, que señala: «Todo
poseedor puede (...) utilizar las acciones posesorias y los interdictos (...)».
La lectura del precepto señalado provoca la formulación de las preguntas
siguientes: ¿es posible que todo poseedor haga uso de las llamadas accio-
nes posesorias e interdictos?; ¿es procesalmente correcto seguir con el uso
de la expresión «acción», como lo siguen haciendo los operadores del dere-
cho?; ¿los interdictos son o no acciones? En efecto, la norma es de carácter
general y cuando utiliza la palabra «todos», no cabe duda, que a ningún
poseedor excluye en cuanto se pretenda ejercer los interdictos; también la
norma nos habla de las llamadas «acciones posesorias», sobre las que debe-
mos advertir que son para el ejercicio de los poseedores en la categoría del
ius possidendi (derecho a la posesión); en cambio, los interdictos son para los
en su posesión y, si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en

dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen». Notamos
la positivización del principio «todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su
posesión», que también se halla en el artículo 921 del Código Civil peruano.
7. Sobre procedimentalismo y procesalismo científico consúltese nuestro trabajo Ensa-
yos de derecho procesal civil, Ipij, Cusco, 2003, pp. 56-64.
que ejercen la posesión ad interdicta o el ius possessionis (derecho de pose-

sión), e incluso para los poseedores ius possidendi (derecho a la posesión).
La norma señalada no excluye a nadie, en cuanto se trata de los interdictos
(son para todos los poseedores); pero las propiamente posesorias, están
reservadas (como ya se ha dicho), sólo para quienes gozan del ius possidendi.
189. LAS PRETENSIONES POSESORIAS

Es preciso aclarar, que si bien el artículo 921 del Código Civil, expre-
sa: «Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar
las acciones posesorias (...)»; sin embargo, esto no es así, como ya ante-
riormente lo tenemos aclarado, pues el vocablo «todo», empleado en la
norma aludida, se hace extensivo sólo a los interdictos, de los cuales has-
ta el poseedor de mala fe o el precario puede hacer uso recurriendo a la
protección judicial de su posesión. En consecuencia, la ley no excluye a
ningún poseedor de la protección jurisdiccional, pero sólo en cuanto a los
interdictos.La concepción de la posesión como derecho, sin duda, nace
del derecho de propiedad, y la posesión como hecho tiene fuente en la
sola voluntad (arbitraria o legal) del poseedor, como bien expresaba el
profesor CUADROS8, «la posesión derivada del derecho de propiedad es un
derecho y como tal merece la tutela legal —continúa el profesor cusqueño—
, cuando la posesión se estima como instituto autónomo, que nace y se
conserva por la sola voluntad del poseedor sin título legítimo que le haya
dado origen es cuando requiere de la explicación de la razón de su tute-
la». Este es el aspecto que preocupó a los teóricos, entre ellos SAVIGNY, que
no reconoce a la posesión como derecho, y por ello la protección la hace
recaer no en la misma posesión, sino en la persona del poseedor, antes
que en el corpus o el hecho mismo de la posesión. En cambio IHERING, afir-
maba que se protege la posesión porque generalmente se halla vinculada
a la propiedad, es más, consideraba la posesión como la cara externa de la
propiedad, y que en todo poseedor ha de mirarse un propietario. Pues
bien, lo precedente nos sirve para saber si la pretensión posesoria es para
tutelar la posesión como derecho o como hecho fundada en sí misma.
Para despejar el problema cabe esclarecer la noción jurídica de las preten-
siones posesorias e interdictales.
En un sentido lato o general las llamadas acciones (pretensiones)
posesorias, son aquellas que se ejercen en defensa de la posesión legítima,
8. CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I., p. 377. Cfr. DE LOS MOZOS, Luis, La tutela interdictal
de la posesión, Madrid, Edit. Revista De Derecho Privado, 1962, p. 716.
aclarando que los interdictos no dejan de ser pretensiones posesorias, como

tampoco dejan de ser pretensiones reales, no es como dice CASTAÑEDA9, que
no hay más acción posesoria que los interdictos, o con sus propias palabras,
cuando apunta: «… no existe más acciones posesorias que los interdictos,
que son los únicos canales destinados a este objeto en nuestro código» (se
refería al artículo 831 del Código Civil de 1936, cuyo tenor literal es el
mismo que el del artículo 921 del Codigo Civil vigente). Para nosotros pre-
tensiones posesorias y pretensiones interdictales (como deben ser expresa-
das), tienen diferentes connotaciones sustanciales y procesales. En conse-
cuencia, existen pretensiones que protegen al mero poseedor que fundan
su posesión en la misma posesión, como también para proteger al poseedor
en el uso y goce del bien derivado del derecho de propiedad o con título
posesorio. Es decir, el mero poseedor (o poseedor de hecho) sólo es ad
interdicta, y el poseedor con posesión derivada de la propiedad (o posee-
dor con título posesorio), no sólo cuenta con las pretensiones posesorias
sino también con las interdictales (facultadas para todo poseedor).
190. LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN DEL MEJOR DERECHO A LA

POSESIÓN. ¿CÓMO OPERA?
190.1. Legitimidad activa. La pretensión del rubro tiene como objeto

el debate del mejor derecho a la posesión —ius possidendi—, que no tiene en
la doctrina ni en la jurisprudencia nacional un tratamiento y difusión ade-
cuados.
Desde luego, quien ejerce el derecho de poseer (ius possessionis), funda
su posesión en la misma posesión, es el mero poseedor, y carece de la preten-
sión posesoria, queda así aclarada esta situación, para pasar a determinar,
¿quién debe accionar con la pretensión del mejor derecho a la posesión? La
pregunta está vinculada a esclarecer el mal uso que en la práctica jurídica se
9. CASTAÑEDA, Jorge, E., ob cit., p. 155. Véase AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, «La posesión en el
Código Civil de 1984», en Libro homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco,
Lima, 1985, pp. 27-39, este autor para diferenciar los interdictos de las acciones
posesorias, señala que una primera posición sería considerar las acciones poseso-
rias como el género y los interdictos como la especie. Estos últimos serían entonces
un tipo de acciones posesorias, que serían, «in genere», todo medio judicial desti-
nado a la restitución, conservación y manutención de la posesión. Posición diversa
es la de nuestros códigos de 1936 y 1984, ambos han entendido por «acciones
posesorias», aquellas en las que se discute el derecho a poseer. El interdicto, en
cambio, es una acción sumaria y anual en la que no se discute el derecho sino que
se protege la posesión misma.
imprime a la pretensión posesoria, interpuesta indistintamente por el posee-

dor o por el no poseedor, sea por el propietario o por quien no lo es. Por
consiguiente, quien tiene la legitimidad activa para obrar —legitimatio ad
caussam—, es aquel que se encuentra en plena y actual posesión del bien, y
con el derecho sobre el bien fundado en un título de propiedad o en un título
derivado de ella, v. gr., el usufructuario, anticresista acreedor, etc.
Cabe aclarar que si la pretensión es accionada por quien no se halla en
la actual e inmediata posesión, tendrá como resultado la improcedencia de
su demanda, pues quien se considera con el mejor derecho a la posesión
debe mantener la relación real inmediata con el bien, aun cuando ostente la
titularidad posesoria (propietario). La lógica enseña, que quién no está en
posesión y es propietario debe recurrir a la pretensión petitoria correspon-
diente con el objeto de recuperar la posesión del bien.
La pretensión posesoria que nos ocupa, en vinculación con la legitimi-
dad activa y su operatividad, exige los presupuestos siguientes:
1. Que el pretensor o poseedor se encuentre en pleno ejercicio de la
posesión actual y legítima (título posesorio), como derivación del derecho
de propiedad (ius possidendi), v. gr., el arrendatario, usufructuario,
superficiario, el anticresista acreedor, etc., es decir, los que ejercen dere-
chos reales sobre bienes ajenos, emergidos del derecho de propiedad. 2.
Del punto anterior se colige que la pretensión debe ser accionada por quien
tiene el uso y disfrute del bien, como derivación del derecho de propiedad,
es por ello que se habla de título posesorio de quien se encuentra poseyen-
do de manera real y efectiva el bien.
190.2. Legitimidad pasiva. ¿Quién debe ser demandado? El sujeto

pasivo legitimado, es todo aquel que pretende tener derecho a la posesión
(ius possidendi), pero que no se encuentra en el ejercicio de la posesión. En la
práctica se da el caso siguiente, quien es demandado con la pretensión
reivindicatoria, generalmente reconviene con la declaración del mejor de-
recho a la posesión, toda vez que el demandado con dicha pretensión —
reivindicatoria—, debe encontrarse en posesión (la reivindicación se dirige
contra el poseedor no propietario).
190.3. La probanza. La pretensión que nos ocupa tiene por objeto el

esclarecimiento del mejor derecho a la posesión entre quienes pretenden
tener el mismo derecho posesorio sobre el mismo bien, por ejemplo, entre
usufructuarios, superficiarios, anticresistas acreedores, etc. La determina-
ción del mejor derecho a la posesión básicamente será teniéndose en cuenta
quién ostenta el mejor título, conjuntamente con el ejercicio directo y efec-
tivo de la posesión. Aquí juega un papel importante la inscripción registral
del acto constitutivo, bajo la expresión del principio registral de prioridad

de rango o «quien es primero en el tiempo es primero en el derecho»
La probanza del mejor derecho a la posesión será con los actos
posesorios materiales, como la objetividad de la posesión. Luego con el
título que acredite la posesión legítima, como derivación del derecho de
propiedad. En consecuencia, la probanza es también documental (de orden
público o privado), ejemplo, con un contrato de arrendamiento, la constitu-
ción de usufructo, superficie, uso y habitación, mutuo anticrético, etc. El
mejor derecho a la posesión se funda en la legitimidad del título posesorio
que se ostente.
Procesalmente se tramitará por la vía del proceso de conocimiento de
conformidad con la parte in fine del artículo 601 del Código Procesal Civil,
concordante con el artículo 921 del Código Civil.
191. DIFERENCIAS ENTRE LAS PRETENSIONES POSESORIAS Y LAS

INTERDICTALES. Por razones de didáctica y de práctica jurídica, nos re-
sulta necesaria la elaboración de las diferencias entre las pretensiones
posesorias y las interdictales; así:
191.1. Por la cuestión debatida en el proceso.
191.1.1. En la pretensión posesoria se discute como cuestión de fon-

do el mejor derecho a la posesión —ius possidendi— (se trata de estable-
cer el derecho a la posesión), v. gr., cuando el usufructuario, el arrenda-
tario o el anticresista acreedor contraponen su título posesorio a quien
también pretende tener el mismo derecho. La cuestión controvertida se
centra en demostrar el mejor título que nace del derecho posesorio (ius
possidendi).
191.1.2. En la pretensión interdictal se cuestiona únicamente el dere-

cho de poseer (ius possessionis), sin tener en cuenta el título posesorio del
que deriva la posesión. Explicando mejor, en el interdicto sólo se debate el
hecho de la posesión sin importar título alguno, es decir, los medios proba-
torios deben estar referidos con pertinencia exclusiva a probar la posesión
y el acto perturbatorio o desposesorio o a la ausencia de ambos (segundo
párrafo del artículo 600 del Código Procesal Civil).
191.1.3. En la pretensión posesoria la cuestión de fondo es debatir el ius

possidendi, el mejor derecho a la posesión, y en la pretensión interdictal es el
ius possessionis, el derecho de poseer, fundado sólo en la misma posesión.
191.2. Por el ejercicio de la pretensión.

En la pretensión posesoria la legitimación activa la ejerce el que se
encuentra en posesión del bien, fundado en un título posesorio. En cambio,
en la interdictal el sujeto activo o legitimado es cualquier poseedor, sea
legítimo o ilegítimo (es para todo poseedor).
191.3. Por la clase de proceso. La diferencia radica en que los interdic-

tos se sustancian por los trámites del proceso sumarísimo (artículos 597 a
607 del Código Procesal Civil); en cambio, la pretensión posesoria se sus-
tancia en el proceso de conocimiento (artículos 475 a 485 y 601 del Código
Procesal Civil).
191.4. Por el plazo para interponer la demanda. Para interponer la

demanda con la pretensión interdictal, que conlleva la discusión del hecho
de la posesión, la ley concede el plazo de un año (dentro del año), compu-
tado desde la época en que se ejecutaron los hechos de perturbación o de
despojo (artículos 600 y 601 del Código Procesal Civil), para la pretensión
posesoria no se exige dicho plazo.
191.5. Por la prescripción extintiva. Las pretensiones interdictales se

prescriben al año de conformidad con el numeral 601 del Código Procesal
Civil (no debe transcurrir más de un año desde la ejecución de la perturba-
ción o desposesión). En la pretensión posesoria el plazo prescriptorio rige
conforme al artículo 2001, inciso 1, del Código Civil.
192. PRETENSIONES PETITORIAS Y POSESORIAS

Algunos autores las han llegado a tratar como procesos petitorios
(petitorium) y procesos posesorios (possessorium); lo cual desde el punto
de vista estrictamente procesal no es lo adecuado. No debe olvidarse
que el proceso, junto a la acción y la jurisdicción, son el contenido gene-
ral del derecho procesal, situación que no permite que se siga confun-
diendo el proceso con la pretensión o la acción, sin duda, admitir cual-
quier confusión no es sino estar fuera del conocimiento que la ciencia
procesal ha acumulado hasta nuestros días, cuya cientificidad la tene-
mos positivizada en los códigos procesales modernos en materia civil,
como el peruano.
Aquellas instituciones procesales, si bien, mantienen una gran vincula-
ción procesal entre sí, son autónomas; es por ello que en el derecho proce-
sal moderno, resulta acientífico decir proceso petitorio o proceso posesorio,
por nuestra parte y como corresponde las llamamos pretensiones (petitorias
o posesorias); y de ellas, advertimos las diferencias siguientes:
1. La pretensión petitoria10 —petitorium— corresponde a quien ejerce la

titularidad del bien, es inherente al propietario; v. gr., cuando se acciona con
la pretensión reivindicatoria (petitoria), que tiene por objeto la restitución de
un bien material a favor de su propietario.
2. En cambio la pretensión posesoria —possessorium— corresponde al
poseedor (v. gr., interdictos, que tampoco dejan de ser posesorias), con el
objeto de obtener la reposición de la posesión despojada o se disponga la
abstención de la turbación posesoria.
3. La pretensión petitoria tiene por objeto el debate del derecho de pro-
piedad o de otros derechos reales, v. gr., sobre la servidumbre, uso, habita-
ción, usufructo o superficie, que son derechos reales sobre bienes ajenos, en
los cuales se puede debatir no precisamente el derecho de propiedad, sino el
mejor derecho a la posesión.
4. El derecho de propiedad, strictu sensu, se halla tutelado por la preten-
sión petitoria-reivindicatoria (artículo 923 del Código Civil).
5. Las pretensiones posesorias propiamente dichas son los interdictos
de retener y recobrar que tienen por objeto el debate de los intereses ceñidos
sólo a la posesión.
6. En definitiva, el derecho de propiedad que se caracteriza por ser ex-
cluyente, permanente y total, subsume a la posesión, la que es derecho tem-
poral, transitorio y parcial. 7. El derecho de propiedad o los derechos reales
derivados de él, facultan invariablemente a su titular el ejercicio del derecho
a la posesión. Situación que nos enseña que el llamado a ejercer la posesión
del bien, es siempre el propietario.
193. LA PRETENSIÓN INTERDICTAL
194. GENERALIDADES
Anteriormente nos hemos ocupado de las pretensiones posesorias,
ahora, pasamos al estudio de los interdictos, recordando que si bien los
10. Véase RAMÍREZ CRUZ, Eugenio M., ob. cit., t. I., p. 791, señala que «a pesar de que los
conceptos están claros, se confunde comúnmente el interdicto con las acciones [preten-
siones] posesorias, y es que se les llama indistintamente. Pero el primero protege el ius
possessionis, y la segunda el ius possidendi, o sea, el hecho posesorio actual y el derecho
a la posesión, respectivamente», ibídem. Sin embargo es necesario aclarar que los inter-
dictos no sólo están facultados para los meros poseedores (ius possessionis), sino de
conformidad con el artículo 921 del Código Civil, se extiende a todo poseedor inclu-
yendo al propietario o aquel que tiene el derecho a la posesión (ius possidendi). Para
todo véase ALTERINI, Jorge Horacio, Acciones reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
interdictos son pretensiones posesorias, no toda pretensión posesoria es

interdicto. De tal modo que debe quedar fijado que los interdictos recaen
sobre el corpus o el hecho mismo de la posesión, sin entrar a consideracio-
nes sobre la propiedad o el derecho a la posesión que es propio de la pre-
tensión publiciana11 o petitoria. Es también pertinente recordar que los in-
terdictos son efectos atribuidos a la posesión; la que, de esta manera, de-
muestra su autonomía (frente a la propiedad), trasuntada precisamente en
su defensa judicial (sin importar la ingerencia de la propiedad).
El efecto de mayor importancia de la posesión (por sí sola) son los inter-
dictos, toda vez que la posesión y sólo ella condiciona la existencia de los
interdictos. Al respecto interesan las palabras de HERNÁNDEZ GIL12, en cuanto
señala que el «derecho a los interdictos supone la existencia de la posesión y
nada más; aquel que está en posesión, incluso por violencia, puede usar de
los interdictos y no se le exige más condición jurídica que la posesión. El que
los interdictos vengan atribuidos a toda posesión y no sólo a la que conduce
a la usucapión le sirve especialmente para alejar aquella de la propiedad y
correlativamente, la falta de tutela interdictal le conduce a oponerse a la
equiparación entre posesión y ejercicio de los derechos».
La hipótesis contenida en el artículo 921 del Código Civil, en cuanto expre-
sa «todo poseedor», concede el derecho a utilizar los interdictos (por todo po-
seedor) sin distinguirse quién ejerce la posesión, importando sólo que la ejerza,
es como decir, «todo el que posee tiene derecho a ser respetado en su posesión»
(o sólo por el mero hecho de poseer). En consecuencia, si el poseedor es pertur-
bado en su posesión o despojado de ella, puede hacer valer los interdictos.
11. Sobre la llamada acción (pretensión) publiciana, véanse ALBALADEJO, Manuel, ob cit., p.
366; VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis, G., Bienes, Temis, 1998, p. 370-371. Este último autor
citando a POTHIER, afirma: «Ordinariamente el antiguo poseedor de buena fe, que
todavía no es propietario, sólo puede reivindicar la cosa cuya posesión ha perdido,
contra los que la poseen sin título; si después de haberla perdido, contra los que la
poseen sin título; si después de haberla perdido, la posesión de esta cosa hubiere
pasado a manos del verdadero propietario, es evidente que no podría la ley reivin-
dicarla contra él», ibídem. La acción publiciana no se introdujo, decían los romanos,
para quitarle al dueño o señor lo que es suyo.
12. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, La posesión, Civitas, Madrid, 1980. Cfr. DE DIEGO LORA, Carme-
lo, ob cit., vol. I, pp. 28-29; DE LOS MOZOS, José Luis, La tutela Interdictal de la posesión,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1962, p. 4, apunta que «todo poseedor tiene
derecho a ser respetado en su posesión, y si fuera inquietado en ella, deberá ser
amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedi-
mientos establecen. Y en términos de análoga amplitud se expresan en los Códigos
francés, alemán, y otros extranjeros», ibídem.
Debemos dejar establecido que los interdictos están inclusive para pro-
teger a quien fundamenta su pretensión en la posesión considerada en sí
misma, es el prototipo del axioma, «poseeo porque poseo» (o «el poseedor
posee porque posee»), que normativamente se encuentra inserto en nues-
tro Código Civil (artículo 921) al igual que en muchos otros códigos. Sobre
este particular PEÑA HERRERA13, enseña que tal proposición es la síntesis de
toda la doctrina en este asunto —indica además—, que el poseedor es pro-
tegido aún contra el mismo propietario cuando existen elementos que mues-
tran una relación actual y externa de una persona con un objeto.
De lo precedente se puede colegir que el estudio de la posesión
involucra, de manera natural, también el de los interdictos. De tal suerte
que la identificación y el fundamento de la posesión ad interdicta, como dice
DE LOS MOZOS14, «es un aspecto que se encuentra íntimamente ligado a la
tutela interdictal misma en virtud de que ésta es fruto de un ensanchamien-
to de la concepción de la posesión». El autor mencionado nos habla del
condicionamiento mutuo entre la posesión y los interdictos, expresando
que, la posesión ad interdicta es la forma más amplia y difusa de posesión,
más que una especie o tipo, viene a ser el aspecto de su regulación por
donde ha ensanchado el concepto mismo de la posesión; dentro de ella,
como expresión de la tutela interdictal.
En la doctrina, los autores mayormente eluden dar una definición de la
posesión interdictal —ad interdicta— (supra 98), pero nuestra labor investigativa
nos lleva a las palabras de DE DIEGO LORA15, quien toma el concepto de corpus
elaborado por Saleilles, pero liberando la nota económica existente en él,
para definir la posesión interdictal afirmando: «La posesión susceptible de la
protección de los interdictos es una relación actual de ejercicio, externa e
independiente, aparentemente jurídica, de una persona respecto a un objeto
de derechos». Esta definición a decir de MEZA LAZARUS16, es sin duda amplia;
sin embargo, sirve para diferenciar aquellas situaciones de hecho que no son
merecedoras de tutela y que pueden ser confundidas con la posesión.
13. PEÑA HERRERA, Víctor Manuel, La posesión, Editorial Universitaria, Ecuador, 1942, p. 56.
14. DE LOS MOZOS, José Luis, La tutela interdictal de la posesión, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1962, p. 164.
15. DE DIEGO LORA, Carmelo, ob. cit., p. 44.
16. MEZA LAZARUS, Álvaro, La posesión agraria, Alma Mater, Universidad de Costa Rica,
1986, p. 167. Trabajo muy importante para diferenciar la posesión agraria de la pose-
sión civil regulada por el Código Civil. En la concepción científica ius agraria entre
ambas sólo hay una semejanza, en el vocablo «posesión».
195. LA LEGITIMIDAD EN LOS INTERDICTOS. La legitimidad, en la

pretensión interdictal, se contempla en los conceptos de activa y pasiva,
que proporcionan la identidad o calidad del sujeto poseedor y de quien o
quienes ejecutaron los hechos de perturbación posesoria o de despojo.
195.1. Legitimidad activa. De acuerdo con nuestra legislación civil esta

legitimidad corresponde a todo poseedor (artículo 921 del Código Civil),
así lo expresa el artículo 598 del Código Procesal Civil: «Todo aquel que se
considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los inter-
dictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta
naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación». Al respecto la jurispru-
dencia nacional sobre la materia, señala que los interdictos no sólo prote-
gen los derechos reales adquiridos originariamente, sino también aquellos
adquiridos en forma derivada como lo son aquellos derechos reales que se
sustentan en la celebración de actos jurídicos de distinta naturaleza, sean
bilaterales o unilaterales, intervivos o mortis causa, como, la propiedad deri-
vada de la compraventa, el uso derivado del arrendamiento, el usufructo
derivado de un testamento o contrato, entre otras.
En todos estos actos constitutivos originarios o derivativos, es el po-
seedor, el legitimado activo en la pretensión interdictal. En consecuencia,
todo poseedor está legitimado para hacer respetar su posesión; y esto, como
dice MEZA LAZARUS17, porque la extensión de la tutela interdictal no es otra
cosa que reflejo del principio retomado por la mayoría de las legislaciones
consistente en que, «todo poseedor tiene derecho a ser respetado»; orien-
tación (del principio en mención) que también ha adoptado nuestro orde-
namiento jurídico civil en materia de derechos reales, y en lo que corres-
ponde a los interdictos.
195.1.1. El principio: todo poseedor tiene derecho a ser respetado. Se trata del
principio que venimos comentando con relación a la legitimidad activa en
los interdictos (‘todo poseedor tiene derecho a ser respetado’),
sustantivamente se halla positivizado en el artículo 921 del Código Civil.
En la doctrina, el principio que nos ocupa, es resumido por el jurista
HERNÁNDEZ GIL18, de la manera siguiente:
17. Ibídem, p. 170.

18. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, ob. cit., p. 722. La fuente del artículo 921 del Código Civil
peruano, que instituye el principio que comentamos, se halla en el artículo 446 del
Código Civil español, en los términos siguientes: «Todo poseedor tiene derecho a
ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o
restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos estable-
1. Que cualquier poseedor está protegido. 2. Que para tal fin no cuen-
tan las clases ni las categorías posesorias. 3. Que aún cuando la posesión no
confiera ningún otro derecho, existe en cuanto incorpora un derecho al
respeto de sí misma. 4. Que fuera de la posesión no hay ninguna situación
protegida como tal, con lo que la protección como posesión y la posesión
además de constituir un correlato, forman una equivalencia excluyente de
cualquier otra en la que la protección sea la posesoria y lo protegido no
llegue, sin embargo, a ser posesión.
De las consideraciones anteriores se colige que todo poseedor se en-
cuentra legitimado de manera activa, para ejercer la pretensión interdictal
en defensa de los hechos de terceros que turban materialmente la posesión
e incluso llegan a su privación. El interdicto está para el poseedor —ius
possessionis o ius possidendi—, importa básicamente que exista posesión en el
concepto legal del artículo 896 del Código Civil, esto es, basta el goce y
disfrute del bien propio o ajeno.
Si la regla general es que todo poseedor está legitimado para ejercer
los interdictos ¿existe alguna excepción? Si, la excepción es el servidor de la
posesión, porque éste como sabemos, no es poseedor sólo cumple las órde-
nes del verdadero poseedor, y como tal carece de toda legitimidad para
accionar en defensa de la posesión (supra 103).
195.2. Legitimidad pasiva. La legitimidad pasiva en las pretensiones

interdictales está en relación con los sujetos ejecutores de los actos
perturbatorios y de despojo o con los sujetos que obedecieron las órdenes
del perturbador o despojante. El demandante debe dirigir la pretensión
interdictal de retener o de recobrar en contra de persona determinada sea
ésta natural o jurídica (su representante), como ejecutor de los hechos
violatorios de los derechos que le acuerda la ley al poseedor, como es el de
ser respetado en la posesión que ejerce cualquiera sea el hecho del que
derive.
En suma, todo aquel que ataca (perturbando o despojando) la posesión
del poseedor se constituye en el sujeto legitimado pasivamente de la relación
jurídico sustancial. Siendo así, en la pretensión interdictal el sujeto activo
legitimado debe ser el demandante poseedor y el sujeto pasivo legitimado el
demandado atacante. Todo ello bajo la orientación del principio rector, en la
defensa posesoria, que «todo poseedor tiene derecho a ser respetado».
cen», al respecto comenta PUIG BRUTAU, que el Código habla de posesión en uno y otro
caso, pues tanto quien tiene la mera tenencia o disfrute como el que además posee la
cosa como propia gozan de la pretensión de los interdictos. En ob. cit., t. III, p. 51.
196. FINALIDADES DE LOS INTERDICTOS

El Código Procesal Civil vigente desde el 28 de julio de 1993, en su
artículo 607, establece normativamente las finalidades de los interdictos de
retener y recobrar; así, señala: «Declarada fundada la demanda, el juez
ordenará que cesen los actos perturbatorios y lo que corresponda de acuer-
do al segundo párrafo del artículo 606, además del pago de los frutos, de la
indemnización, de ser el caso».
Las finalidades de los interdictos son:
1. En el interdicto de retener. Declarada fundada la pretensión el Juez
ordenará que cesen los actos perturbatorios (es una abstención o un no
hacer), v. gr., de destrucción de cultivos o cercos, cortes de luz, de agua,
etc., o en su caso el cese de la ejecución de obra o de la existencia de cons-
trucciones en estado de deterioro o ruinoso, con la suspensión de la conti-
nuación de la obra o la demolición de lo edificado (artículo 606 del Código
Procesal Civil).
2. En el interdicto de recobrar. La finalidad es que el Juez ordene se repon-
ga al pretensor en la posesión material de la que fue despojado por el demanda-
do, o en su caso, también que se ordene el pago de los frutos y de la indemniza-
ción de los daños y perjuicios (artículo 604 del Código Procesal Civil).
3. En el interdicto de retener, en observancia del artículo 607 del Código
Procesal Civil, la finalidad es mantener o conservar la posesión actual y la
coerción al demandado para que se abstenga de todo acto perturbatorio; y, en
el interdicto de recobrar la finalidad es buscar básicamente que el demandante
sea repuesto en la posesión de la que fue despojado.Las finalidades aludidas
serán alcanzadas como consecuencia del medio más idóneo y civilizado para la
solución de conflictos de intereses intersubjetivos: el proceso judicial.
197. LA CAUSA EN LOS INTERDICTOS

La causa de la pretensión interdictal, no está en sí misma, es decir, en
la perturbación o desposesión, sino en el derecho que tiene todo poseedor
de ser respetado en la posesión que ejerce. De tal manera, que estimamos
que la causa, el objeto y los fines se interconectan en los interdictos de
retener y recobrar.
Es preciso advertir que ambos interdictos (de retener y de recobrar)
tienen una materia común (la posesión), y un fin común (la paz social con
seguridad jurídica). Sobre este razonamiento DOMÍNGUEZ DE MOLINA19, se-
19. Citado por DE DIEGO LORA, Carmelo, ob. cit., vol. I., p. 232.
ñala que «realmente, entre perturbación y despojo no vemos ninguna dife-

rencia esencial, sino meramente cuantitativa (...), en ambas se pone en peli-
gro la paz pública y se reputa un acto ilícito del tomarse la justicia por mano
propia». Los interdictos son exigencias de la misma posesión, frente al po-
seedor que sufre el hecho violatorio de su derecho, y que debe ser repara-
do o puesto en normalidad por decisión jurisdiccional. Finalmente afirma-
mos con DE DIEGO LORA20, que «tan poseedor como el que pretende retener
es el que pretende recuperar. Y en esta tutela única de la posesión se halla la
finalidad misma de ambos interdictos».
La causa (petendi) en los interdictos de retener y recobrar está vincula-
da con los elementos constitutivos de cada uno, de tal manera que se ejer-
citará una pretensión interdictal cuando confluyan el hecho posesorio y la
actividad; es decir, el hecho posesorio por el poseedor actual o del despo-
jado y la actividad violatoria. Por consiguiente, los actos de perturbación o
despojo posesorio son las actividades violatorias del derecho, y como con-
secuencia surge la pretensión configurada por la afirmación de los hechos y
la actividad violatoria del derecho.
De tal manera que la causa petendi en los interdictos presupone una pose-
sión existente o actual y la turbación o despojo de la misma, unidos al derecho
de todo poseedor a que respeten su posesión. En consecuencia, ¿qué es lo que
se debe probar? La probanza de la pretensión interdictal debe concentrarse en
lo siguiente: a) la existencia actual de la posesión; b) los hechos perturbatorios
(en el interdicto de retener), o la existencia de la posesión antes del despojo o
los actos del mismo despojo (en el interdicto de recobrar).
En el debate jurisdiccional no importa el derecho a la posesión, sólo el
derecho de poseer. La carga de la prueba, en los interdictos incumbe a
quien reclama la posesión, no al que posee (petitori possessionis, non et qui
possides probandi).
198. PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN INTERDICTAL

De acuerdo con la norma procesal contenida en el artículo 601 del Có-
digo Procesal Civil, la pretensión interdictal se prescribe extintivamente al
año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Estamos hablando
de la prescripción extintiva o liberatoria que no debe confundirse con la
adquisitiva o usucapión, pese a que ambas tienen como elemento común el
transcurso del tiempo.
20. Ibídem, p. 240.

La prescripción de la pretensión en comento se produce al año y día,

computada desde el día en que ocurrieron los hechos de perturbación
posesoria o despojo posesorio. Vencido dicho plazo prescriptorio, según la
regulación positiva acotada, el sujeto perturbado o despojado pierde la
oportunidad de ejercer la pretensión interdictal, esta es la razón para que
en la demanda se exija la expresión de los hechos perturbatorios o de des-
pojo precisándose la época (fecha) en la que se realizaron (artículo 600 del
Código Procesal Civil), que en todo caso deben estar dentro del año a la
fecha de la interposición de la demanda.
Algunos piensan que para ejercer la pretensión interdictal se debe os-
tentar la posesión de no menos de un año o la llamada posesión anual, lo
cual no tiene asidero jurídico, por cuanto, debe entenderse que toda pose-
sión es recuperable mediante el interdicto de recobrar como también de-
fendible por el de retener, pero todo ello mientras que el perturbado o
despojado no permita que el perturbador o expoliador se asiente en la po-
sesión, como consecuencia de no haber sido reclamada dentro del año. En
este caso y si la posesión es de más de un año pueden ser rechazados los
interdictos que se promuevan contra el nuevo poseedor como consecuencia
del despojo (artículo 921 del Código Civil).
La forma idónea y procesal de tal rechazo es haciendo valer en proce-
so, el derecho de defensa con la proposición, a instancia de parte, de la
excepción de prescripción extintiva en contra de la pretensión interdictal.
Con otras palabras, el nuevo poseedor como producto del despojo o de
haberse posesionado simplemente del bien, si transcurre un año y día, no
es que haya adquirido un derecho sustancial, sino que, la posesión que
viene ejerciendo no puede ser ya atacada por quien fue despojado o por
quien se considera haber poseído, utilizando el interdicto de recobrar, toda
vez que dejó de poseer hace más de un año. La pérdida del hecho de la
posesión, como la tenemos anotada, conduce a la prescripción extintiva.
TÍTULO II
LOS INTERDICTOS
199. LOS INTERDICTOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

200. GENERALIDADES. Con la vigencia del Código de Procedimientos
Civiles de 1912, hasta el 27 de julio de 1993, se instituyó en nuestro país por
varias décadas la vigencia de cinco interdictos como son: retener, recobrar,
adquirir, obra nueva y obra ruinosa; de los cuales sólo dos fueron y son
estrictamente posesorios, el de retener y recobrar. Hoy con la vigencia del
Código Procesal Civil, se reconocen únicamente los interdictos de retener y

de recobrar (artículos 603 a 607), con el fundamento de que son los más
eficaces en la protección de la posesión cualquiera sea su clasificación, v.
gr., la posesión ad interdicta, ad usucapionem, de buena o mala fe, precaria,
agraria, civilísima, etc.
En cuanto a los interdictos de obra nueva y obra ruinosa de conformi-
dad con el artículo 606 del Código Procesal Civil, han sido subsumidos por el
interdicto de retener, cuando dice: «la perturbación puede consistir en actos
materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de
construcciones en estado ruinoso, siendo así, la pretensión consistirá en la
suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado,
aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todo caso, la pretensión
versará en el cese de estos actos». La norma señala, en qué consiste la pertur-
bación posesoria, e incluye el concepto de acto perturbatorio en la significa-
ción y equivalencia de ejecución de obra nueva o existencia de construcciones
en estado ruinoso. Cuando la norma dice «(...) la pretensión consistirá (...)»,
debe entenderse como la finalidad del interdicto de retener, en el caso espe-
cífico en que la perturbación sea producida por los hechos de la construcción
de obra nueva o por la existencia de construcciones en estado ruinoso.Cuando
el Código Procesal Civil, refiere a la pretensión interdictal (artículos 598, 599,
601, 603 y 606) lo hace como la pretensión posesoria, porque tiene como ob-
jeto el hecho posesorio o la sola discusión de la mera posesión (ius possessionis),
y aquí no debe confundirse con la pretensión posesoria que discute el título
posesorio o el ius possidendi, v. gr., la pretensión de desalojo con la causal de
posesión precaria (artículo 911 del Código Civil, artículo 586 del Código Pro-
cesal Civil), que debate el mejor derecho a la posesión, en base a un título
posesorio originario o derivado. Tampoco debe confundirse el desalojo con
la reivindicación, que es petitoria y debate el derecho de propiedad, de ahí
que si el propietario pierde el desalojo, puede recurrir a la reivindicación, si
cuenta con títulos de propiedad fehacientes e indubitables y en tracto sucesi-
vo (modo derivado).
La doctrina es unánime al instituir que los dos interdictos típicamente
posesorios son el de retener y recobrar, y si tocamos las finalidades de
cada uno de ellos (supra 196), llegaremos a la conclusión, junto a PRIETO-
CASTRO21, de que el «carácter de posesorios solo tienen los llamados inter-
dictos de retener o de recobrar, siendo diversamente el que se denomina
interdicto de adquirir que es un proceso petitorio y los de obra nueva y
21. PRIETO CASTRO, Leonardo, Derecho procesal civil, t. II, Zaragoza, 1954, p.199.
obra ruinosa juicios que no protegen directa ni exclusivamente la posesión

y que además persiguen una finalidad aseguratoria que no solamente se
logra por medio de la jurisdicción y del proceso o juicio civil, sino también
por procedimientos administrativos».
Nosotros, contrastando la función que cumple la posesión como hecho
de contenido económico-social, encontramos en los interdictos (de retener
o de recobrar) su esencia posesoria, puesto que su ejercicio está para todo
poseedor. Situación que también nos demuestra la autonomía de la pose-
sión para ser tutelada por el derecho material, y para su defensa jurisdic-
cional mediante pretensiones concretas, en un proceso rápido y eficaz (su-
marísimo). Finalmente, la presencia del hecho posesorio implica el goce y
disfrute del bien; estos atributos de la posesión deben ser respetados por
todos, incluyendo al propietario.
201. INTERDICTO DE RETENER
202. CONSIDERACIONES PREVIAS. El interdicto de retener es la preten-

sión real que protege la posesión actual frente a los actos que alteran o
perturban la tranquila y pacífica permanencia o manutención de la posesión
de un bien inmueble o de un bien mueble, sobre éste último siempre que se
halle inscrito (artículo 921 del Código Civil), así como también cuando se
trata de la posesión de servidumbre, siempre que se trate de una aparente
(artículo 599 del Código Procesal Civil). La posesión ad interdicta puede ser
ejercitada por persona natural o jurídica.
De la vinculación entre la posesión actual y la pretensión de interdicto
de retener surge la pregunta ¿contra qué o contra quién se ataca para moti-
var este interdicto? El ataque perturbatorio, para LAFAILLE22, debe ser diri-
gido contra el «corpus», correspondiendo descartar cualquier otro que afec-
te a la persona o a elementos distintos de aquél. Otros autores señalan que
el ataque es, desde luego, a la posesión. Pero no siempre es así, porque el
ataque implica la presencia del sujeto poseedor, por ello para nosotros el
agravio se centra en el sufrimiento del poseedor, por cuanto la perturba-
ción, el abuso de confianza, la arbitrariedad, la violencia o la lesión, están
dirigidos a vulnerar o conculcar los derechos del sujeto poseedor, siendo
así, no siempre el ataque está dirigido, strictu sensu, al corpus de la pose-
sión, sino, es tanto al corpus como al sujeto poseedor. Frente a todo esto el
sujeto poseedor tiene el derecho de poseer y de retener el bien —ius possidendi
22. LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. III, p. 345.

et retinendi—. Consiguientemente, todos están en la obligación de respetar

la posesión de todo poseedor. No olvidemos quien ejerce la posesión, y
quien es violentado en sus derechos, es la persona.
La pretensión interdictal de retener, como dicen los MAZEAUD23, «tiene
únicamente la protección de la posesión; no protege el derecho en sí mis-
mo, permite al poseedor que obtenga a través del Juez la suspensión de la
perturbación, sin que el Juez tenga que averiguar si el demandante es pro-
pietario (o titular del derecho real que ejerza), no se refiere a la existencia
del derecho de propiedad (o de otro derecho real)». Notamos como es
natural ciertas limitaciones cuando excluye la propiedad, pero ello se justi-
fica plenamente porque se trata de una pretensión estrictamente posesoria,
pues —ya lo hemos dicho—, los interdictos protegen el hecho de la pose-
sión sin importar la propiedad o el derecho a la posesión. Esta afirmación
es una de las razones para no haberse considerado como interdictos
posesorios los de obra nueva, obra ruinosa y de adquirir, pues sobre todo
este último (adquirir), con la vigencia del Código Procesal Civil, nada tenía
de interdicto posesorio. Por consiguiente, estos últimos interdictos no es-
tán legislados de manera específica, sino han sido asimilados como actos de
perturbación posesoria y subsumidos por el interdicto de retener.
En consecuencia, la otra pregunta viene a ser ¿cuándo el poseedor re-
curre al interdicto de retener? En principio, esta pretensión, como explica
MESSINEO24, «presupone la molestia o turbación de hecho o de derecho; es
decir, uno o más actos que atentan contra la posesión perturbándola mate-
rialmente o implique negación del derecho a la misma». El interdicto de
retener sólo está facultado para el poseedor actual del bien, en cuanto so-
brevengan hechos que intranquilicen la pacífica posesión. Es buscar el man-
tenimiento o la conservación de la posesión frente a la turbación o intran-
quilidad que sufre el poseedor. Este interdicto puede ser propuesto por el
sujeto poseedor contra cualquiera que haya ejecutado actos de turbación e
intranquilidad posesoria, inclusive contra el mismo propietario, porque la
defensa posesoria es independiente de la defensa petitoria (propiedad).
203. OBJETIVOS DEL INTERDICTO DE RETENER

¿Qué es lo que se busca con el interdicto de retener? De acuerdo con lo
establecido por los artículos 606 y 607 del Código Procesal Civil, el interdicto
23. MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 175.

24. MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. III, p. 236.
de retener como pretensión tiene ciertos objetivos específicos que se hallan

vinculados, desde luego, con el petitorio de la demanda (debe ser breve y
preciso), el cual está vinculado con los objetivos específicos siguientes:
1. La protección o el amparo de la posesión personal y actual, ejercida
directa y personalmente por el poseedor, frente a los hechos materiales o
actos perturbatorios que alteran su pacífica posesión.
2. La abstención del perturbador y el cese de todo hecho que altere el
normal ejercicio de la posesión. Se trata de la abstención —es un no hacer—
, en el sentido de que el agresor no vuelva a hacer ningún hecho o acto que
altere la posesión del pretensor.
3. Asimismo puede ser objetivo de este interdicto, según el caso, el
pago de los frutos indebidamente percibidos como consecuencia del hecho
perturbatorio o el pago por la reparación de los daños y perjuicios que se
hayan producido, como consecuencia de la violenta turbación (artículo 602
del Código Procesal Civil).
4. Si el interdicto se funda en la ejecución de obras o en la existencia de
construcciones en estado ruinoso, el objetivo será la suspensión de la con-
tinuación de la obra o la demolición de lo edificado (artículo 606 del Códi-
go Procesal Civil).
204. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN DE IN-

TERDICTO DE RETENER
Armonizando la teoría y la práctica jurídica podemos establecer que
para el ejercicio de la pretensión del rubro se requieren de los presupuestos
siguientes:
1. El ejercicio directo y actual de la posesión. El accionante o pretensor para
obrar con el interdicto de retener debe tener la situación de poseedor di-
recto y actual. Si el actor no mantiene la posesión inmediata y actual del
bien carece de legitimidad para obrar, por consiguiente la pretensión será
declarada infundada. Los actos posesorios que ejerza el poseedor deben
ser hechos determinados en razón de que no se presumen, se prueban (facta
non praesumuntur, sed probantur).
2. La ejecución de hechos materiales que perturben la posesión. La intranquilidad o
la turbación posesoria, como dice la norma del artículo 606 del Código Procesal
Civil, «... puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza...», lo cual nos
indica que no siempre puede ser estrictamente de orden material, también pue-
den ser de carácter vis compulsiva o de derecho (infra 205).Los dos presupuestos
anteriores son los que necesariamente deben fundamentar el interdicto de rete-
ner, es decir, la posesión actual y los hechos de perturbación. En consecuencia,

¿qué es lo que se debe probar en el interdicto de retener? Fundamentalmente el
objeto de probanza en esta pretensión es la posesión actual del poseedor que
sufre la perturbación con hechos materiales o de derecho, que son ejecutados
por el sujeto perturbador. Extremos que en la probanza son copulativos, o inse-
parables, si el uno se prueba y el otro no, la pretensión es infundada.
3. La determinación del sujeto pasivo o demandado. Este presupuesto significa
que se debe establecer con precisión la identificación de quien o quienes son
los sujetos ejecutores de los hechos de perturbación posesoria (persona natural
o jurídica, esta última mediante representante).
4. La determinación o individualizacion del bien objeto de perturbación posesoria.
Sabemos que los derechos reales operan sobre bienes determinados. El bien
(urbano o rural) materia de posesión, debe ser determinado por sus linderos,
cabida, ubicación, igualmente por sus bienes integrantes y accesorios. El in-
terdicto puede ser por una parte o la totalidad del bien que soporta la ejecu-
ción de los hechos de turbación posesoria. Todo esto tiene el propósito de
evitar demandas ambiguas u obscuras, que pueden causar dilación en el nor-
mal desarrollo del proceso, sobre todo en la etapa de ejecución del proceso.
5. La época en la que se realizaron los hechos de perturbación posesoria (artículo 600
del Código Procesal Civil). Se debe entender el concepto «época» en la acepción
de «fecha de un suceso desde el cual se empieza a contar los años», como
expresa el Diccionario de la Lengua Española. Este presupuesto tiene estrecha
vinculación con la prescripción extintiva de la pretensión interdictal de rete-
ner.
6. Que la pretensión no se haya prescrito extintivamente. El artículo 601 del
Código Procesal Civil textualmente expresa: «La pretensión interdictal pres-
cribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda (...)». La
norma debió decir «fundamenta la pretensión». Se trata de la excepción de
prescripción extintiva o liberatoria (artículo 446, inciso 12, del Código Pro-
cesal Civil), que tratándose de los interdictos se tramita en el proceso su-
marísimo (artículo 546, inciso 5, del Código Procesal Civil). La oportunidad
procesal para proponerla es al contestar la demanda (artículo 552 del Códi-
go Procesal Civil) dentro del plazo de cinco días (artículo 554 del Código
Procesal Civil), con la sustanciación junto con el principal, y propiamente en
el procedimiento de la audiencia única. Si se resuelve declarando fundada
la excepción produce el efecto de anular lo actuado y dar por concluido el
proceso (artículo 451, inciso 5, del Código Procesal Civil). 7. Determinación
de los frutos, que se hayan dejado de percibir como consecuencia de los actos
de perturbación posesoria, así como también puede ser determinada la indemni-
zación de los daños y perjuicios, fundada en el daño emergente y el lucro ce-
sante que haya sufrido el poseedor perturbado (artículo 1969 del Código
Civil; artículos 602 y 604 del Código Procesal Civil).
205. LOS HECHOS PERTURBATORIOS. El poseedor por el solo hecho de
mantener la relación directa e inmediata con el corpus de la posesión tiene
derecho a no ser intranquilizado, o como también se dice a no ser lesionado
en la posesión que ejerce. Ya se ha dicho que «todo poseedor tiene derecho
a ser respetado en su posesión», principio que rechaza cualquier hecho de
perturbación material y no material, es decir, no admite la intranquilidad o
zozobra a través de hechos materiales (v. gr., cortes de luz, agua, cerrar las
puertas de los servicios, ruidos insoportables, destrucción de cercos, corte
de plantas, etc.), que son hechos objetivos de perturbación posesoria que
alteran la pacifica posesión del poseedor. Pero también existen y con gran
frecuencia actos que perturban la posesión que son de carácter moral (noti-
ficaciones innecesarias e ilegales mediante la subprefectura, el gobernador,
la policía, las amenazas de palabra o por escrito —cartas notariales—, etc.).
Estos hechos y actos sin llegar a la desposesión alteran la tranquilidad
posesoria generando el interés jurídico del poseedor para hacer valer su
derecho a ser respetado en su posesión, mediante el interdicto de retener.
206. HACIA LA RECONCEPTUALIZACIÓN DEL HECHO PERTUR-

BATORIO. En el derecho real moderno el concepto de perturbación
posesoria fundado en hechos materiales debe ser reconceptualizado. No-
sotros así lo percibimos, si se tiene en cuenta que el interdicto de retener
protege y ampara la posesión actual del poseedor directo y personal, sin
importar el origen mismo de la posesión, pero exigiendo para su configura-
ción jurídica, la ejecución de hechos perturbatorios de orden material, que
desde luego, intranquilizan o turban el normal y pacífico ejercicio de la
posesión. En suma, alteran la paz social y la personalidad del poseedor
creándole zozobra en la continuidad y permanencia del poseedor en el bien,
sin dejar de afectar a la presunción de propiedad.
La perturbación posesoria tradicionalmente sólo es conceptuada como

la ejecución de hechos materiales, siendo así, no se adecua a la realidad, o
frente, a cómo opera (la perturbación) dentro de la interacción social, en la
que también se reviste de actos compulsivos de orden moral y anímico en
la persona del poseedor, provocados por parte del perturbador. Hoy ad-
quiere un «modus operandi», donde la perturbación no sólo debe seguir sien-
do de «orden material» (destrucción de cercos, plantaciones, cultivos, corte
de agua o energía eléctrica, etc.), sino, es de mayor o igual gravedad cuan-
do se afecta a los sentimientos o el aspecto psíquico emotivo del poseedor
y de su familia como las detenciones arbitrarias, las quejas a la prefectura o
subprefectura, la intervención del gobernador e inclusive (en el ámbito ru-

ral) las amenazas mediante los curas de las parroquias, etc., destinadas a
«presionar» o «asustar» al poseedor para que deje libre un bien determina-
do. Circunstancias que tienen gran operatividad a instancia de quienes go-
zan del poder económico o de las relaciones sociales, políticas, culturales,
etc. Todo ello de fuerte impacto perturbador, muchas veces hasta obtener
el despojo posesorio, y esto mayormente sucede, y con gran incidencia en
el ámbito rural. Problema socio-jurídico que opera en la realidad social, que
a nuestro juicio debe ser regulado de manera expresa, como la causa petendi
de la pretensión de interdicto de retener.
207. INTERDICTO DE RECOBRAR
208. IDEAS GENERALES. La defensa jurisdiccional de la posesión no sólo se

presenta frente a la perturbación posesoria de orden material (en la posesión
actual), sino también, frente a serias alteraciones con la ejecución de hechos
materiales que provocan la desposesión del bien. Aquí la posesión se presen-
ta gravemente alterada por el hecho de la privación física del poseedor con
relación a la posesión que mantenía sobre un bien determinado.
En esta hipótesis el poseedor está fuera de la posesión que venía ejer-
ciendo, por haberse producido el despojo material del bien, con hechos
ejecutados o practicados por tercero. Si el derecho le asiste al despojado
puede hacer uso de la pretensión interdictal de recobrar o de reintegración
posesoria, con el objeto de recuperar la posesión de la que ha sido privado.
El fundamento, como para toda protección posesoria, se encuentra en el
principio que «todos tenemos el deber de respetar la posesión». Esta actitud
corresponde a toda sociedad civilizada, basada, a su vez, en el rigor del prin-
cipio que «nadie puede hacerse justicia por mano propia». Desconocer los de-
rechos del poseedor cualquiera sea el hecho del que derive, o utilizar la fuerza
por encima de la ley, es simplemente la reviviscencia atávica de la acción direc-
ta o la autotutela mediante la fuerza física, en la solución de los conflictos de
intereses. Proceder que, desde luego, es insostenible en el mundo de hoy; sin
embargo, en la realidad se produce y con frecuencia, dando lugar a los proce-
sos judiciales en los que se ventila la pretensión de interdicto de recobrar.
Para responder la pregunta ¿cuándo procede el interdicto de recobrar?,
ubicamos la hipótesis normativa contenida en el artículo 603 del Código Proce-
sal Civil, que expresa: «procede cuando el poseedor es despojado de su pose-
sión, siempre que no haya mediado proceso previo». En el supuesto que hubie-
ra mandato judicial de desalojo, estaríamos ante la pérdida de la posesión en
ejecución de resolución judicial (artículo 922, inciso 3, del Código Civil).
En suma, el fundamento que le da vida jurídica al interdicto de reco-

brar está en su consideración de ser un medio de orden y de paz pública
que emana del principio de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo o
por mano propia.Nuestra percepción del «acto de despojo» es de una acti-
tud violenta o del hecho violatorio del derecho del poseedor a continuar
manteniendo la posesión del bien, sin previo mandato judicial, o en su caso,
sin que el propio poseedor entregue la posesión por acto de voluntad a
favor de quien tiene el derecho a la posesión.
209. OBJETIVOS DEL INTERDICTO DE RECOBRAR. El despojo o

arrebato de la posesión de un bien sin previo juicio, engendra en el posee-
dor-despojado la legitimatio ad caussam para hacer valer la pretensión
interdictal de recobrar, que tiene como objetivos, en armonía con el petitorio
de la demanda, los siguientes:
1. Que el juez en sentencia, recaída dentro de un debido proceso, or-
dene la restitución física del bien a favor del pretensor o demandante
(tutelando de manera efectiva el derecho subjetivo material de la pose-
sión). 2. Según el caso, que se ordene el pago de los frutos o la indemniza-
ción de los daños y perjuicios (artículo 604 del Código Procesal Civil). 3. En
ejecución de sentencia, en caso de resistencia del vencido en proceso, que
se practique la restitución material del bien, por el juez de la causa, e inclu-
sive llegando hasta el lanzamiento efectivo del demandado. La pretensión
de interdicto de recobrar tiene por objeto la restitución de la posesión del
bien mediante acto de autoridad emanada del juez.
La defensa judicial o jurisdiccional de la posesión, adquiere una fuerte
operancia de la parte despojada y de la autoridad del juez, porque no debe
olvidarse que se ha producido la desposesión por hechos violentos, ajenos
a la justicia, en cuyo caso juega importante papel el interdicto que nos ocu-
pa; de ahí que si nos preguntamos ¿qué es lo que tutela en esencia el inter-
dicto de recobrar?, responderemos que la posesión del sujeto que ha sido
privado de ella, sin importar el ius possidendi, sino sólo la privación de la
posesión. El interdicto está hecho para todo poseedor, y sólo para la tutela
de la posesión.
210. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN DE IN-

TERDICTO DE RECOBRAR. La demanda que contenga la pretensión de
interdicto de recobrar debe estar estructurada en el orden sustancial, bajo
los presupuestos siguientes:
1. La existencia efectiva y real de la posesión hasta antes del despojo.
Ocurre este hecho cuando el sujeto pretensor ha sido despojado, sin haber
mediado proceso judicial previo (artículo 603 del Código Procesal Civil).
Quien es despojado implica haber ejercido posesión del bien hasta antes de
la desposesión. Pero, si el poseedor repele o rechaza la fuerza del despojo
imprimida contra él y recobra la posesión sin ningún intervalo de tiempo,
como autoriza el artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada
improcedente, porque sencillamente recuperó la posesión haciendo uso del
dispositivo señalado. No existe interdicto de recobrar, si no hay despojo
total o parcial.
2. La ejecución de los hechos de despojo. Este presupuesto exige la
precisión clara de los hechos que causaron el despojo de la posesión. Algu-
nos nos hablan de actos violentos, clandestinos, abuso de confianza; sin
embargo, lo evidente es que se haya producido el despojo material, como
hecho concreto, porque sólo bajo este supuesto opera el interdicto de reco-
brar (artículo 600 del Código Procesal Civil).
3. La época en que se realizaron los hechos de despojo. Es decir, el día
o los días, el mes o los meses, pero dentro del lapso del año, en que se
ejecutaron los hechos de desposesión por el o los demandados (artículo 600
del Código Procesal Civil). Este presupuesto tiene estrecha vinculación con
la prescripción de la pretensión interdictal.
4. Que la pretensión no se haya prescrito extintivamente. Desde la
fecha del despojo se debe computar el plazo del año para accionar con la
pretensión de interdicto de recobrar (artículo 921 del Código Civil; artículo
601 del Código Procesal Civil). Si la demanda contiene la pretensión indica-
da, y ha sido interpuesta extemporáneamente (fuera del año), el demanda-
do al contestar la demanda puede proponer la excepción de prescripción
extintiva en contra de la referida pretensión, y en el supuesto que ésta sea
declarada fundada, la pretensión no tendrá ningún efecto sustancial, y se
dispondrá la nulidad de todo lo actuado y por concluido el proceso (artícu-
lo 451, inciso 5, del Código Procesal Civil).
5. La determinación del bien que fue objeto de despojo. El objetivo del
interdicto, que nos ocupa, es obtener una sentencia estimatoria que ordene
la restitución de la posesión. Esta situación es de importancia para el juzga-
dor en cuanto el bien debe estar inequívocamente determinado o identifi-
cado en la demanda, para no cometer el error de restituir un bien distinto
al que efectivamente fue objeto de expoliación, por el demandado. Recor-
demos que los derechos reales operan sobre bienes determinados.
6. La determinación de la persona o personas naturales o jurídicas (sus
representantes) que hayan ejecutado los hechos materiales del despojo. Este
presupuesto se vincula con la legitimidad pasiva (demandado).
7. La determinación, según el caso, de los frutos dejados de percibir
por las acciones de privación de la posesión. Asimismo los hechos que ha-
yan podido generar daños y perjuicios, configurados en sus dos elementos

constitutivos, el daño emergente y el lucro cesante.
8. La probanza. En la pretensión de interdicto de recobrar la cuestión
controvertida se limita a probar que el pretensor estuvo en posesión del
bien in litem y que el demandado le ha privado de ella; por consiguiente,
las pruebas tienen por finalidad acreditar estos dos extremos. De lo que
resulta que los medios probatorios ofrecidos y actuados, deben estar refe-
ridos con pertinencia a probar la posesión y el hecho del despojo.
211. DESPOJO JUDICIAL

Se trata de una figura de orden procesal, y si nos ocupamos de ella es
por su vinculación con la defensa posesoria. Se presenta cuando en la etapa
de ejecución de la sentencia surge un tercero que no ha sido emplazado ni
citado con la demanda, menos que haya tenido la calidad de denunciado
civil (con la pretensión interdictal de recobrar); sin embargo, por mandato
judicial y en ejecución de la misma se procede con el desalojo de dicho terce-
ro. La regulación positiva del despojo judicial se halla en el numeral 605 del
Código Procesal Civil. Aquí, se advierte el principio de que «nadie puede ser
vencido en juicio si no ha sido válidamente emplazado o citado» (lo que el
principio reclama es el derecho a la defensa y el derecho de contradicción).
La tutela jurídica de la posesión, como derecho material cualquiera sea el
hecho del que derive, debe ser respetada por todos, y es en esa misma medi-
da que, «nadie puede ser vencido en juicio sin haber sido oído»; esta sería la
situación del despojado por mandado judicial, sin que haya sido parte en el
proceso, en el que se ha ejecutado el despojo judicial.
El fundamento para accionar con la reposición de la posesión por des-
pojo judicial (tiene por objeto la reposición de la posesión a favor del des-
pojado por mandato judicial), radica en que sin excepción alguna toda per-
sona tiene derecho a la tutela jurisdiccional de manera efectiva en la defen-
sa de sus derechos, y con las garantías de un debido proceso. Quien es
despojado por mandato judicial debe fundar su pretensión y su derecho
con la argumentación jurídica expuesta.
211.1. Presupuestos para pretender la reposición de la posesión por

despojo judicial
1. Que exista proceso en ejecución de sentencia, cuyo cumplimiento
haya generado el desalojo de un tercero que no ha sido parte en el proceso;
es decir, como consecuencia del mandato judicial de restitución posesoria a
favor del demandante, se llega a ejecutar la privación judicial de la pose-

sión del referido tercero.
2. La presencia de un tercero, como el poseedor directo, efectivo y real
del bien que es objeto de restitución en ejecución de sentencia, quien no ha
sido emplazado, citado ni denunciado civil, en el proceso judicial cuya sen-
tencia se viene ejecutando, provocando el despojo judicial.
3. El tercero perjudicado con la resolución judicial que ordena el des-
alojo, debe recurrir ante el mismo juez que la expidió, interponiendo la
pretensión de reposición de la posesión, que se tramitará como interdicto
de recobrar, en la vía del proceso sumarísimo.
4. La demanda de reposición de la posesión, como ya se dijo, debe ser
interpuesta por el tercero despojado ante el mismo juez que expidió la or-
den judicial. En este caso, si el juez considera legal el petitorio del despoja-
do y, si la fuerza probatoria de los medios de prueba alcanzados producen
fehaciencia y convicción en el juez, accederá de inmediato, ordenando la
restitución de la posesión a favor del tercero poseedor, quien nunca fue
vencido en el proceso por el que fue desalojado.
5. Si la solicitud no se halla sustentada de manera fehaciente, será re-
chazada. En consecuencia, el tercero tiene expedita la vía de iniciación, es
decir acudir en proceso aparte. En nuestra opinión si sólo es mero posee-
dor interpondrá el interdicto de recobrar, o, si tiene el derecho a la pose-
sión puede interponer una pretensión petitoria.
212. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LOS INTERDICTOS DE

RETENER Y RECOBRAR. La información teórica y práctica de los dere-
chos reales nos permite establecer las semejanzas y diferencias entre ambas
pretensiones interdictales, y como se advertirá, existen más semejanzas que
diferencias.
212.1. Semejanzas.
1. Ambos se fundan en el ejercicio efectivo y real del hecho de la pose-
sión (ius possessionis).
2. Procesalmente ambos están sometidos a las reglas del proceso su-
marísimo.
3. Ambos debaten, dentro de proceso, sólo la posesión, cualquiera sea
el hecho del que deriven. Esto es, la posesión actual o perturbada (retener)
o la posesión despojada (recobrar).
4. Ambos interdictos, para ser ejercitados, no requieren de la posesión
anual.
5. La probanza, dentro de proceso, de ambas pretensiones interdictales

no admite documentos referidos a la propiedad. Los medios de prueba
sólo deben estar centrados con pertinencia e idoneidad a acreditar el hecho
de la posesión perturbada o despojada.
6. Ambos interdictos se prescriben extintivamente al año. El cómputo
es desde la época en que tuvieron ocasión la perturbación o el despojo.
7. En ambos interdictos no se exige que el perturbado o el despojado
sea propietario del bien, basta el ejercicio efectivo de la posesión. Los inter-
dictos están facultados para todo poseedor (artículo 921 del Código Civil).
8. En ambos interdictos la legitimación activa está relacionada a todo
aquel que se considere poseedor-perturbado o poseedor-despojado. La le-
gitimación pasiva se vincula con el perturbador o el expoliador.
9. Ambos interdictos proceden sobre bienes inmuebles urbanos o rús-
ticos (agrícolas), y muebles cuando estos se encuentran inscritos.
10. Ambos interdictos no proceden sobre bienes de uso público o de
dominio público del Estado.
11. Ambos interdictos proceden sobre las servidumbres, siempre que
estas sean aparentes.
12. Ambos interdictos admiten la acumulación objetiva de pretensiones
(cobro de frutos o indemnización de daños y perjuicios).
212.2. Diferencias
1. La diferencia radica en que el interdicto de retener es accionado
cuando el poseedor se halla en plena posesión directa, o sea, es sobre la
posesión actual. En cambio el de recobrar es accionado cuando el poseedor
ha sido despojado.
2. La pretensión interdictal de retener tiene como causa petendi los he-
chos perturbatorios de la posesión. En cambio, en el interdicto de recobrar
esa causa es el hecho del despojo.
3. Procesalmente, interpuesta la demanda con la pretensión de inter-
dicto de retener, el juez ordenará en decisión inimpugnable se practique
una inspección judicial, designándose peritos. En cambio, en el interdicto
de recobrar, no existe la necesidad de practicar dicho medio probatorio.
4. El interdicto de retener tiene como objeto una sentencia que dispon-
ga que el demandado se abstenga de seguir perturbando la posesión del
demandante. En el de recobrar la sentencia que declara fundada la preten-
sión debe ordenar la restitución de la posesión del bien que fue objeto del
despojo a favor del demandante, bajo apercibimiento de ejecutar la restitu-
ción el propio juez de la causa, e incluso si existe resistencia de parte del

ejecutado-demandado se debe llegar al lanzamiento.
5. En el interdicto de retener recae una sentencia meramente declarativa,
de abstención del demandado a no seguir perturbando la posesión del actor.
En el interdicto de recobrar la sentencia es de condena, ordena que el
demandado restituya la posesión, bajo apercibimiento de ser lanzado del bien.
Quinta Parte
CAPÍTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD 263
CAPÍTULO VI
Del derecho de propiedad
TÍTULO I
GENERALIDADES

Se trata del instituto jurídico ius real principalísimo o centro medular
del derecho privado patrimonial, de extraordinaria influencia en la vida
del hombre de todos los tiempos y espacios, porque irradia luz de vida,
cual astro central, a todo el sistema jurídico normativo patrimonial donde
gravitan los demás derechos reales; no es raro, entonces, que la propiedad,
en su mayor acepción, sea identificada con la humanidad misma y, en su
básico entendimiento, como la viga maestra que soporta el edificio jurídico
civil patrimonial.
La historia del derecho nos informa que la propiedad1 es el concepto
que más cambios ha sufrido por factores políticos, sociales, económicos y,
1. Los romanos a diferencia de otros pueblos de la antigüedad, siempre tuvieron pro-

fundamente arraigada la idea de propiedad privada. Tres conceptos tenían los romanos
muy dentro de sí: la religión doméstica, la familia y el derecho de propiedad. La idea
de propiedad privada arrancaba de la religión. La familia tenía su hogar y sus antepa-
sados. Estos dioses no podían ser adorados más que por ella, sólo a ella protegía, eran
su propiedad. La familia está ligada al hogar, el hogar al suelo. Se establece una
estrecha relación entre suelo y la familia. Para todo véase Máximo ERRAZURIZ E., Apun-
tes de derecho romano - de los derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, 1983, pp. 17-29.
Con referencia al Derecho romano PUIG BRUTAU (ob. cit., t. III, p. 141) citando a pie de
página a SCHULZ, hace notar que en los tiempos de la República, cuando las palabras
en las últimas décadas, por el gran avance de la tecnología y de la ciencia,

de tal suerte que la propiedad no tiene hoy, y al parecer nunca tuvo, un
solo significado (unívoco), pues se ha mostrado siempre multívoca y hoy
más que nunca dados los factores aludidos, que son generadores de dife-
rentes formas específicas de propiedades, claro está más allá de su estrecha
naturaleza privada o individual.
La propiedad, según PLANIOL Y RIPERT2, «es un hecho histórico anterior
a toda legislación, ella igual que la familia constituye una fuerza social, la
propiedad individual justifica, ampliamente su existencia por los servicios
que ofrece a la humanidad». Y es que la propiedad individual en el derecho
moderno se inclina al cumplimiento de su función social, porque la propie-
dad estrictamente individual, personalista o egoísta, ha cedido espacio a la
propiedad en función del interés social, llegándose a hablar, inclusive, de
una propiedad metaindividual cuando está vinculada a la tercera genera-
ción de los derechos humanos.
En el derecho romano, la propiedad descansó sobre cosas corporales,
en el derecho moderno se extiende a las cosas incorporales, y esto precisa
cada vez más el objeto, y por tanto el concepto, de la propiedad porque,
como dice SAVATTIER, «hoy se trata de buscar un concepto más concreto, en
función de su destino cada vez existe menos una propiedad en abstracto».
dominium y propietas todavía no tenían el valor de términos técnicos, se recurría a la

designación del dominio describiendo su contenido: «habere possidere uti licere»; en el
período clásico (los dos primeros siglos del Imperio y de nuestra era) el dueño era
llamado dominus, proprietarius o dominus propietatis, en tanto en la fórmula descriptiva
de la época republicana parecía aplicarse sólo a la propiedad privada de los fundos
provinciales. Además, los juristas clásicos designaban la propiedad pretoria (es decir,
el contenido económico de este derecho que hallaba protección jurídica a través del
edicto del pretor) en contraposición a la quiritaria, con las palabras in binis esse o in
bonis habere. Sólo en GAYO, hace notar SCHULZ, se encuentra la excepción, al dar el nombre
de dominium a la propiedad bonitaria. Sin embargo la denominación más antigua que
emplearon los romanos, como dice HIGHTON, Elena (Dominio y usucapión, primera parte,
Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 19-20), fue la de mancipium, que significaba «tomar
con la mano», lo que da idea de que el poder o la fuerza era lo que otorgaba el derecho.
El término romano dominium denota poder o señorío y proviene de dominus (señor) o
más lejanamente de domus (casa). La palabra propiedad tiene origen en la voz latina
«proprius», que quiere decir, «lo que por algún título pertenece a otro». Sugiere la idea
de pertenencia personal, excluyendo de la cosa a todos los demás individuos. Propio es
la antítesis de común. Véase MAZEAUD, Henrí, León y Jean, «Evolución del derecho de
propiedad», en Lecciones de derecho civil, Ejea, Buenos Aires, vol. IV, p. 13-22; PUIG BRUTAU,
«La evolución moderna del derecho de propiedad», en ob. cit., t. III, pp. 153-159.
Es la naturaleza de los bienes la que crecientemente va creando las llama-

das propiedades, o como bien expresa Josserand, «no se puede hablar de
propiedad, sino de propiedades, así hay, una propiedad inmobiliaria y otra
mobiliaria, rural o agraria, urbana, del sub subsuelo, de la superficie o del
suelo, del aire, de las montañas, del agua, etc.». Sobre el particular nos
ocuparemos más adelante (infra 231).
El estudio de los derechos reales sobre bien propio, tiene soporte prin-
cipal en el derecho de propiedad, con las potestades básicas de uso y de
disposición de los bienes, o de acuerdo a la naturaleza de los bienes sobre
los cuales recaen esas potestades.
La propiedad sobre un bien siempre será de contenido económico y de
utilidad. Esto quiere decir, que para comprender los derechos reales sobre
bien propio, es preciso partir de la extraordinaria capacidad creadora de
trabajo, que incorpora a los bienes su valor de uso; así, enseña el profesor
CUADROS3, que «la utilidad que prestan los bienes en las relaciones sociales,
constituye su valor de uso, su aptitud para satisfacer necesidades materiales
o espirituales del hombre». Por consiguiente, los bienes materiales en gene-
ral se adquieren o se intercambian porque son útiles; y por ende, porque
satisfacen las necesidades materiales y espirituales de su propietario.
No existen bienes absolutamente inútiles, porque dejarían de ser bie-
nes, pues todo bien está destinado a satisfacer las exigencias de su titular
(sujeto de derecho), de tal manera que encontramos que el valor de los
bienes está ínsito en su utilidad individual o social.
El concepto de utilidad de un bien para su propietario, varía en el
tiempo y en el espacio, lo que antes fue inútil ahora puede ser de utilidad
para el individuo o la sociedad, o sea, un bien puede ser útil para una
persona o sociedad y para otras no, siendo así el valor y la utilidad de los
bienes resultan relativos y dentro de esta relatividad juegan papel muy
importante las reglas del intercambio de los mismos; como dijimos, para
unos serán útiles, para otros no.
En las sociedades de difícil acceso a la propiedad individual —como
la nuestra—, existen desigualdades muy marcadas entre los hombres, y los
efectos que generan profundizan las diferencias entre ricos y pobres, que
muchas veces se perpetúan como ocurre, por ejemplo, con la sucesión here-
ditaria, en la que los herederos siguen siendo ricos aunque no les haya
costado nada. Como contrapartida a estas afirmaciones se sostiene que la
propiedad es la que motiva el avance cultural y el desarrollo económico
3. CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 130.

social del hombre, a quien no se le puede privar del aliciente patrimonial,

porque sería como privarle de su trabajo, con la nota relevante que el traba-
jo para el hombre, a más de dignificarle, le otorga una retribución justa,
como fuente de riqueza y expresión de libertad (que se tangibiliza en la
propiedad sobre los bienes).
El derecho de propiedad como institución jurídica va evolucionando o
cambiando junto a la ciencia y la tecnología, lo cual nos indica, que está en
una constante dinámica procurando la suma mayor de facultades que se le
debe conceder a su titular, sin descuidar las limitaciones establecidas por la
ley. Así llegamos a la propiedad de hoy, que no es más el dominus romano
sacramental, sino un derecho relativo caracterizado por ser al mismo tiempo
un deber (derecho-deber), que se trasunta en su funcionalidad social exten-
dida a su nueva expresión en lo eco-ambiental. El propietario de hoy no sólo
conoce derechos, sino básicamente la imposición de obligaciones. Aquí rige
el principio del uso racional de los bienes en función del interés social.
Podemos concluir estas nociones generales sobre la propiedad, afir-
mando que en nuestros tiempos ésta no es sólo un poder jurídico de hacer
o no hacer librado al albedrío de su titular, sino, que sustancialmente es
una relación patrimonial que se sustenta en la utilidad no sólo para su titu-
lar —derecho—, sino también para la sociedad —deber—. En consecuen-
cia, es un derecho social y fundamental, al cual todos, sin distinción alguna,
tienen acceso; y esto, es viva preocupación del hombre actual, como nos
recuerda la proclama de la Asamblea General de las Naciones Unidas (Pa-
rís, 10 de diciembre de 1948), que en su artículo 17, expresa: «Que toda
persona, sola o en colectividad tiene derecho a la propiedad. Nadie puede
ser arbitrariamente privada de ella».
214. EL PROBLEMA DE LA SIGNIFICACIÓN CONCEPTUAL DE PRO-

PIEDAD Y DOMINIO
En el desarrollo del estudio y la investigación del instituto jurídico
que nos ocupa es imperativo lograr un metodológico deslinde conceptual
de lo que jurídicamente significan las locuciones «propiedad» y «dominio».
Siendo así, empecemos con el análisis terminológico.
Rápidamente advertimos, antes de entrar propiamente al estudio del
derecho de propiedad, que en las legislaciones y doctrinas modernas la opi-
nión más fecunda e idónea, es a favor del manejo del concepto jurídico «pro-
piedad», que tiene el significado de indicar la relación de pertenencia o titu-
laridad sobre toda clase de bienes. En cambio, la palabra «dominio» hace
referencia, de manera limitada, sólo a la titularidad de los bienes materiales.
También resulta oportuno distinguir entre «propiedad» y «derecho de

propiedad»; con el primer concepto simplemente se hace referencia a una
relación económica; en cambio, con el segundo, se está refiriendo a todo un
instituto jurídico de los derechos reales.
El vocablo dominio etimológicamente viene del latín dominium; que
deriva de dominus, y significa señor, poderío o señorío sobre el bien. Tanto
dominium como propietas aparecen en el derecho romano a fines de la Repú-
blica en la que logra mayor difusión el concepto dominio; y en la época
romano-helénica se acentuó más el uso del vocablo propiedad. La palabra
propiedad, utilizada por nuestro Código Civil, guarda precisión jurídica,
denotando utilidad técnica, mayor adecuación e idóneo tratamiento cientí-
fico; pues abarca de manera general a los bienes corporales e incorporales.
La propiedad en sentido estricto subsume al concepto dominio, toda
vez que expresa la idea del poder jurídico que el titular ejerce sobre un bien.
La imprecisión con que son empleadas las palabras dominio y propiedad, es
producto de la sinonimia con la que son tratadas, lo que se advierte en algu-
nos códigos civiles, por ejemplo el argentino, que fue influenciado por la
doctrina de AUBRY y RAU, quienes llegaron a sostener que el dominio expresa
el sentido propio de la palabra propiedad, al decir que, «la propiedad en el
sentido propio de esta palabra (dominium) expresa la idea del poder jurídico
más completo de una persona sobre una cosa, y se puede definir como el
derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de una manera
absoluta y exclusiva, a la voluntad y la acción de una persona».
215. REFLEXIONES SOBRE LOS CONCEPTOS DOMINIO Y PROPIEDAD

Para nosotros, la rigidez del concepto dominio, hoy va perdiendo con-
tenido y extensión en el gran mundo del desarrollo patrimonial, por estar
sólo limitado al ámbito material, y porque sabemos que con la globalización
de la economía, la propiedad ha traspasado todas las fronteras de la ley y
la dogmática ius real, para permitir hablar casi normalmente de las propie-
dades, en plural (no existen «los dominios», con la amplitud de las propie-
dades). En cambio, el concepto dominio se va restringiendo cada vez más
en el ámbito del desarrollo socio-jurídico y económico, al ser subsumido
por las propiedades, toda vez que estas, por su generalidad, involucran a
los bienes corporales y no corporales (como el derecho de autor, que ad-
quiere materialidad mobiliaria en un libro, y está considerado como dere-
cho real), que actualmente existen, y que se van creando conforme al avan-
ce de la ciencia y la tecnología, con beneficios y utilidades crecientemente
aprovechados por el hombre.
En nuestra percepción jurídica, tributaria de la mayoría doctrinal4, la

propiedad es el concepto jurídico de mejor precisión, no sólo porque no
particulariza únicamente a los bienes corporales o materiales como lo hace
el concepto dominio, sino, porque su connotación general o amplia la adecua
fácilmente a las nuevas realidades, con que el avance de la ciencia y la
técnología alimentan la cultura jurídica del derecho patrimonial, en el que,
las propiedades, son definitivamente lo medular.
El dominio está construido para las cosas y los hechos; la propiedad,
en cambio, es más que eso, es derecho que enriquece a los demás derechos
reales. El concepto dominio es estático, el de propiedad es hiperdinámico,
de ahí que no se habla de función del dominio, sino de la funcionalidad
social de la propiedad. El dominio no tiene contenido, no oscilan en él los
poderes jurídicos de su titular, como ocurre con la propiedad cuyo conteni-
do se manifiesta mediante el derecho de propiedad, como el conjunto de
poderes jurídicos o derechos del titular frente al bien (v. gr., el uso, el goce,
la disposición).
En todo caso se tiene a la propiedad como el género y al dominio como
la especie. No cabe duda, que la propiedad subsume al dominio, y nunca lo
contrario, en este entender, se expresará correctamente propiedad intelec-
tual, propiedad industrial, propiedad comercial, propiedad agraria, propie-
dad de aguas, propiedad de marcas y señales, propiedad de títulos valores,
propiedad intelectual, propiedad de software, etc., pero nunca, «dominio inte-
lectual», «dominio industrial», «dominio comercial, «domino agrario, «do-
minio de aguas», «dominio de marcas y señales», «dominio de títulos valo-
res», «dominio intelectual», «dominio de software», etc. Si todo esto es así,
podemos afirmar, que no toda propiedad es dominio, pero sí todo dominio
es propiedad. Pensamos que esta es la línea que el legislador del Código
Civil adoptó para la utilización del concepto propiedad, en vez del dominio.
El Código Civil de 1984, a diferencia del Código Civil de 1936, ha
proscrito el concepto «dominio», para adoptar con pertinencia y cientificidad
4. Así, GATTI, Edmundo, Propiedad y dominio, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, 1996. El autor
al referirse a la Constitución argentina, comenta: «Nuestra Constitución de 1853
adopta, en cuanto a terminología, un criterio distinto y opuesto al anterior; distinto,
y opuesto, en cuanto el término ‘propiedad’ es empleado con un alcance amplio y,
más que amplio, amplísimo, en cuanto dentro de él queda comprendido no sólo el
dominio y los demás derechos reales, sino también los derechos personales o credi-
torios, es decir, en suma, todos los derechos patrimoniales», ibídem, p. 17. El BGB
alemán ha influido en el Código Civil peruano, en la utilización del concepto jurídi-
co de «propiedad». Así se advierte del BGB de su Sección Tercera, Propiedad; Título
Primero, Contenido de la Propiedad, comprende los numerales 903-1011.
el vocablo «propiedad», por su amplitud involucradora de todos los dere-

chos patrimoniales corporales, e inclusive no corporales, o sea, de todos los
derechos susceptibles de apreciación económica. El español PUIG BRUTAU,
cuando se ocupa de la propiedad y el dominio, explica que «el derecho de
propiedad es, aquel derecho subjetivo que permite aprovechar en la medi-
da que señala el derecho objetivo, la relación económica entre el titular y
sus bienes. El dominio por su parte —dice el autor—, es aquel derecho real
que atribuye a su titular el poder o señorío más amplio posible sobre una
cosa corporal». Algunos, como CASTÁN, afirman que entre propiedad y do-
minio no hay diferencia de extensión ni contenido, sino de punto de vista
y que la propiedad es un concepto económico-jurídico, mientras que la pa-
labra dominio se utiliza generalmente en sentido técnico para designar el
señorío sobre cosa corporal. Por nuestra parte, recordando que los concep-
tos y las definiciones, en las ciencias sociales como el derecho, son relati-
vos, creemos conveniente puntualizar que dominio y propiedad, sin per-
der sus mutuas vinculaciones, no son sinónimos y mucho menos conceptos
o nociones jurídicamente equivalentes.
216. DEFINICIÓN DEL CONCEPTO «DERECHO DE PROPIEDAD»
217. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES DE ORDEN RE-

FLEXIVO
Ya hemos dicho que definir una institución jurídica, sobre todo si se
trata del derecho de propiedad considerado con acierto como la columna
vertebral del derecho patrimonial privado en general, y del derecho real
en particular, no sólo resulta peligroso por la posibilidad de limitar sus
propias relaciones con las demás áreas del conocimiento humano, o por la
restricción de su propio contenido y de la gran gama de derechos reales
que derivan de él, sino, por la seguridad de que toda definición en Derecho
es siempre relativa y casi provisional; por lo que, en rigor de verdad, no
existe una definición válida para todos los tiempos y espacios.
Los factores sociales, económicos, científicos, tecnológicos, políticos y
jurídicos son las fuerzas que conducen a satisfacer las necesidades del hom-
bre a través de la propiedad y del acceso a ella, con la noble y permanente
preocupación de cómo erradicar toda distribución desigual de la riqueza que
provoca la odiosa dicotomía de pobres y ricos. La dinámica de las relaciones
patrimoniales, a través del manejo incesante de los bienes, refleja no sólo el
ejercicio de la posesión sobre ellos, sino fundamentalmente el de la propie-
dad. Es por el ejercicio de la propiedad de los bienes, que éstos de manera
efectiva adquieren economicidad y utilidad para su titular y la sociedad. De
esta manera conceptualizamos la propiedad como inherente o connatural al

hombre; inherencia que también se manifiesta en los derechos reales que se
desligan de la propiedad (usufructo, uso y habitación, etc.). Y es que, a fin de
cuentas, el derecho de propiedad determina los ejes gravitatorios de cada
uno de los componentes del derecho privado; se muestra, pues, como el as-
tro central del sistema jurídico patrimonial, que ejerce poderosa atracción
dinamizante de los diferentes cuerpos celestes ius reales.
La importancia socio-jurídica y económica de la propiedad privada se
halla enraizada profundamente en la funcionalidad social que ésta debe
cumplir, y que es el ineludible llamado no propiamente de la ley, sino, de la
historia viva de los pueblos, sobre todo de aquellos en vías de desarrollo
(pobres), que viven en la búsqueda perenne del bien común, de la justicia y
de la paz. Los incesantes cambios que la historia del hombre refleja, son
también los de la propiedad, de ahí que la propiedad no puede ser definida
de manera absoluta, permanente y unitaria porque no es un fin en sí misma;
pues está inscrita en los fines del Derecho (libertad, justicia, bien común,
seguridad, paz, etc.).
En nuestro análisis reflexivo, percibimos también que el tratamiento
socio-jurídico de la propiedad exige fundamentos basados en realidades
económicas y culturales del contexto de un determinado espacio, para al-
canzar una concepción (de la propiedad) adecuada a la realidad que nos
oriente hacia su idónea definición, sin limitarnos a los conceptos que nos
llegan desde otras latitudes, ni ceñirnos sólo a su concepción unitaria (sino
a la de las propiedades). Esta metodología vigorizará la preocupación de
hallar la definición del instituto jurídico del derecho de propiedad con un
profundo contenido humano, que en justicia (social y económica), se aproxime
a una propiedad menos absoluta, perpetua y exclusiva, y que armonice con
nuestras realidades y aspiraciones.
218. DEFINICIONES LEGALES EN EL DERECHO NACIONAL. Deseamos

a priori encuadrar nuestro propósito de examinar algunos antecedentes de las
definiciones legales de la propiedad que se dieron en los diferentes Códigos
Civiles, que tuvieron vigor en nuestro país; así, tenemos el Código de 1852,
en su artículo 460, reguló la propiedad bajo el rubro «De la propiedad o
dominio y sus efectos», con la sinonimia o equivalencia de los conceptos «pro-
piedad» y «dominio»; luego, en el artículo 461, establecía los efectos del do-
minio. El Código Civil de 1936, en su artículo 850, nos ofrecía una definición
legal, pero no de la propiedad, sino del propietario. El Código Civil actual,
no contiene una definición legal de la propiedad, su artículo 923 no encierra
propiamente una definición normativa de la propiedad, sino, la suma de los
poderes jurídicos o el contenido del derecho de propiedad, señala los pode-

res jurídicos de los que está premunido el titular del derecho de propiedad.
Establece el dispositivo referido: «La propiedad es el poder jurídico que per-
mite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armo-
nía con el interés social y dentro de los límites de la ley».
Encontramos la propiedad, en nuestra Constitución del Estado (1993),
obviamente como un derecho fundamental, en armonía con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (artículo 17). El artículo 2º, inciso 16,
de la Constitución, reconoce que «Toda persona tiene derecho: (…) A La
propiedad y a la herencia, dentro de la Constitución y las leyes». Se advier-
te que la palabra propiedad es utilizada en la acepción de derecho de pro-
piedad, cuando expresa que toda persona «tiene derecho…»; desde luego,
sin que la entendamos conceptualmente como atributo inherente de la per-
sona, por cuanto, la propiedad se adquiere o se trasmite; de ahí que, como
relación económica, sufre constantes intercambios. El artículo 88 de la Cons-
titución se ocupa de la propiedad privada agraria. Luego tenemos la regu-
lación constitucional de la propiedad especial de las comunidades campesi-
nas, ubicada dentro del llamado «Régimen Agrario», con una redacción
infeliz, mezquina, deficiente y lejos de las realidades histórico-culturales,
de aquellas entidades campesinas (artículo 89 de la Constitución). Estas
Entidades agrarias tienen además en la regulación de la propiedad comu-
nal la normatividad contenida en las leyes 24656, 24657 y 26505.
La Comisión nombrada para la elaboración del anteproyecto de refor-
mas de nuestro Código Civil, en cuanto al artículo 923, simplemente se ha
limitado a cambiar los conceptos «… con el interés social…», por «… con el
bien común…». En la legislación comparada sobre la función de la propiedad
se usan los conceptos de «…ejercer en armonía con el interés social»; «… en
función social» o «en armonía con el bien común». Al respecto FIGALLO
ADRIANZEN5, anota que «el concepto de armonía con el bien común enfatiza la
aptitud de los bienes para satisfacer no sólo las exigencias del propietario
sino también las necesidades de la colectividad. Implica la coordinación del
interés individual y la gestión de los bienes productivos en relación con prin-
cipios de solidaridad social». El bien común, como la exacta funcionalidad de
la propiedad, es además expresión finalista y axiológica del Derecho.
219. DEFINICIONES LEGALES EN EL DERECHO CIVIL COMPARADO.

Apreciemos algunas definiciones de la propiedad en el derecho positivo civil
5. FIGALLO ADRIANZEN, Guillermo, Derechos reales agrarios, Ius, Lima, 1997, p. 78.
comparado6, entre las que tenemos la del Código Civil colombiano, que en
su artículo 669, define expresando: «Es el derecho real de una cosa corporal,
para gozar y disfrutar de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o con-
tra derecho ajeno». El Código Civil argentino, en el numeral 2506 contiene la
definición legal siguiente: «El dominio es el derecho real en virtud del cual
una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona».
En los Códigos indicados advertimos que emplean el vocablo «dominio»,
como sabemos con limitación exclusiva a las cosas corporales. En el Código
Civil español el artículo 348, expresa: «La propiedad es el derecho de gozar y
disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.
El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para
reivindicarla». En cambio algunos Códigos, no definen la propiedad, sino al
propietario, como el Código Civil mexicano, que en su artículo 830 dice: «El
propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las ilimitaciones
y modalidades que fijen las leyes». Finalmente, y con el propósito de que
nuestra labor comparativa sea eficaz tenemos el artículo 923 del Código Civil
6. El BGB alemán (entró en vigor el 1° de enero de 1900) no contiene ninguna definición

legal de la propiedad, ya que su numeral 903 busca fundamentalmente fijar el conteni-
do de la competencia correspondiente al propietario. Conceptualmente, la propiedad
es el derecho más extenso a un acto de dominio real que el ordenamiento jurídico
permite en una cosa mueble o inmueble; como concepto formal adicional, la propie-
dad es invariable e igual para todas las cosas. En cuanto al contenido, se determina
mediante la relación de la competencia del propietario en el derecho de dominio. El
numeral 903 regula el contenido del derecho de propiedad (poderes de los propieta-
rios): «El propietario de una cosa puede, en tanto que no sea contrario a la ley o a los
derechos de terceras personas, proceder con las cosas como le plazca y excluir a otros
de cualquier intromisión. El propietario de un animal debe cumplir las disposiciones
legales especiales para la protección de los animales cuando ejerza su poder». El Códi-
go Civil de Brasil (2003) contiene en el artículo 1.228, la definición normativa del
derecho de propiedad, que por su novedad y contenido actual, real y efectivo tendrá en
el derecho comparado gran influencia al instituir la nueva funcionalidad social de la
propiedad. El dispositivo a la letra dice: «El propietario tiene la facultad de usar, gozar
y disponer de la cosa, y el derecho de reivindicarla de poder de quien injustificadamen-
te la posee o detenta». El parágrafo 1° del artículo mencionado, expresa: «El derecho de
propiedad debe ser ejercido en consonancia con lo que establece la ley especial para la
flora, la fauna, las bellezas naturales, el equilibrio ecológico y el patrimonio histórico
y artístico, como también evitando la polución del aire y de las aguas». El Código Civil
francés (1804) en su artículo 544, expresa: «La propiedad es el derecho de disfrutar y de
disponer de las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ella un
abuso prohibido por las leyes o por los reglamentos». El Código Civil italiano (1942)
en su artículo 832, dice: «El propietario tiene el derecho de gozar y disponer de la cosa
de modo pleno y exclusivo, dentro de los límites y con la observancia de las obligacio-
nes establecidas por el ordenamiento jurídico».
peruano, que no contiene ninguna definición, simplemente se limita a expre-

sar ad literam, que: «La propiedad es el poder jurídico que permite usar, dis-
frutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el
interés social y dentro de los límites de la ley». Se trata de un precepto que
señala los derechos que contiene la propiedad, sobre los cuales, tiene el pro-
pietario, la libertad de hacerlos efectivos.
Una de las definiciones normativas del derecho civil comparado, con
visión globalizante y de futuro, la ubicamos en el nuevo Código Civil del
Brasil (2003) en su artículo 1228, que expresa: «El propietario tiene la facul-
tad de usar, gozar y disponer de la cosa, y el derecho de reivindicar del
poder de quien viene injustificadamente la posee o detenta». Esta defini-
ción se complementa con el acápite 1° del dispositivo citado, que agrega:
«El derecho de propiedad debe ser ejercido en armonía con sus finalidades
económicas y sociales y del modo que sean preservados, de conformidad
con lo establecido en la ley especial, la flora, la fauna, las bellezas naturales,
el equilibrio ecológico y el patrimonio histórico y artístico, bien en cuanto
evitando la polución del aíre y de las aguas».
220. DEFINICIONES DE LA DOCTRINA

La doctrina ius-realista nos informa de un gran cúmulo de definicio-
nes de la propiedad o del derecho de propiedad, percibiéndose en la gama
del conocimiento acumulado de la ciencia ius real como relación económi-
ca y social. El profesor CASTAÑEDA7, ya nos hablaba de la propiedad en
dicho sentido, o como literalmente decía: «La propiedad no es en nues-
tros días una relación de poder, sino una relación económica que se apoya
en la utilidad social». Sin embargo, sabemos que lo económico se traduce
con gran facilidad en poder, y en verdad la propiedad como sinónimo de
patrimonio tiene hondo contendido económico. Por consiguiente, reca-
yendo la propiedad en bienes, se debe deducir su utilidad individual y
social. Esta es la nueva forma de ejercer el poder sobre los bienes, y cuan-
do el artículo 923 del Código Civil nos habla de poder, no es sino, en el
sentido jurídico.
La propiedad en la concepción actual está llamada a cumplir inexora-
blemente una función social; es decir, ella adquiere, por sus fines, la catego-
ría de un derecho social, atemperando de esta manera su carácter
privatístico, el cual se hace cada vez más fuerte, aun entendiendo que el
poder que le confiere la ley al titular, no es ilimitado. En esta misma línea

WOLFF8, apunta: «La propiedad es el derecho más amplio de señorío que

puede tenerse sobre una cosa —luego agrega— que la propiedad no conce-
de las facultades libres o exclusivas, sino dentro de ciertos límites fijados a
priori por el ordenamiento jurídico; que esos límites son impuestos a la vo-
luntad del titular, pero no a la propiedad misma». Por su parte BONFANTE9,
concibe la propiedad como «el señorío más general sobre la cosa, ya sea en
acción, ya sea en lo menos en potencia». El término «señorío», que se nota
en algunas definiciones es en el significado de poder o del poder jurídico
que el titular ejerce sobre los bienes de su propiedad.
Las definiciones hasta aquí alcanzadas, nos muestran que la propiedad
es un derecho real por excelencia, el más completo y definitivo, el único que
confiere el poder de abusar (ius abutendi) del bien en el sentido más idóneo
de la palabra; por lo que advertimos que la esencia del derecho de propie-
dad está precisamente en el poder jurídico de disposición. Los otros dere-
chos reales (sobre bienes ajenos) son derivaciones de la propiedad, por lo
que, se les denomina derechos reales provisionales, temporales, parciales.
El español PUIG BRUTAU10, en su libro Fundamentos de Derecho Civil, nos
alcanza la definición del derecho de propiedad, anotando que «es aquel
derecho subjetivo que permite aprovechar, en la medida señalada por el
derecho objetivo, la relación económica entre el titular y sus bienes». El
autor nos habla de una relación económica entre el titular y los bienes,
desde luego, involucrando a los bienes en general, como a los de naturale-
za productiva por excelencia (ejemplo, el suelo agrario).
Para nosotros el derecho de propiedad, es el derecho real por antono-
masia que tiene como objeto los bienes de contenido económico y de pro-
yección social, y que confiere al titular los poderes materiales de usar, go-
zar, y los jurídicos de disponer y reivindicar el bien, sin más limitaciones
que las establecidas por la Constitución y las leyes. La propiedad (propie-
dades) modernamente debe sustentarse en lo económico, lo útil y lo social.
221. TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD

Los estudiosos de la materia de manera unánime expresan que la pro-
8. WOLFF, Martín, ob. cit., p. 274. Agrega citando a WINDSCHEID, que la propiedad no conce-
de las facultades libres y exclusivas sino dentro de ciertos límites fijados a priori por el
ordenamiento jurídico; que esos límites son impuestos a la voluntad del titular, pero
no a la propiedad misma, ibídem.
9. Cit. por CASTAÑEDA, J. E., ob. cit., p. 204.
10. PUIG BRUTAU, José, ob. cit., t. III, p. 153.
piedad ostenta la categoría de mayor jerarquía en el mundo de los derechos

reales, se le atribuye ser el derecho real príncipe, por cuanto en la propiedad
se concentra todo el género de los derechos reales para conceder al titular el
más completo de los derechos sobre un bien, como en efecto dispone el artí-
culo 923 del Código Civil peruano (uso, disfrute, disposición y reivindica-
ción), y así también lo hacen la mayoría de los Códigos Civiles (colombiano,
chileno, argentino, español, alemán, brasileño, etc.). La propiedad para el
hombre tiene el valioso significado de servirle de fundamento de su liber-
tad, que se tangibiliza en la propiedad individual, la que a su vez, se trasunta
en el fundamento de la propiedad privada11 con proyección social.
La propiedad crea una relación jurídico-real de profundo contenido
económico y de utilidad para su titular y la sociedad, se exterioriza mate-
rialmente en la posesión, y es que es la estabilidad jurídica de ésta. La
propiedad individual con trascendencia social es la moderna concepción de
la propiedad, de extraordinaria dinamicidad en la gran esfera del derecho
patrimonial-privado, junto al vigor del valor libertad en el acceso a la pro-
piedad y su enajenación, lo que a su vez se fundamenta en los principios de
la autonomía de la voluntad y la libertad contractual. Esta argumentación
contribuye a nuestro juicio, y de manera efectiva a la funcionalidad social
de la propiedad. No puede haber función social de la propiedad sin liber-
tad, porque la función social fundada sólo en los intereses generales, sin
libertad, es incompleta.
La propiedad en el concepto de poder jurídico, crea una relación jurídico-
real con la categoría de derecho-deber, la que a su vez implica que sea ejercida
en armonía con el interés social, dentro de los límites que la ley señala. Sin
embargo, pese a la abundante doctrina y positividad constitucional y legal,
sobre cómo instituir los fundamentos de la propiedad al servicio de todos, hay
que seguir buscándolos, si queremos una civilización sin pobres.
Para explicar los fundamentos del derecho de propiedad, existen teo-
rías; como las que siguen:
11. Cfr. AURELIO CANDIAN, Aurelio, Instituciones de derecho privado, Uteha, trad. de Álvaro
PASCUAL LEONE, México, 1961, pp. 356-369; LASARTE, Carlos, La propiedad privada, en ob.
cit., t. iv, pp. 77-78, para este autor «el abandono de la concepción absolutista de la
propiedad privada, históricamente, se ha ido produciendo de forma paulatina». Es
así, cómo en las constituciones modernas instituyen que la propiedad privada debe
cumplir la función social (como la italiana de 27 de diciembre de 1947, la española en
su artículo 32.2, y la peruana en su artículo 70, aún cuando su redacción es mediatiza-
da). La expresión «función social de la propiedad» (privada) fue acuñada por el
estudioso francés LEÓN DUGUIT, atemperando la excesiva liberalidad que le había asig-
nado a la propiedad, la revolución francesa.
221.1. Teoría de la ocupación. Según la doctrina que encierra esta teo-

ría, se dice, que en un momento dado de la historia los bienes fueron comu-
nes, que las personas podían ejercer la aprehensión o la ocupación de las
cosas con el propósito de satisfacer sus necesidades; consiguientemente,
este hecho las convertía en propietarias. Esta teoría tiene la concepción his-
tórica del origen de la propiedad y su legitimidad fundada en que la ocupa-
ción convertía en propietario al ocupante. Los críticos dicen que se trata de
una teoría sin consistencia racional. Este planteamiento fue propugnado,
entre otros, por GROCIO, PUFFENDORFF, quienes pertenecen a la Escuela del
Derecho Natural. El segundo de los autores nombrados decía que «no hay
precepto alguno de derecho natural que preceptúe su reparto general de
todos los bienes para signar como cosa propia a cada uno su parte —conti-
nua el filósofo— Lo que hace la ley natural es aconsejar el establecimiento
de la propiedad, cuando lo requiera la conveniencia de la sociedad huma-
na; dejando a la prudencia de los hombres el examinar si deben apropiarse
todas las cosas o solamente algunas, y las deben poseer separadamente o
pro indiviso, abandonando las otras al primer ocupante de modo que nin-
guno esté imposibilitado de podérselas apropiar».
221.2. Teoría de la convención social. Denominada también teoría del

contrato social. Para este planteamiento teórico la ocupación ni el trabajo
tienen suficiente argumento para fundamentar el derecho de propiedad,
por cuanto, no generan la obligación en los demás individuos, para respe-
tar el derecho de propiedad. Esta teoría, defendida, entre otros, por KANT,
ROUSSEAU, WOLFF, explica que la obligación se genera de un consentimiento
recíproco o convencional. ROUSSEAU, decía: «Reduciendo nuestro plantea-
miento a términos fáciles de comparar; el hombre pierde su libertad natu-
ral y el derecho ilimitado a todo cuanto desee y pueda alcanzar, ganando,
en cambio, la libertad civil y la propiedad de lo que posee».
221.3. Teoría del trabajo. Plantea que la fuente de la propiedad es el

trabajo. El hombre con su capacidad creadora es capaz de transformar la
naturaleza con el propósito de acrecentar su utilidad. El resultado o pro-
ducto generado por el trabajo debe ser destinado a quien lo ha realizado.
La teoría del trabajo, para legitimar los fundamentos del derecho de
propiedad, surgió en el siglo XVII, propugnado entre otros, por los econo-
mistas J. STUART, Adan SMITH, Jhon LOCKE, este último afirmaba que, el pro-
ducto de nuestro esfuerzo por el trabajo es nuestro, y en consecuencia se
produce la propiedad que también es nuestra. Se critica esta teoría en el
sentido de que el trabajo no produce, sólo transforma (el trabajo por sí solo
no puede otorgar la propiedad); es más, se dice que esta teoría no basta
para explicar la propiedad, porque sólo confiere la posesión que se trans-

forma en propiedad mediante el trabajo. Para nosotros la teoría del trabajo
como fundamento de la propiedad no puede ser fácilmente rechazada, en
razón de que nadie puede negar que el trabajo, cuando es digno y libre, es
la fuente más fecunda de riqueza.
221.4. Teoría de la ley. Para esta teoría, el derecho de propiedad sólo

es generado o creado por la ley. Se sostiene que la ley puede constituir o
fundamentar la propiedad, disponiendo la renuncia y otorgando un título
de goce a uno solo. Esta teoría la advertimos como eficiente sólo en cuanto
a la regulación positiva que requiere de la propiedad, que no deja de ser
creación humana. Tiene estrecha vinculación con la teoría del contrato so-
cial, por cuanto es la ley la que regula cómo funcionan normativamente los
actos de constitución de la propiedad y su intercambio. Entre sus defenso-
res tenemos a MONTESQUIEU, ROBERPIERE, J. BENTHAM. Este último decía que,
«la ley no dice al hombre trabaja y yo te recompensaré, sino que le dice,
trabaja, y los frutos de tu trabajo, es la recompensa natural y suficiente, que
sin mí tu no podrías conservar, yo te aseguraré el goce de ellas, contenien-
do la mano que quisiera quitártelos. Si la industria crea, la ley es la que
conserva. Si en el primer momento se debe todo al trabajo, en el segundo y
en todos los otros momentos todo se debe a la ley. No hay propiedad
natural, y que ella es únicamente obra de la ley». Según MONTESQUIEU, «la
propiedad y la ley han nacido juntas, y morirán juntas. Antes de las leyes
no hubo propiedad; suprimid las leyes, y toda propiedad desaparece».
La crítica sobre esta teoría argumenta que la ley servirá para recono-
cer la propiedad, resultando impotente para crearlo, no explica cual es el
derecho de propiedad ni cómo nació. El derecho de propiedad como todo
derecho fundamental sería anterior y superior a la ley humana positiva.
221.5. Teoría de la función social. La revolución francesa jurídicamen-

te instituyó la propiedad liberal, la que ha sido plasmada en el code civil de
1804, restaurando la propiedad romana (dominium). La tendencia liberal en
extremo, tuvo que entrar en crisis cuando surgieron nuevos esquemas jurí-
dico-constitucionales como la Constitución de Weimar (Alemania) de 1919
(artículo 153: «La propiedad obliga. Su uso debe estar al servicio del bien
común») y la Constitución de Querétaro (México) de 191712.
12. Constitución de Querétaro de 1917, con la que concluyó la histórica e influyente

revolución agrarista de México. Proclamó que la propiedad debe cumplir función
social, y propiamente la agraria (artículos 27 y 127). Puede consultarse Lucio MENDIE-
TA Y NÚÑEZ, El sistema agrario constitucional, Porrúa, México, 1975.
El estudioso que con gran nitidez propugnó la teoría de la función

social de la propiedad fue León DUGUIT, quien afirmaba: «El individuo no
es un fin sino un medio; el individualismo no es más que la rueda en la
vasta máquina que constituye el cuerpo social; cada uno de nosotros no
tiene de ser en el mundo más que por la labor que realiza en la obra social.
(...) la propiedad, no es pues, el derecho subjetivo del propietario; es la
función social del tenedor de la riqueza —también expresaba—, que el de-
recho de propiedad debe ser ejercido en función social, esto es, sin que al
propietario se le desconozca su facultad de disponer, aprovechar y utilizar
la cosa». La doctrina de Duguit, ha tenido gran influencia en los
ordenamientos constitucionales, como el nuestro.
Esta teoría ve en la propiedad no sólo derechos, sino deberes de parte
del titular o propietario. El deber que nace de la propiedad está vinculado
fuertemente con la persona del propietario, quien es el que ejerce todos los
derechos que le asigna la ley, y correlativamente la norma jurídica también
le crea deberes, para que en el uso o la explotación del bien participe la
sociedad. Se debe entender por función social, a decir de NOVOA MONREAL,
«como una formula de armonía que intenta concordar los intereses del in-
dividuo con los de la sociedad toda, impidiendo que el ejercicio del pro-
pietario pueda menoscabar o afectar en forma alguna el bien común». La
función social de la propiedad, creemos que no sólo es una limitación a la
propiedad, pues va más allá de ser un principio, para llegar a ser concebida
como una categoría axiológica, que vive en el mundo axio-teleológico del
Derecho, junto a la justicia, la seguridad jurídica, el bien común, la paz, etc.
222. NUESTRA APRECIACIÓN. Frente a las diferentes teorías que sucinta-

mente hemos tratado, nos tenemos que ubicar en una posición ecléctica, sin
descartar fácilmente o de plano ninguna de ellas. Así, no podemos negar la
ocupación (para ejercer la posesión) como origen de la posesión que esté
orientada a la propiedad (ejemplo, convertir el hecho en derecho); la con-
vención social, nos induce a afirmar que nadie puede negar que la voluntad
contractual o el acuerdo de voluntades da origen derivado a la propiedad;
no cabe ninguna duda que el trabajo es fuente efectiva de riqueza, como
que la propiedad es sinónimo de riqueza; que la ley como instrumento nor-
mativo del derecho, le otorga seguridad jurídica a la propiedad, esto es,
que la propiedad también nace de la ley como también sus propias limita-
ciones; y, finalmente, la difusión constitucional y de las leyes civiles, en el
sentido de que la propiedad no sólo es un poder, sino, básicamente es un
derecho y un deber. Esta última es la concepción por la que prevalentemente
nos inclinamos, que en esencia, es la orientación a las propiedades.
Concluyendo nuestra apreciación, podemos decir, que la propiedad

ónticamente es función social, no queda sino aceptar, que ella no sólo otor-
ga derechos, sino impone deberes. Los planteamientos teóricos sobre la
fundamentación del derecho de propiedad, unos con mayor solvencia que
otros, contribuyen en los planos social, económico, jurídico y filosófico a
enriquecer el instituto del derecho de propiedad y su fundamentación.
223. SUJETO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. La historia del derecho

informa que en el antiguo Derecho Romano, la calidad de propietario de
bienes solamente estaba reservada para los sui-juris o los llamados ciuda-
danos; pero con la constante y creciente transformación de la propiedad
(propiedades), y las reconceptualizaciones del concepto de funcionalidad
social, se abrieron los caminos de acceso a ella. Las limitaciones al derecho
de propiedad, ahora son incluidas en toda Constitución del Estado, atribu-
yéndole a la propiedad la categoría de derecho fundamental que orienta el
acceso de todos a la propiedad (artículo 2, inciso 16, de la Constitución del
Estado), como la manifestación plena del ejercicio de la libertad.
La voz sujeto proviene del latin «subiectus», según el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española, en una de sus acepciones es la per-
sona innominada; en Derecho es utilizada como sinónimo de persona, con-
viniendo distinguir, como enseña el maestro FERNÁNDEZ SESSAREGO13, «la ex-
presión sujeto de derecho de aquella otra de persona, ello obedece a la
necesidad de aprehender con mayor precisión posible, una completa reali-
dad, que, hasta hace poco, no había sido tenido en cuenta, en su amplia
dimensión, por la doctrina civilista. Debe remarcarse que se trata de un
distingo de carácter lingüístico en tanto que siempre, y con cualquiera de
ambas expresiones, aludimos a un mismo ente, o sea, a la vida humana.
Nos interesa la categoría de sujeto de derecho en la acepción de persona, al
hombre una vez nacido con derechos y deberes u organizado como perso-
na jurídica con las formalidades de ley». De tal manera tenemos en materia
de derechos reales como sujetos del derecho de propiedad a las personas
naturales o individuales y a las personas jurídicas o colectivas, quienes pue-
den asumir la titularidad o la calidad de propietarios de los bienes de natu-
raleza estrictamente real sobre bienes propios y desde luego sobre los bie-
nes extracorporales, regulados por leyes especiales.
Todo sujeto tiene la potestad subjetiva de ser titular de derechos y
obligaciones, por consiguiente, para ser titular del derecho de propiedad
13. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y persona, Lima, 2001, p. 85.

en la adquisición de modo originario o derivado, esto es en cuanto a los

nacionales, como regla general; la excepción está para los extranjeros como
la establecía la Constitución de 1979 (artículo 126), o la Constitución de
1993 (artículo 71), señalando que están prohibidos de ser propietarios de
tierras, aguas, minas, bosques, etc., de manera directa o indirectamente,
como personas individuales o colectivas, bajo sanción de perder el bien en
beneficio del Estado.
TÍTULO II
CONTENIDO
224. CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD (PODERES DEL DE-

RECHO DE PROPIEDAD)
225. PREMISA. La propiedad, en todo ordenamiento jurídico del sistema

romano-germano, es la institución jurídica de mayor completés, en su conte-
nido, frente a los demás derechos reales. Las Partidas llegaron a definirla
como el poder que ome ha en su cosa de facer della, e en ella, o lo que quiere según
Dios e segun fuero (ley 1era. tit. XXVIII, partículo 3era.). Por su parte los roma-
nos concibieron la propiedad como la plena in re potestas. Luego el Code de
Napoleón de 1804, en su artículo 544, expresaba: «La propiedad es el dere-
cho de gozar y disfrutar de las cosas del modo más absoluto, con tal que no
se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos».
Establecer el contenido de la propiedad implica, primero, ubicar su
contenido material o real (uso y goce), el cual adquiere objetividad en la
posesión, y luego, su contenido jurídico (disposición y reivindicación), que
se trasunta en actos; lo que quiere decir, que la propiedad tiene un conteni-
do material y otro jurídico14; los cuales al ser ejercitados adquieren pleni-
14. El contenido de la propiedad se consigna de manera general en los códigos civiles;

así, el peruano (artículo 923), el argentino (artículos 2506 y 2507), el alemán (artículo
903), el brasilero (artículo 1.228), el español (artículo 348), el mexicano (artículo 830),
etc. En la obra de HIGHTON, Elena I., se estructura el contenido de la propiedad en: 1.
Contenido afirmativo de la propiedad: Facultades materiales (derechos a usar, go-
zar, disponer materialmente la cosa); Facultades jurídicas (derecho a constituir derechos
reales o personales sobre la cosa, derecho a enajenar la cosa inter vivos o mortis causa,
derecho de abandonar la cosa). 2. Contenido negativo de la propiedad: exclusión de
terceros; exclusión, extensión objetiva del dominio, de cosas muebles e inmuebles.
Para una información completa, consúltese de la autora referida, Dominio y usucapión,
primera parte, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, pp. 63-78. Según Jaime de CASTRO
tud como los poderes jurídicos atribuidos por la ley al propietario. El con-
tenido jurídico de la propiedad se advierte porque en su interior coexisten
un conjunto de derechos sometidos al poder del propietario (artículo 923
del Código Civil). El sustento jurídico-constitucional (inciso 16, del artícu-
lo 2º) es en la categoría de Derecho Fundamental y como tal inviolable
(artículo 70). Algunos nos hablan de poderes, facultades o atributos de la
propiedad, pero lo adecuado jurídicamente es hablar de derechos.
La aprehensión objetiva o real del contenido de la propiedad se hace
efectiva, según nuestro criterio, con el ejercicio pleno de la posesión, que no
es sino, el uso y el disfrute de la propiedad, o propiamente su contenido
material. El derecho de disposición, sintetiza el poderío del titular sobre el
bien. Sólo el propietario —in strictu—, está facultado para disponer o ena-
jenar el bien a título inter-vivos o mortis causa. Es con este poder (ius abutendi)
que la propiedad adquiere valor económico-social, y asume una vasta
dinamicidad dentro de los derechos que generan relaciones jurídico-reales
en el gran mundo patrimonial del hombre.
226. CONTENIDO. Existe unanimidad jurídico-dogmática y legal, con res-

pecto al contenido del derecho de propiedad, que está constituido por:
1. El derecho de uso (Ius utendi) 2. El derecho al disfrute (Ius fruendi) 3.
El derecho a la disposición Ius abutendi) 4. El derecho a la reivindicación
(Ius vindicandi)
En la doctrina de los derechos reales, se habla: a) del contenido material
de la propiedad tomando los derechos de uso y disfrute, desde luego con
gran acierto, toda vez que éstos tienen una íntima vinculación con el hecho
material de la posesión, la que no es sino, la expresión objetiva de la propie-
dad, pero tales derechos asisten sólo a quienes tienen el derecho a la pose-
sión (ius possidendi); b) en cuanto al contenido propiamente jurídico se limita
sólo al ius abutendi y ius vindicandi. Por consiguiente, tenemos un contenido
material (uso y goce) y otro jurídico (disponibilidad y reivindicación).
226.1. Derecho de uso (ius utendi). Es el derecho del propietario a ser-

virse del bien para satisfacer sus necesidades de la manera más adecuada, y
sin ninguna limitación; pero cuidando no alterar la naturaleza o destino del
bien, v. gr., un bien puede estar destinado a la vivienda o al almacén del
propietario; es lo normal. Entonces, usar el bien es servirse de él, ya se dijo,
GARCÍA, el contenido de la propiedad es: 1. Facultad de libre disposición; 2. Facultad

de libre aprovechamiento; 3. Facultad de accesión; 4. Facultad de poseer; y 5. Facultad
de reivindicar, ob. cit., p. 256.
en la forma más adecuada a las necesidades del titular, cuidando el destino

social y económico del bien. De estas afirmaciones colegimos que los poderes
del propietario sobre el bien, como es el uso o el goce, se hallan limitados por
el vigoroso principio de ejercer el derecho de propiedad en armonía con el
interés social. Esta es la orientación que impide el ejercicio abusivo del dere-
cho de parte del propietario sobre los bienes, principalmente si éstos son
frugíferos, en los cuales tiene fuerte interés la sociedad, v. gr., sobre la tierra
agraria, que es de profundo contenido económico, productivo y social.
Todo propietario no debe olvidar que el cambio exagerado o desme-
dido del uso, consumo o explotación de los bienes, pueden conducir al
deterioro, la destrucción e incluso a la extinción, sobre todo si son renova-
bles. Lo precedente nos enseña que los bienes deben ser usados y explota-
dos de manera racional.
El uso de todo bien de naturaleza renovable o no renovable sea de
obtención primaria o transformada debe ser de manera racional y sostenida;
es decir, cuidando la inherente función social a la que está destinada la pro-
piedad. Lo contrario significaría que el propietario está abusando de sus
derechos. Al respecto es bueno aclarar que el abuso del propietario no sólo
es por el uso irracional, sino también lo es manteniendo los bienes en estado
improductivo o de abandono; esta noción del ejercicio abusivo del derecho
que imprime el propietario sobre el bien, también es reparada por FERNÁNDEZ
SESSAREGO15, en cuanto señala: «En la actualidad no sin fatiga, se ha llegado a
perfilar la noción de abuso del derecho como la de un acto ilícito sui géneris,
que consiste en la trasgresión de un genérico deber cuya inobservancia agra-
via un interés individual. El abuso del derecho se presenta tanto en el ejerci-
cio como en el no uso de un determinado derecho». El mal o irracional uso
del bien o el no uso son las maneras del ejercicio abusivo del derecho de
propiedad que colisionan con el principio de la función social.
226.2. Derecho de disfrute (ius fruendi). Este derecho concede al pro-

pietario el disfrute o el aprovechamiento de los beneficios que produce el
bien. El disfrute como uno de los contenidos del derecho de propiedad
15. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, ob. cit., p. 147. Además el ilustre jurista dice: «Es del caso
señalar, asimismo, que el abuso en el ejercicio o en el no uso de un determinado
derecho subjetivo no agravia un derecho subjetivo ajeno, desde que esta última
situación configura, como es obvio, un conflicto de derechos. El abuso del derecho es
aquel ejercicio o no uso ilícito de un derecho subjetivo que lesiona un determinado
interés existencial», ibídem. Para una información completa sobre el abuso del dere-
cho léanse la obra del mismo autor, Abuso del derecho, Lima, 1999; LASARTE, Carlos, «La
consideración actual de la propiedad privada», en ob. cit., t. iv, pp. 76-89.
significa que el propietario puede beneficiarse con los rendimientos de los

bienes fructíferos o productivos, o sea, con los frutos y productos. Los
frutos, son los que el bien de manera periódica rinde con o sin la interven-
ción del hombre sin menoscabo o detrimento del bien fructífero. El pro-
ducto, carece de periodicidad y disminuye el bien. El Código Civil, en su
artículo 891, nos proporciona la clasificación de los frutos en naturales, in-
dustriales y civiles, definiendo cada uno; y en el artículo 892 del mismo
Cuerpo legal, se establece a quien pertenece la propiedad de los diferentes
frutos antes indicados. Por tanto, el poder de disfrutar, otorga el derecho
de obtener las utilidades, los beneficios o las rentas del bien.
Los derechos de uso y disfrute son los susceptibles de ser transferidos
a terceros por el propietario a través de los llamados derechos reales sobre
bienes ajenos (v. gr., el usufructo, la superficie, la servidumbre, etc.), los
cuales se sintetizan en el ejercicio de la posesión. Finalmente, el derecho
que nos ocupa, propiamente comprende la explotación del bien sobre el
cual se ejerce el derecho de propiedad. A lo antedicho podemos agregar,
que el goce del bien por el titular comprende dos formas: 1. La utilización
directa, ejemplo, trabajar directamente la tierra o explotar directamente la
fábrica; y, 2. La utilización indirecta, como en el arrendamiento, el usufruc-
to, etc. El propietario puede ceder el uso y disfrute material del bien, sin
perder su calidad de propietario.
226.3. Derecho de disposición (ius abutendi). También se le denomi-

na facultad de abusar del bien. Este derecho deriva del carácter absoluto
de la propiedad y se constituye en el poder jurídico que le proporciona
tipicidad al derecho de propiedad, el cual se presenta bajo los caracteres de
un derecho total, completo, permanente, y desde luego, como el derecho
real por excelencia. El ius abutendi, es el derecho que le otorga a la propie-
dad los caracteres, además de los señalados, de absoluto, perpetuo y exclu-
sivo. Por consiguiente, sólo el propietario tiene el poder jurídico de enaje-
nar o transmitir el bien a título inter-vivos (actos o negocios jurídicos de
compra-venta, permuta, donación, arrendamiento, gravamen, etc.), o por
acto mortis-causa (testamentos en cualquiera de las formas que la ley civil
autoriza, instituyendo herederos o legatarios).
226.4. Derecho a la reivindicación (ius vindicandi). Este derecho está

íntimamente vinculado con el poder de disposición del bien por el propie-
tario. Sólo quien tenga este poder jurídico puede hacer valer la pretensión
real por excelencia de la reivindicación, en cuanto el bien se encuentre en
posesión de tercero no propietario. En consecuencia, la tutela jurisdiccional
del derecho subjetivo de la propiedad es a través de la pretensión real de la
reivindicación, ésta tiene ribetes procesales como pretensión, y sustanciales

como contenido del derecho de propiedad (artículo 923 del Código Civil),
fundamentándose, además, en los principios ius persequendi y erga omnes,
ambos de inherencia a los derechos reales. La reivindicación está facultada
sólo al propietario no poseedor, en resguardo de la tutela jurídica de su
derecho de propiedad, exigiendo que ella sea plena o completa (para una
información completa sobre reivindicación véase infra 363).
227. CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

La propiedad civil o urbana es propiamente la que nos ocupa, pero ella
tiene una gran ingerencia doctrinal y positiva en las otras propiedades (especia-
les), las cuales tienen notables diferencias de aquella (urbana), sea por los suje-
tos, contenidos, objetos o caracteres, como ocurre con la propiedad agraria, la
propiedad comunal (comunidades campesinas), la propiedad minera, la propie-
dad horizontal, la propiedad de autor, la propiedad de aguas, etc., de las cuales
prevalentemente es ajeno el derecho civil y su positividad, aun siendo éste de
aplicabilidad supletoria como derecho común (artículo IX del Título Preliminar
del Código Civil). La doctrina es uniforme al señalar los caracteres del derecho
de propiedad, como el de ser absoluto, exclusivo y perpetuo; pero también
algunos le atribuyen la elasticidad, la plenitud y la existencia autónoma.
227.1. Es absoluto. Este carácter de la propiedad emerge por ser un

derecho completo o pleno al reunir en el titular todo el conjunto de poderes
jurídicos, como le atribuye nuestra ley civil (artículo 923). Visualizamos este
carácter bajo tres aspectos:
1. Por ser un derecho erga omnes; lo que quiere decir que el derecho de
propiedad por su carácter absoluto (que es de los derechos reales), es oponible
contra todos. 2. Por el ius persequendi; toda vez que los derechos reales son
persecutorios, tienen gran operatividad en los derechos reales de garantía.
Persigue los bienes en donde y en poder de quien se encuentren. 3. Por re-
caer sobre bienes determinados; los derechos reales recaen siempre sobre
bienes determinados, como la propiedad, la servidumbre, etc.
En la doctrina se afirma que el derecho de propiedad es absoluto, como
dice AREÁN16, «por abarcar el ‘summum’ de las facultades reconocidas al indi-
viduo sobre una cosa, a tal extremo que se termina identificando el derecho
16. AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 248. Sobre el carácter absoluto del derecho de propiedad
se pueden consultar las obras de: HIGHTON, Elena, op cit., p. 39; CUADROS VILLENA, C., ob.
cit., t. I, p. 368; LAQUIS, Manuel, ob cit., t. II, p. 69.
con el objeto mismo. El derecho de propiedad es la suma de todas las facul-

tades amplias —sumun in re potestas— asumidas por la amplia libertad para el
ejercicio de todas las facultades que desde el derecho romano se viene atri-
buyendo como los ius utendi, ius fruendi, ius abutendi y ius vindicandi». Este
carácter también es advertido en normas supranacionales como la Declara-
ción de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando proclama
que la propiedad es un derecho inviolable y sagrado, cuya inviolabilidad
actualmente se registra en el artículo 70 de la Constitución del Perú.
Sin embargo, y pese a lo anterior, el carácter absoluto del derecho de
propiedad debe entenderse con las puntualizaciones siguientes:
1. Como relativo, por la influencia del interés social y del orden públi-
co. 2. Que no permite el abuso del derecho de propiedad (uso injusto de la
propiedad), por las restricciones o limitaciones del derecho de propiedad,
las que son reguladas por la Constitución y las leyes.
3. Que jurídicamente nada, en el sentido estricto de la palabra, es ab-
soluto; porque todo en el derecho como obra humana es relativo. Es más,
porque los conceptos de las ciencias sociales, el derecho es parte de ellas,
son siempre relativos.
227.2. Es excluyente. Se dice que la propiedad es de carácter excluyen-

te17, porque el que ejerce el derecho de propiedad excluye a los demás de
todas las facultades que la ley le confiere. Con otras palabras, no pueden
ejercer dos personas el derecho de propiedad sobre un mismo bien; excep-
to en la copropiedad, en la cual hay propiedad en común por dos o más
personas sobre un mismo bien, sin ejercer propiedad determinada sino in-
determinada o por cuotas ideales. El carácter que nos ocupa también es
conocido como exclusivo en razón de que jurídicamente no es admisible —
como se ha dicho— la existencia de dos o más dueños sobre un mismo
17. Los derechos reales según su clasificación pueden ser exclusivos o no exclusivos. La
exclusividad del derecho de propiedad es frente a su titular, así v. gr., dos personas no
pueden tener la misma situación de propietarios sobre la totalidad de un bien (excep-
to en la copropiedad, pero en cuotas ideales); o en su caso el que adquiere la propiedad
de un bien por un título no puede posteriormente ser adquirido por otro. La propie-
dad excluye la posibilidad de que existan otros derechos reales sobre el mismo bien
a favor del mismo titular. Los romanos enunciaron la máxima «nemine res sua servit»,
seguramente en razón de que la servidumbre fue la figura real que coexistió junto a
la propiedad. Luego la otra connotación de dicho carácter es como excluyente, esto
significa que el propietario tiene el pleno derecho de excluir a terceros del uso, goce
y disposición del bien de su propiedad, así como prohibir el ingreso o a colocar
bienes ajenos en su propiedad.
bien; de ahí que junto a la exclusividad de la propiedad resulta enérgica e

indesligable la presencia de las pretensiones que protegen el derecho de
propiedad, como la reivindicatoria, la declarativa del mejor derecho a la
propiedad, el deslinde, etcétera.
227.3. Es perpetuo. La propiedad se transmite de una persona a otra,

por el fenómeno del intercambio y la dinamicidad patrimonial de los bienes,
ya sea por sucesión universal o por actos inter vivos. Aquí no nace un nuevo
derecho tomando al sucesor o al adquirente, el derecho es el mismo, pues
sólo ha cambiado de titular o como MAZEAUD18, dice: «El derecho de propie-
dad subsiste, tan sólo cambia de titular del derecho de propiedad». Por su
parte COLIN y CAPITANT19, cuando se ocupan del carácter perpetuo de la pro-
piedad, expresan: «Que hemos añadido la característica de que el derecho de
propiedad es perpetuo. Esto no significa que la propiedad de una cosa perte-
nezca siempre al mismo titular, pues, el propietario puede morir, entonces
transmite su cosa a su heredero o a un legatario, y estos pueden enajenarla a
favor de otro individuo. Pero el derecho en sí mismo no está destinado a
extinguirse, más al contrario, se perpetúa al transmitirse».
228. FUNDAMENTOS (DE LA PERPETUIDAD)

Entre los fundamentos que se esgrimen para la perpetuidad del dere-
cho de propiedad, tenemos:
1. El derecho de propiedad dura tanto como dura el bien. Se extingue
únicamente cuando desaparece o perece totalmente el bien. 2. El derecho de
propiedad es perpetuo porque no se extingue por el no uso. Sin embargo
nuestra legislación civil contradictoriamente ha incluido el abandono como
una de las causales de extinción de la propiedad (inciso 4, del artículo 968 del
Código Civil). 3. No existe la prescripción extintiva o liberatoria contra la
pretensión reivindicatoria que protege la propiedad (artículo 927 del Código
Civil). El derecho de propiedad no se extingue por el transcurso del tiempo.
18. MAZEAUD, León y Jean, Lecciones de derecho civil, vol. IV, Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 18. El
derecho de propiedad dura en tanto dure la titularidad del sujeto. Cfr. LAFAILLE, Héctor, ob.
cit., p. 378; HIGHTON, Elena, ob. cit., p. 45, considera que la idea de perpetuidad del dominio
se vincula a la cosa y no a la persona. Por lo que se relaciona con las causales de extinción
absoluta de este Derecho Real. Considera además, que el dominio está latente en la cosa,
a la espera de un titular; si no se piensa así deberá aceptarse que el abandono de cosa
mueble es causal de extinción del dominio y excepción a la perpetuidad.
19. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, M., Curso elemental de derecho civil, vol. II, Reus, Madrid,
1923, p. 163.
Pero en nuestra legislación civil —lo dijimos líneas arriba—, contradictoria-

mente se consigna al abandono como causal de extinción de la propiedad, de
lo que resulta que el Código en esta parte no es sistémico. Finalmente, con
relación a este carácter, debemos aclarar que la prescripción extintiva es
institución distinta a la prescripción adquisitiva o usucapión, ésta tiene por
objeto constituir un derecho real de propiedad, con el fundamento de la
posesión y el tiempo (artículo 950 del Código Civil). La pretensión
reivindicatoria (protectora de la propiedad) es imprescriptible extintivamente.
229. EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LOS DEMÁS DERECHOS REALES.

El derecho de propiedad recae, como es obvio, sobre bienes propios, conce-
diendo al titular todos los derechos materiales (uso y disfrute) y jurídicos (dis-
posición y reivindicación), y exigiéndole ostentar los títulos de propiedad como
a persona individual o jurídica, o ya a una comunidad de personas (copropie-
dad). Se trata de un derecho real, el más completo de todos los derechos rea-
les, porque faculta a su titular el pleno ejercicio de todos los poderes jurídicos
que la ley le confiere (artículo 923 del Código Civil). Es derecho real principal;
pues de él derivan todos los demás derechos reales, como los del grupo iura in
re aliena (usufructo, superficie, uso y habitación, servidumbre) y los derechos
reales de garantía (prenda, anticresis, hipoteca, derecho de retención).
230. OBJETO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Los bienes sobre los cuales
puede recaer el derecho de propiedad, son aquellos susceptibles de apropia-
ción, debidamente individualizados o determinados. Antiguamente, como
en el derecho romano, era necesario que recaiga sobre cosas materiales o
corporales, hoy, por las tendencias de liberalidad del derecho de propiedad,
también tiene como objeto los bienes no corporales o inmateriales (dere-
chos). Lo cierto es, aunque se trate de bienes incorporales, éstos en muchos
casos no se pueden sustraer de las características de la propiedad antes seña-
ladas, y desde luego de los poderes jurídicos atribuidos al propietario. Acla-
ramos que nuestro Código Civil sobre la propiedad de los bienes incorporales
se remite a la legislación de la materia, conforme expresa el artículo 884.
Son objetos del derecho de propiedad20, los bienes inmuebles que se
hallan enumerados en el artículo 885 del Código Civil, y los demás bienes a
los que la ley les confiere tal naturaleza. Los bienes inmobiliarios adoptan
también la denominación de predios que se clasifican en dos grandes áreas:
20. Bienes sobre los cuales recae el derecho de propiedad, al respecto los tratadistas
ALESSANDRI y SOMARRIVA, expresan: «Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropia-
bles e individualmente determinadas. De acuerdo con la tradición romana, es necesario
urbanos y rústicos o rurales. Son, asimismo, objeto del derecho de propie-

dad los bienes muebles señalados taxativamente en el artículo 886 del Có-
digo Civil; y como expresa la parte in fine de este dispositivo, los demás
bienes no comprendidos en el artículo 885 del Código Civil
De manera general, como objetos del derecho de propiedad, tenemos
los siguientes:
1. Los bienes inmuebles y muebles, que son de naturaleza corporal o
de existencia real, se encuentran taxativados en los artículos 885 y 886 del
Código Civil, en concordancia con los artículos 2088 (derechos sobre bienes
corporales), 2092 (derechos reales en medios de transporte) y 2093 (dere-
chos reales relativos a obras intelectuales) del mismo Cuerpo normativo.
2. Los bienes inmateriales como la propiedad intelectual, la industrial, etc.,
tienen regulación especial (lex specialis), conforme dispone el artículo 884 del Có-
digo Civil, en concordancia con los artículos 923, 2092 y 2093 del mismo Código.
¿Se puede hablar de «objeto del dominio»? Sería una expresión incom-
pleta, sólo circunscrita a las cosas materiales o corporales; pero cuando se
habla de «objeto de la propiedad», rápidamente tenemos como objetos los
bienes materiales e inmateriales. Algunos autores, como ALESSANDRI, y al-
gunas legislaciones, como la colombiana o la argentina, nos hablan de cosas
materiales, conceptos que nos parecen contradictorios, cuando por una parte
se dice «cosa» y por otra «material», porque si es cosa es material y si es
inmaterial no es cosa (pero por su utilidad será bien). Son problemas que se
dan cuando la legislación utiliza la voz «cosa»; en cambio nuestro Código
Civil y la doctrina que lo informa, en armonía con el avance de la tecnología
y la ciencia, utiliza idóneamente los términos «bien» o «bienes».
231. DE LA PROPIEDAD A LAS PROPIEDADES. El instituto jurídico del

derecho de propiedad, como informa la historia desde su concepción indi-
vidualista, ha venido y seguirá mutando por su carácter dinámico y por
estar adherida muy fuertemente a las realidades sociales y económicas de
que se trate de cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, más liberal aunque
menos técnica, también las cosas inmateriales y los derechos pueden ser objeto de la
propiedad, porque a despecho de ciertas modificaciones que imprime la incorporali-
dad, siempre concurren los atributos esenciales que deriven para caracterizar el
dominio». El objeto del derecho de propiedad, hoy, anda junto al gran avance de la
ciencia y la tecnología, pues la propiedad intelectual o la propiamente real no dejaran
de tener como contenido las facultades que la ley y el derecho le atribuyen al titular
de la propiedad (ius utendi, ius fruendi, ius abutendi, ius vindicandi), y la característica
esencial de los derechos reales: erga omnes.
los pueblos, hasta llegar a consolidarse definitivamente como categoría de

derecho-deber, con una orientación muchas veces hacia la publicización de
sus normas, por razones de interés general, y con una fuerte influencia
socio-económica y jurídica en los demás derechos reales a los que da origen
(usufructo, servidumbre, etc.). Hoy se presenta con nuevas concepciones y
limitaciones propugnadas por las ciencias ecoambientales.Todo el fenóme-
no jurídico, social y económico que sufre la propiedad ha motivado el sur-
gimiento de las diversas propiedades originadas por leyes especiales, que
hoy nos permiten hablar de «propiedades21». De ellas podemos hablar
porque tienen existencia viva, entre otras tenemos a las propiedades agra-
ria, comunal, industrial, minera, forestal, intelectual, de aguas, etcétera.
Cada una de ellas, es un determinado objeto de estudio de determinadas
21. Hablar de propiedades (en plural), hoy cobra gran importancia en el derecho moderno,
pese a que algunos, por no decir muchos, tratan la propiedad con cierta miopía. Se
informa que ya los romanos conocieron tipos de propiedades: a) el dominium denomina-
do sobre todo como dominium ex iure quiritium; b) la propiedad bonitaria o pretoria en
cuanto se encontraba protegida por la actio publiciana; c) la propiedad provincial, que
según el criterio de los juristas de la época era una especie de uso o usufructo pues la
propiedad sólo existía en territorio itálico y provincial; d) la propiedad de los peregrinos
que se solidifica cuando se adquieren la ciudadanía todos los súbditos del imperio. Hoy
en día es irrefutable, porque es toda una realidad, la existencia de tipos de propiedades.
O como dice ZELEDÓN ZELEDÓN, R., «… que ya no se debe hablar de «la propiedad» sino de
«las propiedades», o bien —como también se afirma— de que junto a la propiedad (civil
o del Código Civil) existen otros tipos de ‘propiedades’ (especiales, o de la legislación
especial), por ello en este tema se desarrollan las propiedades agraria, urbana, forestal,
industrial, de las aguas, minera», La propiedad (presentación), Juricentro, Fundación Inter-
nacional de Derecho Agrario Comparado, San José de Costa Rica, 1983. Además, el
mismo autor cita a PUGLIATTI, Salvatore, quien plantea que «… si las cuestiones propuestas
se quieren afrontar, si se quiere tener la esperanza de resolverlas, es necesario salir del
campo de los esquemas y, del campo de las palabras, es decir, superar el puro formalismo
jurídico. Entonces es necesario identificar en la realidad económica y social aquellos tipos
de intereses, aquellos lazos de intereses, considerados por la legislación, Se podrá así ver
si una pluralidad de institutos en torno a un interés o a un complejo de intereses». Tanto
es así, que frente a la gran variedad de propiedades surgidas al calor de las realidades
socio-económicas como son las reguladas por las leyes especiales, el Código Civil, no
está en la capacidad de regular por ejem., las propiedades: minera, agraria (dentro de ésta
las propiedades: forestal, la comunal, la de aguas, la de tierras eriazas, la de selva y ceja de
selva, la de semillas, etcétera), así como la comercial, la industrial, la de marcas y señales,
etcétera. Siendo así resulta que la regulación normativa del Código Civil cada vez se va
reduciendo en cuanto a su contenido y ámbito, pasando a servir como derecho común o
general con la aplicabilidad supletoria (artículo IX del Título Preliminar del Código
Civil) para todo lo que no esté previsto en los derechos especiales. Véase, RODOTÁ, Stefa-
no, «Ciencia jurídica oficial y definiciones de la propiedad», en El terrible derecho -Estudios sobre la
propiedad privada, Civitas, Madrid, 1986, pp.121-144.
clasificaciones jurídicas que gozan de autonomías didáctica, legislativa y

científica; así, la propiedad agraria, es estudiada por el derecho agrario, el
cual no es sino, el ius proprium de la agricultura, pues si fuera tratada por el
Derecho Civil, sencillamente se estaría generando el fenómeno de su
agrarización, esta situación no es advertida ni por asomo por los civilistas.
Es evidente que el avance de la ciencia de la agricultura y de la ius agraria,
nos demuestra que resulta acientífico el trato de lo agrario por el Código
Civil; es decir, seguir pensando hoy que el derecho civil puede regular la
agricultura resulta insostenible. Claro está, todo esto se agrava como es
notorio porque nuestros legisladores ignoran o no están avisados en mate-
ria ius agraria, como uno de los derechos patrimoniales de fuerte contenido
económico y productivo y de indesligable actividad empresarial. Luego, la
propiedad minera, es estudiada por el derecho minero; la propiedad co-
mercial, por el derecho comercial; la propiedad industrial, por el derecho
industrial; la propiedad de aguas, por el derecho de aguas, etcétera.
El tratamiento jurídico de las diferentes propiedades, como dice
ZELEDÓN22, «no se puede lograr en forma absoluta para todas las formas (o
modos de manifestación), de allí que resulte científicamente preferible bus-
car los conceptos de las propiedades en vez de la propiedad. Este recurso
metodológico favorecerá la obtención de un criterio más profundo y me-
nos absoluto. Lo dicho no implica ninguna alteración sobre la concepción
individualista de la propiedad subrayado por el liberalismo de las propias
leyes fundamentales, aunque atemperada por el interés público sobre todo
en los bienes de producción (suelo agrario). Los nuevos tipos de propiedad
que han surgido y surgirán obligan al jurista a encontrar las conceptuaciones
científicas en función del destino del bien objeto de cada propiedad». Hoy
se trata de buscar, como dice SAVATTIER23, «un concepto más concreto en
función de su destino, cada vez existe menos una propiedad en abstracto».
O cuando anota certeramente Josserand24, «que no se puede hablar de pro-
piedad, sino de propiedades, así hay una propiedad mobiliaria otra inmo-
biliaria, rural o agraria, urbana, del subsuelo, de la superficie o del vuelo,
del aire, de los montes, del agua, etc.».
22. ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo, «En busca de un nuevo concepto de propiedad», en La propiedad,
Fundación Internacional de Derecho Agrario, San José de Costa Rica, 1983, p. 33.
23. Citado por ZELEDÓN ZELEDÓN, R., ob., cit. p. 54.
24. Citado por GONZÁLEZ LINARES, Nerio, en Derecho procesal agrario, t. I, 1991. JOSSERAND, L.,
explica: «Es preciso hablar hoy no de la propiedad, sino de las propiedades. Cada
categoría de bienes implica una forma de apropiación especial para ella; no se tiene
sobre una finca rústica los mismos derechos ilimitados que se ejercen sobre el mobi-
232. EXTENSIÓN DE LA PROPIEDAD

La determinación de la extensión de la propiedad es con relación al
objeto de la misma. Cuando se trata de bienes muebles, éstos no presentan
mayor dificultad porque se hallan debidamente definidos, determinados o
delimitados por sus extremos o contornos; en cambio, en la determinación de
la extensión del objeto de la propiedad inmobiliaria adquiere relevante impor-
tancia por la propia complejidad que presenta; lo que se quiere decir es, que la
determinación del suelo con sus limitaciones hacia el espacio aéreo y el subsuelo
para algunos son extensiones comunes, por tanto, no son posibles de apropia-
ción. Hoy, es difícil concebir lo que se decía, que la propiedad se extiende para
arriba hasta el cielo, y por abajo hasta el centro de la tierra. En la actualidad se
adoptan criterios razonables en la utilización del sobresuelo o espacio aéreo y
del subsuelo, es decir, son apropiables hasta donde es posible obtener benefi-
cios económicos por el propietario. La extensión de la propiedad nos relaciona
con su carácter absoluto; pero ya afirmamos que este carácter en el derecho
moderno debe entenderse de manera relativa; esta misma línea de pensamien-
to subraya CASTÁN TOBEÑAS25, cuando dice: «Que la propiedad no es en sí un
señorío absoluto, su extensión tiene por medida sus fines, y el fin es, garanti-
zar el ejercicio de la actividad económica».
Los límites de la propiedad no son sino, las exigencias del interés eco-
nómico de su titular, bajo las limitaciones y prohibiciones que establezca la
ley fundada en el interés de la colectividad. En consecuencia podemos esta-
blecer lo siguiente:
1. Que la propiedad del suelo se extiende por el espacio y por el subsuelo
hasta donde sea requerido por el interés del propietario en relación al uso
que se puede hacer del fundo, que se trate en las condiciones actuales del
liario, un libro, un sombrero, un traje; la propiedad de una obra artística es cosa

completamente distinta que la de una casa o de un cargo; el dominio público del
Estado obedece a otros estatutos que los patrimonios privados (…). No hay propie-
dad, hay propiedades porque el interés de la sociedad exige que las apropiaciones de
los bienes se sujete a estatutos en armonía con los fines perseguidos, los cuales varían
mucho; el derecho de propiedad es uno de los más flexibles y de los más variables
que figuran en las diferentes categorías jurídicas», ob. cit., pp. 360-361.
25. CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil español común y foral, t. II, Madrid, 1965, p. 49. Cfr.
LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. I, p. 386; LAQUIS, Manuel, dice, que «la extensión del dominio,
en su aspecto material interesa solamente al dominio de las cosas inmuebles, pues el
de las cosas muebles no presenta los problemas de los inmuebles en su proyección
material, en cuanto al subsuelo, al espacio aéreo, y aún en las relaciones de vecindad,
asimismo en su extensión a los accesorios de la cosa», ob. cit., t. II, p. 95.
arte y de la industria humana. 2. Que no se puede prohibir al propietario,

que una aeronave que atraviese la región aérea que se levanta sobre su finca
o que se abra un túnel en la montaña donde radica su fundo. 3. Que la exten-
sión de la propiedad sobre los bienes inmuebles abarca a todo lo que sea
posible de apropiación y de utilidad. ¿Cómo se extiende la propiedad en
otros bienes fuera del fundo? En efecto, el problema se presenta cuando la
propiedad se extiende a los objetos líquidos como el agua, los gases, en cuan-
to a su determinación o individualización como bien material, lo cual se solu-
ciona técnicamente con los sistemas de medición o control, v. gr., el pago del
agua potable, con los medidores del volumen de uso. 4. Que los límites de
los inmuebles en el plano horizontal se determinan mediante el deslinde y la
operación de la demarcación con la colocación de hitos o el amojonamiento
(en predios rurales). 5. Que en el plano vertical la extensión de la propiedad
es hacia arriba (espacio aéreo o sobresuelo), o hacia abajo (subsuelo). 6. La
propiedad se extiende a todo lo que es susceptible de apropiación. Se excep-
túan las riquezas del subsuelo, por ejemplo, los hidrocarburos, etc.
TÍTULO III
RESTRICCIONES Y LIMITACIONES
233. RESTRICCIONES Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD
234. PREMISA. De acuerdo con el Código Sustantivo Civil, la propiedad se

debe ejercer en armonía con el interés social y dentro de los límites de la
ley (artículo 923), y sabemos que la propiedad confiere al titular los pode-
res jurídicos de usar, gozar y disponer de un bien, sin más limitaciones que
las establecidas en las leyes. Sin embargo, todo esto no puede ser entendi-
do como el poder ilimitado del propietario, porque responde, como nos
recuerda PUIG BRUTAU26, a un fin racional y por ello tiene límites intrínsecos,
incluso con independencia de los que resultan de la existencia de derechos
expresamente concedidos a otros titulares frente al propietario.
Lo absoluto del derecho de propiedad, que radica en el derecho de
disposición del propietario, debe entenderse de manera relativa, y no siem-
pre dejarse llevar por los caracteres de ser perpetua, excluyente, absoluta o
inviolable, sino, todo ello, dentro de los límites establecidos por la ley o
por actos convencionales e inclusive por costumbres estables y aceptadas
26. PUIG BRUTAU, ob. cit., p. 334.

por un determinado grupo humano, que muchas veces son de observancia

imperativa, como ocurre en el ejercicio de la propiedad territorial de las
comunidades campesinas. Pasemos a desarrollar lo señalado en el epígrafe.
235. EL ABUSO DEL DERECHO

Consideramos que el abuso del derecho en el ejercicio de la propiedad
privada se presenta como una actitud del hombre que, a la razón de su
propia inteligencia, se hace insoportable, sobre todo en un mundo civiliza-
do donde el derecho se presenta como la ciencia normativa por antonoma-
sia de toda cuanta conducta humana existe, proscribiendo todo abuso en
nombre del derecho. Un propietario arbitrario, abusivo, que se vale de los
poderes jurídicos que la ley le confiere para el ejercicio de la propiedad de
los bienes, nos resulta insostenible por irracional. La concepción moderna
del derecho de propiedad radica, en esencia, en la inexorable función social
que debe cumplir en el contexto del desarrollo socio-económico de un país,
y con mayor razón en uno emergente como el nuestro.
La propiedad no siempre es ejercida en función de la colectividad,
sino preponderantemente en función individual, egoísta, lucrativa y rentis-
ta en beneficio sólo de su titular. Todavía en la época actual la propiedad es
con frecuencia utilizada como instrumento de sometimiento o dominación
del hombre en los niveles económico, cultural y social, como así ocurrió con
el ejercicio abusivo de la propiedad agraria hasta antes de la Ley de Refor-
ma Agraria. El abuso legalizado, entre otros casos, actualmente ocurre con
el arrendamiento legal de la casa-habitación, sometida en igualdad de con-
diciones con los bienes inmuebles destinados al comercio, los cuales son de
tipo especulativo y rentista, y la otra es un derecho humano de contar con
casa-habitación compatible con la dignidad humana.
Entendemos, que la evolución de la propiedad anda junto a los nuevos
conceptos sociales, económicos y culturales que la someten al fenómeno de la
reconceptualización que han sufrido los grandes institutos jurídicos como el
derecho de propiedad, hasta haber alcanzado hoy, a la categoría de derecho-
deber. La concepción de la propiedad ha sufrido constantes mutaciones, des-
de la romanista o napoleónica caracterizada por egoísta, individualista y
sacramental o como el poder absoluto e inviolable impregnado en el Code de
Napoleón, hasta llegar a la concepción actual como un derecho relativo, so-
metido a una serie de restricciones y limitaciones, básicamente por la presen-
cia del principio de la función social, que implica un conjunto de deberes del
propietario frente a la sociedad. Aún así, el titular de la propiedad, al ejercer
este poder jurídico-real, bajo la influencia de ciertos caracteres como el de ser
un derecho total, definitivo, excluyente y perpetuo, puede desplegar una

actitud de extralimitación en el ejercicio del poder jurídico que le proporcio-
na la propiedad; pues estará latente su actitud para sobrepasar los límites del
deber de respetar los derechos de los demás, etc. De tal manera, el abuso del
derecho de propiedad, al igual que la arbitrariedad o la ilicitud, van en des-
medro de los fines nobles que debe cumplir el derecho.
Para advertir la presencia del ejercicio abusivo de la propiedad por
parte del titular, es preciso penetrar hasta el espíritu mismo del sujeto del
derecho de propiedad. JOSSERAND27, señala «que todo lo que se pide al pro-
pietario es que persiga la satisfacción de un interés sano y legítimo (...). En
materia de propiedad el interés serio y legítimo es el que constituye el justo
motivo, el móvil legítimo. Mientras el propietario obedece a un móvil de
este género, se libra en principio de toda responsabilidad por razón de
daños causados a terceros, pero si se aparta de esta línea de conducta, si va
contra el espíritu mismo de su derecho, comete una falta susceptible, cuan-
do resulta un perjuicio para el prójimo, de comprometer su responsabilidad
con relación a la víctima». Elocuente enseñanza, que debe poner en medita-
ción a todo propietario.
La persona que sea objeto de una amenaza o esté soportando algún
daño porque otro se excede del marco de la ley o de la tolerancia racional en
el ejercicio de su derecho, abusando de éste, tiene la prerrogativa para exigir
que su derecho subjetivo lesionado sea reparado y restituido al estado ante-
rior al hecho violatorio, o en su caso, adoptar las medidas correspondientes
e incluso con la reparación de los daños y perjuicios que pudo habérsele
causado con el ejercicio abusivo del derecho. En consecuencia, los derechos
reales por su propia naturaleza de recaer sobre bienes de contenido econó-
mico, como es la propiedad, así como los derechos reales sobre bienes aje-
nos, son susceptibles de soportar el abuso del derecho. Por estas razones
nuestra ley civil faculta al que sufre el exceso o abuso del derecho, la prerro-
gativa de ejercer el derecho de acción para hacer valer las pretensiones jurí-
dicas que correspondan (artículos II, VI, del Título Preliminar del Código
Civil y 924 del Código Civil). Hoy el ejercicio de la propiedad se entiende
jurídicamente en función social, es más, conlleva ínsitamente esta función,
que implica deberes y obligaciones frente a la sociedad.
El abuso del derecho de propiedad28 no sólo se manifiesta con su ejerci-
cio o uso excesivo e intolerable que sobrepasa los límites de lo razonable por
parte del titular, sino también con el no uso de este derecho, v. gr., el abando-
27. JOSSERAND, Louis, Derecho civil, t. I., Edit. Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 152.
no, el cual es la negación a la funcionalidad económica y social de la propie-

dad, que lo conduce a su extinción. Hacer uso abusivo de un derecho, es
contrariar a los fines del derecho, es una actitud arbitraria que provoca re-
pugnancia, porque es una ilicitud típica o muy sui géneris de lo ilícito, pues
colisiona con el ejercicio regular del derecho, la seguridad jurídica, la paz
social, la dignidad humana. Por ejemplo, el propietario que contamina el
ambiente es arbitrario, por ende, abusivo de las prerrogativas que el dere-
cho de otorga, su actitud es intolerable frente a la razón y el derecho. La ley
no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho (artículo II del
Título Preliminar del Código Civil). Por último creemos que es oportuno
expresar que el Código Civil preve el ejercicio abusivo del derecho de pro-
piedad, en cuanto regula en su artículo 924: «Aquel que sufre o está amena-
zado con un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su dere-
cho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopte las
medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización de los daños irrogados».
236. RESTRICCIONES LEGALES

Las restricciones o limitaciones que la ley impone a la propiedad tienen
por objeto la determinación de los bienes, como corresponde a la caracteriza-
ción de los derechos reales; es decir, deben recaer siempre sobre bienes de-
terminados o fijados objetivamente. Esta exigencia del derecho real, de tener
como objeto bienes individualizados, hace que el derecho de propiedad esté
supeditado a restricciones en su ejercicio, y es en este entender que su carác-
ter de absoluto debe ser comprendido, y no en el sentido estricto de la pala-
bra («lo absoluto»), que en sí no existe entre los hombres. Al respecto AREÁN29,
señala que «todo dominio está sujeto a restricciones lo que de ninguna mane-
ra implica una disminución del contenido ni, mucho menos, un cercenamien-
to de facultades». La misma jurista cuando se refiere al fundamento de la
restricción, subraya que, «la ley organiza el dominio de forma tal que puede
cumplir sus fines individuales y sociales, para ello lo somete a una serie de
limitaciones que se fundan precisamente en la potestad del Estado para adap-
28. Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, «Propiedad y abuso del derecho», en ob. cit., p.146; PLA-
NIOL, Marcel, llega a observar la fórmula «uso abusivo de los derechos», por cuanto
todo acto abusivo, por ello sólo es ilícito, y no es el ejercicio de un derecho, por lo que
el abuso de derecho no constituye una categoría jurídica distinta al acto ilícito», ob.
cit., p. 278. AREÁN, Beatriz, «El abuso del derecho en el ejercicio de los derechos rea-
les», ob. cit., p. 102.
29. AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 259, sobre la fundamentación de las restricciones y
limitaciones de la propiedad, agrega que «la ley organiza el dominio de forma tal
tar la propiedad privada a las miras con que fue instituida, dentro de la
convivencia y del interés superior de la sociedad».
De lo expresado se desprende que toda restricción básicamente nace
de la ley, así v. gr., el artículo 925 del Código Civil, que establece lo que
hemos venido afirmado, en cuanto que las restricciones son establecidas
por la ley; por ende, no pueden ser modificadas ni suprimidas por acto
voluntario de las partes; en el fondo dicho dispositivo contiene una norma
prohibitiva. El legislador del Código Civil, por medio de las restricciones
ha procurado el normal ejercicio de todos los poderes de la propiedad; en
este mismo sentido señala SALVAT30, al expresar que, «por medio de las res-
tricciones y limitaciones de la propiedad, el legislador ha creado un mar-
gen dentro del cual deben desenvolverse normalmente los poderes del pro-
pietario». De tal manera debemos de comprender que las restricciones y
limitaciones de la propiedad son las mejores garantías para el efectivo y
normal uso económico-social de la propiedad, en este sentido todas las
propiedades, de una u otra forma, están sometidas a restricciones y limita-
ciones, v. gr., como las propiedades urbana, agraria, la propiedad indus-
trial, de aguas, propiedad comunal, propiedad forestal, etc., y no sólo por
razones de la imperatividad legal, social o de vecindad, sino, fundamental-
mente hoy, por la función ambiental de la propiedad que el titular debe
asumir en armonía con el medio ambiente (artículo VII del Título Prelimi-
nar del Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales).
237. RESTRICCIONES EN EL CÓDIGO CIVIL. El Código Civil, en el nu-

meral 925, como ya se tiene aludido líneas arriba, contiene supuestos impe-
rativos y prohibitivos sobre la regulación de las restricciones legales, las
que son establecidas por causa de necesidad y utilidad publica o de interés
social que no pueden ser modificadas ni suprimidas por acto jurídico. Se
advierte que la norma supedita las restricciones legales a causas de necesi-
dad y utilidad publica o de interés social; en ausencia de estas causas no se
podría hablar de restricciones legales, y como consecuencia lógica, tampo-
co podrían existir prohibiciones que hagan efectivas las restricciones o limi-
que pueda cumplir sus fines individuales y sociales. Para ello lo somete a una serie de
limitaciones que se fundan, precisamente, en la potestad del Estado para adoptar la
propiedad privada a las miras con que fue instituida, dentro de la convivencia y del
interés superior de la sociedad», ibídem, p. 260.
30. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino - derechos reales, t. II, Buenos Aires,
1962, p. 337. Se puede consultar también, HIGHTON, E., «Restricciones y limites al domi-
nio», en ob. cit., primera parte, pp. 83-95.
taciones de la propiedad por acto o negocio jurídico como constitutivo de

la voluntad de las partes. El dispositivo citado tiene como antecedentes el
artículo 2211 del Código Civil de 1852, y de manera inmediata el artículo
851 del Código Civil de 1936. Mantiene concordancia con los artículos 959,
960, 961, 963, 1029, y 1035 del mismo Código.
238. RESTRICCIONES CONVENCIONALES. Las restricciones de la pro-

piedad nacen de la ley, y las encontramos con ribetes publicísticos, por
cuanto la operatividad de las restricciones de la propiedad, no pueden ser
modificadas ni suprimidas por acto jurídico, específicamente las restriccio-
nes de la propiedad por causales de necesidad y utilidad públicas. Pero
también las restricciones pueden nacer del acuerdo de voluntades o las
denominadas restricciones convencionales, así las tenemos reguladas por
el artículo 926 del Código Civil: «Las restricciones de la propiedad estable-
cidas por pacto para que surtan efecto, deben inscribirse en el registro res-
pectivo». La norma dispone que las restricciones convencionales son for-
males, por tanto, para su validez deberán constituirse en escritura pública e
inscribirse en el registro correspondiente en garantía frente a terceros. Se
trata de restricciones de la propiedad que no están previstas por la ley, sino
son restricciones que nacen de la voluntad expresada en acto contractual, y
fundada en el principio de «libertad contractual», de tal modo que los par-
ticulares pueden establecer restricciones y limitaciones de la propiedad,
siempre que no afecten a las que se encuentran expresamente previstas en
la ley (restricciones legales), ni a la imperatividad de la misma.
239. EXCLUSIÓN DE LAS PERSONAS NO PROPIETARIAS. Una de las

características del derecho de propiedad es el de ser excluyente o exclusi-
vo, toda vez que la persona que ejerce el derecho de propiedad excluye a
las demás, esto es, sólo el titular del derecho puede ejercer la propiedad
con todas sus facultades. De esta afirmación podemos deducir que no pue-
den existir dos o más personas con el derecho de propiedad sobre un mis-
mo bien; pero entonces ¿Cómo queda la copropiedad? Aquí sólo existen
derechos abstractos, inmateriales o las llamadas cuotas ideales de cada co-
propietario sobre el bien común (infra 451).
La exclusión de la propiedad a los que no son propietarios, se tangibiliza,
por ejemplo, con la prohibición del ingreso de toda persona no propietaria a
la propiedad privada (ajena), así como a la no realización de obras o trabajos
sin la previa autorización del propietario, etc. Pero frente a esa regla de ca-
rácter general existen algunas excepciones por razones de fuerza mayor o
estado de necesidad o la legítima defensa. El caso más frecuente y que es
objeto de discusión es el reconocimiento del derecho de usar la propiedad
ajena sin perjuicio alguno para su propietario —ius usus inocui—, sobre este
particular rigen algunos principios que justifican y orientan su legitimidad,
como los que siguen: «cada uno puede hacer en el fundo de otro lo que a él
aprovecha o no daña al fundo», «cualquiera puede utilizar a su discreción la
posesión ajena con tal que no lo haga en daño del poseedor». Sobre el parti-
cular, escribe WIELAND, que «aunque el propietario tiene el derecho de prohi-
bir a los demás que penetren en su propiedad, esta facultad no puede exten-
derse más allá de lo que es necesario para permitir la realización de un inte-
rés digno de protección». Esto podría ocurrir cuando, por ejemplo, se da el
hecho de una inundación en una vivienda, y resulta necesario penetrar al
inmueble para realizar actos dignos de protección del mismo bien o de la
persona del propietario. De tal manera, el propietario tiene que reconocer el
«ius usus nocui», no sólo a los vecinos sino a cualquier otra persona que tenga
la intención noble de ingresar al bien en provecho o salvaguarda del interés
del propietario del predio vecino, sin causar daño en el sentido estricto de la
palabra. Toda esta doctrina encierra el artículo 959 del Código Civil; pero en
el supuesto de haberse causado daños se le indemnizará al propietario. Tam-
bién se puede dar la autorización que señala aquella norma en los casos de
incendios, inundaciones, terremotos, etc., a quienes acudan con auxilio pro-
pio como los bomberos, la policía, el ejército, etc., procediendo éstos a ingre-
sar a las propiedades vecinas, aun muchas veces provocando la destrucción
del inmueble ajeno. «El propietario no puede impedir que en su predio se
ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que evi-
ten o conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizará por los
daños y perjuicios causados» (artículo 959 del Código Civil).
240. LAS RESTRICCIONES Y LAS SERVIDUMBRES REALES. En la doctri-

na algunos pretenden calificar de restricciones legales de la propiedad a las
servidumbres reales; sin embargo, la mayoría de los juristas (SALVAT ,
MESSINEO, CASTÁN, JOSSERAD, entre otros), están de acuerdo que no pueden
ser confundidas, pues existen claras diferencias, como las que siguen:
1. Las servidumbres reales necesariamente exigen la presencia de dos
inmuebles contiguos uno denominado dominante y otro sirviente. En cam-
bio, en la restricción de la propiedad no deben necesariamente existir dos
inmuebles contiguos, menos con las denominaciones referidas (dominante
y sirviente). 2. Las restricciones son sobre bienes propios. En cambio, las
servidumbres recaen sobre bienes ajenos.
3. Las restricciones nacen preponderantemente de la ley. Las servi-
dumbres tienen como fuente principal la voluntad de las personas (actos
inter vivos), además, existen algunos modos especiales para su constitución.
241. LIMITACIONES POR RAZÓN DE VECINDAD
242. METODOLOGÍA. El Código Civil peruano trata sobre las limitaciones

por razón de vecindad en los artículos 959 a 964, del Sub Capítulo II (limi-
taciones por razón de vecindad), Capítulo Tercero (propiedad predial),
Título II (propiedad), del Libro V - Derechos Reales. Se nota una metodolo-
gía legal adecuada por la propia ubicación de las limitaciones del derecho
de propiedad por razones de vecindad dentro del Libro de los Derechos
Reales, que le proporciona una regulación sistémica e involucrada dentro
de la normatividad del instituto jurídico del derecho de propiedad.
243. LIMITACIONES (por razones de vecindad). El rubro nos insinúa a

formular la pregunta siguiente: ¿cómo operan los hechos para evitar de los
peligros, a las propiedades vecinas? El propietario de un bien inmueble no
puede impedir que se verifiquen hechos de naturaleza provisional destina-
dos a prestar servicios a las propiedades vecinas con el objeto de evitar o
impedir situaciones actuales de inminente peligro; en estos casos los pro-
pietarios de los predios vecinos serán indemnizados por los daños que se
pudieran causar con ocasión de impedir o evitar un peligro actual en el
predio vecino. El artículo 959 del Código Civil (supra 242), también regula
la protección de propiedades vecinas, en el sentido de que el propietario no
puede impedir u obstaculizar que en el inmueble de su propiedad se proce-
dan con ejecutar hechos para prestar servicios provisionales en favor de las
propiedades vecinas, con el objeto de evitar los peligros actuales e inmi-
nentes. La fuente inmediata de la norma aludida es el artículo 858 del Códi-
go Civil de 1936.
243.1. Elementos. Para la configuración jurídica de las limitaciones a la

propiedad, por razones de vecindad, se requiere del concurso de los ele-
mentos siguientes:
1. La presencia del propietario. Quien haciendo uso del carácter exclu-
yente de la propiedad, que vive dentro del atributo del ius abutendi, no
puede autorizar o impedir el ingreso de terceras personas al bien de su
propiedad; pero por razones de necesidad de ayuda, el dueño puede per-
mitir que se produzcan hechos que afecten a su propiedad, permitiendo el
ingreso de los vecinos o de terceros, por el lado del predio de propiedad
del vecino o del mismo propietario que requiere de la ayuda solidaria de
un tercero, para evitar o conjurar un peligro actual e inminente. 2. La exis-
tencia de un peligro actual e inmediato. El cual debe ser conjurado o evita-
do con el ingreso de terceras personas no propietarias, y proceder a conju-
rar el peligro actual que viene sufriendo el predio vecino. 3. Son actos
provisorios. Es decir, los actos de conjura o evitamiento son pasajeros, son

del momento. La conjura sólo es posible con la colaboración solidaria del
propietario vecino o de un tercero. 4. La proporcionalidad. Quiere decir,
que debe existir proporcionalidad entre el servicio prestado y los posibles
daños causados que deben ser reparados.
244. EL CÓDIGO CIVIL Y LAS LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD FUN-

DADAS EN CUESTIONES AMBIENTALES
El Código Civil vigente data del 14 de noviembre de 1984, época que
nos está indicando que su vigencia fue con mucha posterioridad a la gran
Conferencia Mundial sobre el Medio Humano, celebrado en Estocolmo, y
promovido por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), llevada a
cabo entre el 5 y el 16 de junio de 1972, con la asistencia de 113 representantes
de diferentes países (en cuyo evento mundial también participó el Perú). Fue
el evento mundial que sentó las bases para el surgimiento de la gran gama de
leyes de contenido ius ambiental, teniendo como fuente material la ecología.
Las conclusiones que alcanzó al mundo le asignaron un nuevo estilo de vida,
en convivencia inescindible y armónica con la naturaleza. A partir de aquella
fecha surge con extraordinaria fuerza la nueva clasificación jurídica bajo el
nomen iuris de derecho ambiental (para algunos bajo la denominación de de-
recho ecológico). Además el ambiente hoy, ha adquirido la categoría de co-
nocimiento transversal en todas las áreas del saber humano. El desconoci-
miento del legislador del Codigo Civil de 1984, no tuvo la feliz convicción de
lo que orientaba aquella Conferencia mundial como el punto de partida para
los grandes avances del Derecho ambiental. Ese desconocimiento hizo posi-
ble que el citado Cuerpo legal civil, de profundo contenido privatístico, se
haya ocupado de las limitaciones de la propiedad por razones estrictamente
eco-ambientales (v. gr., de la función ambiental de la propiedad). Se advier-
ten tales limitaciones en los numerales 961, 962, 963 del Código Civil.
El abrogado Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales
(Decreto Legislativo N° 613), instituyó como principio «la función ambiental
de la propiedad «, que orienta el ejercicio del derecho de propiedad conforme
al interés social, esto implica que el deber del titular del derecho de propiedad
es actuar en armonía con el medio ambiente. Asimismo en este mismo sentido
expresaba el artículo VII del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente
y Recursos Naturales, norma que tuvo estrecha regulación sistémica con los
artículos 923, 924, 925, 926, 959, 961, 962 y 963 del Código Civil, los cuales
tienen propiamente contenido y regulación jurídico-ambiental, con respecto a
los posibles impactos ambientales que pueden ser ocasionados por la explota-
ción industrial, los humos, las emanaciones, los ruidos (artículo 961), destruc-
ción de las plantaciones (artículo 962), construcción de depósitos de materiales

explosivos o radioactivos (artículo 163). En el hipotético caso de ejecutar el
propietario del predio vecino las prohibiciones que contienen los dispositivos
mencionados, surge la aplicación del artículo II del Título Preliminar del Códi-
go Civil, en concordancia con la Primera Disposición Modificatoria del Código
Procesal Civil, y los artículos 924 y 925 del Código Civil. Actualmente en mate-
ria ambiental rige la Ley General del Ambiente N° 28611.
La propiedad o las propiedades que son impulsadas normativamente por
el derecho civil patrimonial moderno, deben estar orientadas no sólo a su ejerci-
cio en armonía con sus fines económicos y sociales, sino fundamentalmente a la
conservaión y preservación de los recursos naturales renovales o no renovables,
de la flora, la fauna, el paisaje natural y artificial dentro de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado. Es el principio que domina y debe imperar en toda
cuanta actividad que esté vinculada directa o indirectamente al quehacer del
derecho patrimonial, que tiene en la propiedad su centro solar. La función social
y ambiental de la propiedad cada vez es más inevitable.
245. DERECHOS DEL PROPIETARIO
245.1. Ideas previas. Ya hemos visto que los poderes jurídicos que el
propietario ejerce sobre los bienes se tangibilizan en los derechos de goce,
disfrute, disposición y reivindicación, razón por la que se dice que se trata de
un derecho real completo y perenne, sin dejar de ser excluyente de toda
ingerencia de terceros. De los derechos mencionados se derivan muchos otros
como los contenidos en los artículos 965 y 966 del Código Civil (los derechos
de cercar, de deslinde y amojonamiento o de cortar las ramas y raíces, etc.);
resaltando con nitidez jurídica, el poder jurídico de disposición del bien (ius
abutendi), que es tipificante del derecho de propiedad, y pertenece sólo al
propietario, permitiéndole el ejercicio de los derechos sustanciales como el
de transferir el goce y disfrute del bien —para configurar los derechos reales
sobre bien ajeno—; luego enajenar —vender, permutar, donar, etc.—, gra-
var el bien —hipoteca, anticresis, etc.—, o accionar con la pretensión
reivindicatoria cuando el bien se encuentre en posesión de quien no es pro-
pietario. Pasemos a desarrollar estos derechos del propietario:
245.2. Derecho de cercar. Este derecho en el Código Civil, se halla regu-

lado por el artículo 965, tiene como fuente inmediata el numeral 863 del Có-
digo Civil de 1936. La norma citada, expone: «El propietario de un predio
tiene derecho a cercarlo». Por consiguiente, el ejercicio de este derecho sólo
esta reservado para quien tiene la calidad de propietario, claro está, que lo
puede hacer también un tercero por encargo del dueño. El objeto fundamen-
tal de este derecho es delimitar, individualizar o determinar la superficie del
inmueble; por tanto, el hecho de cercar es precisar físicamente los límites por
los cuatro puntos cardinales; y desde luego es, rodear de seguridad el pre-
dio frente al acceso o intromisión clandestina de terceros. Por la ejecución del
derecho de cercar el predio, el titular genera la actitud del ejercicio público y
notorio de la propiedad a través de hechos materiales (cercos o muros, plan-
taciones —cercos vivos—, alambrados, estacados, etc.). Un bien inmueble
cercado o delimitado, demuestra la presencia del carácter exclusivo de la
propiedad, más la nota de efectividad del dominio material y privado del
bien. A todo ello podemos agregar, que el hecho de cercar un predio urbano,
determinará su cabida en metros cuadrados o en hectáreas, el perímetro en
metros lineales, y si esto se verifica, el inmueble no ofrecerá mayor problema
sobre sus linderos y su determinación objetiva.
Los predios o fundos rurales destinados a la explotación con activida-
des agrarias, que generalmente comprenden grandes extensiones, se miden
por hectáreas. Tenemos que la ejecución del derecho de cercar en estos bie-
nes, se presenta con cierta complejidad, provocada por la misma configura-
ción topográfica del suelo rural. Se pueden presentar problemas de confu-
sión de linderos, que obligue al propietario del predio colindante a recurrir
al deslinde, con la respectiva colocación de hitos o el amojonamiento. El
deslinde puede operar mediante acuerdo convencional entre los propieta-
rios colindantes (extrajudicial), y si no es posible este acuerdo, la solución
será jurisdiccional a través de la pretensión de deslinde total o parcial, según
el caso (supra 229).
245.3. Derecho de deslinde y amojonamiento.
245.3.1. Nociones.- definiciones. El propietario de un predio puede obli-

gar a los vecinos o colindantes, sean propietarios o poseedores al deslinde
y amojonamiento como dispone el artículo 966 del Código Civil, norma que
tiene como fuente inmediata el artículo 862 del Código Civil de 1936. El
Deslinde y amojonamiento es propio de los predios rurales e improcede en
los predios urbanos, en éstos carece de trascendencia por la improbabili-
dad de existir confusión de linderos, toda vez que los predios urbanos
mantienen por lo general una determinación clara y precisa de sus linderos,
con muros fijos o paredes de inmueble a inmueble.
Definiendo el deslinde podemos decir que es la determinación precisa
de las colindancias, de manera total o parcial, entre dos inmuebles rústicos
contiguos con la fijación o el amojonamiento material de la línea divisoria o
linderal. En este mismo sentido define RUIZ SERRAMALERA31: «Son las opera-
ciones necesarias para fijar materialmente los límites de una finca, y por
amojonamiento, el acto de marcar con señales ciertas cuales sean los límites
establecidos». El derecho que tiene el propietario al deslinde y amojona-
miento exige la presencia física de dos predios o fundos rústicos colindan-
tes o contiguos. El deslinde no tendrá objeto si no existe continuidad, o no
existe solución material de lindero a lindero, por ejemplo, cuando existe un
riachuelo entre ambos predios.
No creemos que sea una adecuada redacción la que contiene el artículo
966 del Código Civil, cuando dice: «El propietario de un predio puede obli-
gar a los vecinos sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojona-
miento». La premisa es, que el deslinde se deriva del derecho de propie-
dad, y procesalmente se configura como pretensión que tiene como funda-
mento el derecho de propiedad e incluso se dice que tiene visos
reivindicatorios. Sabemos que la fijación de los linderos de bienes inmuebles
rústicos no sólo es definir la extensión física, sino la delimitación material
de esa extensión con la determinación de linderos fijos e inconfundibles.
Estos hechos, obviamente, sólo pueden ser decididos, dilucidados, por quien
o quienes tienen el poder de disponibilidad del bien, que no viene a ser
sino sólo el propietario. En cambio el poseedor carece de ese poder.
En el deslinde, como en toda pretensión que se deriva del derecho de
propiedad juegan un papel importante y decisivo los títulos de propiedad en
armonía con los planos perimétrico y de ubicación, así como las memorias
descriptivas, que respondan a la determinación precisa de las líneas linderales
o divisorias de los fundos contiguos, de modo tal que contribuyan a la decla-
ración constitutiva del derecho de propiedad en la vía jurisdiccional (senten-
cia), a través de la fijación exacta y real de la línea separatriz entre dos
fundos. A esto se debe agregar, que ese resultado (sentencia), tiene que man-
tener congruencia con el informe técnico-pericial, que corrobore al mejor es-
tudio de los títulos de propiedad sobre las áreas que son separadas por la
línea linderal y señaladas por las partes, es decir, se trabaja sobre la preten-
sión afirmada, por un lado por el pretensor y por el otro por el demandado
(en el deslinde las partes tienen recíprocamente la calidad de demandante y
demandado). Si todo esto es así, no cabe duda, que en el deslinde se tiene
como cuestión de fondo el debate del derecho de propiedad. En nuestra
opinión, dicho debate, no es posible con alguien que sólo tenga la situación
simple de poseedor, como erróneamente expresa el artículo 966 del Codigo
31. RUIZ SERRAMALERA, Ricardo, Derecho civil - derechos reales, t. I, Madrid, 1988, p. 72.
Civil, cuando dice: «El propietario de un predio puede obligar a los vecinos,
sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento». El sentido
de esta norma se repite en el artículo 504, inciso 3, del Código Procesal Civil,
por cuanto también da la posibilidad de que el propietario colindante pueda
exigir al poseedor del predio vecino a someterse al deslinde y al amojona-
miento con el predio del que sólo es poseedor.
Hasta aquí se advierte que el deslinde es una pretensión jurídica de
naturaleza procesal, siendo así, su regulación positiva en lo procesal se ha-
lla tenuemente redactada, y con muchos vacíos, en los artículos 504, inciso
3 (quienes pueden pretender), y 505 (requisitos especiales) del Código Pro-
cesal Civil. La regulación sustancial y procesal que contienen los dispositi-
vos mencionados es deficiente, tal vez porque el legislador o la Comisión
Redactora, nunca pensó en los predios rústicos o agrarios, para haberse
puesto muy lejos de la realidad, menos haber recogido la experiencia nor-
mativa y casuística de la regulación sustancial y procesal del deslinde que
estuvo establecida en el derogado Decreto Ley 17716, desde luego, técnica
y normativamente, muy superior. Además de la fecunda jurisprudencia
agraria del ex Tribunal Agrario de la República.
La pretensión que nos ocupa, como uno de los derechos del propieta-
rio, conlleva implícitamente el reconocimiento del derecho de propiedad e
incluso en el fondo tiene visos reivindicatorios, toda vez que está destina-
da a la fijación de linderos que deben separar dos fundos rústicos que limi-
tan entre sí, con derechos de propiedad recíprocamente reconocidos. Todo
esto con la ostentación de títulos de propiedad suficientes, fehacientes y en
tracto sucesivo (si provienen del modo derivado), y con la debida repre-
sentación gráfica de los inmuebles en los planos oficiales (certificado
catastral, planos de ubicación y perimétrico, más memorias descriptivas),
expedidos por el Sector público correspondiente. Si esto es así, legalmente
se puede pensar en debatir el derecho de propiedad con el mero poseedor.
La causa petendi en la pretensión de deslinde está en la confusión de
linderos entre dos predios colindantes, y es por ella que podemos decir,
donde no hay confusión de linderos no hay deslinde, o donde no hay con-
tinuidad física de fundos tampoco hay deslinde. Estas afirmaciones son en
razón de que el objeto del deslinde es precisamente definir la confusión
linderal entre dos fundos y evitar intromisiones deliberadas en propiedad
ajena. Si los predios colindantes están perfectamente delimitados, con cla-
ros signos materiales de colindancia, v. gr., por ríos, barrancos, cuchilladas
de montañas o cerros, etc., no será viable el deslinde, porque resulta impo-
sible que haya confusión de linderos, en donde hay demarcación natural.
Algunos toman los conceptos de deslinde y amojonamiento como si-

nónimos, para nosotros existen diferencias, pues por el deslinde se preten-
de evitar la confusión linderal con la determinación de la línea divisoria
que separa la propiedad de cada colindante–propietario; y por el amojona-
miento, se llega a deslindar materialmente la confusión de linderos que
existía, él es consecuencia de la fijación de la línea divisoria, expresada con
precisión y claridad, en el fallo de la sentencia. La sentencia que define la
pretensión de deslinde, sea total o parcialmente, es, por su objeto, de con-
dena, porque obliga a reparar el hecho violatorio del derecho, y es consti-
tutiva de derecho, porque existe el reconocimiento de una nueva situación
jurídica con la determinación del derecho de propiedad sobre el área que
queda inmersa dentro de la línea linderal fijada.
245.3.2. Objetivos del deslinde. De lo precedentemente expuesto bien se

pueden advertir los objetivos del deslinde total o parcial de tierras rústicas
o agrarias; pero, por razones prácticas, es conveniente enumerarlos; así:
1. Poner término a la confusión de linderos existentes entre dos fundos
rústicos colindantes. Problema que exige solución, y la forma idónea es el
deslinde. 2. Obtener la declaración jurisdiccional con descripción de la línea
linderal de manera técnica, cierta y precisa (fallo de la sentencia). 3. Esta-
blecer la fijación material de la línea linderal entre los fundos colindantes
mediante el amojonamiento o la colocación de hitos, conforme a la línea
divisoria establecida en sentencia (ejecución de sentencia). Los romanos ya
decían regit arva lapis certís finibus (los mojones fijan el deslinde cierto y
efectivo de los campos).
245.3.3. Presupuestos para el ejercicio de la pretensión de deslinde.

El contenido de este rubro es extraído de nuestra larga e infatigable
experiencia en el manejo práctico del deslinde, sea parcial o total (en la
materia que corresponde: la agraria). El pretensor debe observar los presu-
puestos siguientes:
1. La existencia física de dos inmuebles rústicos contiguos o colindantes.
La pretensión de deslinde para su configuración jurídica sea total o parcial
requiere de dos fundos o predios rurales que estén perfectamente identifica-
dos y delimitados. Inexcusablemente deben ser contiguos o colindantes.
2. La confusión de linderos. ¿Qué hechos provocan el deslinde? El pro-
blema es creado por la confusión de linderos o de las líneas linderales o
divisorias entre dos fundos. La confusión de linderos se constituye con el
presupuesto imprescindible para la efectiva práctica del deslinde, de tal
manera que resulta requisito sine qua non conocer con precisión la línea
linderal o perímetro total o parcial de cada fundo. Éste presupuesto hace

viable que la demanda que contiene la pretensión de deslinde total o par-
cial sea admitida y sustanciada en forma y de acuerdo a ley, y como conse-
cuencia, los inmuebles quedarán perfectamente identificados a través de
sus colindancias fijadas por las líneas divisorias, las que deben ser descritas
con precisión casi axiomática en el fallo de la sentencia.
La eliminación de toda confusión e incertidumbre con respecto a las
colindancias de los predios contiguos, y la fijación de la propia extensión
superficial de las propiedades colindantes, habrá generado y otorgado la
seguridad necesaria a los linderos y por ende al derecho de propiedad de
los predios colindantes, con plena libertad en el ejercicio de la propiedad,
por cada colindante.
3. La legitimidad activa o para obrar (legitimatio ad caussam). Según la
norma contenida en el artículo 966 del Código Civil, el derecho para accio-
nar con la pretensión de deslinde y amojonamiento sólo corresponde al
propietario. De lo que se desprende que el deslinde exige básicamente la
titularidad dominial que debe ser fehaciente e indubitable por parte no
sólo del demandante sino también del demandado sobre los predios colin-
dantes y específicamente sobre la precisión de los linderos del fundo.
4. La legitimidad pasiva. Los legitimados pasivamente en la preten-
sión de deslinde según el artículo 966 del Código Civil, serían el propieta-
rio o el poseedor, así se desprende de la norma antedicha, que señala: «El
propietario puede obligar a los vecinos sean propietarios o poseedores al
deslinde y al amojonamiento». Nuestra discrepancia ya la hemos hecho notar
anteriormente, en el sentido de que no podría resistir un debate judicial la
solución de una confusión de linderos entre propietario y poseedor. Los
linderos sólo pueden ser dilucidados en base a títulos de propiedad; resul-
taría absurdo que sea debatido en proceso el lindero o la línea linderal de
un fundo entre el propietario y el poseedor. ¿Qué conflicto de intereses
podría conciliar o transigir el propietario, sobre las áreas que comprendan
cada línea divisoria, con el vecino poseedor? En estos actos procesales pue-
den producirse concesiones recíprocas o actos de disponibilidad, propios
de la facultad del propietario, pero no del poseedor; si así es, obviamente
la respuesta a la pregunta es negativa.
Sabemos que el deslinde emana del derecho de propiedad, y en esen-
cia conlleva caracteres reivindicativos, es decir, se trata de una pretensión
petitoria. Cuando la norma legitima activamente al propietario de un fun-
do para demandar con el deslinde, es porque tiene la calidad para obrar
como tal. Pero cuando la ley le otorga la legitimidad pasiva también al
poseedor, nos parece que es dar apertura a un debate dominial estéril.
Pongámonos en el caso de debatir jurisdiccionalmente (e incluso en un arre-

glo extrajudicial), sobre el derecho de propiedad, entre propietario y el
vecino poseedor, simplemente sería insostenible.
5. Títulos de propiedad que acrediten el derecho de propiedad del
actor o actores. Si el título proviene del modo derivado, debe probarse
junto con el que mantenía u ostentaba su transferente o causante. Si provie-
ne del modo originario, como la usucapión, bastará la sentencia o la copia
literal de dominio expedida por los Registros Públicos. Por consiguiente, el
pretensor, en la demanda, debe precisar lo siguiente:
5.1. La identidad entre los títulos y la realidad, es decir, de los linde-
ros, perímetro, cabida y ubicación. Al respecto conviene aclarar que si se
trata de predio o fundo rústico resulta importante identificarlo mediante
su denominación especificando, además, si comprende un fundo principal,
sectores, anexos, etcétera.
5.2. La descripción precisa y técnica de la línea linderal. Sin dejar de
lado la serie de denominaciones que corresponda a cada punto o hito, que
sirve para determinar la línea linderal que se pretende, por ejem., la identi-
ficación de la línea divisoria por sus denominaciones (quebradas, ríos,
riachuelos, cerros, pampas o llanuras, etc.), se debe establecer
descriptivamente la dirección del recorrido del lindero en armonía a la
orientación que nos proporcionan los cuatro puntos cardinales, sin descui-
dar la clase de línea que describe el lindero que se pretende, v. gr., línea
recta, sinuosa, quebrada, etc.
5.3. La descripción del piso ecológico (altura sobre el nivel del mar). El
ejercicio de los hechos de dominio y posesión (de contenido económico y
productivo) en el área que separa la línea divisoria del área del colindante,
por ejemplo, construcciones, plantaciones permanentes, cultivos, clases de
tierras, ganado, instalaciones, etcétera.
6. Los planos perimétrico y de ubicación, memoria descriptiva, certifi-
cado catastral, en los cuales debe precisarse la linea linderal afirmada o
alegada por el demandante. Documentos que deben ser expedidos confor-
me a las normas legales, y las precisiones técnicas, por el Sector agricultura.
7. Observar los requisitos especiales, en lo que corresponde a la preten-
sión de deslinde conforme exige el artículo 505 del Código Procesal Civil.
En conclusión, El efecto fundamental, como consecuencia del amojo-
namiento de los fundos no sólo se objetiviza al componer física y
linderalmente los derechos reales que corresponden a cada uno de los due-
ños colindantes, sino las partes después del amojonamiento o fijación mate-
rial de los hitos, dejarán de poseer los terrenos o las áreas indebidamente
poseídas como consecuencia de la confusión linderal. Situación que es inhe-

rente al acto delimitador de la propiedad, que conlleva el deslinde.
246. DERECHO AL CORTE DE RAMAS Y RAÍCES INVASORAS DEL PRE-

DIO. La norma contenida en el artículo 967 del Código Civil establece «Todo
propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre el
predio y las raíces que invadan. Cuando sea necesario podrá recurrir a la
autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos». La fuen-
te mediata de la norma acotada la encontramos en el artículo 1144 del Có-
digo Civil de 1852, que decía «Todo propietario tiene derecho a pedir que
se corten las ramas de los árboles de los vecinos y a cortar el mismo las
raíces que se hallen en este caso». La fuente inmediata la tenemos en el
artículo 864 del Codigo Civil de 1936.
En la antigüedad ya las Partidas, con explicitud, habían regulado so-
bre el particular en la ley 28, título IV, Partida 7ma. de las Siete Partidas al
expresar: «Si algún hombre tuviese un árbol asentado sobre su tierra y las
ramas colgasen sobre la casa del vecino, éste podrá solicitar al juez, obser-
vado este hecho, si entendiese que efectivamente se producen daños, man-
dará hacer el corte, y si el otro no quisiera hacerlo, el juez permitirá que
actúe el perjudicado, sin que recaiga sobre él, pena alguna». Las ramas cor-
tadas son partes accesorias del árbol, por tanto pertenecen al propietario
de dicho árbol. En cuanto a la propiedad de las raíces para algunos perte-
necen al propietario del árbol invasor, para otros, las raíces que pasan por
la propiedad del predio vecino, pertenecen a éste, de este razonamiento
participa WOLF32, cuando dice que «las raíces pasan a formar parte del pa-
trimonio del vecino, el que las hace suyas por apropiación». Para nosotros
dichas raíces siguen perteneciendo al propietario del árbol, al igual que las
ramas, por tratarse de un bien que tiene vida y se mantiene como tal, en
unidad inescindible.
32. WOLFF, Martín, Derecho de cosas, Bosch, Barcelona, 1985, p. 323.

CAPÍTULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO... 309
CAPÍTULO VII
De los modos de adquirir el derecho de propiedad
TÍTULO I
LOS MODOS EN LA LEY CIVIL Y LA DOCTRINA

El Código Civil peruano, se ocupa de los modos de adquirir la propie-
dad bajo el rubro «Adquisición de la propiedad», en el Libro V, Derechos
Reales, Capítulo Segundo, comprende los artículos 929 a 953. La ubicación
legal es idónea y adecuada, por corresponder al trato legal del derecho de
propiedad. El tratamiento es sustancialmente sobre la adquisición origina-
ria de la propiedad; pero creemos que lo acertado hubiera sido consignar
un numeral que establezca expresamente los modos de adquirir la propie-
dad, como lo hacen los Códigos Civiles argentino (artículo 2524) y chileno
(artículo 588), que contienen la enumeración de los modos de adquirir la
propiedad. Nuestro Código se ocupa de la apropiación de cosas libres (ar-
tículo 929), apropiación por caza y pesca (artículo 930); la caza y pesca en
propiedad ajena (artículo 931); la regulación del hallazgo de objeto perdido
y los gastos y gratificaciones por el hallazgo (artículos 932 y 933); la bús-
queda de tesoro en terreno ajeno, la división de tesoro encontrado en te-
rreno ajeno (artículos 934 y 935); finaliza este Capítulo con la protección al
patrimonio cultural de la Nación, con una norma remisiva a la legislación
sobre la materia (artículo936). Luego en el Sub Capítulo II, se ocupa de la
especificación y mezcla (artículo 937); en el Sub Capítulo III, regula la acce-
sión (artículo 938); seguidamente se ocupa de la sub clasificación de la acce-
sión por aluvión, por avulsión (artículos 939 y 940); continúa con la edifica-
ción de buena fe y de mala fe (artículos 941, 942 y 943); la invasión del

suelo colindante (artículo 944); la edificación o siembra con materiales, plan-
tas y semillas ajenas (artículo 945); la accesión natural (artículo 946), y; la
prescripción adquisitiva (artículos 950 a 953).
El derecho civil material peruano se ocupa de los modos originarios
de adquirir la propiedad, entre los cuales se tiene la usucapión o prescrip-
ción adquisitiva de propiedad, con la regulación positiva de sus dos moda-
lidades (la ordinaria y la extraordinaria). El Código no sólo positiviza las
modalidades de adquirir la propiedad ubicándolos metodológicamente en
el Libro V, Derechos Reales, con respecto a las formas originarias; sino
también los modos derivados, los cuales están regulados en los diferentes
Libros del Código Civil, así por ejemplo: el Libro III, Derecho de Familia
(régimen patrimonial); el Libro IV, Derecho de Sucesiones; el Libro VII,
Fuentes de las obligaciones (contratos en general), etc.; sin dejar el Libro V,
Derechos Reales, sobre la transmisión de la propiedad (derivada) de los
bienes muebles (artículo 947) e inmuebles (artículo 949).
La doctrina, conjugando con la parte positiva de los derechos reales,
guarda uniformidad al considerar, entre otros, los modos de adquirir la
propiedad de la manera siguientes: 1. Apropiación; 2. Especificación; unión,
mezcla; 3. Accesión; 4. Percepción de frutos; 5. Hallazgo; 6. Hallazgo de
bienes perdidos; 7. Prescripción; etc. En esta enumeración se incluye la ad-
quisición originaria, por la apropiación en sus diferentes formas, así como
la prescripción o usucapión de bienes (muebles e inmuebles); y, la derivada
(por negocio o acto jurídico, sucesión, etc.), también sobre inmuebles y
muebles.
Se puede advertir de lo precedente que los modos originarios y los
derivados en la adquisición de la propiedad, han venido adoptando un
«sistema abierto», que se presta al libre modo de poder adquirir los bienes,
el cual tiene como inconveniente el de constituir derechos reales de propie-
dad sin mayor seguridad jurídica como ocurre en nuestro medio con la
vigencia del Decreto Legislativo Nº 667, sobre inscripción de predios rura-
les o la llamada adquisición originaria con la inscripción registral mediante
el trámite denominado «prescripción adquisitiva de propiedad en la vía
administrativa», que ha provocado no sólo inseguridad sino la postura ar-
bitraria del Sector encargado (Agricultura), dando origen a la proliferación
de procesos judiciales a través de la llamada oposición (Decreto Legislativo
667); sin reparar que la vía administrativa no otorga plena seguridad jurídi-
ca, cuando por en medio está la adquisición del derecho de propiedad. La
inscripción registral como todo acto administrativo puede someterse al
cuestionamiento judicial, en cuanto no haya prescrito la pretensión corres-
pondiente, v. gr., la nulidad y la subsecuente cancelación del asiento de

inscripción, pueden ser accionadas conforme a ley, mientras no hayan pres-
crito extintivamente.
248. TÍTULO Y MODO
249. DEFINICIONES Y DIFERENCIAS. Bajo este rubro nuestra preocupa-

ción es establecer metodológicamente una clara diferenciación entre título
y modo. Los derechos subjetivo-materiales se adquieren por ciertos hechos
o actos preestablecidos en el ordenamiento jurídico de un país. En lo que
concierne a los derechos reales nuestro ordenamiento jurídico los determi-
na como típicos tomando como fuente la ley (modo originario), y la volun-
tad (modo derivado). En la doctrina se habla de que los hechos y los actos
jurídicos que se constituyen en los generadores de los derechos reales típi-
cos, tanto en los modos originario y derivado, pueden dar lugar al naci-
miento o constitución de la propiedad misma; claro está, sin confundir con
el nacimiento o la creación de los derechos reales, que sólo es por ley (supra
35). En consecuencia, resulta indispensable diferenciar entre el título de
adquisición de la propiedad y el modo o la forma por la cual se adquiere.
Pero, ¿qué son el título y el modo? El título1 es el antecedente que sirve de
1. En esta nota nos urge ampliar los conceptos «modo» y «título», que de acuerdo a la
sistemática jurídica civil adoptada pueden tener o no ingerencia en el perfecciona-
miento de las transferencias de los bienes. El elemento infaltable de todo derecho es
la causa entendida como la causa-fuente. Razón es, que se afirme que todo derecho
emerge o nace de un hecho generador (de derecho). Lo cual se refiere a los hechos y
los actos jurídicos que se constituyen en esa causa generadora del derecho real de
propiedad. Es como dice AREÁN, que «todo derecho reconoce su origen en un hecho
que le sirve de antecedente, de modo que quedan comprendidos dentro del concepto
de ‘causa’ todos los hechos o actos jurídicos que actúan como fuente de los derechos»,
ob. cit., t. 1, p. 92.
La teoría del modo y el título, tiene gran ingerencia en el perfeccionamiento de las
transferencias de inmuebles, como ocurre en el derecho argentino, donde juega pa-
pel importante la tradición como el modo de adquirir la propiedad de los bienes
(artículo 2524, inciso 4). En cambio como sabemos, en nuestro medio, el modo va
implícito en el título, en razón de que la transferencia de tales bienes, es ad consensu
(artículo 949); es decir, la tradición pierde la calidad de modo, sólo representa la
obligación del transferente de poner a disposición del adquirente el bien. Nuestro
Código Civil ha rechazado la teoría de la coexistencia del título y el modo, para
adoptar la teoría espiritualista o francesa o del consensualismo. Al respecto se pue-
den consultar: VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis. G., ob. cit., pp. 183-186; ALESSANDRI, Arturo, ob.
cit., t, I, pp. 133-138; HIGHTON, Elena, ob. cit., pp. 2-4; PUIG BRUTAU, José, ob.cit., t. III, pp.
323-324.
base para la transmisión efectiva de la propiedad. El modo2 es la forma en

que la transferencia se realiza, también de manera efectiva. El título como
dice SÁNCHEZ ROMÁN3, es la causa-fuente del derecho y el modo es el medio
a través del cual se realiza el título.
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico civil en materia de bie-
nes inmuebles la diferencia de título y modo no existe, en razón de que el
acuerdo de voluntades en los contratos funciona iure et de iure en la adqui-
sición de la propiedad inmobiliaria, como lo establece el artículo 949 del
Código Civil; esto quiere decir, que de conformidad con este dispositivo la
sola obligación de transferir un bien inmueble determinado hace al
adquirente propietario del bien, o en el caso de producirse la constitución
de la transferencia sobre inmueble se presume de pleno derecho que ha
operado el perfeccionamiento de la transferencia de propiedad, sin
requerirse de tradición alguna. Como veremos más adelante, nuestro siste-
ma sobre el particular se halla informado por el sistema francés o llamado
consensualismo (infra 256.3). En cuanto a los bienes muebles rigen las fór-
mulas de los artículos 947 y 948 del Código Civil (infra 259).
Entre título y modo no existe equivalencia de conceptos, señala Areán4,
que el modo es «el hecho o el acto que produce la adquisición del derecho;
2. El modo y el título, requieren de cierta hondura en su tratamiento cognitivo porque,

como dice BORDA, G., «es necesario distinguir entre el título de la adquisición del
dominio y el modo por el cual se adquiere. El título es el antecedente (a veces indis-
pensable) que sirve de base para la transmisión efectiva del dominio; en cambio, el
modo es la forma en que la transferencia se opera realmente», ob. cit., p. 273.
Una mejor aprehensión cognitiva sobre el tema se desprende del ejemplo siguiente:
en el derecho argentino la transmisión de bienes inmuebles requiere de escritura
pública (artículo 1184) este es el título pero el dominio no se transfiere efectivamente
(no se perfecciona), sino mediante la tradición (artículo 1141) y la inscripción del
título en el Registro de Propiedad (artículo 2505). Siendo así habrá título suficiente
(GATTI, ALTERINI, AREÁN, MARIANI, LAFAILLE). En consecuencia para que el derecho ingre-
se al patrimonio inmobiliario de la persona se requiere el título y el modo, en
cambio en otros derechos (como en el Perú), sólo se requiere el título, como acto
consensual, el cual subsume a la tradición, o como en otras legislaciones (la argentina
o la colombiana, etc.) la transmisión de bienes inmuebles exige el título (escritura
pública), y el modo (la inscripción y la tradición real del bien).
3. Citado por CUADROS VILLENA, C., ob. cit., t. 2, p. 355.
4. AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 93. Se debe aclarar que no es lo mismo hablar de «título
suficiente», que viene a ser, como dice HIGHTON, E., citando a GATTI, E., «el acto jurídico
válido que tiene la finalidad de trasmitir o constituir un derecho real, en este caso, el
dominio». La misma autora agrega, esta vez, citando a MARIANI DE VIDAL, «que el título
suficiente es el acto jurídico revestido de las condiciones de fondo y de forma exigi-
y el título, es la razón de ser del desplazamiento de aquél». En armonía con

lo que informa la teoría del título y modo, debemos decir que para la ad-
quisición derivada de la propiedad por actos inter-vivos sobre bienes
inmuebles basta el título, o sea el acto jurídico (manifestación de voluntad o
del consentimiento); en efecto, el título es el acto jurídico que tiene por fin
transmitir la propiedad; transmisión que quedará consumada sólo cuando
se constituya el convenio de voluntades, el mismo que de acuerdo con nuestro
sistema de transmisión de inmuebles es ad consensus. Por consiguiente, ope-
ra de pleno derecho, pues sólo basta la obligación contractual de expresar
el consentimiento para perfeccionar la adquisición entre vivos, sin que se
requiera la tradición ni la inscripción registral.
En cambio si acudimos al derecho civil comparado latinoamericano5,
veremos los casos, entre otros, de Argentina, Chile o Colombia, en los que
el perfeccionamiento de la transferencia de bienes inmuebles es con la tra-
dición y la inscripción en los registros; es decir, exigen para el perfecciona-
miento del acto de transferencia el título y el modo. De acuerdo con el
sistema que informa nuestra sistemática civil, en materia de transferencia
de bienes inmuebles, la diferencia entre título y modo no existe, por las
razones que ya conocemos. Pero cuando se trata de bienes muebles el modo
que perfecciona la transferencia es la traditio o entrega del bien (artículo 947
del Cógico Civil), y el título es el contrato de venta, permuta, donación, etc.
das por la ley; y que sea apto o idóneo para servir de fundamento o base a la trasmi-
sión del dominio», ob. cit., segunda parte, p. 104.
De acuerdo con nuestro ordenamiento civil en materia ius real, la transmisión de
bienes inmuebles (compraventa, permuta, donación, dación en pago, etc.) se perfec-
ciona con el solo consentimiento o el acuerdo de voluntades, sin que se requiera la
tradición del bien ni la inscripción registral, el acuerdo consensual (artículo 949
Código Civil), puede constar en documento privado o con publicidad notarial (escri-
tura pública); pero la cultura registral va pegando fuertemente en nuestro medio, es
decir, la publicidad registral, en garantía de terceros (o frente a ese sujeto pasivo
universal del que se habla para que, según algunos, se establezca la relación jurídica
real con sociedad, y valga erga omnes, que se traduce en el respeto que la sociedad le
debe al derecho real dominial). En cambio la transmisión de bienes muebles deter-
minados de conformidad con el artículo 947 del Código Civil, se efectúa por la
tradición, salvo disposición legal diferente, lo que quiere decir, que tratándose de
bienes muebles no resulta suficiente el título, sino se requiere de la tradición que
perfecciona el acto traslativo de propiedad.
5. El modo y el título en el perfeccionamiento de la transferencia de bienes que funcio-
nan a plenitud, bajo la inspiración del sistema germano, los tenemos, entre otros, en
los códigos civiles de: Chile, Colombia, Uruguay, Argentina, Brasil, Ecuador, Salva-
dor (véase nota 58).
(de muebles). En la transferencia de bienes muebles rige la presunción iuris

tantum, en cuanto al poseedor se le reputa propietario, salvo prueba en
contrario. Pero para algunos, como VELÁSQUEZ JARAMILLO6, impera el princi-
pio de que la posesión supone el dominio y los meros pactos impregnados
de consensualidad, originan la titularidad.
250. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Tratar la clasificación de los modos de adquisición de la propiedad, nos
impone un interés didáctico, teórico y práctico, porque cada modo reviste ras-
gos peculiares, no sólo por tratarse de un nacimiento originario o en su caso
derivado, sino por los elementos o presupuestos que exigen para la propia con-
figuración jurídica de cada modo, v. gr., la adquisición por la apropiación y la
serie de matices que ofrece, o la usucapión para transformar la posesión en un
derecho real de propiedad, y que exige, para su ejercicio, presupuestos precisos,
por tratarse de una figura jurídica ius real de contenido material y procesal.
En la doctrina cada autor se insinúa en proponer la clasificación de los
modos de adquirir la propiedad, considerando la que más le es útil; así,
Lafaille7, emite la clasificación siguiente:
1. En razón de su amplitud.- Puede ser a título universal o a título parti-
cular. 2. Según el interés (que se haya tenido en mira).- Gratuitos u onerosos. 3.
Con relación al momento en que se verifica.- Por actos entre vivos o por causa de
muerte. 4. Originarios y derivados.- Según que el adquirente obtenga la cosa
por sí mismo, o la reciba de otro, es decir, de un causante.
251. NUESTRA CLASIFICACIÓN. Los modos de adquirir la propiedad la

podemos sistematizar en armonía a nuestra legislación civil sobre la mate-
ria, de la siguiente manera:
1. A título universal. Opera cuando se suceden con la concurrencia de
varias alícuotas del patrimonio del causante o testador (artículo 660 del
6. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis, G., ob. cit., p. 197.

7. LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. 347. Por su parte WOLFF, M., ob. cit., p. 339, toma en cuenta los
siguientes modos: a) trasmisión por negocio jurídico; b) especificación, unión, mez-
cla, inclusión en inventario; c) accesión; d) percepción de frutos; e) sucesión; f)
prescripción; g) hallazgo de cosas perdidas; H) hallazgo; i) subrogación legal; y j)
acto de Estado. Para CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. II, p. 354, los modos de adquirir la
propiedad pueden ser: a) originarios o derivados; b) por su valor en cambio (onero-
sos y gratuitos); c) por la amplitud del título (a título universal y a título particular);
d) por el momento de la adquisición (por actor entre vivos o por causa de muerte).
Código Civil) 2. A título particular. O singular, es cuando se sucede a una

persona en la propiedad de un solo bien o ya de un determinado bien
(artículo 923, 947, 949 del Código Civil). 3. A título gratuito. Como ocurre
con: 3.1. La apropiación (artículos 929 a 935 del Código Civil). 3.2. La acce-
sión (artículo 938 del Código Civil). 3.3. La prescripción adquisitiva (artícu-
lo 950 a 953 del Código Civil). 3.4. La sucesión por causa de muerte (artícu-
lo 660 del Código Civil). 3.5. La donación (artículo 1621 del Código Civil).
4. A título oneroso. Se adquiere pagando el valor o precio convenido entre
las partes, como: 4.1. La compra-venta (artículo 1529 del Código Civil);
4.2. La permuta (artículo 1602, 1603 del Código Civil).
252. MODOS DERIVADOS Y ORIGINARIOS
253. IDEAS GENERALES. Desde los romanos se mantiene la clasificación de

los modos de adquisición de la propiedad en derivados y originarios, esta
distinción actualmente cobra vigencia, porque el modo originario acentúa una
relación inmediata con el bien, por ejemplo, en la apropiación, la especificación,
la accesión, la obtención de frutos, la usucapión, etc. En cuanto al modo deriva-
do, por la relevancia jurídica de la transmisión de la propiedad que proviene
de un acto anterior del propietario en favor del nuevo propietario, es decir,
que pueden ser por actos entre vivos o por el hecho de la muerte, es regulado
por el Código Civil, en los artículos 947 (muebles), 949 y 1352 (inmuebles); sin
embargo no contamos normativamente con una disposición que responda a la
pregunta ¿qué se entiende por la adquisición derivada? Advertimos la res-
puesta recurriendo al derecho civil comparado, citando el artículo 3262 del
Código Civil argentino, que dice: «Las personas a las cuales se trasmitan los
derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos
en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la
ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden».
Sin lugar a dudas, la transmisión de los bienes Inter vivos o mortis causa
es generada por el modo derivativo, o como dice BORDA8, son «aquellos en
los cuales la transmisión del dominio resulta de un acto del dueño anterior
en favor del nuevo dueño, como ocurre en la tradición, o cuando por dis-
8. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 165, agrega, sobre si la adquisición de la propiedad por
prescripción es modo originario o derivado, «que dentro de la lógica que inspira esta
clasificación, no tenemos duda de que se trata de un modo originario, porque el
adquirente no recibe su derecho del antecesor de tal manera que el dominio del uno
y otro están disociados. Esta consideración es válida aún en el caso de la usucapión
breve, en la que se exige justo título; porque el justo título no es la causa de la
posición de la ley, los derechos del adquirente se reputan derivados del

transmitente, como ocurre en la sucesión mortis causa». Ahondando más
sobre los modos originario y derivado, encontramos que en el originario la
propiedad se adquiere sin la intervención o la existencia de la voluntad
anterior, es decir, no hay pre-existencia de voluntades, sino de actos o he-
chos, v. gr., la apropiación o la usucapión, operan sobre bienes que no
tienen propietario o si los tuvieron no existe una transferencia por acuerdo
de voluntades de su primigenio propietario. Si en la prescripción adquisiti-
va existe un dueño antiguo y un derecho nuevo, la antigua propiedad se
extingue con la nueva propiedad que ha surgido por el hecho de la pose-
sión y el tiempo. En cambio, en el modo derivado juega un papel importan-
te la voluntad expresada en el acto constitutivo de la transferencia de la
propiedad o el llamado tracto sucesivo dominial. Para algunos la usucapión
es modo derivado de adquirir la propiedad, criterio con el que no compar-
timos, por cuanto, el adquirente no hace recepción de derecho alguno de
un anterior propietario, aún en la prescripción breve o corta, en la que se
exige justo título, el cual tampoco es propiamente la causa de adquisición,
sino sólo es prueba de la buena fe del adquirente. Si la usucapión fuera
modo derivado no habría razón alguna para prescribir adquisitivamente.
254. MODOS DERIVADOS. Tenemos:
254.1. Por actos inter vivos y mortis causa. Los actos inter vivos (entre
vivos) son aquellos que realizan las personas de manera directa y efectiva,
adquisición del dominio, sino sólo la prueba de la buena fe», ibídem. Esta es la orien-
tación que también a nosotros nos dio la razón para afirmar que hay un lindero entre
el justo título y la buena fe, es decir, establecer dónde termina el justo título, para sólo
pervivir la buena fe o la posesión de buena fe, en la usucapión breve.
Estamos ante el modo originario de adquisición de la propiedad, cuando la propiedad
se adquiere sin que exista una voluntad anterior o precedente que la transfiera, como
ocurre con el aluvión, la avulsión, la aprehensión o la prescripción adquisitiva, etc. Este
modo opera sobre objetos que no han tenido propietario o que habiéndolos no existe
una transferencia voluntaria y válida de su primitivo propietario. En lo que correspon-
de al modo derivado en la adquisición de la propiedad, opera cuando los que transfieren
la propiedad lo verifican con fundamento legal en una sucesión jurídica como la tradi-
ción y la sucesión por el hecho de la muerte o por acto o negocio jurídico. En los modos
derivados se observa la aplicación del principio según el cual «nadie da lo que no
tiene». Si el tradens no es propietario del bien mueble o inmueble traditado o transfe-
rido no llega a transferir la propiedad al adquirente. En la transferencia de la propiedad
existen los denominados sistemas jurídicos, los cuales son tratados en la presente obra
(romano, germano, francés, y el que nuestro ordenamiento jurídico civil ha adoptado).
es decir, adquieren la propiedad por transmisión entre personas vivas (ar-

tículo 948, bienes muebles; artículo 949, bienes inmuebles del Código Ci-
vil). El acto mortis causa o después de la muerte, es el modo derivado de
adquirir la propiedad por causa del hecho de la muerte, asumiendo el pa-
trimonio del testador o causante los herederos, en forma y de acuerdo a
ley. La transmisión mortis causa en la clasificación general de los modos de
adquirir la propiedad se ubica en el modo derivado (sucesión indivisa o
indivisión hereditaria, artículos 660, 601, 844 y 845 del Código Civil y artí-
culos 57 y 65 del Código Procesal Civil).
254.2. La necesidad de un título en todos los modos de adquirir. En

el sistema que hemos adoptado —francés-- (infra 318.3), como lo veremos
más adelante, se prescinde de la tradición como modo de adquirir la pro-
piedad de bienes inmuebles, lo que quiere decir, que el título debe ser
desde su nacimiento válido; es en consecuencia, el acto o negocio jurídico
(contrato), como expresión del acuerdo de voluntades o del consentimien-
to de las partes, el que muestra de un lado el consentimiento del transferente
(vendedor, permutante transferente, donante, etc.); y de otro, el del
adquirente (comprador, permutante adquirente, donatario, etc.); de tal
manera, que es la voluntad la que debe funcionar a plenitud en la transmi-
sión derivada de la propiedad.
En lo que corresponde a la transmisión por causa de muerte, la expre-
sión del testador y la aceptación del heredero se deben operativizar dentro
de la regulación de las normas sobre la materia (derecho sucesorio), con las
exigencias de validez de todo acto jurídico (artículo 140 del Código Civil),
entre otras, las formalidades prescritas por la ley (ejemplo, en el testamen-
to público, ológrafo o cerrado). En cambio, otros sistemas como el de Ar-
gentina, Colombia, Chile, entre otros, exigen para el perfeccionamiento de
la transmisión de los bienes inmobiliarios la verificación de la tradición real
y la inscripción en los registros, de lo contrario, no habrá transferencia o
título válido. En resumen, cualquiera sea el sistema siempre la exigencia del
título es imprescindible.
Aun cuando la tradición perfecciona y vale como título en la adquisi-
ción mobiliaria, se requiere de que esa tradición se origine de un título
válido; lo que quiere decir que para la tradición debe existir a priori un
título traslativo de propiedad.
255. PROBLEMA. ¿Es el testamento, en cualquiera de sus formas, o la sen-
tencia de sucesión intestada, título de propiedad? La respuesta tiene con-
notaciones prácticas, y merece ser explicada: los títulos sobre bienes
inmuebles transmitidos por causa de muerte, juegan un papel muy impor-
tante, si se tiene en cuenta que el testamento o la declaratoria ab intestato, en

sí mismos o por sí solos no constituyen títulos suficientes de propiedad.
Los documentos mencionados, con estricta pertinencia, sólo tienen fuerza
de instituir legalmente a los herederos con vocación sucesoria.
En la práctica judicial se suele declarar fundada la pretensión
reivindicatoria u otra petitoria, sólo en mérito de tales documentos (testa-
mento o declaratoria de sucesión intestada), sin contar, ni haber aportado el
heredero-reivindicante los títulos de propiedad de su testador o causante
(aquí es cuando debe operar la probanza de la pretensión petitoria en base al
tracto sucesivo dominial). Lo ajustado a derecho y a la ley, en tal caso es, que
deben necesariamente acreditarse los títulos de propiedad del testador o
causante, estos serán los que otorguen fuerza de título al testamento o a la
declaración de herederos. La creencia del ciudadano es pretender atribuirle
todo el mérito de título de transmisión de la propiedad al simple testamento
en cualquiera de sus formas, o a la resolución de sucesión intestada, sin tener
en cuenta que se debe acreditar el tracto sucesivo dominial de manera des-
cendente con respecto al testador o causante, es decir, cómo éstos adquirie-
ron o fueron propietarios de los bienes que integran la masa hereditaria de-
jada post morten. Imaginemos, que alguien salga exitoso en un proceso sobre
reivindicación, sólo en razón del testamento o la declaratoria de sucesión
intestada, sin que existan los títulos del testador o causante, sin duda, esta-
ríamos ante una sentencia totalmente injusta e ilegal.
256. SISTEMAS DE TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD

Para comprender la adquisición derivada de la propiedad, resulta nece-
sario el estudio de los sistemas de transmisión de la propiedad, que en la
doctrina cada uno de ellos toma la denominación de su origen como el siste-
ma romano, el germano o el francés. De los cuales nos ocuparemos, con el
propósito de identificar el sistema que ha influido en nuestro ordenamiento
jurídico civil en sede de la transmisión de la propiedad inmobiliaria.
El propietario de un bien mueble o inmueble, para hacer uso de la facultad
de disposición o de liberalidad sobre su derecho de propiedad (venta, dona-
ción, permuta, testamento, etc.), debe a priori ostentar los títulos en forma y de
acuerdo a ley; sin embargo, se generan y en particular en el adquirente (de
muebles o inmuebles), ciertos problemas que podemos sintetizarlos en las pre-
guntas siguientes: ¿será suficiente la transmisión de la propiedad inmobiliaria
sólo por acuerdo de voluntades?, ¿cuándo quedará perfeccionada la transfe-
rencia de un bien inmueble?, ¿será sólo por el consentimiento expresado en el
acto jurídico o se necesitará de la tradición y la inscripción en los registros?,
¿desde qué momento se producirá la transferencia real y efectiva de la propie-
dad? Podemos dar las respuestas recurriendo al conocimiento acumulado que

la ciencia del derecho ha generado al respecto, propiamente sobre los sistemas
de transmisión de la propiedad —orientan y explican la transmisión de la
propiedad y su perfeccionamiento— que desde luego, han contribuido al desa-
rrollo de la legislación civil de diferentes países, adoptando uno u otro sistema.
256.1. Sistema romano. Llamado también tradicional. En el Derecho

Romano el solo acuerdo de las voluntades (o la sola celebración del contra-
to) no era suficiente para que la transmisión de la propiedad básicamente
inmobiliaria produjera eficacia de manera plena, sino que fue necesario,
para que esa transferencia sea eficaz, que se cumplan los modos que la ley
exigía. La historia nos informa que originariamente estos modos fueron:
1. La mancipatio y la in iure cessio para la cosa o res mancipi. 2. La traditio
o tradición para la cosa o res neo mancipi.
Posteriormente estos modos fueron abolidos y quedó únicamente la
tradición como modo de transferencia de la propiedad.
La tradición romana exigía a su vez como requisitos:
1. El tradens, o el que entrega el bien, debe ser el propietario del bien
con capacidad para transferir. 2. El accipiens, es el adquirente, con capaci-
dad para adquirir la posesión, recibe el bien de manera directa o por repre-
sentación. 3. La causa justa proveniente de un acto jurídico. La idea esencial
de este sistema, según SALVAT9, fue que la voluntad de las partes podía
bastar para el perfeccionamiento del contrato, porque éste creaba obliga-
ciones y derechos únicamente entre ellas; pero, esa voluntad no era sufi-
ciente para crear el derecho real de propiedad, porque tratándose de un
derecho oponible a todos los miembros de la sociedad (erga omnes), su crea-
ción sólo podía tener lugar con intervención y conocimiento de ellos.
9. SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 236. El autor nos informa que en el último período del
derecho romano, la tradición respondía a este concepto y es por eso que los juriscon-
sultos nos dicen: traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferruntur.
El sistema del derecho romano lo encontramos consagrado en las antiguas leyes
(españolas), como así también en varias legislaciones modernas entre ellas la espa-
ñola. En el Derecho romano la simple celebración del contrato no bastaba para operar
la transmisión de la propiedad; era necesario, para que ella se produjera, el empleo
de los modos que la ley prescribía. La idea esencial de este sistema era que la volun-
tad de las partes podía bastar para el perfeccionamiento del contrato, porque éste
creaba obligaciones y derechos únicamente entre ellas; pero esa voluntad no era
suficiente para crear el derecho real de propiedad, porque tratándose de un derecho
oponible a todos los miembros de la sociedad (erga omnes), su creación sólo podría
tener lugar con la intervención y conocimiento de ellos. En el último período del
La teoría tradicional que se funda en el Derecho romano10, reclama

un título para la adquisición y transmisión de la propiedad y demás dere-
chos reales, como la causa remota de adquisición; y un modo, como la
causa próxima. El título según este criterio es el acto que posibilita adqui-
rir un derecho real (como la propiedad) a favor de una persona, ejemplo:
Juan, es propietario de una casa en razón de un contrato de compra-venta
(es el título), y la traditio o entrega que debe hacerse (es el modo de ad-
quirir).
En este sistema el título sólo le confiere al comprador la posibilidad de
adquirir la propiedad, la que se hará real y efectiva a través del modo que
es la tradición. Este sistema sienta la doctrina en la transmisión de los bie-
nes (contrato o acto constitutivo de un derecho real), y su perfeccionamien-
to por la tradición (título y modo). De acuerdo con este sistema es necesa-
ria la traditio por parte del transferente, para los efectos de hacer propieta-
rio al adquirente o comprador.
El sistema romano exige para la adquisición de la propiedad un título
y un modo, los que a nuestro juicio cobran sus bases en la tradición. Sistema
que ha sido adoptado, por Argentina, Colombia, Chile, Ecuador, Uruguay,
Brasil, Honduras, entre otros.
256.2. Sistema germano. En la elaboración de este sistema, el derecho

germano se apoya en las orientaciones del Derecho romano; pero lo perfec-
ciona introduciendo nítidas innovaciones que lo diferencian del sistema
anterior, como en efecto, para la transferencia de los bienes muebles se
establece que es indispensable la tradición o entrega del bien. De la tradi-
ción se desprende obviamente, que la transmisión es por el consentimiento
que se materializa precisamente con la tradición real y efectiva del bien. En
cuanto a los bienes inmuebles la tradición del bien opera por el consenti-
miento (voluntad) de los contratantes sin distinción de la relación entre las
Derecho romano, la tradición respondía a este concepto. El sistema del Derecho

romano ha influido en las antiguas leyes españolas, así como también en la legisla-
ción argentina.
10. Sobre este sistema (romano), se pueden consultar: VALIENTE NOAILLES, Luis, ob. cit., p.
230-232; BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 192; SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 494, expresa
que «en el derecho romano, primitivamente, los modos eran tres: la mancipio y la in
jure cessio para las res mancipi; la traditio para las res neo mancipi. Posteriormente, los
dos primeros modos fueron abolidos y quedó sólo la tradición como modo de
transmisión de la propiedad, salvo algunas limitaciones que no alteran el carácter
fundamental del principio», ibídem, p. 495.
partes con terceros, pero se exige la inscripción respectiva del acuerdo con-
tractual, de tal manera que el consentimiento y la inscripción son imperati-
vos para que exista transmisión dominial. La tradición es sustituida por la
inscripción en los registros. Este sistema ofrece seguridad para el adquirente,
por cuanto en el (sistema) concurren: el consentimiento, la tradición y la
inscripción del derecho de propiedad.
Precisando aún más sobre este sistema11, diremos que le otorga gran
importancia a la adquisición y a la transferencia de los derechos reales en
cuando al modo, el cual se subdivide en dos momentos: 1. El acuerdo real;
y, 2. La propia tradición e inscripción. En consecuencia según la doctrina
alemana, para que funcione la transmisión de la propiedad, después del
acuerdo de voluntades, debe operar la entrega o tradición del bien, si es
sobre bienes muebles; pero, además de la entrega, exige la inscripción en el
11. Según SALVAT, R., el sistema romano respondía a la distinción entre el título y el modo
de adquisición de la propiedad. Pero en lo tocante a los inmuebles, la tradición era un
modo de transmisión imperfecto por dos razones: «1. Porque se realizaba sin la
intervención de autoridad alguna lo cual puede dar lugar a toda clase de fraudes; 2.
Porque la ley misma autorizaba la tradición breve mano y el constituto posesorio en
cuyos casos la tradición se efectuaba sin que exista acto material alguno que la auto-
rice. El derecho germánico sin abandonar la idea esencial del sistema romano, lo ha
perfeccionado en forma completamente satisfactoria, haciendo la siguiente diferen-
cia: 1. Cosas muebles, es necesaria la tradición. De manera que la propiedad de ella se
transmite del derecho real; 2. Cosas inmuebles, consagrándose principios adoptados
ya en las antiguas legislaciones germánicas, la transmisión de la propiedad se produ-
ce, sin distinción alguna entre relaciones de las partes entre sí y relaciones con los
terceros, por el consentimiento y la inscripción en los registros territoriales, de suer-
te que la tradición es sustituida por esta última, con todas las ventajas y la seguridad
que representa un acto de esta naturaleza. Es el sistema que encontramos también en
algunos países americanos», ob. cit., 494. El sistema germano que opera en la transfe-
rencia del derecho de propiedad, en nuestra apreciación y en la del argentino VALIENTE
NOAILLES, L. (ob. cit., p. 231), perfeccionó el sistema anterior (romano), admitiendo la
simple tradición para los bienes muebles únicamente, y en cuanto a los bienes inmo-
biliarios obligaba a la inscripción en uno de los registros. Sus efectos se observan en
el sentido que la publicidad de la transmisión es mayor y de tal modo se aseguran los
derechos de terceros; es que la intervención del Estado en la inscripción de inmue-
bles, daba cierto aspecto público al acto. Cfr. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., p.133; DE SALVO
VENOSA, Silvio, «Sistemas de adquisición de la propiedad», en Derecho civil - derechos reales,
vol. 5, San Pablo, 2003, pp. 169-171, el autor expresa (refiriéndose a su país, Brasil):
«Nuestro ordenamiento de adquisición de la propiedad sigue el modelo alemán».
Entre los códigos civiles latinoamericanos que adoptaron el sistema alemán, tene-
mos: Chile (artículos 670, 686 y 699); Colombia (artículos 740 y 761); Ecuador (artículos
705 a 733); Uruguay (artículos 720 a 737); El Salvador (artículos 651 y 667); y, Ecuador
(artículos 670 y 699).
registro si se trata de bienes inmuebles. ALESSANDRI12, comentando sobre el

sistema que nos ocupa explica que, «la ventaja del sistema se traduce en una
eficaz protección de los terceros. Si el título o negocio causal se declara
nulo, no por eso la enajenación deja de surtir efecto; y la parte en cuyo
favor se declara la nulidad sólo puede hacer valer la acción de enriqueci-
miento sin causa». Este sistema que lleva el perfeccionamiento de la adqui-
sición de la propiedad inmobiliaria a la inscripción registral ha sido adop-
tado por el Código Civil alemán.
256.3. Sistema francés. Para la doctrina que encierra este sistema, la

tradición ha quedado como acto literal constitutivo de los derechos reales o
contrato, por el cual el transferente queda desposeído y el adquirente en
posesión del bien. En este sistema se advierte que la traditio romana no tiene
la operatividad perfeccionante de la adquisición de propiedad inmobiliaria.
El codificador Nopoleónico (1804) asume la idea de establecer el principio
que la propiedad se transmite por el solo efecto del acuerdo de voluntades,
así lo expresan los artículos 711 y 1138 del Code Napoleón, de tanta influencia
en nuestros ordenamientos jurídico-civiles, como lo fue preponderantemente
en el de 1852, luego en los de 1936 y 1984, y como en casi todos los Códigos
Civiles Iberoamericanos. En el sistema francés13 la tradición había llegado a
una manifiesta inoperancia o se limitaba a una simple fórmula indicada en el
acto convencional de las partes, dejando de tener real vigencia, razones que
sirvieron para darle una fuerte ingerencia en la transmisión de la propiedad
a la voluntad de las partes, como la efectiva fuente de transferencia, que
12. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 476. Para todo véanse, SALVAT, R., ob. cit., p. 138;
ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 4924. El Código Civil alemán (BGB), por influencia de
SAVIGNY —que menosvaloraba la justa causa traditionis romana y otorgaba el papel
relevante al acuerdo de partes sobre la traditio—, llegó a la conclusión antagónica: el
título causal es irrelevante. No tiene por qué haber un sustrato precedente, sino que
basta y sobra con el mero acuerdo abstracto relativo a la adquisición o transmisión
del dominio.
13. El sistema francés en la transmisión de la propiedad como dice LASARTE, Carlos, «se
caracteriza porque la trasmisión puede tener lugar mediante el mero consentimiento
de los interesados en la dinámica del derecho real de que se trate. Se advierte el
llamado proceso de ‘espiritualización de la tradición’. En este sistema se convierte el
puro acuerdo entre transmitente y adquirente —esto es, el título que sirve de substra-
to a la tradición o modo en los sistemas causales—, en un acto equivalente a la
tradición. La tradición, pues, se espiritualiza, alejándose de su nota primitiva de
materialidad», ob. cit., t. IV, p. 31.
Por su parte SALVAT, Raymundo, nos dice que en la actualidad el sistema francés puede
ser resumido como sigue: «1. En materia de inmuebles, la convención basta por sí
debería ser más que suficiente como el modo de perfeccionar la transferencia

de la propiedad de un bien inmueble.
En este sistema se rechaza la distinción entre el título y el modo de
adquisición de la propiedad y de otros derechos reales. Sostiene la doctri-
na francesa que para adquirir la propiedad de los derechos reales sobre
bienes inmuebles sólo basta el título, el modo es prescindible o no es nece-
sario. Diremos, entonces, que el modo (tradición) se halla subsumido por el
acto volitivo de las partes intervinientes en el acto o negocio jurídico patri-
monial. Los artículos 713, 1138 y 1583 del Código francés, instituyen que la
propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto de la convención, es
decir, las voluntades concertadas de transferir y de adquirir la propiedad
son suficientes para hacer propietario al adquirente.
257. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LOS SISTEMAS TRATADOS.-

Diferencias: Para la identificación o la determinación de los elementos cons-
titutivos de cada uno de los sistemas de transmisión de la propiedad (supra
256), tomamos el método didáctico de establecer sus individualidades pro-
pias, que los diferencian. Veamos:
257.1. Del sistema romano:

1. El simple acuerdo contractual no basta para operar la transferencia
de la propiedad. 2. Para que haya transferencia perfecta de propiedad es
imprescindible la realización de la tradición del bien de manera real y efec-
tiva. 3. El modo en la transferencia de la propiedad es la tradición.4 Exige,
para la transmisión y adquisición de los derechos reales (la propiedad), un
sola para transferir la propiedad y los demás derechos reales, en las relaciones de las
partes entre sí; pero con respecto a terceros, la transmisión no se produce sino por la
inscripción en el registro de la propiedad, la cual como ya hemos observado, ha
venido a sustituir con ventajas inestimables, a la tradición del derecho romano, 2. En
materia de las cosas muebles se aplica hoy mismo, tanto en las relaciones entre las
partes como respecto de terceros, el principio que la propiedad se transmite por el
solo efecto de las convenciones, salvo, sin embargo, la aplicación de la regla que, en
materia de muebles la posesión vale título», ob. cit., p. 494. Este es el sistema adoptado
por nuestro Código Civil, en la transferencia de la propiedad de bienes inmuebles
(artículos 949 y 1351). Asimismo véase MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de
Derecho Civil, vol. IV, Ejea., Buenos Aires, 1960, 495; ALESSANDRI, A., ob. cit., t. I, p. 133.
Entre los códigos civiles latinoamericanos adheridos al sistema francés tenemos:
Perú (artículo 940); México (artículo 2014); Costa Rica (artículo 480); Bolivia (artículo
584). Y entre los códigos europeos tenemos Italia (Código Civil de 1942, artículos
1376 y 1465) y Francia (artículo 711).
título o causa remota de adquisición, así como el modo de adquirir o causa

próxima de la misma.
257.2. Del sistema germano:

1. En bienes muebles es necesaria la tradición, esta es la manera como
la propiedad del bien se transmite por el consentimiento, seguido del acto
material de la tradición destinada a operar la transmisión del derecho real.2.
En los bienes inmuebles, la transmisión de la propiedad se produce, sin
distinción alguna, entre relaciones de las partes entre sí y con terceros por
el consentimiento y la inscripción en los registros.3. La tradición es sustitui-
da por la inscripción registral.4. Produce la ventaja de la seguridad en la
transmisión del derecho de propiedad.5. En este sistema lo que importa en
la adquisición de la propiedad es el modo, toda vez que el título es un acto
sin mayor trascendencia.6. El modo para adquirir tiene dos momentos, el
acuerdo real y la entrega si se trata de muebles; o la inscripción si se trata
de inmuebles.
257.3. Del sistema francés:

1. La propiedad se transmite por el solo efecto de las convenciones.
Transmisión ad consensus. 2. La tradición del bien deja de ser necesaria.3.
La voluntad es la fuente de transmisión de la propiedad.4. Sostiene que
para adquirir los derechos reales basta con el título, el modo es innecesario
o al menos se le considera implicante al título, en bienes inmuebles.5. La
tradición pierde su calidad de modo de transferir la propiedad, representa
sólo la ejecución de la obligación del vendedor.
258. SISTEMA ADOPTADO POR NUESTRO CÓDIGO CIVIL

Seguramente el lector ha podido advertir que el sistema que hemos
adoptado es el francés. Nuestra observación radica en que no protege a los
terceros, de ahí que sólo garantiza a las partes contratantes, y sufre inten-
sas atenuantes frente a terceros. En nuestro país esta dolencia del sistema
adoptado (francés), es superada, pese a que el título se perfecciona con el
consentimiento de las partes (y que se halla contenido en el título), con la
inscripción de los bienes inmuebles en los Registros Públicos; sin embargo,
esa inscripción es a voluntad o facultad del interesado, sin que sea
perfeccionante de la transferencia. Si se llevara a cabo esa inscripción, pro-
ducirá los efectos de garantía frente a terceros (erga omnes); y, además, le
proporciona dinamicidad económico-financiera al bien, aún cuando no es
constitutiva de derecho de propiedad (ad consensus). No se olvide que nues-
tro sistema registral no es obligatorio.
El sistema francés adoptado por el Código Civil peruano, se halla pre-

sente en el artículo 949, normativa que guarda concordancia con los artícu-
los 1351, 1352, 1353, 1354 y 1356 del mismo Código. Al respecto la doctrina
jurisprudencial-registral, ha sentado lo siguiente: «El Código Civil ha adop-
tado el sistema espiritualista francés, por el cual la sola voluntad de las
partes, contenida en el acto jurídico creador de la relación obligatoria, re-
sulta suficiente para producir un efecto traslativo de propiedad. La transfe-
rencia espiritual se produce en este caso, por efecto directo del acto jurídico
por el cual se asume la obligación de enajenar un bien inmueble determina-
do y no requiere de la traditio material, ni la inscripción como en el derecho
germano».14.
En conclusión, el sistema adoptado por nuestro ordenamiento jurídico
civil, en sede de transferencia inmobiliaria, es el francés, por el que se en-
tiende lo siguiente:
1. Transferencia de bienes muebles: En las relaciones entre las partes
es principio que la propiedad se transmite por el solo efecto de las conven-
ciones bajo la aplicación de la regla que la posesión vale como título, de tal
amnera a los bienes muebles nuestro sistema le otorga publicidad median-
te la posesión. En el caso de concurrencia de varios acreedores en la obliga-
ción de dar bien mueble se regula de conformidad con el artículo 1136 del
Código Civil.
2. Transferencia de bienes inmuebles: La convención o el consenti-
miento de las partes es suficiente para adquirir la propiedad (ad consensu),
y los demás derechos reales. Pero con respecto a terceros la transmisión
no se produce o no produce efectos, sino sólo con la inscripción (facultati-
va) en el registro de la propiedad, ésta ha venido a sustituir con ventaja
inestimable a la tradición (el modo) del derecho romano. Nuestro sistema
no es constitutivo del derecho, es decir, que la inscripción registral no le
otorga legitimidad al adquirente, toda vez que en nuestro sistema no existe
distinción entre título y modo. El título es suficiente para que la transfe-
rencia se perfeccione (artículo 949 del Código Civil). El modo es inexis-
tente.
Cabe aclarar que nuestro Código regula en Libro aparte (VI), artículo
1135, la concurrencia de acreedores en la obligación de dar bien inmueble,
es decir, cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a
quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo se prefiere al creedor
de buena fe cuyo título ha sido inscrito primeramente o en defecto de ins-
14. Resolución 101-98-TR, ORLC., Jurisprudencia Registral, Vol. VI

cripción al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere en este

último caso el título que conste en documento de fecha cierta más antigua.
259. LA ADQUISICIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA EN EL CÓDIGO

CIVIL
260. ANTECEDENTES LEGALES. El artículo 947 del Código Civil, contiene

la norma siguiente: «La transferencia de propiedad de una cosa mueble de-
terminada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal
diferente». El dispositivo es innovativo al regular la transferencia de propie-
dad de un bien mueble determinado; y tiene como fuente inmediata los artí-
culos 2601 y 2602 del Código Civil argentino. En lo que respecta al artículo
948 del Código Civil, éste regula la adquisición «a non dominus de bien mue-
ble»; el cual tiene como antecedentes inmediatos los artículos 890 del Código
Civil de 1936, 2412 del Código Civil argentino y 929 del Código Civil alemán.
En cuanto a la regulación positiva de la transmisión de la propiedad
de bienes inmuebles se halla prevista en el artículo 949 del Código Civil,
cuyo tenor es: «La sola obligación de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto
en contrario». Normativa que guarda concordancia con el artículo 1352 del
mismo Código. Tiene como antecedentes inmediatos los artículos 1172 del
Código Civil de 1936 y 1138 del Código Civil francés.
261. TRANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES
262. DE LA TRADICIÓN (DE LA PROPIEDAD)
263. NOCIONES GENERALES. El concepto tradición viene del latín «tradere»,

también se la hace derivar del vocablo «traditio» que tiene la significación de
«transmitir». La definición legal la encontramos contenida en el artículo 947
del Código Civil, con la redacción antes transcrita (supra 260). De lo que
colegimos, que entre nosotros, en materia de muebles rige el principio: «la
posesión vale título». De inmediato resalta o se clarifica la gran importancia
de la institución ius real de la traditio al operar como el modo efectivo en el
perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad mobiliaria. La tradi-
ción debe ser real y efectiva, para que simultáneamente se adquiera la pose-
sión como hecho real y la propiedad como derecho real efectivo.
Hay que aclarar, que la norma utiliza el concepto «acreedor» como
sinónimo de adquirente. Desde ya nos insinuamos que la palabra tradición,
significa la entrega corpórea o material del bien, esto es, la transmisión de
la posesión por el tradens a favor del accipiens.
La fórmula citada al haber sido incluida en nuestro Código Civil, re-

sultó siendo una novedad legal, toda vez que los códigos civiles de 1852 y
1936, no la contenían. De tal manera que la tradición material en la transfe-
rencia de bienes muebles adquiere importante relevancia jurídica, por lle-
gar a situar en segundo plano el acto consensus que conforme a nuestro
sistema tiene gran ingerencia en bienes inmuebles. Dicho de otra manera,
no es el consentimiento del transferente y del adquirente el que perfeccio-
na la transferencia de bienes muebles, pues en estos bienes la tradición hace
efectiva la transferencia, al extremo que se sostiene, «que sin tradición no
hay transferencia de bien mueble». Será entonces la tradición la que en sí
crea el derecho subjetivo de la propiedad mobiliaria; por consiguiente, puede
haber título de adquisición (contrato) y tradición real (modo); pero si no
ha operado la tradición material, no hay transferencia de propiedad.
La tradición se puede presentar en varias modalidades, como la real o
física (artículo 901 del Código Civil), la ficta o jurídica (artículo 902.1; 902.2
del Código Civil) o la documental (artículo 903 del Código Civil). La parte
in fine del artículo 947 del Código Civil cuando expresa «...salvo disposi-
ción legal diferente», está excluyendo la plena operancia de la tradición,
supeditando el perfeccionamiento de la transferencia a otros modos (ficta,
jurídica o documental), ejemplo: la adquisición de un automóvil, cuyo dere-
cho de propiedad debe inscribirse en la Dirección General de Circulación
Vial del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, cumpliendo las for-
malidades y requisitos exigidos. La tarjeta de propiedad será la única for-
ma de acreditar la titularidad del bien mueble indicado.
Recordemos que en materia de bienes inmuebles nuestra sistemática
jurídica civil está orientada por el principio que «al poseedor se le reputa
propietario» (artículo 912 del Código Civil), con la advertencia, que en la
presunción de propiedad se admite prueba en contrario, o sea, se de-
muestre el derecho del dueño; empero, tratándose de bienes muebles si
se produce la tradición de la posesión en acto de buena fe y como propie-
tario (adquisición a non consensus), aquella presunción no admite prueba
en contrario. De tal manera que al poseedor que ha adquirido de buena fe
y como propietario un bien mueble, se le tiene como a propietario, aun-
que el tradente carezca del derecho dominial. La regla general en la ad-
quisición a non dominus de bienes muebles está contenida en la primera
parte del artículo 948 del Código Civil, y la excepción está en su segunda
parte, es decir, que no se puede adquirir la propiedad a non dominus de
los bienes perdidos o de los bienes muebles inscritos. De estos últimos no
aparece consignación expresa en el dispositivo acotado, pero si tienen
mención en los artículos 2012 y 2013 del Código Civil.
Es importante dejar aclarado que en la doctrina y en la legislación se

habla de la tradición adquisitiva de propiedad mobiliaria (a non consensus),
que opera como la transmisión de un bien mueble por parte del tradens,
quien sin tener el derecho de propiedad de dicho bien entrega a título
oneroso a favor del accipiens, creyendo éste en la buena fe de aquel.
264. ¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE TRADICIÓN Y ENTREGA? En la

doctrina, la legislación y la práctica, de manera frecuente se utilizan como
sinónimos los conceptos «tradición» y «entrega». Tradición, provine del
latín traditio, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa-
ñola, significa «entrega a uno de una cosa. Tradición de una cosa vendida».
De otro lado el vocablo «entrega», según el mismo Diccionario significa
«acción y efecto de entregar. Cantidad de cosas que se entregan de una
vez». En consecuencia, según la significación semántica de ambas expresio-
nes, pueda que su empleo como conceptos equivalentes no tenga ningún
inconveniente. Sin embargo, en materia jurídica como explica VELÁSQUEZ
JARAMILLO15, no tienen estrictu sensu, tales conceptos, la misma significación.
La entrega implica el hecho físico o material de poner una cosa en poder de
otro, es pasar un derecho de una mano a otra. La tradición es una entrega
especializada, con intención por parte del tradente de transferir el dominio
y del adquirente de adquirirlo, con existencia previa de un título atributivo
de dominio. En suma, se puede entregar cualquier bien a cualquier perso-
na, v. gr., un maletín; pero la tradición es transferir la propiedad al adquirente,
es el modo para la validez del título, en bienes muebles.
En la entrega, propiamente tal, no hay intención de transferir y ad-
quirir, y el título que la precede es precario o de mera tenencia, como
ocurre con el arrendamiento y el comodato. Quien adquiere un bien por
tradición es dueño o cuando menos poseedor, en contraposición a quien
recibe por una simple entrega, quien es apenas tenedor o detentador.
Podemos expresar entonces que la entrega es meramente posesoria, pero
no deja de ser tradición, porque es pasar de una mano a otra un derecho
(real sobre bien ajeno); sin embargo, en un sentido estricto, tradición im-
plica, por una parte, la efectiva transferencia del derecho de propiedad
por el tradens, y la intención de adquirir ese derecho por el accipiens; por
ejemplo, en la compraventa, permuta o donación de bienes muebles. En
bienes inmuebles la tradición es consensus, conforme al artículo 949 del
Código Civil.
15. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis G., Bienes, Temis S.A., Bogota-1998, p. 2.

265. CARACTERÍSTICAS DE LA TRADICIÓN. La tradición como el modo

derivado de adquirir la propiedad de los bienes muebles tiene las caracte-
rísticas16 siguientes:
1. Es modo derivado de adquisición de la propiedad de bienes mue-
bles. 2. Opera mediante actos entre vivos. 3. Es acto o negocio jurídico
(contratos). Como fuente de derechos y obligaciones. Es a través del acuer-
do de voluntades que el tradens expresa su intención de transferir el bien y
la intención de adquirir por parte del accipiens. 4. El título traslativo de
propiedad. Es el que da origen a la adquisición del bien mueble (título), y
su perfeccionamiento es con la tradición (modo).
266. ADQUISICIÓN A NON DOMINUS (BIENES MUEBLES). También de-

nominada tradición adquisitiva de propiedad (desde luego sin que sea con-
fundida con la usucapión). Esta figura ius real la encontramos normada en
el artículo 948 del Código Civil, cuya hipótesis legal es como sigue: «Quien
de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa
mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca
de facultad para hacerlo. Se exceptúa de esta regla los bienes perdidos y los
adquiridos con infracción de la ley penal». Advertimos rápidamente que es
copia literal del artículo 890 del Código Civil de 1936; el legislador no ha
tenido por lo menos la voluntad de mejorarla utilizando el concepto de
propiedad en vez de dominio. De acuerdo con la norma contenida en dicho
numeral (948) el adquirente resulta propietario del bien mueble en virtud
de la tradición y, por estar ejerciendo la posesión en acto de buena fe.
Consiguientemente, la posesión vale como título de propiedad, y es aquí
cuando la posesión aparece como la exteriorización de la propiedad.
En esta modalidad de adquisición de la propiedad (a non dominus), jue-
ga un papel importante la buena fe del adquirente, y, junto a ella, las razones
de orden económico-social y de seguridad jurídica, que se proyectan con
tanta trascendencia en las relaciones intersubjetivas de las personas, como en
la adquisición de la propiedad mobiliaria fundada en la buena fe. El objetivo
de este modo de adquirir la propiedad es consolidar el hecho de la posesión
como derecho de propiedad a favor del adquirente de buena fe.
16. Las características de la tradición para VELÁSQUEZ JARAMILLO, L., son: a) es un modo
derivado; b) es un modo de adquirir por acto entre vivos; c) es a título oneroso o
gratuito, d) es una convención; e) el título que lo origina debe generar la adquisición
del derecho real; f) es un negocio jurídico dispositivo bilateral; y g) por la tradición se
adquiere el derechos real sobre cosas singulares (excepcionalmente cosas universa-
les como en la compraventa en un derecho herencial), ob. cit., p. 232.
No olvidemos que estamos tratando de la adquisición de bien mueble

como consecuencia de la tradición del dominus fundada en la buena fe, en
consecuencia ¿Cómo opera la adquisición a non dominus? Efectuada la tradi-
ción real, asume la posesión el adquirente, como es lo normal; pero éste
posteriormente descubre que el bien no había sido de propiedad de su
transferente, e ignorando esta situación lo llegó a adquirir; aquí, es esencial
saber ¿dónde radica la fuerza del modo y del título? Estimamos que el
título está en la buena fe, y el modo en la tradición real, la que ha generado
el ejercicio de la posesión para sí o como propietario. De tal suerte que la
posesión adquirida como propietario en acto de buena fe, aunque
recepcionada de quien carecía de la facultad para transferirla, constituye
título de propiedad, el cual no puede ser enervada ni siquiera por la pre-
tensión reivindicatoria. La regla que contiene el artículo 948 del Código
Civil, como dice el profesor ARIAS-SCHEREIBER17, «constituye una excepción
al derecho reivindicatorio que tiene todo propietario, tiene su origen en el
principio clásico del chatelet, según el cual en materia de bienes muebles, la
posesión vale de título de propiedad».
266.1. Elementos (adquisición a non dominus). Junto a la ley y la

doctrina podemos establecer que los elementos de la adquisición a non
dominus o tradición adquisitiva de propiedad de bienes muebles, son:
1. La capacidad. Los sujetos en la tradición adquisitiva, deben ostentar
la capacidad civil plena y la de ejercicio. Es decir, tanto del tradens o
transferente así como del accipiens o adquirente, deben gozar de la misma
capacidad que se exige para adquirir bienes.
2. La adquisición debe ser de buena fe. El adquirente debe estar plenamente
convencido de que el bien proviene de un derecho legítimo de quien le
transfirió el bien. La persona que adquiere el bien mueble debe tener la
certeza de que lo ha adquirido para tener la calidad de propietario, de tal
manera que la tradición tenga toda la legitimidad y efectividad en la cons-
trucción de la buena fe. Ésta tiene la gran trascendencia jurídica de conva-
17. ARIAS SCHREIBER, Max, ob. cit., p. 277. Para este autor la formula que contiene el numeral
948 del Código Civil exige los requisitos siguientes: a) que se trate de cosa mueble,
susceptible de ser comercializada; b) que se aplique a los bienes corporales y no a los
incorporales; c) debe producirse la entrega del bien; d) el sujeto adquirente debe
hacerlo como propietario; d) el sujeto en cuestión deberá actuar de buena fe; e) no
deben concurrir determinadas situaciones especiales que enervan la eficacia de todo
el principio, como son las que corresponden a los bienes perdidos y a los adquiridos
con infracción del código penal, ibídem, p. 279.
lidar y consolidar derechos, es por ello que se asevera en la doctrina y la

ley, que en la transferencia a non dominus de bienes muebles la buena fe es
en sí el título, y el modo es la real y válida tradición. Aunque para algunos
autores (MAZEAUD) la posesión de buena fe, por suplir la falta de calidad
del causante, funciona, pues, como un verdadero modo de adquirir la pro-
piedad. Consiguientemente, es preciso contestar a la pregunta ¿cómo se
manifiesta la buena fe en la tradición a non dominus?, en esencia la buena fe
se manifiesta a través de la actitud subjetiva o de conciencia que en cada
una de las partes se generan, y específicamente en la del adquirente, crean-
do en él la convicción de haber procedido con la certeza de que su acto
volitivo fue la expresión de su libertad contractual asegurada por el aura
de su buena fe, sin ésta no habría la posibilidad de adquirir la propiedad a
non dominus.
3. La tradición adquisitiva. Como consecuencia del elemento anterior
tenemos una tradición real y efectiva del bien mueble que da nacimiento
a una propiedad legitimada por la buena fe del adquirente. He aquí la
típica tradición adquisitiva. Si ésta es así, es porque se funda en un justo
título, hasta antes que se descubra su ineficacia, pero con la seguridad y la
fuerza invariable de la buena fe del adquirente, la que va más allá del
justo título.
4. La onerocidad. Debe tratarse de bienes muebles de existencia real
o corporal, que hagan posible la transferencia a título oneroso (determi-
nación del bien y el precio), v. gr., compra venta, permuta, etc. La
onerocidad de la transferencia es importante a efecto de impedir la rei-
vindicación del bien. Además, demuestra la efectiva transmisión y la
adquisición del bien, en razón de que la determinación del bien y del
precio son los elementos esenciales y naturales en las transferencias one-
rosas de los bienes.
5. Bienes muebles. Debe tratarse de bienes muebles pero que por su
naturaleza se encuentren dentro del comercio de los hombres, o sean de
dominio privado.
Todos estos elementos que configuran la adquisición derivativa (a non
dominus) en los bienes muebles producen un efecto importante que consiste
en constituir un derecho real de propiedad por acto de buena fe del
adquirente.
267. TRANSFERENCIA DE BIENES INMUEBLES

Nuestro ordenamiento jurídico civil en cuanto a la transferencia de
bienes inmuebles ha adoptado el sistema francés o ad consensu (supra 258), el
cual ha influido fuertemente en el Código Civil, instituyendo, que el solo

consentimiento de las partes expresado en un acto jurídico traslativo de
propiedad, produce, para el adquirente, la incorporación de un bien in-
mueble a su patrimonio; siendo así, y por la información de este sistema
sabemos que la sola voluntad de las partes transfiere el bien inmueble, de
lo que resulta que el contrato en sí mismo crea la obligación de transferir el
derecho de propiedad.
El artículo 1583 del Código Civil francés contiene la fórmula siguiente:
«La propiedad se adquiere de pleno derecho por el comprador, con respec-
to al vendedor, desde el instante en que convienen sobre la cosa y el precio,
aunque la cosa no haya sido entregada todavía ni pagado el precio». La
influencia de este dispositivo en nuestro Código Civil, ha quedado
positivizada en el artículo 949, bajo la fórmula legal siguiente: «La sola obli-
gación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario». Norma que la
debemos concordar con el numeral 1352 del Código Civil. Estos dispositi-
vos consagran el principio de la consensualidad en la transferencia de la
propiedad inmobiliaria. Normas que además orientan de manera clara que
la adquisición de la propiedad de bienes inmuebles se perfecciona sólo por
el consentimiento o por los actos volitivos de las personas: transferente y
adquirente.
De acuerdo con el sistema aludido, toda transferencia de bienes
inmuebles implícitamente contiene la tradición del bien inmueble, lo que
quiere decir, que título y modo se unen en el consensus de las partes para
generar válidamente o de manera acabada la transferencia, solus consensus.
El principio de la consensualidad (inspiración del sistema espiritualista o
francés) que informa el modo de adquirir los bienes inmuebles, adquiere
positividad normativa en el artículo 949 del Código Civil, el cual tiene
operatividad sistémica con los artículos 1351, 1352, 1353, 1355 y 1529 de la
misma ley civil.
Según la normatividad aludida, la adquisición de la propiedad inmo-
biliaria se perfecciona con el consentimiento que se halla expresado en el
título, sin que se requiera de la tradición o de la inscripción en los Registros
Públicos. Entonces, ¿el adquirente puede ser propietario sin inscripción
registral? Con la inscripción o sin ella, la adquisición inmobiliaria agraria o
urbana, se consuma ad consensu. La inscripción no le quita ni le aumenta
nada a la calidad del título que ostenta el propietario o adquirente, toda
vez que nuestro sistema registral sobre inmuebles es facultativo. Sin em-
bargo, esa relación contractual fundada en el consentimiento de las partes,
con la inscripción registral tendrá efectos frente a terceros, dándole publi-
cidad registral. Es la necesidad de seguridad frente a terceros la que mue-

ve al adquirente, en el tráfico inmobiliario, para acogerse a la inscripción
registral del título, dotándole de publicidad registral, y de esta manera
pasar a ostentar la calidad de propietario no sólo frente a su transferente,
sino, frente a terceros o a la sociedad misma; además, las exigencias del
mundo económico actual, también propugna dotar al patrimonio inmobi-
liario de la capacidad económico-financiera o crediticia, y es aquí donde la
publicidad registral juega un papel muy importante. Todo esto hace nece-
saria la inscripción del título, pero sin que esto quiera decir, que con ella
recién quedará perfeccionada la transferencia, porque este perfeccionamiento
se produjo con la sola adquisición consensus, conforme a la regulación nor-
mativa señalada líneas arriba.
En algunos países latinoamericanos rige el sistema romano; es el caso
de Colombia, que en el artículo 740 de su Código Civil, define legalmente
la tradición, expresando: «Es un modo de adquirir el dominio de las cosas,
y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una
parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capaci-
dad e intención de adquirirlo». Se nota que la tradición del bien adquiere
gran relevancia jurídica en el perfeccionamiento de la transferencia, lo que
no sucede en nuestro sistema, porque en él la transferencia de bienes
inmuebles se perfecciona sólo con el consentimiento de las partes, expresa-
do en el negocio jurídico patrimonial.
La jurisprudencia de la Corte Suprema, siguiendo estríctamente la
línea de la transferencia ad consensu de bienes inmuebles, ha sentado doc-
trina interpretativa del artículo 949 del Código Civil, de la manera si-
guiente: «Según el derecho común, el artículo 949 del Código Civil dispo-
ne que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado, hace al
acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en
contrario. Que en aplicación de este dispositivo legal, la demandada es
propietaria del inmueble con anterioridad a la materialización de la medi-
da de embargo; no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públi-
cos de la escritura pública de compraventa para que la transferencia que-
de perfeccionada, desde que dicha inscripción no es constitutiva del dere-
cho dominial» 18. Con ello se confirma que el acto traslativo de bienes
inmuebles se perfecciona con el consentimiento de las partes y no me-
diante la inscripción del derecho de propiedad, que es meramente facul-
tativa.
18. Casación N° 1702-99; Jurisprudencia Civil, t. I. Normas Legales, 2002, Lima, p. 191.
TÍTULO II
MODOS ORIGINARIOS
268. MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
269. PREMISA. Anteriormente hemos tratado sobre los modos derivados

de adquirir la propiedad de bienes muebles e inmuebles, por actos entre
vivos y por causa de muerte (legados, sucesión a título universal, la com-
praventa, permuta, la dación en pago, la subasta o las transferencias forzo-
sas, etc.). Cuando se adquiere la propiedad por el modo derivativo se debe
tener en cuenta previamente la solvencia de validez del título del transferente
o causante con el objeto de que el tracto dominial pase al nuevo propietario
también con la misma validez. El modo derivado se halla informado, entre
otros, por los principios siguientes: 1. La libre circulación de la riqueza
inmobiliaria o mobiliaria; 2. La libertad contractual; 3. La buena fe; 4. El ad
consensus.
Nos toca ahora orientar y desarrollar nuestra labor investigativa a los
modos originarios de adquisición de la propiedad, los cuales operan
preponderantemente en bienes muebles (apropiación, caza, pesca, especifi-
cación y mezcla, etc.), sin dejar de lado la adquisición de los inmuebles (v.
gr., por la accesión, etc.), cuyas adquisiciones operan ipso iure, sin que sea
necesario hacer valer en juicio y requerir de una declaración jurisdiccional o
administrativa. Pero, ¿la adquisición originaria de la propiedad mediante
la usucapión opera de pleno derecho?, la respuesta la encontramos en la
regulación legal que contiene el artículo 952 del Código Civil (predios ur-
banos), y en la Novena Disposición Complementaria del Decreto Legislati-
vo 653 (predios agrarios), es decir, quien pretenda adquirir un bien por
prescripción puede entablar juicio e iniciar un proceso en materia civil o
agraria, el cual es siempre a instancia de parte; consiguientemente, la
usucapión no opera de oficio ni de pleno derecho, sino, como toda pres-
cripción, a petición de parte interesada. La usucapión requiere de un proce-
so judicial con el objeto de obtener sentencia declarativa y constitutiva de
derecho. Es bueno aclarar que sobre predios rurales tenemos la usucapión
agraria especial (judicial) conforme a la Novena Disposición Complementa-
ria del Decreto Legislativo 653; y de acuerdo con el Decreto Legislativo
667, modificado por la Ley 27161, la prescripción adquisitiva de propiedad
en la vía administrativa, con la inscripción registral de la posesión y la pro-
piedad agrarias (sucesivamente).
270. MODOS ORIGINARIOS EN EL CÓDIGO CIVIL
271. METODOLOGÍA LEGAL. El Código Civil no cuenta con dispositivo

alguno que enumere los modos originarios de adquirir la propiedad, como
lo hacen los Códigos Civiles de Argentina (artículo 2425); España (artículo
609), Colombia (artículo 685); México (artículo 854). En nuestro Código Ci-
vil actual los modos originarios se hallan regulados en los artículos 929 a
946 del Libro V, Derechos Reales. Se advierte en sede de los modos origi-
narios de adquirir la propiedad una idónea metodología en el Código Ci-
vil, al guardar observancia con la doctrina que sustenta el sistema dual en
el manejo normativo de la prescripción. Como antecedente legal tenemos el
artículo 664 del Código Civil de 1852, que en cuanto a la adquisición del
dominio establecía como modos originarios la ocupación, invención y acce-
sión (y los derivativos los señalaba en el artículo 479). Este mismo Código
regulaba la ocupación de bienes sin dueño; la accesión natural (artículo 494);
el derecho de accesión (artículo 499); el hallazgo (artículo 514), y la usucapión
(artículo 526). El Código Civil de 1936, presentó un mejor manejo legislati-
vo, se ocupaba de la prescripción adquisitiva de bienes inmuebles (artículos
871 a 875), y de los bienes muebles (artículo 893); de la adquisición de mue-
ble res nullius (artículo 877); de la caza y pesca (artículo 878); y, de la unión
y mezcla de especies de diferentes dueños (artículo 880).
272. CLASIFICACIÓN. Si bien es cierto que el Código Civil vigente, no

cuenta con norma expresa que señale cuáles son los modos originarios en la
adquisición de la propiedad, por nuestra parte, siguiendo la metodología
del Código, y por razones que la didáctica y la práctica del derecho aconse-
jan, hemos visto por conveniente elaborar la clasificación siguiente:
1. Apropiación: 1.1. Apropiación de bienes libres (artículo 929). 1.2.
Apropiación por caza y pesca (artículo 930): 1.2.1. Caza y pesca en propie-
dad ajena (artículo 931). 1.3. Hallazgo de bienes perdidos (artículo 932;
933). 1.4. Búsqueda de tesoro en terreno ajeno (artículo 934): 1.4.1. División
de tesoro encontrado en terreno ajeno (artículo 935). 1.5. Protección del
patrimonio cultural de la nación (artículo936), leyes especiales Nº 24047,
24193. El Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales (Decre-
to Legislativo 613).
2. Especificación y mezcla (artículo 937).
3. Accesión 3.1. Accesión por aluvión (artículo 939). 3.2. Accesión por
avulsión (artículo 940). 3.3. Accesión por edificación: 3.3.1. Edificación de
buena fe en terreno ajeno (artículo 941). 3.3.2. Mala fe del propietario del
suelo (artículo 942). 3.3.3. Edificación de mala fe en terreno ajeno (artículo
943) 3.3.4. Innovación del suelo colindante (artículo 944). 3.3.5. Edificación
con materiales ajenos (artículo 945). 3.4. Siembra con plantas o semillas aje-
nas (artículo 945) 3.5. Accesión natural (artículo 946).
4. Prescripción adquisitiva de propiedad (usucapión, artículos 950 a 953).
273. LA APROPIACIÓN
274. CONSIDERACIONES PREVIAS. La apropiación es el modo originario

de adquirir la propiedad de bienes muebles que no tienen propietario o son
res nullius, libres de tener propietario. En esta clase de adquisición tiene
operancia y efectividad el fenómeno de la aprehensión o la toma de pose-
sión con la concurrencia esencial del «animus domini» o la voluntad real de
apropiarse del bien que no tiene titular. Algunas legislaciones actualmente,
todavía tratan la apropiación como ocupación, así por ejemplo, tenemos el
artículo 685 del Código Civil colombiano, al expresar: «Por la ocupación se
adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adqui-
sición no es prohibida por las leyes o por el derecho internacional». El Có-
digo Civil argentino, regula la apropiación en su artículo 2525, que contiene
la hipótesis siguiente: «La aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o
abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el
ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de ella». Éste
Código utiliza el concepto de apropiación y aprehensión a diferencia del
colombiano que utiliza el de ocupación, en igual forma lo hace el Código
Civil chileno en los artículos 606 a 642.
El Código Civil en el artículo 929, regula la apropiación; pero limitán-
dose a ejemplificar sobre qué bienes puede recaer. Se trata de un dispositi-
vo con una regulación indebida, porque cuando se elaboró el Código, el
año de 1984, se hallaba en plena vigencia la actual Ley General de Aguas
Decreto Ley Nº 17752, y reglamentos, que de conformidad con sus artícu-
los 1º y 5º, las aguas en todos sus estados pertencen al Estado, de igual
modo las aguas corrientes, estancadas, asi como sus causes, álveos, riberas,
playas, lecho de los ríos, lagos, etc., son de propiedad inalienable del Esta-
do; por tanto, las piedras, las conchas, etc., que se encuentran en las orillas
o en sus riberas o lecho de los ríos, lagos, etc., no son res nullius, pertencen
por imperio de la ley al Estado, es más, la Ley General aludida no reconoce
derechos adquiridos, en lo absoluto. De esta manera la redacción del artí-
culo 929 del Codigo Civil, en su momento, y en la actualidad, contradice a
la ley especial citada. Además, sobre los recursos naturales renovables o no
renovables no existe res nullius, porque de acuerdo a las leyes que los regu-
lan son de propiedad del Estado (artículo 66); asimismo los recursos fores-
tales y de fauna silvestre son Patrimonio Forestal Nacional y de Fauna Sil-

vestre, conforme a la ley de la materia (Ley 27308 de 07.07.2000). Nuestra
legislación civil ha desterrado la utilización del concepto ocupación (lo uti-
lizaba el artículo 664 del Código Civil de 1852), ahora, emplea acertada-
mente el vocablo «apropiación», que es un concepto más amplio y genérico,
en cuanto sólo se produce sobre bienes muebles.
La aprehensión es de los bienes muebles sin dueño pero con el animus
de apropiarse, que hace del aprehensor propietario del bien. Es de enten-
der que la ocupación es propia de bienes inmuebles, que tampoco produce
de pleno derecho la adquisición de la propiedad, sin que esto signifique
que con el transcurso del tiempo no pueda originar la prescripción adquisi-
tiva. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico civil, la apropiación no
opera sobre bienes en estado de abandono o res derelictae (cosa abandona-
da), que no pueden ser confundidos con la res nullius.
Con respecto a la capacidad de las personas para la apropiación de los
bienes, entendemos que por la propia forma de su aprehensión, simplemen-
te requiere de la intención o del acto volitivo de apropiarse de un bien mue-
ble; al respecto WOLFF19, dice que, «la apropiación no es un negocio jurídico y
que consiguientemente no es necesaria una capacidad absoluta». Se dice tam-
bién, y con mucha razón, como lo hace SALVAT20, «que es suficiente la capaci-
dad de voluntad, es decir, que basta darse cuenta del acto de adquisición
que se realiza». Es en esta línea de pensamiento como concebimos a la apro-
piación, porque bastará la mera aprehensión del bien mueble sin dueño, jun-
to a la intención del aprehensor para hacerse propietario. La capacidad, sí es
necesaria cuando se tenga que asumir la defensa del bien.
275. PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA APROPIA-

CIÓN. Con la elaboración de los presupuestos de la apropiación podemos
esclarecer las preguntas siguientes: ¿quiénes pueden adquirir los bienes
muebles por apropiación?, ¿sobre qué clase de bienes opera la apropiación?
Veamos:
1. La aprehensión material de la cosa o toma de posesión, debe ser
física, real y efectiva. 2. El ánimo de apropiarse. Es el elemento volitivo o el
querer del aprehensor, que lo hace propietario. Si se carece de este elemen-
to no hay modo de adquirir el bien. 3. La capacidad relativa de la persona
para adquirir las cosas por la aprehensión. Creemos que bastará sólo esta
19. WOLFF, M., ob. cit., p. 473.

20. SALVAT, R., ob. cit., p. 645.
capacidad. 4. Que la cosa mueble objeto de la apropiación sea res nullius.

Que las cosas no tengan dueño en lo absoluto. 5. Que se trate de bien mue-
ble, sólo estos son susceptibles de apropiación, los inmuebles no pueden
ser objeto de apropiación, porque sobre estos no existe res nullius, o en
todo caso, si no pertenecen a un particular, pertenecen al Estado.
276. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE ADQUISICIÓN POR LA APROPIA-

CIÓN. Son los siguientes:
1. Los inmuebles. Como ya se dijo sobre inmuebles no es posible adqui-
rir la propiedad por apropiación, sólo sobre los muebles, toda vez que es-
tos sí pueden ser res nullius. 2. Los bienes perdidos. Se trata de bienes que han
sido perdidos y por ende se encuentran sin dueño. 3. Los bienes abandonados.
Estos bienes (res derelictae) no son susceptibles de apropiación porque senci-
llamente no tienen la calidad de res nullius. Sobre el bien abandonado existe
un dueño conocido o no conocido, pero existe (a fin de cuentas resulta ser
el Estado). En el fondo, el abandono de acuerdo con nuestra ley civil es
causal de extinción de la posesión (artículo 922, inciso 2, del Código Civil),
y de la propiedad (artículo 968, inciso 4, del Código Civil). Se debe tener
presente que sobre los bienes muebles no existe abandono. Esta situación
no permite confundirlos con los bienes perdidos por sus dueños.
277. APROPIACIÓN POR CAZA Y PESCA

El numeral 930 del Código Civil, dice: «Los animales de caza y peces
se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas
o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupción». Dispositivo
que colisiona con la normatividad que contiene el Código del Medio Am-
biente y de los Recursos Naturales, como lo podemos advertir en las líneas
que siguen.
278. CRÍTICA. Para cualquiera que racionalmente entienda la importancia

de la relación del hombre con la naturaleza, a la que pertenece, la norma
mencionada es, sin atenuantes, carente de moral, es simplemente la manera
como la ley puede propiciar actitudes cargadas de crueldad frente a la na-
turaleza (ante ella el hombre ya no ejerce su libre albedrío). Por consiguien-
te, el dispositivo aludido ha dejado de tener ingerencia normativa, pues en
toda norma jurídica subyace la moral, el derecho es moral; y herir y perse-
guir sin tregua hasta matar sólo por placer, es todo lo contrario del noble
sentimiento humano; vemos como el hombre también se deshumaniza, cuan-
do aprovecha su racionalidad para atentar la vida de los seres inferiores, o
de la irracionalidad de éstos. Mantener en la actualidad una disposición
legal que autoriza matar los animales, con cierta crueldad, porque si «sólo
han sido heridos» el cazador debe perseguirlos hasta cogerlos o matarlos,
esta regulación es insostenible moral y legalmente. Un Código Civil, para
una sociedad civilizada de la época actual, que autorice destruir la natura-
leza viviente resulta irracional, máxime si convivimos en un mundo de pro-
tección holística de toda la flora y fauna viviente del planeta. Es inminente
la derogatoria expresa del dispositivo citado (la crítica reflexiva es sobre la
norma contenida en el artículo 930 del Código Civil).
279. CAZA Y PESCA EN PROPIEDAD AJENA

Una de las características del derecho de propiedad es la exclusividad,
en virtud de ella, el propietario tiene el uso, el goce y la disposición del
bien, como atributos inherentes de la propiedad privada, sin admitir
interferencias de terceros; desde luego, con las limitaciones y restricciones
establecidas por ley. Por consiguiente, está claro, que la propiedad privada
no admite la intromisión, ingreso o acceso de personas ajenas al titular,
sobre todo si el inmueble se encuentra cercado o delimitado en sus extre-
mos. Todo ello demuestra la privacidad inmobiliaria con la seguridad de
carácter físico (cercos), frente a terceros y desde luego en favor del dueño.
Si esto es así, nadie puede ingresar a un predio con el argumento de cazar
o pescar, si no cuenta con el permiso o el consentimiento del propietario o
de quien se encuentra como poseedor o en representación del propietario.
La norma del artículo 931 del Código Civil contiene la prohibición
legal de cazar y pescar en predio ajeno, sin el permiso del dueño. De lo que
deducimos, que en todo caso, para ingresar a una propiedad privada se
debe contar con el permiso expreso del propietario o poseedor, «… salvo
que se trate de terrenos no cercados ni sembrados». Aun así, no creemos
que sea racional la autorización de la ley para cazar o pescar en terrenos
sean o no de propiedad privada, principalmente si en forma global el hom-
bre pretende una civilización basada en un nuevo estilo de vida que nos
ofrece la ecología, como es el respeto irrestricto a toda especie viviente.
Todos, sin excepción, tenemos el deber superior de forjar nuestro propio
código de acción moral para una convivencia pacífica, armónica y de respe-
to con la naturaleza, en la cual se incluye inescindiblemente el hombre,
como «ser ecosistémico por genética» (una nueva categoría de la persona
humana, que la proclamamos ex cátedra).
Los artículos 930 y 931 del Código Civil, «regulan» la caza y la pesca;
pero la pregunta de rigor es, ¿cazar, pescar o matar por diversión, está per-
mitido por ley? Para algunos, como el codificador civil, es un «deporte»,
«distracción», que permite destruir la libertad y la vida de seres vivos, ¿sólo
porque son seres irracionales?; ¿quién es el irracional?, la respuesta sencilla-

mente nos retorna a las cavernas. Por todo ello, siempre será de reflexión
edificante recordar nuestro pensamiento ex cátedra: «Mientras no compren-
damos nuestras relaciones con la sabiduría de la naturaleza, permanecere-
mos prisioneros de nuestra propia ignorancia». La solución legal al proble-
ma, con respecto a la no obtención del respectivo permiso del propietario
para cazar o pescar, es la permisión de entregar lo obtenido al titular del
terreno, sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios.
279.1. Presupuestos. La configuración jurídica de la apropiación por

caza y pesca, requiere de los presupuestos siguientes:
1. Que se trate de inmueble de naturaleza agraria. Resulta obvio que la caza y
la pesca se realizan en el ámbito rural, y cuando la ley habla de terreno cerca-
do o sembrado se está refiriendo al suelo agrario. No se puede pensar que en
un predio urbano hayan aves, peces, siervos, venados, etc. La caza y la pesca
operan en la fauna silvestre, en una interdependencia con la flora natural,
recursos renovables (biodiversidad) que se encuentran protegidos por leyes
especiales nacionales21 y supranacionales22 que protegen de manera impera-
tiva y global todos los recursos naturales. Nuestro Código Civil, se encuen-
tra desfasado frente a los grandes avances del ambientalismo y ecologismo.
En nuestro país existen áreas naturales protegidas, donde están totalmente
prohibidas la caza y la pesca. La flora y la fauna silvestres son de propiedad
del Estado. La autorización o permiso de caza o pesca debe ser con las obser-
vancias de las formalidades y los requisitos exigidos por las leyes especiales
(para nosotros no debe existir); aún así, debe ser celosamente controlado el
aprovechamiento de tales recursos naturales. Para nosotros toda caza o pes-
ca debe ser proscrita, porque atenta básicamente el sentimiento y la moral
humanos. Nadie puede hacer «deporte» con la vida de los animales, que
exigen nuestro respeto conforme al código de acción moral que debemos
elaborar frente a la naturaleza, porque inescindiblemente pertenecemos a
ella, en la misma medida en que juntos pertenecemos a la obra de Dios.
2. Que se trate de propiedad privada. La caza y la pesca están prohibidas en
predios de naturaleza privada, sobre todo si éstos se encuentran debida-
mente cercados o con actividades agrarias principales o conexas, a no ser que
el cazador o pescador esté «autorizado» para matar animales de la fauna
21. La Ley Forestal y Fauna Silvestre N° 27308; reglamento Decreto Supremo 014-2001-
AG; Decreto Legislativo 613; Decreto Ley 17752 y reglamentos.
22. Véanse las diferentes convenciones de Eco-92, Río de Janeiro-Brasil.
silvestre, por el propietario o poseedor del bien inmueble, y de esta manera

también sean éstos cómplices del que va a cazar o pescar «matando por de-
porte». ¿Será posible que la razón esté al servicio de la irracionalidad…?
3. La determinación de la pertenencia de los animales cazados o pescados, cuan-
do han sido obtenidos sin la autorización del propietario del terreno, por
disposición legal (2da. parte artículo 931 del Código Civil), pertenecen al
propietario del predio (artículo 931 del Código Civil).
4. La indemnización de daños y perjuicios (materiales), en el supuesto de
producirse daños en el patrimonio del dueño del predio con ocasión de la
caza o la pesca sin autorización de él.
280. HALLAZGO DE BIENES PERDIDOS

El que encuentra un bien mueble perdido, en sí, no lo adquiere, no lo
hace suyo, o mejor dicho, no lo adquiere por apropiación. Siendo así, pen-
samos que el hallazgo de bienes perdidos no corresponde a las formas de la
apropiación; pues la misma norma contenida en el artículo 932 del Código
Civil establece: «Quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a
la autoridad municipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio
público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se venderá en pública
subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la Municipalidad y
quien lo encontró, previa deducción de los gastos». De esta norma colegimos
que los bienes perdidos no son apropiables, porque tienen propietario. Si
alguien encuentra un bien perdido, puede o no tomarlo, pero si lo hace,
adquiere obligaciones como la de entregarlo a la autoridad municipal. Mien-
tras el bien hallado esté en poder del hallador, éste tiene las responsabili-
dades del depositario. En consecuencia, el que encuentra un bien debe con-
servarlo sin usarlo, debe entregarlo a la autoridad que indica la norma, de
tal manera la misma autoridad también adquiere la obligación de comuni-
car el hallazgo mediante anuncios públicos que pueden realizarse mediante
carteles o por los medios de comunicación hablado, escrito o televisado; sin
embargo, todo esto se encuentra supeditado al valor económico o intrínse-
co del bien encontrado.
En cuanto a los gastos y gratificaciones según la norma del artículo 933
del Código Civil, el dueño que recobra el bien perdido está obligado a
pagar los gastos que haya provocado la conservación o la búsqueda del
bien perdido, v. gr., el empleo de personal, movilidad, etc. Además, estará
obligado (el propietario) a pagar la recompensa ofrecida. Si el objeto recu-
perado es dinero la recompensa no podrá ser menor a una tercera parte de
lo recuperado, porque en definitiva se trata de recompensar la honestidad
y honradez del hallador respetuoso de la cosa ajena e incluso se advierte un

sentimiento de solidaridad en el hallador frente a quien sufre la pérdida
de un bien.
280.1. Presupuestos. Para la configuración jurídica del hallazgo de bie-

nes perdidos se deben observar los presupuestos siguientes:
1. La pérdida o extravío de bien mueble. La configuración de la pérdi-
da de un bien mueble sólo se producirá cuando exista el hecho del des-
prendimiento involuntario del propietario del bien. Es exigencia para que
se produzca la pérdida del bien, que sea un acto involuntario (de lo contra-
rio no habrá pérdida del bien). 2. El presupuesto anterior es la exigencia de
carácter normativo para diferenciar entre la pérdida y el abandono, esto
es, que el bien efectivamente se haya perdido. El abandono del bien no es
pérdida, es el no uso del bien y aquí hay voluntad de abandonar. 3. Que el
bien perdido haya sido encontrado o hallado por tercera persona.
281. LA APROPIACIÓN DE TESORO

281.1. Ideas generales. Nuestro país por la fecundidad de su historia se
halla vinculado con el manejo de la riqueza a través de metales preciosos
como el oro y la plata; de ello son fieles testigos las joyas y reliquias de las
épocas pre-inca, inca, colonial y parte de la repúblicana. Sobre estos bienes,
por el propio valor económico e histórico-cultural que representan, se tuvo la
necesidad de su preservación o aseguramiento, dando lugar a los denomina-
dos «tapados», que son tesoros ocultos en el subsuelo (enterrados), en las
paredes, etc. Todo esto como consecuencia de la falta de bancos o entidades
de seguridad, que se dieron en un momento de la historia, que desde luego,
al fallecimiento de los dueños de los tesoros o tapados, estos quedaron ocul-
tos, hasta que por las especulaciones, las casualidades, la búsqueda intencio-
nal, los rumores o versiones de su existencia, se hicieron presentes con reali-
dad objetiva al ser descubiertos. Pero hoy, la búsqueda o el hallazgo de teso-
ros va desapareciendo, porque sencillamente resultaría ilógico y hasta inge-
nuo que en la actualidad alguien tenga que esconder bajo tierra o en las
paredes de su casa objetos de oro, plata, piedras preciosas, etcétera.
281.2. Definiciones legales. El Código Civil le dedica dos disposicio-

nes; el artículo 934, regula la búsqueda de tesoro en terreno ajeno; y el
artículo 935, se ocupa de la división del tesoro encontrado en terreno ajeno.
Nuestra ley civil, no proporciona una definición legal con el objeto de de-
terminar los bienes que deben considerarse tesoros. Sin embargo, en el
derecho comparado, a diferencia del nuestro, advertimos una regulación
normativa amplia como ocurre con el Código Civil argentino, que trata
sobre el tesoro en 17 artículos, lo que a nuestro juicio resulta exagerado (tal
vez para cuanto fue promulgado dicho Código en 1869), pero hoy, es una
figura en retirada de la legislación. El numeral 2551 del Código referido
nos proporciona una definición legal, que a la letra dice: «Se entiende por
tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido y que está oculto o ente-
rrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente, con excepción de
los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares públicos,
destinados a la sepultura de los muertos».
También podemos mencionar el Código Civil colombiano, que en su
artículo 700, expresa: «Se llama tesoro la moneda y joyas u otros objetos
preciosos, que elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepulta-
dos o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueño». Se trata
de bienes muebles de considerable valor económico y susceptibles de apro-
piación privada (por ejemplo, monedas de oro, plata, joyas, piedras precio-
sas, etc.), que pueden estar enterrados u ocultos en las paredes o en espa-
cios de las casas apropiados para tal fin, los que pueden ser intencionalmente
buscados y hallados, como también pueden ser descubiertos casualmente;
y si ello ocurre, procede la adquisición de la propiedad por apropiación del
tesoro, pero observándose las disposiciones legales pertinentes (artículos
934 y 935 del Código Civil).
281.3. Definiciones de la doctrina. Definiendo el concepto tesoro, se pue-
de decir que, son aquellos bienes muebles de cierto valor económico que se
encuentran ocultos por acción deliberada o intencional, y que no se tiene
conocimiento respecto a quien le pertenezcan. En la doctrina, SALVAT, afir-
ma que el tesoro es susceptible de apropiación, por tener la situación de
cosa sin dueño o res nullius; por su parte BAVILAQUA23, señala que la apropia-
ción del tesoro descubierto es considerado como accesión del bien conti-
nente (tesoro como contenido del continente tocado por el fundo).
En cuanto al reparto del tesoro hallado, LAFAILLE24, considera de ma-
nera equitativa, que la adquisición de la propiedad debe ser en la propor-
ción siguiente: la mitad iure inventione y la mitad iure domini. Sobre este
particular creemos que lo equitativo, en el hallazgo del tesoro, es que co-
rresponda una mitad al descubridor o hallador del tesoro y la otra mitad al
propietario del fundo o edificio. Aquí cabe preguntarse ¿cómo opera la
propiedad del tesoro hallado por el mismo propietario del fundo o edifi-
23. Citado por CUADROS VILLENA, F. C., ob. cit., t. 2°, p. 369
24. LAFAILLE, H., ob. cit., t. IV, p. 280.
cio? obviamente le pertenecerá la totalidad del tesoro, siempre que sea

apropiable, en él se consolidan las dos situaciones de hallador del tesoro y
de propietario del fundo o de la casa.
281.4. Presupuestos: La apropiación de tesoro, para ser configurada

jurídicamente como tal, debe cumplir con los presupuestos siguientes:
1. El tesoro hallado sólo puede generar o producir el derecho de apro-
piarse cuando el objeto estuvo oculto y carece de dueño (res nullius) o el
que tuvo es desconocido. 2. Si el presupuesto anterior no es posible simple-
mente no hay tesoro, es decir, si existe un propietario conocido, el bien
descubierto ya no es posible de apropiación (no hay res nullius). 3. Si el
descubridor o hallador tiene conocimiento del propietario del bien, no po-
drá adquirir la propiedad, porque existe su titular, a quien conoce el hallador.
4. Los bienes considerados patrimonio histórico-cultural no son suscepti-
bles de adquisición por los particulares, no son res nullius, pertenecen a la
Nación como propiedad inalienable.
281.5. Búsqueda de tesoro en terreno ajeno. El artículo 934 del Código

Civil, regula la prohibición legal de buscar tesoro en inmueble ajeno, principal-
mente si éste se encuentra cercado, sembrado o edificado. La excepción es
cuando el buscador tiene la autorización expresa del propietario. En el supues-
to que se proceda con la búsqueda y el subsecuente descubrimiento del tesoro,
sin la autorización del propietario, el tesoro hallado pertenecerá íntegramente
al propietario del inmueble. Es más, el buscador que no haya obtenido aquella
autorización estará obligado a pagar la indemnización por los daños que se le
haya causado con los hechos de búsqueda, v. gr., destrucción del suelo agríco-
la, de los cercos o del edificio, etc. Es de suponer además que quien realiza la
búsqueda de tesoro realiza excavaciones, apertura de zanjas a tajo abierto o la
destrucción de cultivos, plantaciones, paredes o techos del edificio, etc. El artí-
culo 935 del Código Civil contiene la hipótesis siguiente: «El tesoro descubier-
to en terreno ajeno no cercado, sembrado o cultivado, se divide por partes
iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto».
De la norma se advierte que la solución, cuando el buscador de tesoro penetra
en terreno que no se halla cercado ni sembrado, es dividir el tesoro hallado en
proporciones iguales entre el hallador y el propietario del inmueble a no ser
que se haya pactado de manera distinta, sobre la proporción de lo hallado.
281.6. Presupuestos. En el modo original de adquirir la propiedad de

tesoro hallado en terreno ajeno, se debe observar los presupuestos siguientes:
1. Los bienes hallados no deben tener propietario conocido (res
nullius). Si los bienes descubiertos o hallados tienen propietario conocido
o se presume quien es el propietario, no habrá ninguna configuración le-

gal de tesoro. Como dice SALVAT25, si el dueño se presenta y acredita su
propiedad no se tratará ya de un tesoro. Claro está debe tratarse de una
res nullius, y es por ella que la adquisición de propiedad del tesoro descu-
bierto, es por apropiación. 2. Los bienes deben encontrarse ocultos o en-
terrados en un inmueble. Los bienes para ser descubiertos o hallados ló-
gicamente deben estar ocultos o enterrados, ahora bien, si hablamos de
bienes ocultos o enterrados, razonablemente se tiene que convenir, que
fueron ocultados voluntaria e intencionalmente o por decisión de la per-
sona que los ocultó para que permanezcan encubiertos o tapados en un
sitio determinado o que sólo sea conocido por una persona o un pequeño
grupo de personas que quisieron se mantengan los bienes en esa situa-
ción; pero con la intención o el ánimo de que permanezcan escondidos.
De todo esto se desprende que si hay tesoro escondido, oculto, es sólo
por acción humana, de lo contrario no tendría esa configuración (tesoro).
No hay tesoro oculto en muebles, porque ya se trataría jurídicamente de
un bien perdido, v. gr., A, es dueño de un escritorio, lo entrega a favor de
B, éste después de varios años hace la limpieza del mueble y encuentra en
uno de sus cajones piezas de oro y joyas, y se atribuye haber hallado un
tesoro, lo cual no será posible, porque sencillamente se trata de bienes
perdidos. 3. Los bienes pueden ser de data antigua o reciente. Sobre este
presupuesto, entre los romanos se tenía que tratar de objetos antiguos o
históricos, hoy no se requiere, porque si el objeto está oculto en un in-
mueble que nadie puede acreditar su propiedad, existe tesoro, aun cuan-
do se trate de un bien de data reciente. 4. Los bienes deben ser valiosos.
Los bienes hallados para ser considerados como tesoros deben ser valio-
sos, exigencia que rápidamente nos lleva a considerarlos en su valor eco-
nómico, artístico, histórico-cultural, este último regulado por leyes espe-
ciales, como patrimonio inalienable de la Nación.
282. ESPECIFICACIÓN Y MEZCLA
283. UBICACIÓN METODOLÓGICA EN EL CÓDIGO CIVIL. Se trata de

otro modo originario de adquirir la propiedad mobiliaria, con la nota de
ser muy sui géneris (adquisición por especificación y mezcla), porque subyace
en la buena fe del especificador, para adquirir la propiedad. En la doctrina
y en algunas legislaciones (v. gr., la argentina o italiana), se habla de la
25. SALVAT, R., ob. cit., p. 376.

unión o adjunción; de la mezcla y confusión; de la especificación y la mez-

cla. Esta última expresión es la adoptada por nuestro Código Civil.
La metodología legal seguida por el Código Civil, en cuanto a la ubi-
cación de la especificación y mezcla de los bienes muebles, se concretiza
en el Capítulo Segundo (adquisición de la propiedad), Sub Capítulo II
(especificación y mezcla) del Libro V, Derechos reales y comprende sólo
el artículo 937, cuyo contenido literal es: «El objeto que se hace de buena
fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa
empleada. La especie que resulta de la unión o mezcla de otras de dife-
rentes dueños, pertenece a éstos en proporción a sus valores respecti-
vos». La segunda parte de este dispositivo es copia literal del artículo 881
del Código Civil de 1936; las fuentes tomadas por el legislador son el
artículo 2594 del Código Civil argentino (este Código le dedica siete artí-
culos, 2594 a 2600) y el artículo 947 del Codigo Civil alemán. Por consi-
guiente, el Código legisla sobre la especificación y mezcla, sólo en cuanto
a la utilización de materiales de propiedad ajena en acto de buena fe. Lo
que, por cierto, resulta insuficiente por dejar muchos vacíos como los que
señalaremos más adelante.
284. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN CONCEPTUAL DE LA ES-

PECIFICACIÓN Y LA MEZCLA. Desde ya debemos decir, que es la opera-
ción de unir dos o más bienes muebles; con otras palabras, la mezcla de bienes
muebles se refiere a los elementos o cuerpos sólidos que al unirse se entremez-
clan o confunden. En la confusión, los elementos muebles son de naturaleza
líquida y al unirse con el elemento sólido se produce la mezcla. De tal manera
que la adquisición de la propiedad mobiliaria por la especificación y mezcla,
sin duda, es originaria. A continuación nos ocupamos descriptivamente de los
criterios que expresa el rubro, con el objeto de determinar la operatividad del
fenómeno de la especificación y la mezcla, veamos:
1. La especificación no viene a ser sino, una situación muy peculiar de
apropiación, o una forma derivada de la apropiación. Con este plantea-
miento el objeto elaborado se convertiría en cosa de nadie o res nullius, y
por tanto, el especificador podría adquirir la propiedad por el fenómeno
de la aprehensión, situación que nos parece muy forzada, y tal vez sea por
eso que no ha tenido aceptación alguna.
2. La especificación es una forma de la accesión, bajo el principio de
que «lo accesorio sigue la condición jurídica del principal», con esta posi-
ción (de origen francés) tampoco podemos convenir, porque la accesión es
la agregación de un bien a otro bien, y en la especificación no se presenta
dicha agregación, toda vez que, con la especificación nace un nuevo bien.
3. La naturaleza de la especificación es la de la ocupación, pues se trata

de sostener que el nuevo bien obtenido mediante la especificación, hace des-
aparecer el primigenio bien y el nuevo deviene en res nullius, de la que se
apodera el especificador o creador. Este argumento no es aceptable, porque
sencillamente existe un nuevo bien como consecuencia de la mezcla de bie-
nes, que no es cosa de nadie.
285. DEFINICIÓN. La definición legal de la adquisición de la propiedad por

especificación y mezcla está en el artículo 937 del Código Civil. En palabra de
CABANELLAS26, se la define como «una modalidad de la accesión consistente
en agregarse o incorporarse o mezclarse dos cosas, cuya propiedad pertene-
ce a dueños distintos; de modo que no resulta factible, a menos sin detrimen-
to o daño que se forma nuevo cuerpo o especie nueva». Para nosotros, como
lo hemos aclarado, la mezcla no es por accesión; sin embargo, el mismo autor
citado, nos indica que la mezcla no es otra cosa que la incorporación, unión,
mixtura o reunión de varias sustancias o cosas en un conjunto más o menos
homogéneo. La especificación según ALBALADEJO, consiste en realizar una
obra de nueva especie empleando —en todo o en parte— materia ajena, como
cuando se hace vino con la uva de otro. De manera breve para WOLFF27,
especificación no sólo existe en el producto acabado, sino incluso con prepa-
rarlo o hacerlo a medias.
286. LA ESPECIFICACIÓN Y LA MEZCLA EN EL CÓDIGO CIVIL
286.1. La especificación. Sobre el bien que se obtiene por la especifica-

ción y en acto de buena fe, según el artículo 937 del Código Civil (supra
283), se distingue la regulación de dos casos:
1. La adquisición de la propiedad del bien como el producto de la
utilización de materiales ajenos, en acto de buena fe. 2. La creación de una
copropiedad entre los dueños de los materiales de propiedad ajena utiliza-
26. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, t. III, Bibliografía Omeba, Buenos
Aires, 1968, p. 548. Cuando define la especificación expresa: «presupone la pérdida de
la individualidad y se presenta como un modo de adquirir el dominio que se produce
cuando alguien, por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro y con
intención de apropiársela». «La mezcla no es otra cosa que la incorporación, unión,
mixtura o reunión de varias sustancias o cosas en un conjunto más o menos homogé-
neo, distinguiéndole y siendo separable. Cuando la mezcla es de sólidos, se habla de
conmixtión, si es de líquidos, de confusión, por la mayor dificultad para diferenciar-
los y separarlos», ibídem, p. 407.
27. WOLFF, M., ob. cit., p. 576.
dos en la obra por el artífice (el Código emplea este término —artífice—,
como sinónimo de creador o autor). Aquí juega papel importante la buena
fe, la que en su generalidad es muy subjetiva, toda vez que la buena fe
perderá sus efectos una vez que el artífice llegue a saber que el material que
utilizó para crear su obra no fue de su propiedad, sino ajeno. Pero el simple
hecho de legalizar la utilización o el empleo del bien ajeno, con el pago de
su valor, no puede operar así de fácil —pagando el valor del bien ajeno
empleado por el especificador—, sino creemos que podría tener acceso el
propietario del material indebidamente empleado, es decir, participando
como copropietario, con el valor del bien producido a través de la mezcla,
y no únicamente recibir el pago del material utilizado por el artífice. En
realidad la buena fe no siempre aparece en la ley como constitutivo óntico
de equidad, como lo advertimos de la norma que contiene la primera parte
del artículo 937 del Código Civil.
286.2. La mezcla. La segunda parte del artículo 937 del Código Civil,
pone solución al problema sobre ¿cómo debe operar el reconocimiento por la
utilización de los materiales pertenecientes a varios dueños en la elaboración
de un bien determinado por el artífice?, en cuanto establece que «la especie
que resulta de la unión o mezcla de otras de diferentes dueños, pertenece a
éstos en proporción a sus valores respectivos». De esta manera se genera la
figura de la copropiedad sobre el bien, con participación proporcional para
cada uno. Se presenta la mezcla o la unión cuando se produce una cosa nueva
por la reunión de materias (áridas o líquidas), pertenecientes a diferentes
dueños, sin que puedan separarse, v. gr., la unión de la arena y el cemento, la
combinación de la pintura con varios colores, etc. Nuestra ley civil no contie-
ne norma que regule la unión o la mezcla producto de la mala fe, vacío que
debe ser llenado dentro de una interpretación sistémica.
287. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIÓN Y DE LA MEZCLA. De la

propia norma contenida en el artículo 937 del Código Civil, se nota que es
insuficiente para solucionar los diferentes problemas que se originan de la
especificación y mezcla, por ejemplo, los que se formulan en las preguntas
siguientes: ¿qué pasaría si los materiales ajenos utilizados sobrepasan en
valor a la mano de obra del artífice o creador?; ¿cómo se debe solucionar
cuando media la mala fe en la elaboración del bien con la utilización de
material ajeno? El Código guarda silencio.
En cuanto a los elementos configurativos de la especificación y mezcla,
como modo originario de adquirir la propiedad, podemos resumirlos, así:
1. En la especificación de buena fe (artículo 937 del Código Civil). 1.1. La
buena fe en la ejecución de la obra, por parte del artífice. 1.2. La utilización
de materiales de propiedad ajena. 1.3. La adquisición de la propiedad del

bien elaborado por el creador o artífice del bien. 1.4. Pago del valor de los
materiales ajenos empleados por el artífice. 2. En la mezcla o unión de bienes
ajenos (artículo 937 del Código Civil). 2.1. Que se trate de materias de pro-
piedad ajena. 2.2. La imposibilidad de poder separar los materiales em-
pleados sea por la naturaleza del bien o por no existir acuerdo entre los
propietarios de los materiales mezclados o unidos. 2.3. Se genera una co-
propiedad sobre el bien en proporción al valor del material empleado.
Para que la mezcla o confusión de bienes muebles se produzca como
modo de adquirir la propiedad mobiliaria según el argentino Valiente28, se
requiere: 1. Que las cosas mezcladas o confundidas hayan perdido su indi-
vidualidad; 2. Que se haya transformado; 3. Que una sea principal y la otra
accesoria. Por ejemplo, una mezcla de granos de cebada de distinta calidad.
TÍTULO III
LA ACCESIÓN
288. EL DERECHO DE ACCESIÓN
289. METODOLOGÍA DEL CÓDIGO CIVIL. La accesión integra el grupo

de los modos originarios de adquirir la propiedad. Ella presupone la unión
de tierras por obra de la naturaleza o del hombre. La accesión por su regu-
lación normativa tiene por objeto la adquisición de la propiedad de mue-
bles e inmuebles. Encuentra metodológicamente su ubicación legal en el
Código Civil, en el Sub Capítulo II, del Capítulo Segundo, del Libro V (De-
rechos Reales), comprende los artículos 938 a 946 del Código Civil. La defi-
nición legal la encontramos contenida en el artículo 938, que a la letra dice:
«El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere
28. VALIENTE NOAILLES, Luis, ob. cit., p. 222. En el derecho comparado la mezcla y confusión
las podemos ubicar en el artículo 2597 del Código Civil argentino, que contiene la
siguiente hipótesis normativa: «Cuando cosas secas o fluidas de diversos dueños se
hubiesen confundido o mezclado, resultando una transformación, si una fuese la
principal, el dueño de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el valor de
la materia accesoria». El BGB Alemán, sobre la mezcla de cosas se ocupa en el nume-
ral 948: «1. Si cosas muebles se mezclan o confunden entre sí inseparablemente, las
disposiciones del 947 se aplican mutatis mutandis. 2. Si la separación de las cosas
mezcladas o confundidas suponen un gasto desproporcionado, es equivalente a la
inseparabilidad». El artículo 950 regula la especificación. Véase Código Civil ale-
mán, ob. cit., p. 317.
materialmente a él». De la norma se desprende que sólo el propietario del

fundo ribereño es quien adquiere por accesión las tierras que se unen física-
mente al predio de su propiedad. Este numeral tiene como fuente inmedia-
ta los artículos 967 del Código Civil de 1936, 946 del Código Civil alemán y
2571 del Código Civil argentino, que a la letra dice: «Se adquiere el domi-
nio por accesión cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por
adherencia natural o artificial». La ubicación legal de la accesión en el Libro
V, Derechos Reales, es idónea.
290. NOCIONES DEL CONCEPTO ACCESIÓN. La palabra accesión29 pro-

viene del latín accessio, -onis, y según el Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Española, toma, en derecho, el siguiente significado: «Modo de
adquirir el dominio, según el cual el propietario de una cosa hace suyo, no
solamente lo que ella produce, sino también lo que se le une o incorpora
por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos medios a la
vez, siguiendo lo accesorio a lo principal». Es decir, en la accesión también
opera el principio accesorum sequitur principale.
Por la accesión se adquiere un nuevo derecho de propiedad con respec-
to de los bienes no solamente unidos al bien principal, esta es la razón, para
que la accesión siempre sea la unión física y permanente, y con especificidad
de bienes de naturaleza rústica o agraria. Pero, ¿será la permanencia, la nota
29. De manera general sobre la accesión dice HIGHTON, E., citando a BIONDI, Biondo, que
«en un sentido amplio se llama derecho de accesión al principio en virtud del cual
todo lo que proviene de nuestra cosa o se agrega a ella de manera que no forma más
que una sola unidad, nos pertenece por el solo hecho de ser propietarios de la cosa
principal». Agrega además, que «es característica de la propiedad la posibilidad de
recibir un incremento de la cosa que constituye su objeto, y estos conceptos y amplia-
ciones son agrupados en la doctrina bajo la denominación genérica de accesión. En la
accesión existe un incremento del objeto de la propiedad.(…). Fundamentalmente lo
que ocurre es que dos cosas pertenecientes a diversos propietarios se unen de mane-
ra tal que jurídicamente se las considera una sola. Los principios que rigen en la
accesión son: 1. El principio de la buena fe; 2. Principio accesorium sequitur principale
(lo accesorio sigue la suerte del principal); 3. Principio superficies solo cedit (todo lo
que existe sobre la superficie sigue la suerte, marcha junto, o es accesoorio al suelo)»,
Dominio y usucapión, segunda parte, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 53-54. Para
DIEZ-PICAZO (ob. cit., p. 196), no hay posibilidad de construir un concepto unitario de
accesión. Entre las clasificaciones de la accesión incluye las siguientes: accesión dis-
creta y continua; accesión horizontal y vertical; accesión inmobiliaria y mobiliaria;
accesión natural y artificial; accesión mediata e inmediata; considera que la más
importante, desde el punto de vista del derecho positivo, es la que distingue la
accesión natural y artificial, porque se toman en cuenta elementos objetivos y subje-
tivos respectivamente para su valoración.
característica de la accesión?, algunos explican que no es necesaria, pero cree-

mos que en la unión entre ambos bienes (el bien principal y el accesionado)
debe haber permanente unión de carácter material o físico. La adherencia de
un bien a otro, produce precisamente la fuente de unión inmobiliaria. En
mérito de la accesión, strictu sensu, el propietario de un bien rural adquiere lo
que al suelo de su propiedad se incorpora o se une de forma material o física,
que puede ser de un área natural o artificial. Consiguientemente, estamos
ante un modo originario de adquirir la propiedad, mediante la accesión, que
puede operar en la adquisición de muebles e inmuebles, v. gr., la cría de los
animales (accesión de muebles), el aluvión o avulsión (accesión de inmuebles).
Es decir, la accesión puede ser creada de manera natural o artificial, por
ejemplo, el aluvión es una accesión natural y la construcción de una habita-
ción o una pared es una accesión artificial.
En suma, para que haya accesión se requiere de la unión, adherencia
o incorporación de unos bienes a otros, son estos hechos los que jurídica-
mente le dan configuración a la accesión como el modo originario de adqui-
rir el derecho de propiedad inmobiliaria.
291. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCESIÓN Y LOS BIENES ACCESORIOS.

En la práctica muchas veces se presenta la confusión entre la institución ius
real de la accesión y los bienes accesorios e inclusive la confusión no sólo es
conceptual, sino práctica. Jurídicamente tienen diferencias y no son concep-
tos ni institutos jurídicos equivalentes o semejantes, como muchos creen.
De lo que hasta aquí sabemos sobre la accesión, y de lo ya estudiado sobre
los bienes accesorios (supra 94), podemos extraer las diferencias siguientes:
1. La accesión es un modo originario de adquirir la propiedad de los
bienes mobiliarios e inmobiliarios. 2. Los bienes accesorios, por extensión
de la propiedad, pueden ser: por la propia naturaleza del bien principal o
por el destino de lo accesorio. La presencia de un bien accesorio es a
través del bien principal y por tanto no es nuevo o bien independiente,
menos un nuevo derecho. Sólo es la consecuencia de lo que abarca o se
extiende el derecho de propiedad sobre el bien principal. 3. Por la acce-
sión se da origen a una nueva propiedad, es decir, es la presencia de un
nuevo bien, como el que se ha unido o adherido al bien principal, pero al
unirse también adquiere la calidad de principal. 4. El propietario de un
bien determinado hasta antes de la unión o adherencia de bienes por ac-
cesión, no es todavía propietario de lo unido o adherido. Por eso se dice
que la accesión produce un nuevo bien, el adherido; y por tanto, un nuevo
derecho adquirido por accesión. 5. En la accesión tenemos la presencia de
un nuevo bien que se incrementa al bien principal. Este incremento o unión
física y permanente, asume también la misma suerte, el ser bien principal,

por accesión.
292. PRESUPUESTOS DE LA ACCESIÓN. La adquisición de la propiedad

de los bienes que se adhieren al principal por accesión, es todo un proceso
natural de consolidación física, que jurídicamente requiere de los presu-
puestos siguientes:
1. La unión o adherencia material de un bien a otro. 2. La perennidad
de la unión que haga posible considerarlo como una unidad con el bien al
que se une, y adquiere la calidad de bien principal. 3. Que tengan la natura-
leza jurídica de bienes de dominio privado.
293. CLASIFICACIÓN DE LA ACCESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL. Proce-

demos a ordenar las diferentes clases de accesión, que son regulados por el
Código Civil, de la manera siguiente:
1. Accesión de inmueble. 1.1. Accesión natural 1.1.1. Aluvión (artículo
939). 1.1.2. Avulsión (artículo 940). 1.2. Accesión industrial. 1.2.1. La edifica-
ción en terreno ajeno (artículo 941-943). 1.2.2. Invasión de terreno ajeno (ar-
tículo 944). 1.2.3. Construcción, siembra o plantación con materiales, semillas
o plantas ajenas (artículo945). 2. Accesión de muebles. 2.1. Accesión natural.
2.1.1. Cría de animales hembras (artículo 946). 2.2. Accesión industrial. 2.2.1.
Unión, mezcla y confusión (artículo 937).
294. ACCESIÓN POR ALUVIÓN
295. PREMISA. El vocablo aluvión etimológicamente proviene del latín

alluvio, onis, que en la acepción general significa «la avenida fuerte de agua,
inundación». En el lenguaje jurídico se entiende como la accesión paulatina,
perceptible con el tiempo, que en beneficio de un predio o fundo ribereño
va causando el lento arrastre de la corriente. También se dice, que son
terrenos de aluvión los que quedan al descubierto después de las avenidas,
y de aquellos que se forman lentamente por los desvíos o las variantes del
curso de los ríos.
El terreno de aluvión se adquiere por accesión y pertenece a los pro-
pietarios ribereños. Al respecto, y siguiendo a ALESSANDRI30, podemos decir
que, el legislador ha establecido la accesión por aluvión como una compen-
sación por el riesgo que los propietarios ribereños corren por el hecho de
ser colindantes con el agua. Además quiere la ley evitar que los propieta-
30. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 179.

rios ribereños, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean

privados de él por un hecho natural. Esta clase de accesión, como el modo
originario de adquirir la propiedad se genera propiamente en bienes de
naturaleza rural o agraria. Obviamente, es todo un proceso natural que el
caudal de los ríos se encargan de desgastar o arrastrar tierras y depositar-
las lentamente, este proceso ofrece un natural acomodo de las tierras, am-
pliando las riberas en beneficio de sus propietarios. El aluvión se halla de-
finido por el artículo 939 del Código Civil, que más adelante lo citaremos
textualmente.
296. EL ALUVIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y COMPARADA.

En nuestra legislación civil, la accesión por aluvión es definida
normativamente por el artículo 939 del Codigo Civil, bajo la hipótesis que
sigue: «Las uniones de tierras y los incrementos que se forman sucesiva e
imperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de los ríos o torren-
tes, pertenecen al propietario del fundo». La fuente inmediata del disposi-
tivo acotado es el artículo 867 del Código Civil de 1936; y en el plano de la
ley civil comparada31 tiene como fuente el artículo 96 del Código Civil ale-
mán, que a la letra dice: «Los derechos que están relacionados con la pro-
piedad de una finca se consideran que son partes componentes de la mis-
ma». Luego el artículo 2571 del Código Civil argentino, que señala: «Se
adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble
acreciere a otra por adherencia natural o artificial». Por su parte el Código
Civil chileno, es más didáctico al definir el aluvión en su artículo 649, que
dice: «Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río
o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas».
La doctrina es uniforme al conceptuar el aluvión como las tierras que
se forman por los sedimentos que el torrente del agua va imperceptible-
mente depositando y como consecuencia hace que el agua de manera lenta
se vaya alejando de su ribera. El Código Civil colombiano, expresa en su
artículo 719, lo siguiente: «El aluvión es el aumento que recibe la ribera de
un lago o río por el lento o imperceptible retiro de las aguas». De ésta
norma se colige como requisito de la accesión por aluvión que debe existir
aumento de la ribera con el retiro lento de las aguas, con otras palabras, el
retiro debe ser lento e imperceptible, no violento ni intempestivo. De inme-
diato surge la pregunta: ¿el aluvión es obra del hombre? No lo es. El retiro
de las aguas debe ser obra de la naturaleza, es decir, si se le arrebata a la
naturaleza tierras de aluvión por obra del hombre, no es aluvión.
31. Cfr. Código Civil de Brasil (2003), artículo 1.250.

297. CRÍTICA. Nuestro ordenamiento civil le dedica sólo un dispositivo a

la regulación del aluvión, situación que lo hace deficiente en cuanto al ma-
nejo legal del aluvión. ¿El Código Civil, no es el adecuado y pertinente para
regular el aluvión? Su regulación corresponde al derecho de aguas (Ley
General de Aguas), como uno de los derechos que comprende el contenido
del Derecho Agrario. El Código, sólo ha regulado la accesión por aluvión
propiamente dicho, y ha dejado flotando la regulación de otras modalida-
des de aluvión, v. gr., el aluvión por retroceso, en el cual propiamente no
existe unión o adherencia de tierras por acción del torrente de las aguas,
sino son espacios o áreas que con frecuencia son dejados cuando los ríos,
lagunas, arroyos, etc., disminuyen de volumen de agua por acciones de la
misma naturaleza o quedan secos. Siendo así, surgen algunos problemas
que no tienen solución legal en el Código, por ejemplo, ¿cómo opera la
accesión entre los colindantes de los fundos ribereños?, ¿cómo funciona
legalmente la adquisición de los terrenos ganados por accesión, por resolu-
ción administrativa o resolución jurisdiccional, o es que, opera de pleno
derecho?; luego, ¿cómo regula la ley sobre las áreas ribereñas, los márge-
nes de los ríos?
Podemos seguir advirtiendo realidades no reguladas por el Código
Civil, por ejemplo, ¿cuál es la solución sobre los álveos, causes o lecho de
los ríos, lagunas, riachuelos por haberse secado sus aguas?; y, finalmente,
¿por qué el legislador del Código Civil reguló la adquisición de la propie-
dad por aluvión, estando en la época de su promulgación, vigente la legis-
lación especial sobre derecho de aguas, que considera los álveos o causes,
riberas, márgenes, sin excepción alguna, de propiedad inalienable e
imprescriptible del Estado? Sobre el último problema es necesario apuntar
que el legislador civil creó ese conflicto entre la ley común y la especial
(artículos 1°, 5° del Decreto Ley 17752, en pleno vigor desde 1969 a la fe-
cha), porque no estuvo avisado en materia de aguas, o pensó que todavía
se hallaba en vigencia el Código de Aguas de 1902. Los problemas formula-
dos, quedan para quienes tengan el interés de investigar sobre ellos, o en
su caso, para hacer notar que el legislador debe enmendar sus errores.
298. OTRAS MODALIDADES DE ALUVIÓN. Existen otras modalidades

de aluvión que no son contempladas por el Código Civil, como son: el alu-
vión denominado «aguas muertas» (aguas quietas); el aluvión provocado
(que es el artificial o provocado por el hombre, aún cuando se diga que no
es aluvión); el aluvión brusco (propiamente aluvión); el muy frecuente alu-
vión por retroceso (cuando los ríos o las lagunas se secan o disminuyen el
volumen de sus aguas, y han quedado considerables áreas colindantes sin
solución de continuidad); y, finalmente, se tienen los causes o lechos de
ríos, arroyos, lagunas que han podido quedar sin el elemento del agua,
provocado por la sequía o la variación de sus causes, que son de propiedad
inalienable del Estado. Hechos que deben ser regulados legalmente. La
figura del aluvión por retroceso se halla legislada por otros Códigos como
el argentino, que en su artículo 2573, dice: «Pertencen también a los ribereños,
los terrenos que el curso de las aguas dejare a descubierto, retirándose
insensiblemente de una de las riberas hacia la otra».
299. FUNDAMENTO. En la doctrina se advierte que el fundamento de la

adquisición de la propiedad por aluvión, radica en que nadie puede atri-
buirse tener la calidad de propietario de las tierras que han sido acrecen-
tadas por aluvión, es por ello, que la ley le concede asimismo la propie-
dad de estas tierras adheridas al predio ribereño. Además, una vez adhe-
rido físicamente constituirá junto con el fundo adherido una sola unidad
física predial. La naturaleza del bien ganado por accesión es siempre rús-
tica, destinado en su generalidad a la explotación económica con la activi-
dad agraria; por consiguiente, el uso y el goce de dicho bien deben estar
rodeados de seguridad jurídica, en cuanto que el bien adherente pasa a
ser propiedad del titular del predio adherido; y así tenemos la presencia
de la figura jurídica del modo originario de adquirir la propiedad, por
accesión.
300. ELEMENTOS (del aluvión). Son los siguientes:

1. La presencia de aguas desplazándose por sus causes naturales como
ríos, riachuelos, arroyos. Pero si estos se encuentran, en sus márgenes, ca-
nalizados o con protección de diques, muros de contención hechos por la
mano del hombre (artificiales), no cabe duda que los límites están fijados.
En este caso los propietarios de los fundos colindantes no podrán adquirir
la propiedad de la tierra como consecuencia del aluvión, porque existe so-
lución de continuidad, por tanto, no existe adherencia física o unión mate-
rial. A nuestro juicio este hecho debió haber sido legislado, porque crea
cierta inseguridad para adquirir por accesión la propiedad, y desde luego
resulta injusto, máxime cuando se tratan de tierras con aptitud agrícola o
ganadera, las que son por excelencia productivas.
2. Se debe tratar de tierras ribereñas o colindantes con las márgenes
de los ríos, las cuales como consecuencia del proceso de arrastre y acumu-
lación de tierras por los torrentes fluviales, generan el proceso de adheren-
cia en otros predios de propiedad privada.
3. Los terrenos de aluvión deben estar unidos directa y necesariamen-
te al predio ribereño (que se unen).
301. PRESUPUESTOS. En la adquisición de la propiedad de las tierras de

aluvión debe observarse la norma del artículo 939 del Código Civil (supra
294), que opera bajo los presupuestos siguientes:
1. Debe producirse la unión física entre las tierras de aluvión y las de
propiedad del predio ribereño. Esta unión debe ser necesariamente sin so-
lución de continuidad, es decir, que no haya separación alguna entre ambos
predios, v. gr., con la construcción de un dique o con los muros de conten-
ción existentes en las márgenes de los ríos.
2. Debe generarse el fenómeno natural de la permanente acumulación
o incremento sucesivo de tierras por acción de la misma naturaleza, que es
un proceso casi imperceptible.
3. Que el fundo principal de configuración ribereña esté ubicado a lo
largo de la margen de los ríos, arroyos, lagunas, etc.; que con el arrastre y
la acumulación de las tierras se vaya formando una sola unidad predial, es
decir, entre tierras accecionantes y accesionadas.
4. Debe tratarse de un fundo ribereño de propiedad privada, de tal ma-
nera que las tierras de aluvión también adquieran la misma naturaleza jurídica.
302. ACCESIÓN POR AVULSIÓN
303. NOCIONES DEL CONCEPTO AVULSIÓN. No debemos confundir esta

figura jurídica ius real con el aluvión, pues éste, como sabemos, es el resulta-
do del acrecentamiento o el incremento de tierras en los predios ribereños,
de manera sucesiva e imperceptible, o como también se dice, paulatina e
insensiblemente producido. En cambio la avulsión32 es la fuerza del río que
arranca una porción considerable y reconocible de un fundo ribereño, o tam-
bién es consecuencia de la fuerza súbita de la corriente de un río.
La regulación normativa de la avulsión esta dada en el artículo 940 del
Código Civil. La fuente inmediata del dispositivo aludido es el artículo 867
32. Hemos venido estudiando sobre el aluvión y la avulsión, pero creemos que, por
didáctica, conviene efectuar sus diferencias: a) el aluvión se forma paulatina e insen-
siblemente; b) la avulsión ocurre por una fuerza súbita o violenta; c) en la accesión
por aluvión por la misma lentitud no puede reconocerse de que fundo proviene el
material incorporado, resulta difícil su probanza; d) en la accesión por avulsión es
singulariza por la existencia de un titular de esa porción objeto de accesión a un
inmueble. En cuanto a las semejanzas (aluvión y avulsión) tenemos: a) ambos son
modos originarios de adquirir la propiedad; b) ambos son accesiones naturales; c)
ambos se producen por las aguas de un río; d) ambos se producen en el ámbito rural;
e) ambos acrecentan la propiedad del particular.
del Código Civil de 1936 —pero no propiamente sobre el fenómeno de la

avulsión—, y luego, en al ámbito del derecho comparado, el artículo 910
del Código Civil mexicano, que a la letra dice: «Cuando la fuerza del río
arranca una porción considerable y reconocible de un campo ribereño y la
lleva a otro inferior, o a la ribera opuesta, el propietario de la porción arran-
cada puede reclamar su propiedad, haciéndolo dentro de dos años conta-
dos desde el acaecimiento, pasado este plazo, perderá su derecho de pro-
piedad a menos que el propietario del campo a que se unió la porción arran-
cada no haya aun tomado posesión de ella». Este contenido normativo ha
influido casi literalmente en el artículo 940 del Código Civil peruano, cuan-
do define legalmente la avulsión, con el tenor siguiente: «Cuando la fuerza
del río arranca una porción considerable y reconocible en un campo ribere-
ño y lo lleva al de otro propietario ribereño, el primer propietario puede
reclamar su propiedad debiendo hacerlo dentro de dos años del acaeci-
miento. Vencido este plazo perderá su derecho de propiedad, salvo que el
propietario del campo al que se unió la porción arrancada no haya tomado
aún posesión de ella». La exigencia fáctica de la norma, para que haya avul-
sión, es que debe existir una súbita e intempestiva acción de las fuerzas de
la naturaleza, como lo es de un río o arroyo, cuando violentamente arranca
una fracción o porción de tierras ribereñas y las traslada adhiriéndolas o
uniéndolas a otro predio o fundo ribereño que se ubica en la misma margen
ribereña o en la ribera opuesta, cuyo propietario puede adquirirlas en pro-
piedad, desde luego observando los presupuestos que la norma civil citada
establece.
304. CARACTERÍSTICAS DE LA AVULSIÓN. Con el objeto de fijar las

notas distintivas de la avulsión frente al aluvión, muy confundidos en la
prática, proponemos las características siguientes:
1. Por el elemento agua.- La avulsión es provocada por la corriente o el
torrente de las aguas sea de un río o un arroyo.
2. Por la fuerza de la naturaleza.- Que por la fuerza de la naturaleza se
arranquen y trasladen porciones de tierra susceptibles de unión natural a
otro predio o fundo ubicado en la misma ribera o en la ribera del lado
opuesto.
3. Por el objeto inmobiliario.- Que las cosas sean de naturaleza inmobilia-
ria o predial. Son pues tierras que pueden ser desprendidas por las corrien-
tes de los ríos o riachuelos.
4. Por la adherencia o unión de predios.- Que se produzca el fenómeno de
unión entre la porción arrancada y el predio ribereño.
De estas características, entre las expresiones de mayor relevancia ju-

rídica, tenemos, «fuerza de la naturaleza» y «unión de la porción arranca-
da», a las que también hace referencia el artículo 940 del Código Civil.
305. PRESUPUESTOS
1. Acción violenta de la fuerza de la naturaleza. En el caso de la avul-
sión, ésta es provocada por la fuerza de un río o arroyo, arrancando o des-
prendiendo una porción, de tamaño considerable, de un fundo ribereño.
2. Que el traslado de la porción reconocible de tierras arrancadas por
el río hacia otro predio ribereño sea a la misma ribera o a la ribera opuesta.
3. La unión física o adherencia material de las tierras desprendidas a
otras ribereñas.
4. La reclamación del propietario del predio ribereño accecionante.
Según este presupuesto el propietario primigenio puede reclamar las tie-
rras de su propiedad accecionadas a las de otro propietario ribereño, den-
tro del plazo de dos años, computado desde el momento en que se produjo
la accesión.
5. Pérdida del derecho y la pretensión. Si el propietario primigenio, del
área súbitamente arrancada por las fuerzas de un río, no hace valer su dere-
cho dentro del plazo antes señalado perderá su derecho de propiedad. El
plazo es de caducidad, extingue el derecho y la pretensión, pasando a adqui-
rir la propiedad por avulsión el dueño del predio ribereño accesionado. Pero
de la norma (artículo 940) se entiende que la adquisición de la porción
accesionada debe hacerse efectiva una vez que haya tomado la posesión quien
es dueño del predio ribereño al cual se han adherido las tierras por avulsión.
Cabe una observación a la norma (artículo 940), en cuanto resulta con-
tradictoria a la imprescriptibilidad y a la no caducabilidad del derecho de
propiedad, concretamente a la pretensión que la protege, la reivindicatoria
(artículo 927). El legislador, por copiar literalmente el artículo 910 del Có-
digo Civil Federal mexicano, no advirtió sobre la prescripción adquisitiva
corta, tampoco pensó en la regulación idónea y pertinente a nuestra reali-
dad sobre cómo debe operar la adquisición de la propiedad por aluvión o
por avulsión, será de pleno derecho, por resolución jurisdiccional o por
inscripción registral. Ahora bien, si la adquisición por accesión funcionara
de pleno derecho, entonces, ¿cómo quedaría la forma o el título?, ya que el
modo, es la accesión. Creemos que el título que otorgue seguridad, sobre
los bienes accesionados, debe formalizarse mediante la posesión en pleno
ejercicio, en los casos del aluvión y la avulsión —estamos hablando de la
posesión agraria, que no es posesión urbana o civil—, recurriendo a la pre-
tensión más idónea y en la vía jurisdiccional, por ejemplo, la usucapión.
6. Que el propietario del fundo accesionado haya tomado la posesión

efectiva fundada en la actividad agraria. La norma (artículo 940) que regula
la adquisición de la propiedad por accesión (avulsión), establece que, cuan-
do la fuerza del río arranca una porción considerable y reconocible en un
campo ribereño y lo lleva al de otro propietario ribereño, el primer propie-
tario puede reclamar su propiedad; pero éste lo debe hacer dentro del pla-
zo de dos años, computados desde el momento en que se produjo el acon-
tecimiento de la accesión. Si la norma aludida fija el plazo de caducidad,
conviene preguntarse si a su vencimiento, el propietario de las tierras des-
prendidas, ¿habrá perdido la oportunidad de accionar en defensa de su
posesión o propiedad? la respuesta será afirmativa con una salvedad: que
el propietario del predio al que se unió la fracción arrancada no haya toma-
do todavía la posesión de ella. No cabe duda que la ley civil (artículos 939
y 940), cuando habla de aluvión y avulsión implícitamente hace alusión a la
posesión agraria, la que es por excelencia de contenido económico y pro-
ductivo a través del cultivo de vegetales y la cría de animales. Aquí recor-
damos rápidamente a los cultores del derecho civil que posesión agraria no
es posesión civil, pues su estudio corresponde a la ciencia ius agraria, y su
normatividad a las leyes especiales agrarias.
306. LA ACCESIÓN POR EDIFICACIÓN HECHA EN TERRENO AJENO.

Este modo originario de adquirir la propiedad se halla regulado en el artí-
culo 941 del Código Civil, cuya fuente inmediata la tenemos en el artículo
868 del Código Civil de 1936, y el artículo 506 del Código Civil de 1852, así
como también en el artículo 2588 del Código Civil argentino, cuyo tenor es
como sigue: «Cuando de buena fe, se edificare, sembrare o plantare, con
semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá
derecho para hacer suya la obra, siembra o plantación, previas las
indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de
buena fe, sin que éste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o
plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno». En la misma dirección
también regula el artículo 669 del Código Civil chileno.
El artículo 941 del Código Civil, tiene una mejor redacción que los dos
últimos dispositivos indicados, porque otorga al propietario del suelo dos
alternativas de solución: la primera, que se haga dueño de lo construido; y
la segunda, que el edificante pague el valor del terreno; en una u otra alter-
nativa existe la obligación de pagar el valor de lo construido o el del suelo.
Este modo de adquirir la propiedad inmobiliaria por accesión, se produce
cuando existe el hecho de una edificación (o construcción en general), es
decir, se entiende en el sentido de edificar o mandar a construir en terreno
ajeno, pero ignorando el edificante que el suelo pertenece a otra persona.

El que edifica debe proceder en todo momento de buena fe. En esta hipóte-
sis, el propietario del terreno puede adquirirlo por accesión o adjunción al
bien principal.
La obra edificada como bien integrante, no puede ser separada del
bien principal sino sólo por demolición o destrucción, y como este proceder
resultaría irracional, lo mejor es pagar el valor de lo construido o el valor
del suelo en el que se halla asentada la obra. La jurisprudencia nacional al
respecto ha establecido lo siguiente: «Es razonable que el constructor recla-
me el pago del valor de lo edificado en terreno ajeno; si a ello se agrega
que la buena fe con que ha actuado el actor no ha sido desvirtuada por el
demandado»33.
307. PRESUPUESTOS. La configuración jurídica de la accesión por edifica-

ción hecha en terreno ajeno requiere de los presupuestos siguientes:
1. La edificación debe ejecutarse en acto de buena fe. 2. El terreno o
bien principal debe ser de propiedad ajena. 3. Las opciones (o las alternati-
vas) de quien debe pagar el valor de la edificación o del suelo corresponde
decidir al propietario del terreno. 3.1. El pago del valor de lo edificado por
el propietario del terreno. 3.2. El pago del valor del suelo que ocupa la
construcción, por el edificante de buena fe.
308. LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD DE LO EDIFICADO POR EL

INVASOR SI EL PROPIETARIO OBRA DE MALA FE. La hipótesis norma-
tiva contenida en el artículo 942 del Código Civil, dice: «Si el propietario
del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde
al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el
valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno».
La fuente inmediata de este dispositivo es la segunda parte del artículo 868
del Código Civil de 1936. La norma transcrita simplemente regula la opción
de decidir quien paga el valor de lo construido o el valor del suelo se in-
vierte a la fórmula contenida en el artículo 941 del Código Civil, es decir, la
solución la decide el edificante de buena fe, en sanción de haber procedido
en acto de mala fe el propietario del suelo.
A nuestro juicio la norma (942) es contraria a las características y los
atributos del derecho de propiedad, porque es suficiente que el edificante
haya incursionado en terreno de propiedad ajena, para tenerlo típicamente
33. Normas Legales, t. 245, p. J-8.

como usurpador, pero la norma no puede convertirlo en edificante-usurpa-

dor de buena fe. La incursión en terreno ajeno es conducta antijurídica
(usurpación), y no puede convivir con el principio de la buena fe, éste es
constructor de derechos. De tal suerte que la disposición en vez de solucio-
nar problemas los ha creado, prueba de ello son las preguntas: ¿en qué
podría consistir la mala fe del propietario en tanto que el bien es de su
exclusivo señorío?, ¿dónde radicaría, en un caso concreto, la buena fe de
quien es usurpador, frente a la legitimidad del propietario?, ¿se puede crear
jurídicamente la figura del usurpador de buena fe? Las respuestas, segura-
mente nos provocaran algunas reflexiones dentro de lo justo e injusto.
309. LA ACCESIÓN POR EDIFICACIÓN HECHA DE MALA FE EN TE-

RRENO AJENO. La regulación del artículo 943 del Código Civil está desti-
nada a proteger la propiedad ajena frente a la edificación hecha de mala fe;
es decir, cuando se ha construido en terreno ajeno sabiendo consciente-
mente el constructor que no le pertenece el terreno en propiedad, en este
caso, la norma faculta al propietario poder exigir la demolición de lo cons-
truido, por el propio invasor, y en el caso de haber causado perjuicio patri-
monial debe además pagar la indemnización correspondiente; o alternati-
vamente, puede decidir el propietario hacer suyo lo edificado sin la obliga-
ción de pagar su valor.
310. PRESUPUESTOS. De la hipótesis normativa contenida en el artículo

943 del Código Civil, podemos desbrozar los presupuestos que configuran
la adquisición de la propiedad por accesión de lo edificado de mala fe en
terreno ajeno, como son:
1. La edificación en terreno ajeno en actitud de mala fe. 2. La
alternatividad en la solución: 2.1. Que el propietario decida elegir la demo-
lición de lo edificado por el propio invasor, más el pago de una indemniza-
ción; o, 2.2. Que el propietario decida hacer suyo lo edificado sin pago
alguno de su valor.
311. LA ACCESIÓN POR EDIFICACIÓN HECHA EN TERRENO AJENO

DE BUENA FE Y MALA FE. El artículo 944 del Código Civil, que tiene
como fuente inmediata el artículo 869 del Código Civil de 1936, sanciona al
propietario inerte o desinteresado o tolerante de la presencia de un tercero
que ha incursionado en su terreno procediendo a edificar, que por su pro-
pio desinterés ignora los límites de su propiedad y duda si aquella edifica-
ción está dentro o fuera de su terreno. La solución legal del rubro encuen-
tra, en el dispositivo señalado, tres hipótesis, a saber: la primera, está diri-
gida al supuesto en que se haya invadido parcialmente un terreno ajeno en
acto de buena fe, es decir, que el invasor cree tener derecho sobre el suelo
de la propiedad vecina, y edifica en él; si frente a estos hechos no se opone
el propietario del predio de alguna manera, será el dueño del edificio quien
adquiera el terreno que ocupa la edificación, pagando su valor, o alternati-
vamente puede adoptar el edificante por la demolición; la segunda, es so-
bre la posibilidad de que el propietario del terreno advierta que el terreno
sobrante al área ocupada por el invasor sea insuficiente para sus propósitos
de efectuar una construcción normal, en este supuesto, el dueño del terre-
no, puede adoptar la decisión de que el invasor adquiera todo el terreno; y,
la tercera, es con respecto a la invasión de mala fe, en tal supuesto la norma
obviamente se remite al artículo 943 del Código Civil.
312. PRESUPUESTOS. La accesión que tratamos bajo el rubro precedente

requiere, para su configuración jurídica, de los presupuestos siguientes:
1. La construcción en terreno de propiedad ajena, con la cual se
tangibiliza la invasión. 2. La buena fe del que ejecuta la obra en terreno
ajeno, corresponde a quien lo hace creyendo tener legítimo derecho. 3. La
falta de oposición del propietario del terreno invadido, provoca admitir
tácitamente la obra, e implícitamente estaría transfiriendo el terreno a fa-
vor del invasor.
313. LA EDIFICACIÓN CON MATERIALES AJENOS UTILIZADOS DE

BUENA FE. Se trata de otro modo originario de adquirir bienes muebles
por accesión al integrarse a un bien inmueble edificado. Su regulación jurí-
dica está en el artículo 945 del Código Civil, cuya fuente inmediata es el
artículo 870 del Código Civil de 1936, el cual, a su vez, se inspiró en el
artículo 508 del Código Civil de 1852. Asimismo han servido como fuentes
de aquel dispositivo (945) los artículos 2587 del Código Civil argentino, 668
del Código Civil chileno, y 554 del Código Civil francés.
La adquisición de la propiedad de lo construido o edificado utilizando
materiales ajenos, tiene ocasión cuando ciertos muebles o materiales como
los destinados a la construcción (ejemplo, cemento, arena, fierro, piedras,
etc.) son de propiedad ajena, pero han sido utilizados por el constructor en
actitud de buena fe o creyendo firmemente que son de su propiedad. Pero,
¿cuándo hay buena fe en esta clase de accesión?, siempre que el constructor
haya utilizado los materiales ajenos con la convicción plena de que le perte-
necen en propiedad.
Al integrarse los materiales ajenos en una construcción se obtiene un
inmueble o bien principal, es decir, se produce la accesión de mueble a
inmueble (edificio). Siendo así, adquiere lo construido el dueño del terreno
o de la obra. Lo justo de la norma está en cuanto dispone que el dueño del

edificio debe pagar el valor de los materiales utilizados, y además, la in-
demnización por los daños y perjuicios que pudieron haberse causado con
la utilización indebida del material ajeno.
314. PRESUPUESTOS. 1. La buena fe en la utilización de los materiales aje-

nos. El que emplea los materiales de construcción debe estar firmemente
convencido que son de su propiedad. 2. La adquisición del bien construido
con materiales ajenos procede con el pago del valor de los materiales, más
la indemnización por los daños y perjuicios causados al dueño de los mate-
riales que fueron utilizados en la construcción.
315. LA SIEMBRA DE PLANTAS O SEMILLAS AJENAS DE BUENA FE.

El tratamiento del tema, strictu sensu, corresponde al derecho agrario, de-
biendo ser su regulación positiva mediante ley especial, por su vinculación
directa con las actividades agrarias. El Código Civil no ha sido elaborado
ni pensado, por el legislador de 1984, para regular la agricultura. El dere-
cho civil no es el ius de la agricultura, sino ésta es tratada jurídico-normati-
va y doctrinalmente por la ciencia del derecho agrario. Lo demás es simple-
mente un tratamiento acientífico de lo agrario.
El legislador civil no puede ser generador del fenómeno de la
agrarización del Código Civil, introduciendo forzadamente en su conteni-
do normativo la regulación jurídica de la agricultura, que tiene su derecho
propio. La decodificación del derecho civil, en nuestro medio y otros, no es
nueva.
La adquisición de propiedad por accesión de la siembra de plantas o
semillas ajenas se halla prevista en el primer parágrafo del artículo 945 del
Código Civil. La instalación de plantas o semillas de propiedad ajena en
terreno propio, tiene como fundamento que el agricultor o silvicultor utili-
za las plantas o semillas que no le corresponden en propiedad y las intro-
duce en el inmueble de su propiedad; pero lo hace creyendo firmemente
que esas plantas o semillas son de su propiedad, por tanto, procede en acto
de buena fe. Si esta situación generara el cultivador o sembrador de las
plantas o semillas, las adquiere por accesión al bien principal (al fundo), con
la obligación legal de pagar su valor más la indemnización por los daños y
perjuicios que se pudieron haber causado. La responsabilidad
indemnizatoria, en el caso que nos ocupa es lógica, porque se trata de acti-
vidades de contenido esencialmente económico-productivo, como son to-
das las de naturaleza agraria en general; y el uso indebido, por mucho que
se haya procedido de buena fe, no releva de los perjuicios económicos cau-
sados al titular de las plantas o semillas.
316. PRESUPUESTOS. Teniendo en cuenta que la accesión que contiene el

rubro anterior está estrechamente vinculada a las actividades agrarias, con-
sistentes en el cultivo de vegetales, requiere de los presupuestos siguientes:
1. La preexistencia de plantas o semillas de propiedad ajena.2. La buena
fe del cultivador al haber utilizado las semillas o plantas creyendo que eran
de su propiedad.3. La adquisición de las plantas o semillas sembradas por el
cultivador, pagando su valor, más la indemnización que corresponda.
317. LA MALA FE EN LA EDIFICACIÓN, SIEMBRA CON PLANTAS Y

SEMILLAS AJENAS. De la segunda parte del artículo 945 del Código Civil,
se desprende que existe mala fe cuando en la construcción de una obra se
utilizan materiales de propiedad ajena, o en su caso, para la cultivación de
las tierras agrícolas se utilizan plantas o semillas de propiedad ajena. En
esta hipótesis el edificante o cultivador actúa teniendo perfecto conocimiento
que no es propietario de los materiales ni de las plantas o semillas, de tal
manera que despliega una conducta típicamente de mala fe, la cual es pros-
crita y sancionada por el derecho porque contraría o transgrede el deber
moral y legal de respetar la propiedad privada sea mueble o inmueble. La
misma norma (artículo 945) como ya se dijo, también sanciona al edificante
o cultivador que procedió con buena fe al utilizar los materiales, plantas o
semillas, de propiedad ajena, con el pago de su valor y la correspondiente
indemnización por los daños y perjuicios que se hayan causado; pero cuan-
do han sido utilizados en acto de mala fe, la ley sanciona obligando al
transgresor a que pague el doble del valor de tales bienes muebles y la
respectiva indemnización de los daños y perjuicios.
318. LA ADQUISICION DE LAS CRIAS DE ANIMALES.- CONSIDERA-

CIONES PREVIAS. La regulación jurídica del modo originario de adquirir
por accesión los bienes considerados animales de crianza, con fines econó-
mico-productivos destinados al consumo humano (agricultura), correspon-
de a la positividad especial del derecho agrario. La norma del artículo 946
del Código Civil, utiliza muy acertadamente el concepto «animales», ha-
biendo el legislador intuido el tratamiento moderno y admitido universal-
mente la concepción de lo agrario del italiano Antonio CARROZZA, a través
de su famosa teoría de la agrariedad o la agrarieta34, la que ha revoluciona-
do el derecho agrario, determinando qué es y qué no es derecho agrario;
así como ampliando el propio contenido de este derecho.
34. Según expresa el italiano CARROZZA, la actividad agraria consiste «en el desarrollo de
un ciclo biológico, vegetal o animal, ligado directa o indirectamente al disfrute de las
Con el empleo del concepto «animales» se abarca la crianza de todos

los que integran el reino animal, cuya explotación económica se desarrolla
en el ámbito rural (por ejemplo, la cunicultura, apicultura, piscicultura,
lombricultura, y desde luego, la crianza de ganados, vacuno, ovino,
camélidos sudamericanos, etc., que están involucrados en el concepto, ani-
males), orientado más que a fines económicos y productivos, a su connatu-
ral proyección social dada su destinación invariable: el consumo humano,
tal cual nos ofrece la naturaleza o con una o múltiples transformaciones.
Nadie directa o indirectamente puede sustraerse o prescindir de las activi-
dades agrarias; y si hablamos de derecho patrimonial, el derecho agrario lo
es por excelencia, gracias a su profundo contenido económico y productivo
(actividades agrarias).
319. ADQUISICIÓN DE LAS CRÍAS. El primer parágrafo del artículo 946

del Código Civil, expresa: «El propietario de animal hembra adquiere la
cría, salvo pacto en contrario». Si el animal pertenece únicamente a una
persona, obviamente le pertenece la cría. En el supuesto de pertenecer a
dos o más personas o se haya entregado en aparcería a otra persona, ésta
será quien lo cuide y mantiene; pero pueden surgir pactos en contrario
como dispone la norma acotada. El segundo parágrafo del artículo 946 del
fuerzas y de los recursos naturales y que se resuelve económicamente en la obten-

ción de frutos, vegetales o animales, destinados al consumo directo, bien tales cuales,
o bien previa una o múltiples transformaciones». Es en este sentido que se deben
entender las actividades agrarias por el legislador, el juzgador y el profesor de la
materia. Con otras expresiones, la actividad agraria principal está orienta hacia la
producción de animales y vegetales; y en cuanto a las actividades agrarias conexas
son aquellas realizadas siempre por el empresario agrícola (productor agrario), que
se genera por la conexidad directa entre la actividad primaria (de cultivo o de cría)
con la actividad secundaria la agrocomercial o agroindustrial, de manera inescindi-
ble. Es decir, existe esa conexidad indisoluble entre el sujeto cultivador o criador y las
actividades agrarias. Para determinar cuándo una actividad agraria es conexa (agroin-
dustrial o agrocomercial), se utilizan ciertos criterios como el de la dependencia, la
accesoriedad, la prevalencia o el de la normalidad. Las actividades agrarias conexas
son consideradas agrarias por la vinculación subjetiva con el empresario, pero sobre
todo porque son realizadas dentro del mismo proceso productivo iniciado por él.
Para todo véase Antonio CARROZZA y Ricardo ZELEDÓn Z., «Determinación del objeto y del
método», en Teoría general e institutos de derecho agrario, Astrea, Buenos Aires, 1990, p.
129. La actividad agraria siempre ha sido y será un ciclo biológico de producción
consistente en el cultivo de vegetales y la cría de animales aprovechando las fuerzas
de la naturaleza en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Igualmente se
puede ver GONZÁLEZ LINARES, Nerio, Temas de Derecho Agrario Contemporáneo, Mercantil,
Cusco, 1991, pp. 137-158.
Código Civil contiene la hipótesis siguiente: «Para que los animales se con-
sideren frutos, basta que estén en el vientre de la madre, aunque no hayan
nacido». Lo que quiere decir, que concebido un animal en el vientre de la
hembra, es fruto animal; que desde ya, tiene un contenido económico, así
por ejemplo para estimar el valor de una vaca preñada, se tendrá en cuenta
que se halla con cría, aunque no haya nacido.
El tercer parágrafo del dispositivo citado regula la adquisición de la
cría por accesión, expresando: «En los casos de inseminación artificial reali-
zada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propie-
tario de la hembra adquiere la cría pagando el valor del elemento
reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de
mala fe». La norma sanciona al propietario del animal hembra con cría ob-
tenida por inseminación artificial con la utilización de elemento reproductor
proveniente de animal de propiedad ajena, en cuyo caso la solución es, que
el propietario del animal hembra adquiera la propiedad de la cría, por acce-
sión, con la sola obligación de pagar el valor del elemento reproductor, si
ha procedido de buena fe, lo que quiere decir, que al momento de fertilizarse
al animal, el dueño tenía el convencimiento de que tales elementos eran de
su propiedad; pero si procedió de mala fe, debe pagar el triple del valor
que paga la persona que obró de buena fe.
CAPÍTULO VIII: DE LA PRESCRIPCIÓN 367
CAPÍTULO VIII
De la prescripción
TÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
VISIÓN GENERAL
A modo de advertencia. Por razones de metodología y de didáctica,
antes de proceder con el modo originario de adquirir la propiedad mediante
la prescripción adquisitiva o usucapión, hemos visto por convenir el estudio
de la teoría general del instituto jurídico de la prescripción. La misma que
debe informar previamente al lector para la cognocencia de la usucapión.
320. LA PRESCRIPCIÓN Y EL TIEMPO

Empecemos afirmando, que el derecho como creación humana está so-
metido invariablemente al tiempo, como también lo está la propia vida del
hombre desde la mera concepción hasta después del hecho de la muerte.
Consecuentemente, el derecho y la ley, están sometidos al fenómeno fácti-
co del tiempo, el derecho en su desarrollo evolutivo, la ley en su vigencia y
aplicación. Bien hemos acuñado que, el tiempo es la sangre del derecho que
recorre las venas de la ley.
En los derechos reales y propiamente en el instituto ius real de la
usucapión vive ínsitamente el tiempo1, extendiéndose a todo el quehacer
1. El tiempo es la sangre del derecho que corre por las venas de la ley. Para un estudio
detenido del significado trascendental del tiempo en la vida del Derecho, véase
del derecho, tanto es así que se dice que el tiempo gobierna el mundo del
derecho; por ejemplo, la vida jurídica de las grandes obligaciones de dar,
hacer o no hacer, operan controladas por el tiempo (la prescripción extintiva,
la caducidad, etc.).
Como elemento metajurídico, el tiempo ingresa al mundo del derecho
traduciéndose en el plazo, el término, la prescripción o la caducidad, y al
operar lo hace con rigor y fuerza controladora de las relaciones jurídicas o de
las situaciones jurídicas subjetivas, desde que nacen como obra humana, has-
ta que se extinguen (tempus regit actum), por ejemplo, crea derechos a través
de la prescripción adquisitiva o libera al obligado mediante la extintiva, e
incluso extingue el derecho mismo (caducidad) y la pretensión (prescripción
extintiva). La prescripción es tiempo que puede crear o extinguir derechos y
obligaciones, es un fenómeno jurídico de extraordinaria necesidad para la
vida misma del derecho que no es, sino, la vida del propio hombre.
El tiempo cumple en el derecho un papel vital al gobernar el vigor y la
extinción de las leyes y de las relaciones jurídicas, v. gr., al cesar el hecho de
la minoría de edad ingresa el sujeto al mundo de las relaciones jurídicas de
naturaleza real o personal; pero siempre controladas por el transcurso del
tiempo, ya sea para constituir un derecho real de propiedad (usucapión), o
extinguir una obligación (liberando al deudor). El derecho no sólo es vida,
convivencia, voluntad, decisión y libertad, es, fundamentalmente, tiempo.
Esta es la extraordinaria funcionalidad que el derecho le asigna al tiempo o
como expresivamente escribe IHERING, al señalar que el tiempo modifica los
principios así como las reglas de derecho, porque éstas y aquellas no son
categorías lógicas sino concentraciones de reglas materiales y éstas cam-
bian como también cambian las relaciones.
No cabe duda, que la prescripción, la caducidad, el plazo y el término
son los modos cómo jurídicamente se hace presente el tiempo en el dere-
cho. Si el fenómeno jurídico del tiempo no se diera como el catalizador de
la vigencia de los derechos y las obligaciones, la estabilidad de la misma
seguridad jurídica estaría expuesta a la incertidumbre e inseguridad, y el
derecho no podría cumplir sus fines.
321. DEFINICIÓN DEL CONCEPTO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN. En-

tendemos por la prescripción, como categoría jurídica y de manera general,
el medio de establecer el transcurso de un plazo establecido por la ley que
GONZÁLEZ LINARES, Nerio, El derecho la ley y el tiempo, Mercantil, Cusco, 1995, pp. 61-65.
Cfr. VIDAL RAMÍREZ, Fernando, Prescripción extintiva y caducidad, Gaceta Jurídica, Lima,
1996, pp. 9-19.
puede modificar sustancialmente una relación jurídica con efectos jurídicos

de extinguir obligaciones y otorgar derechos. Así también la entiende
ENNECCERUS2, cuando dice, «que la prescripción de manera general es el na-
cimiento y la terminación o desvirtuación de derechos en virtud del ejerci-
cio continuado o del no ejercicio continuado y entonces se puede distinguir
la prescripción adquisitiva de la prescripción extintiva». Se debe aclarar
que la prescripción no se configura jurídicamente de manera uniforme para
todas las relaciones y situaciones jurídicas; de ahí que en nuestro código no
se legisló la prescripción bajo una teoría general unitaria, sino para cada
una (adquisitiva o extintiva) existe un tratamiento legislativo autónomo,
en cuanto a las causas y los efectos que generan. La operatividad de las dos
especies prescriptorias es de manera concreta, como prescripción adquisiti-
va o usucapión (en la vía de acción), o extintiva o liberatoria (en la vía de
excepción).
En toda definición legal o doctrinal de la prescripción3, debe estar
siempre presente el elemento tiempo, como el contenido fáctico y vital del
2. ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de derecho civil, Bosch, Barcelona, t. I, 1981, p. 1009.
RUBIO CORREA, Marcial, señala que los fenómenos basados en el tiempo jurídicamente
operan en tres tipos de instituciones: «las prescripciones, las caducidades y los plazos
(…). En cuando a las prescripciones, el desarrollo del Derecho civil ha llevado a
distinguir progresivamente como dos figuras distintas a la prescripción adquisitiva
y a la extintiva. Esto no fue siempre así en el Derecho civil moderno (en efecto, así es,
donde la doctrina dualista tuvo, como sabemos, gran ingerencia). El artículo 2219 del
Code francés, establece: ‘La prescripción es un modo de adquirir o de liberarse por
transcurrir un espacio de tiempo, en las condiciones determinadas por la ley’». Pres-
cripción, caducidad y otros conceptos en el nuevo Código Civil, Lima, 1987, p. 13.
3. La prescripción es el modo por el cual, cumplidas sean ciertas condiciones, el trans-
curso del tiempo crea la adquisición o modificación sustancial de un derecho o una
obligación. Al respecto HIGHTON, E., dice que «pese a los términos generales en que se
expresa la definición del codificador, de la que aparentemente todos los derechos
pueden adquirirse y los derechos creditorios perderse por la prescripción, ello no es
así. En efecto, si bien en principio solamente se pierden los derechos personales por
el transcurso del tiempo, el Código legisla la pérdida de los derechos reales de
disfrute por el no uso y por otra parte solamente algunos derechos reales se adquie-
ren por este mismo transcurso del tiempo, pues los derechos reales de garantía están
excluidos de esta posibilidad», ob. cit., p. 131. Cfr. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., p. 9; VIDAL
RAMÍREZ, F., ob. cit., p. 64. Este último señala que «el transcurso del tiempo es, pues el
que produce los efectos jurídicos necesarios para que operen tanto la prescripción
adquisitiva como la extintiva. Por la primera, el simple poseedor de un bien se puede
transformar en propietario y, por la segunda, el titular de un derecho no podrá
ejercitar útilmente la acción [pretensión] que le es correlativa», ibídem. Aclaramos,
que lo que prescribe extintivamente no es la acción sino la pretensión. Toda referen-
derecho que genera su mutación o cambio (en las relaciones jurídicas y los
plazos), produciendo efectos jurídicos concretos. Se puede decir también,
que la prescripción es el medio de determinar el transcurso del tiempo,
trasuntado jurídicamente en el plazo legal, que da nacimiento a la usucapión,
como el modo originario de adquirir la propiedad, o a la liberación o extin-
ción de obligaciones. Mientras la primera tiene funcionalidad en los dere-
chos reales, la última opera en los derechos de obligaciones o de crédito.
322. CLASES DE PRESCRIPCIÓN. La prescripción como tal se clasifica en

dos grandes especies:
322.1. La prescripción adquisitiva o usucapión. Íntimamente vincula-

da a los derechos reales. Esta prescripción a su vez reconoce dos modalida-
des: la corta u ordinaria y la prescripción longi temporis, que corresponde a
la prescripción larga o extraordinaria. De manera general con la vigencia
de los Códigos Civiles de 1852 y 1936, la hemos conocido bajo la denomina-
ción de «prescripción adquisitiva de dominio». El Código Civil vigente, al
no utilizar el concepto dominio, sino el de propiedad en armonía con los
artículos 923 y 950, toma el nomen iuris de «prescripción adquisitiva de pro-
piedad»; pero es de hacer notar que abogados, jueces y profesores de De-
recho no tienen el menor cuidado, y utilizan los conceptos de dominio y
propiedad, indistintamente. La prescripción adquisitiva o usucapión es ob-
jeto de nuestra investigación y estudio exhaustivo, más adelante (infra 330).
322.2. La prescripción extintiva o liberatoria. Esta especie prescriptoria no
es objeto de nuestra investigación y estudio, como tampoco lo es de los
derechos reales. La vinculación que mantiene con los derechos reales sólo
es a través de la prescripción extintiva de las pretensiones reales. Tiene
entre otros efectos, el de extinguir obligaciones por el sólo hecho del trans-
curso del tiempo (plazo legal). Esta prescripción, en su operatividad, co-
rresponde al ámbito de la ciencia procesal, constituyendo una excepción o
medio de defensa del demandado, contra las pretensiones del actor (artí-
culos 446, inciso 11, y 451, inciso 5, del Código Procesal Civil). La regula-
ción normativa de la prescripción extintiva, por la información de la doctri-
na dualista adoptada por nuestro Código Civil, se halla ubicada junto a la
caducidad en el Libro IX, y comprende los artículos1989 a 2007. Esta meto-
dología del Código Civil le proporciona autonomía en su tratamiento legis-
cia a la acción en el Código Civil, se debe entender hecha a la pretensión, en armonía

a la concepción de la acción y la pretensión del Código Procesal Civil, que entró en
vigor muy posteriormente al Código Civil, tanto más que la acción y la pretensión
son institutos jurídicos del derecho procesal civil.
lativo, frente a la usucapión. Y se debe saber que la prescripción extintiva se

sustenta en un fundamento subjetivo que se manifiesta en la presunción del
abandono del derecho por su titular e implica una limitación al ejercicio del
derecho material, pero todo en aras de la seguridad jurídica.
En definitiva, la prescripción extintiva o liberatoria, ya lo dijimos,
descansa en la presunción de abandono, en el desinterés o en la negligen-
cia del titular que no hizo valer su derecho oportunamente. Declarada
fundada la excepción de prescripción extintiva —debe ser invocada—, se
extingue la pretensión. Si la obligación principal se llega a extinguir por
prescripción, no existe razón alguna para pensar que pueda subsistir la
obligación accesoria. Aquí funciona el principio accesorium sequitur principale
(supra 73.7.1.).
323. LA CONCEPCIÓN DE LA UNIDAD Y LA DUALIDAD DE LA PRES-

CRIPCIÓN
El tratamiento conjunto de ambas prescripciones tiene su origen en el
derecho justiniano, que fue recepcionado por el Código Civil francés y éste
influyó en algunos de los Códigos latinoamericanos como en el chileno,
colombiano, argentino, el peruano de 1852, el español, etc. Cuerpos nor-
mativos que se ocupan de ambas prescripciones de manera conjunta o bajo
un solo título. Sin embargo, algunos Códigos Civiles modernos como el
nuestro (1984), el italiano, alemán, brasileño, entre otros, regulan de mane-
ra separada o autónoma cada una de las prescripciones. Con lo cual la ma-
yoría de los juristas y codificadores están de acuerdo, por el desdobla-
miento legislativo de la prescripción en dos especies: la extintiva o liberatoria
y la adquisitiva o usucapión.
La influencia de la doctrina dualista ha orientado fuertemente el trato
legislativo de la prescripción, para que sean normadas cada una de manera
autónoma o en forma separada, es decir, la doctrina moderna aconseja que
la usucapión o prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva o
liberatoria, no pueden ser reguladas normativamente como si fueran una
misma especie, pues mediante la usucapión se adquiere el derecho real de
propiedad y por la liberatoria se extinguen obligaciones; luego, los efectos
de cada una no son los mismos, tampoco los presupuestos que las configu-
ran jurídicamente, una es distinta de la otra.
Por consiguiente, son instituciones distintas normativa y doctrinal-
mente, con disimilitudes advertidas con mayor nitidez en la operatividad
de la práctica jurídica. No pueden ser tratadas de manera unitaria o en
conjunto bajo un mismo título, por ejemplo, «prescripción adquisitiva y
extintiva», porque resulta nada técnico y acientífico, por la ausencia de
método y objeto, como ya lo intuyó SAVIGNY4, cuando decía, que la prescrip-

ción extintiva y la usucapión son instituciones distintas y que actúan como
causa de modificación de los derechos afectados a los particulares, y no
como principios generales. Esta posición del distinguido jurista alemán, es
la que realmente corresponde al tratamiento jurídico de ambas especies de
prescripción, o como insiste de manera enfática POTHIER5, que la usucapión y
la prescripción liberatoria, no tienen rasgos comunes. Son igualmente
dualistas los distinguidos juristas AUBRY y RAU, SALVAT, LAFAILLE, MESSINEO,
SPOTA, entre otros, quienes explican que la prescripción adquisitiva opera
en el área de los derechos reales, teniendo como punto de partida la pose-
sión como acto material de contenido económico del poseedor para que de
manera efectiva se verifique la usucapión.
324. EN EL DERECHO COMPARADO (CONCEPCIONES UNITARIA Y

DUALISTA)
En la doctrina, con gran acierto, se explica que la prescripción liberatoria
es extintiva porque es generada por la omisión, la negligencia o el desinte-
rés del acreedor con respecto al derecho que le acuerda la ley, para que
haga valer su pretensión frente al incumplimiento de la obligación por par-
te del deudor. La posición dualista de la prescripción es actualmente adop-
tada por los Códigos Civiles modernos, como el alemán, bajo el rubro «De
la prescripción» (artículos 194 a 225), y la usucapión como un «modo de
adquirir la propiedad», (artículos 927, 937 a 945). El Código Civil italiano
de 1942, habla a la prescripción liberatoria en materia de tutela de los
derechos en los artículos 2934 a 2969, y de la usucapión con respecto a la
posesión en los artículos 1158 a 1167.
Entre los Códigos Civiles que no han superado la concepción unitaria o
están en el trato normativo conjunto de ambas prescripciones tenemos el
Código Civil chileno, que en su artículo 2492, sobre la prescripción, dice: «Es
un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisi-
tos legales». Luego tenemos el Código Civil colombiano, que en su artículo
2512, expresa: «Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejer-
cido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concu-
4. Citado por VIDAL RAMÍREZ, F., ob. cit., p. 66.

5. Ibídem, p. 75.
rriendo los demás requisitos legales». Este dispositivo trata ambas prescrip-
ciones en conjunto y es de clara influencia francesa. Igualmente el Código
civil argentino en su artículo 3947, regula ambas especies de prescripciones
de manera unitaria o conjunta, cuya formula es: « Los derechos reales y per-
sonales se adquieren y se pierden por la prescripción. La prescripción es un
medio de adquirir un derecho o un modo de liberarse de una obligación por
el transcurso del tiempo». Dispositivo que también maneja ambas especies
de prescripción, a nuestro juicio lo hace de manera inadecuada.
Por último podemos mencionar el artículo 1939 del Código Civil espa-
ñol, que dice: «Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las
condiciones determinadas por la ley, el dominio y demás derechos reales.
También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y
las acciones, de cualquier clase que sean». Estos Códigos, como ya lo acla-
ramos, no han superado el tratamiento unitario de las dos especies de pres-
cripción, que resulta técnica y legislativamente inadecuado, si tenemos en
cuenta, que la extintiva tiene regulación propiamente procesal, y la adquisi-
tiva es de derecho material, mientras una es excepción, la otra es preten-
sión, sus efectos, ni por asomo, son semejantes.
325. LA PRESCRIPCIÓN DEBE SER INVOCADA. Es principio dominante en

todo ordenamiento jurídico que la prescripción, en general, sea invocada por
la parte interesada. El Juez está prohibido de fundamentar sus decisiones
(sentencia) en la prescripción si no ha sido invocada, no la puede declarar de
oficio (artículo 1992 del Código Civil). La prescripción debe ser invocada
después que se haya cumplido el plazo legal, claro está, que el prescribiente,
sea de la extintiva o de la adquisitiva, tiene la plena libertad de hacerla valer
o invocarla; la primera como excepción de prescripción extintiva, y la segun-
da como pretensión adquisitiva o usucapión. La libertad del prescribiente
puede llegar inclusive al reconocimiento del derecho de propiedad a favor
del dueño del bien, pese a haberla ganado. En suma, la prescripción por sí
misma no opera de pleno derecho, sino hay que invocarla, por si sola no crea
derechos ni los extingue (en la práctica, la creencia de que opera de pleno
derecho lleva a errores graves). Los efectos que debe producir la prescrip-
ción conforme a ley son consecuencia de haber sido invocada.
La ley civil (artículo 950) expresa, que la propiedad inmueble «se ad-
quiere por prescripción mediante la posesión...», también dispone (artículo
952) que, «quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio...».
Se advierte que el titular puede, como no también, acogerse a los beneficios
que confiere la extintiva o adquisitiva; de tal manera que es facultad del
prescribiente el renunciar a la prescripción ya ganada de manera expresa o
tácita (artículo1991 del Código Civil), pero no al derecho de prescribir, bajo

sanción de nulidad (artículo1990 del Código Civil). Si ganada la prescrip-
ción no se la hace valer, estará pendiente o latente para utilizarla en cuanto
el poseedor o el deudor así lo decida, pero sólo mientras no se haya produ-
cido la causal legal de interrupción (infra 355) o suspensión (infra 360) del
decurso prescriptorio. En cambio, sucede todo lo contrario con el instituto
de la caducidad, que si puede ser declarada de oficio por el Juez o a peti-
ción de parte, es más, no reconoce la interrupción ni la suspensión.
326. DIFERENCIAS ENTRE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y LA PRES-

CRIPCIÓN EXTINTIVA
Para despejar cualquier confusión entre ambas especies prescriptorias,
por la trascendental importancia que revisten en lo didáctico, teórico y prác-
tico, y siguiendo la línea de nuestro Código Civil, establecemos las diferen-
cias siguientes:
1. La adquisitiva se halla ubicada legislativamente en el Libro V, Dere-
chos Reales (artículos 950 a 953 del Código Civil). En cambio la extintiva
está ubicada en el Libro VIII, Título I, «Prescripción y caducidad» (artículos
1989 a 2002 del Código Civil).
2. La usucapión se clasifica en corta u ordinaria, con un plazo de cinco
años continuados, justo título y buena fe (artículo 951 del Código Civil), y
en larga o extraordinaria, con un plazo de 10 años continuados (artículo 950
del Código Civil). La extintiva no reconoce ninguna clasificación.
3. La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad de
bienes muebles e inmuebles (artículo 950 del Código Civil) La extintiva
desaparece o destruye las pretensiones y obligaciones prescriptibles (artí-
4. La usucapión se hace valer como pretensión, contenida en una de-
manda, ejerciendo el derecho de acción (artículo 952 del Código Civil) La
extintiva se hace valer como excepción, ejerciendo el derecho de contradic-
ción, para oponerse a la pretensión del actor, dentro de proceso (artículos
446, inciso 12, y 451, inciso 5, del Código Procesal Civil).
5. La usucapión tiene por objeto constituir un derecho real de propie-
dad, transformando la posesión en un derecho real de propiedad, es decir,
transforma el hecho en derecho (artículo 950 del Código Civil). La extintiva
acaba con las pretensiones reales, por ejemplo, los interdictos, etc. (artícu-
los 601 y 2001, inciso 1, del Código Civil).
6. La usucapión, declarada jurisdiccionalmente (sentencia) constituye
la adquisición de un derecho real de propiedad a favor del poseedor del
bien. La extintiva, declarada fundada como excepción dentro de proceso,

tiene como efecto, entre otros, la anulación de todo lo actuado y la conclu-
sión del proceso (artículo 451, inciso 5, del Código Procesal Civil).
7. La usucapión tiene como fundamento el hecho (positivo) del ejerci-
cio efectivo de la posesión de un bien (artículos 896 y 950 del Código Civil).
La prescripción extintiva tiene como fundamento el hecho (negativo) de la
inactividad del titular de la pretensión.
8. La usucapión a más de requerir del plazo legal, exige supuestos
fijados por la ley material civil, como la posesión continuada, el animus
domini, la posesión pacífica y pública (artículos 950 y 952 del Código Civil).
Para la extintiva es suficiente el transcurso del plazo legal, opera previa
invocación.
9. La usucapión recae sobre bienes corporales muebles o inmuebles
(artículos 950 y 951 del Código Civil). No existe usucapión sobre derechos
personales. La extintiva recae propiamente sobre la pretensión.
10. La usucapión tiene plazos establecidos según la clase de que se
trate: cinco para la corta y diez años para la larga (artículos 950 y 951 del
Código Civil). La extintiva ostenta plazos prescriptorios establecidos en la
ley según las pretensiones (artículo 2001 del Código Procesal Civil).
Las marcadas disimilitudes existentes entre ambas especies
prescriptorias exigen un trato legislativo autónomo para cada una de ellas,
en efecto, nuestro Código Civil ha adoptado la doctrina dualista, como
corresponde a todo código moderno. Los puntos de contacto que entre
ellas existen, en especial para el cómputo del tiempo, no justifican las amal-
gamas vistas por la doctrina unitarista, que origina en cambio, una serie de
inconvenientes y afecta la precisión de la terminología. Por nuestra parte, y
como es obvio, rechazamos que exista una tesis unificadora de ambas pres-
cripciones sosteniendo que deben ser tratadas conjuntamente en un título
único, porque, como dice Spota, querer unir lo que tiene por consecuencia
la pérdida de un derecho con lo que implica por el contrario, la adquisición
de un derecho, se halla reñida con la lógica jurídica.
327. SEMEJANZAS. Si bien existen grandes diferencias, también hay algu-

nas semejanzas, aún cuando sean sólo de carácter formal, veamos:
1. Ambas toman la denominación genérica de prescripción. 2. El ele-
mento consustancial en ambas es el tiempo (tempus regit actum). 3. En el
principio de legalidad, ambas se fundan en los plazos que deben estar fija-
dos en la ley; es decir, sólo la ley es fuente de los plazos de prescripción
(artículo 2000 del Código Civil). 4. Ambas se hacen valer sólo a instancia
de parte. 5. Ambas se encuentran tanto en la ley material civil (artículos 950
a 953 y artículos 1989 a 2002 del Código Civil); como también en la ley
procesal (artículos 446 a 453 y artículo 504, inciso 2, del Código Procesal
Civil, etc.). 6. Requieren de pronunciamiento jurisdiccional estimatorio para
que tengan efectos jurídicos.
328. METODOLOGÍA DEL CÓDIGO CIVIL EN EL TRATAMIENTO DE

LA PRESCRIPCIÓN. Como consecuencia de los estudios sobre las concep-
ciones unitaria y dualista de la prescripción, y de las disimilitudes y seme-
janzas entre ambas prescripciones, podemos fijar el tratamiento
metodológico–legal, que ha recepcionado el Código Civil peruano.
Como antecedentes de la normatividad legal del instituto de la pres-
cripción que es objeto de nuestro estudio tenemos el Código Civil de 1852,
que tuvo influencia del Code Napoleón de 1804, particularmente en el trata-
miento que le imprimió a la prescripción, ubicándola en el Libro Segundo,
Sección Tercera «Del modo de adquirir el dominio por prescripción, enaje-
nación y donación». Este Código adoptó la teoría unitaria en el tratamiento
de ambas prescripciones (la adquisitiva y la liberatoria) conforme al artícu-
lo 526, desde luego sin un manejo jurídico idóneo.
En el Código Civil de 1936, se mejoró el método legal en el tratamiento
de la prescripción tanto de la adquisitiva como de la extintiva, al ubicarlas
separadamente, es decir, la prescripción adquisitiva o usucapión en el Libro
Cuarto «De los derechos reales», Título II «De la propiedad», comprendien-
do los artículos 871, 872, 873, 874, 875 y 876; y la prescripción extintiva o
liberatoria en el Libro Quinto «Del derecho de obligaciones», Título X, «De
la prescripción extintiva», comprendiendo los artículos 1150 a 1170. Este Có-
digo adoptó la doctrina dualista en la regulación positiva de la prescripción.
El Codigo Civil de 1984, definitivamente adopta la metodología del
trato normativo dual de la prescripción: la usucapión o prescripción adqui-
sitiva en el Libro V, «Derechos reales», Sub capítulo V, «Prescripción ad-
quisitiva», comprende los artículos 950 a 953; y la prescripción extintiva o
liberatoria en el Libro VIII, «Prescripción y Caducidad», Título I «Prescrip-
ción extintiva», comprende los artículos 1989 a 2002. Se nota un tratamiento
metodológico idóneo, como corresponde a un Código moderno.
329. FUNDAMENTOS DE LA PRESCRIPCIÓN. La prescripción como se

viene estudiando de manera general, o sea, involucrando ambas especies
prescriptorias, encuentra sus fundamentos en las razones siguientes:
1. En la prescripción tenemos la presencia de una institución de orden
público, pues el Estado tiene un alto interés en liquidar situaciones o rela-
ciones jurídicas que causen inseguridad dentro de la interacción social. Es

cómo el Estado armoniza o enlaza el interés público con el interés privado.
2. En poner término o fin a la prolongada o dilatada actitud negligente
del acreedor ante la oportuna reclamación de su derecho crediticio frente
al deudor.
3. En el abandono o el desinterés del titular del derecho real de pro-
piedad para ejercer la posesión de manera efectiva sobre los bienes mue-
bles e inmuebles, permitiendo que otro la ejerza con las prerrogativas de
un propietario.
4. En la aspiración del Derecho, de otorgar estabilidad con seguridad
jurídica a todas las relaciones humanas, evitando la incertidumbre y la zo-
zobra que no pueden permanecer por tiempo indefinido. Situaciones que
deben acabarse con la aplicación del plazo prescriptorio en cualquiera de
sus formas.
5. En el interés de la misma sociedad de consolidar o perfeccionar el
derecho de propiedad teniendo como base el ejercicio real, efectivo, direc-
to, pacífico y público de la posesión, en favor de su poseedor, por el plazo
establecido en la ley. Transformando el hecho posesorio en un derecho.
6. El fundamento general de la prescripción está en los intereses supe-
riores de la sociedad, la cual exige un fin para todas las situaciones y rela-
ciones jurídicas que se mantienen en el tiempo denotando inseguridad, in-
certidumbre, inestabilidad o zozobra; circunstancias estas que afectan a los
grandes fines del derecho como la justicia, la seguridad, la paz, el bien
común, etcétera, que no son sino, los valores del Derecho mismo encamina-
dos a la consolidación de sus propias instituciones jurídicas.
7. La prescripción contribuye a la efectiva funcionalidad social del de-
recho civil patrimonial, al perfeccionar o consolidar los derechos patrimo-
niales y extrapatrimoniales de las personas, asegurando la paz social. Des-
pués de habernos detenido en algunas generalidades del instituto jurídico
de la prescripción, pasemos al tema que nos interesa: la prescripción adqui-
sitiva de propiedad o usucapión.
CAPÍTULO IX: LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITVA O USUCAPIÓN 379
CAPÍTULO IX
La prescripción adquisitiva o usucapión
TÍTULO I
LA USUCAPIÓN
330. ASPECTOS GENERALES

Bajo el tema que indica el título trataremos propiamente la prescrip-
ción adquisitiva de propiedad, conocida desde los romanos como usucapión
con el objeto de perfeccionar el título de propiedad quiritaria, la cual no se
había obtenido a través de las formalidades de la mancipatio y la in iure
cessio, o en su caso, cuando la cosa se adquirió de quien no tenía la calidad
de propietario. Luego aparece la denominada prescripción longi temporis, la
que originariamente fue una excepción para oponerse a la reivindicación,
para posteriormente tomar la modalidad de adquirir la propiedad.
La historia del derecho romano nos informa que fue Justiniano quien
unificó la usucapión y la prescripción, teniendo esta última la influencia
decisiva de la usucapión como la antecesora de la prescripción breve o cor-
ta (u ordinaria), es decir, la usucapión para los muebles y la prescripción
para los bienes inmuebles. En el derecho romano la llamada prescriptio
longissini temporis, se producía en un plazo dilatado de 30 a 40 años, desde
luego, sobre bienes extracomercium, y cuando no se podía invocar un título
justo. La usucapión fue, strictu sensu, el antecedente de la prescripción corta
u ordinaria, y en cuanto a la prescripción longi temporis, es el antecedente de
la prescripción larga o extraordinaria.
Los jurisconsultos romanos distinguieron la usucapión, que fue la figu-
ra original para la adquisición de las cosas con justo título, y perfeccionar el
título; luego apareció el instituto de la prescripción propiamente, para la

posesión de los fundos. La Ley de las XII tablas llegó a regular la prescrip-
ción adquisitiva, limitándola en su acceso desmesurado y prohibiendo la
usucapión de los bienes que fueron robados, con una clara idea de la
operancia del justo título y la buena fe en el ejercicio de la posesión. La
historia también nos informa que fue Justiniano el gran artífice de la conso-
lidación del derecho romano con el denominado Corpus Iuris Civile, asimis-
mo fue quien unió la usucapión con la prescripción longi temporis, de esta
manera y a la fecha, la «usucapión» y la «prescripción adquisitiva», de data
romana, son utilizadas en acepción sinonímica o como conceptos equivalen-
tes. En consecuencia, la institución prescriptoria que nos ocupa, fue conoci-
da y reglamentada desde la antigua Roma. Luego fué incluida en la legisla-
ción napoleónica, y desde allí se irradió a los ordenamientos jurídicos civi-
les de Latinoamérica, siendo recepcionada en nuestro medio por el Código
Civil de 1852, hasta llegar a nuestros días.
La Comisión Revisora del Código Civil, pretende alterar todo el siste-
ma del modo originario de adquirir la propiedad por usucapión al insinuar
la modificación del artículo 950, haciendo «que la usucapión sólo proceda
en bienes no registrados», «que no se pueda adquirir por prescripción los
bienes registrados», «que en la copropiedad el copropietario que ejerce la
posesión con exclusividad pueda usucapir». Algo absurdo frente a lo esta-
blecido por el actual artículo 950 del Código Civil, en cuanto la demanda
que contiene la pretensión de prescripción adquisitiva de propiedad, inclu-
so puede ser interpuesta en contra del propietario que mantiene inscrita la
propiedad y, declarada fundada dicha pretensión, se dispone la cancela-
ción de esa inscripción, ordenándose que se proceda con la inscripción a
favor del nuevo propietario o usucapiente, es decir, la usucapión debe pro-
ceder sobre bienes registrados o no registrados. La Comisión olvida que se
trata del modo originario de adquirir la propiedad fundado en la posesión
ad usucapionem, y que la posesión en el derecho real moderno es el naci-
miento de un derecho (propiedad), el contenido de un derecho (propie-
dad) y el fundamento de un derecho (usucapión, protección jurisdiccional).
En cuanto a que la Comisión pretende «innovar» que «el copropietario
que ejerce la posesión exclusiva del bien común pueda usucapir o transfor-
marse en propietario individual»; atenta lo instituido en el derecho compa-
rado, que establece que cualquier copropietario tenga o no la posesión ex-
clusiva del bien común está prohibido de usucapir, lo contrario, como plan-
tea la Comisión, es simplemente un contrasentido, toda vez que en el artí-
culo propuesto, inciso 1, se dice: «… se adquiere por prescripción mediante
la posesión […] como propietario…» (animus domini). Es de elemental co-
nocimiento que ningún copropietario por mucho que mantenga la posesión

exclusiva «es poseedor como propietario», tan es así que cualquiera de los
copropietarios puede defender el bien común, como por ejemplo, reivindi-
car, sin la autorización de los demás copropietarios. El artículo 950 del Có-
digo Civil no necesita ni requiere modificaciones.
331. NOMEN IURIS

¿Prescripción adquisitiva o usucapión? En Roma JUSTINIANO consideró
y respetó la diferencia existente entre la prescripción de buena fe, otorgan-
do acciones reales contra terceros y transformando en propietario al posee-
dor, y la prescriptio de mala fe, que no la tocó dejándola en el régimen
anterior estableciendo, que si el poseedor perdía la posesión no la podía
recuperar. En el derecho romano la usucapión funcionó como medio para
perfeccionar el título cuando la propiedad quiritaria no se había adquirido
por las formalidades de la mancipatio y la in iure cesio o cuando se la había
adquirido de quien no tenía título; posteriormente surge la prescripción
longi temporis, que primigeniamente fue concebida como excepción para
oponerse al reivindicante, hasta que posteriormente es concebida como modo
adquisitivo.
Advertimos que la prescripción adquisitiva se bifurca en: la usucapión
que viene a ser, in strictu, el antecedente de la prescripción corta, y la pres-
cripción longi temporis, que viene a ser la prescripción larga, a la cual de
manera generalizada se la denomina usucapión. De tal manera que, las de-
nominaciones usucapión o prescripción adquisitiva, son de uso indistinto,
es decir, dos denominaciones para significar o identificar una sola institu-
ción. Algunos recomiendan, sin mayor suerte, que sólo debería denomi-
narse usucapión con el objeto de diferenciarla de la prescripción extintiva o
liberatoria; sin embargo, los conceptos usucapión y prescripción adquisiti-
va, son usados mayormente en la doctrina y la legislación.
Para concluir, importa aclarar que con la vigencia del Código Civil de
1936, imperó la denominación de «prescripción adquisitiva de dominio»
(como pretensión), por estar influenciada por el concepto «dominio», que
fue preponderantemente utilizado por el Código Civil abrogado; en cam-
bio, ahora, el Código Civil vigente utiliza el concepto idóneo de «propie-
dad»; por consiguiente, la denominación técnica y jurídica debe ser la de
prescripción adquisitiva de propiedad. En la práctica jurídica, e inclusive en
el proceso de enseñanza-aprendizaje del Derecho, se sigue utilizando toda-
vía el concepto «dominio» como rezago del Código de Procedimientos Ci-
viles de 1912 y del Código Civil de 1936, ambos abrogados.
332. DEFINICIÓN
Tanto en la doctrina como la legislación, desde los romanos hasta la
actual ciencia ius real, la usucapión participa de la importancia que la histo-
ria del derecho le atribuye a la posesión, y llega a tener su propia relevancia
jurídica al estar directamente conectada con el derecho de propiedad, es
más, por ser el modo idóneo de poner término a la separación entre la
propiedad y la posesión. De allí, y con mucha razón, en la antigüedad se le
atribuyó la relevante calificación de patrona del género humano, sobre
todo por ser el modo de adquirir la propiedad que mayor seguridad ofrece
para perfeccionar el título obtenido en acto de buena fe, o en su caso, para
transformar al poseedor directo, real y efectivo, en propietario.
Se define la usucapión, por GÓMEZ L., como «un modo de adquirir los
derechos reales ajenos, o de constituir derechos reales sobre bienes ajenos,
mediante la posesión de las cosas, por el tiempo y con los requisitos lega-
les». Se trata de una definición simple, pero incluye algunos elementos como
la posesión, el tiempo y las exigencias de la ley; sin embargo, omite el ele-
mento del comportamiento del poseedor. Para los franceses PLANIOL y RIPERT1,
la usucapión es concebida como «el modo de adquirir la propiedad de una
cosa mediante la posesión prolongada durante un período de tiempo de-
terminado»; de otro lado, los hermanos MAZEAUD2, pasan a definir la pres-
cripción adquisitiva o usucapión, sosteniendo que es «La adquisición, por
el poseedor de una cosa, del derecho de propiedad o de otro derecho real
sobre esa cosa, por efecto de la posesión prolongada durante cierto plazo».
Las definiciones que proponen los juristas son casi de contenido uni-
forme, cuidando no dejar de lado los elementos sustanciales como la pose-
sión y el tiempo transcurrido. Así piensa también ALBALADEJO, cuando es-
cribe que la «usucapión (o prescripción adquisitiva) es la adquisición del
dominio u otro derecho real posible, por la posesión continuada del mismo
durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley». Advertimos en las
definiciones, que el objetivo de la usucapión no es sino el de otorgar segu-
ridad jurídica al ejercicio mismo de la propiedad, y esto lo ratifica el nota-
1. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 77

2. MAZEAUD, H., ob. cit., p. 196. Sobre la definición que propone aduce que en ella hace que
aparezcan los requisitos y el efecto de la usucapión. Pero, mientras que el efecto de la
usucapión es idéntico para la posesión de buena o de mala fe, la usucapión decenal
del poseedor de buena fe está sometida, además a los requisitos comunes a toda
usucapión, a ciertos requisitos particulares. Sobre «las condiciones de la prescripción
adquisitiva», se puede ver SALVAT, R., ob. cit., p. 912.
ble JOSSERAND3, al definir la usucapión como «un modo de consolidar la

propiedad, pues si no existiera la prescripción todos los derechos de pro-
piedad estarían en peligro, ya que habría que remontarse siglos atrás para
probar la legalidad del derecho de propiedad y así ningún título sería fir-
me». La probanza del derecho de propiedad que señala el autor, fue cono-
cida por los romanos como la «prueba diabólica», que desde luego en la
actualidad opera cuando se trata de acreditar el derecho de propiedad que
provenga del modo derivado. Finalmente, en palabras de CASTAÑEDA4, la
prescripción «es un modo de adquirir el dominio. Quien prescribe adquiere
el derecho de propiedad. La posesión de quien prescribe debe ser la que
tiene quien se cree dominus de la cosa».

Para nosotros la usucapión o prescripción adquisitiva de propiedad,
en armonía con los artículos 950 y 951 del Código Civil, es el modo origina-
rio de transformar el hecho de la posesión en el derecho de propiedad, con
presencia o ausencia de justo título y buena fe; en el primer caso, con justo
título y buena fe (prescripción corta u ordinaria o propiamente usucapión)
al culmen de un plazo corto de cinco años; y en el segundo caso, sin buena
fe ni justo título (prescripción adquisitiva larga o extraordinaria), al culmen
de un plazo largo de diez años. En ambos casos el plazo legal requerido es
del ejercicio de una posesión efectiva, continua, pacífica, pública y para sí o
como propietario.
Hemos señalado, en nuestra definición, como exigencia legal para la
prescripción adquisitiva corta (parte in fine del artículo 950 del Código Ci-
vil), el acreditar el documento en el que conste el título de adquisición,
pero sometido a la buena fe del poseedor, quien la debe ostentar desde
cuando asumió la posesión con la plena convicción de haber adquirido la
propiedad en acto de buena fe y válidamente. Sin duda, el origen de este
modo de adquirir la propiedad está fundado en la buena fe, la que le da
vida a la usucapión para perfeccionar el título ineficaz. Título ineficaz que
fue provocado por la actitud de mala fe del transferente, de tal manera que
la buena fe básicamente debe reposar en el adquirente o poseedor.
3. JOSSERAND, L., ob. cit., p. 832.

4. CASTAÑEDA, J. E., ob. cit., p. 295. El autor, citando a pie de página a MODESTINO, dice que
éste definía la usucapión como domini, adeptio per continuationem temporis lege definiti;
que significaba adquisición del dominio a virtud de la posesión continuada durante
el plazo de tiempo marcado por la ley.
En nuestra apreciación, encontramos la originalidad de la usucapión

corta, en la exigencia de un título obtenido de buena fe (compraventa, do-
nación, permuta, etc.). Algunos creen que el «justo título» es el fundamento
para la originalidad de esta clase de usucapión, lo que no es así, porque esa
originalidad pasa a ser sostenida por la fuerza del principio de la buena fe,
si se tiene en cuenta que una vez descubierto por el adquirente, que su
transferente no fue el titular del bien o careció de capacidad para enajenar,
aquel documento donde reposaba el justo título, deja de tener validez, para
nacer la originalidad de la usucapión corta fundada en la posesión de bue-
na fe del usucapiente. Y es en ella que nosotros percibimos la originalidad
de la prescripción ordinaria o corta.
Es cierto que en la doctrina, como en la ley, existe unanimidad en
cuanto que la prescripción corta es un modo originario de adquirir la pro-
piedad, aun cuando algunos argumentan aisladamente que es derivativo,
como decía CASTAÑEDA, que la prescripción a su ver es un modo derivado
de adquirir, y agregaba, que modos originarios son la invención, la acce-
sión, la aprehensión, y la ocupación. Para nosotros, armonizando la ley y la
doctrina, la prescripción corta si es modo originario, y no derivado, porque
si no fuera así, no estaríamos hablando de usucapión, como modo origina-
rio de adquirir la propiedad. En la línea de quienes consideran a la usucapión
corta como modo derivado tenemos, entre otros, a ENNECCERUS, RUGGIERO,
CUADROS5, éste último sostiene que la prescripción adquisitiva es un modo
mixto (derivado y originario). Aún frente a esta posición intermedia, y sin
mayores problemas, reiteramos, que es esencialmente modo originario, si
no fuera así, no se estaría exigiendo la concurrencia de la buena fe del
usucapiente y la mala fe del transferente. Es original porque el título es
ineficaz, carece de todo efecto, es como si nunca hubiera existido, entonces,
la originalidad no está en el título, sino en la posesión de buena fe y mante-
nida como propietario por el plazo continuo de cinco años. Concluyendo
esta parte, diremos que en la definición de la usucapión corta se debe tener
el cuidado de no mostrarla como si ella fuera una sola clase; cada una (la
5. CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. 2°, p. 404. El mismo autor dice: «Sostengo que es
mixto, porque cuando se trata de la prescripción larga, más bien de la prescripción a
plazo largo no es necesario el título, consiguientemente puede ser originaria la pose-
sión para prescribir. Pero para que se opere la prescripción corta, propiamente la
usucapión, es necesario el título adquisitivo que implica la tradición del bien y la
transmisión del derecho», ibídem. Con estas afirmaciones, sobre la usucapión corta,
no estamos de acuerdo, porque se debe deslindar hasta dónde puede el justo título
tener esta calidad, como tenemos explicado en los rubros 333; 347.5; 347.5.1; 347.6. de
la presente obra.
corta o la larga), tiene exigencias legales específicas (artículo 950 del Códi-
go Civil), y también algunas comunes (infra 418).
334. CLASIFICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. De acuerdo

a nuestro ordenamiento jurídico en materia de derechos reales, y siguiendo
nuestro lineamiento metodológico, proponemos la clasificación siguiente:
1. Por la naturaleza de los bienes: 1.1. Prescripción adquisitiva de bie-
nes inmuebles (artículo 950). 1.2. Prescripción adquisitiva de bienes mue-
bles (artículo 951).
2. Por el tiempo: 2.1. Prescripción adquisitiva ordinaria o corta (artícu-
los 950 y 951 del Código Civil). 2.2. Prescripción adquisitiva extraordinaria
o larga (artículos 950 y 951 del Código Civil). 3. Por la materia: 3.1. Pres-
cripción adquisitiva civil (artículos 950 a 953 del Código Civil). 3.2. Pres-
cripción adquisitiva agraria (Novena Disposición Complementaria del De-
creto Legislativo 653). 3.3. Prescripción adquisitiva administrativa (Decre-
to Legislativo 667, Ley 27161).
335. FUNDAMENTOS DE LA USUCAPIÓN. Anteriormente nos ocupamos

de los fundamentos de la prescripción en general (supra 329). Ahora, lo hace-
mos estrictamente sólo sobre los fundamentos de la usucapión. Existe abun-
dante fundamentación de orden socio-jurídico y hasta político, veamos:
1. La usucapión o prescripción adquisitiva de propiedad desde Gayo
(instit. II, 44), se sigue fundamentando en que la propiedad de las cosas no
puede quedar de manera indefinida en la incertidumbre, razón por la que
JOSSERAND6, decía, que más que un modo de adquirir es un modo de conso-
6. JOSSERAND, L., ob. cit., p. 867. Para una labor investigativa sobre los fundamentos de la
prescripción adquisitiva o usucapión se puede consultar ALBADALEJO, Manuel, Derecho
civil - derecho de bienes, t. III, Zaragoza, 1994, p. 167;
ACEVEDO PRADA, Luis y ACEVEDO PRADA, Martha I., «Fundamento y justificación jurídica de la
usucapión», en La prescripción y los procesos declarativos de pertenencia, Temis, Bogotá,
1999, pp. 42-44, estos dos últimos señalan, sobre la institución que nos ocupa que «…
se trata del más fuerte pilar del derecho de dominio y garantía plena y absoluta de
este y de todos los demás derechos reales». «El papel que desempeña la usucapión en
la vida jurídica no es otro que el de resolver, en nombre del bien común público y la
equidad, una diferencia existente entre dos personas: la una constituida por el primi-
tivo propietario, y la otra, por el último o actual poseedor, de los cuales el primero
tiene título nominal constituido por la posesión inscrita y el segundo tiene título
nominal constituido por la ley que lo faculta para adquirir el dominio por el modo
de la usucapión, y además, tiene lo más importante que es el contacto con el bien, el
poder de hecho que implica la posesión material», ibídem. Nosotros diríamos el po-
lidar la propiedad, si no existiera la prescripción estarían en peligro todos

los derechos de propiedad ya que habría que remontarse a siglos atrás para
probar la legalidad del derecho de propiedad y así ningún título sería fir-
me. En la restricción a esta forma de probanza (en tracto sucesivo) del
derecho de propiedad ha contribuido con eficacia la usucapión.
2. La doctrina señala que los fundamentos de la usucapión son, entre
otros, los siguientes:
2.1. La renuncia presunta del anterior titular. 2.2. El triunfo del ejerci-
cio del derecho sobre el derecho mismo. 2.3. La exigencia de la seguridad y
la paz social. 2.4. La prescripción adquisitiva de la propiedad.
A los fundamentos precedentes podemos agregar:
2.5. El tiempo, porque su transcurso crea, modifica o extingue dere-
chos y obligaciones. 2.6. La improcedencia de la reivindicación contra el
adquirente del bien por usucapión. 2.7. La actitud omisiva, negligente y de
desinterés del dueño.
Para nosotros el último de los fundamentos de la usucapión es el de ma-
yor peso, pues radica en la existencia de propietarios sin el menor interés de
hacer el ejercicio real y efectivo de los atributos de la posesión (uso y disfrute),
actitud que genera jurídicamente la perdida del derecho de propiedad por
prescripción. Como corolario se tiene, que si bien el derecho de propiedad no
prescribe extintivamente, es evidente que prescribe adquisitivamente (artícu-
los 927 y 950 del Código Civil); y, finalmente, es la usucapión, desde Roma a
nuestros días, una de las más efectivas limitaciones de la propiedad.
3. El usucapiente se encuentra, durante el ejercicio de la posesión, en la
dualidad hecho-derecho, que adquiere su expresión normativa en la
usucapión. Esa dicotomía hecho-derecho, involucra inseguridad que no
puede ser mantenida indefinidamente, o como explica HERNÁNDEZ GIL7, «es
preciso llegar a superarla. En tanto no se produce la usucapión, la tutela
der de hecho de contenido económico y social de los que emerge el derecho del
poseedor ad usucapionem para transformar su situación jurídica de poseedor en situa-
ción mayor, la propiedad. HIGHTON, Elena, ob. cit., p. 136, nos habla de que existen
varias teorías para explicar el fundamento de la prescripción adquisitiva, como: a)
que se encuentra en la necesidad de asegurar la estabilidad de la propiedad pues sin
la misma la propiedad estaría siempre sujeta a contestación; b) se funda en la presun-
ción de renuncia del dueño derivada del abandono de la cosa; c) se asienta en la
dificultad de la prueba. Véanse, además: CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., p. 406. Casta-
ñeda, J. E., ob. cit., p. 310. BORDA, G., ob. cit., p. 199; MARIANI DE VIDAL, M., en Colección de
análisis jurisprudencial - derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 97.
7. HERNÁNDEZ GIL, A., ob. cit., p. 476.
dispensada al poseedor tiene un carácter provisional; queda subordinada

al discernimiento judicial del mejor derecho. Producida la usucapión, el
campo posesorio, con la certidumbre de lo que es, y la incertidumbre de lo
que debe ser, termina por ser sobrepasado. No para imponer una verdad
jurídica la negación de lo dado, ni para dejar las cosas como están, sino
para, con base en lo todo, establecer algo que, nutriéndose de aquello que
es, lo convierte en deber ser. Así de la posesión contradictoria del derecho
de propiedad o del derecho real adquirido por la usucapión». De la cita se
deduce que es la posesión el fundamento de la usucapión, porque donde
no hay posesión efectiva no hay usucapión en ninguna de sus formas. Pose-
sión que también le sirve de fundamento a la misma propiedad para su
pleno ejercicio. Sin embargo, puede haber posesión, pero sin el tiempo no
hay prescripción. En definitiva, y en esencia, los fundamentos para que
exista la usucapión están en el tiempo y la posesión, ambos son inescindibles.
4. La obligación del Estado es dotar a todo propietario de títulos feha-
cientes. Al Ente estatal le preocupa que el poseedor con derecho a la pose-
sión —ius possidendi— se encuentre revestido de la seguridad jurídica sobre
el patrimonio real que ostenta. Aquí es cuanto el derecho se constituye en
valioso instrumento para la garantía del patrimonio y de la libertad de los
ciudadanos, expresados precisamente en la transferencia y el tráfico de los
bienes. En esta misma línea tenemos las palabras de ALBALADEJO8, cuanto en-
seña: «El fundamento de la usucapión se halla en la idea de que, en aras de la
seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determina-
do tiempo se convierta en titular de ciertos derechos quien aunque no le
pertenezcan, los ostenta, como suyos, sin contradicción del interesado».
5. También se esgrime como fundamento de la usucapión la funcionalidad
social de la posesión. La que es evidente por su propio contenido económico
de gran proyección social (satisface intereses individuales y colectivos). Pero
esta función de la posesión, sólo se tangibiliza a través de sus atributos como
son el uso y disfrute ejercitados por el poseedor, y es la usucapión la que se
encarga de convertir esa posesión, por la propia fuerza de su funcionalidad,
en derecho de propiedad, con todos los poderes jurídicos que la ley le otorga
al titular (artículo 923 del Código Civil), pasando de esta manera de un he-
cho de contenido económico (posesión) a un derecho (propiedad).
6. La usucapión, sin duda, se fundamenta en el fuerte interés que tiene
el Estado sobre los bienes de producción, antes que en una propiedad inac-
tiva e improductiva mantenida por un propietario negligente e indiferente
8. ALBALADEJO, M., ob. cit., p. 168.

a los intereses de la sociedad, y que lo manifiesta practicando el no uso del

bien. Esta situación se agrava cuando se trata de bienes destinados a las
actividades agrarias (que son de alto interés productivo), es por ello que la
usucapión en estos bienes tiene la connotación de ser especial, por la misma
naturaleza de las actividades económicas y de los bienes.
7. En el caso de la prescripción corta, el usucapiente tiene la necesidad
de perfeccionar o consolidar su derecho de propiedad, con estabilidad fir-
me frente a terceros. Esta modalidad que tiene como objeto perfeccionar la
posesión de buena fe, transformándola en propiedad, está fundada en la
buena fe de haber tomado la posesión como propietario. He aquí, como lo
venimos sosteniendo, que la originalidad de la usucapión corta no está en
el título ineficaz (fue justo hasta antes que el adquirente haya tomado cono-
cimiento de que su transferente no tenía ninguna legitimidad para haberle
transferido el bien), sino en la buena fe del poseedor como propietario. La
falta de este análisis en algunos autores, les ha inducido a creer que la
prescripción adquisitiva corta, es modo derivado.
8. Finalmente la adquisición de la propiedad mediante la prescripción,
como dice CASTAÑEDA9, es de orden público, se la ha creado para dar firme-
9. CASTAÑEDA, J. E., ob. cit., p. 310. El mismo autor expresa, «que la prescripción adquisi-
tiva otorga estabilidad a los derechos reales mobiliarios e inmobiliarios, consolida
situaciones jurídicas»; en efecto, así funciona el tiempo en el Derecho, frente a quien
ha demostrado negligencia e indiferencia sobre un bien que teniendo perfecto cono-
cimiento admite que otro ejerza la posesión como propietario, quien acogiéndose a
la usucapión transforma su situación jurídica de poseedor a la situación jurídica sub-
jetiva de propietario. HIGHTON, argumenta con acierto que la fundamentación de la
prescripción adquisitiva radica en la necesidad de asegurar la estabilidad de la pro-
piedad pues sin la misma la propiedad estaría siempre sujeta a contestación; que se
funda en una presunción de renuncia del dueño derivada del abandono de la cosa y
ejercicio del derecho por parte de otro; y, que la usucapión se asienta en la dificultad
de la prueba. La presunción legal que suple la ausencia de título se llama prescripción
adquisitiva; la presunción legal que cubre la ausencia de recibo se llama prescripción
liberatoria. Para mayor información véase su obra Dominio y usucapión, Edit. Ham-
murabi, Buenos Aires, 1983, p. 136. Cfr. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 360.
La usucapión cobra trascendental importancia en cuanto estabiliza al poseedor como
propietario rodeándole de seguridad jurídica en la posesión y propiedad del bien;
también cobra importancia en el poseedor con justo título y buena fe, que puede
sanear la propiedad viciosa que ha adquirido. El español DE CASTRO GARCÍA, Jaime,
transcribe algunas sentencias sobre la materia, veamos: «La prescripción es institu-
ción necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en
situación de derecho lo que sólo era un mero hecho, ya que sin este medio de propie-
dad y los derechos estarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de
za a los negocios borrando todo rastro de indecisión y de incertidumbre.

De no ser así —continúa el profesor— lo que no tuviera término crearía un
inconveniente estado de alarma y la intranquilidad en la vida social. Tam-
bién se esgrimen como fundamentos de la usucapión, en general, que ésta
es, en primer lugar, mixta, por darse el abandono o conducta negligente
del titular del derecho; en segundo lugar, subjetiva, por la actividad
posesoria del usucapiente; y, en tercer lugar, objetiva, por alcanzar la segu-
ridad del tráfico de los bienes, que exigen titularidad dominial.
336. EFECTOS DE LA USUCAPIÓN. Los fundamentos de la prescripción

adquisitiva de propiedad arriba tratados adquieren suma importancia a
través de los efectos que producen; entre los cuales tenemos:
1. Otorga seguridad jurídica a los derechos patrimoniales, y en especial
a la propiedad, ésta no es sino, la columna vertebral del derecho privado
patrimonial. 2. Consolida la posesión (hecho) transformándola en propiedad
(derecho). 3. Remedia la carencia de pruebas en tracto sucesivo descendente
del derecho de propiedad. 4. Sanciona la desidia, negligencia y el desinterés
del propietario, quien puede tener el derecho, pero no el ejercicio del dere-
cho. Actitud que se hace manifiesta por medio del no uso del bien.
337. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

Son los siguientes:
1. Universalidad de la prescripción. El principio puede circunscribirse a la
pregunta ¿Quiénes pueden usucapir? Desde luego todas las persona natu-
rales o jurídicas que tengan la capacidad para adquirir bienes. Adquirir los
bienes que las personas hayan abandonado y permitido que terceros los
posean por el plazo prescriptorio y con las demás exigencias de la ley mate-
rial (artículo 950 del Código Civil). Los incapaces mayores de edad o me-
nores de edad podrán adquirir a través de sus representantes. Todo posee-
dor que reúna las exigencias legales, está legitimado para usucapir. En lo
que corresponde al objeto de la usucapión, la pregunta es ¿qué bienes no se
lo que constituye su esencia» (S. 12-3-58). «El verdadero fundamento de la usucapión

consiste no tanto en sancionar una conducta negligente del dueño como en otorgar
fijeza y seguridad a las situaciones de hecho no contradichas durante cierto tiempo,
convirtiéndolas en jurídicas en aras de la paz social que el derecho protege» (SS 11-6-
60 y 26-12-61). «La usucapión tiene un fundamento mixto: subjetivo, por darse
abandono o negligencia del titular del derecho y actividad posesoria en el usucapien-
te, y, objetivo para alcanzar la seguridad del tráfico jurídico» (S 23-6-99). Véanse estas
ejecutorias en Código Civil español, Colex, Madrid, 2002, pp. 930-931.
pueden usucapir? Por regla general no se pueden adquirir por prescripción

las tierras de las comunidades campesinas y nativas, las aguas en todos sus
estados —sólido o líquido— (artículo 885, inciso 2, del Código Civil, De-
creto Ley 17752), los bienes del Estado, los bienes declarados patrimonio
cultural de la nación (ley 24047), etc.
2. Legalidad del plazo prescriptorio. Por principio las normas que fijan pla-
zos son de orden público, más si son plazos prescriptorios, sólo la ley pue-
de fijar los plazos para la prescripción (artículo 2000).
3. Seguridad Jurídica. En la doctrina se la tiene como principio que fun-
damenta la usucapión, al respecto conviene aclarar que se trata de un prin-
cipio axiológico (vive en el mundo axio-teleológico del Derecho). El Estado
está en el deber de velar por la seguridad de los ciudadanos frente al patri-
monio que ostentan, garantizándoles el derecho de propiedad y su titula-
ción. El modo prescriptorio para adquirir la propiedad resulta siendo el
más idóneo, por la propia seguridad jurídica que invariablemente ofrece la
cosa juzgada (supra 330).
4. La irrenunciabilidad. Hemos establecido que la normatividad sobre la
prescripción es preponderantemente de orden público, de ahí la
irrenunciabilidad del derecho a prescribir. A pesar que la usucapión se en-
cuentra legislada en un Cuerpo Legal de derecho privado, está sometida a
normas imperativas, por ser de orden público, como las que establecen los
plazos para usucapir.
La irrenunciabilidad es principio de carácter general que sustenta la
institución de la prescripción, y se encuentra positivizado en el numeral
1990 de nuestro Código Civil, cuyo contenido literal es como sigue: «El
derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinando a
impedir los efectos de la prescripción». Si el derecho a prescribir no fuera
irrenunciable, resultaría fácil pactar en un contrato que el poseedor no po-
drá acogerse a la prescripción o establecer que «las partes renuncian a toda
prescripción», si así fuese la prescripción devendría en inútil como también
su propia regulación positiva. En cuanto a los incapaces ¿pueden éstos, re-
nunciar a la prescripción por medio de sus representantes?, absolviendo la
interrogante veremos que así como se requiere, para la enajenación de un
bien, de la autorización judicial, de igual modo también para la renuncia se
requerirá de dicha autorización judicial. Sin embargo, al hablar de la renun-
cia a la prescripción (artículo 1991 del Código Civil), nos referimos a la
prescripción ya ganada, que puede operar expresa o tácitamente.
5. La prescripción sólo es a petición de parte. Es también principio general
que la prescripción sólo opera a petición de parte interesada, lo que indica
que no hay prescripción adquisitiva ni extintiva declarada de oficio por el

Juez, así lo establece el artículo 1992 del Código Civil, en cuanto expresa:
«El Juez no puede fundar su fallo en la prescripción si no ha sido invocada».
La usucapión es siempre invocada, mediante el ejercicio del derecho de
acción con la pretensión de prescripción adquisitiva de propiedad (puede
acumularse con la cancelación del asiento de inscripción, en el supuesto que
el bien se halle inscrito a nombre del demandado).
338. CARACTERÍSTICAS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. El modo

de adquirir la propiedad mediante la usucapión, tiene caracteres singulares
precisamente por el modo, el plazo y el hecho de cómo se debe ejercer la
posesión para usucapir. Los caracteres son:
1. Modo originario (mobiliario e inmobiliario). La doctrina y la ley son uná-
nimes al establecer que la usucapión corta con justo título y buena fe, es una
de las modalidades originarias de la prescripción adquisitiva, como lo es
también la denominada prescripción larga o extraordinaria (infra 344.1).
Para algunos la corta es modo derivado, porque toman como base el justo
título, pero no toman en cuenta que ese «justo título», sólo tuvo vigencia
hasta que el adquirente llegó a saber, que su transferente del bien no tenía
derecho para haberle transferido, y como consecuencia, el supuesto nego-
cio jurídico resultó automáticamente siendo ineficaz. La originalidad, para
nosotros —lo reiteramos—, radica fundamentalmente en la buena fe del
adquirente, con la que siempre ejerció la posesión, es la que prevalece
sobre la invalidez del título.
2. No es onerosa. Se sostiene que la adquisición de la propiedad mediante
la usucapión es a título gratuito, en efecto así es, porque no exige ningún
pago o resarcimiento pecuniario. La relevancia jurídica de la prescripción
adquisitiva está en la naturaleza jurídica de la posesión que se constituye en
el nacimiento, contenido y fundamento de un derecho: la propiedad. En suma,
nada hay por pagar al anterior propietario, fue el tiempo el encargado de
barrarlo, y si existiera asiento de inscripción registral a su nombre, debe ser
cancelado, procediéndose a la primera inscripción a nombre del usucapiente.
3. El decurso prescriptorio debe ser ininterrumpido. La posesión ad usucapionem
se caracteriza por no tolerar interrupción alguna en la continuidad del tiem-
po, la que debe ser desde el inicio de los actos posesorios hasta el culmen del
plazo exigido por la ley (cinco o diez años). Empero, se habla de la disconti-
nuidad como acto propio del poseedor que deja de ejercer actos posesorios,
y de la interrupción por hechos provocados por un tercero, que generalmen-
te es el propietario. Se pueden dar los casos de una interrupción natural por
la pérdida o privación de la posesión o también por la notificación personal
con la demanda o por el reconocimiento del derecho del propietario por el

poseedor; esta interrupción se denomina, civil (infra 353).
En la doctrina también se habla de otras características10 de la pres-
cripción adquisitiva, como son: 1. La Posesión continua; 2. La posesión no
interrumpida; 3. La posesión pacífica y pública; y, 4. La posesión para sí o
como propietario. Se entienden estos presupuestos para la configuración
de la prescripción adquisitiva o usucapión sea la corta u ordinaria o la larga
o extraordinaria.
339. OBJETIVOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. La usucapión

persigue objetivos concretos como corresponde a la naturaleza propia de
los derechos reales, entre los cuales, podemos mencionar los siguientes:
1. Transformar el hecho de la posesión en el derecho de propiedad. Si partimos
de la naturaleza jurídica de la posesión, podremos entender que constituye
jurídicamente el nacimiento, el fundamento y el contenido de un derecho:
el de propiedad. Conocido es que del hecho (posesión) nace el derecho
(propiedad); siendo así, se advierte que el elemento vital de la propiedad
es la posesión (uso y goce del bien) y su ejercicio efectivo por el transcurso
del tiempo está fijado por la ley, todo ello dará lugar a la mutación jurídica
de aquel hecho en derecho (propiedad), por medio de la usucapión (y esto
constituye la originalidad de la usucapión, propiamente de la extraordina-
ria o larga). En la prescripción, juega un papel importante la dualidad he-
cho-derecho (usucapión es convertir el hecho en derecho).
2. Perfeccionar el título de propiedad. Este objetivo es propio de la usucapión
corta u ordinaria contenida en la segunda parte del artículo 950 del Código
Civil; establece que tratándose de bienes inmuebles «se adquiere a los cinco años
cuando median justo título y buena fe»; en el caso de bienes muebles el plazo es
de dos años, si hay buena fe. Hay justo título porque el adquirente obra de
buena fe; y hay buena fe en el contrato que fue otorgado por quien se creyó que
10. BORDA, Guillermo., ob. cit., p. 202. El autor además, caracteriza a la posesión ad usucapionem,
y no propiamente a la prescripción adquisitiva, expresando: a) ante todo, debe poseerse la
cosa a título de dueño (nosotros la tenemos como presupuesto para el ejercicio de la
prescripción adquisitiva); b) en segundo lugar, la posesión debe ser continua, no inte-
rrumpida. Entendiéndose por posesión continua aquella que importa el ejercicio normal
de los derechos del propietario (esta característica, la tomamos como presupuesto para el
ejercicio de la usucapión); c) que la posesión sea pública y pacífica (de igual modo para
nosotros es requisito para acogerse a la usucapión). Aquí cabe insistir, que en esencia, la
usucapión gira bajo las condiciones convergentes de: la posesión efectiva, directa, pacífica,
pública y como propietario, por el plazo ininterrumpido que establece la ley.
era el propietario. El perfeccionamiento del título se funda en el ejercicio efectivo

de la posesión por el plazo establecido en la ley, y el comportamiento del sujeto
poseedor como propietario o para sí (animus domini), en acto de buena fe.
3. La obtención del título como prueba del derecho de propiedad. El derecho de
propiedad exige constar en un documento pleno, fehaciente e indubitable,
toda vez que este derecho sólo puede ser acreditado mediante un título. Se
sostiene en la doctrina y en la jurisprudencia que la propiedad debe ser acre-
ditada en tracto sucesivo descendente, a partir del propietario más remoto o
antiguo hasta el actual propietario, es decir, llegar a demostrar el tracto suce-
sivo dominial. Los romanos denominaron a esta forma de probanza del de-
recho de propiedad «diabolica probatio». La usucapión como uno de los modos
de adquirir la propiedad pone solución a esta forma de probanza, sin que sea
necesario recurrir al tracto sucesivo, toda vez que es modo originario.
4. Crear seguridad jurídica. ¿Cuándo se da exactamente la seguridad jurí-
dica en la usucapión? Desde nuestro punto de vista, y considerando que
hablamos de seguridad jurídica en el otorgamiento del derecho real de
mayor trascendencia (la propiedad), sólo cuando interviene el Poder Judi-
cial, y a través de un proceso sustanciado en forma y de acuerdo a ley, esto
es, mediante la declaración jurisdiccional con categoría de cosa juzgada, de
conformidad con el artículo 952 del Código Civil. Por consiguiente, la pres-
cripción adquisitiva o usucapión requiere de un proceso judicial. No cree-
mos en la prescripción adquisitiva en la vía administrativa como ocurre
con el Decreto Legislativo 667 (predios rurales) mediante la adquisición de
la propiedad agraria por la vía administrativa con inscripción registral. Como
acto administrativo registral, no ofrece plena seguridad jurídica, porque en
todo caso estaría sometido dicho acto al transcurso del tiempo para que
pueda prescribir extintivamente la nulidad o la cancelación del asiento de
inscripción, éstas pretensiones prescriben extintivamente a los diez años,
en todo caso, habría que esperar el transcurso prescriptorio, porque la nu-
lidad y la cancelación, estarían latentes a favor del propietario anterior con
dominio inscrito11. La seguridad jurídica que la usucapión produce con so-
11. Al parecer este problema está superado con la vigencia de la ley 27584, Ley General
del Proceso Contencioso Administrativo, que en su artículo 3 establece la exclusivi-
dad del proceso contencioso administrativo, y por ella, el que toda actuación de la
administración pública únicamente pueda ser impugnada en el proceso contencioso
administrativo con la única situación excepcional que son los casos en que se pueda
recurrir a los procesos constitucionales. Y en cuanto a la nulidad de un acto jurídico
administrativo como es una inscripción registral se establece en el artículo 17, inciso
5, de la ley en mención, que la demanda de nulidad del acto jurídico a que se refiere
lidez, es a través de una sentencia con categoría de cosa juzgada, investida

por su inmutabilidad e invariabilidad.
340. NATURALEZA JURÍDICA DE LA USUCAPIÓN

En la doctrina existe opinión mayoritaria en que la usucapión es un
modo originario de adquirir la propiedad de los bienes muebles o inmuebles,
teniendo como fundamento el tiempo, la posesión y el plazo que la ley
establece («sine possessione usucapio contingere non potest» y «Tantum praescriptio
possessum). Pero cabe formularse la pregunta: ¿La usucapión corta u ordina-
ria es realmente un modo originario, si se tiene en cuenta que la ley exige
un justo título para usucapir? Para algunos se trata de una prescripción
adquisitiva derivativa, así lo creen ENNECCERUS, RUGGIERO, CASTAÑEDA, CUA-
DROS, entre otros; en cambio la prescripción larga o extraordinaria es un
modo originario, porque no requiere de ningún título ni de la buena fe,
para transformar el hecho de la posesión en derecho de propiedad, aquí
basta el ejercicio de la posesión para sí y por el plazo de diez años continua-
dos. No olvidemos que uno de los efectos sustanciales que genera la pose-
sión es la usucapión, en ella (posesión) radica la esencia de una de las moti-
vaciones para la originalidad de la prescripción corta. La mayoría de los ius
realistas consideran que la usucapión corta es un modo originario, afirman
además, que ésta no se funda en el supuesto «derecho» del transferente, y
si hubo transferencia, quedó sin validez alguna.
Para nosotros la usucapión corta es modo originario, y nuestra adhe-
rencia, a esta posición, está bajo la razonable argumentación de que el justo
título obtenido en acto de buena fe, tuvo vigencia hasta que se llega a
descubrir que el transferente obró de mala fe, es decir, se ejecutó la trans-
ferencia, pero sobrevinieron causas para que carezca de validez; porque se
descubrió con certeza que el transferente no tenía ningún derecho, y es
desde ese momento que termina el justo título, para prevalecer la posesión
de buena fe del adquirente, fundada en la equidad como constitutivo óntico
de justicia. Se trata del ejercicio de la posesión efectiva y continuada por el
el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil, deberá ser interpuesta dentro del plazo de
tres meses cuando se trata de acto jurídico administrativo, a lo que la propia norma se
ocupa de aclarar, que el plazo referido es de caducidad. Por lo que, si se tiene en
cuenta que la prescripción adquisitiva administrativa según el Decreto Legislativo
667 se consuma con la inscripción registral de la propiedad, y que ésta, de conformi-
dad con el artículo 2012 del Código Civil, se presume, sin admitirse prueba en
contrario, conocida por toda persona, bastará que transcurra en plazo de caducidad
para que genere seguridad jurídica.
plazo legal bajo el aura de la buena fe, es decir, creyendo firmemente el

adquirente que su posesión es como propietario (animus domini). Tanto es
así, que para la prescripción corta de muebles sólo se exige la bueba fe.
Se advierte que pervive incólume la buena fe, junto al ejercicio de la
posesión para sí, estos son los fundamentos que le sirven al prescribiente
para perfeccionar no propiamente el título, sino, la posesión ejercida de
buena fe y como propietario. No creemos que se pueda perfeccionar un
título otorgado por quien carecía del derecho subjetivo de propiedad o que
no gozaba, en el momento de la transferencia, de la representación o la
capacidad suficiente para enajenar el bien.
En suma, la prescripción corta no está fundamentada propiamente en
el título, sino en la posesión para sí y la buena fe. La calidad de «justo
título» se mantuvo hasta que fue advertida la mala fe del transferente, y
pasar a tener la calificación de documento nulo y por ende ineficaz. La
naturaleza jurídica de la usucapión, llámese corta o larga, radica en que es,
en cualquier caso, modo originario de adquirir la propiedad mobiliaria o
inmobiliaria, de lo contrario no estaríamos hablando de usucapión.
341. PRESUNCIONES A FAVOR DEL POSEEDOR AD USUCAPIONEM. Las

presunciones legales se entienden como aquellas normas jurídicas que dan
por verdaderos determinados supuestos de hecho, ya sea de manera absolu-
ta o relativa (supra 147). Tenemos las presunciones legales denominadas:
1. Presunción iuris et de iure (de pleno derecho) o presunción de dere-
cho, mediante la cual se consideran determinados hechos como verdade-
ros. No admiten ninguna prueba en contrario, su valor es pleno o indiscu-
tible, por lo que, tiene el carácter de absoluta. 2. Presunción iuris tantum
(prueba en contrario), presunción simple o relativa, confiere a las situacio-
nes o hechos un valor relativo, o sea, mientras no se pruebe lo contrario.
342. PRESUNCIONES VINCULADAS A LA POSESIÓN AD USUCAPIONEM.

Entendemos que la posesión ad usucapionem tiene íntima vinculación con la
propiedad, siendo así, tenemos las presunciones siguientes:
1. Presunción de propiedad. El poseedor es reputado propietario mientras
no se pruebe lo contrario (artículo 912 del Código Civil), se trata de una
presunción iuris tantum. 2. Presunción de posesión de los accesorios. La posesión
de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios. La posesión de un
inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se encuentren adjuntos
a él (artículo 913 del Código Civil). Se trata de una presunción iuris tantum. 3.
Presunción de buena fe del poseedor. Se presume la buena fe del poseedor, salvo
prueba en contrario. La presunción de buena fe, no le favorece al poseedor

del bien que se encuentre inscrito a nombre de otra persona (artículo 914 del
Código Civil). Es una presunción iuris tantum. Recordemos que la buena fe
no se prueba, sino la que debe ser probada es la mala fe, porque aquella se
presume. 4. Presunción de continuidad de la posesión. Si el poseedor actual prue-
ba haber poseído anteriormente se presume que poseyó en el tiempo inter-
medio, salvo prueba en contrario (artículo 915 del Código Civil). Es una pre-
sunción iuris tantum. Se trata de una presunción valiosa para los efectos de la
posesión continuada, que exige la usucapión (artículo 950 del Código Civil).
343. OTRAS PRESUNCIONES. Existen también otras presunciones relacio-

nadas a la posesión, y que tienen ingerencia en la usucapión, como las si-
guientes:
1. El que posee por otro se presume que posee siempre para éste, v. gr.,
el arrendatario posee para el arrendador, el anticresista acreedor posee
para el anticresista deudor, etc. (estos carecen de toda legitimidad activa
para usucapir, no son poseedores como propietarios o para sí).2. Nadie
puede cambiar por sí mismo el título de su posesión.3. Probada la posesión
antigua se presume la actual. Trata de acreditar la posesión continua.4. Pro-
bada la posesión actual se presume la antigua. Igualmente esta presunción
tiene relación con la continuidad posesoria o del decurso posesorio.5. Se
presume que todo poseedor puede usucapir, salvo prueba en contrario. Es
decir, quien ejerce posesión de un bien puede prescribir adquisitivamente,
pero no todo poseedor puede invocarla.
TÍTULO II
PRESUPUESTOS DE LA USUCAPIÓN
344. PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Algunos los tratan como elementos. La
elaboración del esquema que presentamos tiene razones prácticas y teóri-
cas; veamos:
344.1. En bienes inmuebles.
344.1.1. Presupuestos para la prescripción adquisitiva corta u ordinaria.
1.1. Ejercicio efectivo de la posesión (actos posesorios).
1.2. Ejercicio de la posesión como propietario (ad usucapionem).
1.3. Plazo continuado o ininterrumpido de cinco años.
1.4. Justo título y buena fe.

1.5. Posesión pacífica y pública.
344.1.2. Presupuestos para la prescripción adquisitiva larga o extraor-
dinaria.
2.1. Existen presupuestos comunes para ambas (la corta u ordinaria y
la larga o extraordinaria), los cuales hemos indicado precedentemente en
los puntos 1.1., 1. 2., y, 1.5. Siendo así, complementamos, para la usucapión
larga, el presupuesto siguiente:
2.2. Plazo continuado e ininterrumpido de diez años.
344.2. En bienes muebles.
344.2.1. Presupuestos para la prescripción corta.
1.1. Posesión efectiva de dos años continuados.
1.2. Ejercicio de la posesión como propietario.
1.3. La buena fe.
1.4. Posesión pacífica y pública.
344.2.2. Presupuestos para la prescripción larga.
Los presupuestos comunes para la prescripción corta y larga de bienes
muebles son los consignados en los puntos «1», «1.2.», «1.4.», con excepción de
la buena fe (1.3.) y el plazo (1.1.), el cual para la prescripción adquisitiva larga
de bienes muebles es de cuatro años; en ésta no se requiere de la buena fe.
345. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA CORTA (ORDINARIA)
346. PREMISA. La usucapión corta u ordinaria acoge en su regulación positiva

al poseedor ad usucapionem con justo título y buena fe, con el objeto de perfec-
cionar o consolidar el título, lo que evidencia que, no se trata de cualquier
poseedor, sino de uno con justo título y buena fe. Esta situación genera rápida-
mente la siguiente pregunta de rigor: ¿qué es «justo título»? La respuesta, para
HIGHTON, es que justo título es «todo acontecimiento que hubiese investido del
derecho al poseedor, si el que lo ha dado hubiese sido señor de la cosa». Por su
parte afirma LÓPEZ DE ZAVALÍA: «sabemos que el justo título, para la prescrip-
ción breve, es un negocio jurídico que tiene ciertas bondades y presenta ciertos
defectos que la usucapión está destinada a corregir». En nuestro saber, es la
calidad del justo título que va acompañada del principio de la buena fe.
347. PRESUPUESTOS. Desbrozamos del artículo 950 del Código Civil, los
siguientes:
a). Ejercicio efectivo de la posesión ad usucapionemb). Posesión como

propietario o para sí
c). Transcurso continuado del plazo legal prescriptorio (cinco años)
d). Justo título
e). Buena fe
f). Posesión pacífica y pública
347.1. Ejercicio efectivo de la posesión. Es uno de los presupuestos de obser-
vancia general (para las prescripciones corta y larga). Se requiere para acoger-
se a la usucapión, que el poseedor ejerza materialmente la posesión directa y
efectiva, desplegando la calidad de propietario o como propietario por el lap-
so que establece la ley. Recordemos que la posesión es la inherencia sujeto-bien
(relación real), con el fin de su utilización económica. La posesión pertenece a
la esencia misma de la usucapión, es el elemento que le da vida jurídica encami-
nada a la propiedad. El empleo de la palabra «efectiva» se traduce jurídica-
mente en el uso y goce real del bien, es así como debe tenerse aquella inheren-
cia de la posesión-efectiva. Por consiguiente no es posible usucapir sin la pose-
sión, porque no habría la posibilidad de transformar el hecho en derecho.
La posesión de inmuebles urbanos frente a la de predios agrarios12 o
rurales, adquiere una diferenciación muy marcada, diríamos casi absoluta,
12. La posesión de predios destinados a las actividades agrarias principales o conexas, por la
misma naturaleza de las cosas, por la misma presencia del sujeto agricultor, del ciclo de
producción de vida vegetal o animal, y la exigencia connatural de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, nada tiene de «posesión civil», siendo indiscutiblemente
así, requiere con la amplitud científica del derecho agrario, de una normatividad especial.
Frente a esta connotación de la posesión agraria las normas del derecho común se pier-
den por ineficaces o por pretender regular lo que no debe y no puede hacerlo. El legislador,
el juzgador o el gobernante al no estar avisado de los grandes avances del Derecho
agrario en las dimensiones del mercado agrícola (nacional e internacional), de la agricul-
tura ambiental y ecológicamente equilibrada (sanidad agraria), y de su trascendental
instrumentalidad para el desarrollo integral del país (de todo país, con la gran posibili-
dad de diversificar la industria y por ende la creación masiva de trabajo, etc.), todavía
siguen pensando que agricultura (y sus grandes avances científicos y tecnológicos: la
biotecnología agraria —especies transgénicas—, bioseguridad agraria, bioética agraria,
etc,) es Código Civil. La ciencia del Derecho, hace mucho ha superado la dogmática de «la
posesión» o de «la propiedad», para pasar (en plural) a «las posesiones» y «las propieda-
des» (PUGLIATTI, JOSSERAND, CARROZZA, ZELEDÓN). La actividad agraria, que como dice CARROZZA,
es «el ciclo biológico de cultivo de vegetales y la cría de animales…»; jurídicamente se
sintetiza en el instituto de la posesión agraria, pues, donde no hay actividad agraria (ciclo
biológico de contenido económico - productivo destinado al consumo humano), no hay
posesión agraria y por tanto se da la imposibilidad de invocar la presencia de esta
en cuanto a la concepción jurídica de la posesión agraria frente a la urbana,

como el elemento sustancial e imprescindible de la usucapión. Lo que quere-
mos expresar es, que los actos posesorios en los predios agrícolas necesaria-
mente deben consistir en el cultivo de vegetales o la cría de animales, con la
directa colaboración del hombre agricultor o criador, es más, habrá sólo po-
sesión en materia agraria (posesión agraria), únicamente cuando haya la pre-
sencia de la actividad económico-productiva; sin esta actividad (explotación
económica) en el predio, sencillamente no habrá posesión, y por tanto, tam-
poco usucapión. Los hechos como las construcciones, instalaciones, cercos,
amojonamientos, etc., en la configuración de la posesión agraria, sólo son
considerados como complementarios de la actividad principal, tales hechos
por sí solos, no constituyen posesión agraria, así lo establecía la cuarta parte
de la Quinta Disposición Especial del derogado Decreto Ley 17716, repetida
ahora, en el artículo 22 del Decreto Legislativo 667. En consecuencia, para
que haya posesión agraria, debe traducirse necesariamente en la explotación
económica del suelo con el cultivo de vegetales o la cría de animales.
En la práctica se advierte que los jueces llegan a declarar fundada la
pretensión de prescripción adquisitiva de propiedad de predios agrarios,
sin observar la ley especial sobre la materia, y sin la constatación de los
actos posesorios de contenido económico productivo (cultivos o cría de
animales), mediante una inspección judicial, la cual requiere de una termi-
nología técnico-agraria propia. Esta actitud del juzgador es provocada por
el desconocimiento de la materia, y se justifica porque no está avisado en la
posesión especial agraria desde la Universidad.
No toda posesión es idónea para la usucapión, como no toda situación
jurídica del sujeto poseedor resulta pertinente para hacerlo sujeto usucapiente.
Así, por ejemplo, la posesión ejercida en inmueble de naturaleza inalienable
posesión, lo contrario significa sencillamente el abandono agrario, el cual debe ser san-
cionado con rigor, por las leyes agrarias (con la declaración de abandono de oficio o a
petición, debiendo revertir a dominio del Estado). Sobre el particular véase GONZÁLEZ
LINARES, Nerio, Temas de derecho agrario contemporáneo, Mercantil, Cusco, 1991.
La noción legal de la posesión agraria, actualmente se halla en los artículos 22 y 27 del
Decreto Legislativo 667; los artículos 5 y 6 del Decreto Legislativo 653, pese a su
redacción o elaboración deficientes, nos hablan de una «explotación económica de
predio rural», «cementeras de plantaciones de cultivo» (debió decir cultivo de vege-
tales), «de crianza de ganado (debió decir de crianza de animales), asimismo regula
sobre las actos posesorios complementarios, que sin ser propiamente actos poseso-
rios agrarios, se consideran como complementarios de ellos (v. gr., cercos,
instalaciones, amojonamientos, construcciones, etc.).
no sirve para la prescripción adquisitiva porque esta clase de bienes no están

en el comercio de los hombres. Asimismo no todo poseedor puede recurrir a
la usucapión, como ocurre con el arrendatario, usufructuario, etc. En todo
caso la usucapión sólo debe fundamentarse en la posesión ejercida para sí
(como propietario), que sea actual, directa y efectiva.
347.2. Bienes susceptibles de posesión ad usucapionem. Por regla ge-

neral todo bien mueble e inmueble, cuando jurídicamente resulte posible,
se puede adquirir por prescripción13. Es decir son susceptibles de usucapión
todos los bienes que están en el comercio de los hombres (in comercium); los
bienes de dominio público son jurídicamente imposibles para la usucapión.
En consecuencia, los bienes para usucapir sólo podrán ser aquellos que
sean susceptibles de apropiación o de propiedad privada pertenecientes a las
personas naturales o jurídicas de derecho privado. En cambio los bienes de
dominio del Estado (v. gr., las tierras eriazas —Decreto Legislativo 653— las
tierras ribereñas, álveos, márgenes de ríos, arroyos, etc. —artículos 1 y 5 del
Decreto Ley 17752 Ley General de Aguas), son propiedades imprescriptibles
e inalienables, por ende no son susceptibles de usucapión. Asimismo existen
bienes que no se pueden adquirir por prescripción, porque resultan ser
inalienables o imprescriptibles por declaración expresa de la ley, por ejem-
plo, las tierras de las comunidades campesinas no pueden ser adquiridas por
prescripción (artículo 89 de la Constitución del Estado, leyes 24656 y 24657).
13. Los bienes susceptibles de usucapir son los de dominio privado, con otra palabras,
son objeto de la usucapión todos los bienes muebles o inmuebles que pueden adqui-
rirse por actos inter vivos o mortis causa. Nuestro Código Civil, no cuenta con norma
alguna que determine los bienes que son usucapibles. En la legislación comparada la
ubicamos en el artículo 3952 del Código Civil argentino, que a la letra dice: «Pueden
prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una adqui-
sición». CASTAÑEDA, sobre los bienes susceptibles de usucapir, expresa que «sólo se
puede adquirir por usucapión aquello que puede ser objeto de posesión. La prescrip-
ción funciona sobre lo que se posee», ob. cit., p. 314. Lo bienes que pueden ser objeto
de posesión ad usucapionem, son todos los que están en el comercio de los hombres —
in comercium—. Al respecto el artículo 437 del Código Civil español dice: «Sólo
pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropia-
ción». Lo cierto es que por la usucapión no pueden adquirirse más derechos que los
reales, carácter que no tienen los emanados de un contrato, v. gr., el mutuo, aquí
existe una obligación (pago del mutuo), pues la obligación nace de la ley o de la
autonomía de la voluntad privada, y nadie puede hacerse deudor o acreedor por
usucapión. En cuanto a los sujetos de la usucapión, pueden adquirir bienes por este
modo los sujetos que tienen la capacidad para adquirir bienes por los demás modos
(derivados).
347.3. Posesión como propietario. Todos los actos posesorios materiales deben
ser ejercidos por el poseedor con la actitud propia del comportamiento de cual-
quier propietario. Surge aquí el elemento del animus domini de la posesión, el
cual nos hace entender que no basta una posesión cualquiera, sino sólo la que se
ejerce con la intencionalidad de comportarse como propietario o para sí. En
consecuencia, ¿cómo debe ser conducida la posesión para usucapir? La respuesta
sencillamente es ejerciendo la posesión animus domini. La posesión, como dice
SALVAT14, es palabra cuyo significado técnico es precisamente el de una posesión
a título de dueño. A ello podemos agregar, que el ejercicio posesorio material-
mente se debe desplegar de manera efectiva y real para acogerse a la usucapión.
Es preciso esclarecer la disimilitud que existe entre los conceptos po-
seedor a nombre ajeno y poseedor a nombre propio o titular del derecho
real. El primero, es el que reconoce a otro como propietario del bien que
posee, actúa por su cuenta y al mismo tiempo reconoce a otro como dueño,
v. gr., el arrendatario, el anticresista acreedor, el superficiario, el usufruc-
tuario, etc.; quienes dicho sea de paso, jamás podrán acogerse a la usucapión
en ninguna de sus clases. Una cosa es carecer de animus domini, y otra ser
poseedor en nombre ajeno. ¿Qué pasaría si el demandante que instó la pre-
tensión de usucapión estando en pleno proceso judicial reconoce que el
demandado es el propietario del bien inmueble? ¿será una renuncia al de-
recho de prescripción? Creemos que esa declaración o afirmación sólo es el
reconocimiento del poseedor que nunca ejerció la posesión como propieta-
rio, sino reconociendo al demandado como al titular del derecho de pro-
piedad. Declaración que la tomará el Juez como asimilada (artículo 221 del
Código Procesal Civil).
Los copropietarios no pueden usucapir todo ni parte del bien común,
porque no existe el ejercicio de la posesión para si o con exclusividad del
bien, porque además, el copropietario mantiene la posesión para todos y
desde luego para él, a ello se suma que en la copropiedad sólo existen
derechos y acciones para cada copropietario, no hay áreas físicamente de-
terminadas; siendo así la posesión es para todos e indeterminada.
14. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino - derechos reales, t. I, Buenos Aires,
1951, p. 917. La posesión para prescribir, dice el autor, «debe ser a título de dueño, es
decir, una posesión en el concepto técnico de la palabra o posesión con animus domi-
ni», ibídem. Lo que debe quedar sin duda alguna es, que sólo puede usucapir aquel
que ha mantenido la posesión del bien como lo haría el mismo dueño, lo que signi-
fica que el poseedor ad usucapionem no debe reconocer ni mantener relación con
tercero a quien se le reconozca como a propietario, es por eso que se dice que no todo
poseedor puede usucapir.
347.4. Transcurso continuado del plazo prescriptorio. Ejercer la pose-

sión ininterrumpidamente es exigencia legal para adquirir el bien por
usucapión. La posesión ininterrumpida es la continuada o mantenida sin nin-
guna alteración o interrupción del decurso prescriptorio. La posesión puede
sufrir formas de interrupción sea por hechos propios del poseedor (dejar de
ejecutar actos posesorios, abandonar o perder el bien) o por acción de terce-
ros (la privación de la posesión). Según BORDA15, posesión continuada es «aque-
lla que importa el ejercicio normal de los derechos del propietario, lo que
está claro —dice el autor— no significa la necesidad de ejercer ininterrumpi-
damente actos de posesión, de lo que se trata, repetimos, es de comportarse
respecto de la cosa como lo hace normalmente el propietario». El tiempo que
jurídicamente se traduce en el plazo, es el presupuesto connatural a la
usucapión, y es que la prescripción, sea para adquirir o extinguir derechos y
obligaciones, es a fin de cuentas ese fenómeno fáctico regulador de la dura-
ción de las cosas: el tiempo.
La usucapión corta u ordinaria exige que la posesión actual, efectiva y
continuada sea no menor de cinco años (segunda parte del artículo 950 del
Código Civil). Posesión continuada e ininterrumpida, porque si se produje-
ra su discontinuidad se viciaría alterando totalmente el decurso del plazo
(cinco años) e imposibilitando la adquisición de la propiedad, por prescrip-
ción. El plazo breve que le asigna la ley a esta clase de prescripción, se basa
en el justo título y la buena fe, con los cuales se debe ejercer la posesión ad
usucapionem, operando el plazo prescriptorio desde el inició de la ejecución
de los actos posesorios materiales en el bien.
La comisión Revisora del Código Civil, propone que la adquisición origi-
naria de la propiedad de los bienes por usucapión sea sólo con el transcurso de
dos y cuatro años. A nuestro juicio estos términos atentan a la seguridad jurí-
dica con la que la propiedad debe hallarse siempre investida. No debe olvidar-
se que la propiedad sin la seguridad que el derecho le debe, estaría abierta al
abuso de quien funja tener la posesión con o sin justo título o mala fe.
El hecho de reducir a la expresión mínima el tiempo para usucapir, como
insinúa la Comisión, es negar la realidad del poseedor urbano o rural. El
elemento fáctico del tiempo en la usucapión es vital, pero sin reducirlo a lo
15. BORDA, G., ob. cit., p. 202. El curso del tiempo está conectado al curso de la prescripción.
En la doctrina se expresa que «la propiedad se adquiere cuando el último día del
plazo termina». Pero, es bueno recordar que ninguna prescripción, sea adquisitiva o
extintiva, opera de oficio o de pleno derecho, sino deben ser invocadas (artículo 1992
del Código Civil). El decurso prescriptorio debe ser ininterrumpido o como dice la
ley «…mediante la posesión continuada…» (artículo 950 del Código Civil).
ridículo; poco más y la Comisión prescinde del transcurso del tiempo para
usucapir.
347.5. Justo título. Es el presupuesto propio de la usucapión corta u

ordinaria. Se argumenta que si se pacta un negocio jurídico (compraventa,
permuta, dación en pago, etc.) en acto de buena fe y a título oneroso, con
el pleno y firme convencimiento de haber adquirido un bien de acuerdo a
ley y de quien fue su legítimo dueño, estamos ante un adquirente con
justo título16. Esta es la premisa de la que debe partir el concepto de justo
título.
16. Los MAZEAUD (ob. cit., p. 212.), se formulan la pregunta siguiente: ¿Qué significa este
requisito de la adquisición con justo título, que se designa más sencillamente el
requisito del «justo título»? Según los autores la expresión está mal elegida, por
prestarse a confusión, tanto más que no existe en el Código francés definición de
justo título (tampoco en nuestro Código). El «título» (de adquisición) es un acto
jurídico. Contrariamente a lo que el término sugiere, no se trata pues, de un
escrito o documento, de un instrumento; sino de un negocio jurídico, de un nego-
tium. Ese acto jurídico debe ser un acto cuya finalidad consista en transmitir la
propiedad u otro derecho real: una acto traslativo. La venta, la permuta, la dación
en pago, la donación, el legado singular, son actos traslativos. El justo título es un
acto cuya finalidad consiste en transmitir la propiedad, pero que no la ha trans-
mitido: un título de adquisición ineficaz, en el sentido de que no ha llegado a
adquirir nada. Por eso es enojoso calificarlo de justo. En realidad no es conforme
con las reglas de derecho; y por no serlo, no puede, por sí solo, transmitir la
propiedad.
Para nosotros la calificación de «justo título», tiene vigencia sólo hasta cuando el
adquirente llega a conocer que su transferente no tenía derecho o facultad para haber-
le transferido, de allí tiene fuerte vigor la buena fe o la posesión de buena fe. Sobre
este requisito que exige la usucapión breve pueden verse: LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV,
pp. 144-145; CUADROS VILLENA, para quien el justo título «se caracteriza por: a) debe ser
causa eficiente para transmitir el dominio (…); b) el enajenante no debe ser dueño del
derecho de propiedad que transmite (…); c) el enajenante no debe tener capacidad
para hacer la transmisión siendo dueño», ob. cit.,. 2do. p. 416. Es bueno advertir que,
cuando se habla de justo título estamos haciéndolo en sentido material como acto o
negocio jurídico, por tanto debe reunir los requisitos que exige el artículo 140 del
Código Civil; es decir, debe tratarse de uno justo y verdadero, o como dice PUIG
BRUTAU, «…no sólo que el título sea verdadero, es decir, que tenga existencia real sino
que sea válido. Pero indudablemente no podrá tratarse de una absoluta validez y
eficacia porque, en semejante caso, el adquirente sería sin más propietario de la cosa
adquirida y no debería recurrir a la usucapión», ob. cit., t. III, vol. I, p. 367. A lo dicho
podemos agregar, que si la transferencia es otorgada por el legitimado a enajenar
(propietario), la usucapión breve no tendría objeto.
Nuestro ordenamiento civil, en el artículo 168, expresa: «El acto jurídi-

co debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y
según el principio de la buena fe». Normativa que en caso de transferencia
onerosa debe concordarse con los artículos 1272, 1361 y 1362 del Código
Civil; y si hablamos de justo título es en razón de que nació revestido de
buena fe como acto o negocio jurídico, y creyendo el adquirente que le
transfirió el verdadero dueño del bien.
En el derecho civil moderno se trata de tutelar al adquirente de buena
fe y a título oneroso, como si la transferencia hubiera provenido de su
titular. De aquí surge que dicho presupuesto se constituya en consustancial
a la usucapión corta. Porque en ella el origen de la posesión está en la exis-
tencia de una relación jurídica de naturaleza real a través de un negocio
jurídico, que es causa de adquisición posesoria, que prolongada en el tiem-
po (cinco años) permite adquirir la propiedad. Pero básicamente fundada
en la buena fe.
El Código Civil peruano, no contiene una norma legal que precise el signi-
ficado conceptual de justo título para la prescripción adquisitiva; en cambio, el
Código Civil argentino lo define en su artículo 4010, en los términos siguien-
tes: «El justo título para la prescripción es todo título que tiene por objeto
transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades
exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de
quien emana». Esta definición legal se ajusta al sistema adoptado para el per-
feccionamiento de la transferencia de bienes inmobiliarios, es por ello que nos
habla de «solemnidades exigidas para su validez». El mismo Código Civil, en
su artículo 4011, le da mejor precisión al concepto de justo título cuando expre-
sa: «El título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído».
El Justo título en la posesión ad usucapionem, como lo hemos establecido en
armonía con el artículo 950 del Código Civil, se constituye en un presupuesto
sustancial idóneo, es decir, que guarda coherencia con la posesión, porque
sería inútil esgrimir, por ejemplo, un contrato de usufructo o de arrendamien-
to, para pretender usucapir, aquí no hay congruencia entre la posesión y el
título. Para la usucapión corta la fórmula es: justo título (+) buena fe (+)
onerosidad (+) plazo (=) posesión ad usucapionem corta.
El justo título en la usucapión significa que la posesión ejercida por el
usucapiente se debe a la causalidad provocada por una transmisión onero-
sa de la propiedad, pero que no le otorga suficiente titularidad al adquirente
del derecho real (propiedad), porque se originó sin la legitimación del de-
recho subjetivo material del transmitente, o en su caso, en virtud de un acto
sin validez ni eficacia, por ejemplo, la compraventa, permuta, donación,
adjudicación de tierras (ésta que sólo quedó en resolución administrativa
sin el otorgamiento del título de propiedad). En definitiva, justo título es

aquel que reúne los requisitos para la transferencia de la propiedad, pero le
falta el elemento de mayor sustantividad, que es la legitimidad del derecho
que le conceda la facultad de disposición, y es precisamente esta anomalía
la que debe ser superada o convalidada por la usucapión corta, porque si
no fuera así la prescripción corta no tendría objeto.
347.5.1. ¿Cómo opera el justo título? Se conceptúa el título17 como la causa

por la cual se ha adquirido la propiedad del bien, es pues el negocio jurídi-
co de adquisición de la propiedad. Pero también con el concepto título, se
hace mención al documento o instrumento que sirve para acreditar el dere-
cho por el cual se ha adquirido la propiedad. El instrumento es el lado
documental del título, que sirve para acreditar la propiedad. Desde luego,
se puede decir, que justo título es el acto jurídico que justifica la adquisición
del bien y en razón del cual se ejerce la posesión ad usucapionem corta, pero
es de aclarar, que el justo título no debe entenderse como el título perfecto
o como el título suficiente18, pues se trata de una transferencia a non dominus.
17. Todo sobre justo título, títulos injustos véase en ALESANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. I, pp.
76-77. El Código Civil chileno, en su artículo 704 señala cuándo un título es injusto;
entre los cuales se tienen: el falsificado, es decir, el no otorgado realmente por la
persona que se pretende; el conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo; el que adolece de un vicio de nulidad; el mera-
mente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero (…).
18. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, «Adquisición de derechos reales», en Cuestiones esenciales en
derechos reales, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 13, nos informa
que para un sector «título suficiente», es un negocio jurídico con finalidad traslativa
referido a una cosa determinada, revestido de las solemnidades establecidas por la
ley y otorgado por un disponente capaz y legitimado. Luego nos habla de un verda-
dero «título suficiente», afirmando que el título suficiente como el título justo debe
ser verdadero, ibídem, p. 73.
Nuestra legislación no cuenta con una norma que defina el «justo título», a ello obedece
que la jurisprudencia, sobre el tema, no sea uniforme. Lo que nos permite recurrir a la
ley comparada; así, el artículo 4010 del Código Civil argentino, expresa: «El justo título
para la prescripción, es todo título que tiene por objeto trasmitir un derecho de propie-
dad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración
a la condición de la persona de quien emana». Según esta norma, la calidad de título
justo, exige solemnidad, y esto porque según la legislación argentina la transferencia
de bienes inmuebles para su perfeccionamiento exige constar en escritura pública
(título), y efectuarse la tradición del bien e inscribir el título en los registros de la
propiedad (modo). Entre nosotros bastará el acuerdo de voluntades sobre la transfe-
rencia de bien inmueble y habrá quedado perfeccionada la transferencia (título
Cabe aclarar que el justo título para la prescripción corta, sólo tiene
operatividad en tanto el otorgante o transferente no haya sido el propieta-
rio del bien y, si esto se presenta así, hay que perfeccionar el título median-
te la usucapión corta. ¿Qué pasaría jurídicamente si el justo título proviene
del propietario?, si recordamos que el justo título no puede originarse del
verdadero propietario del bien, sino de quien no tiene la calidad de propie-
tario, responderemos afirmando que no habría usucapión, no tendría obje-
to, no habría nada que consolidar o perfeccionar con el transcurso del tiem-
po, menos habría lugar para hablar de justo título y de buena fe.
De la práctica jurídica surge la pregunta siguiente: ¿es necesario que concu-
rran el justo título y la buena fe en forma conjunta, o funcionan independiente-
mente? Se dice que el justo título y la buena fe son autónomos, pero no indepen-
dientes, nosotros diremos que son copulativos, viven en conexión directa; pero
mientras haya transcurrido el plazo legal para usucapir, creyendo siempre el
usucapiente que ha adquirido el bien de su verdadero dueño. Hemos dicho que
el justo título se halla revestido, para ser tal, de la buena fe; si faltara alguno de
ellos no habría prescripción adquisitiva de cinco años o corta. Con este criterio
expone SALVAT19, que el título no es el instrumento, sino el acto jurídico que es
causa de la transferencia de dominio; y que no importa que aquel de quien
procede no sea el propietario. Justo título es, en términos más sencillos, el hecho
o la causa que transfiere la propiedad. Aunque bien visto, no hay verdadera
transferencia de propiedad, porque si hubiera, el que adquiere la cosa obtendría
inmediatamente el dominio sobre ella; hay sólo transferencia de posesión, la
cual por medio de la prescripción se convertirá en propiedad.
La doctrina precedente nos señala cómo opera el título para la pres-
cripción corta u ordinaria (segunda parte del artículo 950 del Código Civil).
Finalmente, insistimos, que el justo título no es el documento, sino, el he-
cho, la causa, la razón que justifica la posesión, al respecto anota DE DIEGO20,
que es el hecho en cuya virtud nos creemos legalmente autorizados para
suficiente), sin que requiera esa transferencia de la tradición ni de la inscripción regis-

tral. No requiere de solemnidades de la que nos habla el dispositivo del Código de
Vélez. Al margen del sistema adoptado para el perfeccionamiento de la transferencia,
lo cierto es que la nulidad del acto o negocio jurídico, por no reunir los requisitos que
la ley exige para su validez, será siempre un obstáculo insuperable para que sea consi-
derado título justo, tal sería el caso de la venta hecha por un menor de edad, o
trasgrediéndose normas imperativas, prohibitivas o de orden público.
19. SALVAT. R., ob. cit., p. 917.
20. DE DIEGO, Clemente, Instituciones de derecho civil español, t. I, Madrid, 1941, p. 345.
poseer la cosa. El justo título fundamenta el hecho de haber ejercido la

posesión como propietario, es el que habla que dicho título tuvo origen de
quien no era el propietario para transferir; sin embargo, engendró la buena
fe en el adquirente basada en la creencia firme de que su transferente fue
dueño del bien y que posee como propietario.
347.6. Buena fe. Cuando empleamos las expresiones copulativas de justo

título y buena fe, estamos aludiendo a la convicción interna de la persona huma-
na, a su capacidad de conciencia y a la firmeza de sus convicciones éticas y mora-
les, con otras palabras, es la creencia interna y la manifestación externa del
adquirente-usucapiente de manera total y firme que ha obrado o procedido
conforme a derecho. Es tener por parte del poseedor la creencia de que la cali-
dad o identidad del sujeto transferente es la de aquel a quien la ley le confiere el
derecho real de propiedad, para haberle transferido el bien, válidamente.
En la prescripción adquisitiva corta, la buena fe21 encuentra su normal
vinculación con el justo título, éste se halla adherido a la buena fe, y juntos
operan para alcanzar a la usucapión corta. La relación entre el justo título y
la buena fe es claramente entendida por DE RUGGIERO22, cuando afirma que
«la buena fe es la conciencia que se tiene que con la adquisición no se vulne-
ra el derecho ajeno, porque se ignora los vicios del título de la posesión».
21. La buena fe para usucapir la entiende DE LOS MOZOS, José Luis, como aquella «que
cobra un significado más rígido que hace se estreche más su relación con el concepto
técnico de posesión de buena fe, allí es donde cobra precisamente más fuerza», Prin-
cipio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965, pp. 250-261. La buena fe para usucapir
implica tener el poseedor la total convicción de ser titular del derecho real. Con otras
palabras, la buena fe para adquirir por prescripción es tener la creencia, sin duda
alguna, por parte del poseedor de ostentar en la calidad de dueño del bien. La buena
fe del poseedor usucapiente debe nacer desde el momento en que se originó el
ejercicio de la posesión de buena fe, y ésta jurídicamente siempre se presume. No
toda buena fe es la buena fe para usucapir, sino que ésta debe originarse junto a un
justo título. CASTAÑEDA, J. E., ob. cit., p. 392, «la buena fe se exige al comienzo de la
prescripción. Nada importa que el poseedor sea después de mala fe. ‘Mala fides super-
veniens non nocet»’, ibídem. En el derecho comparado el Código Civil español, en su
artículo 1.950, indica expresamente que: «La buena fe del poseedor consiste en la
creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmi-
tir su dominio». Este dispositivo guarda conexión con el numeral 433, que dice: «Se
reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista
vicio que lo invalide». LASARTE, Carlos, comenta estos dispositivos anotando que, «el
usucapiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y, simultá-
neamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria», ob. cit., t. IV, p. 143.
22. DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, vol. I, trad. de Ramón Serrano, p. 658.
Para nosotros la buena fe es sencillamente la creencia firme, del adquirente,

de haber adquirido del verdadero propietario.
Lo importante en la buena fe está, en que el poseedor debe ignorar que
el transferente no es el propietario del bien. La conciencia a la que hemos
aludido es precisamente ignorar los vicios del título, esta aseveración nos
revela el nexo copulativo que existe entre los dos elementos: el «título y la
buena fe». Pero, ¿buena fe, de quién? No cabe duda, que tiene que ser del
que mantiene la posesión creyendo tener la titularidad del bien, que desde
luego, le da el atributo de poseedor ad usucapionem o como la segunda parte
del artículo 950 del Código Civil, expresa: «Se adquiere a los cinco años cuan-
do median justo título y buena fe». Además, para la válida y eficaz adquisi-
ción no sólo se necesita que el derecho preexista en el enajenante, sino que el
acto de transferir se realice en razón de un negocio jurídico.
La buena fe, no puede aparecer y desaparecer durante el ejercicio de la
posesión, porque debe ser permanente durante todo el tiempo que se re-
quiere para la usucapión corta. La originalidad en la adquisición ordinaria
de la propiedad no está en el título, pues éste después de descubrirse que el
transferente no fue el propietario del bien, no tiene validez ni eficacia. La
ratio iuris de la norma (artículo 950 del Código Civil) está para amparar la
buena fe del poseedor como propietario.
Lo que interesa para la configuración de la usucapión corta es que el
transferente, al momento de la transferencia, no tenía el poder de enajena-
ción o de disposición del bien, siendo esta situación totalmente ignorada por
el adquirente, porque creía haber adquirido de su verdadero propietario.
Todo ello debe concentrarse en la convicción y la buena fe del poseedor.
PLANIOL y RIPERT23, consideran que la buena fe de quien adquiere debe-
rá ser total. La menor duda que el adquirente tuviese sobre el derecho de
su enajenante lo transformará en poseedor de mala fe. Si el adquirente
conoce los vicios del título de su enajenante, ya no puede invocar su buena
fe. No es necesario que el adquirente conozca el título de su enajenante, la
ley no lo exige. Pero si al indagar y estudiar (el adquirente) dicho título se
percatara de los vicios que adolece, la posesión ya no será de buena fe.
¿Qué pasa si el poseedor empieza a ejercer la posesión en acto de buena fe,
pero posteriormente o durante el decurso del plazo prescriptorio llega a
enterarse que su vendedor no fue el propietario del bien? Desde luego su
posesión dejará de ser con justo título y buena fe, y no podrá acogerse a la

usucapión corta. No estamos de acuerdo con algunos que sostienen que si

empezó a poseer de buena fe, esta calidad le acompañará (al poseedor)
hasta los cinco años para la usucapión corta.
347.7. Posesión pacífica y pública. La posesión ejercida como propie-

tario con justo título y buena fe, está destinada a perfeccionar y consolidar
la propiedad, para cuyo objeto debe el poseedor reunir, entre otros, los
presupuestos que venimos estudiando, pero esa posesión a más de ser como
propietario con justo título y buena fe debe ser también conducida de ma-
nera pacífica y pública.
347.7.1. Pacífica. La posesión pacífica expresa por si sola que no debe

tener origen violento, pues todo acto del hombre revestido de violencia,
arbitrariedad, abuso del derecho, etc., afecta profundamente no sólo los
sentimientos de las personas, sino a la propia convivencia civilizada. Aque-
llos actos no pueden ser en poco tiempo borrados o convalidados por la
usucapión corta o larga, son estas las razones para que la posesión sea pací-
fica o llevada en paz por el poseedor ad usucapionem (segunda parte del
artículo 950 del Código Civil). La usucapión con justo título y buena fe, se
presume haber sido iniciada de manera pacífica; de probarse lo contrario,
es decir, que tuvo origen violento en perjuicio del propietario o anterior
poseedor, la pretensión adquisitiva de propiedad corta u ordinaria no esta-
ría cumpliendo con el presupuesto del ejercicio pacífico de la posesión.
La posesión no sólo debe ser ejercida con el ánimo o la intención de pro-
pietario y por el plazo establecido por la ley, sino como se ha dicho, sin que
haya sido tomada por la fuerza, por ejemplo, desalojando violentamente al
poseedor o propietario. Asimismo, la posesión no puede estar sometida a con-
troversia judicial sobre la posesión o la propiedad, por ejemplo, los interdictos,
el desalojo, la reivindicación, el deslinde, etc., estos conflictos crean zozobra,
incertidumbre e inseguridad, sobre todo en el poseedor, hasta que se defina la
litis en sentencia firme. La interposición de una demanda por el poseedor
(despojado) o propietario interrumpe el decurso prescriptorio para usucapir.
347.7.2. Pública. La posesión ad usucapionem no sólo debe ser pacífica,

sino, exteriorizada de manera pública, lo que significa que los actos
posesorios ejecutados por el poseedor no deben ser actos posesorios ocul-
tos, subrepticios, clandestinos o ignorados, sino todo lo contrario, debe
tratarse de una posesión con actos posesorios claros, visibles que hagan
que el ejercicio de la posesión se vea como si fuese la posesión del propieta-
rio mismo en el consenso donde se ubica el bien. La publicidad de la pose-
sión exige que ésta sea aparente, visible y conocida por el público.
348. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA LARGA (EXTRAORDINARIA)
349. PRESUPUESTOS COMUNES.- Aclaración. De acuerdo con la primera

parte del artículo 950 del Código Civil, se tienen presupuestos comunes
que comparten tanto la usucapión corta u ordinaria y de la prescripción
adquisitiva larga o extraordinaria, así: a) el ejercicio efectivo de la pose-
sión; b) el ejercicio de la posesión como propietario (ad usucapionem); y, c) la
posesión pacífica y pública. Presupuestos que ya los hemos desarrollado
(supra 347).
Exceptuamos de la prescripción larga o extraordinaria, en relación a
la prescripción corta u ordinaria, los presupuestos: a) el plazo de cinco
años continuados; y, b) el justo título y la buena fe. En consecuencia, pase-
mos a complementar los presupuestos de la prescripción larga, ocupándo-
nos de: a) el plazo de 10 años continuados; y, b) no requiere de justo
título ni buena fe.
349.1. Plazo de 10 años continuados. La primera parte del artículo 950

del Código Civil, regula la prescripción larga estableciendo que: «La pro-
piedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión conti-
nua, pacífica y pública, como propietario durante diez años». Como antece-
dentes legislativos de esta clase de prescripción en base a un plazo prolon-
gado en el ejercicio de la posesión de bien inmueble tenemos los artículos
536 y 543 del Código Civil de 1852; el artículo 871 del Código Civil de 1936,
este último establecía el plazo de 30 años; actualmente es de diez años con-
tinuados, y creemos que este plazo es lo más adecuado a la realidad dados
los avances de los medios de comunicación y la fuerte interacción de la vida
social que no permiten mantener en zozobra e inseguridad al poseedor ad
usucapionem por largos años para alcanzar la propiedad.
El Estado tiene un gran interés en el intercambio de los bienes, la
funcionalidad social y el movimiento económico financiero de los mismos.
Sabemos que la posesión para prescribir debe ser continuada o no in-
terrumpida; pero esa continuidad no sólo es material, sino también jurídi-
ca. Se puede presentar la interrupción cuando durante el decurso
prescriptorio sobreviene una demanda sobre la posesión o la propiedad, u
otros medios que pueden interrumpir esa continuidad. El plazo de los diez
años que exige la ley, es el lapso de tiempo de ejercicio de la posesión
ininterrumpida o continuada.
349.2. Ausencia del justo título y buena fe (en la usucapión larga).

Para adquirir la propiedad mediante el modo de la prescripción larga o
extraordinaria no son necesarios el justo título y la buena fe, los que son
propios de la usucapión corta. En la prescripción larga basta el ejercicio de
la posesión como propietario, sin tener vínculo jurídico con tercero, pose-
sión que debe ser ejercida en forma pacífica y de manera pública por el
plazo mínimo de diez años continuados.
Quien se posesiona de un bien inmueble ajeno, aun cuando es de su
pleno convencimiento que no le pertenece en propiedad, lo adquiere por el
transcurso del plazo legal; es decir, adquiere el derecho para que se le de-
clare propietario mediante la prescripción larga de diez años continuados.
El fundamento, entre otros, de esta especie de prescripción adquisitiva (lar-
ga), está en la seguridad del tráfico de los bienes inmuebles.
350. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE BIENES MUEBLES
351. PRESCRIPCIÓN CORTA. Se halla regulada por el artículo 951 del

Codigo Civil, cuya hipótesis normativa expresa: «La adquisición por pres-
cripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública
como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la
hay». La disimilitud con las especies prescriptorias anteriormente tratadas
(supra 326), sólo está en cuanto se refiere a bienes muebles con un plazo de
prescripción de dos años, pero supeditada a la existencia de la posesión de
buena fe, es decir, el sujeto poseedor debe creer que la posesión que ejerce
sobre el bien mueble es con la calidad de propietario, tanto más, que se ha
producido la tradición del bien (artículo 947 del Código Civil), la cual en
materia de muebles perfecciona la propiedad.
En bienes muebles puede surgir junto al plazo posesorio la prescripción
adquisitiva a non dominus, que se halla normada por el artículo 948 del Códi-
go Civil, que establece: «Quien de buena fe y como propietario recibe de otro
la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante
de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla
los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal». Norma
que es de estrecha concordancia con el artículo 950 del mismo Cuerpo nor-
mativo; y como se trata de bienes muebles, debe tenerse presente el plazo
posesorio de dos años continuados para usucapir. Sin embargo, ¿en qué mo-
mento, en esta clase de usucapión, debe estar presente la buena fe? Desde el
momento de la adquisición del bien, con mayor exactitud, desde el momento
en que se hace efectiva la tradición; es decir, también se produce la adquisi-
ción a non dominus producida la entrega de la posesión.
Con relación al objeto de la clase de usucapión que tratamos, emerge
la siguiente pregunta: ¿los bienes muebles robados o hurtados pueden
adquirirse por prescripción? Si partimos de que uno de los presupuestos

para usucapir es que la posesión debe ser pacífica, estamos advertidos de
que ella no debe ser viciosa; pues los bienes robados o hurtados no pueden
ser objeto de usucapión, por sus autores, a no ser, que haya prescrito la
acción penal, y se acojan a la prescripción extraordinaria de bienes muebles.
352. PRESCRIPCIÓN LARGA. La parte in fine del artículo 951 del Código
Civil, establece cuatro años de posesión continuada, como el plazo legal para
adquirir la propiedad de bienes muebles y sin la concurrencia de la buena fe.
El prescribiente puede invocar la posesión que adquirió en acto de mala fe,
pero es el decurso del tiempo que la convalida (cuatro años), transformando
el hecho de la posesión del mueble en derecho de propiedad.
353. INTERRUPCIÓN DEL PLAZO PRESCRIPTORIO EN LA USUCAPIÓN
354. IDEAS GENERALES. El vocablo Interrupción (del latín interruptio), en

su significado semántico y según el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, significa acción y efecto de interrumpir; y a su vez, inte-
rrumpir significa cortar la continuidad de una cosa en el lugar o en el tiempo.
Hablar de la interrupción en el instituto de la prescripción adquisitiva es
aludir al decurso prescriptorio como la continuidad normal del tiempo (plazo),
que año tras año se va acumulando hasta llegar al número de años que exige la
ley. Si esto es así, ¿en qué consiste la interrupción del plazo prescriptorio?
VIDAL RAMÍREZ, indica que «el decurso prescriptorio es la sucesión continuada o
acumulada del tiempo que debe transcurrir para que pueda oponerse con éxito
la prescripción y se cumpla el interés social que la inspira y que se trasunta en
el fundamento [refiriéndose al de la prescripción] que hemos dejado expues-
to». El fenómeno de la interrupción es todo lo contrario a la continuidad del
tiempo, pues inutiliza, o mejor dicho, desaparece el decurso del plazo ganado,
y en el supuesto de que la prescripción se reanude o reinicie, se tendrá como si
recién se estaría empezando o iniciando el decurso de la prescripción.
La norma contenida en el artículo 950 del Código Civil, establece que
la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión
continuada, esa posesión continuada está vinculada al tiempo que se tradu-
ce jurídicamente en el plazo; pues en la usucapión corta el plazo legal míni-
mo es de cinco años, y para la prescripción larga es diez años, en ambos
casos ininterrumpidos; cualquier interrupción que afecte a dicha continui-
dad, por acto o hecho de tercero, invalida el decurso prescriptorio.
En la doctrina y en la ley (como lo hacía el artículo 550 del Código
Civil de 1852), se habla de las interrupciones natural y civil. La natural
opera, por ejemplo, en el abandono o la pérdida de la posesión; y la civil,

por ejemplo, cuando al poseedor ad usucapionem se le emplaza judicialmen-
te con la demanda que contenga pretensiones relacionadas a la posesión o a
la propiedad del bien objeto de la usucapión. La notificación con la deman-
da y anexos, debe ser válida para generar la interrupción.
La interrupción debe entenderse como aquella que aparece durante el
transcurso del plazo de prescripción generando el efecto de hacer inope-
rante el cómputo del plazo previsto en la ley. De esta manera, la interrup-
ción trunca o detiene la prescripción, haciendo inútil el tiempo transcurrido
hasta el momento en que ésta se produjo.
El artículo 953 del Código Civil vigente, que es copia literal del artícu-
lo 875 del Código Civil de 1936, establece la regulación de la interrupción
para la usucapión en el Libro V, Derechos Reales; esta ubicación es el resul-
tado sistémico de la acertada técnica legislativa sobre la materia; es decir,
la usucapión no se halla normada en el tratamiento general de la prescrip-
ción que está en el Libro VIII del Código Civil, en éste se contempla la
prescripción extintiva o liberatoria.
La norma mencionada líneas arriba (artículo 953), regula la interrup-
ción del plazo prescriptorio de la usucapión, para el caso de la pérdida
material de la posesión, bajo la redacción siguiente: «Se interrumpe el tér-
mino de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de
ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se
le restituye». Se advierte, entonces, que si bien la interrupción destruye el
plazo prescriptorio, cuando el poseedor recupera la posesión del bien ya no
produce su efecto, muy por el contrario genera consecuencias propias de la
suspensión del decurso prescriptorio, pues nuevamente procederá a correr
el plazo prescriptorio, sobre el ya acumulado.
355. LAS CAUSAS DE INTERRUPCIÓN DEL PLAZO PRESCRIPTORIO EN

LA USUCAPIÓN. La doctrina es unánime al establecer que la interrupción
puede ser natural o civil, con la aclaración que esta clasificación propiamente se
exige en los ordenamientos jurídicos que tratan la prescripción de manera con-
junta o unitaria. La interrupción civil24 está referida a la prescripción extintiva
24. En la doctrina se distinguen las interrupciones del decurso prescriptorio con las
denominaciones de interrupción civil y natural, al respecto VIDAL RAMÍREZ, Fernando,
explica que, «este criterio era válido sólo cuando la codificación civil daba un trata-
miento unitario a la prescripción, ya que la interrupción civil se entendía referida a la
extintiva mientras que la natural a la usucupativa, pues la interrupción natural con-
o liberatoria; en cambio, la interrupción natural, está designada para la usucapión,

y se halla vinculada a la pérdida de la posesión del usucapiente.
Entre las causas que provocan la interrupción, tenemos:
1. La pérdida o privación material de la posesión. Se produce cuando el suje-
to poseedor pierde el hecho de la posesión o el uso y disfrute del bien
(artículo 953 del Código Civil). Se trata de una interrupción natural de la
usucapión, que es provocada por la presencia de una solución a la continui-
dad de la posesión por hechos concretos, v. gr., el despojo. Con la aclara-
ción, que si es ejecutada esta interrupción, pero sobreviene la recuperación
de la posesión dentro del año mediante una sentencia, cesará esa interrup-
ción, y a ésta se la tomará sólo como una suspensión del plazo de prescrip-
ción. En cambio, si no se produjera la recuperación de la posesión, se ten-
drá por hecha la interrupción del plazo prescriptorio, con las circunstancias
de que la interrupción hará desaparecer toda prescripción en curso o la ya
ganada. La interrupción por privación material de la posesión es la llamada
natural, porque trata propiamente de la usucapión.
2. La citación judicial válida con la demanda. En materia ius real la deman-
da puede contener pretensiones posesorias o petitorias (artículo 1996, inci-
so 3, del Código Civil). Se trata de la llamada interrupción civil de la pres-
cripción. Para la operancia de esta causal de interrupción, la demanda, el
auto admisorio y los anexos deben estar debida y legalmente notificados al
emplazado, es decir, con todas las formalidades que la ley procesal estable-
ce. Se trata de evitar la indefensión del demandado y de respetar el dere-
cho fundamental de contradicción. Esta es la llamada interrupción civil.
sistía en la pérdida de la usucapión». El mismo autor cita a LEÓN BARANDIARÁN, quien asevera
que la distinción entre interrupción civil y natural carecía ya de interés en nuestro Dere-
cho. Del autor citado véase «Prescripción extintiva y caducidad», Gaceta Jurídica, Lima,
1996. ROMERO ROMAÑA, al ocuparte de las interrupciones natural y civil, expresa que la
primera se da en caso de abandono o pérdida de la posesión; y la segunda cuando, pese al
deseo del poseedor de continuar en la posesión, no lo logra porque se presentaba a hacer
valer sus derechos el verdadero dueño. CASTAÑEDA, trata la interrupción del decurso pres-
criptorio con acuciosidad y riqueza doctrinal en Los derechos reales, t. I, Lima, 1973, pp.
452-471, el autor dice que «es verdad que la interrupción civil se produce por intermedio
del Juez, quien ordena la citación», y citando a POTHIER, afirma que «producirá efectos
interruptivos la citación, aunque se haga ante Juez incipiente. Pero la notificación deberá
ser contra la misma persona y no contra otra, para que produzca efecto». En cuanto a la
interrupción natural de la prescripción, «se produce si el prescribiente pierde o es privado
de la posesión por un año, porque si la pérdida no dura por lo menos un año no considera
la ley que exista interrupción». También puede consultarse RUBIO CORREA, Marcial, Prescrip-
ción, caducidad y otros conceptos en El nuevo Código Civil, Lima, 1987, pp. 13-151.
3. El reconocimiento del derecho de propiedad. Se produce cuando el posee-

dor de manera expresa o tácita, reconoce que el bien es de propiedad de
tercero. Con esta actitud del prescribiente se anula el presupuesto que la ley
exige para usucapir, consistente en tener la calidad de poseedor como pro-
pietario (artículo 950 del Código Civil), y además, se interrumpe el decurso
prescriptorio o el ya ganado. El reconocimiento del usucapiente a otro como
propietario del bien, constituye también la renuncia implícita del plazo
prescriptorio ya ganado (artículo 1991 del Código Civil); este reconocimien-
to puede ser tácito o expreso, judicial o extrajudicial. En el caso de ser judi-
cial, será mediante un escrito conjunto entre usucapiente y demandado (tran-
sacción), o dentro de la audiencia de conciliación (artículo 156 del Código
Civil), ante el juez; pero también puede ser presentado sólo por el poseedor
(reconociendo al demandado como a propietario). Y en el caso de ser
extrajudicial, que no es solemne, puede ser por documento privado con cer-
tificación notarial o mejor si es por escritura pública. El reconocimiento, tiene
que ser la manifestación personal y directa del poseedor, si lo hace por repre-
sentación, el poder debe contener literalmente el mandato para reconocer al
titular del derecho de propiedad del bien, pues hay actos de disposición.
356. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO. Obviamente, el reconocimiento

del derecho de propiedad por parte del poseedor a favor de tercero o del
demandante (en proceso), debe estar dentro del decurso prescriptorio o
con la prescripción ya ganada. El reconocimiento del derecho de propie-
dad, por el usucapiente, produce los efectos siguientes:
1. Pierde la calidad de poseedor como propietario o para sí.2. Anula la
posesión ad usucapionem, porque al reconocer a otro como a propietario del
bien deja de ser poseedor como tal.3. Interrumpe el decurso prescriptorio,
haciendo inútil el transcurrido. 4. Determina que la renuncia expresa afecte
al plazo de la prescripción ya ganada.
357. RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN. Entendemos que las normas jurí-

dicas que regulan la prescripción son de orden público, por consiguiente,
no son susceptibles de renuncia a priori, sino, a posteriori. Es bueno aclarar,
que esta situación no admite sea confundida con la renuncia al derecho de
prescribir, la que está prohibida (artículo 1990 del Código Civil). En el caso
de que el prescribiente, dice ACEVEDO25, reconozca derecho ajeno antes de
25. ACEVEDO PRADA, Luis A., La prescripción y los procesos declarativos de pertenencia, Temis,
Santa Fe de Bogota, 1999, p. 110-111. Señala el artículo 2514 del Código Civil colom-
biano, que regula la renuncia de la prescripción, que «…la prescripción puede ser
cumplirse la prescripción, no puede usucapir, no porque renuncie a ella,

sino porque presentaría una causa voluntaria de interrupción de la pose-
sión ya que no puede renunciarse a un derecho cuando se reconoce no
haber sido titular de él.
358. RENUNCIA TÁCITA Y EXPRESA. Se puede renunciar expresa o táci-

tamente a la prescripción ya ganada.
358.1. La renuncia tácita. Se presenta cuando el que tiene derecho para

usucapir demuestra por acto propio reconocer a un tercero como a propie-
tario, v. gr., si el poseedor con plazo prescriptorio listo para hacerlo valer,
suscribe un contrato de arrendamiento o de aparcería con el dueño, con
este acto dejó de ser poseedor ad usucapionem, para pasar a ser conductor
arrendatario, sin ninguna opción para usucapir, o sea, perdió la calidad de
ser poseedor como propietario.
358.2. La renuncia expresa. Esta renuncia puede tener lugar cuando el

prescribiente de manera clara y escrita reconoce que no es el propietario,
sino otra persona, v. gr., en un proceso sobre reivindicación, en la contesta-
ción a la demanda o en la secuela del proceso alcanza escrito afirmando
categóricamente que reconoce al demandante como dueño del bien (artícu-
lo 221 del Código Procesal Civil).
Si hablamos de renuncia a la prescripción cumplida, es como dice
CASTAÑEDA26, renunciar al objeto mismo que la prescripción ha hecho ad-
renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida». Entendemos que

la prescripción por ser su naturaleza jurídica de orden público no puede ser objeto de
renuncia antes que se haya cumplido el decurso prescriptorio conforme a ley —no es
posible a priori—. La renuncia puede operar después de cumplido —o sea a posteriori—
. Se establece, por parte del autor citado, que se pueden dar tres momentos para la
renuncia de la prescripción: a) antes de iniciarse o empezar a correr; b) cuando ya se
ha iniciado pero no se ha consumado; y c) cuando se ha cumplido. En los dos prime-
ros momentos es lícito renunciar a la prescripción, cuando ya ha corrido un tiempo y
cuando está plenamente consumida, pero no es posible hacerlo antes de empezar a
correr. Una vez cumplida la prescripción se torna en un derecho particular cuya
renuncia en nada afecta al orden público, siendo lícita y posible al igual que lo es
respecto de todos los derechos que solo tienen interés los particulares. En los casos de
que el prescribiente reconozca derecho ajeno antes de cumplirse la prescripción, no
puede usucapir, no porque renuncie a ella sino porque se presentaría causa volunta-
ria de interrupción de la posesión, ya que no puede renunciarse a un derecho cuando
se reconoce haber sido titular de él. Cfr. CASTAÑEDA J. E., ob. cit., pp. 452- 484.
26. CASTAÑEDA, J. E., ob. cit., pp. 442-447.
quirir; por consiguiente, puede hacerlo el que tenga capacidad para enaje-
nar. Empero, renunciar anticipadamente al derecho de prescribir, importa
derogar por pacto una ley que interesa al orden público. En consecuencia,
el reconocimiento resulta radicalmente destructivo del derecho a la
usucapión ordinaria, como lo es también para la extraordinaria. Sabemos
que la prescripción, por principio, no opera de pleno derecho; o sea, cual
sea la clase de prescripción no puede ser declarada ex oficio por el Juez,
debe ser siempre invocada; de igual modo también la renuncia es acto de
disposición del prescribiente, claro está, siempre sobre la ya ganada, y pro-
ducirá los mismos efectos que la interrupción al reconocerse a tercero como
a propietario del bien, en el fondo se está renunciando expresamente a la
prescripción.
359. LOS EFECTOS DE LA INTERRUPCIÓN EN LA USUCAPIÓN. De la

manera como existen hechos que producen o causan la interrupción del
plazo de prescripción de la usucapión, así también se advierten los efectos
que genera, como son:
1. El despojo material de la posesión ad usucapionem, si es por la inte-
rrupción natural.2. Cortar el decurso del plazo prescriptorio, aún cuando el
sujeto se encuentre en posesión, si es por la interrupción civil.3. Como con-
secuencia de los anteriores efectos se tiene la cesación del transcurso del
tiempo (plazo) en el ejercicio de la posesión ad usucapionem.
360. DIFERENCIAS ENTRE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRES-

CRIPCIÓN. Establecer las diferencias entre una institución jurídica y otra, re-
sulta ser un método de hondo contenido didáctico, que permite fijar con soli-
dez la identidad de cada una (como en la interrupción y suspensión), veamos:
1. La interrupción produce el efecto de inutilizar el decurso prescriptorio
para contabilizar el tiempo que se haya operado hasta antes de la interrup-
ción, es decir, el plazo que había transcurrido hasta la aparición de una de
las causales de interrupción no tiene ingerencia jurídica alguna; ahora bien,
si desaparece la causal que provocó la interrupción tendrá que comenzar de
nuevo el plazo prescriptorio. En cambio, en la suspensión del decurso
prescriptorio, una vez que haya desaparecido no obstaculiza que el plazo
siga con su curso.
2. Por la suspensión se paraliza o se detiene el decurso de la prescrip-
ción que venía operando, por causales previstas en la ley.
3. Por la suspensión el decurso prescriptorio sólo se detiene o se para-
liza, a mérito de una causal establecida en la ley (1994 del Código Civil),
desaparecida la misma, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el
tiempo transcurrido anteriormente. Explica LARENZ, citado por VIDAL27, que

«la suspensión significa que el espacio de tiempo durante el cual la prescrip-
ción queda en suspenso no se incluye en el plazo de prescripción y, por
consiguiente, el vencimiento del plazo es prorrogado por el tiempo de du-
ración de la suspensión». Las causales de suspensión de la continuidad del
plazo de prescripción se encuentran en el artículo 1994 del Código Civil.Si
queremos ver semejanzas entre estas dos instituciones (interrupción y sus-
pensión) atenderemos a que las causales y los plazos, en ambos casos, obe-
decen al principio de legalidad, o sea, deben estar fijados en la ley.
361. CONSECUENCIAS JURÍDICAS (EFECTOS) DE LA PRESCRIPCIÓN

ADQUISITIVA. Son de naturaleza sustancial las consecuencias28 que pro-
duce la usucapión (artículo 952 del Código Civil); así:
1. Constituir un derecho real de propiedad, mediante la sentencia que
recaiga en el proceso correspondiente. Cuya declaración jurisdiccional cons-
27. VIDAL RAMÍREZ, F., ob. cit., p.103.

28. ¿La sentencia que declara fundada la usucapión tiene efectos retroactivos? Si partimos de
la presunción que al poseedor se le reputa propietario (artículo 912 del Código Civil), la
adquisición dominial tiene asidero que tenga su origen desde cuando el plazo adquisiti-
vo tuvo ocasión, y se consume (hecho consumado o para algunos derecho adquirido)
cumplido sea. Así también lo entiende CASTAÑEDA, J. E., que dice: «Sus efectos se retrotraen
al día en que comenzó la posesión, aún cuando esta retroactividad no la anuncia la ley en
disposición alguna». Para nosotros la retroactividad de la sentencia que declara fundada
la pretensión de prescripción adquisitiva de propiedad, básicamente se retrotrae al inicio
del recurso prescriptorio cuando se trata de la usucapión corta u ordinaria con justo título
y buena fe (como la mayoría de los autores están de acuerdo, entre otros, PLANIOL-RIPERT,
JOSSERAND, SALVAT), pero cuando se trata de la usucapión extraordinaria (sin justo título ni
buena fe), creemos que la retroactividad de la sentencia sólo es hasta cuando el hecho de
la posesión como propietario se ha consumado (a partir del hecho consumado de los 10
años continuados). Al respecto y confirmando lo que aducimos, HIGHTON, E., dice que «la
sentencia es de naturaleza declarativa y no constitutiva de derechos, pues declara que el
poseedor ha adquirido el dominio por usucapión, él no es ni más ni menos propietario
por esta declaración ya que lo era desde el momento en que cumplió el plazo de la
prescripción, pero la sentencia tiene el valor de otorgarle un título oponible erga omnes»,
ob. cit., segunda parte, p. 205. En esta cita se afirma que la sentencia sólo es declarativa y
no constitutiva de derecho, nos parece que no es así, pues la usucapión por el objeto de la
sentencia es constitutiva de un derecho, pues como enseña COUTURE, Eduardo, J., «se
denominan sentencias constitutivas, aquellas que, sin limitarse a la mera declaración de
un derecho y sin establecer una condena al cumplimiento de una prestación, crean,
modifican o extinguen un estado jurídico», Fundamentos de derecho procesal civil , Depalma,
Buenos Aires, 1978. Con la usucapión se crea una nueva situación jurídica firme, la de
propietario con efectos erga omnes (se modifica el hecho en derecho).
tituye título de propiedad definitivo. 2. La primera inscripción del derecho

de propiedad en los Registros Públicos de la propiedad inmueble a favor del
usucapiente.3. La cancelación del asiento de inscripción que pudo haber esta-
do a nombre del anterior propietario. Por mandato judicial (sentencia). 4. La
retroactividad de la declaración del derecho de propiedad por prescripción
adquisitiva, es decir, se retrotrae a la época en que empezó el prescribiente a
ejercer la posesión (este efecto lo veremos en el rubro que sigue). 5. La pérdi-
da de la propiedad por el anterior propietario, mediante la prescricíon ad-
quisitiva de propiedad, fundada en la posesión continuada ejercida por un
tercero como propietario (artículos 950 a 953 del Código Civil).
362. EFECTO RETROACTIVO DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. ¿Des-

de cuándo produce efectos jurídicos la usucapión? Cuando el poseedor se
convierte en propietario del bien en mérito de la usucapión, la titularidad se
le reconoce al usucapiente desde la época en que empezó a poseer, o sea,
desde cuando se originó el plazo para prescribir, sencillamente porque du-
rante todo el decurso prescriptorio se comportó como propietario de manera
pública y pacífica. Si esto es así, la otra pregunta es: ¿la sentencia obtenida en
el proceso sobre usucapión, es o no, el inicio para todos los actos válidos que
realice el nuevo propietario? Propiamente los efectos de la sentencia se
retrotraen a la fecha en que empezó o se inició el decurso prescriptorio.
Lo cierto es que declarada la prescripción adquisitiva por sentencia
firme, nace un derecho de propiedad y un nuevo propietario junto también
a un nuevo título (la sentencia). En acto de justicia dicho título no sólo
puede tener efectos inmediatos y al futuro, sino los efectos son retroactivos
a la época en que tuvo inicio el decurso prescriptorio; lo que significa, que
la prescripción adquisitiva una vez declarada fundada en sentencia firme,
opera retroactivamente. Esta opinión es uniforme en la doctrina ius real,
sobre el particular expresa JOSSERAND, que al poseedor se le reputa propie-
tario desde el día en que la prescripción comenzó a correr.
A nuestro juicio la retroactividad radica en la propia exigencia de un
conjunto de disposiciones (artículos 912, 914, 915, 950 y 952 del Código Ci-
vil), que regulan presunciones sobre la posesión y la propiedad, y desde
luego en cumplimiento de los presupuestos para ejercer la usucapión corta o
larga, y esencialmente por el ejercicio de la posesión como propietario o para
sí, desde que se inicio el plazo prescriptorio, con la particularidad para la
usucapión corta, de exigirse al poseedor el justo título y la buena fe. Siendo
todo esto así, el usucapiente fue siempre poseedor como propietario y ejerció
actos posesorios como tal durante cinco o diez años continuados; y la senten-
cia no viene a ser sino la confirmación de esa situación jurídica.
CAPÍTULO X: PROTECCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD 421
CAPÍTULO X
Protección del derecho de propiedad
TÍTULO I
LA REIVINDICACIÓN

La protección jurídica del paradigmático instituto ius real del derecho de
propiedad nos lleva a su vinculación natural y jurídica con la pretensión real
por excelencia de la reivindicación, como la efectiva pretensión conferida sólo
al titular de la propiedad en defensa de ella. Pero conviene aclarar que la pre-
tensión real y el derecho real no son sinónimos o conceptos equivalentes, aun
cuando la pretensión reivindicatoria se origine del derecho de propiedad. Todo
derecho real o personal se halla tutelado jurídicamente por la ley civil material,
y cuando ésta es vulnerada o violentada por tercero, surge en toda persona el
derecho público y abstracto de la acción, para provocar la intervención del
órgano jurisdiccional en la protección de una pretensión jurídica, como conse-
cuencia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.
El fenómeno jurídico de la reivindicación data de la muy tratada
«acción» romana (actio in rem), que etimológicamente provine de «rei» que
es el genitivo de «res», cosa, y de «vindicativo», deriva del verbo vindicare,
que a su vez significa vengar, vindicar, ganar la posesión en juicio, siendo
así, la reivindicación tiene el significado jurídico de recuperar la cosa. La
doctrina elaborada por BRENES CÓRDOBA1, explica que esta palabra de ori-
1. BRENES CÓRDOBA, Alberto, Tratado de los bienes, Edit. Costa Rica, San José, 1963, p. 65,
gen latino –lo reivindicativo— significa etimológicamente el reclamo de

la cosa.
Entre las dualidades vinculadas fuertemente en el mundo de los dere-
chos reales están dadas, entre otras, por la propiedad (derecho real) y la
reivindicación (pretensión real). En lo que respecta al derecho real y la
pretensión real, tenemos las enseñazas muy expresivas del jurista alemán
Bernardo WINDSCHEID2, que armonizan con la letra y el espíritu de nuestro
Código Procesal Civil, sobre la pretensión, en cuanto afirma lo siguiente:
«Las pretensiones contenidas en los derechos reales se llaman propiamente
pretensiones reales y las contenidas en los derechos personales se llaman
pretensiones personales, que el derecho real está contenido por una multi-
plicidad ilimitada de pretensiones; el titular del derecho real tiene una pre-
tensión contra quien quiera que sea (...) el derecho personal contiene una
pretensión contra una persona determinada (o una pluralidad de personas
determinadas)». De la cita podemos deducir que derecho real y pretensión
real, como ya lo dijimos, no son sinónimos, sino nociones vinculantes.
El derecho real como derecho subjetivo otorga al titular un poder jurí-
dico sobre los bienes, poder con el carácter firme en el sentido de que
agrega que «la facultad de reivindicar no se pierde sea cual fuere el tiempo que
transcurra sin ejercitarse, siempre que otro no haya consolidado la propiedad de la
cosa mediante la prescripción adquisitiva», ibídem. La pretensión reivindicatoria,
nace de la propiedad con el objeto de protegerla de quien no tiene la calidad de
dueño. En el derecho comparado se tiene el artículo 2757 del Código Civil argentino
que dice: «Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad son: la acción de
reivindicación, la acción confesoria y la acción negatoria». En nuestra sistemática
civil, para la tutela jurídica del derecho de propiedad, aparte de la reivindicatoria,
emergen también, entre otras, las pretensiones de deslinde, división y partición,
declaración del mejor derecho de propiedad, desalojo (por posesión precaria), etcéte-
ra. Cfr. nuestro Derecho procesal civil - teoría del proceso civil, Universidad Andina del
Cusco, Cusco, 2005.
2. WINDSCHEID, Bernardo, Diritto delle pandette, trad. de Fedda y Bensa, Torino, 1925, p.
319. Es famosa la polémica de WINDSCHEID y MUTHER y sus repercusiones sobre la
acción y la pretensión. Si el lector se interesa sobre el tema puede informarse en
RAMÍREZ ARCILA, Carlos, «La pretensión procesal», Temis, Bogotá, 1986, pp. 27-43. Cfr.
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, t. I, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1954, p. 156; WACH, Adolf, La pretensión de declaración, Ejea, Buenos
Aires, 1962, pp. 11-12; BRISEÑO SIERRA, Humberto, «La pretensión como núcleo central del
proceso», en Derecho procesal, t. II, Cárdenas, México, 1960, p. 210-211; COUTURE, Eduardo
J., «La acción, la pretensión y el derecho de petición», en Fundamentos del derecho procesal
civil, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 76. Asimismo, véase nuestro Ensayos de cerecho
procesal civil, Ipij, Cusco, 2004.
puede hacerse valer erga omnes (contra todos), y la pretensión real es la que
protege precisamente aquel derecho. No podemos decir que a cada dere-
cho real le corresponde una «acción» real, sino una pretensión real, v. gr.,
cuando el derecho real de la propiedad es vulnerado en el uso y goce (utendi
y fruendi), por un tercero no propietario, surge la pretensión real de la rei-
vindicación. Para nosotros la pretensión efectiva e idónea en la defensa
jurisdiccional del derecho de propiedad es la reivindicación.
También se habla de las «acciones» confesorias, «acciones» negatorias,
«acciones» declaratorias de certeza, «acción» publiciana, que no tienen la
trascendental relevancia jurídica de la reivindicatio. En el ordenamiento jurí-
dico civil peruano (artículo 923 del Código Civil), el propietario de un bien
goza del poder jurídico consistente en el ius vindicandi (derecho a la reivin-
dicación).
La importancia de las pretensiones reales como la reivindicación se
hace prevalente en aplicación del principio que «nadie puede transmitir un
derecho mayor ni más extenso del que posee —nemo plus iuris—. Pretensio-
nes que en la práctica y en nuestro medio, donde las transferencias de los
bienes inmuebles son consensuales y la inscripción registral es facultativa,
se ejercitan con suma frecuencia. En la casuística y en la legislación son casi
desconocidas las llamadas acciones (pretensiones) confesoria, negatoria o
publiciana, a diferencia de las reales que son muy ejercitadas y conocidas
como las interdictales, posesorias, la declaración del mejor derecho a la
posesión, la declarativa del mejor derecho de propiedad, la reivindicatoria,
etc., esta última, normativamente aparece en el artículo 923 del Código
Civil, dispositivo que establece expresamente los poderes y el propio con-
tenido del derecho de propiedad, como son el uso, disfrute, disposición y
reivindicación. Discriminando estos poderes, percibimos precisamente que
la reivindicación es concedida sólo al propietario, pero fundado en título
fehaciente e indubitable (y no a cualquiera con apariencia de propietario).
La reivindicación no sólo está vinculada con las características de los
derechos reales (supra 36), como las anteriormente mencionadas, sino tam-
bién con los caracteres propios del derecho de propiedad (imprescriptible,
perpetuo y excluyente), y es precisamente por ser excluyente (supra 227.2),
que el titular procede con la exclusión de todo aquel que no es titular del
bien; además dicho carácter le otorga al titular la situación jurídica de propie-
tario individual. Es a mérito de esa exclusión que el propietario puede iden-
tificar, señalar y determinar físicamente el bien objeto de su derecho, para
ejercitar la defensa de su derecho de propiedad, en cuanto sea privado del
derecho a la posesión —ius possidendi—, por tercero no propietario. En tal
caso la pretensión idónea en la defensa de la propiedad, es la reivindicación.
364. AUSENCIA DE UNA METODOLOGÍA LEGAL

En el Código Civil no se ha plasmado un tratamiento legislativo técni-
co y sistémico de la defensa de la propiedad, en particular sobre la reivin-
dicación, situación que lo distancia de la sistematización legal que proponía
el Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT, para el Libro - Derechos Reales, el cual
le dedica todo un Capítulo (III) a la defensa de la propiedad en los artículos
138 a 141. En cambio el Código Civil vigente, sólo se limita al artículo 923,
que señala los atributos de la propiedad y dentro de ellos el de la reivindi-
cación; el artículo 927, para regular que la pretensión reivindicatoria es
imprescriptible; el artículo 665 para la procedencia de la reivindicación de
herencia, y el artículo 979 contiene la autorización legal a cualquiera de los
copropietarios para que pueda reivindicar el bien común.
Situación diferente es la de otros códigos civiles como el argentino,
que le dedica a la reivindicación amplia normatividad, con dispositivos entre
otros, sobre las acciones reales que protegen la propiedad (artículo 2757);
define la reivindicación (artículo 2758); determina a las personas que pue-
dan ejercerla (artículo 2758), contra quien se dirige (art, 2782), cosas que no
son reivindicables (artículo 2762). Luego tenemos el Código Civil colom-
biano, que también le asigna una vasta normatividad a la reivindicación
(artículos 946 a 971). En el Código Civil peruano, la reivindicación es casi
ignorada, no existe una definición legal idónea de la reivindicación, menos
una solución legal a los problemas como: ¿quién debe reivindicar?, ¿qué
bienes son reivindicables?, ¿qué bienes no son reivindicables?; ¿opera o no
la reivindicación en la copropiedad?, ¿qué trascendencia tiene la identifica-
ción del bien objeto de la reivindicación?, ¿cuáles son los efectos de la rei-
vindicación?, etc. Posiblemente las soluciones hayan sido dejadas a la doc-
trina o a la elaboración jurisprudencial, la que en nuestro medio no guarda
reiteratividad ni uniformidad, menos obligatoriedad. Situación que no jus-
tifica el silencio del codificador, sobre tan importante derecho de todo pro-
pietario.
Algunos, como ocurre en la práctica jurídica pretenden defender la
propiedad recurriendo a las pretensiones posesorias olvidando que la de-
fensa de la posesión no puede ser confundida con la defensa de la propie-
dad, aquellas gozan de autonomía en nuestro Código Civil, al imprimir un
tratamiento legal con la defensa extrajudicial o privada (artículo 920 del
Código Civil), y la judicial a través de los interdictos (artículo 921 del
Código Civil). En cambio, la propiedad está protegida fundamentalmente,
en la vía jurisdiccional, por la pretensión real de la reivindicación, la que
está fuertemente relacionada con el derecho de propiedad (artículo 923 del
Código Civil).
365. DEFINICIONES DE LA DOCTRINA

La reivindicación sustancialmente está vinculada con el derecho fun-
damental de la propiedad, en el pensamiento de los ius realistas, es defini-
da con uniformidad y cuidando la inescindible dualidad propiedad-reivin-
dicación, como lo hacen los franceses PLANIOL y RIPERT3, expresando: «Es la
acción que ejercita una persona para reclamar la restitución de una cosa de
la que pretende ser propietario». Percibimos en esta definición, que la pre-
tensión reivindicativa se funda en la existencia del derecho de propiedad y
tiene como objeto la restitución de la posesión.
RESCIGNO4, señala que «la acción reivindicatoria es una acción real que está
dirigida a la recuperación de la cosa, ejercitada contra cualquiera que se encuen-
tre en la situación de poseer o detentar la cosa sin título». De esta definición
advertimos la presencia del carácter propio y esencial de los derechos reales, en
cuanto proceden contra todos —erga omnes—. En el pensamiento de los alema-
nes Ludwing ENNECCERUS, Teodor KIPP, Martín WOLFF5, la reivindicación es con-
ceptuada como, «la acción que nace cuando una persona, que no es el propieta-
rio, se convierte en poseedor de la cosa, y se dirige, ante todo, a la recuperación
de la posesión y la indemnización y entrega de los provechos».
3. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Tratado práctico de derecho civil francés, La Habana,
Cultural, t. III, 1942, p. 304, conciben la reivindicación como «…la acción que ejercita
una persona para reclamar la restitución de una cosa de la que pretende ser propieta-
rio. La reivindicación se basa, por tanto, en la existencia del derecho de propiedad y
tiene como finalidad la obtención de la posesión», ibídem.
4. RESCIGNO, Prieto, Manuale di diritto privato, Jovene, Nopoli, 1976, p. 462. El Código Civil
peruano no llega a definir la pretensión reivindicatoria, pues el artículo 923, sólo hace
mención a los derechos que otorga la propiedad al titular. El artículo 946 del Código
Civil colombiano, dice: «La reivindicación o acción de dominio, es la que tiene el
dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituirla». En el Código Civil argentino, se la define en su artículo 2758,
cuyo tenor es: «La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que
cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la pose-
sión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella».
5. ENNECCERUS, Ludwing, KIPP, Theodor y WOLFF, Martín, Tratado de derecho civil, Barcelo-
na, Bosch, t. III, 1972, p. 563. Estos autores afirman que «la acción de reivindicación
supone que el derecho de propiedad es negado; por hipótesis el bien esta detentado
por un tercero que se pretende dueño; es ahora cuando el propietario puede ejercer la
reivindicación y ésta se funda en la existencia del derecho de propiedad y se dirige a
la obtención de la posesión. La reivindicación es un efecto necesariamente dirigido
contra el poseedor que se prevalece de esa cualidad, jamás la reivindicación será
ejercida contra un detentador precario», ibídem, p. 453.
La definición más completa y con claro método descriptivo es la de PUIG

PEÑA6, para quien, «una de las facultades inherentes al dominio (propiedad) es
lógicamente el ius vindicandi y el trasunto procesal de este derecho es la llama-
da acción [pretensión] reivindicatoria, que constituye la más eficaz y enérgica
defensa de la propiedad y que está constituida por aquella pretensión por
virtud de la cual el propietario de una cosa que se ve privado de la misma se
dirige para recobrarla contra el que la está poseyendo o detentando sin perte-
necerle —continúa el autor— esta acción [pretensión] de naturaleza real se
dirige contra todo poseedor que carezca de título de dominio [propiedad], y
no es necesario que se determine nominalmente, bastando que se deduzca su
carácter de la relación de hechos y fundamentos de derecho de la demanda».
En las precedentes definiciones advertimos la utilización de los vocablos ac-
ción y pretensión como sinónimos, tratamiento que no condice con nuestro
ordenamiento jurídico procesal civil. Asimismo se habla de dominio, en lo
nuestro es propiedad, como corresponde a un Código Civil moderno.
En la reivindicación encontramos la presencia del binomio propiedad-
posesión, porque la reivindicación emerge del derecho de propiedad con
el objeto de recuperar la posesión que la mantiene otro, sin tener la calidad
de titular, o como dice POTHIER7, «que es la acción que nace del dominio
que cada uno tiene de las cosas particulares, por la cual el propietario que
ha perdido de las mismas la posesión, la reclama y la reivindica contra el
que la tiene y hace que sea condenado a restituirla». Es interesante, por su
precisión, la definición de SOHM8, citado por PUIG BRUTAU, en el sentido de
que la reivindicación «se entabla para reclamar la entrega de la cosa, cuan-
do ésta se halle en posesión de un tercero sin título alguno: ‘ubi rem mean
invenio, ubi vindico’ . Mediante ella, el propietario no poseedor hace efectivo
su derecho a exigir la restitución de las cosa del poseedor no propietario».
366. NUESTRA DEFINICIÓN. Para nosotros la reivindicación desde un pun-

to de vista amplio, es la pretensión real por excelencia destinada a la protec-
ción jurídica del derecho de propiedad, legitimada activamente sólo para
quien ostenta el derecho de propiedad sobre un bien determinado, que lo
puede hacer valer contra todo aquel que ilegítimamente lo viene poseyendo
6. PUIG PEÑA, Federico, Tratado de derecho español, Revista de Derecho Privado, t. III, vol. I,
Madrid, 1972, p. 290.
7. POTHIER, Oeuvres, Tratado del derecho de dominio de la propiedad, trad. de Manuel Deo, p.
216.
8. SHOM, citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 365.
sin tener la calidad de propietario, y con el objeto de la restitución del uso y

disfrute del bien. Desde un punto de vista restringido la podemos definir
como la pretensión mediante la cual se hará efectivo el reconocimiento del
derecho de propiedad, para ejercerlo de manera total. Finalmente, el poder
de reivindicar sólo está conferido al propietario no poseedor contra el po-
seedor no propietario para que éste restituya la posesión a favor de aquel.
367. FUNDAMENTOS DE LA REIVINDICACIÓN. La pretensión

reivindicatoria básicamente se fundamenta en la tutela del derecho de pro-
piedad o en la existencia del derecho fundamental de la propiedad, con el
objeto de que el uso y disfrute del bien, se reintegren al pleno dominio de su
titular. El reconocimiento y tutela del derecho de propiedad exigen la pre-
sencia de todos los poderes jurídicos concentrados en el propietario (artículo
923 del Código Civil: ius utendi, ius fruendi, ius abutendi). De ahí que lo que se
busca con la reivindicación es hacer de todo propietario un propietario-pose-
sivo, y sea él, quien se desprenda de los poderes que configuran la posesión
(uso y disfrute), como consecuencia del ejercicio de su derecho de disposi-
ción del bien, v. gr., por actos inter vivos o mortis causa. En este lineamiento
conceptual sobre los fundamentos de la reivindicación tenemos, entre otros,
a los juristas alemanes WOLFF, ENNECCERUS, KIPP9, para quienes, «la reivindica-
ción supone que el derecho de propiedad es negado, por hipótesis el bien
está detentando por un tercero que se pretende dueño; es ahora cuando el
propietario puede ejercer la reivindicación y éste se funda en la existencia del
derecho de propiedad, y se dirige a la obtención de la posesión. La reivindi-
cación es un efecto necesariamente dirigido contra un poseedor que se pre-
valece de esa cualidad, jamás la reivindicación será ejercida contra un
detentador precario». No podemos convenir con la última parte de esta cita,
porque si bien la pretensión de desalojo puede hacerse valer contra un po-
seedor precario (artículo 911 del Código Civil, artículo 586 del Código Pro-
cesal Civil), es con el objeto de debatir el mejor derecho a la posesión, que
desde luego con relevancia lo mantiene el propietario; situación que no impi-
de, que el propietario no poseedor opte por la reivindicación, porque de lo
que se trata es la efectiva recuperación de la posesión por el propietario.
El fundamento de la reivindicación10, desde el punto de vista jurídico,
se encuentra en que el propietario (todo propietario) tiene el poder jurídico
9. ENNECCERUS, Ludwing, KIPP, Theodor y WOLFF, Martín, ob. cit., t. III, p. 453.
10. El fundamento de la pretensión reivindicatoria es la tutela efectiva del derecho sub-
jetivo de la propiedad y su contenido, la posesión. El concepto tutela no es sólo
de reclamar en proceso el bien objeto de su propiedad y desde luego fun-

dado en la libertad de gozar y disfrutar de cada una de las facultades que
el derecho de propiedad le concede. En la elaboración doctrinal se afirma
también, que la consecuencia del fundamento de la pretensión reivindicatoria
es el derecho de seguimiento como la tutela auténticamente real del ejerci-
cio del derecho de propiedad.
Sin lugar a duda el fundamento de la reivindicación, en esencia, radica
en la inherencia del poder que ejerce el titular sobre el bien objeto de la
misma (reivindicación). Esto quiere decir, que el poder del titular del dere-
cho de propiedad se orienta de manera directa y absoluta sobre el bien y
no se separa, aun encontrándose en posesión de un tercero, el bien estará
siempre sometido a ese poder del propietario, es por ello que la reivindica-
ción vale erga omnes.
No podemos dejar de lado anotar –como ya lo hemos dicho-, que la
reivindicación también se fundamenta en los propios caracteres de los de-
rechos reales, como es el ius persequendi (derecho de perseguir el bien en
poder de quien se encuentre); luego en el otro carácter propio de los dere-
chos reales, el de erga omnes (significa la oponibilidad y la eficacia del dere-
cho real, frente a todos), todo esto, porque el derecho real es absoluto, y
todos tienen la obligación de respetarlo, por ejem., a la propiedad indivi-
dual o colectiva.
368. FINALIDADES Y EFECTOS DE LA REIVINDICACIÓN. Si el funda-

mento de la pretensión reivindicatoria radica en tutelar el derecho de pro-
piedad de la manera más efectiva —en comparación a las demás pretensio-
nes reales—, corresponde preguntar ¿cuáles son las finalidades que persi-
gue? y ¿qué efectos concretos produce? Las respuestas las vamos a dar
tratando separadamente las finalidades y los efectos de la reivindicación:
alcanzar a la titularidad dominial del bien, sino básicamente al ejercicio total de los
atributos que el derecho de propiedad otorga al titular. El artículo 923 del Código
Civil, instituye los poderes jurídicos del propietario, entre los cuales, está el derecho
a la reivindicación (ius vindicandi), que sólo está reservado para el propietario, exclu-
yendo a los demás no propietarios. MESSINEO, nos dice que «el fundamento de la
acción reivindicatoria se encuentra en lo que la doctrina ha denominado ‘poder de
seguimiento’ y en la ‘inherencia’ del derecho a la cosa. Estos atributos son propios de
los derechos reales en general», ob. cit., vol. II, p. 458. El Fundamento legal de la
pretensión reivindicatoria se encuentra en los poderes jurídicos contenidos en el
artículo 923 del Código Civil, según el cual todo propietario tiene la facultad de
reclamar en juicio el bien de su propiedad y desde luego el libre y pleno goce de
todos y cada uno de los derechos que contiene la norma mencionada.
368.1. Finalidades. Respondemos a la primera pregunta, señalando que

las finalidades de la reivindicación, son:
1. La restitución de la posesión para el ejercicio material del uso y
disfrute del bien por el titular del derecho de propiedad.
2. La tutela jurisdiccional efectiva del derecho subjetivo material (pro-
piedad) que se objetiviza a través de los fines del proceso -dentro de un
caso concreto-, como son: 2.1. La finalidad concreta del proceso que con-
siste en resolver un conflicto de intereses (sentencia firme), haciendo efec-
tivo el derecho sustancial de la propiedad (artículo 923 del Código Civil).
2.2. La finalidad abstracta consistente en lograr la paz en justicia con segu-
ridad jurídica para el ejercicio del derecho de propiedad, como derecho
total, excluyente e imprescriptible,
3. La finalidad de la reivindicación en las palabras de los profesores
COLIN y CAPITANT11, «es afirmar el derecho de dominio, para, fundándose
en él, recobrar la cosa objeto del mismo que se halla poseída o detentada
por un tercero sin derecho para ello». Entendemos que la finalidad de la
reivindicación es la que se persigue con ella en el proceso, que no es sino, la
restitución de la posesión material y de manera definitiva para radicar en
el propietario reivindicante todos los atributos de la propiedad (cum omni
causa). Y como pretensión típicamente de naturaleza real se dirige contra
cualquiera que tenga el bien (ubi rem mean invenio, ubi vindico). No olvide-
mos que la propiedad subsume a la posesión, por ser un derecho completo,
total y excluyente.
4. Otra de las finalidades de la reivindicación es restablecer el orden
jurídico que fue alterado por el demandado, con su actitud indebida e in-
11. COLLIN y CAPITANT, Curso elemental de derecho civil, Reus, t. II, p. 937. Véase TRABUCCH,
Alberto, con la claridad de su didáctica nos dice que «la finalidad de la acción reivin-
dicatoria es precisamente lo que se denomina restitución. Se ha considerado que la
acción de reivindicación tiene la finalidad de hacer conseguir al propietario la pose-
sión definitiva de la cosa con todos sus incrementos (cum omni causa), por lo que la
acción es ejercitada por quien se pretende propietario y no está en la posesión del
bien; como típica acción real ella se dirige contra cualquiera que tenga la cosa: ubi rem
mean invenio, ibi vindico», Instituzioni di diritto civile, Cedam, Padova, 1971, p. 457. Enten-
demos que la pretensión reivindicatoria tiene como finalidad sustancial la de
restablecer el orden jurídico alterado por el poseedor ilegítimo, restituyendo el bien
a su titular. Pero para el cumplimiento a esa finalidad el poseedor será vencido con la
probanza de los elementos como son; a) el derecho de propiedad del pretensor; b) la
falta de derecho a la posesión del emplazado o demandado; c) el hecho de la posesión
que mantiene el demandado poseedor del bien objeto de la reivindicación; d) la
identidad física del bien y la jurídica con los títulos de propiedad del actor.
justa al apoderarse de la posesión sin tener la calidad de propietario. La

restitución efectiva y real del bien a su legítimo propietario, es la gran fina-
lidad de la reivindicación.
368.2. Efectos. En respuesta a la segunda pregunta formulada líneas

arriba, previamente diremos que los efectos que genera la reivindicación12
ante todo están vinculados con los que produce la sentencia que declara
fundada dicha pretensión con calidad de cosa juzgada. En consecuencia,
entre los efectos tenemos:
1. El reconocimiento jurisdiccional (sentencia) del derecho de propie-
dad a favor del reivindicante. Al resolverse fundada la pretensión
reivindicatoria, implícitamente se está reconociendo el derecho de propie-
dad del demandante o el mejor derecho frente al alegado por el demanda-
do, que fue la posesión; la cual por decisión jurisdiccional se reintegra al
dominio pleno o total del propietario-reivindicante.
2. La restitución material de la posesión o la reintegración de este atri-
buto al derecho del titular. La pretensión reivindicatoria no sólo es
declarativa al reconocer el derecho de propiedad y el derecho a la posesión
del pretensor, sino también es de condena, porque obliga al vencido en
juicio a la restitución del bien objeto de la pretensión, aún más, es constitu-
tiva de derecho, porque modifica la situación jurídica del propietario al
tener el uso y disfrute del bien, pasando a ser propietario-poseedor (pro-
piedad plena y posesiva).
3. Por la interposición de la demanda con la pretensión reivindicatoria
se le tiene al demandado no propietario como poseedor de mala fe, con la
obligación de pagar por los frutos indebidamente percibidos desde la fecha
de la notificación válida con la demanda y anexos (artículo 910 del Código
Civil).
4. La restitución del valor del bien si se ha perdido estando en poder
del poseedor de mala fe; es decir, se trata del poseedor de mala fe, situa-
ción que lo hace responsable por la pérdida o el detrimento que haya sufri-
do el bien, aun cuando sobrevenga el caso fortuito o fuerza mayor. Esta
12. Al respecto MESSINEO, F., señala que «efecto de la reivindicación —cuando se obtie-
ne— es que el poseedor debe reintegrar al propietario (restitutio in integrum) en la
posesión de la cosa, con todo accesorio: cum omni causa (función también restitutoria);
el poseedor es privado del derecho en la posesión (ius possidendi): o sea, no tiene más
derecho de continuar poseyendo; ello, como consecuencia de la constatación positiva
del (preferente) derecho del reivindicante», ob. cit., p. 458. Para todo se puede consul-
tar ALTERINI, Horacio Jorge, Acciones reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
responsabilidad se traduce en el pago del valor del bien (artículo 909 del
Código Civil).
5. La indemnización de los daños y perjuicios (extracontractual) ejecu-
tados por el poseedor, menoscabando dolosa o culposamente el bien prin-
cipal, sus accesorios e integrantes (artículo 1969 del Código Civil).
6. El pago de las costas y costos del proceso por el demandado venci-
do en proceso, quien sabiendo perfectamente que no ostenta título de pro-
piedad del bien o reconociendo al demandante como propietario litiga sin
razón alguna que justifique su contradicción.
Conclusión: los efectos son de rigor procesal y se traslucen en la sen-
tencia, de la manera siguiente: a) restitución del bien reivindicado; b) in-
demnización de daños y perjuicios; c) pago de los frutos indebidamente
percibidos; d) Pago de las costas y costos del proceso. Estos efectos, deben
emanar o nacer de una sentencia firme, con categoría de cosa juzgada mate-
rial, y que definitivamente le otorgue a la propiedad y a su titular toda la
seguridad jurídica, como uno de los fines del derecho.
369. BIENES REIVINDICABLES. Tenemos los siguientes:

1. Por principio de carácter general y la propia naturaleza de la reivin-
dicación que tiene como finalidad la restitución de un bien, únicamente
tiene como objeto los bienes susceptibles de posesión o bienes posibles de
ser objeto de un derecho real, como la propiedad.
2. Los bienes reivindicables son los de naturaleza privada sean mue-
bles o inmuebles, pero determinados, individualizados o singulares, es decir,
serán bienes corporales (res corporalis).
3. Son susceptibles de reivindicación los bienes inmuebles que se hallan
inscritos en los Registros de la Propiedad Inmueble de los Registros Públi-
cos, siempre que el derecho dominial del reivindicante esté inscrito con ante-
rioridad al del demandado; aquí funciona el principio registral, «prioridad
en la inscripción del derecho» (artículo 2016 del Código Civil), o como se dice
en la doctrina «quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho» —prior
tempore, potior iure—, por tal razón, su aplicación se limita a establecer en
forma objetiva la prioridad en el tiempo de la inscripción, toda vez que sus
efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presentación del acto inscribible.
Sin embargo, debemos de recordar, que nuestro sistema jurídico en materia
de transferencia de bienes inmuebles se perfecciona con la expresión del con-
sentimiento de las partes: transferente y adquirente (artículo 949 del Código
Civil), y no así con la traditio ni la inscripción registral, a esto se debe agregar,
que la inscripción registral de las transferencias de inmuebles de acuerdo con
nuestro sistema registral es facultativa. En consecuencia, el principio antes

mencionado no tiene estricta aplicación a las transferencias de bienes inmuebles,
tanto más que éstas no exigen de actos ad solemnitatem, sino ad probationem (v.
gr., la compraventa, la permuta, etc.). Por consiguiente, los bienes inmuebles
inscritos o no inscritos en el registro son reivindicables de acuerdo con el
derecho común, mientras no haya operado la declaración jurisdiccional de la
usucapión (artículo 927 del Código Civil).
4. En cuanto a los bienes muebles, no existe mayor problema por cuan-
to de acuerdo con nuestra sistemática jurídica sustantiva civil, la posesión
tiene equivalencia a la propiedad, con la excepción de los bienes muebles
perdidos o los adquiridos con infracción de la ley penal (robo, apropiación
ilícita, hurto, etc.). Existen leyes especiales que exigen la inscripción para la
existencia de la propiedad de bienes muebles, como en el caso del Registro
Fiscal de ventas a plazos, o sobre los semovientes que requieren de su ins-
cripción en el Registro de Marcas y Señales (Sector agricultura).
370. BIENES NO REIVINDICABLES

No son susceptibles de reivindicación, entre otros, los bienes siguientes:
1. Los bienes muebles adquiridos a título oneroso y buena fe. De estos
bienes, así transferidos se adquiere la propiedad (por el adquirente), aun-
que el transferente de la posesión carezca de derecho para enajenar. Esta-
mos hablando de la adquisición a non dominus, que opera sólo sobre mue-
bles (supra 327). Se ha dicho que de esta hipótesis se excluyen los bienes
perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal (948 del Código
Civil). En consecuencia, estos bienes no son susceptibles de reivindicación.
2. Los bienes sobre los cuales el que pretende reivindicación carece de
título de propiedad, de acuerdo a las exigencias de la ley común o especial.
Esta imposibilidad jurídica de la reivindicación, es porque ésta, sólo se ha-
lla reservada para quien ejerce idóneamente el derecho de propiedad sus-
tentado en títulos fehacientes.
3. Los bienes muebles e inmuebles que se hayan adquirido por
usucapión, declarada jurisdiccionalmente (artículo 927 del Código Civil).
4. Los bienes muebles adquiridos en tiendas o locales abiertos al públi-
co si son amparados con facturas o pólizas del vendedor (artículo 1542 del
Código Civil).
5. Los bienes inmuebles adquiridos según la hipótesis contenida en el
artículo 2014 del Código Civil, que protege al tercero adquirente de bien
inmueble, de quien aparece en el registro de la propiedad inmueble como
propietario, opera cuando el comprador llega a adquirir válidamente sin

tener ninguna responsabilidad de responder por los vicios que pueda estar
afectada la venta que le hiciera su vendedor, en este caso adquiere la pro-
piedad fundada en el principio de la fe registral. El inmueble así adquirido
no es susceptible de reivindicación, porque el adquirente pasa a ser dueño
una vez inscrito su derecho, aun cuando después se anule, rescinda o re-
suelva el título del vendedor por causales que desde luego no aparecen en
el registro. Claro está que la buena fe del comprador se presume, hasta que
se pruebe que conocía lo inexacto de la inscripción de su transferente (pre-
sunción iuris tantum). La jurisprudencia sobre el particular es uniforme,
veamos una de ellas: «El que compra un inmueble de quien aparece en el
registro de la propiedad como dueño, adquiere válidamente el dominio y
no tiene por que responder de los vicios que pudiera presentar la compra
hecha por su vendedor, en razón del mérito y garantía que ofrece la fe
registral, sin perjuicio del derecho del perjudicado, en este caso la actora,
para hacerlo valer en el modo y forma de ley»13.
6. Los bienes inmuebles adquiridos según la norma contenida en el
artículo 1135 del Código Civil. Los supuestos de esta norma operan cuando
un bien inmueble fue vendido a varias personas o acreedores, o sea, se da
el caso de la concurrencia de varios acreedores, en este caso, rige lo esta-
blecido en el dispositivo antes señalado, dando paso a la vigencia del prin-
cipio registral consistente en la primera inscripción; es decir, quien inscri-
bió primero su derecho será preferido para adquirir la propiedad. Aparen-
temente podría afectar al principio de la consensualidad en la transferencia
de bienes inmuebles; sin embargo, creemos que no existe ninguna implican-
cia por la presencia de la buena fe y el principio de la primera inscripción,
los cuales están precisamente en garantía de terceros. Situación que hace
también irreivindicable el bien.
7. Las universalidades de derechos14, en las que concurren bienes de
diferente naturaleza así como derechos. Para este caso de irreivindicabilidad,
la ley sustantiva civil ha creado la pretensión de petición de herencia (artí-
13. El Peruano, 15.10.98.

14. El Código Civil peruano no cuenta con norma alguna que establezca cuáles son los
objetos no reivindicables; pero si volteamos la mirada al derecho civil comparado
tenemos el artículo 2762 del Código Civil argentino, que dice: «No son reivindica-
bles los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque
lleguen a separarse de las principales, a no ser estas reivindicadas, ni las cosas mue-
bles cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, títulos al portador, o
cosas fungibles».
culo 664 del Código Civil), con el objeto de recuperar los bienes que inte-
gren la herencia adquirida por el heredero que no posee los bienes, pero
que considera le pertenecen, y que se encuentran en poder de otro herede-
ro, contra quien debe dirigirla, con el objeto de excluirlo o concurrir con su
coheredero. Consecuentemente, debe recuperar el bien, sin que pueda ha-
cer valer la reivindicación, sino mediante la pretensión de petición de he-
rencia, que a nuestro juicio no es sino una reivindicación camuflada.
8. La cuota ideal, que ostentan los copropietarios en el bien común, se
traduce en derechos y acciones, los cuales son físicamente indeterminados, y
ésta es la razón por la que las cuotas ideales no son susceptibles de reivindi-
cación; en todo caso habría reivindicación tratándose de todo el bien, en su
conjunto, como una unidad física (la reivindicación es corpórea o material).
En la copropiedad existe indeterminación y por ende no es posible la
reivindicación, porque ésta requiere de bienes determinados o debidamen-
te individualizados. Lo que se reivindica son bienes corporales determina-
dos y no cuotas ideales, es por ello, que cualquiera de los copropietarios
está en la facultad de asumir la defensa del patrimonio común sin requerir
autorización de los demás copropietarios (artículo 979 del Código Civil),
este proceder es sólo cuando el bien es objeto de reivindicación como un
todo determinado.
No creemos que la figura de la reivindicación sea posible en bienes en
los que sólo existen cuotas ideales. Sin embargo, si acudimos a la legislación
civil comparada, tenemos que las cuotas abstractas o ideales (como en la
copropiedad), son posibles de reivindicación, así lo establece el artículo
2761 del Código Civil argentino, al expresar: «Son también reivindicables
las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los
condóminos contra cada uno de los coposeedores». Nos parece, strictu
sensu, una figura muy forzada, porque no hay reivindicación, y en todo
caso sólo se podría alcanzar al reconocimiento de la proporción de la cuota
ideal que le corresponda al copropietario accionante, pero carece de lo esen-
cial o del objeto de la reivindicación, que es la restitución física del bien.Otras
371. NATURALEZA JURÍDICO-PROCESAL DE LA REIVINDICACIÓN

(CALIFICACIÓN DE LA PRETENSIÓN)
La reivindicación como instrumento jurídico de protección de la pro-
piedad, es instituida como la dualidad inescindible propiedad-reivindica-
ción. La propiedad como derecho real sustancial, principal, completo y ex-
cluyente, encuentra en la reivindicación la pretensión real por excelencia,
que la protege frente a terceros. Nuestra labor investigativa armonizada
con el ejercicio práctico de los derechos reales nos permite calificar la natu-
raleza jurídica de la pretensión reivindicatoria en vinculación estricta al
ámbito procesal, de la manera siguiente:
371.1. Pretensión real. El alemán WINDSCHEID, con gran sabiduría pro-

cesal (1856), decía que, «las pretensiones contenidas en los derechos reales
se llaman propiamente pretensiones reales, y las contenidas en los dere-
chos personales se llaman pretensiones personales». Cuando hablamos de
la llamada «clasificación de acciones» en reales, personales y mixtas, en el
fondo, como dice COUTURE15, «no es una clasificación de derechos, sino de
pretensiones». La pretensión de mayor jerarquía, en la gama de las de na-
turaleza real, es sin duda la reivindicación, por nacer del derecho funda-
mental de la propiedad.
De acuerdo con la definición legal contenida en el artículo 923 del Có-
digo Civil, se desbroza que el derecho de propiedad es de naturaleza real
por excelencia e instituye la relación real entre la persona y un determinado
bien. Pero si se produjera la vulneración del derecho de propiedad, surge
en el titular la necesidad jurídica de hacer valer su derecho a la tutela juris-
diccional efectiva para la defensa de su derecho subjetivo de propiedad.
Para tal efecto, provocará la intervención del Estado, mediante el ejercicio
de su derecho de acción, haciendo valer la pretensión real de la reivindica-
ción en la demanda.
371.2. Por el objeto de la sentencia. El objeto de la pretensión

reivindicatoria es obtener una sentencia declarativa, de condena y constituti-
va de derecho, aunque para muchos sólo es de condena. La sentencia es:
15. COUTURE, Eduardo. J., Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires,
1978, p. 80. El profesor uruguayo, cuando se ocupa de «acción y pretensión», expresa
que «la pretensión es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela
jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva. En otras
palabras: la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo
pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica. Pero la pre-
tensión no es la acción. La acción es el poder jurídico de hacer valer la pretensión. Ese
poder jurídico existe en el individuo, aún cuando la pretensión sea infundada», ibí-
dem, p. 72. Sobre la pretensión se pueden consultar las obras de RAMÍREZ ARCILA,
Carlos, Fundamentos procesales y pretensiones contencioso-administrativas, Temis, Bogo-
tá-Colombia-1983, y La pretensión procesal, Temis, Bogotá-Colombia, 1986. Para todo
se puede consultar DEVIS ECHANDÍA, Hernando, «La pretensión», en Teoría general del
proceso, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1984, pp. 231-285. Igualmente nuestras obras
Ensayos de derecho procesal civil, Ipij, Cusco, 2004, y Derecho procesal civil - teoría del
proceso civil, Universidad Andina del Cusco, Cusco, 2005.
371.2.1. Declarativa. La regla general es que todas las sentencias, por su

objeto, son declarativas de un derecho sea éste real o personal. En esta línea
conceptual COUTURE16, cuando se ocupa de esta clase de sentencias, expresa:
«En verdad todas las sentencias contienen una declaración del derecho como
antecedente lógico de la decisión judicial». En el caso de la reivindicación,
ésta tiene como objeto obtener una sentencia declarativa del derecho de pro-
piedad a favor del demandante, siempre que la pretensión sea declarada
fundada. En consecuencia, la razón nos indica que toda sentencia, sea de
condena, constitutiva o ejecutiva, en el fondo tiene como objeto la declara-
ción de un derecho. En el supuesto de que la reivindicación sea declarada
infundada, sencillamente no habrá la declaración del derecho de propiedad.
371.2.2. De condena. Para la obtención de esta clase de sentencia se re-

quiere de la concurrencia de ciertas condiciones como la ejecución de un
hecho violatorio de un derecho, la existencia de una incertidumbre del de-
recho que requiere de la intervención del órgano jurisdiccional para el cum-
plimiento de una obligación de dar, hacer, no hacer, es decir, el cumpli-
miento de una prestación en sentido positivo de entregar o dar, de realizar
o hacer; o en sentido negativo, de abstención o no hacer una prestación. La
sentencia al declarar fundada la pretensión reivindicatoria debe ordenar la
restitución material del inmueble por el demandado a favor del deman-
dante-reivindicante, bajo apercibimiento de hacerlo el Juzgado inclusive
con ayuda de la fuerza pública, si es que el vencido en juicio no lo hiciera
por su cuenta. La sentencia puede también ordenar, según el caso, el pago
de los frutos o la indemnización de los daños y perjuicios e incluso conde-
nar a las costas y costos del proceso.
371.2.3. Constitutiva de derecho. La sentencia que declara fundada la pre-

tensión reivindicatoria también por su objeto es constitutiva de derecho (se
habla de las constitutivas de estado, v. gr., las recaídas en las pretensiones
de divorcio, nulidad de matrimonio, etc.), lo que quiere decir que ésta no
sólo declara un derecho como toda sentencia, o dispone la restitución del
bien, sino también crea una nueva situación jurídica en el demandante, la
de ser propietario-poseedor —propiedad-posesiva—, porque hasta antes
de la sentencia sólo fue propietario, sin el uso y disfrute del bien —propie-
dad semi plena—.
Las denominadas sentencias constitutivas son aquellas que no pueden
tener la calidad de declarativas o de condena, empero, en el caso de la
16. Ibídem, p. 315.

reivindicación, la sentencia también participa de ser declarativa y de con-

dena; y desde luego, como ya se dijo, es constitutiva de derecho, en razón
de que tiene como objeto crear una nueva situación jurídica con la preten-
sión reivindicatoria. Ser dueño de un bien no sólo significa tener títulos,
sino básicamente ejercer el uso y goce del bien, y ostentar en completés
todos los atributos de la propiedad de manera plena o total; esta es la
situación jurídica que debe establecer la pretensión reivindicatoria cuando
es declarada fundada.
371.3. Imprescriptible (extintivamente). Por principio general que el

derecho de propiedad es imprescriptible, por su carácter perpetuo, esta
situación da lugar a la afirmación de que al derecho de propiedad, transcu-
rra el tiempo que transcurra, no le afecta el tiempo. Consecuencia lógico-
jurídica es que la pretensión que la protege (reivindicación) también sea
imprescriptible, es decir, a ésta tampoco le afecta el tiempo, todo esto ha-
blando con relación a la prescripción extintiva, no a la adquisitiva, de ahí
que el artículo 927 del Código Civil, expresa: «La acción reivindicatoria es
imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescrip-
ción». Rápidamente advertimos que el dispositivo alude a las dos especies
de prescripción, la extintiva y la adquisitiva o usucapión. Cuando la norma
por una parte regula que la acción (pretensión) es imprescriptible, estamos
ante la extintiva, que sólo ataca a la pretensión, por ejem., cuando se ha
accionado con la pretensión reivindicatoria, el demandado no puede pro-
poner la excepción de prescripción extintiva contra la pretensión
reivindicatoria, porque sencillamente es imprescriptible. La pretensión de
reivindicación no está incursa en los casos de prescripción previstos en el
artículo 2001 del Código Civil, aun siendo pretensión real.
La pretensión reivindicatoria es imprescriptible a diferencia de las otras
pretensiones reales, aún cuando éstas por regla general prescriben a los 10
años —del mismo modo también las personales—, como dispone el artículo
2001, inciso 1, del Código Civil. Pero, ¿cuál es el fundamento para que la
pretensión reivindicatoria sea imprescriptible? La razón está en la perpe-
tuidad del derecho de propiedad, la cual es inherente a la pretensión real
que la protege, como es la reivindicación, que también es perpetua o
imprescriptible (extintivamente). Lo que no significa que la imprescrip-
tibilidad del derecho de propiedad sea absoluta, si se tiene en cuenta que la
reivindicatoria puede carecer de procedibilidad cuando la propiedad ha
sido adquirida mediante la usucapión por un tercero poseedor del bien. En
esta misma línea también, explican los MAZEAUD, cuando dicen, «que el de-
recho de propiedad no se pierde por el no uso, su titular puede, no obstan-
te, ser privado del mismo porque un tercero haya adquirido el mismo de-
recho por efecto de su posesión (usucapión). El propietario pierde entonces

la acción (pretensión) reivindicatoria al mismo tiempo que el derecho de
propiedad; pero esa acción (pretensión) no desaparece; cambia de titular
con el derecho de propiedad, el que no es sino su aplicación práctica» (los
paréntesis son nuestros).
371.4. Prescribe mediante la adquisitiva. El artículo 927 del Código

Civil, establece que: «La acción reivindicatoria es imprescriptible. No pro-
cede contra aquel que adquirió el bien por prescripción». En la primera
parte de esta norma se establece que la reivindicación es imprescriptible
extintivamente; la segunda parte —es prohibitiva— hace alusión a que la
reivindicación no procede contra aquel que adquirió por prescripción —
usucapión—, la propiedad. Consiguientemente, ¿procede interponer la pre-
tensión reivindicatoria en contra de quien adquirió el bien por prescrip-
ción? La respuesta es negativa. Si esto es así, no hay duda, que la propiedad
se prescribe adquisitivamente (se está aludiendo a la prescripción o a una
de las especies de la prescripción, que es la adquisitiva, que desde ya en
esencia ésta conlleva la extinción de la propiedad, fundada en el transcurso
del tiempo y la posesión, a favor de quien se comporta como propietario),
y la prescripción (como institución fundada en el tiempo) ciertamente tam-
bién afectará a la pretensión contenida en la demanda, haciéndola a ésta
improcedente. Lo que significa que mientras no se haya adquirido por
prescripion la propiedad es imprescriptible transcurra el tiempo que trans-
curra. La prescripción en sus ambas especies (extintiva o adquisitiva) siem-
pre es invocada por quien tenga el interés en hacerla valer. Nunca ex officio.
Si la reivindicación no se puede pretender en contra de quien adquirió
la propiedad por prescripción. Entonces, ¿la usucapión opera de pleno de-
recho? Ninguna de las prescripciones (extintiva y adquisitiva), lo hemos
dicho, es declarada de oficio por el Juez, debe ser invocada a instancia de
parte, y declarada mediante sentencia (artículo 952 del Código Civil). En la
práctica se cree que la usucapión opera de pleno derecho, es decir, basta
haberse poseído el bien por el plazo legal, y luego alegar haberlo adquirido
por prescripción, esto no funciona así.
Finalmente, confirma nuestras aseveraciones, en el sentido de que la
propiedad se prescribe adquisitivamente, la misma norma contenida en el
numeral 950 del Código Civil, cuando dice: «La propiedad inmueble se
adquiere por prescripción mediante la posesión…». Y correlativamente en el
ámbito procesal se habla de la pretensión: «prescripción adqusitiva de
propidad» (artículo 504, inciso 2, del Código Civil). Se evidencia jurídica-
mente que entre uno de los modos de perder la propiedad el propietario es
mediante la presripción adquisitia, incluso en contra de su voluntad, con la

cancelación del asiendo de inscripción que estuvo a su favor.
371.5. Patrimonial. La propiedad es la columna vertebral de todo cuan-

to significa el mundo patrimonial del derecho (supra 1). La pretensión que
nos ocupa, en esencia, es de orden patrimonial, el cual es conceptuado como
el conjunto o la totalidad de los derechos y bienes de contenido económico
que le pertenecen a una persona. El patrimonio, según LARENZ, es una suma,
una conjunción de derechos y relaciones jurídicas, concretamente respecto
a una persona determinada a la cual corresponden. La propiedad es el
derecho real con la mayor relevancia económico-patrimonial.
371.6. Pretensión civil y pretensión agraria. La regulación de la reivin-

dicación de bienes urbanos está a cargo del Código Civil (artículo 923, 927,
979 del Código Civil), por tanto, se habla de la reivindicación civil. La dife-
rencia con la reivindicación de los bienes agrarios está en la naturaleza de
éstos, y en el objeto mismo de esta reivindicación (agraria). Mientras que la
reivindicación civil recae generalmente en aquellos bienes destinados a la
especulación, al interés individual y la renta —bienes urbanos—, la reivindi-
cación agraria tiene como objeto los bienes de naturaleza vital, o destinados
a las actividades agrarias que consisten en el cultivo de vegetales y la cría de
animales, los que en esencia son para el consumo humano, tal cual nos da la
naturaleza o con una o múltiples transformaciones. ¿Es por esto que debe-
mos hablar de reivindicación agraria? La respuesta es afirmativa, porque
además, en rigor de verdad, la propiedad agraria y la propiedad urbana o
civil son diferentes —diría opuestas— como el titular que la ejerce.
Es de saber, que la propiedad agraria recae sobre bienes de contenido
estrictamente económico y productivo o bienes frugíferos, que se trasuntan
en las actividades agrarias en general (principales y conexas), consistentes
en la cría de animales o el cultivo de vegetales y la colaboración creativa del
hombre-agricultor con la naturaleza, de tal manera que los intereses son —
en lo agrario— colectivos. Por consiguiente, la propiedad agraria adquiere
otra relevancia jurídica, al igual que la reivindicación que la protege.
¿El tratamiento de la reivindicación de tierras comunales se rige por el
Código Civil? No, básicamente es por la Constitución del Estado, la Ley
General de Comunidades Campesinas N° 24656, la ley 24657 de deslinde y
titulación y sus reglamentos aprobados por el Decretos Supremos N° 008-
91-TR y N° 004-92-TR. Si la reivindicación es de tierras comunales, el de-
mandante debe observar, sea como persona natural o jurídica, que los títu-
los de propiedad que ostenta tengan data anterior al 18 de enero de 1920
(artículo 2°, inciso b, de la ley 24657), esta exigencia legal es de aplicabilidad

cuando son cuestionadas jurisdiccionalmente las tierras originarias de las
comunidades campesinas.
371.7. Inmobiliaria y mobiliaria
371.7.1. Inmobiliaria. La reivindicación es una pretensión

preponderantemente inmobiliaria. Tiene por objeto los bienes inmuebles
que se encuentren inscritos o no. Cuando los bienes inmobiliarios se en-
cuentran inscritos en los Registros de la Propiedad Inmueble, se observará
el principio de la prioridad registral, pues la reivindicación será viable cuan-
do el derecho del pretensor se encuentre inscrito con anterioridad al título
del demandado, en cuanto éste alegara tener derechos sobre el bien (artí-
culos 2014 y 2019 del Código Civil). En el caso de no encontrarse inscrito el
bien, de acuerdo a nuestro sistema registral sobre bienes inmobiliarios —
el cual es facultativo o voluntario—, no significa mayor obstáculo para rei-
vindicar; es decir, el contar o no con la inscripción registral no es
condicionante para la reivindicación. Nuestro ordenamiento civil en mate-
ria de derechos reales, establece taxativamente en el art 885, cuáles son los
bienes considerados inmuebles, y si estos son de naturaleza privada, pro-
cede el ejercicio de la reivindicación, encuadrada dentro de los presupues-
tos que más adelante vamos a tratar.
El Código Civil peruano, no ha legislado el principio nemo plus iuris17,
que desde luego lo encontramos en la legislación comparada, como expresa
el artículo 3270 del Código Civil argentino: «Nadie puede transmitir a otro
sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recí-
procamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más
extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere». Sin embargo, pensa-
mos que dicho principio hecho norma no puede tener rigidez absoluta, por-
que se podría afectar a la seguridad jurídica como en el caso de quienes
hayan adquirido bienes muebles a título oneroso y de buena fe, v. gr., cuan-
do posteriormente a la transferencia se determina que el enajenante no fue
el dueño, pero el adquirente siempre tuvo el pleno convencimiento de ha-
17. Principio que se halla positivizado en el artículo 3270 del Código Civil argentino —
nemo plus iuris— es tratado por LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando (ob. cit., p. 134) quien lo
divide en dos partes: la primera, «nadie puede transmitir», consagra un principio de
lógica indiscutible que no admite excepción alguna, es la famosa regla nemo plus iuris
ad alium transfere potest quam ipse habet. En cambio la segunda parte, recepta el espíritu
de la regla id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transferre non potest. Tiene
lógica: lo que es mío sin acto mío, no puede ser transferido.
ber adquirido el bien de su verdadero propietario (adquisición a non

dominus), en acto de buena fe. Si este supuesto se diera en la práctica ¿po-
dría tener vigencia aquél principio, y anularse la adquisición en el supuesto
del ejemplo anterior? Creemos que aquí se impone la respuesta negativa.
371.7.2. Mobiliaria. La ley civil peruana, así como señala cuáles son los
bienes inmuebles (artículo 885 del Código Civil), también indica cuáles son
los bienes muebles (artículo 886), que también pueden ser objeto de la pre-
tensión reivindicativa siempre que tengan determinada materialidad que
los identifique como a bienes reivindicables. Cabría aclarar al respecto que
serán bienes reivindicables los que se encuentren inscritos en los Registros
de acuerdo con los artículos 2043 y 2044 del Código Civil, y desde luego
que no tengan origen delictual. En cuanto a los bienes perdidos, nos remi-
timos a lo estudiado sobre el particular (supra 280). En consecuencia, si to-
camos la reivindicación mobiliaria no podemos dejar de lado la adquisición
«a non dominus de bienes muebles» (supra 266), la cual para su procedencia
exige los requisitos siguientes: a) que se trate de bien mueble y no haya
sido perdido; b) que el bien no haya sido obtenido con trasgresión de la ley
penal (robo, hurto, apropiación ilícita, etc); c) que la posesión sea de buena
fe; y, d) que el poseedor haya adquirido el bien a título oneroso.
Entendemos que la posesión de buena fe de un bien mueble genera a
favor del poseedor la presunción de propiedad sobre el bien, y como con-
secuencia tiene el derecho de rechazar cualquier pretensión reivindicatoria,
siempre que el bien no haya sido robado o perdido; pero es bueno no alejar
de la memoria que el principio nemo plus iuris (nadie puede transmitir un
derecho mejor o más extenso que el que posee), sólo es aplicable en los
bienes inmuebles. En cuanto a los bienes muebles, la doctrina y la ley se
inclinan en proteger al poseedor de buena fe, creando para tal efecto otro
principio «a non dominus de bienes muebles» (la buena fe hace propietario al
poseedor).
Como corolario tenemos, que si la adquisición de los muebles es a non
dominus, con la concurrencia de las exigencias anotadas líneas arriba, la
reivindicación de bienes muebles es improcedente, será rechazada.
371.8. Es transmisible. La reivindicación como pretensión patrimonial es

susceptible de ser transmitida a título gratuito u oneroso, por actos entre vivos
o por el hecho de la muerte. Producida la transferencia el adquirente asume el
lugar del demandante dentro de proceso y continúa como el nuevo propieta-
rio del bien objeto de la reivindicación. Igualmente cuando es trasmitido mortis
causa, fallecido el causante o el testador, los herederos concurren en lugar del
fallecido (artículo 660 del Código Civil), acreditando la vocación sucesoria (tes-
tamento o declaración de sucesión intestada), y continúan con el proceso.
371.9. Es principal. Se trata de una pretensión principal, generalmente

va acompañada (acumulación objetiva) de las pretensiones de cobro de fru-
tos o indemnización de daños y perjuicios. Pretensiones accesorias que es-
tán sometidas a la suerte de la principal. Pero no siempre es principal, por
ejemplo, cuando la demanda contiene la pretensión de nulidad de la escri-
tura pública de compraventa (que versa sobre el mismo bien a reivindicar),
ésta deviene en principal, es decir, la reivindicación queda supeditada a la
declaración de fundada o infundada de la pretensión de nulidad.
372. REQUISITOS DE LA PRETENSIÓN REIVINDICATORIA
373. PREMISA. La vulneración del derecho de propiedad puede significar

el impedimento del normal ejercicio de los derechos de uso y de disfrute
de un bien, negándosele al titular que los ejerza a plenitud; al respecto,
MESSINEO18, dice: «porque se niegue que la propiedad y el derecho de goce
pertenezcan al actual propietario o porque de hecho con quitar al propieta-
rio su posesión, se le haga imposible el goce de la cosa —agrega el autor—
una violación del derecho de propiedad, bajo forma de impedimento del
derecho de disponer y como consecuencia de la privación de la posesión
del bien a cargo del propietario, es difícilmente concebible, dado que la
transferencia del derecho de propiedad puede realizarse aun cuando el
propietario que lo enajena carezca de la posesión del bien». Si esto es así el
propietario tiene expedita la pretensión reivindicatoria, para hacerla valer
contra el que es poseedor sin ser propietario.
Antes de pasar a tratar los requisitos del rubro, veamos el parecer de
algunos juristas sobre el particular; así, entre otros, citamos a CARBONNIER y
a PUIG BRUTAU.
El jurista francés Jean CARBONNIER19, después de expresar que la reivin-
dicación envuelve la reintegración posesoria, ex iure domini, al propietario
18. MESSINEO, F., ob. cit., p. 365.

19. CARBONNIER, Jean, Derecho civil, t. II, vol. I, Bosch, Barcelona, 1961, p. 155. Por su parte
VALIENTE NOAILLES, Luis, ob. cit., p. 558, considera como requisitos de la reivindicación,
los siguientes: a) con relación al actor, éste debe demostrar la cualidad del dueño; b)
con relación al demandado, debe demostrarse la cualidad de poseedor; c) con rela-
ción a la cosa, es indispensable su cabal identificación.
privado del señorío de hacer sobre aquella, propone ciertos requisitos para
la viabilidad de la reivindicación, como son:
1. En el actor, la cualidad de dueño, que prácticamente se demuestra
mediante una probanza relativa o de preferente titularidad. 2. En el de-
mandado, la cualidad de poseedor (la legitimación como presupuesto pro-
cesal de satisfacer en la mera tenencia, al paso que, como requisito de la
acción (pretensión) eficiente, es menester, que dicha detentación esté pri-
vada de una prerrogativa que convierta el estado de hecho en oponible al
que acciona. 3. En la cosa, cumplida con la identificación de la misma. Sin
duda, como expresa el autor, son requisitos, que deben observarse en la
reivindicación, la legitimación del demandante y del demandado (cali-
dad), y la necesaria identificación del bien objeto de la reivindicación, pero
no son enunciados de manera completa, como lo veremos más adelante.
Para el español PUIG BRUTAU20, los requisitos de la reivindicación se
descomponen en varios aspectos, como son: 1. Puede ejercitarla tanto el
propietario que carece en absoluto de posesión, como el propietario que
tiene la posesión mediata. El propietario que no puede reivindicar es, pre-
cisamente, el que tiene la posesión inmediata y exclusiva de la cosa. Exigen-
cia que nos resulta evidente en cuanto la pretensión reivindicatoria es la
que idóneamente corresponde al dueño que no posee contra el poseedor
que carece de la propiedad. 2. Título de dominio, el demandante ha de
probar que es el propietario de la cosa que reclama. 3. Legitimación pasiva,
la reivindicación ha de dirigirse contra la apersona que tenga la posesión.
4. Objeto de la acción reivindicatoria y su necesaria identificación. En esta
proposición notamos ya la exigencia del título de propiedad que forja la
legitimidad sustancial del titular del derecho de propiedad (pretensor).
374. REQUISITOS (PARA EL EJERCICIO DE LA REIVINDICACIÓN). Con-

jugando la práctica jurídica y la información doctrinal en el manejo de la
pretensión reivindicatoria, podemos establecer que los requisitos para que
ésta sea declarada fundada, son:.- Legitimidad activa..- Legitimidad pasi-
va..- Determinación del bien..- Probanza del derecho de propiedad.
374.1. Legitimidad activa. Este requisito se halla vinculado al interro-

gante ¿quién debe reivindicar? La respuesta la encontramos en el artículo
923 del Código Civil, cuando dice: «La propiedad es el poder jurídico que
permite (...) reivindicar». Normativa que concede implícitamente al titular
20. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. I, p. 185.

del derecho de propiedad el poder del ius vindicandi, toda vez que la cali-
dad del demandante se fundamenta en el derecho de propiedad que ejerce
sobre el bien. A nuestro juicio el principio predominante en la reivindica-
ción es, que a todo propietario le asiste el derecho de accionar con la pre-
tensión reivindicatoria, porque así se lo exigen los derechos del libre uso y
el disfrute (exteriorizan la propiedad), para el ejercicio pleno o total de la
propiedad. De tal manera que sólo será legitimado legalmente (legitimatio
ad caussam, para algunos es el interés sustancial para obrar) quien ostente el
derecho subjetivo de la propiedad tutelado por la ley civil. De allí que se
debe exigir necesariamente al propietario la situación de dueño para hacer
valer el ius vindicandi con todo éxito, el cual vale contra todos (erga omnes).
La regla general para la legitimación activa es, que todo propietario con
título suficiente, fehaciente e indubitable, y en tracto sucesivo (derivado o ya
originario), tiene la calidad o la identidad jurídica de la persona a quien la ley
le confiere el derecho a reivindicar el bien de su propiedad. De tal suerte que
se cumpla el principio de que «la pretensión reivindicatoria está concedida al
propietario no poseedor contra el poseedor no propietario». Quien carezca
de esta legitimidad no podrá accionar con la reivindicación, por ejemplo, el
usufructuario, arrendatario, comodatario; los cuales al no tener la calidad de
propietarios, carecen de toda legitimidad activa para reivindicar.
No debemos confundir la legitimatio ad caussam con las condiciones de
la acción, porque aquella, como dice DEVIS ECHANDÍA21, «es en realidad un
presupuesto de la pretensión contenida en la demanda y de la oposición
que a aquella formula el demandado, para que sea posible la sentencia de
fondo, que resuelva sobre ella. Forma parte de la fundamentación de la
demanda en sentido general». Conviene también aclarar que la legitima-
ción para obrar como demandante, no es igual ni semejante a los presu-
21. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, «Legitimatio ad causam», en Teoría general del proceso, Edito-
rial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 246. El insigne procesalista colombiano señala
que «la identificación de la titularidad del derecho o relación jurídica material con la
legitimación en la causa, solamente puede explicarse en la doctrina tradicional, que
considera la acción como el derecho sustancial en actividad o como un elemento del
mismo [o que la acción no es sino el derecho sustancial puesto en movimiento]. Las
partes pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho o la obligación
sustancial, según se trate de demandante o demandado, porque el derecho a poner en
actividad la jurisdicción y a recibir sentencia que resuelva en el fondo sobre las
peticiones incoadas, no pertenece solamente al titular del derecho sustancial. Si esto
no fuere así, resultaría lógicamente, imposible explicar por qué, se obtiene la senten-
cia de fondo o mérito, a instancia de quien, por no tener el derecho sustancial, no
estaría por ende legitimando para conseguir esos efectos...», ibídem.
puestos procesales (capacidad del juez, capacidad de las partes y formas

prescritas por la ley), que se definen como los requisitos esenciales para
que el proceso se desarrolle con plena validez.
La legitimidad que nos ocupa también es conceptualizada como la cua-
lidad emanada de la ley que faculta requerir una sentencia favorable res-
pecto del objeto litigioso y que en la mayoría de los casos coincide con la
titularidad de la relación jurídica sustancial. La legitimidad activa en la
reivindicación, se halla relacionada procesalmente con el derecho de con-
tradicción que ostenta el demandado, en cuanto le corresponde ejercer su
derecho de defensa, con la posibilidad de proponer la excepción de falta de
legitimidad para obrar del demandante, si es el caso (artículo 446, inciso 6,
del Código Procesal Civil). Si esta excepción fuese declarada fundada, se
anula todo lo actuado y se da por concluido el proceso (artículo 451, inciso
5, del Código Procesal Civil).
Y, si el bien está sometido a una pluralidad de propietarios, ¿cómo
opera la legitimidad activa? En la protección de ella (copropiedad), la rei-
vindicación puede ser instada por cualquiera de los copropietarios en con-
tra del poseedor no copropietario y en defensa del bien común. Así se
desprende del artículo 979 del Código Civil, por tanto, la legitimación acti-
va está otorgada a cualquiera de los copropietarios demandantes. Sin em-
bargo si los copropietarios tienen la calidad de demandados, la legitimidad
pasiva se extiende a todos ellos.
374.2. Legitimidad pasiva. El rubro exige la formulación de la pregun-

ta siguiente: ¿Contra quién se ejercita la pretensión reivindicatoria? Ya he-
mos insinuado la respuesta en el sentido que la reivindicación se dirige en
contra del poseedor que no es propietario; esta afirmación implica que para
tener éxito el pretensor con la reivindicación, es requisito sine qua non que el
demandado esté en pleno ejercicio de la posesión y en acto ilegítimo.
La legitimidad pasiva es la calidad o la identidad que debe tener el
demandado con la persona que mantiene la posesión material e inmediata
del bien que le pertenece al reivindicante. En otros términos, viene a ser la
calidad o identidad jurídica del demandado con el sujeto que mantiene la
posesión inmediata del bien sobre el que versa la pretensión reivindicatoria.
El demandado con la reivindicación se sitúa con cierta ventaja frente al
propietario, por la presunción de ser considerado dueño mientras alguien
demuestre lo contrario (iuris tantum). Presunción que sólo será destruida
cuando definitivamente se haya demostrado —entiéndase probado— que
el reivindicante es propietario. La legitimidad pasiva en la reivindicación
se halla estrechamente vinculada con la excepción de falta de legitimidad
para obrar del demandado (artículo 446, inciso 6, del Código Procesal Ci-
vil), por ejemplo, «A», es demandado con la pretensión reivindicatoria por
«B», pero sucede que «A», no se encuentra en posesión del bien, sino quien
se encuentra en posesión inmediata es «C»; en este caso «A», puede propo-
ner la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, indi-
cando que «C» es quien se encuentra en posesión real y efectiva del bien.
374.3. Determinación del bien. No es sino la identificación o indivi-

dualización precisa del bien, o sea, es la perfecta e inequívoca coincidencia
que debe existir entre los títulos de propiedad del reivindicante y el bien
que se halla en posesión del demandado. La identidad entre título y bien,
debe operar así:
1. Identidad de las personas transferente y adquirente, sea inter-vivos
o mortis-causa, a título oneroso o gratuito, es el que aparece en el título y
debe ser el mismo demandante o en su caso debe haber identidad jurídica
(ejemplo, del padre con el hijo). 2. Debe existir identidad del título con el
bien objeto de la reivindicación, por su ubicación, linderos, áreas, períme-
tro, numeración, inscripciones registrales, etc. La pretensión reivindicatoria
no tendrá éxito, por mucho que exista legitimidad activa y pasiva, si no
existe la identidad pertinente entre el bien y el título.
En la doctrina se reclama que la identidad entre el título y el bien objeto
de la reivindicación sea impecable como dice ESPÍN CÁNOVAS22, «es lógico que
se exija también al actor la prueba de que la cosa que reivindica es la misma
que posee el demandado». Razón, que en la práctica judicial se tenga que
exigir, con cierto rigor, para que prospere la reivindicación, que se traten de
bienes corporales, concretos, determinados y debidamente individualizados.
Además, tenemos entendido que sólo los bienes singulares, corporales y
determinados (res corporalis) son objeto de la reivindicación.
Pero cuando se tratan de bienes que integran una universalidad jurídica
como la herencia, se excluyen de la reivindicación. En la pretensión de petición
de herencia (artículo 664 del Código Civil) no existe propiamente la reivindi-
cación; se trata de la reclamación de un heredero frente a otro heredero. En
cuanto a la pretensión de reivindicación de herencia (artículo 665 del Código
Civil), se genera cuando el heredero reclama la posesión de los bienes hereda-
dos frente a un tercero, en el fondo es una típica reivindicación.
La determinación o la identificación del bien constituye un requisito
de suma importancia en la vida jurídica de la reivindicación, toda vez que
22. ESPIN CANOVAS, Diego, Manual de derecho civil español, ob. cit., p. 182.
es el centro del debate judicial, y es sobre el cual que debe pronunciar en

sentencia el Juez. De tal manera que no se ponen en peligro los efectos de la
pretensión, ni se afectan derechos patrimoniales de terceros. Al respecto
señala el colombiano VELÁSQUEZ JARAMILLO23, que «el actor al probar la pro-
piedad sobre el bien inmueble con títulos debidamente registrados, debe
identificarlo por sus linderos, área, accesorios, etc., a fin de establecer una
coincidencia plena con el bien poseído por el demandado». El autor estima
que debe probarse la propiedad con títulos debidamente registrados, y
esto porque el Código Civil colombiano establece que la transferencia de
bienes inmuebles se perfecciona con la tradición y la inscripción (artículo
756 del Código Civil colombiano), en el caso nuestro se perfecciona ad
consensu (artículo 949 del Código Civil).
La falta de identificación del bien objeto de la reivindicación, obstaculiza
o impide la viabilidad de ella. La identificación del bien inmueble no se logra
con la sola y escueta descripción que puede contener la inscripción registral,
sino requiere de una individualización perfecta, que tenga congruencia exacta
con los títulos de propiedad de los bienes, sean estos urbanos o rurales, en
estos últimos con perfecta precisión sobre la cabida del predio, sus linderos,
perímetros y demás bienes agrarios como las construcciones, instalaciones,
plantaciones, cultivos, la calidad y clase de las tierras, el recurso hídrico, etc.
374.4. Probanza del derecho de propiedad. La legitimidad activa en la

pretensión reivindicatoria, está vinculada con la probanza del derecho de
propiedad a través de los títulos de propiedad, siendo así, ¿qué se entiende
por título que sustente la pretensión reivindicatoria? Constituye la justifica-
ción del derecho dominial del pretensor-reivindicante invocado en la de-
manda. El título de propiedad en las palabras de POTHIER24, «constituye el
23. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis G., Bienes, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1998, p. 379. Véanse
para el estudio de los requisitos de validez de la reivindicación: PUIG BRUTAU, J., ob. cit.,
t. III, vol. I, p. 185; ALTERINI, Jorge H., ob. cit., pp. 9-158; MARIANI DE VIDAL, M., Curso de
derechos reales, t. 3, Zavalía, Buenos Aires, 2000, pp. 427 y ss.
24. POTHIER, Oeuvres, ob. cit., p. 216, «la carga de la prueba en la pretensión reivindicatoria
reposa en quien alega la titularidad dominial», ibídem. Al respecto MARIANI DE VIDAL,
M., dice que «quien demanda por acción reivindicatoria la restitución de la cosa
contra el poseedor, debe justificar la titularidad del derecho respectivo, porque la
reivindicación es una acción que nace del dominio sobre cosas particulares, y porque
el poseedor no está obligado a producir título alguno en apoyo de su posesión —
posee porque posee—, de donde, en el caso de que el actor no justifique su derecho
sobre la cosa, si el poseedor no invoca título o justifique uno mejor, en el caso de éste
que sea de naturaleza a hacer pasar de una persona a otra la propiedad de

una cosa». Por su parte el jurista español PUIG BRUTAU25, subraya que en
derecho civil, se entiende por título, tanto la causa en cuya virtud es poseí-
da o se adquiere alguna cosa, como el instrumento con que se acredita el
derecho que sobre la misma cosa pertenece a quien la ostenta y para lograr
la efectividad ejercitada por la acción, ya que ésta nace del derecho en la
cosa y ordinariamente de las mismas fuentes que las obligaciones y es con-
secuencia de los modos de adquirir la propiedad». Para VICENTE MONTES26,
el título, «en realidad es la conjunción de título y modo, requisitos necesa-
rios para la transmisión de la propiedad». En nuestro sistema el título
subsume a la tradición y la inscripción registral, porque es sustancialmente
ad consensu (artículo 949 del Código Civil).
La probanza del derecho de propiedad también se halla estrechamente
vinculada con la carga de la prueba, que en la reivindicación reposa en el de-
mandante, en cuanto debe ofrecer y hacer actuar los títulos actuales que man-
tiene a su nombre, asimismo, en observancia del principio plus iuris, deberá
probar que su transferente también adquirió legalmente de su transmitente y
éste a su vez de quién le transfirió. Esta forma de probanza del derecho de
propiedad corresponde cuando proviene del modo derivado de adquirir la
propiedad; en cambio, si proviene del modo originario, como la usucapión, no
opera ese tracto sucesivo para el usucapiente, a no ser que después de haberse
adquirido por usucapión se hayan operado transferencias inter vivos o por el
hecho de la muerte. La práctica nos enseña que en materia de reivindicación el
medio probatorio idóneo a más de ser pertinente es la prueba documental
consistente en los títulos de propiedad, los cuales deben ser fehacientes e
indubitables, mejor si se encuentran con inscripciones registrales.
Todas las pretensiones reales, como los interdictos, el desalojo, la
usucapión, la reivindicación, etc., son las que por su propia naturaleza exi-
también lo invoque, resultará perdidoso, puesto in pari causa condictio, possidentis

mellior est: en igualdad de condiciones, triunfa el poseedor. La carga de la prueba
reposa en el reivindicante», ob. cit., p. 417. La probanza de la pretensión reivindicato-
ria exige títulos en tracto sucesivo al que los romanos llamaron la «prueba diabólica».
El reivindicante debe acreditar que tiene título de propiedad sobre el bien, enten-
diéndose por título el antecedente jurídico del cual resulta el derecho ejercitado, esto
es, todo acto que acredite la existencia de él, v. gr., compraventa, donación, permuta,
partición, sentencia judicial, etcétera.
25. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., pp. 177-178.
26. MONTES, Vicente, La propiedad privada en el sistema del derecho divil contemporáneo, Civi-
tas, España, 1980, p. 283.
gen la constatación directa y física del bien por del Juez (inmediación). En
las pretensiones reales no se puede litigar sin la inmediación que genera la
inspección judicial; así, resultaría insostenible definir una controversia (por
el Juez) que verse sobre desalojo, usucapión o reivindicación, sin la verifi-
cación objetiva del bien. En la practica, los jueces, todavía informados por
el Código de Procedimientos Civiles abrogado, siguen actuando como su-
jetos pasivos, sin el menor concepto de ser los directores y conductores del
proceso (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil), capa-
ces de disponer la actuación de la inspección judicial, aún cuando no haya
sido ofrecida, es decir, ordenándola de oficio. La inspección procura mate-
rialmente constatar la identidad del bien con el título, su ausencia podría
dar lugar a ordenarse la restitución de un bien que no haya sido objeto de
la pretensión, y a favor de quien no es el propietario.
Las pruebas documentales consistentes en el título de propiedad, los
planos perimétrico y de ubicación, las memorias descriptivas y la inspec-
ción judicial, deben ser cotejadas por el juzgador para determinar la indivi-
dualización y la titularidad del bien. En cuanto a las pruebas orales (testi-
gos y declaraciones de parte), las consideramos nada idóneas en la reivin-
dicación, porque aun las declaraciones de parte que desconozcan el dere-
cho del reivindicante, en nada pueden modificar los títulos que obran en
escrituras públicas o las inscripciones registrales.
El Código Procesal Civil peruano, en su artículo 196, regula la carga de
la prueba en proceso, y el artículo 197, del mismo Cuerpo legal, instituye el
sistema de valoración de los medios de prueba actuados en proceso. En la
reivindicación la carga de la prueba sobre el derecho de propiedad radica
en el demandante (actori incumbit probativo), lo que significa que al poseedor
no le incumbe probar la propiedad.
En conclusión: En la reivindicación el pretensor debe destruir la pre-
sunción —iuris tantum—: «al poseedor se le reputa propietario, salvo prue-
ba en contrario». La pretensión reivindicatoria, para ser declarada funda-
da, exige como requisito esencial la presentación de títulos que acrediten la
propiedad del bien objeto de litis (por el pretensor), de cuyo medio proba-
torio (documental), no se puede prescindir. Se debe aclarar que no en toda
reivindicación es exigencia la probanza del tracto sucesivo dominial, sólo
cuando el derecho de propiedad proviene del modo derivado, no así cuan-
do la propiedad proviene del modo originario (usucapión). Finalmente
podemos decir, que en el caso de existir títulos con inscripción registral de
ambas partes litigantes se aplicará el principio jurídico «prior tempore potior
iure» (el primero en el tiempo es mejor en el derecho), y es por ello que
debe estimarse preferente el título de propiedad que encuentre su funda-
mento en el principio señalado por derivar de otro de data más antigua y

con inscripción registral anterior, frente a terceros, y sin interrupción del
tracto sucesivo.
TÍTULO II
LA REIVINDICACIÓN Y OTROS DERECHOS REALES
375. LA REIVINDICACIÓN Y LAS DEMÁS PRETENSIONES VINCULA-

DAS AL DERECHO DE PROPIEDAD.- Diferencias
376. IDEAS PRELIMINARES. En la regulación positiva y la información

doctrinal del derecho patrimonial —ius real— se tiene que el derecho de
propiedad es el astro solar del gran sistema del derecho privado, tan así es
que cuando se tiene que elaborar la constitución, por ejemplo, de una com-
praventa inmobiliaria, y bajo la orientación de los principios de libertad
contractual y la autonomía de la voluntad, se evidencia una gran
operatividad del gran engranaje jurídico-sistémico de varias clasificaciones
jurídicas del derecho civil, así: derecho de personas (capacidad de las par-
tes contratantes, nombre, domicilio, etc.); acto jurídico o negocio jurídico (
requisitos para la validez del acto contractual, formas prescritas por la ley,
etc.); derechos reales (la propiedad, la posesión, etc.); derecho de obliga-
ciones (de dar, hacer, etc.); derecho de contratos (consentimiento, formas
de los contratos, elementos naturales como el precio, determinación del
bien, etc.); registros públicos (inscripción en los registros de la propiedad
inmueble), etcétera.
Se percibe entonces la funcionalidad sistémica del derecho civil patri-
monial —básicamente de los derechos reales y obligacionales—, es decir, la
fuerte interacción normativo-doctrinal entre las diferentes ramas del dere-
cho civil patrimonial; siendo así, la reivindicación junto a otras pretensio-
nes mantiene vinculaciones y diferencias, en la tutela del derecho de pro-
piedad, como ocurre, entre otras, con las pretensiones siguientes:
377. PRETENSIÓN DE RESCISIÓN DE CONTRATO. Normada por el artí-

culo 1370 del Código Civil, que a la letra dice: «La rescisión deja sin efecto
un contrato por causal existente al momento de celebrarlo». Accionar con la
rescisión del acto contractual es reconocer implícitamente su validez, por
esta razón no se puede peticionar en la misma demanda y acumulativamente
la nulidad del mismo contrato. En la rescisión contractual no se trata de
cuestionar la validez del contrato, sino, su ineficacia por causal existente al
momento de su suscripción. Pero, ¿cuándo se advierte en esta pretensión la

protección de la propiedad? Declarada fundada la pretensión en la senten-
cia, los efectos de ésta son retroactivos conforme dispone el artículo 1372
del Código Civil: «... pero los efectos de la sentencia se retrotraen al mo-
mento de la celebración del contrato». Consiguientemente, si en la senten-
cia es declarada fundada la pretensión rescisoria (por ejemplo, de la com-
praventa por lesión en el precio), se dispondrá la restitución del inmueble
que fue objeto de aquel negocio jurídico.
377.1. Diferencias. Entre rescisión y reivindicación:

1. Bien sabemos que la pretensión rescisoria surge de un negocio jurí-
dico y es de naturaleza personal (sin embargo, no deja de tener ingerencia
en la propiedad); en cambio la reivindicación es pretensión real por exce-
lencia. 2. La pretensión de rescisión caduca, como en el caso del artículo
1454 del Código Civil; la reivindicación no caduca, es imprescriptible
extintivamente (artículo 927 del Código Civil).
378. PRETENSIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO. Figura jurídica vin-

culada a los derechos de contratos (como la rescisión), que opera conforme
a la hipótesis normativa contenida en el artículo 1371 del Código Civil, que
dice: «La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal
sobreviniente a su celebración». Un contrato suscrito con toda validez,
puede ser declarado resuelto y sin efecto jurídico alguno, por una causal
que es generada a posteriori a su celebración, por ejemplo, suscrito un con-
trato de compraventa no se ha cumplido con el pago del precio convenido
en el plazo acordado. Si esta situación se diera, se puede demandar con la
pretensión de resolución del contrato y, si es declarada fundada en senten-
cia, se retrotraen sus efectos al momento en que se produjo la causa que la
originó (segundo parágrafo del artículo 1372 del Código Civil). Como con-
secuencia lógica y jurídica el comprador debe restituir el bien a su propieta-
rio (el transferente).
378.1. Diferencias. Las disimilitudes entre la resolución del contrato y

la reivindicación, son:1. La pretensión resolutoria emerge del contrato vá-
lido, por causal sobreviniente a su celebración (sin dejar de lado su carác-
ter retroactivo de la sentencia para tener ingerencia en la propiedad). La
reivindicación emana del derecho de propiedad como pretensión real (artí-
culo 923 del Código Civil). 2. La resolutoria es caducable (artículo 1588 del
Código Civil ), la reivindicación es imprescriptible extintivamente (artículo
379. PRETENSIONES POSESORIAS, INTERDICTOS Y REIVINDICACIÓN
379.1. Pretensiones posesorias. En nuestro ordenamiento jurídico civil

no existe un tratamiento legal expreso y sistémico de las llamadas acciones
posesorias (pretensiones posesorias). El Código Civil se limita simplemen-
te a nombrarlas en su artículo 921, al expresar, «... utilizar las acciones
posesorias...»; una situación similar y ambigua ocurre con la parte in fine
del artículo 601 del Código Procesal Civil, cuando dice «... puede ejercer su
derecho a la posesión en un proceso de conocimiento»; pero ese derecho a
la posesión (ius possidendi), lo tiene sólo el propietario o el que ejerce la
posesión fundada en un título posesorio derivado del derecho de propie-
dad (usufructuario, superficiario, etc.). La pretensión para discutir el mejor
derecho a la posesión, que la práctica judicial ha instituido y se ha hecho de
uso frecuente, es la declarativa de posesión bajo la denominación de «de-
claración del mejor derecho a la posesión» (o a poseer).
En la doctrina, como en la práctica jurídica, se confunden las preten-
siones posesorias con los interdictos posesorios, cuando se afirma que es-
tos son la especie y aquellas son el género; sin embargo, nuestra legislación
civil habla (artículo 921 del Código Civil) de «las acciones posesorias y los
interdictos», en consecuencia se refiere a dos institutos diferentes en la
defensa de la posesión. Las acciones posesorias concedidas al poseedor con
título posesorio, que puede ser el mismo titular o propietario o aquel que
ostenta título posesorio como derivación de la propiedad, y los interdictos
facultados para todo poseedor e incluso para el de mala fe.
Las pretensiones posesorias tienen por objeto proteger el derecho a la
posesión legítima, y exige la probanza no sólo de la posesión inmediata real
y efectiva, sino del derecho a ella, en base al título del pretensor, a quien
precisamente, en un supuesto estimatorio, le concede tener el mejor dere-
cho a la posesión. En esta pretensión no se discute la restitución de la pose-
sión, porque si así fuera, la pretensión sería distinta (interdicto de reco-
brar, desalojo o la reivindicación, según el caso), tanto más, que se supone
que el bien está en poder del titular de la posesión o pretensor. La proban-
za se centra propiamente en debatir el mejor derecho a la posesión susten-
tado en el título posesorio, que puede ser hecho por el mismo propietario,
o también por quien ostenta el título derivado del propietario (ejemplo,
contrato de arrendamiento, mutuo anticrético, usufructo u otro acto consti-
tutivo de derechos reales sobre bien ajeno). De ahí que la legitimación acti-
va la puede tener el propietario quien es el típico poseedor con derecho a la
posesión o también el poseedor con título posesorio como el arrendatario,
el acreedor anticrético, el superficiario, etc.; y la legitimación pasiva recae
en aquel que se cree con derecho a ejercer la posesión.
379.2. Diferencias. Entre las pretensiones posesorias y la reivindica-

ción, tenemos:
1. En la pretensión posesoria se debate el mejor derecho a la posesión
(ius possidendi). En la reivindicación se discute el derecho de propiedad,
pero con la fuerza de subsumir a la posesión. 2. En la posesoria tiene gran
ingerencia el título posesorio o el de propiedad. En la reivindicatoria única-
mente los títulos de propiedad.
380. PRETENSIONES INTERDICTALES. En las pretensiones interdictales

(de retener o recobrar, propiamente denominadas posesorias), no se toca
para nada la discusión sobre la propiedad, sólo la posesión fundada en sí
misma (ius possessionis), porque los interdictos están para proteger la pose-
sión de todo poseedor. La regulación procesal de los interdictos, propia-
mente de los posesorios, se encuentra en el Código Procesal Civil (artículos
597 a 607). Sobre el estudio exhaustivo de los interdictos nos remitimos al
capítulo en que nos ocupamos de ellos (supra 247).
380.1. Diferencias: Entre los interdictos y la reivindicación, tenemos:

1. Los interdictos tienen como objeto la conservación o amparo de la
posesión actual (retener) o la restitución de la posesión expoliada (reco-
brar). En cambio, la reivindicación, si bien tiene como objeto la restitución
de la posesión, es sólo a favor del propietario.2. La reivindicación se trami-
ta en la vía del proceso de conocimiento y los interdictos en la del proceso
sumarísimo (artículo 546.5 del Código Procesal Civil). En los interdictos se
debaten o controvierten sólo la posesión, en la reivindicación sólo el dere-
cho de propiedad. 3. Los interdictos prescriben al año (artículo 601 del
Código Procesal Civil); la reivindicación es imprescriptible (artículo 927 del
Código Civil).4. Los interdictos están facultados para todos los poseedores
(artículo 921 del Código Civil), la reivindicación sólo para el propietario. 5.
En los interdictos no tienen ingerencia decisoria los títulos de propiedad;
en la reivindicación tienen gran poder definitorio los títulos de propiedad.
6. Quien ha perdido un interdicto, puede accionar con la pretensión
reivindicatoria, siempre que tenga la calidad de propietario.
381. PRETENSIÓN DECLARATIVA DE PROPIEDAD (DECLARACIÓN

DEL MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD). Partamos advirtiendo que no
se trata de la reivindicatoria, pues a ésta la caracteriza el objeto que persi-
gue, como es la restitución de la posesión del bien; en cambio, a la preten-
sión «declarativa de propiedad» o «declaración del mejor derecho de pro-
piedad», para algunos también «declarativa de certeza», la caracteriza el
tener como objeto la declaración jurisdiccional del mejor derecho de pro-
piedad del actor o demandante del bien en el que se halla en posesión y

propiedad frente a las reclamaciones del demandado que pretende osten-
tar mejor derecho dominial sobre el mismo bien.
La pretensión es meramente declarativa del derecho de propiedad,
sin aspiraciones de ejecución. La declaración del mejor derecho de propie-
dad exige los mismos requisitos que exige la reivindicación, más no intere-
sa que el demandado esté poseyendo, sino quien debe estar en posesión es
el actor. Los requisitos de la determinación o identificación del bien y la
probanza del derecho de propiedad, son igualmente exigidos en la
declarativa de propiedad.
La pretensión de declaración del mejor derecho de propiedad es una
que mayor vinculación tiene con la propiedad; y, sin duda, su finalidad es
una sentencia declarativa del mejor derecho de propiedad que tiene la par-
te actora-poseedora del bien.
Definitivamente la pretensión declarativa de propiedad opera dentro
del ámbito de los derechos reales, algunos inútilmente la califican de preten-
sión personal, lo que no es así, pues creemos que estando en debate el dere-
cho preferente a la propiedad de un bien, no cabe duda, que se trata de una
pretensión real, y el objeto de ésta es la obtención de una sentencia favorable
y declarativa del mejor derecho de propiedad. Desde luego se trata de una
pretensión de naturaleza estrictamente real, como lo es la de la propiedad.
De lo precedente podemos colegir que en la protección efectiva del
derecho de propiedad encontramos casi siempre a la reivindicación y la
declarativa de propiedad o declaración del mejor derecho de propiedad,
como típicas pretensiones reales, y que admiten el debate sólo en base a
títulos de propiedad. En la primera, con el objeto de condenar al demanda-
do a la restitución de la posesión y, en la segunda, con el objeto de la decla-
ración del derecho de propiedad del demandante que se encuentra en di-
recta y plena posesión del bien. En consecuencia, la pregunta es: ¿en la
declarativa se exige que el demandado se halle en posesión, como en la
reivindicación? La respuesta es categóricamente negativa. En cambio, en la
reivindicatoria debe inexorablemente estar en posesión el demandado. La
reivindicación es pretensión concedida al propietario no poseedor; en cam-
bio, la declarativa es concedida al propietario y poseedor actual del bien. El
principio rector en la pretensión de declaración del mejor derecho de pro-
piedad es: La pretensión facultada al demandante poseedor en contra del
demandado no poseedor.
381.1. ¿Cuales son los requisitos para ejercer la pretensión de decla-

ración del mejor derecho de propiedad? Muy poco o nada se ha tratado
sobre esta pretensión que en la práctica judicial del derecho real es muy
usada. Por nuestra parte, ex cátedra, venimos configurando para su ejerci-
cio, los requisitos siguientes:
1. Legitimidad activa. Obviamente corresponde al propietario con título
fehaciente, indubitable y en tracto sucesivo, este último si el título es de
origen derivativo, además, el pretensor debe hallarse en pleno goce de la
posesión actual del bien. El carácter excluyente del derecho de propiedad
no admite la existencia de dos o más «propietarios» o titulares de un mismo
bien.
En la discusión del mejor derecho de propiedad de un bien por dos o
más «titulares», si éstos se encontraran en igual situación, el mejor derecho
estará en quien ejerce la posesión actual; como lo aclara la ejecutoria si-
guiente: «Cuando las partes discuten el mejor derecho de propiedad de un
bien, y ambos se encuentran en igualdad de circunstancias, es mejor la con-
dición del que posee el bien» (ejec. de 23.09.93. Gaceta Jurídica, N° 35, pág.
6-A). Pero, ¿por qué la exigencia de que el actor o pretensor se encuentre en
posesión? Sencillamente, porque de lo contrario, la pretensión no sería la
declarativa, sino, la reivindicatoria.
2. Legitimidad pasiva. Corresponde al demandado o a la persona que
provoca una incertidumbre sobre la propiedad del bien, alegando tener
derechos personales o reales; es decir, es aquel sujeto que también se consi-
dera ostentar documentos o títulos sobre el mismo bien que ejerce posesión
el pretensor. Siendo así, es imperativo resolver en la vía jurisdiccional de-
clarando el mejor derecho de propiedad. En la práctica se comete el error
de demandar con las pretensiones acumuladas de «reivindicación y la de-
claración del mejor derecho de propiedad». La primera es contra el posee-
dor no propietario, y la segunda es contra quien no se encuentra en pose-
sión, pero que pretende tener ingerencia sobre la propiedad del bien. Esa
indebida acumulación de pretensiones, por ser estas implicantes, determi-
na la improcedencia de la demanda.
3. Determinación o identificación del bien. El objeto de la pretensión
declarativa de propiedad al igual que el de la reivindicación, debe estar
debidamente individualizado o determinado físicamente y de manera in-
confundible, se trate de predio urbano o rural; por ello, se debe establecer
en la demanda los linderos por los cuatro puntos cardinales, la exacta ubi-
cación (calle, avenida, jirón, sector, anexo, distrito, provincia, departamen-
to), y los bienes accesorios, por ejemplo, instalaciones, plantaciones, maqui-
narias, etc. La identificación del bien debe mantener coherencia con el bien
al que se refiere el título de propiedad y los planos oficiales.
4. Probanza. Corresponde la carga de la prueba, para acreditar el dere-

cho de propiedad, al poseedor y propietario del bien, como también a quien
haya contradicho las afirmaciones del actor. El pertinente e idóneo medio
probatorio, como ocurre en la reivindicación, es el título de propiedad so-
bre el bien objeto de la pretensión. La probanza debe concentrarse sobre
los hechos que fundamentan la pretensión del mejor derecho de propie-
dad. Creemos que juega un papel importante, la inscripción de los actos de
transferencia inter-vivos (modo derivativo), o la calidad del título origina-
rio (usucapión), por la publicidad que se le haya dado al derecho de propie-
dad y por la determinación del bien registralmente. Así, por ejemplo, si
concurren por un lado el título original obtenido registralmente con la in-
tervención del Ministerio de Agricultura, y por otro un título obtenido en
la vía jurisdiccional, mediante proceso y con sentencia firme que haya al-
canzado la calidad de cosa juzgada, indudablemente el mejor título por
razones obvias es el que consta en sentencia.
La jurisprudencia sobre la pretensión que nos ocupa, y en vinculación
con el derecho de propiedad, ha sentado lo siguiente: «La preferencia de
derechos reales sobre inmuebles requiere que el derecho que se oponga
esté registrado con anterioridad a aquel a quien se le opone. Es decir, la
prolongación de la inscripción determina el grado de preferencia aplicable
a los derechos en oposición respecto del bien»27.
382. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LAS PRETENSIONES

REIVINDICATORIA Y DECLARATIVA DEL MEJOR DERECHO DE PRO-
PIEDAD. Para no entrar en confusiones como ocurre en la práctica entre la
pretensión declarativa de propiedad o también conocida como mejor dere-
cho de propiedad (declarativa de dominio, para algunos) y la reivindica-
ción, veamos sus diferencias y semejanzas:
382.1. La reivindicación:
1.1. Por la materia es pretensión real por excelencia. 1.2. Por el objeto
de la sentencia es declarativa, de condena y constitutiva de derecho. 1.3. Es
persecutoria (ius persequendi). Su objeto es perseguir el bien en poder de
quien se encuentre. 1.4. Que el propietario no poseedor haya sido privado
de la posesión por el demandado no propietario. 1.5. Que el bien se en-
cuentre en posesión del demandado no propietario. 1.6. Que el bien objeto
de la reivindicación debe estar debidamente identificado o determinado.1.7.
27. Ejecutoria de 03.10.96. Gaceta Jurídica, N° 55, pág. 2-A.

La probanza del derecho de propiedad es con pertinencia e idoneidad con

los títulos de propiedad fehacientes y en tracto sucesivo (si es derivativo).1.8.
La controversia, en proceso, sólo versa sobre el derecho de propiedad.1.9.
La legitimidad activa radica en el propietario no poseedor.
382.2. La declarativa del mejor derecho de propiedad.

2.1. Es pretensión real por la materia. Tiene por objeto dilucidar el dere-
cho de propiedad sobre la base del mejor título. 2.2. Los bienes deben estar en
posesión del propietario o actor. 2.3. Por su objeto es declarativa (la sentencia
firme, es objeto de inscripción en los Registros de la Propiedad Inmueble, en
ejecución de sentencia). 2.4. Esta pretensión debe ser ejercitada por el posee-
dor-propietario. Si pretendiera ejercerla quien no se encuentra en posesión,
devendría la demanda en improcedente. Es preciso recordar que, para quien
no tiene la posesión y tiene la calidad de propietario, la pretensión expedita e
idónea es la reivindicación. 2.5. En la declarativa no existe privación de la
posesión, porque es el demandante quien se encuentra en la misma.2.6. No hay
restitución de la posesión (es propia de la reivindicación) 2.7. La probanza
también es con títulos de propiedad fehacientes, según el modo de adquisi-
ción.2.8. La legitimidad activa, corresponde al propietario-poseedor.
282.3. Semejanzas. Tanto la reivindicatoria como la declarativa son

semejantes porque ambas:
3.1. Son pretensiones reales. 3.2. Tienen por objeto debatir el derecho
de propiedad. 3.3. Se acreditan con títulos de propiedad.3.4. Se tramitan en
la vía del proceso de conocimiento. 3.5. Están facultadas sólo para quienes
tienen la calidad de propietarios.
Finalmente, no podemos dejar de ser reiterativos, pero sólo para esta-
blecer lo siguiente: «La reivindicación tiene la legitimación activa en el pro-
pietario no poseedor»; y, «la pretensión de declaración del mejor derecho
de propiedad, tiene la legitimidad activa en el poseedor y propietario».
383. PRETENSIÓN DE DEVOLUCIÓN DE INMUEBLE. En la práctica los

operadores del derecho la confunden con la pretensión de desalojo, provo-
cada por la causal de la posesión precaria (artículo 911 del Código Civil),
porque se cree que habiendo concluido el plazo del contrato de arrenda-
miento, el título posesorio ha fenecido, y como consecuencia el arrendata-
rio adquiere la calidad de precario, lo cual no es así, porque la norma
aplicable en el caso del contrato de arrendamiento con plazo vencido, y si
el arrendatario permanece en la conducción del bien sin que se haya reno-
vado el plazo, es el artículo 1700 del Código Civil.
Lo cierto es, que al haberse vencido el plazo del arrendamiento, se presenta

la figura jurídica de tenerse por continuado el contrato de arrendamiento bajo
las mismas estipulaciones del contrato originario, hasta que el arrendador solici-
te su devolución en cualquier momento. Claro está, si la solicitud (generalmente
una carta notarial) no tiene efecto, se recurrirá a la pretensión de devolución de
inmueble con el objeto de que el bien que fue arrendado sea reintegrado al
ejercicio pleno del arrendador-propietario. Es un caso de no reivindicación del
bien, porque existe un arrendatario, quien reconoce expresamente la propiedad
del arrendador. Aquí no cabe la reivindicación ni el desalojo. Es una pretensión
estrictamente vinculada a la propiedad del arrendador.
383.1. Diferencias. Entre las pretensiones de devolución de inmueble

y la reivindicación, se presentan diferencias sustanciales, porque:
1. La devolución tiene por objeto un bien de naturaleza real, pero tam-
bién existen obligaciones que provienen de un contrato de arrendamiento.
De lo que colegimos que se trata de una pretensión mixta (real y personal).
2. En la devolución no se discute el derecho de propiedad, porque el
arrendatario expresamente reconoce el derecho de propiedad del arrenda-
dor. En cambio en la reivindicación el debate es sobre el derecho de pro-
piedad.
3. La devolución se tramita en la vía sumarísima o en su caso en la
abreviada. La reivindicación por la complejidad que ofrece la probanza del
derecho de propiedad, se tramita en la vía del proceso de conocimiento.
4. La devolución prescribe extintivamente a los 10 años (artículo 2001,1
del Código Civil). La reivindicatoria es imprescriptible.
5. La devolución se acredita con la relación contractual (arrendamiento),
en cambio la reivindicación exige probanza en base a títulos de propiedad.
384. PRETENSIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. Normada por el artícu-

lo 664 del Código Civil, se trata de una pretensión que tiene una íntima
relación con la protección del derecho de propiedad, que exige los presu-
puestos siguientes:
1. La legitimidad activa. Corresponde al heredero, es decir, al que
tiene la calidad o la vocación sucesoria del testador o causante.
2. La no posesión. El actor no ejerce posesión de los bienes que consi-
dera le pertenecen.
3. La legitimidad pasiva. Debe recaer en la persona que ejerce pose-
sión a título sucesorio sobre toda la universalidad de los bienes o en parte
de los bienes que integran la masa hereditaria.
4. El objeto. La petición de herencia tiene por objeto la separación o

exclusión del demandado, por no tener la calidad o la vocación sucesoria, o
en su caso, tenga que concurrir conjuntamente con el demandado en los
bienes de la herencia, por tener tanto demandante y demandado la calidad
de herederos. Se trata de una pretensión que en el fondo protege el dere-
cho de propiedad de los herederos, y es imprescriptible al igual que la
reivindicación.
384.1. Diferencias. Entre las pretensiones de petición de herencia y

reivindicación, se dan las disimilitudes siguientes:
1. La pretensión de petición de herencia es sobre la universalidad jurí-
dica de la masa hereditaria del testador o causante (artículo 660 del Código
Civil), su adquisición no es de manera singular.
2. La reivindicación recae sobre un bien individualizado o determina-
do, como exigencia de los derechos reales.
3. La petición se dirige contra otro que alega la calidad de heredero y
ocupa los bienes o mantiene los derechos de la herencia (artículo 664 del
Código Civil).
4. En la reivindicación interviene el propietario de un bien determina-
do contra el poseedor que no es dueño o es extraño a la sucesión, pero
también el heredero puede demandar la reivindicación frente a tercero que
no es heredero en defensa de esa universalidad jurídica, sin que requiera
de la autorización o intervención de los demás coherederos.
5. La petición se tramita en la vía del proceso de conocimiento (artícu-
lo 664 del Código Civil), al igual que la reivindicación.
385. PRETENSIÓN DE REIVINDICACIÓN DE HERENCIA. Esta preten-

sión la encontramos regulada en el artículo 665 del Código Civil, norma
que autoriza al heredero instituido o declarado ejercer la reivindicación de
la herencia, sobre los bienes adquiridos (mortis causa) contra la tercera per-
sona que adquiere o mantiene posesión ilegítima sobre los bienes hereda-
dos, es decir, con aparente o carente calidad de heredero o simplemente
ser un tercero que tomó posesión; con otras palabras, por efectos de los
contratos a título oneroso que han sido celebrados por el heredero aparen-
te que entró en posesión de los bienes heredados.
385.1. ¿Cuáles son los requisitos para el ejercicio de la pretensión de

reivindicación de herencia? Tenemos:
1. Legitimidad activa. Es decir, ¿quién está facultado para accionar?,
corresponde al heredero legalmente instituido o declarado (vocación here-
ditaria). La legitimidad debe recaer en aquel que adquirió el derecho de

propiedad de los bienes por sucesión, conforme al artículo 660 del Código
Civil.
2. Legitimidad pasiva. ¿Contra quien se demanda la reivindicación de
herencia?, contra el tercero que sin buena fe adquiere los bienes heredados
a mérito de contrato oneroso otorgado por un supuesto y aparente here-
dero que había entrado en posesión de los bienes de la herencia. También
puede ser dirigida la pretensión contra aquel que mantiene la posesión de
los bienes heredados en acto de mala fe, sin tener la calidad de heredero,
sino la de un tercero.
3. El objeto de esta reivindicación. Es la restitución de los bienes a
efecto de que se reintegren al dominio pleno del heredero reivindicante.
La pretensión es imprescriptible (artículo 664 del Código Civil).
385.2. Diferencias. Más que diferencias existen similitudes. Simplemente

es una típica reivindicación, con la diferencia que versa sobre bienes ema-
nados de una sucesión hereditaria, y opera, como sabemos, a favor de quien
adquirió el bien por el hecho de la muerte (mortis causa). El objeto en ambas
es la restitución material de la posesión en virtud del derecho de persecu-
ción del propietario, y es erga omnes.
386. PRETENSIÓN DE DESLINDE

Se trata de otra pretensión que tiene gran vinculación con la reivindi-
cación en la protección del derecho de propiedad, al extremo, como vere-
mos más adelante, que el deslinde conlleva algo de la reivindicación. La
encontramos como una pretensión típica o propia sobre fundos o predios
rurales, que en su generalidad abarcan grandes extensiones. El deslinde en
su positividad no está acorde a su importancia, lo cual nos indica que re-
quiere de una normatividad propia o especial dentro de un cuerpo legal de
naturaleza agraria.
El codificador civil de 1984, le dedica al deslinde sólo el artículo 966,
que a la letra dice: «El propietario de un predio puede obligar a los vecinos,
sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento». Luego
también lo encontramos ambiguamente en el parágrafo 3° del artículo 504 y
parágrafo 5° del artículo 505 del Código Procesal Civil, con requisitos en-
tremezclados para otras pretensiones, sin ninguna técnica ni precisión dada
la importancia y la significación material del derecho de propiedad que
conlleva el deslinde (supra 245.3.2).
Todo propietario de bienes de naturaleza real-agraria, exige que los

bienes inmuebles agrarios estén inconfundiblemente identificados y deter-
minados, por medio de sus límites o linderos, así lo exige el derecho de
propiedad, mantenerlos con linderos claros y precisos, lo contrario sería
crear inseguridad, zozobra, incertidumbre y confusión, en contraposición a
las exigencias del derecho, como la seguridad y la paz.
El deslinde material de las propiedades limítrofes, tiene por objeto
determinar con precisión la línea linderal que separa a los fundos contiguos
o colindantes, en armonía a los títulos de propiedad que deben ser acredi-
tados por los propietarios, los cuales deben estar corroborados técnica y
gráficamente por los planos y memorias descriptivas elaborados por los
profesionales-peritos nombrados por el juzgador o los que obran oficial-
mente en el Sector agricultura.
La pretensión de deslinde por el objeto de la sentencia es de condena,
declarativa y constitutiva de derecho, y la ejecutabilidad de dicha resolu-
ción final, es con la demarcación física o el amojonamiento de la línea divi-
soria establecida por el Juez, con toda precisión. De esta manera deben
quedar fijadas las líneas divisorias entre los fundos colindantes, superando
así la causa petendi que provocara el deslinde a través de la confusión de
linderos, la cual creó inseguridad entre los propietarios de ambos fundos.
El amojonamiento es consecuencia de la determinación judicial de la línea
divisoria o linderal, que no es sino, la operación material de marcar o seña-
lar mediante hitos o mojones la línea fijada en la sentencia. Si advertimos
con detenimiento, el deslinde es inherente al derecho de propiedad, y es
también, al igual que la reivindicatoria, imprescriptible.
386.1. Diferencias. Las disimilitudes entre las pretensiones de deslin-

de y reivindicación, son:
1. En el deslinde las partes tienen simultáneamente la condición de
demandante y demandado, gozan de la misma calidad en el proceso.
2. Cada parte (demandante y demandado) asume la carga de la prue-
ba para probar su derecho sobre la línea divisoria que pretenden. Al res-
pecto son muy conocidas las palabras de los juristas franceses PLANIOL y
RIPERT, cuando afirman que existen vinculaciones como diferencias entre la
reivindicación y el deslinde, en efecto, «cada una de las partes desempe-
ñan el papel de actor y demandado a la vez, debiendo, en consecuencia,
demostrar sus derechos. El que la entabla solo ha de justificar su propiedad
por la presunción que va unida al hecho de su posesión. El Juez podrá fijar
la línea de separación de los terrenos aun en contra de lo que resulta de la
posesión actual de las partes, mediante documentos o señales, el estado de
los lugares, la configuración de las tierras respectivas, hechos con que el

actor no vencería al poseedor si entablara la acción reivindicatoria».
387. PRETENSIÓN DE DESALOJO. Figura jurídica innovada por el Código

Procesal Civil, por ésta han sido subsumidas las antiguas pretensiones de
«desahucio» y «aviso de despedida». Se trata de otra pretensión real vincu-
lada muy estrechamente con la posesión y la propiedad, en cuanto se rela-
ciona con la causal de precariedad en la posesión frente al derecho de pro-
piedad.
387.1. ¿Cuáles son los presupuestos esenciales para ejercer la preten-

sión de desalojo? Son los siguientes:
1. Legitimidad activa. Es decir, ¿quién tiene la facultad para ejercer la
pretensión de desalojo, con la causal de posesión precaria? De acuerdo con
el artículo 911 del Código Civil, en concordancia con el artículo 586 del
Código Procesal Civil, es el propietario.
2. Legitimidad pasiva. ¿Contra quién se dirige la pretensión? La res-
puesta está ubicada en la segunda parte del artículo 586 del Código Proce-
sal Civil, en cuando expresa, «… pueden ser demandados… el precario…».
3. El objeto de desalojo. Es siempre un bien inmueble de naturaleza
urbana o rústica.
4. La determinación del bien inmueble. Es la identificación del bien ob-
jeto de la pretensión de desalojo, opera sobre bienes debidamente determi-
nados e individualizados y debe coincidir con los títulos de propiedad.
La vinculación de la reivindicación con el desalojo está en que ambos
son pretensiones reales, pues el desalojo sólo persigue la restitución de la
posesión fundado en un título posesorio. Además, la pretensión de desalojo
por precariedad, sólo está conferida al propietario de un inmueble, el cual se
encuentra en posesión de quien carece de título posesorio o el que tuvo ha
fenecido (demandado). El desalojo fundado en la causal de precariedad pro-
viene del derecho real de propiedad; con la aclaración de que sus requisitos
de validez, características, objetos y efectos, no son los mismos que los de la
reivindicación, como alguna ejecutoria de la Corte Suprema pretende al equi-
parar la reivindicación con el desalojo, creando una confusión desnaturalizante
de la pretensión real por excelencia, la reivindicatoria.
387.2. Diferencias: La pretendida confusión que nace de la misma Corte

Suprema, al crear equivalencias sustanciales y procesales entre el desalojo y
la reivindicación, quedan despejadas por las diferencias que pasamos a es-
tablecer:
1. De orden procesal:
1.1. La reivindicación se sustancia conforme a las reglas del proceso
de conocimiento, por la propia complejidad que presenta la probanza del
derecho de propiedad. En cambio el desalojo se tramita en el proceso su-
marísimo, por la simplicidad de alcanzar un título posesorio y demostrar la
precariedad del demandado.
1.2. Quien ha perdido el desalojo, puede accionar en proceso de cono-
cimiento con la pretensión reivindicatoria, si tiene la calidad de propietario
no poseedor, por ejmplo, contra el poseedor que dentro de proceso ha
demostrado no ser precario. El actor propietario podrá debatir, en la rei-
vindicación, el derecho de propiedad, y no sólo el mejor derecho a la pose-
sión, como en el desalojo.
1.3. En la probanza de la pretensión reivindicatoria sólo son pertinen-
tes e idóneos los títulos de propiedad.En el desalojo los medios probato-
rios pertinentes son aquellos que versan sobre la posesión legítima y de
buena fe, que se constituyan en el título del que habla el artículo 911 del
Código Procesal Civil, que no es sino el «título posesorio» (si el propietario
está legitimado, es porque ostenta el mejor título posesorio. No debe olvi-
darse que la propiedad subsume a la posesión.
2. De orden sustancial:
2.1. En el desalojo se discute el derecho a la posesión (ius possidendi), en
base a un título posesorio, sólo así se puede enervar la precariedad. Pero
también hay desalojo por falta de pago de la merced conductiva o venci-
miento del plazo; en cambio, no hay reivindicación por esa causal. En la
reivindicación se discute sólo el derecho de propiedad en base a títulos
fehacientes.
2.2. El desalojo versa sólo sobre bienes inmuebles. La reivindicación
recae sobre muebles e inmuebles.
2.3. La pretensión reivindicatoria es imprescriptible. La pretensión de
desalojo es prescriptible (artículo 2001, inciso 1, del Código Civil). Aunque,
para la Corte Suprema el desalojo es «imprescriptible», pese a que la pres-
cripción extintiva, que contiene un plazo debe estar preestablecida en la
ley, como dispone expresamente el artículo 2000 del Código Civil, y como
lo hace para la reivindicación el numeral 927 del mismo Código.
CAPÍTULO XI: DE LA COPROPIEDAD 465
CAPÍTULO XI
De la copropiedad
TÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
388. IDEAS GENERALES

El derecho de propiedad generalmente pertenece a una sola y deter-
minada persona, es decir, lo normal del ejercicio de la propiedad indivi-
dual o privada es que es unitario, y si el bien o conjunto de bienes pertenece
a varias personas estamos ante el ejercicio de la propiedad por una plurali-
dad de personas (copropiedad).
Para algunos autores como VELÁSQUEZ JARAMILLO1, los conceptos comuni-
dad y copropiedad no son de significación distinta, porque existe comuni-
1. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis G., ob. cit., p. 157. Cfr. sobre copropiedad: ADROGUÉ, Manuel I.,
«Hipoteca sonstituida por condominio», en Temas de derechos reales, Plus Ultra, Buenos
Aires, 1986, «el dominio y la propiedad horizontal constituyen derechos reales ple-
nos. Por ello ejercitando su titular las más amplias atribuciones sobre la cosa, objeto
de su derecho, pareciera que en principio podrá constituir toda clase de derecho real
sobre el mismo», ibídem; LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, pp. 168-184; MESSINEO, F., Manual
de derecho civil y comercial – derechos reales, t. III, Ejea, Buenos Aires, 1954, p. 524. Este
brillante jurista italiano, nos enseña sobre «las fuentes reguladoras de la copropie-
dad», afirmando que «la disciplina de la copropiedad se reduce, ante todo, de las
especiales disposiciones de ley, o del título (de ordinario pactos celebrados entre los
copropietarios). En efecto, con la voluntad de la mayoría de los copropietarios, puede
formarse un reglamento de la comunidad; el cual adquiere eficacia en cuanto a los
copropietarios singulares y a sus herederos o causahabientes (…). La copropiedad
dad, por ejemplo, en el caso de la herencia, y cuando una pluralidad de per-

sonas ejerce la propiedad sobre un mismo bien se da la figura de la copropie-
dad. Se dice que la comunidad es de carácter general y la copropiedad se
presenta como una especie de la comunidad. La copropiedad, en palabras de
MESSINEO2, es un caso particular, el más importante y típico, es una comuni-
dad de propiedad por cuotas (pro indiviso), llamada también estado de indi-
visión. Es pues una comunidad del derecho de propiedad; por lo que, se
debe considerar que también el derecho del individuo o copropietario tiene
naturaleza real; pero si existieran varios acreedores significaría la presencia
de un crédito mancomunado o solidario, y no la de una copropiedad.
En cambio la universalidad jurídica de bienes3 (sucesión indivisa o co-
munidad de herederos), se da cuando existe una masa hereditaria en la que
puede tener origen diverso: a) puede ocurrir que dos o más sujetos adquieran conjunta-
mente, por acto entre vivos, una cosa, convirtiéndose así en copropietarios; b) puede
ocurrir que dos o más personas adquieran una cosa mortis casusa, por efecto de legado
(propiamente; co-legado), o por efecto de co-herencia; se establece entre ellos (co-legata-
rios o co-herederos) una relación de copropiedad; c) puede ocurrir que el propietario de
una cosa ceda una parte abstracta (cuota) de la misma a un tercero, dando origen a una
relación de copropiedad con él; d) la copropiedad puede nacer, además, de la ley (ejem-
plo, comunidad forzosa del muro, y similares); e) la propiedad puede nacer, finalmente,
de compensación que conduzca a la usucapión», ibídem. Para todo véanse: MARIANI DE
VIDAL, M., ob. cit., t. 2, pp.121-179; LAFAILLE, H., ob. cit., t. III, pp. 376; SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel, Indivisión y partición, Editorial Jurídica de Chile, 1987. Un trabajo de lectura
obligada sobre copropiedad es ROMERO ROMAÑA, E., ob. cit., t. II, pp. 243-248. Para un estudio
sobre la cuota individual en la copropiedad, véase: MAZEAUD, Henri, León y Jean, «junto a
un derecho individual de cada copropietario sobre un acuota-parte indivisa, existe sobre
la cosa un derecho colectivo de propiedad. Este derecho colectivo no puede ser ejercido
sino con el acuerdo de todos; porque tan sólo mediante la unanimidad —y no por la
mayoría— se encuentran reunidas las diferentes cuotas partes», ob. cit., p. 494.
2. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 529.
3. AREÁN, B., señala que «las universalidades de bienes son las universalidades de dere-
cho compuestas no sólo de cosas como las de hecho, sino de cosas y bienes que no lo
son, que figuran en el activo, al tiempo que hay también un pasivo. Por lo tanto, falta
el objeto cierto y determinado que puede dar lugar a la reivindicación», Tutela de los
derechos reales y del interés de los terceros, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 44. Los
derechos reales operan sobre bienes determinados, individualizados o singulares,
no se puede reivindicar un bien indeterminado, o imposible de individualizar, es
por ello que la pretensión reivindicatoria exige que el bien en posesión del deman-
dado, esté debidamente individualizado no sólo por su ubicación, linderos, cabida,
construcciones, instalaciones, sino también los bienes integrantes y accesorios. De tal
manera quedan excluidos los bienes que no son susceptibles de posesión corpórea,
pues carecen de materialidad (posesión) que es necesaria para reivindicar.
se incluyen bienes de toda clase, y se tiene la denominada comunidad here-

ditaria, como patrimonio autónomo (artículo 57 del Código Procesal Civil).
Luego tenemos los bienes sociales del matrimonio en la que tampoco hay
copropiedad, sino un patrimonio autónomo regulado por la normatividad
de la sociedad conyugal —artículos 301 a 326 del Código Civil; artículos 57
y 65 del Código Procesal Civil— (infra 480.5). En la doctrina se distingue la
comunidad de la copropiedad como dice LAFAILLE4, «que en la comunidad
sólo afecta a las cosas y no a los bienes incorporales y también en que la
comunidad otorga a cada heredero un llamamiento a la totalidad del patri-
monio, en tanto en los condóminos están confinados dentro de los límites
de sus respectivas porciones indivisas».
Y si hablamos de la copropiedad y la sociedad (de personas), podemos
fijar rápidamente algunas de sus diferencias (infra 398.1), entre ellas, que la
copropiedad no es persona jurídica, en cambio la sociedad sí, pues requiere
de su constitución como persona jurídica. Al respecto, en la práctica, se
tienen dos alternativas para quienes deseen invertir: a) juntarse dos o más
personas y proceder a adquirir un bien, dando nacimiento a una copropie-
dad convencional; y, b) constituir una sociedad, integrada por socios y bajo
ciertas normas estatutarias propias, dando nacimiento a una persona jurídi-
ca, diferente a los socios. En la copropiedad no hay socios, sino copropieta-
rios con alícuotas abstractas sobre el derecho de propiedad.
En nuestro país existen las instituciones denominadas comunidades cam-
pesinas, que no pueden ser confundidas con la copropiedad, —como en la
realidad muchos lo hacen—, menos con la comunidad de bienes o universa-
lidad jurídica de bienes provenientes mortis causa. Las comunidades campesi-
nas hunden profundamente sus raíces histórico-culturales en nuestra identi-
dad nacional. En ellas no existe la copropiedad sobre sus bienes muebles e
inmuebles —entre los comuneros ni entre éstos y la comunidad—, estos últi-
mos son las tierras que dominan, en las que se hallan asentadas. El territorio
comunal está integrado por tierras propias, adjudicadas o adquiridas de acuer-
do con el derecho agrario o común, las cuales son de exclusiva propiedad de
la persona jurídica denominada comunidad campesina.
Sobre el conjunto del patrimonio comunal —tierras, plantaciones, ma-
quinarias, ganado, equipos, etcétera—, no existen derechos fraccionados
idealmente —cuotas ideales— entre los comuneros, porque la única propie-
taria de todo el conjunto de los bienes comunales es la comunidad campesi-
na como persona jurídica de derecho privado interno. Los comuneros de
4. LAFAILLE, H., ob. cit., t. III, p. 202.

nacimiento o integrados son poseedores-usufructuarios de las tierras co-

munales, sometidos al régimen de tenencia y uso que establecen las leyes
especiales sobre la materia, el estatuto y los reglamentos de la comunidad
campesina, los cuales regulan la vida jurídica e institucional de la comuni-
dad. Estas entidades campesinas gozan de autonomía económico-adminis-
trativa y en el régimen de uso de sus tierras, así como de la libre disponibi-
lidad de sus bienes (artículo 89 de la Constitución; Leyes 24656, 24657).
Entendemos que una de las características más relevantes del derecho
de propiedad es la de ser excluyente, e influye fuertemente en la determina-
ción de la naturaleza propia de los bienes como propiedad privada. Carácter
que no es ajeno a la copropiedad que también excluye a todo tercero del bien
común. Si nos acercamos a las características generales de la propiedad (supra
227), estas no devienen en incompatibles en la copropiedad, pues concurren
las mismas —perpetua, excluyente, absoluta, imprescriptible—; pero acla-
rando, sólo en cuanto al conjunto del bien común determinado físicamente,
sobre el cual también recae el conjunto de la pluralidad de propietarios. En
consecuencia, los caracteres de la propiedad individual son los mismos de la
copropiedad, con la particularidad, de esta última, de implicar la existencia
de una pluralidad de sujetos y la indivisión del bien.
Si estamos relacionando esos caracteres de la propiedad plural con la
individual, cabría la pregunta ¿la copropiedad es un derecho real de carác-
ter perpetuo o temporal? Goza del carácter perpetuo porque no le afecta el
transcurso del tiempo, y deviene en imprescriptible extintiva y
adquisitivamente entre los copropietarios; pero la perpetuidad, en la co-
propiedad no opera por siempre, porque está supeditada a las causales de
extinción sea por decisión judicial o por acuerdo convencional. Esa perenni-
dad sólo durará hasta que cualquiera de los copropietarios, o el acreedor
que tengan, soliciten la liquidación de la copropiedad.
A la copropiedad en la doctrina también se la conoce como el ejercicio
anómalo de la propiedad, porque genera ciertas limitaciones naturales o
propias para cada copropietario en el ejercicio de sus derechos, v. gr., no
permite el pleno uso y disfrute del bien como ocurre con la propiedad indi-
vidual, no permite la conservación del bien ni el acrecentamiento económi-
co (mejoras) a plenitud, etc., y esto por la sencilla razón de que el copropie-
tario es propietario de todo y de nada al mismo tiempo; el copropietario no
conoce la parte del bien que físicamente le pertenece.
La copropiedad ofrece serias dificultades en la administración del bien
común, en la introducción de mejoras (necesarias y útiles) o en el arrenda-
miento o enajenación material del bien, si no se cuenta con la autorización
unánime de los copropietarios. Sin embargo, pese a estas dificultades, en la
copropiedad podemos encontrar posibilidades de desarrollo económico, por

ejemplo, cuando existe la necesidad de juntar capitales para la adquisición de
bienes de mucho valor económico, se pueden reunir dos o más personas y
adquirirlos, creándose de esta manera una copropiedad. La copropiedad juega
un rol importante en el manejo de lo económico–financiero, o concurso de
capitales, e incluso promueve la constitución de personas jurídicas.
En suma, de manera general la doctrina y la legislación la ha visto
como un estado sui géneris del derecho de propiedad individual, con par-
ticularidades o características específicas, estableciendo las facultades inhe-
rentes a los condueños (artículo 923, 974, 976, 977, 979 del Código Civil),
pero también con las limitaciones impuestas por los mismos derechos de
los demás copropietarios.
389. LA COPROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
390. METODOLOGÍA. La metodología legal empleada por el Código Civil

peruano, en cuanto a la copropiedad, resulta técnicamente bien ubicada,
por estar inmediatamente después de la regulación de la propiedad, en el
Capítulo Quinto, Sub Capítulo I, Título II del Libro V Derechos Reales,
comprende los artículos 969 a 973. De la positividad normativa resaltan,
entre otras, la definición legal de la copropiedad (969), presunción de igual-
dad de cuotas (artículo 970); la adopción de decisiones sobre el bien común
(971), los derechos de los copropietarios (974 a 979); las obligaciones de los
copropietarios (980 a 982); la partición (983 a 991); la extinción de la copro-
piedad (992, el pacto de indivisión (993), y la medianería (994 a 998); la
división y partición.
Pero también advertimos que carece de normas para dar solución, por
ejemplo, entre otras, a las siguientes cuestiones: ¿cómo se origina o cuáles
son las fuentes de la copropiedad?; ¿cuáles son los bienes sobre los que
puede recaer la copropiedad?; ¿cuáles son expresamente las prohibiciones
del copropietario frente al bien común?; ¿qué se debe entender por «divi-
sión» y «partición»?
391. CRÍTICA. Nuestras reflexiones advierten que el Código Civil no regu-

la ciertos problemas que surgen de la misma realidad, como la que contiene
esta pregunta, ¿qué es lo que en la copropiedad está fraccionado, el bien o
el derecho? Si bien para responderla diremos que lo que está fraccionado es
el derecho de copropiedad con el derecho de cada condueño (pero de ma-
nera ideal, subjetiva, abstracta; contrario sensu, no habría copropiedad), hu-
biera sido saludable que ello se desprenda del propio Código.
El problema se origina de la propia expresión de «partes indivisas», es

decir, de partes que aluden al mismo bien o también porque se habla, que
en la copropiedad existe una serie de «fracciones»; que desde ya, crean
implicancias con el elemento material o físico del bien, cuando lo cierto es,
que sólo existe el fraccionamiento del derecho de copropiedad en cuotas
ideales o cuota-partes.
El copropietario que sólo idealmente sabe que tiene la calidad de due-
ño del bien común, unas veces llega a ocupar de «facto» el bien común, y
otras veces hasta lo enajena como si ejerciera la propiedad exclusiva; situa-
ciones que muchas veces llegan a debatirse judicialmente
La ley civil, como veremos más adelante, en materia de copropiedad,
ha adoptado el sistema romano (infra 459.1), en cuanto toma al copropieta-
rio como indiscutible dueño de la parte proporcional o cuota parte ideal
(alícuota), con las facultades de disposición de ella, así como también de los
frutos que le corresponde que incluso puede gravarlos (artículo 977 del
Código Civil); lo que quiere decir, que sobre el conjunto o la totalidad del
bien no tiene derechos independientes sino sólo en cuanto participe con
todos los demás copropietarios sobre la unidad del bien común. Entonces,
¿cómo opera la partición en caso de venta del bien como unidad inmobilia-
ria o mobiliaria, a favor de un tercero?, obviamente, producida la venta, el
dinero obtenido será dividido de acuerdo a la cuota ideal que le correspon-
da a cada copropietario. Si se concretara esta situación se habrá producido
la liquidación de la copropiedad (artículo 992.4 del Código Civil). El otro
sistema es el germano o propiedad en mano común (supra 256.2), para algu-
nos denominado «condominio solidarista». Sistema que no ha sido adopta-
do por nuestro Código Civil.
392. NOMEN IURIS.- TERMINOLOGÍA. ¿Condominio o copropiedad? La

respuesta la daremos dilucidando los conceptos jurídicos «condominio» y
«copropiedad». Anteriormente con ocasión de los vocablos «domino» y «pro-
piedad» (supra 268), llegamos a la conclusión de que la expresión adoptada
por nuestro ordenamiento jurídico civil, a diferencia de los Códigos de 1852
y 1936 (que emplean los términos dominio y condominio), es la de propiedad
(propietas), concepto que es de mayor precisión y que involucra a la expresión
dominio (dominium). Siguiendo esta misma orientación el Código Civil vi-
gente ha adoptado la denominación jurídica de copropiedad para significar
la pluralidad de propietarios sobre un mismo bien mueble o inmueble.
La expresión «condominio», es lo específico y tiene ingerencia en la
identificación de los bienes de naturaleza corporal, en cambio el vocablo
«copropiedad» es una expresión que denota mayor generalidad e involucra
a los bienes corporales e incorporales. En la práctica se manejan ambas de-

nominaciones como sinónimos o equivalentes (condominio y copropiedad),
situación que no está de acuerdo con lo adoptado por la ley civil peruana.
Seguir manejándolos como equivalentes resulta inadecuado a nuestra siste-
mática civil, ésta sólo utiliza el concepto propiedad. Algunas legislaciones5
todavía en vez de propiedad y copropiedad siguen utilizando dominio y
condominio, como la argentina, la española, la mexicana, etc.
En los textos legales y en la doctrina se utiliza una serie de denomina-
ciones para identificar a la copropiedad; así: a) «indivisión», la cual implica
que el bien no se halla dividido materialmente, porque se halla en estado
de indivisión física; b) «comunidad», con respecto a la indivisión de una
universalidad jurídica de bienes (como ocurre con los bienes de la heren-
cia); c) «condominio» para expresar que existe una pluralidad de dominios
sobre bienes de naturaleza corporal. Asimismo toma también otras deno-
minaciones como «propiedad colectiva», «propiedad plural», «propiedad
indivisa», «propiedad comunitaria».
Frente a toda esta variedad de denominaciones, resulta que la de «co-
propiedad», es la más adecuada y sistémica al guardar coherencia con la
denominación de propiedad, utilizada por el Código Civil en vez de «do-
minio» (y la copropiedad en vez de «condominio»). A todo esto se agrega,
que el concepto de copropiedad provoca el mejor correlato con la expre-
sión de «cuota ideal».
En cuanto a los sujetos de la copropiedad toman las denominaciones
de copropietarios, condóminos, partícipes, condueños, copartícipes o co-
muneros, de las cuales la más apropiada, obviamente es la de copropieta-
rios. Con los vocablos propiedad y copropiedad no sólo utilizamos una
terminología idónea y técnicamente adecuada a la evolución de las propie-
dades, sino, evitamos las expresiones incorrectas e inadecuadas como, «con-
dominio industrial», «condominio intelectual», «condominio comercial»,
5. Podemos mencionar el Código Civil argentino (Título VIII, Del Condominio; Libro
Tercero, De Los Derechos Reales, artículos 2673-2755), que define el condominio en
su artículo 2673, señalando: «El condominio es el derecho real de propiedad que
pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmue-
ble». El Código Civil español, utiliza indistintamente los conceptos «comunidad»,
«copropiedad» o «condueño», así aparece de sus artículos 392, 395 y 399. El Código
Civil Mexicano para el Distrito Federal emplea también indistintamente los voca-
blos «copropiedad» (artículo 938), «condominio» (artículo 940) y «condueño» (artículo
945). Nuestro Código Civil guarda uniformidad al utilizar los conceptos jurídicos de
propiedad y copropiedad.
«condominio del software», en vez de «propiedad intelectual», «propiedad

industrial», «propiedad comercial», «propiedad del software».
La Constitución de 1979 y 1993 utilizó y utiliza, respectivamente, el
concepto de propiedad, desechando el vocablo dominio. En la doctrina del
derecho comparado, el jurista argentino GATTI6, pese a que el Código Civil
de su país utiliza los conceptos dominio y condominio, afirma que «en cuanto
al término propiedad es empleado, en la Constitución argentina, con un
alcance amplio, amplísimo, en cuanto dentro de él queda comprendido no
sólo el dominio y los demás derechos reales, sino también, los derechos
personales o creditorios, es decir, en suma, todos los derechos patrimonia-
les». En definitiva, queda en la doctrina y la ley que el concepto copropie-
6. GATTI, Edmundo, Propiedad y dominio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 17. El autor hace
un estudio completo sobre si el término más adecuado es «dominio» o es preferible «pro-
piedad». Su trabajo compendiado pero de valiosa información toca la evolución de los
conceptos dominio y propiedad en el Derecho romano, veamos: A) Antejustinianeo: 1. Res
mea est: durante los primeros siglos de su existencia, no dispusieron los romanos de una
palabra para designar al derecho que actualmente se conoce con los términos «dominio» o
«propiedad». Los romanos se limitaban a utilizar una breve frase que traducía la simple
idea de pertenencia de la cosa a la persona: «res mea est» —la cosa es mía—. 2. Mancipium. El
término más antiguo que utilizaron los romanos fue el de «Mancipium» (o mancupium),
derivado de manus (mano) y capere (tomar). Mancipium era lo adquirido mediante la apre-
hensión por la fuerza. 3. Dominium. El primer término técnico para designar el derecho que
tratamos es «dominium» (dominio) que aparece en la época de la jurisprudencia clásica. 4.
Proprietas. Posteriormente, en la época romano-helénica, llamada también la de la orienta-
lización del derecho romano y considerada por algunos romanistas como la de la decadencia
de ese derecho, aparece el término «propietas»(propriedad), que apunta a la idea de perte-
nencia y que llega a convertirse en el más común, inclusive en la actualidad. B) Derecho
Justinianeo: 1. La Instituta. Investiga el autor la terminología utilizada en las Institutas, y
señala que en ellas aparecen los términos «dominio» cinco veces, «propiedad» nueve veces,
dueño y «dueño de la propiedad» cinco veces cada uno. 2. El Digesto. En el Digesto, el
término «dominio» aparece más de 20 veces, el término «propiedad» es utilizado doce
veces e inclusive en cuatro oportunidades se habla de «dueño de la propiedad». Para
ampliar la información véase ob. cit., pp. 7-16.
Las diferencias entre los conceptos jurídicos «condominio» y «copropiedad», es de
especie a genero, el término «condominio» es más específico o restringido, hace
alusión propiamente a los bienes corporales de naturaleza inmobiliaria; en cambio
el concepto «copropiedad», comprende o involucra a todos los bienes muebles e
inmuebles, así como a la copropiedad intelectual. La copropiedad es mucho más
amplia en su significado jurídico, incluye en su acepción a la comunidad de derechos,
funciona para las universalidades patrimoniales de facto o de derecho. La utilización
de la copropiedad armoniza, en nuestro sistema jurídico civil, con el vocablo propie-
dad, que es utilizado en vez de dominio. Es un acierto técnico y científico del legislador
del Código Civil de 1984.
dad tiene un sentido amplísimo y de carácter general, dentro del cual está
involucrado el condominio, que tiene un significado restringido o específi-
co. El concepto copropiedad por su generalidad condice con el término
patrimonio que también goza de generalidad.
393. DEFINICIÓN. Etimológicamente la palabra condominio proviene del

latín «cum» (con) y «dominium» (dominio), por lo que significa dominio per-
teneciente en común a dos o más personas. Normalmente, como sabemos,
la propiedad pertenece a una misma persona con todas las facultades del
propietario; pero ocurre, en ocasiones, que la propiedad está atribuida a
varias personas en común sin que ninguna de ellas pueda tener derecho
sobre todo el bien, porque sólo ostentan una participación mediante la lla-
mada cuota ideal. AUBRY y RAU7, entendieron que la «copropiedad es el
derecho de dominio que compete a varias personas sobre una sola y misma
cosa, perteneciente a cada una de ellas, por una cuota ideal o abstracta».
Sabemos que la propiedad se caracteriza por ser absoluta, perpetua, exclu-
siva y que rechaza la posibilidad de que existan dos titulares sobre un mismo
bien; sin embargo, en la copropiedad no existen derechos contrapuestos pese a
que existe pluralidad de sujetos, donde la exclusividad pertenece a varios titula-
res, pero excluye al tercero no copropietario. Es en este sentido que el Código
Civil peruano, proporciona la definición legal contenida en el artículo 969, que a
la letra dice: «Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a
dos o más personas». No era necesario expresar «dos o más personas», sino
simplemente «varias personas», en plural, porque si hay pluralidad de personas
es porque son más de dos. Este dispositivo guarda concordancia con el numeral
844 del mismo Cuerpo legal, con respecto a la copropiedad que nace a conse-
cuencia del hecho de la muerte, cuyo contenido normativo ad literam es, «Si hay
varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia,
en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar».
El Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT, propuso una definición legal de la
copropiedad (artículo 178), a nuestro juicio con una mejor elaboración que
la contenida en el artículo 969 del Código Civil, que resulta más completa y
evita confusiones con otras figuras semejantes (propiedad horizontal, pro-
piedad societaria, propiedad comunal, coposesión, etc.), en cuanto expresa:
«La copropiedad es el derecho real de propiedad que varias personas tie-
nen simultáneamente, según cuota parte sobre un bien mueble o inmueble
que no está materialmente dividido».
7. AUBRY y RAU, ob. cit., p. 211.

394. LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO COMPARADO

El método del derecho comparado8 tiene la extraordinaria virtud de
edificar y ampliar la visión jurídica de determinadas instituciones en un
horizonte conceptual, doctrinal y legislativo distinto al nuestro, como ocu-
rren con las definiciones normativas de una serie de institutos jurídicos de
los derechos reales. Bajo esta pauta veamos que, en relación a la copropie-
dad, el Código Civil argentino, la define en su artículo 2673, de la manera
siguiente: «El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a
varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble».
Esta disposición utiliza el concepto condominio, como lo hace en todo cuanto
se ocupa de la institución —copropiedad—. Luego tenemos el artículo 938
del Código Civil mexicano, que expresa: «Hay copropiedad cuando una
cosa o un derecho pertenecen proindiviso a varias personas». Se nota rápi-
damente que utiliza con pertinencia el vocablo copropiedad. En cambio el
Código Civil español, utiliza el concepto «comunidad», como se advierte
de su artículo 392, que dice: «Hay comunidad cuando la propiedad de una
cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas». Se advierte la
utilización normativa del concepto «varias personas», como lo hemos insi-
nuado, que debió haberse consignado en el Código Civil peruano.
395. LA COPROPIEDAD EN LA DOCTRINA. La copropiedad de manera uná-

nime es tratada como un derecho real típico, con marcadas diferencias con la
propiedad individual, esto es, mientras que la propiedad plural se mantenga
en ese estado o hasta la liquidación del bien común. En esta línea tenemos a los
8. AYASTA GONZÁLEZ, Julio, «El derecho comparado y los sistemas jurídicos contemporá-
neos», RJP, Lima, 1991. explica el autor que el derecho comparado tiene por objeto
poner en relieve qué de común tienen los distintos ordenamientos, sistemas e insti-
tuciones jurídicas positivos, mediante la confrontación de los mismos, en qué difieren
y cuáles son las cusas de esas relaciones, promoviendo y asegurando el progreso del
Derecho nacional. La labor de la comparación es, en cierta forma, un requerimiento
ineludible en la satisfacción de la vida jurídica que plantea la coexistencia de los
pueblos. Es que, la investigación comparativa dentro del ámbito de la meditación
jurídica ha motivado una inusitada actividad: como celebración de Congresos, crea-
ción de Institutos, inauguración de Facultades Internacionales para la enseñanza del
Derecho Comparado, Producción de la bibliografía especializada, revistas sobre la
materia, etc., que hacen pensar que no es posible mirar con indiferencia esta realidad
que evidencia el esfuerzo de un considerable sector de juristas, respecto de la actitud
comparativa. En suma, el Derecho comparado permite comprender nuestro propio
derecho en base a la generalidad. En definitiva el conocimiento del Derecho compa-
rado, no sólo regional, continental, sino mundial ha dejado de ser mera curiosidad,
para formar parte del verdadero estudio y no sólo para la formación o información.
cultores de la materia, como PLANIOL y RIPERT9, que dicen que existe la copropie-
dad, «cuando una cosa pertenece a varios copropietarios, se halla en indivisión
si el derecho de cada propietario se refiere al total, no a una porción determi-
nada, de la cosa común. La parte de cada uno no será, por tanto, una parte
material, sino una cuota-parte (…) El derecho de propiedad está dividido en-
tre ellos; la cosa es indivisa». Adviértase de esta cita que lo que se halla dividi-
do o fraccionado es el derecho de copropiedad de manera ideal o abstracta.
SALVAT10, entiende que «la copropiedad o condominio es el mismo de-
recho real de propiedad, dividido entre los diversos copropietarios». Se
puede notar que el jurista utiliza como sinónimos los conceptos condominio
y copropiedad, pero es categórico cuando dice que la copropiedad es el
mismo derecho de propiedad, como en efecto lo es; pero con ciertas parti-
cularidades o características que a la copropiedad le dan una fisonomía
jurídica propia entre los demás derechos reales (por ejemplo, la pluralidad
de sujetos, la participación en el derecho de propiedad mediante cuotas
abstractas, etc.). Para el francés JOSSERAND11, «cuando una sola y misma cosa
pertenece en su conjunto a varias personas, sin que pueda asignársele las
partes materiales divididas, existe el condominio». No podemos dejar de
mencionar al ius realista ALESSANDRI12, cuando explica que el condominio o
copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma
cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o más personas conjunta-

10. SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 476, también considera «que el condominio no es sino el
derecho de propiedad fraccionado». Esta afirmación es criticada por ROMERO ROMAÑA,
E., expresando que «semejante afirmación no es exacta, porque se trata de un derecho
independiente, sujeto a normas propias». Por nuestra parte diremos que, ambas
instituciones «propiedad» y «copropiedad» tienen autonomía legislativa y doctrinal,
pero la copropiedad no deja de nacer del derecho de propiedad.
11. JOSSERAND, L., Derecho civil, t. I, vol. II, Ejea, Buenos Aires, 1954, p. 665.
12. ALESSANDRI Y SOMARRIVA, Tratado de los derechos reales - bienes, Temis - Editorial Jurídica de
Chile, 2001, p. 108. Además los autores dicen: «En un sentido amplio hay comunidad
cuando un mismo derecho pertenece a dos o más sujetos conjuntamente. En la verda-
dera comunidad communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a
toda y cada una de las partes de la cosa común. Suele hablarse de una comunidad pro
diviso, en la que el derecho de cada titular recaería sobre una parte físicamente
determinada de la cosa única (…). Y citando a BARASSI —continúa—, con razón se ha
dicho que hasta la expresión «comunidad dividida» es vituperable por contradicto-
ria; sólo puede tomarse como una enérgica manera de hablar para poner de relieve el
régimen jurídico de las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creación
de vínculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurídicas. Nosotros
mente. El derecho de cada copropietario recae sobre toda la cosa y no so-

bre una parte materialmente determinada de ella.
396. NUESTRA DEFINICIÓN. Responder la pregunta ¿qué es la copropie-

dad?, exige recordar que se trata de un instituto jurídico, que pese a su auto-
nomía está muy vinculado a la propiedad, y que se manifiesta por la concu-
rrencia de sujetos con derechos y obligaciones muy singulares y por el objeto
de naturaleza común, los cuales hacen de la copropiedad todo un derecho
real típico.
Definimos, la copropiedad, en un sentido lato o amplio, como el ejerci-
cio de la propiedad por una pluralidad de personas sobre un mismo bien con
derechos fraccionados en cuotas ideales, que pueden ser alienables por cada
copropietario, con la limitación de no ejercer propiedad en fracción o parte
individual-material en el bien común. Y, en sentido estricto, como un dere-
cho real que consiste en el ejercicio de la propiedad por varias personas sobre
un mismo bien, fraccionado en cuotas abstractas e indivisas materialmente.
Podemos resaltar que en estas definiciones el bien sometido a la co-
propiedad se mantiene entero como unidad física mobiliaria o inmobiliaria,
porque lo que se divide o fracciona es el derecho, en partes iguales o des-
iguales, en todo caso, será de acuerdo a la alícuota proporcional que a cada
copropietario le corresponda (artículo 970 del Código Civil). Por último,
también podemos decir que la copropiedad es el derecho de propiedad que
pertenece a una pluralidad de personas por cuotas ideales e indivisas sobre
un bien determinado en conjunto.
397. TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COPROPIEDAD

La explicación de la naturaleza jurídica de la copropiedad es a través de
dos grandes teorías, una es la romana y la otra, es la germana, las que han
sido elaboradas desde épocas muy antiguas y han influido en los diferentes
ordenamientos jurídicos civiles como el Código Civil peruano, veamos.
397.1. Teoría romana. Esta doctrina parte de la concepción individualis-

ta de la propiedad y toma a la copropiedad o condominio como una modali-
dad de la propiedad. Cada condómino tiene una cuota parte en la cosa co-
mún manteniendo el derecho a la cosa en su totalidad, de esta manera se
superó la noción de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero.
nos referimos pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad en sentido pro-
pio», ibídem, pp.107-108.
Esta teoría concibe a la cosa susceptible de ser dividida en cuotas, de

tal modo que cada copropietario es dueño de una cuota, pudiendo dispo-
nerla libremente o sin limitaciones por parte de los demás; pero en cuanto
a la totalidad de la cosa, ningún copropietario podía ejercer actos mate-
riales o jurídicos sobre ella sin que exista el acuerdo o consentimiento de
todos los condóminos, lo que quiere decir, que consideraban la cosa en
concreto y en su totalidad, con la aclaración de que en Roma13, siempre se
tuvo en cuenta a la comunidad como un estado transitorio presto a liqui-
darse.
Sobre esta teoría comenta AREÁN, que los romanos «ni siquiera conocie-
ron un término para designar el condominio, se limitaron a decir ‘rem comu-
nes haberem plurium esse’, el titular del derecho era llamado domini al igual
cuando era propietario de la cosa (...) también podía ejercer, en la medida de
su cuota, acciones in rem o in personam». A lo que se suma que cualquier con-
dómino tenía la facultad de pedir la división del bien común utilizando la
acción «communi dividendo».
Se crítica esta teoría porque considera la comunidad como una forma
de la propiedad, siendo ella un derecho exclusivo que permite una plurali-
dad de propietarios sobre un bien. Para nosotros el sentido de esa crítica
no tiene mayor solidez, porque no deja de ser cierto que la copropiedad es
una modalidad de la propiedad, y el hecho de existir una pluralidad de
personas como propietarias sobre un bien común no le quita (a la copropie-
dad) la exclusividad de la propiedad sobre el todo o conjunto pleno del
bien material, excluyendo a todo tercero no copropietario. La doctrina
romanista sobre la copropiedad se caracteriza, porque en ella, cada copro-
pietario mantiene un derecho real y efectivo, desde luego sobre la cuota
ideal, con la facultad para transferir o disponer de ella (venderla, gravarla,
etc.).
397.2. La teoría germana. La copropiedad romana es la que se halla

sustentada en la propiedad indivisa; en cambio, la germana, denominada
«propiedad en mano común» (gesammte hand) o de «manos juntas», se ela-
boró en base a la propiedad colectiva, abandonando el concepto de pro-
piedad exclusiva; siendo así, para esta doctrina la copropiedad es una
13. Para ampliar el estudio sobre la naturaleza jurídica de la copropiedad, en cuanto a la

información de la teoría romana o germana se pueden ver: LAFAILLE, H., ob. cit., pp.
210-211; VALIENTE NOAILLES, Luis, en ob. cit., pp. 330-332; AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, pp.
429-431; ALBALADEJO, M., Derecho civil, t. III, vol. I, España, 1994, pp. 395 y ss.
propiedad colectiva, en ella el objeto pertenece a todos los comuneros o

titulares.
Se advierte en esta teoría que no existe la ostentación de derechos en
cuotas, porque todos tienen derecho de goce sobre la cosa de manera igualitaria,
pero parcialmente, porque se halla limitado por el derecho de los demás comu-
neros, a quienes se les niega el derecho de pedir la división del bien común.
Esta doctrina obviamente ha sido adoptada en Alemania, y sobre el
particular advierte PENAILILLO14, «que por su parte, los autores germánicos
tampoco se muestran enteramente satisfechos con el postulado y observan
que adoptada estrictamente, también obstaculizaría el tráfico de los bienes
comunes». Según esta doctrina en el condominio germánico no existe la pro-
piedad por cuotas, sino únicamente el derecho a la liquidación o extinción
final.
397.3. Teoría adoptada por el Código Civil peruano. La sistemática ju-

rídica civil peruana, en materia de la copropiedad, ha adoptado la teoría
romana, con la información de la cuota ideal o cuota parte en el fracciona-
miento del derecho de copropiedad sobre un mismo bien indiviso (artículo
969 del Código Civil), habiéndola superado al contener disposiciones
reguladoras, entre otras, sobre los derechos y obligaciones (beneficios y car-
gas) en proporción a las cuotas respectivas de cada copropietario (artículo
970 del Código Civil) y la administración del bien común por decisión judi-
cial o de hecho (artículos 972 y 973 del Código Civil). El Código Civil autori-
za al copropietario poder disponer o gravar su cuota ideal (artículo 977 del
Código Civil).
Nuestro sistema civil acoge la concepción romana de la comunidad
por cuotas (ideales o abstractas) que no tienen concreción material hasta el
instante o momento de la división y partición. De tal suerte que nuestro
ordenamiento con arreglo al artículo 969, instituye que en la copropiedad
hay unidad de objeto y pluralidad de personas. Esa naturaleza inmaterial
de las cuotas-partes es sobre bienes propios, cada condueño tiene la libre
disponibilidad de ellas.
14. PEÑAILILLO Arévalo, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 93. El autor
refiriéndose a su país (Chile), dice: «La doctrina nacional estima que el Código Chileno
adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye así por los antecedentes
considerados para su elaboración y por el contenido de varios preceptos, en virtud de
los cuales se reconoce la noción de cuota y permite al comunero celebrar respecto de
ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros», ibídem. Debe tenerse en cuenta
que el rasgo distintivo de la teoría romana es la noción de cuota ideal.
TÍTULO II
LA COPROPIEDAD Y OTRAS INSTITUCIONES ANÁLOGAS
398. LA COPROPIEDAD Y OTRAS INSTITUCIONES JURÍDICAS

ANÁLOGAS. Diferencias
El propósito del rubro es evitar confusiones, reflejadas sobre todo en
la práctica, de la copropiedad con otras instituciones jurídicas análogas como
la sociedad, sucesión indivisa o hereditaria, propiedad horizontal, servi-
dumbre, patrimonio conyugal, comunidad campesina, etc.
398.1. La copropiedad y la sociedad. Tienen marcadas disimilitudes,

así:
1.1. En la sociedad existe una persona jurídica distinta a los socios que
la integran.
En la copropiedad no existe ninguna persona jurídica, son los copro-
pietarios quienes ejercen el derecho de propiedad por cuotas ideales.
1.2. En la sociedad se le concede al socio un derecho personal.
En la copropiedad se ejerce un derecho real plural.
1.3. La sociedad rige su vida jurídica por la ley, su estatuto y regla-
mentos.
La copropiedad se supedita a actos de administración generados por
las decisiones de los copropietarios en conjunto, y las que se establecen en
las leyes (Código Civil).
398.2. La copropiedad y la sucesión indivisa (hereditaria). La suce-

sión indivisa es el caso más frecuente de indivisión, emerge del hecho de la
muerte del causante o testador. Para que se produzca la indivisión sólo es
necesaria la concurrencia de una pluralidad de herederos, sin que tenga
importancia la calidad de los coherederos. En la indivisión universal –cons-
tituye patrimonio autónomo- el derecho del causahabiente o heredero inci-
de sobre la universalidad y no sobre los bienes determinados que integran
esa universalidad.
En el derecho moderno se entiende que la cuota parte que tiene el
coheredero -es como se ha dicho-, recae sobre la universalidad de los bie-
nes, pero no en bienes determinados (como ocurre en la copropiedad ordi-
naria). Asi por ejemplo, si Luis y Sandro son herederos en partes iguales
sobre la masa hereditaria que está integrada por un fundo, una casa, un
tractor, no podemos decir que cada uno de éllos sean propietarios en la
proporción de una mitad del fundo, de la mitad de la casa o de la mitad del

tractor, porque sencillamente la cuota parte recae en la universalidad de los
bienes del causante, o como dice, SOMARRIVA15, «recae en ese continente que
es diverso del contenido, es decir, de los bienes que lo componen. Ello se
explica porque la indivisión recae en un patrimonio que en manos de su
anterior titular era distinto de los bienes que lo componían: la situación no
puede variar por el hecho de que ese patrimonio cambie de titular al pasar
amanos de los indivisarios».
El artículo 57 del Código Procesal Civil, instituye la denominada suce-
sión indivisa, como patrimonio autónomo, al expresar: «Toda persona natu-
ral o jurídica, los órganos constitucionales autónomos y la sociedad conyu-
gal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte
material en un proceso». Sin embargo como figura juridica nueva, conviene
suscintamenente ser esclarecida, bajo la pregunta: ¿En qué consiste la suce-
sión indivisa como patrimonio autónomo, frente a la copropiedad? Respon-
diendo diremos que la sucesión indivisa o comunidad de herederos surge
cuando dos o más personas adquieren por sucesión universal mortis causa el
patrimonio de su común testador o causante, por hallarse todas ellas institui-
das como herederos. Si tal herencia contiene un fundo, un crédito, podrá
parecer que los mismos sujetos se encontrarán en una misma situación seme-
jante a la de la copropiedad, sin embargo dice PUIG BRUTAU, «no es difícil
advertir la marcada diferencia que separa de uno y otro caso (se refiere a la
copropiedad convencional y a la sucesión hereditaria), en el primer supuesto
(copropiedad convencional) la situación de comunidad se da por separado
respecto de cada relación jurídica; es decir, los bienes, derechos y obligacio-
nes en comunidad no se hallan aglutinados en un patrimonio único. En cam-
bio en el último (sucesión indivisa o comunidad hereditaria) los sujetos ad-
quieren un conjunto de bienes, derechos y obligaciones en virtud de una
causa jurídica unitaria»16. En consecuencia, en el supuesto de existir varios
herederos no ha de considerarse que a cada uno corresponda una participa-
ción indivisa sobre cada objeto del caudal hereditario, sino que la pertenen-
cia pro indiviso está referida globalmente al derecho sobre la herencia. Como
también se podrá advertir, la herencia indivisa es un patrimonio que transi-
toriamente se conserva en tal estado en garantía de los acreedores de la
herencia, que precisamente tienen reconocido el derecho de oponerse a la
división y partición hasta que se les pague o se les preste fianza sobre el
15. SOMARRIVA UNDURRAGA, M., ob. cit., p. 57.

16. PUIG BRUTAU, L., ob cit., t. V, p. 363
importe de las deudas y otras obligaciones de la sucesión. La sucesión indivi-

sa por no referirse a bienes concretos es denominada derecho hereditario en
abstracto el que corresponde a cada coheredero.
En la sucesión indivisa la herencia está conceptuada como una
universitas o como una unidad abstracta que está integrada por bienes y
obligaciones, sobre los cuales, en unidad, los herederos tienen la titulari-
dad, que pertenece a todos los coherederos con las cuotas que tengan en la
sucesión, al respecto explican DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN17: «las cuotas,
por tanto, se proyectan en la titularidad de la masa hereditaria conceptua-
da como unidad, y no sobre todos y cada uno de los bienes o derechos que
la componen. El coheredero no será titular, por ejemplo, por su cuota de
un inmueble que haya en la herencia, como un comunero en una comuni-
dad ordinaria. En cambio si es titular de una cuota en la titularidad del
patrimonio hereditario, y en este concepto la podrá gravar o enajenar y es
susceptible de embargos».
La sucesión indivisa o llamada comunidad de herederos ofrece ciertas
características que le proporcionan su propia fisonomía como son: a) es una
comunidad universal; b) es una comunidad incidental; c) es forzosa; d) es
transitoria.
La sucesión indivisa es el estado de copropiedad hereditaria que sur-
ge como consecuencia del hecho de la muerte del causante o testador y se
presenta cuando hay varios herederos y opera en correspondencia o pro-
porción a la cuota que tenga derecho cada uno de los coherederos. Estas
afirmaciones las deducimos del contenido de la norma del artículo 844, y
de la norma remisiva prevista en el numeral 845 del Código Civil, el cual
establece que las normas de la copropiedad tienen el carácter de supletorias
para regular el tipo de la comunidad indivisa.
Los bienes que integran la comunidad de herederos, como patrimonio
autónomo, por referirse la herencia a todos los bienes, derechos y obliga-
ciones que no se extingan por la muerte del causante, la comunidad de
herederos comprenderá todos estos objetos y relaciones jurídicas que los
adquirió todavía en vida el causante.
Finalmente, las diferencias, y también vinculaciones, entre copropie-
dad e indivisión hereditaria son las mismas que existen entre copropiedad
y patrimonio autónomo (supra 19), y es que si cada uno tiene su nacimiento
diferenciado —la copropiedad nace por contrato o ley en cambio la suce-
17. DÍEZ-PICAZO, Luis - GULLÓN, Antonio, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1987, vol.
IV, p. 694.
sión indivisa nace mortis causa—, la participación o no de las cuotas ideales

en la esencia de cada uno es hito diferenciador entre ellos. El reconocimien-
to -ya lo dijimos- de la sucesión indivisa como patrimonio autónomo en
nuestro sistema jurídico aparece del artículo 57 del Código Procesal Civil.
398.3. La copropiedad y la propiedad horizontal. Entre estas institu-

ciones se dan diferencias y vinculaciones al mismo tiempo, como son:
1. En la copropiedad existe una pluralidad de personas, con derechos
fraccionados en cuotas ideales, sobre un bien común.
En la propiedad horizontal existen propietarios independientes o ex-
clusivos de una parte determinada físicamente del bien.
2. En la propiedad horizontal el propietario tiene el goce y disfrute
individual del bien (concentra la posesión material y la propiedad), puede
disponer, gravar, arrendar, etc.
En la copropiedad, el condueño, carece de la aprehensión material de
la parte o proporción que según su cuota-parte le corresponde.
3. La propiedad horizontal puede dar origen a una persona jurídica,
por ejemplo, un consorcio.
En cambio la copropiedad no es persona jurídica, sino, legalmente da
origen a un patrimonio autónomo.
4. La propiedad horizontal se halla regulada por una normatividad
especial como dispone el artículo 958 del Código Civil (Ley 27157; Decreto
Supremo 008-2000-MTC.).
En cambio la copropiedad tiene su positividad —básicamente— en la
ley común.
398.4. La copropiedad y la servidumbre. En la práctica se cree que el uso

y disfrute de los predios sirviente y dominante se ejercen como si se tratara
de la copropiedad, lo que no es así, y para ello hagamos las diferencias:
1. Para que exista la servidumbre se requieren dos propietarios, uno
del predio dominante y otro del sirviente, y que además, se trate de
inmuebles contiguos; sin embargo, la servidumbre no tiene nada de copro-
piedad, porque hablamos de propietarios diferentes sobre bienes diferen-
tes, aunque con beneficios recíprocos.
En la copropiedad un mismo bien pertenece a una pluralidad de pro-
pietarios.
2. Entre los sujetos propietarios de los predios contiguos no se puede
configurar ninguna copropiedad, porque cada uno conserva su pleno do-
minio sobre el predio que le corresponde en propiedad. 3. En la copropie-
dad no hay dos predios contiguos, sino un predio determinado y común,

en el cual ejerce la propiedad material una pluralidad de personas. En la
servidumbre cada predio tiene su propietario, no existen cuotas ideales.
398.5. La copropiedad y el patrimonio conyugal. En la práctica se con-

funden ambas instituciones tal vez por las vinculaciones que tienen, funda-
mentalmente en cuanto al uso y goce de los bienes adquiridos dentro de la
sociedad conyugal, de acuerdo a la sede normativa contenida en el Código
Civil, pero se advierten diferencias bien definidas, como:
1. La copropiedad nace de un contrato (Inter-vivos) o de la ley.
En cambio, en la sociedad conyugal el patrimonio se origina a través
del matrimonio civil (patrimonio autónomo).
2. En la sociedad conyugal la administración de los bienes correspon-
de a cada uno de los cónyuges (artículo 313 del Código Civil).
En la copropiedad la administración puede ser voluntaria, convencio-
nal o judicial, y las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimi-
dad o mayoría absoluta, según el caso. 3. El patrimonio de la sociedad
conyugal puede recaer sobre bienes de naturaleza corporal y derechos.
La copropiedad puede tener también como objeto bienes corporales e
incorporales (éstos por ejem., la autoría conjunta de un libro) 4. Los bienes
de la comunidad conyugal son básicamente indivisibles, están únicamente
sometidos, en cuanto a su extinción, a motivos determinados expresamente
en la ley.
La copropiedad puede extinguirse, en cualquier momento y a sola pe-
tición de cualquiera de los copropietarios e inclusive de un acreedor.
398.6. La copropiedad y la propiedad de las comunidades campesi-

nas. La confusión que se origina, entre copropiedad y propiedad comunal
es porque la copropiedad también recibe la denominación de comunidad.
De tal manera que en la práctica jurídica surgen problemas, como por ejem-
plo, en la celebración de contratos de transferencia de las tierras comunales
bajo el membrete de «derechos y acciones», que los notarios, sin ningún
cuidado «redactan» y elevan a escritura publica, e incluso cursan los partes
a los registros, como si realmente se trataran de «derechos y acciones»
(donde no existen). Entre la copropiedad o comunidad de bienes y la pro-
piedad comunal de las comunidades campesinas, existen radicales diferen-
cias, como son:
1. Las comunidades campesinas son personas jurídicas de derecho pri-
vado interno, con derechos y obligaciones, establecidos en la legislación
especial que comprenden las leyes 24656 y 24657; así como los Decretos
Supremos 008-91-TR y 009-92-TR. La copropiedad no es persona jurídica,
es la presencia de una pluralidad de personas que ejercen la copropiedad
sobre un bien común, en cuotas ideales.
2. La comunidad campesina como persona jurídica es la única propieta-
ria de todos sus bienes como son: las tierras (que integran todo su ámbito
territorial de acuerdo a los títulos de propiedad y los planos catastrales o de
conjunto, que mantienen), el ganado en todas sus especies, las construccio-
nes, instalaciones, plantaciones, maquinarias, etc. Los bienes urbanos u otros
no vinculados a la agricultura, son también de exclusiva propiedad de la
comunidad campesina. En cambio, en la copropiedad el bien pertenece a una
pluralidad de personas, con derechos representados en cuotas ideales.
3. En las comunidades campesinas no existe copropiedad entre la comu-
nidad y los comuneros o entre los mismos comuneros. Los comuneros (de
nacimiento o integrados), son aquellos reconocidos como tales por haber
cumplido los requisitos que exige la ley, el estatuto y reglamento comunal.
Siendo así, el comunero sólo tiene el derecho al uso y goce de las parcelas
familiares determinadas por la asamblea general de la comunidad de manera
indefinida, mientras no haya transgredido las normas legales, o las del esta-
tuto, que puede hacerle pasible de una sanción o de la pérdida de la condi-
ción de comunero. El comunero, no es copropietario de ningún bien mueble
o inmueble de la comunidad. Sólo puede tener derecho de propiedad sobre
las mejoras necesarias y útiles que haya introducido en el inmueble en que
ejerce posesión comunal (construcciones, instalaciones, plantaciones, etc.).
399. CARACTERÍSTICAS DE LA COPROPIEDAD

La copropiedad, considerada como uno de los derechos reales princi-
pales se presenta como un instituto jurídico con caracteres propios18 —si
bien es cierto compartiendo de los caracteres de la propiedad individual o
18. Para el tema de los caracteres de la copropiedad se puede consultar LASARTE, Carlos,
ob. cit., t. IV., pp. 170-171. Creemos que es conveniente abordar las características
diferenciales de las comunidades romana y germánica, que metodológicamente nos
parece de mejor didáctica; en efecto, siguiendo al autor, tenemos que las característi-
cas fundamentales de la comunidad romana (adoptadas por el Perú), son: 1. Cada uno
de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una cuota de participa-
ción en el derecho compartido. 2. Los copropietarios gozan de amplia libertad para
adoptar los acuerdos que estimen oportunos respecto de la copropiedad, pudiendo
inclusive provocar la extinción de dicha situación de cotitularidad. 3. La copropiedad
se considera orientada a ser temporal o transitoria. 4. Respecto de las cuotas de
unitaria—, o con ciertas notas peculiares que la diferencian de los demás

derechos reales. Como las que pasamos a mencionar:
399.1. Pluralidad de sujetos. Esta es la característica de mayor rele-

vancia que le proporciona a la copropiedad una fisonomía propia dentro de
los derechos reales. Significa que deben necesariamente existir dos o más
personas que en común ejerzan derechos abstractos o ideales sobre un de-
terminado bien corpóreo. Determinación que es sólo en cuanto al conjunto
físico del bien mueble o inmueble. La pluralidad de sujetos (copropieta-
rios), sin duda, recorta la exclusividad de la propiedad entre los mismos
copropietarios; pero frente a terceros rige plenamente la exclusividad.
399.2. Derecho real. Como derecho real —la copropiedad— nace de la

ley, bajo la información del sistema numerus clausus (artículos 881 y 969 del
Código Civil). La naturaleza de derecho real deriva del derecho real de
propiedad, esto quiere decir, que la copropiedad goza de las mismas carac-
terísticas de la propiedad —real, absoluta, perpetua, excluyente—, desde
luego, con la adaptación a sus características propias. Situación que la man-
tendrá mientras ninguno de los condueños pida su liquidación, o en su caso
el acreedor de cualquiera de ellos.
399.3. Unidad de objeto. La copropiedad recae sobre un objeto consi-

derado como una unidad en su conjunto; al respecto LAFAILLE19, dice, «la
unidad consiste en que los titulares reunidos ejercen el dominio sobre los
mismos elementos, sin que esté deslindada la parte material de cada uno;
participación correspondiente a cada uno de los copropietarios, puede realizar, sin

consentimiento de los restantes, los actos de disposición o enajenación que considere
oportunos, desligándose así de la copropiedad. 5. Entre los copropietarios entre sí y
en relación con la cosa común no existe más vínculo o ligazón que la titularidad
compartida del derecho de propiedad. Las características de la comunidad germánica
son: 1. Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la división por
parte de los comuneros. 2. Existencia de un vínculo personal entre los copropietarios
fundamentalmente de carácter familiar o de estirpe, que preexiste a la propia condi-
ción de propietario. 3. Consideración de la comunidad como una situación
tendencialmente permanente y de gran estabilidad por estimarse que los bienes y
derechos afectos a la situación de cotitularidad constituyen un mero sustrato patri-
monial de funciones económicas atribuidas al grupo familiar o parental. 4
Imposibilidad, incluso conceptual, de que el copropietario, dada la inexistencia de
cuota, pueda enajenar o transmitir su posición en la comunidad a un tercero ajeno a
ella. Al respecto se recomienda la lectura de ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. I, pp. 110.
19. LAFAILLE, H., ob. cit., t. III, p. 225.
ni menos puede establecerse, cuando hay varios sujetos, cuál de ellos co-
rresponde a determinada persona». Lo que se explica, a través de este ca-
rácter, es que el derecho de copropiedad es ejercido sobre un determinado
bien o bienes, sin que exista una parte materializada o individualizada a
favor de uno o más copropietarios, manteniéndose esta situación hasta que
sobrevenga la liquidación o desaparición del estado de copropiedad.
399.4. Imprescriptible. La copropiedad es imprescriptible entre los co-

propietarios y sus sucesores sea extintiva (o liberatoria) o adquisitivamente
(o usucapión). Por consiguiente, a la copropiedad no le afecta el tiempo; de
ahí que resulta también imprescriptible la pretensión de división y parti-
ción (artículo 985 del Código Civil).
399.5. Imposibilidad de ejercer la propiedad material de una parte

del bien común. Ninguno de los copropietarios puede ejercer su derecho a
título personal en una parte determinada o material del bien, de lo contra-
rio no habría copropiedad por estar desnaturalizado el concepto de cuota
ideal. La copropiedad materialmente —bien común— pertenece a todos los
condueños, en conjunto. Es obligación de todo condueño no practicar actos
que importen el ejercicio de propiedad exclusiva sobre el bien común, en
todo caso ese acto tendrá validez, siempre que posteriormente se le adjudi-
que a quien lo practicó (artículo 978 del Código Civil).
399.6. Derecho fraccionado en cuotas ideales. No debe confundirse el

bien material con los derechos y las acciones que el copropietario mantiene
mediante cuotas o alícuotas abstractas o ideales; es en razón de ellas que
los copropietarios tienen fusionado el título de propiedad sobre un deter-
minado bien, para poder hacer efectivo el goce y disfrute y los demás atri-
butos del derecho de propiedad. Los copropietarios unen el derecho de
propiedad en un título conjunto, el cual está fraccionado en cuotas ideales.
399.7. Carece de personería jurídica. La copropiedad o comunidad ca-

rece de personalidad jurídica, si bien cualquiera de los condueños puede
accionar en juicio es porque lo hace en defensa del bien común, y porque la
ley lo autoriza (artículo 979 del Código Civil).
400. LA CUOTA IDEAL EN LA COPROPIEDAD. La cuota ideal es aquella

representación ideal, abstracta, o como se dice, puramente intelectual del
fraccionamiento del derecho de propiedad a favor de cada copropietario.
Sobre el particular se presenta el problema, de carácter teórico y práctico,
siguiente: ¿puede haber derecho real sobre algo ideal, subjetivo o abstrac-
to? Respondiendo a la pregunta, tenemos que la cuota ideal no es parte

material o física del bien, porque el derecho de cada copropietario abarca a
todo el bien como unidad física o en conjunto. Con otras palabras, desde la
óptica de la cuota, ésta es la parte de cómo está fraccionado el derecho de
copropiedad para cada condueño sobre el bien común.
Hemos dicho que en la copropiedad, el copropietario es dueño de todo
y al mismo tiempo de nada, razón es, para que algunos la califiquen como el
ejercicio anormal de la propiedad. Esta anomalía, como dice BORDA20, es
porque, «todo ello se debe a que el condominio no ha surgido como una
construcción lógica de los juristas –luego agrega- que no es un producto
elaborado en gabinetes o bibliotecas, sino que se ha ido conformando en
los hechos, en la vida real, del modo que mejor llenase sus necesidades y
satisficiera los intereses prácticos y económicos implicados, aunque la cons-
trucción total no resulte siempre de una lógica impecable». Cuando el artí-
culo 977 del Código Civil, expresa que cada copropietario puede disponer
de su cuota ideal y de los respectivos frutos e incluso puede gravarlos, en
realidad no es para una enajenación material, sino sólo está autorizando la
transferencia de los derechos de acuerdo a la cuota ideal que ostenta el
copropietario; es decir, el condueño está facultado para disponer sus dere-
chos y acciones a favor de quien quiera, y el adquirente se sustituirá en el
lugar de su transferente, y si los grava también será sólo sobre sus dere-
chos de copropietario.
20. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 284. Véanse además, sobre la cuota ideal en la copropie-
dad: CUADROS V., C. F., ob. cit., t.. II, p. 622; MAZEAUD, ob. cit., segunda parte, vol. IV, p. 37,
dicen que «cada copropietario tiene un derecho individual de propiedad que recae
sobre una cuota-parte ideal, abstracta, de la cosa (…). Junto a un derecho individual
de cada copropietario sobre una cuota-parte indivisa, existe sobre la cosa un derecho
colectivo de propiedad. Este derecho colectivo no puede ser ejercido sino con el
acuerdo de todos; porque tan sólo mediante la unanimidad —y no por la mayoría—
se encuentran reunidas las diferentes cuotas partes», ibídem.
El Concepto de la cuota ideal es por la influencia de la teoría romana, unos la deno-
minan «cuota-parte», «parte alícuota», «cuota ideal», «cuotas indivisas». De la
definición de la copropiedad contenida en el artículo 969 del Código Civil, se des-
prende que el bien debe pertenecer a varios titulares por cuotas ideales. Esto significa
que el bien objeto del derecho de copropiedad se divide idealmente o por cuotas en
la proporción que le corresponda a cada cotitular. Cfr. sobre la «cuota», PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Chile, 1991, p. 100. La ley civil comparada como lo hace
el Código Civil de Andrés Bello (chileno) también ha adoptado el sistema romano en
la regulación de la copropiedad, v. gr., ordena que el comunero puede disponer
libremente de su cuota por acto inter vivos (artículos 1320), puede reivindicarla (artí-
culo 892), etcétera.
En la copropiedad lo que se halla determinado es la cuota-parte que cada

copropietario ostenta en el bien, la que puede ser igual o desigual, en todo
caso, se presume que son iguales, salvo prueba en contrario (artículo 970 del
Código Civil). La cuota ideal en la práctica jurídica es expresada en fracciones
o porcentajes, así por ejemplo, si un inmueble determinado pertenece a cuatro
copropietarios, les corresponderá a cada uno «una cuarta parte» en el bien
material, o un veinticinco por ciento de la extensión total del bien.
401. PRESUNCIÓN DE IGUALDAD DE CUOTAS. Se presume que todo

aquel que es condueño tiene su participación que está representada en cuo-
tas ideales en una proporción de igualdad (fracciones o porcentajes). En la
copropiedad según el artículo 970 del Código Civil se ha previsto que las
cuotas tengan que presumirse iguales, salvo prueba en contrario (iuris
tantum). Asimismo el concurso de cada copropietario en los beneficios como
en las cargas está en proporción a sus cuotas respectivas. Pero ¿qué podría
pasar si no se determina con claridad el valor de la cuota-parte del copro-
pietario?; la respuesta tiene que estar fundada en el principio que «la duda
favorece al copropietario de la cuota cuestionada». En suma, los valores de
las cuotas en la copropiedad, se presumen iguales.
402. CONSTITUCIÓN DE LA COPROPIEDAD.- Las fuentesNuestra legis-

lación civil (abrogada o vigente) no consigna dispositivos correspondientes
a establecer las fuentes de constitución de la copropiedad. Sin embargo, la
doctrina y la legislación comparada, consideran que la copropiedad en-
cuentra su origen en el acuerdo contractual o en los casos que la ley estable-
ce. En consecuencia, las fuentes de constitución pueden ser:
1. Por actos entre vivos. Mediante actos o negocios jurídicos (contra-
tos), como el de compraventa, permuta, donación, dación en pago, adjudi-
cación, transacción judicial o extrajudicial, conciliación —o por imperio de
la ley (indivisión forzosa)—, medianería, mezcla de bienes muebles, etcéte-
ra, en los que intervienen varias personas adquiriendo la propiedad de
bienes dando jurídicamente origen a un derecho real de copropiedad, el
cual se traducirá en cuotas ideales para cada copropietario.
En cambio con relación al acto de última voluntad o mortis causa (artí-
culo 660 del Código Civil), da nacimiento jurídicamente a una universali-
dad de bienes, sobre los cuales los coherederos asumen posesión y propie-
dad, se presenta la figura del patrimonio autónomo y no la de la copropie-
dad. La sucesión indivisa no muestra presencia de alícuotas, precisamente
por su naturaleza jurídica de ser patrimonio autónomo, así proclamada desde
el artículo 57 del Código Procesal Civil, de ahí que no corresponde ser
empleada como ejemplo de copropiedad (supra 19.).
2. Por la adquisición originaria del derecho de propiedad. Se trata de

la adquisición de la propiedad mediante la usucapión corta o larga de con-
formidad con los artículos 950 a 953 del Código Civil (modo originario de
adquirir la propiedad). En el caso de darse la figura de la coposesión ad
usucapionem, posibilita la usucapión y por tanto la copropiedad.
3. Por la ley. Puede nacer por disposición legal una copropiedad per-
manente, o en su caso temporal, por ejemplo, la medianería.
4. Por pacto. Los copropietarios pueden acordar la indivisión del bien
5. Por liquidación de una sociedad. Al disolverse una sociedad, puede
adjudicarse un bien a varios socios, en pago de las utilidades que les corres-
ponde, dando nacimiento a la copropiedad.
403. DECISIONES DE LOS COPROPIETARIOS SOBRE EL BIEN COMÚN

En el bien común, objeto de copropiedad, generalmente no es posible
el ejercicio del uso y disfrute de manera conjunta por todos los copropieta-
rios, ya sea porque existe oposición de alguno de ellos, o simplemente por-
que no se ponen de acuerdo. Para salvar estos inconvenientes se reúnen los
copropietarios en sesiones, con el objeto de deliberar sobre la suerte que
debe correr el bien común.
Los condueños adoptan sus decisiones de acuerdo con lo establecido
por el artículo 971 del Código Civil, es decir, por unanimidad o mayoría
absoluta, según el caso. A las reuniones deben asistir todos los copropieta-
rios o sus representantes acreditados con el propósito de deliberar sobre
los actos a que se contrae el dispositivo señalado.
Cada copropietario tiene la libre disponibilidad de sus derechos exis-
tentes sobre la cuota ideal —de la que si es propietario—, sin afectar el bien
común de manera material, toda vez que esa cuota-parte no tiene inciden-
cia alguna sobre ninguna parte física del bien, éste únicamente puede ser
fraccionado con ocasión de la liquidación de la copropiedad.
En consecuencia, las decisiones sobre el bien común se adoptan por
unanimidad o mayoría absoluta o por decisión judicial. La jurisprudencia al
respecto guarda armonía con la ley, en cuanto señala: «La copropiedad se
rige por el acuerdo unánime o mayoría de los condóminos según lo dispo-
ne el artículo 971 del Código Civil. Cuando no existe acuerdo se recurre a la
administración judicial de bienes»21.
21. Expediente N° 1795-95, Lima

404. FORMAS DE DECISIÓN

1. Unanimidad. Implica que debe haber consenso total de voluntades,
sin abstenciones ni votos en contra. Se requiere decisión unánime —artícu-
lo 971, inciso 1, del Código Civil— para celebrar los actos siguientes:
1.1. Disponer el bien (vender, permutar, donar, etc.). 1.2. Gravar el
bien (hipoteca, anticresis, etc.). 1.3. Arrendar o entregar en comodato el
bien. 1.4. Introducir modificaciones en el bien (el valor de toda modifica-
ción es pagado por todos los copropietarios).
La exigencia legal para que la decisión sea unánime es para no afectar
los intereses de los que no están de acuerdo y se evite toda colisión patri-
monial, lo que significa que si no hay unanimidad en la decisión no puede
efectuarse ninguno de los actos antes mencionados, sea de manera total o
parcial en el bien común.
Si nos preguntamos, sobre esa unanimidad, ¿será requerida cuando se
trata de transferir la cuota ideal? La respuesta es negativa. Al respecto el
artículo 977 del Código Civil, dispone: «Cada copropietario puede dispo-
ner de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos».
2. Mayoría absoluta. Significa que las decisiones de los copropietarios
para la administración ordinaria del bien común, requiere del acuerdo de
la mayoría absoluta de los copropietarios. En este caso los votos se compu-
tan tomando en cuenta el valor de las cuotas con las que participe el con-
dueño.
Creemos que la ley debió haber dispuesto sólo la mayoría simple, para
las decisiones concernientes a la administración ordinaria, de tal modo que
se hubiese dado mayor dinámica o funcionalidad a la propiedad plural.
Aquí rápidamente emerge la pregunta ¿cómo se establece la mayoría? El
Código Civil, en el artículo 971, dice: «Las decisiones sobre el bien común
se adoptarán por: [...] 2. La mayoría absoluta, para los actos de administra-
ción ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas. En caso de
empate, decide el Juez por la vía incidental». En la legislación comparada
funciona similarmente, así el artículo 2704 del Código Civil argentino, ex-
presa: «La mayoría no será numérica, sino en proporción de los valores de
la parte de los condóminos en la cosa común, aunque corresponda a uno
solo de ellos». Colegimos de las normas citadas, que la mayoría absoluta
estará regida por la cantidad de los valores de la cuota-parte que ostente el
copropietario así, v. gr., A, B, y C, son copropietario de un fundo rústico
de 100 Hás. con una participación del 80 por ciento por parte de «A», del
diez por ciento de B y del otro diez por ciento de C; por consiguiente será
«A» quien tenga la mayoría absoluta e impondrá su decisión.
3. Decisión judicial. Si en la votación se presentara el empate, se tiene que

recurrir a la solución que contiene la parte in fine del artículo 971 del Código
Civil: 2: «[...] En caso de empate, decide el juez por la vía incidental». Esto
quiere decir, que en caso de producirse el empate en las decisiones para la
administración ordinaria del bien común quien decide es el juez, a solicitud
de cualquiera de los copropietarios. La designación judicial de administra-
dor se sustanciará conforme dispone el Código Procesal Civil (artículo 773).
405. CRÍTICA. Tanto para las decisiones por unanimidad o por mayoría
absoluta, creemos que la ley debió haber regulado con mayor horizontalidad
la participación de todos los copropietarios, sin tener en cuenta, la mayor o
menor cuota ideal, y evitar serías desigualdades que linden en la iniquidad
de quienes más tienen —cuanto tienes tanto vales—. Además se debió re-
gular sobre las sesiones de los copropietarios con la concurrencia de todos,
y con citación previa y expresa, con la determinación del objeto a tratarse
en la sesión.
406. CLASIFICACIÓN DE LA COPROPIEDAD. Nuestro criterio clasifica-

torio es el siguiente:
1. La copropiedad normal u ordinaria. También se la denomina copropie-
dad sin indivisión forzosa. Ésta puede ser objeto de extinción en cualquier
momento, y en cuanto sea solicitada por uno o más copropietarios o por su
correspondiente acreedor.
La extinción opera mediante la división y partición judicial o
extrajudicialmente, o en su caso, vendiendo el mueble o inmueble y luego
dividiendo el precio obtenido en la proporción que corresponde a cada
copropietario. No olvidemos, que cualquiera de los copropietario puede
enajenar, permutar, donar, gravar, etc., su alícuota, sin requerir del con-
sentimiento de los demás; si esto se produce será el adquirente quien susti-
tuya a su transferente, como el nuevo copropietario. Esta clase de copro-
piedad es la que tiene duración temporal.
2. La copropiedad con indivisión forzosa. En esta clase de copropiedad, los
copartícipes no pueden afectar el bien común con la partición o el fracciona-
miento material del bien; es decir, no se extingue por la partición, o simple-
mente no es posible la partición. En la indivisión forzosa impone la ley la
obligación de mantener la indivisión del bien común; también tiene lugar
cuando los copropietarios se ponen de acuerdo para celebrar esa indivisión,
por el plazo legal no mayor de cuatro años, que puede ser renovado cuantas
veces lo deseen los copropietarios (artículo 993 del Código Civil).
3. La copropiedad agraria. Positiva y doctrinalmente el derecho agrario

ha instituido la propiedad y la posesión agrarias, informadas por el común
denominador de lo agrario —actividad agraria—; desde luego igual suerte
ostenta la copropiedad agraria, que como todo instituto ius agrario tiene
fuerte contenido económico en los bienes de naturaleza productiva, de ahí
que no participe de la copropiedad ordinaria-civil.
La copropiedad agraria, por la propia naturaleza de los objetos agra-
rios —llenos de vida animal o vegetal— (suelo agrario, cultivos, plantacio-
nes, construcciones, instalaciones, ganado, cría de animales, etcétera), no
puede ser sometida al tratamiento normativo de los bienes urbanos.
El legislador civil debe tener cuidado frente al gran problema de la
minifundización —que no puede ser resuelto por el derecho civil ni por su
positividad—, que actualmente viene atravesando el país con la famosa
«titulación» según el Decreto Legislativo N° 667, que favorece la atomiza-
ción o excesiva fragmentación de la tierra agraria, en unidades sin ninguna
capacidad económica y productiva obstaculizando el desarrollo de la agri-
cultura, del cultivador o criador.
407. OTRAS CLASIFICACIONES

1. Por su naturaleza. Para esta clasificación nos basta recordar las teorías
romana y germana (supra 397); la primera, como la comunidad por cuotas o
partes indivisas (cuota indivisa o ideal), y; la segunda, como la comunidad
en mano común o condominio solidarista. La naturaleza jurídica de la co-
propiedad adoptada por nuestro Código Civil, es la de comunidad de cuo-
tas ideales e indivisas.
2. Por su origen. La copropiedad por su origen puede ser voluntaria o
legal. La primera, por acto jurídico, cuando una pluralidad de personas que
adquieren un bien. La segunda, tiene como fuente la ley, como en el caso de
la adquisición de la propiedad por la unión o mezcla de bienes muebles
3. Por sus efectos. Tenemos las siguientes:
a) La copropiedad normal o romanista, que termina o se extingue por
la división y partición, a no ser que exista pacto de indivisión (artículo 993
del Código Civil), que en todo caso no podrá permanecer por tiempo inde-
finido;
b) La copropiedad con indivisión forzosa, es la que no admite ninguna
partición, por ejemplo, la medianería.
El Código Civil, regula la copropiedad inspirada en la doctrina roma-
na (supra 258), así se desprende de la propia definición legal que contiene el
artículo 969 del Código Civil, y en la copropiedad con indivisión forzosa

cuando la ley impone el estado de indivisión, v. gr., como ocurre con la
medianería.
TÍTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES. EXTINCIÓN
408. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS
408.1. Derechos: Los derechos del copropietario, sobre el bien común,

de mayor relevancia jurídica, son:
408.1.1.- Derecho de uso (ius utendi). El copropietario al ostentar una

cuota ideal sobre el bien común ejerce un derecho de propiedad individual
fraccionado idealmente, con la particularidad que todos en conjunto asu-
men la titularidad sobre la integridad del bien material.
La Norma contenida en el artículo 974 del Código Civil dispone: «Cada
copropietario tiene el derecho a servirse del bien común, siempre que no
altere su destino ni perjudique el interés de los demás». La segunda parte
de este mismo dispositivo, insiste: «El derecho de usar el bien común co-
rresponde a cada copropietario. En caso de desavenencias el juez regulará
el uso, observándose las reglas procesales sobre administración judicial de
bienes comunes». Es decir, la ley establece que en la propiedad indivisa
cada copropietario puede ejercer los derechos inherentes a la propiedad,
desde luego, observando el respeto al estado de indivisión del bien objeto
de la copropiedad y por ende a los derechos de los demás copropietarios.
Si se presentara oposición o discordia entre los copropietarios sobre el
uso del bien, se recurrirá al juez para que decida sobre el caso, de conformi-
dad con las disposiciones sobre administración judicial, en la vía del proceso
no contencioso previsto en los artículos 749 y 769 del Código Procesal Civil.
Ningún copropietario puede alterar o modificar el uso y destino del
bien sin el asentimiento de los demás, por ejemplo, un jardín no puede ser
convertido en un criadero de aves, sin la autorización de los otros copro-
pietarios. Cuando el uso del bien común es por dos o más copropietarios
sobre un mismo área del bien común, se da la figura de la coposesión (artí-
Los copropietarios están en el deber de cuidar la no alteración del uso
y destino del bien; es decir, que el derecho a usar el bien común tiene como
contrapartida la obligación de respetar los derechos de los demás; de ahí

que si nos preguntamos ¿cómo se mantiene el uso al que está destinado del
bien?, la respuesta es, respetando que toda modificación que se introduzca
en el bien común requiere del acuerdo unánime de los copropietarios, de
tal manera que si el bien tiene ya fijado el uso al que está destinado, y los
copropietarios desean modificarlo, se requerirá observar la norma conteni-
da en el artículo 971.2 del Código Civil.
408.1.2. Derecho de disfrute (ius fruendi). El disfrute del bien común co-
rresponde a todos los copropietarios, además, quien disfruta de todo o
parte del bien está en la obligación de reembolsar de manera proporcional
los provechos obtenidos y lo será a favor de los demás copropietarios, así
lo establece el artículo 976 Código Civil; pero ¿qué ocurre si el copropieta-
rio sólo disfruta de la parte que le corresponde de acuerdo a su cuota-
ideal?, sencillamente, no habría ninguna obligación de reembolso, por no
extender su derecho al de los otros.
El uso y el disfrute generalmente van juntos e implican posesión direc-
ta y efectiva. Si se diera la posesión exclusiva de todo o parte del bien
común, por uno o más de los copropietarios, estos estarán obligados al
reembolso en proporción a las alícuotas pertenecientes a los otros copro-
pietarios (artículo 976 del Código Civil), esta es la regla general; la excep-
ción la encontramos en el artículo 731 del Código Civil (derecho de habita-
ción del cónyuge supérstite). El derecho de reembolso por los provechos o
beneficios obtenidos en el bien común por el copropietario de manera per-
sonal, se funda en el reconocimiento del derecho de disfrute que tienen los
demás copropietarios de manera proporcional a la cuota-parte que mantie-
nen en el bien común (artículo 976 del Código Civil).
408.1.3. Derecho a la disposición de la cuota ideal (ius abutendi). El derecho

de disposición que tiene todo copropietario es de la cuota ideal que ostenta
en el bien común. Derecho que se muestra como el poder jurídico indivi-
dual del condueño (artículo 977 del Código Civil), frente al de los otros
copropietarios.
El derecho que tiene todo copropietario a la disponibilidad —entre
vivos o por el hecho de la muerte— de la cuota ideal con la que participa en
la copropiedad es absoluto, en tal sentido, puede vender, permutar, gra-
var o dejar en herencia su cuota ideal.
Todo copropietario está autorizado para gravar su derecho de copro-
piedad abstracto, ideal y fraccionado en cuotas, pero si se trata de los dere-
chos reales de garantía sólo será mediante la hipoteca, por cuanto los otros
derechos reales de garantía como la prenda o la anticresis, exigen el des-

plazamiento del bien (tradición real). En cuanto al arrendamiento, cuando
éste se trate de copropiedad, está referido al arrendamiento del derecho,
como también puede ser concedido en usufructo, pero sin afectar al bien
común. Claro está, para disponer, gravar, arrendar, dar en comodato o
introducir modificaciones en el bien común, como dice el artículo 971.1 del
Código Civil, se requiere del acuerdo unánime de todos los copropietarios.
En suma, el Código Civil, como sabemos se halla inspirado en la doc-
trina romanista, tiene en espíritu, el objetivo de dotar de la mayor
dinamicidad económica a la copropiedad, y para ello le otorga a todo co-
propietario el derecho de disponer, entre vivos o por el hecho de la muer-
te, la cuota parte que le pertenece, así como de los respectivos frutos.
408.1.4. Derecho a defender el bien común. La defensa de los intereses

comunes la puede asumir cualquiera de los condueños, todos en conjunto o
algunos de ellos, haciendo valer el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
de sus derechos materiales, usando del derecho de acción, para provocar la
actividad judicial del Estado, con las pretensiones del caso (artículo 979 del
Código Civil), por ejemplo, la reivindicación, las pretensiones posesorias,
los interdictos o el desalojo, etc.
Cualquiera de los copropietarios tiene la legitimidad activa —legitimatio
ad caussam— para asumir la defensa jurisdiccional del bien común sin re-
querir para tal efecto la intervención de los demás condueños; es decir, sin
requerir mandato general ni especial para la representación en proceso de
los demás (basta tener la calidad de copropietario), pues la facultad está ya
dada por la ley (artículo 979 del Código Civil).
De lo precedente en la práctica jurídicas pueden surgir algunos proble-
mas, que podemos formularlos en las preguntas siguientes: ¿qué podría
suceder si el copropietario que instó la reivindicación fracasa o pierde el
juicio?, ¿podrán los demás copropietarios alegar que los efectos de la sen-
tencia no les afecta? Si bien la ley faculta a cualquiera de los copropietarios
la posibilidad de asumir la defensa del bien común, concluido el proceso, la
sentencia que se pronuncie estimatoria o desestimatoriamente, sobre dicha
defensa, favorecerá o afectará, según sea el caso, a todos los demás copro-
pietarios, sin que estos puedan alegar que los efectos de esa sentencia no
les afecta, por ejemplo, la reivindicación ganada por uno de los copropieta-
rios favorecerá a todos los copropietarios y, si ha sido declarada infundada
afectará también a todos en la misma medida.
Ahora bien, ¿se puede promover la reivindicación contra un poseedor
ad usucapionem? Para responder la pregunta afirmaremos, en primer lugar,
que si el demandado tiene la calidad de poseedor sin ningún vínculo jurídi-

co con los copropietarios, procede la reivindicación, y; en segundo lugar,
que si el poseedor ha adquirido la propiedad por usucapión, y cuenta con
sentencia firme, la reivindicación es improcedente, porque el demandado
adquirió el bien de modo originario (usucapión). Si bien la pretensión
reivindicatoria es imprescriptible, está supeditada a la prescripción adqui-
sitiva o usucapión, como lo señala el artículo 927 del Código Civil al expre-
sar, que «la acción (pretensión) reivindicatoria (…) no procede contra aquel
que adquirió el bien por prescripción».
408.1.5. Derecho a la usucapión. El Código Civil no contiene ninguna

norma que regule el derecho de los copropietarios o de cualquiera de ellos
a usucapir el bien común, a diferencia del Código Civil de 1936, que en su
artículo 898, decía: «La prescripción ganada por un condómino favorece a
todos». El fundamento de este derecho radica en el ejercicio del hecho de la
posesión en calidad de propietario, por el plazo y los requisitos que los
tenemos estudiados (supra 344.1.2), y convertir la coposesión en copropie-
dad. Estamos hablando de la coposesión ad usucapionem, la cual se debe
regir por las normas contenidas en los artículos 950 a 953 del Código Civil,
en concordancia con el artículo 899 del mismo Código, respecto a la
coposesión. En suma, el ejercicio efectivo de la coposesión ad usucapionem,
es el fundamento jurídico para convertirla en copropiedad.
Si uno o todos los copropietarios se encuentran en el ejercicio de la
posesión directa, real y efectiva, de manera pública, pacífica, con justo títu-
lo y buena fe, y descubren posteriormente que el transferente no tenía el
derecho para hacerlo, pueden adquirir el bien común por la prescripción
corta. Que desde luego será con la intervención de todos los coposeedores
adquirentes con justo título y buena fe. Ahora bien, en la posibilidad de
que el copropietario accione solo interponiendo la prescripción, debe con-
signar en la demanda que se trata de una coposesión sobre un mismo bien
(artículo 899 del Código Civil) señalando quienes integran el ejercicio de la
posesión conjunta, en lo demás se observarán los presupuestos para la
usucapión corta o larga. Con la aclaración que se debe saber, que un copro-
pietario no puede usucapir contra otro copropietario ni uno contra los de-
más copropietarios, porque sencillamente no son poseedores como propie-
tarios o para sí, sino como copropietarios. En cambio, un tercero, o el que
no es copropietario, si puede usucapir.
408.1.6. Derecho a introducir mejoras. El régimen de las mejoras (supra

171) en la copropiedad es sobre las necesarias y útiles, como expresamente
dispone el artículo 980 del Código Civil, en cuyo tenor no se alude a las de
recreo.
Cualquier copropietario puede introducir mejoras que estén destina-
das a la conservación del bien común (necesarias) o que aumenten el valor
o la renta del bien común (útiles). Estas mejoras introducidas por el copro-
pietario pertenecen en copropiedad a todos los copropietarios, quienes es-
tán en la obligación de pagar el valor de su ejecución de acuerdo a la pro-
porción de su cuota-parte.
En cuanto a las de recreo o de embellecimiento, no existe ninguna
obligación de reembolso del costo de su ejecución, estas son conservadas
por el copropietario que las introdujo y tiene el derecho a retirarlas o en su
caso puede negociar con los copropietarios para su adquisición. El hecho
de introducir mejoras necesarias y útiles en el bien común, por el copropie-
tario o por todos en conjunto requiere del acuerdo expreso de todos ellos,
fijando el monto económico y sus características, cuyo concierto de volun-
tades debe prevalecer entre los copropietarios.
408.1.7. Derecho de retracto. Todos los copropietarios gozan del derecho

de retracto en la venta de las porciones indivisas a favor de tercero, con el
objeto de subrogarse en vez del comprador en todas y cada una de las
estipulaciones del contrato de compraventa. El copropietario que pretenda
el retracto debe cumplir con todos los requisitos que la ley sustantiva civil
exige (artículo 1592), v. gr., observar el plazo legal en base a la comunica-
ción de fecha cierta, con la que debe cumplir el enajenante (artículo 1596).
La regulación del derecho de retracto en la copropiedad no la vamos a
encontrar en el Libro V de los Derechos Reales, sino, en el Libro VII (Fuen-
tes de las Obligaciones) entre las disposiciones sobre la compraventa.
El artículo 1599 del Código Civil, contiene la norma legal siguiente: «Tie-
nen derecho de retracto: [...] 2. El copropietario, en la venta a tercero de las
porciones indivisas». El fundamento de conceder el derecho de retracto a
todo copropietario, en el caso de producirse la venta por uno o más de los
copropietarios respecto del derecho que tiene sobre su cuota ideal a favor de
un tercero, es básicamente para consolidar el derecho de propiedad acrecen-
tando su cuota ideal (del retrayente). Este derecho corresponde a todo co-
propietario para adquirir una o todas las cuota-partes de los demás copro-
pietarios que procedan con su venta. El retrayente-copropietario se subrogará
en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de com-
praventa objeto del retracto (artículo 2592 del Código Civil).
La importancia económico-productiva que adquiere el retracto, es en
la copropiedad agraria, por su propio contenido y manejo productivo de
gran interés y proyección social. Situación que le sirve de fundamento para

evitar la excesiva fragmentación o minifundización de la tierra agraria, que
es donde el legislador agrario debe tener mucha visión y sumo cuidado,
reconceptualizando el tratamiento legislativo de la propiedad, la copropie-
dad y la posesión agrarias, en armonía a los grandes avances del derecho
agrario moderno, y la adecuación a nuestra realidad agraria. No es posible
tratar las cosas desiguales con igualdad, como ocurre para algunos que
creen que lo agrario es igual a lo urbano.
408.1.7.1. ¿El copropietario puede tener derecho a practicar actos de disposi-

ción de una parte o de todo el bien común? Esta pregunta es generada por el
artículo 978 del Código Civil, que a la letra dice: «Si un copropietario prac-
tica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propie-
dad exclusiva, dicho acto sólo será válido desde el momento en que se
adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto». Se sostiene por un lado
que en la copropiedad lo que se halla fraccionado es el derecho en cuotas
ideales o abstractas entre una pluralidad de personas y sobre un bien co-
mún (artículo 969), que las cuotas de los copropietarios se presumen que
son iguales y que el concurso de los copropietarios a los beneficios y cargas
están en proporción a las cuotas respectivas (artículo 970), que la adopción
de decisiones de disponibilidad del bien común deben ser adoptadas por
unanimidad o mayoría absoluta de los condueños (artículo 971), y que cada
copropietario sólo puede disponer de su cuota ideal (artículo 977); por otro
lado, la misma ley (artículo 978 del Código Civil), en acto contradictorio e
implicante con el sistema normativo de la copropiedad, faculta y pretende
convalidar los actos de disposición o de liberalidad realizados por uno de
los copropietarios, como si ejerciera una propiedad individual y exclusiva.
De esta manera se provoca la ruptura de la armonía reguladora de la co-
propiedad —la última norma es asistémica—.
A nuestro juicio la norma que contiene el artículo 978 del Código Civil,
promueve el abuso del derecho por quien fácilmente puede ejercerlo en
grave perjuicio de los demás copropietarios, y solamente supeditada la va-
lidez de sus actos a la condición suspensiva circunscrita al momento en que
se le adjudique lo que llegó a disponer.
Esta convalidación no puede validar la ilegalidad de los actos del co-
propietario que ejerciendo la llamada «propiedad exclusiva» —como dice
la norma— dispuso del bien común, sin la aprobación de los copropieta-
rios, por unanimidad; es decir, sin observar que para disponer, gravar,
arrendar, entregar en comodato, o introducir modificaciones en el bien
común, la ley exige su aprobación por unanimidad (artículo 971.1. del Có-
digo Civil), e incluso que se requiere de mayoría absoluta para actos de

administración (artículo 971.2. del Código Civil).
Sabemos que en la regulación del derecho de copropiedad uno de los
pilares fundamentales es el principio de la igualdad de derechos de los
copropietarios y el respeto irrestricto a los derechos de los demás; siendo
así, resulta sencillamente un absurdo legal la regulación del artículo 978 del
Código Civil. Lo adecuado, lo técnico y jurídico es, hablar de propiedad
exclusiva de la cuota ideal, que es orientación normativa de igualdad de
derechos. ¿Qué pasaría si no se le adjudicara, como dice la norma? Los
actos celebrados, sin duda, son nulos por contravenir a los artículos 971,
975 y 977 del Código Civil, en concordancia con el artículo 219, incisos 1, 3
y 8, del mismo Código.
Según el Código Civil nacional, y nuestra crítica reflexiva precedente,
existe implícitamente una prohibición absoluta para la «disposición exclusi-
va» del bien común por uno de los copropietarios, esta hipótesis la encontra-
mos en el artículo 971 del Código Civil, cuando de manera imperativa dis-
pone que, las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad (v.
gr., para disponer, gravar, arrendar el bien). Es decir, si no hay unanimidad
o consenso total para disponer el bien común, no se lleva a cabo ninguno de
los actos que taxativa dicha disposición legal; si esto es así, uno de los copro-
pietarios no puede darse la libertad de celebrar actos que importen el «ejer-
cicio exclusivo» de la copropiedad, que en todo caso es prerrogativa sólo de
la totalidad de los copropietarios, y aprobada por unanimidad.
En el derecho comparado se tiene el artículo 2680 del Código Civil ar-
gentino, que dice: «Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento
de todos ejercitar sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, física-
mente determinada, actos materiales o jurídicos de propiedad». Este dispo-
sitivo es comentado por LAFAILLE, expresando que, «según la doctrina del
Código [en el nuestro también], el derecho de condominio es abstracto y
carece por lo tanto de asiento corpóreo. Nada le es permitido hacer entonces
sobre la cosa común ni sobre ningún fragmento de la misma». Sin embargo,
dicho Código también cuenta con el artículo 2683, que le ha servido de fuen-
te al artículo 978 del Código Civil peruano, objeto de nuestra crítica.
La prohibición a la no disposición del bien común por parte de uno o
más de los copropietarios, se halla regulada implícitamente en el artículo
971 del Código Civil peruano. Pero creemos que el legislador civil debe
incluir una norma expresa, ampliando el artículo 969 del Código Civil, con
una segunda parte —desde luego derogando el artículo 978 del Código
Civil—, que exprese: «Ningún copropietario ejercerá la propiedad exclusiva del
bien común. Todo acto en contrario es nulo».
La jurisprudencia nacional, con buen criterio jurídico, sobre la inefica-

cia del ejercicio de propiedad exclusiva efectuado por uno de los copropie-
tarios sobre el bien común, ha sentado lo siguiente: «El acto mediante el
cual una de las copropietarias practica un acto que importa ejercicio de pro-
piedad exclusiva sobre el bien indiviso, otorgándolo en calidad de anticipo
de herencia, será declarado nulo e ineficaz, para ello se exige que sea soli-
citada en la vía de acción o reconvencional»22.
408.1.8. Derecho a la servidumbre. El derecho a establecer servidumbre en

un bien inmueble sujeto a copropiedad se ubica en el artículo 1042 del Códi-
go Civil, que se refiere, como no podía ser de otra manera, al bien físico
común que puede ser gravado con servidumbre, pero supeditado este gra-
vamen al asentimiento de todos los copropietarios del predio sirviente, por
decisión unánime. Decisión que podemos incluirla en lo que dispone el artí-
culo 971 del Código Civil, porque con la constitución de la servidumbre se
genera el gravamen, y por tanto se introducirán modificaciones en el predio
común, hechos que requieren de la decisión de todos los copropietarios.
La servidumbre que se adquiere no requiere de la autorización de los
demás copropietarios, es decir, cuando la servidumbre es adquirida por
uno de los copropietarios, ella obviamente beneficiará al predio común, y
por ende a todos los copropietarios, aún cuando estos hayan ignorado la
presencia de la servidumbre ganada por uno de los copropietarios. En el
caso de que hayan copropietarios incapaces se requerirá de la autorización
judicial respectiva (artículo 987 del Código Civil).
408.1.9. Derecho a la división y partición. Es principio que informa a la

copropiedad que todo copropietario tiene el derecho de pedir y exigir la
división y partición del bien común. Este derecho se extiende a los suceso-
res y acreedores del copropietario. Estamos hablando de la pretensión de
división y partición para cuyo ejercicio todo copropietario goza de la legiti-
midad activa.
Este derecho funciona como una de las causales para la liquidación del
estado de indivisión del bien común (artículo 992.1 del Código Civil). El
derecho en comento, es connatural a la copropiedad, porque seguir mante-
niendo indefinidamente el bien en un estado de pluralidad de propietarios,
resulta siempre limitante a las aspiraciones justas del copropietario de ejer-
cer la propiedad individual y materialmente determinada.
22. Casación N° 793-99 - Ancash, 04.10.99, Código Civil a través de la jurisprudencia, t. III, p.
693.
Todo copropietario —por lo general— aspira ostentar un derecho real

de propiedad individual y determinado. Lo que quiere decir, que todo
titular de la copropiedad aspira el pleno goce y disfrute de la materialidad
de su cuota ideal, a través de actos posesorios como la manifestación o
exteriorización del derecho de propiedad; por último, es aspiración del
titular de la cuota-parte ejercer plenamente todos los poderes jurídicos que
el derecho subjetivo de la propiedad le atribuye. Son las razones, que a
nuestro juicio, fundamentan el derecho de todo copropietario para exigir la
división y partición del bien común.
El derecho a la división y partición se ejerce no sólo porque pueden
existir desavenencias entre los copropietarios, sino también porque el copar-
tícipe necesita ejercer las facultades que el derecho de propiedad individual
le otorga, o en su caso, desea conocer lo suyo, saber de qué es propietario y
asentarse físicamente en la parte del bien que representa su cuota ideal.
Consiguientemente, así como el copropietario —sus herederos o acree-
dores— tiene el derecho de pedir la extinción de la copropiedad, también
en la misma medida todos, sin excepción, tienen la obligación imperativa
de acceder a la liquidación solicitada. En suma, el copropietario tiene el
derecho de pedir la división y partición, y correlativamente tiene la obliga-
ción de aceptar la división y partición peticionada por uno o varios de los
copartícipes.
408.2. Obligaciones. Las obligaciones del copropietario son:
408.2.1. Saneamiento por evicción. La hipótesis normativa del artículo

982 del Código Civil, expresa: «Los copropietarios están recíprocamente
obligados al saneamiento en caso de evicción, en proporción a la parte de
cada uno». La fuente inmediata de este dispositivo se encuentra en el artí-
culo 921 del Código Civil de 1936. Se trata del saneamiento legal que con-
lleva todo negocio jurídico traslativo de propiedad, y concierne al
transferente o enajenante la obligación al saneamiento por evicción, dentro
de los supuestos que contiene el artículo 1484 del Código Civil, que dice:
«Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la
propiedad, la posesión o el uso de un bien».
Por la partición los copropietarios permutan entre sí los derechos de
propiedad que mantienen en el bien común (artículo 983 del Código Civil),
de esta manera van a constituir todo un acto jurídico de transferencia
dominial, y surgirá la obligación de saneamiento como en todo contrato
referente a la transmisión de la propiedad, la posesión o en su caso el uso
del bien. Por consiguiente, los copropietarios mutuamente se hallarán obli-
gados al saneamiento por evicción, desde luego, en la proporción a la cuo-

ta-parte que tiene el copropietario en el bien común.
408.2.2. Gastos de conservación y cargas del bien común. Entendemos que

la copropiedad es una forma especial del derecho de propiedad, que tie-
ne como objeto un bien común y como sujetos una pluralidad de propieta-
rios, con derechos proporcionalmente determinados por la cuota-parte
ideal o abstracta que mantienen en dicho bien.Los copropietarios —en
conjunto— son dueños de todo lo material o físico del bien, siendo así, no
sólo mantienen derechos, sino también obligaciones, o como dice el artí-
culo 981 del Código Civil: «Todos los copropietarios están obligados a
concurrir en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago
de los tributos, cargas y gravámenes que afecten al bien común».
Se advierte que en las obligaciones del rubro, rige el principio de la
proporcionalidad sobre la alícuota del copropietario, a efecto de aportar
con los gastos de conservación y cargas que soporta el bien objeto de la
copropiedad; pero, si un copropietario no cumple con la obligación de aportar
para tales gastos, se le acumularan sus aportes incumplidos en la propor-
ción a su participación en la copropiedad, con la posibilidad de la cobranza
directa o forzosa o recaer en la parte que le corresponda en el bien común.
Prescindir de tales aportaciones sólo es posible si renuncia el copropietario
a sus derechos en la copropiedad. En la medida que los copropietarios tie-
nen derechos a los beneficios que le brinda la copropiedad, también tienen
la obligación de soportar los gastos y las cargas, de manera equitativa, o
sea, siempre en proporción a sus cuotas correspondientes.
408.2.3. Administración de la copropiedad. Sabemos que la copropiedad

mantiene diferencias claras con la sociedad, aquella no es persona jurídica,
en ella sólo existe pluralidad de titulares frente al bien común; en cambio,
en la sociedad la pluralidad no existe, sino es la persona jurídica la que vela
por la marcha de la administración de la sociedad, es decir, es única y dis-
tinta a los socios o miembros.
En la copropiedad cada copropietario es dueño de su parte indivisa
en el bien común, manteniendo poderes de disposición sobre las cuotas
ideales, por cuya razón resulta casi imposible que todos asuman el pleno
uso y disfrute del bien o ejercer en conjunto la coposesión. Esta situación
hace que el bien sea sometido a la administración, el arrendamiento o el
gravamen. Aquí surge la pregunta ¿quién debe administrar el bien común?;
la respuesta está en el artículo 973 del Código Civil, en cuanto señala: «Cual-
quiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender
los trabajos para la explotación normal del bien, si no está establecida la

administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna
de ellas». De la norma se advierte la administración voluntaria y la necesa-
ria, así como la judicial, de las cuales más adelante nos ocuparemos. La
administración de la copropiedad, en palabras de CUADROS23, es definida
como el acto de gestión y representación de la copropiedad, pues el admi-
nistrador ejercita los actos inherentes al aprovechamiento del bien común
así como la representación de la copropiedad frente a terceros y a los mis-
mos copropietarios.
Se entiende como administración de la copropiedad, el acto de gestión
(en la acepción de acción y efecto de administrar), que se caracteriza por su
organicidad, economicidad y funcionalidad, que le atribuyen modernidad
a la copropiedad, bajo una misión activa y de utilidad para sus propietarios
y de la propia sociedad, como en el caso de la explotación de una copropie-
dad agraria, que implica por excelencia llevar una actividad económico-
productiva típicamente empresarial, bajo la dirección del administrador que
haya asumido voluntariamente la responsabilidad de administrar el bien
común, del que asuma por acuerdo convencional conforme al artículo 971.2
del Código Civil, o del designado como administrador judicial (artículo
972 del Código Civil). Quien tenga la administración de la copropiedad
ejerce también un acto de representación de los copropietarios, con todas
las facultades y las obligaciones que le asigna la ley.
408.2.3.1. Clases de administración. El Código Civil no consigna norma

alguna que le otorgue una mayor fluidez sistémica a la regulación de la
administración de la copropiedad, tan es así, que no existen dispositivos
que precisen las diferentes clases de administración; por lo que, tenuemen-
te se pueden advertir, y sin mayor precisión normativa del artículo 973 del
Código Civil., que las clases de administración son:
408.2.3.1.1. La administración convencional. También denominada admi-

nistración voluntaria. Se halla regulada muy tibiamente en el artículo 973
del Código Civil, cuando refiere: «(...) si no está establecida la administra-
ción convencional ( ...)».
Esta clase de administración surge del concierto de voluntades de los
copropietarios, designando a la persona o personas que asuman la adminis-
tración del bien común (artículo 971.2 del Código Civil), quienes también
deben expresar su voluntad de aceptación para asumir la administración.
23. Cuadros Villena, F., ob. cit., t. II, p. 639.

Como todo acto jurídico —acuerdo de voluntades—, requiere plas-

marse en un documento escrito que puede ser celebrado por escritura pú-
blica a efecto de su inscripción en los Registros Públicos, en garantía contra
terceros. En el acto al que aludimos deben intervenir todos los copropieta-
rios y la persona o personas designadas como administradores insertándo-
se, además, en el contrato de administración, el acta de la junta de copro-
pietarios de designación de administrador de la copropiedad. La adminis-
tración convencional, requiere del acuerdo de la mayoría absoluta, en la
junta de copropietarios, y debe recaer en la persona con pleno ejercicio de
sus derechos civiles.
408.2.3.1.2. La administración de hecho o necesaria. La administración de los

bienes que integran el patrimonio sometido a una copropiedad, por su pro-
pia naturaleza de albergar una pluralidad de titulares y un patrimonio co-
mún, requiere de una vida patrimonial orgánica que debe traducirse en una
administración, esta es la preocupación de la ley cuando regula la llamada
administración de hecho o necesaria, concediendo la posibilidad de asumir
la administración de la copropiedad a cualquiera de los copropietarios, como
lo autoriza el artículo 973 del Código Civil, expresando: «Cualquiera de los
copropietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos para
la explotación normal del bien, si no está establecida la administración con-
vencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas».
La administración de facto o de hecho es aquella en la que cualquiera
de los copropietarios puede asumir la administración del bien común, y
proceder con los trabajos de explotación y propiamente con todo lo que
requiere una administración normal. Es necesario aclarar que la adminis-
tración de hecho o necesaria debe ser asumida sólo cuando no existe la
administración convencional o judicial.
408.2.3.1.2.1. Presupuestos (de la administración de hecho). En armonía con

las normas aludidas líneas arriba, se tiene que los presupuestos para la confi-
guración de la administración de facto o necesaria de la copropiedad, son:
a. Que la copropiedad se encuentre desorganizada, sin ninguna pro-
yección de explotación económica o exista un grave desorden entre los co-
propietarios, para asumir el uso y disfrute del bien común. b. Que la copro-
piedad se encuentre sin ninguna clase de administración, por el desinterés
o la negligencia de los mismos copropietarios.c. Que no se haya solicitado o
establecido la administración convencional o voluntaria, ni la judicial.
408.2.3.1.3. La administración judicial. A esta administración alude el
artículo 972 del Código Civil, que a la letra dice: «La administración judicial
de los bienes comunes se rige por el Código Procesal Civil». Obviamente,

se halla regulada por la ley procesal, utilizando el proceso no contencioso y
su objeto es según el artículo 770, inciso 1, del Código mencionado, el nom-
bramiento de administrador judicial. Si los copropietarios no se ponen de
acuerdo en la designación de un administrador convencional, se solicitará
al juez para que proceda a nombrar al administrador judicial, recayendo en
la persona de un copropietario o un tercero designado por los copropieta-
rios; pero si no se ponen de acuerdo los copropietarios será el juez quien
designe al administrador de la copropiedad.
El Código Procesal Civil, establece la legitimidad activa para pedir el nom-
bramiento de administrador judicial (artículo 771); luego regula el procedi-
miento (artículo 772); las atribuciones del administrador (artículo 773); las obli-
gaciones del administrador (artículo 774); y; las prohibiciones (artículo 775).
409. PROHIBICIONES EN LA COPROPIEDAD
410. PREMISA. Cualquiera de los copropietarios tiene el derecho para opo-

nerse (ius prohíbendi) a todo hecho material o jurídico practicado por uno o
más de los copartícipes en el bien común, que vaya en perjuicio del interés
de la copropiedad, o que implique una mala administración, al respecto
enseña ALESSANDRI24, que «del hecho de que todos los comuneros tienen un
derecho igual en la cosa común deriva el principio de que todos tienen las
mismas facultades para intervenir en al administración de ella y que los
actos administrativos deben tomarse en común acuerdo, por unanimidad
de los comuneros. Cada uno de estos tiene el ius prohíbendi o derecho a
oponerse a los actos que los demás copartícipes pretendan realizar». Sin
duda, es derecho que debe ser ejercitado en resguardo de la integridad e
interés patrimoniales que en conjunto pertenecen sólo a la copropiedad in-
tegrada por titulares con derechos y obligaciones, y bajo la presunción de
la igualdad de sus cuotas.
Lo regular es que debe ser impedido todo acto material o jurídico que
afecte el interés común; por ejemplo, el pretender ejercer por uno de los
copropietarios la «propiedad exclusiva» del bien objeto de la copropiedad,
arrendando, gravando, ejecutando hechos que modifiquen el uso y desti-
no del bien, otorgando anticipos de legítima, etc., (aprovechándose del
artículo 978 del Código Civil). Para nosotros si estos hechos o actos no
emanan de la voluntad o decisión de todos los copropietarios en conjunto y
por aprobación unánime, no tienen validez legal alguna.
24. ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. I, p. 113.

411. PROHIBICIÓN DE REALIZAR ACTOS QUE IMPORTEN EL EJERCI-

CIO DE LA PROPIEDAD EXCLUSIVA EN EL BIEN COMÚN. Conviene
aclarar, que anteriormente este rubro lo hemos tratado como derecho del
copropietario (supra 408.1.7.1); pero para algunos, nosotros entre ellos, no
sólo es un derecho, sino, una prohibición (de ejercer en el bien común, actos
y hechos exclusivos).
Todos los copropietarios, tienen la obligación de saber que están pro-
hibidos de ejercer la «propiedad exclusiva» sobre la totalidad o una frac-
ción material del bien común, menos sobre las cuotas ideales de los demás
condueños, por tanto, están en la obligación de respetar los derechos de los
demás copropietarios. Con otras palabras, ninguno de los copropietarios
tiene potestad para practicar sobre el bien común, sea en parte o en su
totalidad, actos materiales ni jurídicos, que importen «el ejercicio exclusivo
de la propiedad», como si se tratara de una propiedad individual. Frente a
esta actitud cualquiera de los copropietarios puede oponerse, con suficien-
cia para impedir ese ejercicio anormal e ilegal que asume el copropietario.
Si bien es cierto, que el copropietario puede ejercer el uso y disfrute
del bien material, sólo será en proporción a la cuota-parte que le correspon-
de, si se excede de ella, tendrá que indemnizar o rembolsar los provechos o
beneficios que haya obtenido a favor de los demás condueños. En todo
caso, el copropietario tiene la obligación de respetar el destino del bien, sin
causar deterioro en provecho del interés propio.
El concepto «propiedad exclusiva» que contiene el artículo 978 del
Código Civil, es innecesario a más de ser contradictorio. Los actos materia-
les así como los jurídicos que sean efectuados por el copropietario sobre el
bien común, sin el consentimiento de los demás copropietarios no sólo es-
tán prohibidos, sino devienen en un franco abuso del derecho del copro-
pietario que asume conducta individual sobre un bien de propiedad plural
o común, máxime si lo hace teniendo pleno conocimiento de que no los
puede realizar sin el consentimiento de los demás copropietarios. Como
resultado, sus actos devienen sin validez ni eficacia alguna.
En el derecho civil comparado existe la norma imperativa contenida
en el artículo 2680 del Código Civil argentino, con respecto a la prohibición
de realizar actos materiales y jurídicos sobre el bien común y que importen
el ejercicio de «propiedad exclusiva», sobre bien que no le pertenece física-
mente al copropietario. El numeral indicado expresa: «Ninguno de los
condóminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa
común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos ma-
teriales o jurídicos que importen el ejercicio actual inmediato del derecho
de propiedad. Basta la oposición de un copropietario para impedir actos de

disposición del bien común».
Antes de concluir, nos parece pertinente la pregunta, ¿qué se entiende
por actos materiales y jurídicos, con relación a la copropiedad? Los actos
materiales son los hechos de uso y disfrute, modificaciones o mejoras del
bien, que desde luego, requieren del asentimiento de todos los copropieta-
rios; y los actos jurídicos, son aquellos que se presentan, por ejemplo, cuando
el copropietario enajena o dispone, grava, arrienda, o entrega en comodato
el bien, sin la aprobación unánime, para tales actos, de todos los condueños.
412. PROHIBICIÓN DE ESTABLECER SERVIDUMBRE SIN EL ASENTI-

MIENTO UNÁNIME DE LOS COPROPIETARIOS. Ningún copropietario
está facultado por sí o en interés propio a constituir servidumbre en el bien
común, sin el consentimiento de todos los copropietarios. Esta prohibición
se desprende de la primera parte del artículo 1042 del Código Civil, que
dice: «El predio sujeto a copropiedad sólo puede ser gravado con servi-
dumbre si prestan su asentimiento todos los copropietarios (...)». En conse-
cuencia, si no hay ese consentimiento como dispone la norma, resulta inútil
pretender constituir servidumbre. Estamos ante una prohibición de gravar
el bien común con una servidumbre, es decir, no se puede permitir que el
bien común esté gravado como predio sirviente por la sola decisión arbi-
traria de uno de los copropietarios. Pero es posible, aún sin el consenti-
miento aludido, que el copropietario obtenga o gane una servidumbre
para el bien común, si esto ocurre, los beneficios alcanzarán a todos.
En conclusión, ningún copropietario por sí mismo; puede gravar el
bien con una servidumbre, pues para ser gravado el bien común con una
servidumbre o sirva de predio sirviente, se exige lo que dispone la norma
citada en concordancia con el artículo 971.1 del mismo Código., es decir, la
imperativa manifestación de la voluntad unánime de los copropietarios.
413. EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD
414. CAUSALES. Para algunos son modos de extinción. La regla general es,
que la copropiedad se extingue o concluye de manera normal mediante la
división y partición del bien común-material, recibiendo cada copartícipe
lo que por derecho le pertenece.
El objetivo es que mediante la partición se convierta el derecho abs-
tracto del copropietario en una parte materialmente determinada, con el
equivalente a su interés dentro del bien común. En nuestra sistemática
jurídica civil las causales de extinción de la copropiedad —junto a la divi-
sión y partición—, están expresadas en el artículo 992 del Código Civil, y

son las siguientes:
1. División y partición del bien común. 2. Reunión de todas las cuotas
partes en un solo propietario. 3. Destrucción total o pérdida del bien co-
mún. 5. Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios
415. LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN. Esta causal, sin duda, es la de mayor

relevancia jurídica. La división y partición no es sino la causa objetiva de
extinción de la copropiedad y sin oposición por cualquiera de los comune-
ros, su imperatividad es de tal naturaleza que su ejercicio no está supedita-
do a ninguna condición; el único motivo que podría impedir la efectiva
partición es el pacto de indivisión al cual los condueños se hayan sometido
por el tiempo establecido en la ley. Esta causal nos va conducir a su estudio
detenido, más adelante (infra 420).
416. REUNIÓN DE TODAS LAS CUOTAS PARTES EN UN SOLO PROPIE-

TARIO. Este modo de extinción de la copropiedad opera cuando todos los
copartícipes llegan a transferir sus cuotas partes a favor de uno de los copro-
pietarios, es decir, sólo cuando uno de los copropietarios llega a adquirir
todas las cuotas de los demás, de tal manera llega a concentrar sólo en él
todas las participaciones de los demás y se convierte en el único propietario
individual, y como consecuencia se extingue la copropiedad. Se advierte que
la copropiedad vuelve a su estado normal, que es la propiedad individual.
Desde luego por la causal que nos ocupa los copropietarios otorgarán los
actos jurídicos de disposición de sus cuotas de manera definitiva a favor del
único adquirente-copropietario, aprobando esta decisión por unanimidad.
En esta modalidad, la partición propiamente material del bien común
no opera o no existe, pero recaerá sobre el monto del precio obtenido y en
la proporción a la alícuota que a cada copropietario le corresponde. Por
esta causal de extinción de la copropiedad, el copropietario al adquirir el
bien común consolida en su persona todas las cuotas ideales y desaparece
la copropiedad, para dar paso a una típica propiedad personal o individual
con un bien determinado. Concluyendo, diremos que este modo de extin-
ción está supeditado al acuerdo de voluntades de los copropietarios, toda
vez que la ley no condiciona ningún requisito para que la indivisión se
extinga a mérito de la adquisición de todas las cuotas, desde luego, en esta
causal se advierte que el adquirente debe ser un copropietario o un tercero,
pero debe ser una sola persona, de lo contrario, si fueran dos o más perso-
nas los adquirentes habrá nacido otra copropiedad.
417. DESTRUCCIÓN TOTAL O PÉRDIDA DEL BIEN. Por regla general

este modo de extinción de la copropiedad está supeditado a hechos total-
mente ajenos de la voluntad de los copropietarios. Advertimos que se trata
de dos modos de extinción de la copropiedad:
1. Por la destrucción total del bien común, que puede ser provocado
por hechos fortuitos o fuerza mayor, por ejemplo, la destrucción total de
un edificio por las fuerzas de la naturaleza (terremoto, aluvión). 2. Por la
pérdida del bien, que recae básicamente sobre bienes muebles, y por moti-
vos que escapan a la voluntad de los copropietarios.
En suma, se extingue la copropiedad porque se destruyó o se perdió el
bien objeto de la copropiedad. Si la destrucción es en parte o parcial la
copropiedad subsistirá sobre el resto del bien.
418. ENAJENACIÓN DEL BIEN A FAVOR DE UN TERCERO. Esta causal

de extinción de la copropiedad obviamente resulta por actos de transferen-
cia inter vivos, y previo acuerdo unánime de todos los copropietarios (artí-
culo 971 del Código Civil). Si se enajena todo el bien común a favor de un
tercero, habrá desaparecido el estado de copropiedad.
Puede suceder que la enajenación sea sólo de una parte o en forma
total del bien común; de ser así tampoco opera la división material del bien
entre los copropietarios, sino, la repartición será sobre el precio obtenido
por la venta.
419. PÉRDIDA DEL DERECHO DE COPROPIEDAD. En la extinción de la

copropiedad por esta causal como es obvio, no existe partición ni reparti-
ción de ninguna clase, porque sencillamente al perderse el bien también se
ha perdido el derecho de copropiedad. La pérdida del bien escapa a la
voluntad de los copropietarios, v. gr., por haberse declarado judicialmente
la nulidad del título de copropiedad o haber prosperado la reivindicación
del bien común a favor de un tercero.
Resumiendo, entre los modos de extinción de la copropiedad previs-
tos en el artículo 992 del Código Civil, tenemos causales que están someti-
das a la voluntad o el acuerdo unánime de todos los copropietarios, como
la reunión de todas las cuotas partes en un solo copropietario, o para la
enajenación del bien a favor de un tercero, etc.; y otras causales de extin-
ción de la copropiedad que no dependen de la voluntad de los copropieta-
rios, como la destrucción total o la pérdida del bien común; sin embargo,
debemos advertir que entre las causales reguladas (artículo 992 del Código
Civil), la de mayor relevancia jurídica es la división y partición, la que a su
vez reconoce dos variables, la judicial y la extrajudicial (infra 438).
TÍTULO IV
EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD
420. DIVISIÓN Y PARTICIÓN

La copropiedad de alguna manera es la reminiscencia civilizada de la
propiedad colectiva o grupal, que en el derecho moderno, por regla general,
carece de perennidad —su existencia preponderantemente es temporal—,
situación que nos permite hablar de su extinción en el concepto de partición
material del bien común, es decir, en el significado de pertenencia de la cuota
ideal o abstracta a cada copropietario con el objeto de convertirla en perte-
nencia material a través de la partición; sin embargo, no todos los bienes son
objeto de partición material sea por su propia naturaleza (un automóvil), o
por no perder su significación económica (una joya, una pintura, etc.), en
estos casos el derecho de cada copropietario se materializa en dinero.
Si tenemos en cuenta que la propiedad es perpetua en la concepción de
que el transcurso del tiempo no la afecta o que el no uso del bien tampoco la
extingue; sabemos que en ciertos casos como los previstos en el artículo 968
del Código Civil., la propiedad se extingue. A nuestro juicio, la propiedad en
sí no se extingue porque el titular haya dejado de ejercer los actos de pose-
sión y de propiedad, lo cierto es, que se pierde (no se extingue), porque el
mismo titular consintió que un tercero tenga el uso y el disfrute del bien,
dando paso a la prescripción adquisitiva, y perdiendo, la propiedad, su per-
petuidad; esto es, la propiedad se prescribe, pero sólo adquisitivamente.
Nuestro Código Civil no cuenta con ninguna norma que instituya la
perpetuidad de la propiedad (una de sus características más importantes).
Lo que nos permite recurrir a la legislación comparada como el Código
Civil argentino, que en su artículo 2510, dice: «El dominio es perpetuo, y
subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. El pro-
pietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aun-
que esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero lo ejerza con
su voluntad o contra ella, a no ser que deje de poseer la cosa por otro,
durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por
la prescripción».
Frente a la inextinguibilidad de la propiedad, se contrapone la
usucapión, aquí la propiedad no se extingue por el no uso de la propiedad,
sino, porque otra persona ejerce la posesión real y efectiva, observando las
exigencias legales. Sin embargo el Código Civil (artículo 968), establece las
causales de extinción de la propiedad individual, y siendo la copropiedad

una especie de la propiedad o una forma excepcional de la misma, en la cual
las relaciones jurídicas son entre copropietarios y de estos frente al bien
común (relaciones reales), también está sometida a ciertas causales legales
para su extinción (artículo 992 del Código Civil).
Los bienes sometidos a la copropiedad sólo pueden ser plenamente
ejercidos en propiedad física o material por todos los copropietarios, a tra-
vés de las decisiones tomadas en conjunto y por unanimidad (artículo 971,1
del Código Civil).
Cualquiera de los copropietarios es dueño de cualquier parte del bien
común, porque fija su participación de titular mediante la denominada cuo-
ta ideal, la cual sólo será materializada mediante la partición. Estas particu-
laridades de la copropiedad, hacen que ella sea conceptualizada como una
forma sui géneris de la propiedad en general o una especie de la propiedad
muy peculiar. En la copropiedad básicamente se advierte la presencia de
varias personas como copropietarias y en la propiedad una sola persona, es
decir, en una existe pluralidad y en la otra singularidad; aún cuando para
algunos es una figura jurídica autónoma o totalmente distinta a la propie-
dad (JOSSERAND), no deja de tener ciertas características de ésta (excluyente,
imprescriptible, etc.).
La Comisión Revisora del Código Civil también toca el artículo 985 del
Código Civil insinuando su modificatoria expresando: «La acción de parti-
ción es imprescriptible». ¿Cómo quedaría el supuesto de que el copropietario
puede usucapir, si la «acción» de partición —como llama la Comisión— es
imprescriptible? Porque en cualquier momento y cualquiera de los copropie-
tarios puede pedir la división y partición de la copropiedad, esté o no el bien
en posesión exclusiva de uno de los copropietarios. Para nosotros, en armo-
nía con la mejor legislación y doctrina (brasileña, argentina, alemana, italia-
na, etcétera), la adquisición y extinción de la copropiedad es imprescriptible.
La Comisión no puede distinguir la acción procesal de la pretensión
procesal, razón que con un contenido desfasado y acientífico confunde la
acción con la pretensión, pues la división y partición como causal para liqui-
dar el estado de copropiedad, no es acción, es pretensión. Todavía la Co-
misión cree que la acción25 es el derecho material puesto en movimiento,
olvidando que la división y partición (como debe ser manejada jurídica-
mente) no es acción sino pretensión procesal, por tanto la que prescribe
extintivamente no es la acción sino la pretensión.
422. METODOLOGÍA LEGAL. El primer Código Civil peruano (1852), se

ocupó de la partición en el Título Segundo, «De la Comunidad y de la
Partición de la Herencia», Sección Séptima, Libro Tercero «De las Obliga-

ciones y Contratos», artículos 2143 y siguientes. El Código Civil de 1936,
ignoró las causales de extinción de la copropiedad, llamada por él «condo-
minio», se limitó superficialmente a legislar sobre la división y partición
(artículos 917 a 923).
En el Código Civil de 1984 se aprecia una notable metodología legal en
el tratamiento de las causales de extinción de la copropiedad, en el Libro
Quinto, «Derechos Reales», se destina el Capítulo Quinto —del Título II,
Propiedad— a la copropiedad y en él, el Sub Capitulo III a la partición, el
Sub Capitulo IV a la extinción de la copropiedad, el Sub Capítulo V al pacto
de indivisión; de lo que se advierte que metodológicamente esta ubicación
legal de la división y partición no es sistémica, como en efecto lo adverti-
mos a continuación.
Si procedemos con el análisis del aspecto legal, propiamente la división
y partición como causal se halla regulada en el artículo 992, inciso 1, del
Código Civil, bajo el nomen iuris de «división y partición del bien común». El
Código, sólo se limita a expresar las cinco causales de extinción de la copro-
piedad, sin desarrollarlas legislativamente con posterioridad; sin embargo,
antes que establezca dichas causales ya regula la «partición» (artículos 983 a
991 del Código Civil), y no precisamente como «división y partición», que
aparece recién en el artículo 992. Esta metodología empleada por el legisla-
dor en la ubicación de las causales de extinción de la copropiedad con la
partición como la causa de su normal extinción, no es lógica ni sistémica. No
podemos hablar antes del efecto (partición) y después de la causa (división).
Para nosotros la causal de división del derecho de copropiedad en cuotas abstractas
genera la partición, como en efecto, ésta opera, como la materialización de
aquella; de tal suerte que la división conduce a la partición (infra 445).
423. LA TEMPORALIDAD DE LA COPROPIEDAD Y LA DIVISIÓN Y PAR-

TICIÓN. La copropiedad está fuertemente caracterizada por su temporali-
dad, es decir, por tener en el tiempo una duración determinada; pues si fuera
ilimitada o indefinida en el tiempo fácilmente estaría en contraposición a las
propias exigencias de la naturaleza humana de ejercer la propiedad de un
bien con libertad y plenitud, a través de actos materiales y jurídicos.
En la copropiedad, el copropietario advierte con mayor hondura la
necesidad de la propiedad individual o de hacer realidad el uso, disfrute o
25. Cfr. GONZÁLEZ LINARES, Nerio, Derecho procesal Civil - Teoría del proceso - Libro de texto
universitario, Universidad Andina del Cusco, 2005, Lección N° 6, pp. 87-108.
disposición del bien con respecto a la parte que le pertenece. Lo antedicho

es el problema que la división y partición debe resolver; sin olvidar que el
derecho ha creado la figura de la copropiedad fundada en las necesidades
reales de la vida social y económica del hombre, pero, como algo temporal
y excepcionalmente duradero (indivisión forzosa).
Cuando la copropiedad se hace permanente o indefinida provoca el
estancamiento o la paralización de los derechos concretos e individuales
sobre la explotación y el mejoramiento del bien, de allí que surja la necesi-
dad de la propiedad exclusiva o individual que satisfaga el manejo econó-
mico y la propia funcionalidad social del bien, para cuyo efecto la ley le
concede a todo copropietario la libertad de decidir, cuándo debe acabarse
o extinguirse el estado de indivisión, transformando la titularidad plural
en la titularidad individual o personal. En síntesis, la temporalidad de la
copropiedad encuentra su realización en la división y partición del bien
común.
424. ANÁLISIS DE LOS CONCEPTOS DE «DIVISIÓN» Y «PARTICIÓN»

El objeto de nuestras reflexiones se circunscribe a la copropiedad que
jurídicamente se presenta como el derecho real emanado de la propiedad
en general, pero con una pluralidad de propietarios sobre un bien común
potencialmente susceptible de ser liquidada bajo los conceptos de división
y partición.
La situación de indivisión puede en cualquier momento ser liquidada
mediante la división y partición del bien común, sea por decisión de los
condueños o la petición de uno de ellos o del acreedor de cualquiera de los
copropietarios. La división y partición debe ceñirse a la cuota o a la parte
proporcional que a cada copropietario le corresponde, la cual encuentra su
materialización mediante la operación de la partición; lo que quiere decir,
que la división conduce a la partición del bien, liquidando o extinguiendo
la copropiedad definitivamente.
En la doctrina así como en la ley, de manera reiterada, los conceptos
«división» y «partición» reciben un tratamiento sinonímico o como equiva-
lentes. Esta situación exige satisfacer las preguntas siguientes: ¿qué se en-
tiende por división?, ¿qué es partición?, ¿son conceptos sinónimos?, ¿cómo
opera la división y partición?Entendemos que en la copropiedad cada co-
propietario tiene perfecto conocimiento de su participación (proporción o
porcentaje), fijada idealmente por la cuota-parte; pero ninguno conoce en
qué parte del bien está materializado su derecho de propiedad, dicho sea
de paso, recordemos que esta es la concepción romanista que ha inspirado
al Código Civil peruano (supra 397.1).
La «división y partición» —así copulativamente expresadas por la ley—

reconoce dos variables:
a) En el ámbito judicial (en proceso abreviado). Como pretensión jurídi-
ca, con el objeto de poner fin al estado de indivisión del bien común, bajo la
denominación de división y partición, que implica provocar la intervención
del poder jurisdiccional del Estado. Generalmente tiene operancia cuando
no existe acuerdo unánime entre los condueños para extinguir la copropie-
dad.
b) En el ámbito extrajudicial. También toma la denominación de parti-
ción convencional. Opera sólo cuando existe unanimidad entre los copro-
pietarios para la extinción extrajudicial de la copropiedad, lo que implica el
acuerdo de voluntades de todos los copropietarios, que deciden definir los
derechos subjetivos de cada copropietario sobre el bien común, procedien-
do con la división y partición y el otorgamiento de los actos jurídicos (per-
muta) con la asignación o adjudicación material de la parte proporcional
que le corresponde a cada copropietario (artículo 986 del Código Civil).
Los conceptos «división» y «partición», no son sinónimos, como cree
Cuadros26, cuando dice que «la partición y la división son sinónimos y muy
bien puede decirse simplemente partición o división». Ya sostuvimos que
no es así, porque la «división» jurídicamente opera sobre la «indivisión» de
la copropiedad y la «partición» sobre la materialidad del bien fijada por
aquella división. Explicando mejor, verificada y determinada la división de
la parte proporcional para cada copropietario sobre la base de su cuota
ideal, se procede con la asignación objetiva de los bienes para cada copro-
pietario, esta materialidad importa la propia partición (física) del bien co-
mún. Estos conceptos, copulativamente empleados, operan jurídicamente
de manera distinta. No creemos que el legislador haya denominado la cau-
sal como «división y partición», en base a conceptos redundantes, o en su
caso, utilizando sinónimos.
La causal contenida en el artículo 992, inciso 1, del Código Civil expre-
samente dice «División y partición del bien común», entonces, ¿por qué la
ley alude a la división? y ¿por qué a la partición?; ¿será por su expresivi-
dad, división y luego partición? La razón y el contenido jurídico de ambos
conceptos nos demuestran que no es así, sino, para establecer jurídicamen-
te que por la división y partición se opera la liquidación de la copropiedad,
utilizando para tal efecto dos fases: la división y la partición.
26. CUADROS VILLENA, F., ob. cit., t. II, p. 645.

La división, en el ámbito de la extinción de la copropiedad, com-

prende el asignar a cada copropietario, de manera determinada, su par-
te proporcional, y tiene su objetivización en la operación de la partición
que es material. La partición es consecuencia de la división que es fijada
proporcionalmente según la cuota-parte con la que participan los copro-
pietarios. La división opera sobre el derecho (de copropiedad) que se
halla fraccionado o dividido en cuotas ideales, y como consecuencia de
ella viene la partición que opera sobre el objeto material de la copropie-
dad, el bien.
La división, que es de naturaleza declarativa, se materializa con la
efectiva partición del bien común para cada copropietario, que consiste en
el correlativo ejercicio de derechos y obligaciones (entre los copropieta-
rios), que pueden ser de dar (entregas simultáneas de las partes materiales)
o de hacer (forma escrita de transferencia), actos que son de naturaleza
traslativa de la propiedad individual.
También podemos afirmar que la división es la determinación del de-
recho de propiedad sobre la base de las cuotas con las cuales participan los
condueños; esto quiere decir, que es la declaración del derecho de propie-
dad de cada condueño en relación a su cuota-parte; y, la partición es la
determinación efectiva y material de aquella división del derecho de pro-
piedad para cada propietario, es pues, cómo se concretiza o materializa el
derecho abstracto o ideal que tenía el titular en el bien común.
Por la indivisión del derecho de copropiedad, cada copropietario se
considera dueño o propietario exclusivo de su alícuota, pero sin derecho
sobre una parte determinada físicamente en el bien común, y es por ello,
que en la práctica y en la jurisprudencia se habla de derechos y acciones,
sobre los cuales se celebran actos jurídicos, por ejemplo, la compraventa de
derechos y acciones, la donación de derecho y acciones o la permuta de
derecho y acciones, etc., sin tocar para nada la materialidad del bien co-
mún.
Por la partición los copropietarios de un bien común deciden poner fin
al estado de indivisión. La partición, como dice CAPITANT, «pone término a
la indivisión, al sustituir, en beneficio de cada uno de los copropietarios,
con una parte material distinta a la cuota ideal que tenían sobre la totalidad
de ese bien o patrimonio —continua— la división en partes de la cosa co-
mún, que es en síntesis el contenido de la partición (…)». De tal manera que
por la partición la copropiedad definitivamente se extingue, es decir, a tra-
vés de la distribución material de los bienes entre los copropietarios, pro-
duciéndose la adjudicación o asignación para cada uno de los copropieta-
rios en la proporción de su alícuota.
Del análisis jurídico-conceptual de las expresiones «división» y «parti-

ción», entendemos que la partición es el acto de poner fin a la copropiedad
en sentido material, es decir, de los derechos pro indivisos representados
por la cuota ideal de cada copropietario, la cual por efecto de la partición se
materializa en fracción, lote o porción física. Por consiguiente, podemos
desbrozar de nuestra argumentación jurídica la vigencia de los principios
orientadores (que la venimos proponiendo ex cátedra), como son: «a la
partición se llega por medio de los actos de división», «la división conduce
a la partición material», «la división es in abstracto y la partición es in ma-
teria», «la partición es la ejecución de la división». La operación de la parti-
ción es propiamente en ejecución de sentencia, que declara fundada la pre-
tensión de división y partición.
El Proyecto para el Libro De los Derechos Reales, de la profesora
MAISCH VON HUMBOLDT27, cuando define la división y partición en el artí-
culo 196, hace la diferencia implícita entre división y partición, señala al
respecto: «La partición convierte el derecho inmaterial del copropietario
en un lote material equivalente a su interés dentro del bien». Lo inmate-
rial, lo abstracto o lo ideal es la cuota-parte y objeto de la división. Lo
material es el lote producto de la partición. Finalmente, la jurisprudencia
nacional ha sentado lo siguiente: «La división y partición de un bien (…)
no se concreta sólo a determinar el porcentaje que puede corresponder a
sus titulares, sino que es posible que termine, en su caso, con la partición
material…»28.
425. CONCLUSIONES. Del análisis crítico – reflexivo de los conceptos jurídi-

cos «división» y «partición», podemos arribar a las conclusiones siguientes:
Primera. La división del bien común es declarativa —no es traslativa
de propiedad—, al liquidar la indivisión del derecho de copropiedad con la
asignación de un derecho individual para cada condueño de acuerdo a la
27. MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 146. En lo concerniente a la «división y partición»,
el artículo 196 de su Proyecto tiene el siguiente contenido:
«La partición convierte el derecho inmaterial del copropietario en un lote material
equivalente a su interés dentro del bien.
Por la partición se extingue la copropiedad. La partición es un acto traslativo de
dominio, considerándose que los copropietarios han efectuado una permuta.
La partición del bien común no perjudica al tercero que conserva los derechos reales
que le pertenecen antes de la partición».
28. Expediente N° 361-95-Arequipa.
cuota ideal que ostenta. La partición es de condena, porque la sentencia

ordena el fraccionamiento material del bien común. Como corolario se tie-
ne la conversión de la copropiedad en propiedad individual (o propieda-
des individuales). Obviamente con la partición existe la obligación de
efectivizar —obligación de hacer— materialmente la decisión que fija la
sentencia con la traslación del derecho de propiedad individual para cada
copropietario de manera real (permuta).
Segunda. En la división y partición judicial, en una primera etapa, se
determinan los derechos de cada copartícipe mediante la división propor-
cional, la que es expresada en la decisión final (sentencia), es decir, la divi-
sión está orientada hacia la disolución de la copropiedad; y, en una segun-
da etapa, que es propiamente la etapa de ejecución de aquella división, se
procede con la operación de la partición material del bien y las correspon-
dientes adjudicaciones físicas para cada copropietario (acto de permuta).
La división conduce a la partición, por lo que los conceptos «división» y
«partición» no pueden jurídicamente ser tratados como equivalentes o si-
nónimos.
426. DEFINICIONES: La definición normativa la encontramos en el artí-

culo 983 del Código Civil, que a la letra dice: «Por la partición permutan
los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los
bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los
que se les adjudican». Como antecedentes del referido dispositivo tene-
mos el artículo 2157 del Código Civil de 1852, que definía la división y
partición como permuta entre condóminos; con la abrogación de este
Código, se tuvo el artículo 922 del Código Civil de 1936, el cual también
nos hablaba de permuta entre condóminos. Este dispositivo a su vez le
sirvió de fuente al artículo 983 del Código Civil vigente, que resulta, a
nuestro entender, ininteligible por ambiguo; contiene una infeliz redac-
ción, cuando dice, «... que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que
le ceden en los que se le adjudican». El legislador no debe olvidar que la
ley está fundamentalmente destinada, por su generalidad, a todos los
ciudadanos, y que nadie puede ampararse en la ignorancia de la ley, por
lo que el texto normativo debe ser lo más explícito posible. La disposi-
ción últimamente citada es la fiel copia del artículo 922 del Código Civil
de 1936.
El Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT (artículo 196.1) tiene mejor redac-
ción (que la norma vigente antes nombrada), y utiliza la expresión de «divi-
sión y partición», como debe ser, y no simplemente la de partición como lo
hace el actual Código Civil.
En la legislación comparada29, el artículo 2692 del Codigo Civil argen-

tino, al ocuparse de la división y partición, expresa: «Cada copropietario
está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común,
cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa».
La división y partición encuentra algunos problemas en su definición
—con relación a su temporalidad— que pueden sintetizarse en las pre-
guntas siguientes: ¿se puede indefinidamente mantener los derechos de
los copropietarios en un estado de indivisión? y ¿es posible mantener la
indivisión del bien común aún cuando hay desavenencias entre los copro-
pietarios? Desde luego nadie está obligado a mantener la copropiedad
por tiempo indefinido, menos cuando no existe comprensión o entendi-
miento entre los copropietarios sobre el manejo del bien común, o cuando
el copropietario simplemente desea asumir el papel de propietario indivi-
dual de la fracción que le pertenece; en estos casos se puede decidir por la
extinción de la copropiedad mediante la división y partición, sea
extrajudicial o judicial, esta última operará cuando no haya consenso en-
tre los copropietarios para una división y partición extrajudicial. Algunos
códigos civiles, como el argentino (artículos 2692 a 2709), se ocupan sobre
el tema bajo el vocablo «división»; en cambio, nuestro Código habla de
«partición», y al regularla como causal de extinción de la copropiedad la
denomina, adecuada y técnicamente, «división y partición» (artículo 992
del Código Civil).
29. El artículo 400 del Código Civil español, establece la facultad de todo copropietario
para instar la división de la cosa común, como una de las características de la copro-
piedad inspirada en el sistema romano (adoptado también por nuestro Código Civil).
La actio communi dividundo derivada del artículo 400 del Código Civil español (en el
nuestro el artículo 984), representa un derecho indiscutible e incondicional para cual-
quier copropietario. La pretensión (para nosotros) o la acción (para algunos como los
españoles, argentinos, etc.) sólo requiere del concurso de los cotitulares. Es de tal
naturaleza que la actio en referencia no está sometida a circunstancia obstativa algu-
na, valiendo como única causa de oposición el pacto de conservar la indivisa por
tiempo no superior a diez años (en nuestro derecho es de cuatro años). El Código
Civil Mexicano para el Distrito Federal, establece la división del bien común en sus
artículos 976, 977, 978 y 979. El Código Civil argentino, en su artículo 2695, dice: «La
división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propie-
dad...». Norma que coincide con lo que venimos afirmando en armonía a lo regulado
con los conceptos «división» y «partición» del bien común (artículo 992.1) en nuestro
Código. En efecto la «división» es declarativa de los derechos de cada cotitular en la
proporción que ostentan su derecho en el bien común, y la «partición» es traslativa
de la propiedad material (permuta). En consecuencia jurídicamente no son sinóni-
mos, como algunos sostienen (entre otros, CUADROS VILLENA).
En la doctrina, y en la jurisprudencia, está precisada la liquidación

judicial como división y partición, pero muchos autores nacionales y ex-
tranjeros cuando la definen lo hacen como partición y otras veces como
división, como el profesor ROMERO30, cuando dice: «La partición consiste en
convertir la cuota ideal o abstracta, el interés o haber de cada condómino,
en un bien material». Advertimos esta definición como imprecisa, porque
omite la división que es precisamente la que opera sobre la cuota ideal o
abstracta, a la que hace precisamente referencia la citada definición cuando
habla de «... haber de cada condómino, en un bien material».
427. ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN LEGAL. De la definición normati-

va transcrita líneas arriba (artículo 983) se pueden extraer, para una mejor
comprensión y por razones de didáctica, los elementos siguientes:
1. La partición genera la figura del contrato de permuta entre los co-
propietarios;
2. Consiste en la cesión que hace cada copropietario del derecho que
tiene sobre el bien común que no se le adjudique. Es la transferencia de
cada uno de los copropietarios del derecho que ostentan sobre los bienes
que no se le adjudiquen;
3. En la división y partición deben intervenir todos los copropietarios,
con el objeto de que se les reconozca la proporción o el porcentaje con el
que deben participar (división del derecho) en la partición (operación ma-
terial) del bien común.
428. NUESTRA DEFINICIÓN. Con los fundamentos y las reflexiones que

tenemos esgrimidos proponemos una definición analítica de la división y
partición —con la advertencia de que toda definición por su relatividad
está supeditada a su perfectibilidad—, en cuanto entendemos por ella el
modo normal de extinción de la copropiedad, en un principio representada
por cuotas ideales —derechos—, determinadas por la división para cada
copropietario en la proporción o el porcentaje con que participa en el bien
común (división), cuya determinación tiene directa ingerencia en la parti-
ción material del bien objeto de la copropiedad (operación material), con la
asignación para cada uno de los copropietarios de la parte que por derecho
le pertenece (partición), transformando la copropiedad en propiedad indi-
vidual o personal, para ser ejercitada con hechos de goce y disfrute y actos
jurídicos como los de disponibilidad, por cada dueño.
30. ROMERO ROMAÑA, E., Derecho civil - los derechos reales, Lima, 1947.
429. DERECHO Y OBLIGACIÓN DE TODO COPROPIETARIO A LA

DIVISIÓN Y PARTICIÓN.
La regla general es que la división y partición como derecho es de
todo copropietario y correlativamente es obligación de los demás copro-
pietarios. La extinción de la copropiedad a petición —como la que tenemos
estudiada— es una de las características de la copropiedad romana, que ha
sido adoptada por nuestro Código Civil (supra 413). Pero presenta dos ex-
cepciones, veamos:
1. Cuando entre los copropietarios exista pacto de indivisión por el
plazo legal (artículo 993 del Código Civil).
2. Cuando el bien sea sustancialmente indivisible o el bien no es sus-
ceptible de partición material, en cuyo caso, se procederá en la forma esta-
blecida en la ley (artículo 988 del Código Civil). Los demás copropietarios
no pueden oponerse a la partición solicitada. Asumen la obligación de so-
meterse a la liquidación de la copropiedad.
430. ¿CUÁNDO NO SE PUEDE PEDIR LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN?

La división y partición debe tener como objeto bienes que tengan exis-
tencia real y efectiva en el orden material o corpóreo y que integren el
patrimonio de los que pretendan su partición. En consecuencia, no es posi-
ble hacer la división menos la partición de los bienes que no integran el
patrimonio de los copropietarios. Esta premisa se complementa con la regla
general que opera así: todo copropietario tiene el derecho a peticionar la
división y partición y al mismo tiempo los demás condueños tienen la co-
rrelativa obligación de someterse a esa petición. La excepción a dicha regla
general se da en los casos siguientes:
1. Cuando el bien está sometido a la indivisión forzosa, por ejemplo,
en la medianería (artículo 994 del Código Civil).
2. Cuando existe el pacto de indivisión como acto jurídico bilateral o
unilateral, por ejemplo, por contrato o testamento (artículo 994 del Código
Civil)
3. Cuando está sometido al plazo señalado por la ley. ¿Quién lo pide
cuando se trata de bienes comunes de la herencia? La respuesta la encon-
tramos en el artículo 854 del Código Civil, en cuanto si no existe régimen
de indivisión, la partición judicial de la herencia puede ser solicitada por:
3.1. Cualquier heredero. 3.2. Por cualquier acreedor de la sucesión o de
cualquiera de los herederos.
En el proceso judicial sobre división y partición deben intervenir to-
dos los herederos del causante, como también cuando se trata de la copro-
piedad originada por contrato, con el objeto de que se les reconozca la

proporción en la que deben participar y en la partición misma del bien
común ¿Qué pasaría si el proceso se siguió sólo entre algunos de los copro-
pietarios? Sencillamente la sentencia producirá efectos sólo para los que
intervinieron en el proceso.
431. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE PARTICIÓN MATERIAL

La copropiedad como derecho real tiene como objeto bienes materia-
les o corporales —muebles e inmuebles—, por tanto susceptibles de parti-
ción física. Encontramos la norma que regula sobre los bienes no suscepti-
bles de partición material en el artículo 988 del Código Civil, que dice: «Los
bienes comunes que no son susceptibles de división material pueden ser
adjudicados, en común, a dos o más copropietarios que convengan en ello,
o se venderán por acuerdo de todos ellos y se dividirá el precio. Si los
copropietarios no estuvieran de acuerdo con la adjudicación en común o en
la venta contractual, se venderán en subasta pública». Existen bienes que
están sometidos a la copropiedad, pero que no son susceptibles de parti-
ción material (v. gr., los bienes de valor histórico-cultural), o que su valor
económico esté sólo supeditado al mantenimiento de su unidad corporal
(v. gr., una pintura del S. XVI perteneciente a la Escuela Cusqueña, resulta
absolutamente impartible físicamente, lo contrario sería su destrucción; lo
mismo pasaría con una joya en cuanto a su valor económico que sólo puede
estar en su integridad o unidad material).
En los bienes materiales susceptibles de partición obviamente no exis-
te problema, éste se presenta cuando se trata de la adjudicación de bienes
impartibles o indivisibles. En todo caso su solución la tenemos en el artícu-
lo 988 del Código Civil, al adoptar dos alternativas:
1. La adjudicación en común a dos o más copropietarios, siempre que
estén de acuerdo todos los copropietarios con esta adjudicación.
2. Se proceda con la venta del bien común y el precio obtenido se
divida entre todos los copartícipes en la proporción que a cada uno le co-
rresponda.
Si los copropietarios no están de acuerdo con ninguna de estas alterna-
tivas, es decir, con la adjudicación en común o con la venta, se procederá a
la venta del bien impartible en subasta pública.
432. LA PARTICIÓN O FRACCIONAMIENTO DE BIENES INMUEBLES

AGRARIOS
Sobre el particular surgen de la realidad agraria muchos problemas,
algunos de los cuales los podemos expresar con las preguntas siguientes:
¿la tierra agraria puede fraccionarse sin ninguna limitación?, ¿cuándo resul-
tan no susceptibles de partición los inmueble agrarios?, ¿en la división y
partición de bienes inmuebles rústicos, tiene alguna preferencia el copro-
pietario poseedor o agricultor?, ¿cómo opera la unidad agrícola familiar
mínima y sus equivalencias, para evitar o controlar el fraccionamiento de la
tierra agraria?, etcétera.
El antecedente legal inmediato que se tiene es el Decreto Ley 17716
(24.06.69), que prohibió la partición de un predio rural en extensiones infe-
riores a las señaladas para la unidad agrícola familiar o la unidad ganadera
familiar, las que en ningún caso podían ser inferiores a tres hectáreas de
tierras de cultivo bajo riego o sus equivalentes en tierras de secano o pastos
naturales (artículo 98). Como consecuencia, la copropiedad agraria fue re-
suelta con un profundo contenido económico-productivo y social (artículo
103), dando preferencia efectiva al productor agrario.
Bajo este criterio normativo agrario se estableció que en la partición
entre condóminos de un predio rústico tenía el derecho preferente a la
adjudicación el condómino que por cualquier título hubiera venido explo-
tando directamente el bien, o en su defecto, el que sea agricultor. Cuando
el predio se hallaba real y eficientemente trabajado o poseído por uno de
los copropietarios agricultores o criadores, disponía que la partición a fa-
vor de los demás copropietarios no agricultores o no poseedores se verifi-
caba en la forma indemnizatoria sobre la cuota ideal que le pertenecía en el
bien común. En consecuencia estuvo prohibido por cualquier motivo el frac-
cionamiento de un predio rústico en unidades inferiores a la unidad agrí-
cola familiar (3.00 Hás. de tierras de cultivo bajo riego, o sus equivalentes
en tierras de secano o pastos naturales).
Al ser abrogado el Decreto Ley 17716, por el Decreto Legislativo 653,
este conjunto normativo agrario bajo el rubro «fraccionamiento de predios
rústicos», en su artículo 16 establece que los predios rústicos podrán ser
materia de parcelación o independización, sin requerir de autorización pre-
via, con la única limitación de que la unidad o unidades resultantes no sean
inferiores a la superficie de la unidad agrícola o ganadera mínima; y ésta es
la regla general.
El artículo 18 del Decreto Legislativo acotado, determina que en ningún
caso la extensión de la unidad agrícola mínima en la costa y en la sierra será
una superficie menor a tres hectáreas, ni mayor de quince hectáreas de tie-
rras de cultivo bajo riego o su equivalente en tierras de secano. El reglamen-
to de dicho Decreto Legislativo aprobado por Decreto Supremo 0048-91-
AG., en su artículo 19, establece el fraccionamiento de la tierra agraria en
unidades inferiores a la superficie determinada para la unidad agrícola míni-
ma, pero de manera excepcional se puede fraccionar en áreas menores a las

señaladas, cuando sean destinadas para la instalación de servicios de acopio,
clasificación, envase, almacenamiento, agroindustria, huertos o granjas, rei-
terando que para este fraccionamiento no se requiere de autorización previa.
En la práctica judicial, el juez civil, ni por asomo, entiende cómo debe
resolver la división y partición de bienes agrarios, se limita sólo a la ley
común, desconociendo las leyes agrarias especiales como las antes indica-
das, pese a que estas son de aplicabilidad antes que la común. En toda
copropiedad agraria, se debe cuidar el excesivo fraccionamiento, porque
afecta a la capacidad productiva del bien, y por ende hace de la tierra agra-
ria un instrumento de producción económicamente inútil.
En materia de derecho agrario desde el Decreto Ley 17716, hasta el
Decreto Legislativo 653 y reglamento, expresamente se mantiene la prohi-
bición de fraccionar, para todos los efectos, los inmuebles agrarios, en uni-
dades inferiores a la determinada para la unidad agrícola mínima, que en
todo caso no es menor a tres hectáreas de tierras de cultivo bajo riego o sus
equivalentes en tierras de secano y pastos naturales. Debiendo observarse
los casos en los que excepcionalmente procede el fraccionamiento en unida-
des inferiores a la unidad agrícola mínima.
Cuando se trata de la división y partición de bienes inmuebles agra-
rios, los jueces no aplican la normatividad agraria vigente, y resuelven cen-
trando el «criterio jurídico» sólo en la ley civil, como si se trataran de bie-
nes urbanos. Lo agrario es radicalmente distinto al predio o la casa urbana,
como lo es el cultivo de vegetales o la cría de animales frente al edificio o el
canchón urbano. Cabría agregar que, cuando se trata de la división y parti-
ción de un bien inmueble agrario tampoco los operadores judiciales obser-
van la norma contenida en el artículo 6 del Decreto Supremo 048-91-AG.,
que versa sobre las preferencias en la adjudicación del bien común entre
copropietarios. En suma, una vez más concluimos que urge la dación de
una Ley General Agraria, de acuerdo a nuestra realidad y a la información
del gran avance del derecho agrario comparado (italiano, español, argenti-
no, venezolano, colombiano, mexicano, costarricense, etc.).
433. DE LA PROPIEDAD COMÚN A LA PROPIEDAD INDIVIDUAL

El rubro lo podemos desarrollar bajo la pregunta siguiente: ¿cómo se
operacionaliza el fenómeno jurídico de la transformación de la propiedad
plural en propiedad singular? La división, en el proceso del fenómeno jurí-
dico de la liquidación de la copropiedad, opera necesariamente sobre el
aspecto abstracto, ideal o subjetivo de la copropiedad, que se halla repre-
sentada por cuotas. Es decir, se trata básicamente de una operación de
carácter intelectual, consistente en la determinación de la alícuota o cuota

parte con la proporción o el porcentaje con que participa el copropietario en
el bien común. Producido dicho fenómeno intelectivo en la decisión del
juez y plasmada en resolución definitiva y firme, se da paso a su ejecución,
consistente en la operación de la partición o determinación física o material
del bien común señalado en la división para cada copropietario. Es cómo
opera la disolución final de la copropiedad.
En consecuencia, la partición viene a ser una operación matemática con
ocasión del fraccionamiento material al que se somete el bien común para
cada uno de los copartícipes, con la finalidad de recibir cada uno, el lote o la
parcela que le pertenece en propiedad exclusiva o individual. De tal suerte la
cuota ideal indivisa, abstracta, que ostentaba cada copropietario por efectos
de la división y la partición se transforma o se convierte en una fracción
material o en parte concreta. Así, se presenta el fenómeno de la conversión
de la propiedad plural o colectiva en propiedad personal o individual.
Sabemos que la división opera determinando la cuota-parte inmaterial o
el derecho de cada copropietario sobre el bien común pero orientado hacia
su partición material. Esta es la manera efectiva de liquidar la copropiedad,
con la partición o el proceder material de su extinción. Por consiguiente, la
división y partición, más que una simple causal de extinción de la copropiedad, resulta
siendo una metodología adoptada por la ley y la doctrina, que tiene por objeto la trans-
formación de la copropiedad en propiedad individual; siendo así, ¿cómo opera la
división y partición judicial?, desde luego en la vía del proceso abreviado, y
con los presupuestos para el ejercicio de la pretensión de división y partición,
que tiene como objeto la liquidación de la copropiedad, y la finalidad de
transformar y crear dos o más propiedades personales o individuales. Como
corolario diremos, que de esta manera se da paso al nacimiento de derechos
independientes de propiedad con relación a cada parte del bien; o con otras
palabras, los derechos de los copartícipes se presentan de manera concreta y
exclusiva, con la determinación material para cada copropietario, recibiendo
lo que por derecho le corresponde (suum pisque recipit).
434. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN DE DIVISIÓN Y PAR-

TICIÓN
La norma contenida en el artículo 985 del Código Civil, expresa: «La
acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni
sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes» (en-
tiéndase la acción como pretensión). Los derechos de propiedad y de co-
propiedad son derechos reales que se caracterizan por la imprescriptibilidad,
de ahí que la división y partición, como pretensión resulta imprescriptible
—entre los condueños y sus herederos—, mientras dure la copropiedad.

Del mismo modo, la imprescriptibilidad caracteriza a las pretensiones que
la protegen como, por ejemplo, la reivindicación.
La imprescriptibilidad de la división y partición tiene el objetivo de pro-
teger los intereses de cada copropietario, hasta cuando decidan poner fin a la
propiedad plural, y se conviertan en propietarios individuales; por tanto, es
exigencia del propio derecho de propiedad —al que no le afecta el transcurso
del tiempo— dotar a la división y partición de imprescripti-bilidad.
Sabemos que la prescripción en general se bifurca en una extintiva o
liberatoria, y en otra adquisitiva o usucapión; asimismo sabemos que nin-
guno de los copropietarios ni sus herederos pueden invocar la prescripción
extintiva, y que tampoco pueden adquirir el bien común por prescripción.
Hacemos alusión a las dos especies de prescripción porque del mismo nu-
meral 985 del Código Civil., fluye que la pretensión de partición es
imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden
adquirir por prescripción los bienes comunes (actio communi dividendo),
así se desprende cuando la norma alude, «…la acción [pretensión] de par-
tición…», lo hace refiriéndose a la prescripción extintiva, y cuando dice,
«…ni adquirir el bien común», lo hace señalando a la usucapión. Sin em-
bargo, aquí cabe preguntarse si podría un tercero o el no copropietario que
ejerce posesión en el bien común, acogerse a la usucapión del bien; la res-
puesta es afirmativa, pero sólo si se ejerce la posesión como propietario o
para sí (ad usucapionem).
435. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN

La explicación de la naturaleza jurídica de la división y partición que
nos interesa, corresponde al orden sustancial, toda vez que también en el
campo procesal se desarrolla como pretensión —que no es objeto de nues-
tro estudio—. En la doctrina se han elaborado algunas teorías sobre la na-
turaleza jurídica de la división y partición, las que han tenido gran influen-
cia en la legislación civil nacional y comparada, como la romanista o consti-
tutiva y la francesa o declarativa, que las vamos a tratar brevemente.
435.1. La teoría romanista o constitutiva. Según esta teoría la parti-

ción es inherente o atributiva a la propiedad. Ella propugna que cada co-
propietario o condómino reciba la parte que le corresponde por acto de
permuta; es decir, adjudicando el derecho que ostente sobre los bienes que
no se le asignen a cambio del derecho exclusivo sobre las partes que se le
entreguen, con reconocimiento pleno de los demás copropietarios.
En opinión de JOSSERAND31, la concepción de la partición que reinaba en

Roma era completamente distinta; esta operación se consideraba como
traslativa, como atributiva de propiedad; se resolvía en un cambio de par-
tes indivisas; cada uno de los herederos cambiaba sus partes indivisas por
las de sus coherederos; pues finalmente, cada uno de ellos resultaba a la
vez causa habiente del difunto en los límites de su parte hereditaria, la
mitad, el tercio, el décimo, y en lo que excediera, causahabiente de cada
uno de sus coherederos, en cuanto a los bienes puestos en su lote, su llama-
miento hereditario se completaba con su título de copartícipe.
El artículo 922 del Código Civil de 1936, establecía que por la parti-
ción los copropietarios permutaban sus derechos. El actual Código Civil de
1984, en su artículo 983, repite literalmente el tenor del dispositivo del Có-
digo antes señalado, al establecer que por la división y partición los con-
dueños permutan (…). De esta manera se considera a la división y parti-
ción como acto jurídico de permuta entre los copropietarios. Nuestro orde-
namiento jurídico civil en materia de división y partición ha adoptado la
posición de esta teoría.
435.2. La teoría francesa o declarativa. Según ella la partición es un

acto de reconocimiento de un derecho que se hace tangible materialmente.
Sienta además, que la transmisión de propiedad queda realizada o consu-
mada a favor de cada copropietario funcionando retroactivamente; es de-
cir, que la partición es un acto declarativo del derecho de los copropieta-
rios, puesto que los copartícipes al efectuar la partición recepcionan los bie-
nes como si correspondieran a la transmisión del causante.
Esta tesis se halla centrada en la operatividad de la copropiedad surgi-
da de los actos testamentarios; además, según esta teoría la partición está
orientada a determinar la función que desempeña para declarar la parte del
bien común —o el bien— en que recae el derecho; al respecto, el francés
JOSSERAND32, señala que «una vez efectuada la partición, se suprime todo
intermediario entre el de cujus y sus herederos, de los cuales es causante
único y directo, siendo ellos sus causahabientes a título universal, la parti-
ción produce efecto retroactivo desde el día de la defunción». Sobre esta
teoría denominada declarativa, y en la misma línea del jurista antes indica-
do, también explican PLANIOL y RIPERT, que no es sino, una operación de
distribución que deja a cada interesado en relación directa con el difunto y
31. JOSSERAND, L., Derecho civil, t. I, vol. 3, Buenos Aires, Bosch, 1950, p. 194.
32. Ibídem, p. 205.
con el carácter del causahabiente único respecto a los bienes que se le atri-
buyen personalmente.
436. DOCTRINA ADOPTADA. La doctrina adoptada por nuestra sistemá-

tica jurídica civil sobre la división y partición se ha mantenido siempre uni-
forme, como lo demuestran los artículos 2157 del Código Civil de 1852, 922
del Código Civil de 1936 y 983 del actual Código, considerándola como
acto de permuta33 de derechos entre los copropietarios, es decir, adoptan-
do la doctrina constitutiva o romanista, que ha demostrado adecuarse a
nuestra realidad bajo la prerrogativa de que la división y partición se funda
en la exclusividad de la propiedad frente a su titular (artículos 969 a 983 del
Código Civil).
437. CARACTERÍSTICAS DE LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN

1. La obligatoriedad. La división y partición adquiere el carácter de obli-
gatorio cuando uno de los copropietarios o el acreedor de cualquiera de
ellos lo peticione. Todo copropietario tiene el derecho de peticionar la par-
tición del bien común, es por ello que hablamos sobre la división y parti-
ción que es un derecho-deber, es decir, por un lado es un derecho del
copropietario —basta que uno solo lo pida— y por otro, se crea la obliga-
ción (de todos) de someterse a la división y partición, una vez que ésta es
pedida (es la ratio del artículo 984 del Código Civil). De esta regla general
se exceptúan la indivisión forzosa por pacto entre los copropietarios o cuando
la ley fija el plazo para la partición.
En la vía judicial en cuanto cualquiera de los copropietarios accione
con la pretensión de división y partición, ninguno de los demás copropieta-
rios podrá sustraerse del proceso (artículo 65 del Código Procesal Civil).
2. La imprescriptibilidad. Tiene estrecha vinculación con el carácter del
que también goza la protección del derecho de propiedad, en cuanto a la
pretensión reivindicatoria no le afecta la prescripción extintiva; igualmente
la pretensión de división y partición es imprescriptible. Todo copropietario
transcurra el tiempo que transcurra tiene el derecho de pedir la extinción
33. Artículo 983 del Código Civil señala: «Por la partición permutan los copropietarios,
cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a
cambio del derecho que le ceden en los que no se adjudican». El concepto de permuta
como acto jurídico traslativo de propiedad ad consensu, lo tenemos en el artículo 1602:
«Por la permuta, los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propie-
dad de bienes». «La permuta se rige por las disposiciones sobre compraventa en lo
que le sean aplicables» (artículo 1603 del Código Civil).
de la copropiedad, porque ningún copropietario ni sus sucesores pueden

transformarse en propietarios individuales acogiéndose a la prescripción
adquisitiva del bien común (artículo 985 del Código Civil), por la sencilla
razón de que todo copropietario ejerce posesión también para los demás.
La imprescriptibilidad de la división y partición, no admite ningún pacto
en contrario, obviamente porque así lo dispone la ley (supra 434).
3. La integralidad. La extinción de la copropiedad debe comprender o
recaer sobre todos los bienes del patrimonio común, en especial cuando la
copropiedad recae sobre bienes provenientes de la herencia, en la que gene-
ralmente existe una pluralidad de bienes que integran todo un patrimonio
(universalidad jurídica); sin embargo, puede darse el caso de la suspensión
de la partición por acuerdo de todos los coherederos o por resolución judi-
cial (artículo 857 del Código Civil).4. La irrenunciabilidad. La división y parti-
ción no puede ser objeto de renuncia, porque el derecho de peticionarla,
como dice ALESSANDRI34, «es de orden público en razón de los motivos econó-
micos y de utilidad social que lo justifican. Por tanto es irrenunciable, pues se
trata de un derecho que no sólo mira el interés individual del renunciante».
5. Es absoluta. El derecho de peticionar o provocar la división y parti-
ción del bien común corresponde de manera absoluta a cualquiera de los
copropietarios que pretenda hacer valer su derecho a la partición, sin que
sea necesario expresar los motivos o las causas que fundamenten su deci-
sión, simplemente se hace valer el derecho y los demás tienen la obligación
de aceptarlo.
TÍTULO V
CLASES DE DIVISIÓN Y PARTICIÓN
438. CLASIFICACIÓN
La legislación y la doctrina establecen dos clases de división y parti-
ción: la extrajudicial y la judicial.
439. LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN EXTRAJUDICIAL. Denominada tam-

bién convencional. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico civil la
extinción de la copropiedad se puede llevar a cabo mediante el acuerdo de
todos los condueños. La regulación positiva de la partición convencional se
halla prevista en el numeral 986 del Código Civil., instituyéndose como una
34. ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. I, p. 118.

modalidad de ésta la partición convencional especial (artículo 987 del Códi-

go Civil). Veamos:
440. PARTICIÓN CONVENCIONAL O VOLUNTARIA. Aquí rige el princi-

pio que la partición voluntaria la realizan los copropietarios con capacidad
para disponer sus bienes. Durante el vigor de la copropiedad los copartícipes
ejercen las más amplias facultades sobre la cuota ideal que les corresponde
(artículo 977 del Código Civil) e incluso sobre el bien común en conjunto
(artículos 971 y 979 del Código Civil), de igual modo también pueden proce-
der con la disolución de la copropiedad por acto convencional unánime. En
el supuesto de no existir entre los condueños el acuerdo pleno sobre las asig-
naciones de las partes materiales del bien común para cada copropietario,
pueden acordar o convenir someter la partición a un acto de sorteo (artículo
986 del Código Civil), el cual debe constar por escrito y bajo firma de todos
los copropietarios, y para darle mayor seriedad al acto de la partición por
sorteo puede participar un notario público dando fe del sorteo. Para la apro-
bación de la partición convencional, los copropietarios deben estar en el ple-
no goce de sus facultades de ejercicio de sus derechos.
Mientras exista comprensión y el concurso unánime de los copropieta-
rios de hacer la división y partición del bien común ad consensu, se puede
hacer uso de la forma que más convenga a los intereses comunes, toda vez
que en esta clase de división y partición opera la libertad y la autonomía de
la voluntad, mientras haya unanimidad. Producida la división y partición
convencional o voluntaria se tangibilizará en un acto jurídico, como la ex-
presión de la voluntad de los interesados con plena capacidad o mediante
sus representantes legales. Esta clase de división y partición obviamente
tiene como objeto la liquidación de la copropiedad, y la fuente siempre será
el ejercicio de la libertad que haga posible la expresión de la voluntad de
los copropietarios.
La división y partición voluntaria o extrajudicial en el ámbito del dere-
cho sucesorio, se produce cuando todos los sucesores o herederos gozan
de plena capacidad y se ponen de acuerdo en llevar adelante la división y
partición mediante escritura pública, esto es, si los bienes se encuentran
registrados en los registros públicos; pero si no lo está, será suficiente la
constitución mediante documento privado de fecha cierta, con las firmas
legalizadas por notario público. Esta es la formalidad que la ley exige para
la partición convencional (artículo 853 del Código Civil). La norma estable-
ce que será suficiente en documento privado con firmas notarialmente le-
galizadas. Sin embargo, la recomendación es que la división y partición
convencional, en todos los casos, en lo posible se constituya por escritura
pública.
441. PARTICIÓN CONVENCIONAL ESPECIAL O PARTICIÓN CONVEN-

CIONAL CON TRÁMITE JUDICIAL. Esta modalidad no deja de ser par-
tición convencional o voluntaria por operar sustancialmente en base al acuer-
do unánime de los copropietarios. En está clase de división y partición
existen uno o varios copropietarios incapaces —menores o mayores de
edad—, o que hayan sido legalmente declarados ausentes; por lo que se
requiere de la concurrencia de todos los copropietarios directos y, en todo
caso, de los representantes legales de quienes no tengan la capacidad exigi-
da o estén legalmente declarados ausentes, para cumplir con la unanimidad
que la ley exige.
441.1. Presupuestos. En la operatividad de la partición convencional

especial, debe tenerse presente lo siguiente:
1. El acuerdo unánime. Requerido para terminar con la indivisión del
bien común.
2. La presencia del copropietario incapaz (mayor o menor de edad) o
del que ha sido declarado ausente. Que será a través de los representantes
legales. Si este presupuesto concurre, la partición convencional se someterá
a la aprobación judicial, para lo cual se presentará la documentación si-
guiente:
2.1. La tasación de los bienes por peritos idóneos (profesionales), aún
cuando la ley sólo expresa que puede ser por un tercero.
2.2. Dicha tasación debe ser con firmas legalizadas por Notario, si el
tasador es un tercero; pero si éste tercero es profesional, no es necesaria
dicha legalización, tanto más, que el juez o la parte puede pedir que el
perito concurra al juzgado a reconocer su informe pericial.
2.3. Se debe adjuntar a la solicitud el documento (acta) en el cual cons-
te el acuerdo unánime de los copropietarios y del representante del incapaz
o ausente, para extinguir la copropiedad mediante la división y partición.
Este documento debe estar firmado por todos los copropietarios directos y
los representantes legales del incapaz o del ausente. Si existiera un menor
de edad de conformidad con el artículo 448, inciso 2, del Código Civil, sus
padres requerirán la autorización judicial para hacer partición extrajudicial.
¿Se puede prescindir de la tasación? Sólo cuando el objeto tenga coti-
zación en la bolsa o mercado análogo, o en su caso, que tenga valor deter-
minado para efectos tributarios (declaración jurada de auto avalúo).La vía
procesal que corresponde a la aprobación de la partición convencional es-
pecial es la del proceso no contencioso (Primera Disposición Modificatoria
del Código Procesal Civil, artículo 786), en el cual deben intervenir el re-
presentante del Ministerio Público y del consejo de familia, siempre que

éste se haya constituido.
442. DIVISIÓN Y PARTICIÓN JUDICIAL

De todo lo tratado hasta aquí sobre la copropiedad, sin duda, ha que-
dado evidenciado que no se trata de una institución dominada por la per-
petuidad, pese a tener origen en la propiedad, sino por su temporalidad.
Por consiguiente, la extinción o liquidación del estado de copropiedad se
puede producir en cualquier momento, y es cuando surge el derecho del
copropietario para hacer uso del derecho de acción, para provocar la activi-
dad jurisdiccional del Estado, cuando la división y partición extrajudicial
ha fracasado, y no queda sino el medio judicial.
La división y partición —actio communi dividendo— emana de la norma
contenida en el artículo 992.1. del Código Civil, armonizada con la obliga-
toriedad de la partición que establece el artículo 984 del mismo Cuerpo
legal; toda vez que ninguno de los condueños del bien común puede estar
compelido a mantener contra su voluntad sus derechos patrimoniales en un
estado de indivisión indeterminado.
443. ¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN?

La división y partición judicial tiene lugar cuando el o los copropieta-
rios deciden someter la división de sus derechos y la partición del bien
común a la autoridad jurisdiccional, en armonía con los artículos 854 y 984
del Código Civil; por lo que, de manera específica podemos colegir que la
legitimidad activa —legitimatio ad caussam— para accionar con la pretensión
de división y partición, corresponde:
1. A cualquiera de los copropietarios (basta que uno de ellos accione o
sus herederos).2. Al acreedor de cualquiera de los copropietarios.
Obviamente la división y partición será sometida a la autoridad judi-
cial cuando no exista unanimidad para hacerla convencionalmente o exista
heredero o copropietario incapaz o ausente. Donde no hay unanimidad de
voluntades entre los copropietarios implícitamente existe oposición y debe
someterse a la decisión judicial.
En lo que corresponde a la copropiedad emergida de la sucesión here-
ditaria, se halla regulada expresamente en el Libro IV, Derecho de sucesio-
nes, artículo 854 del Código Civil. Si no existe régimen de indivisión la
partición judicial de la herencia corresponde a:
1. Cualquiera de los coherederos. 2. Cualquier acreedor de la sucesión
o de cualquiera de los herederos.
La división y partición judicial de la herencia y la copropiedad en

general se tramitan en la vía del proceso abreviado (Cuarta Disposición
Final, inciso 1, del Código Procesal Civil, y conforme a los artículos 486 a
494 del mismo Código).
Resulta oportuno preguntarnos ¿cuándo la división y partición de la
herencia es obligatoria? Responderemos indicando los casos siguientes:
1. Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante. 2. Cuan-
do hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes se
haya dado posesión temporal de sus bienes (artículo 855 del Código Civil).
Esta liquidación de la copropiedad hereditaria es por imperio de la
ley, y es en la vía jurisdiccional.
444. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRETENSIÓN DE DIVISIÓN Y

PARTICIÓN (CALIFICACIÓN PROCESAL)
Nos interesa tratar la división y partición como pretensión, que la con-
sideramos tributaria de nuestro propósito de orden práctico y teórico en
vinculación al manejo jurisdiccional de dicha pretensión. En consecuencia,
procesalmente la división y partición es pretensión:
1. Mixta (real y personal). En la doctrina existen hasta tres posiciones.
1.1. Que es de naturaleza real, por tener como objeto bienes determi-
nados y de existencia corporal, sobre los cuales necesariamente debe recaer
la partición material del bien común, y que la copropiedad es una especie
muy singular del derecho real de propiedad en general.
1.2. Que la pretensión de división y partición es de naturaleza perso-
nal, porque en su ejercicio no está en debate propiamente la copropiedad
sobre el bien común, sino las obligaciones de los demás copropietarios a la
división y partición del bien común. A nuestro juicio esta posición no tiene
mayor trascendencia.
1.3. Que la división y partición no es sino de naturaleza mixta. Esta
posición, nos parece, aun con la prevalencia de lo real, la más cercana a su
naturaleza jurídica. Al respecto Borda, dice que en los textos del corpus iuri,
se enunciaba como acciones mixtas la de communi dividundu (división de las
cosas comunes), familia erciscundae (división de la herencia) y finium
regundorum (deslinde), sin embargo, dice el autor, que el derecho moderno
ha repudiado esta categoría de acciones mixtas que no tienen verdadero
contenido ni consecuencias jurídicas. Pero, la doctrina de manera general
reconoce la existencia de las pretensiones (acciones) mixtas.
No cabe duda que la división y partición tiene como objeto bienes
corporales determinados —propios a los derechos reales—, pero también
no se puede descartar que los copropietarios tienen la obligación de extin-

guir la copropiedad, basta que lo pida un copropietario o el acreedor de
uno de ellos (existe el vínculo jurídico obligacional entre copropietarios o
con el acreedor de uno de ellos, propio al derecho personal). Sin descartar
la naturaleza personal de la división y partición, menos su preponderante
connotación real, se debe concluir que se trata de una pretensión que com-
parte de lo real y personal, por tanto, es mixta.
2. Declarativa. Por principio toda pretensión tiene por objeto mediato
una sentencia que la declare fundada o infundada. En la división y parti-
ción debe declararse sobre la división del derecho de propiedad que a cada
copropietario le pertenece, en armonía a la proporción de su cuota-parte.
3. De condena. Los copropietarios tienen la obligación de dar, asignando
materialmente la parte que le pertenece al copropietario, y la obligación de
hacer consistente en el otorgamiento del contrato de transferencia o de adjudi-
cación recíproca (permuta) teniendo como objeto la parte material que les co-
rresponde según la decisión jurisdiccional o mediante escritura pública suscrita
por todos los copropietarios, previa aprobación por la autoridad judicial. En
suma, la pretensión que nos ocupa es de condena en cuanto la resolución final
estimatoria que le recaiga ordenará la partición material del bien común en la
proporción o porcentaje que se ha determinado la división del derecho de
copropiedad que cada condueño ostenta. Existe entre los copartícipes obliga-
ciones de dar y de hacer, que funcionan del uno al otro (permutantes).
4. Imprescriptible. La pretensión de división y partición por mandato
legal (artículo 985 del Código Civil), es imprescriptible extintiva y
adquisitivamente entre los copropietarios y sus sucesores. Ya se ha dicho,
transcurra el tiempo que transcurra la división y partición, es imprescriptible.
La imprescriptibilidad de los derechos y las obligaciones, debe estar expre-
sada en la ley, por razones de su legalidad, la que es también considerada
como una de las característica de la pretensión que nos ocupa.
5. Transmisible (inter vivos y mortis causa). La pretensión en estudio es
transmisible entre vivos o por acto jurídico, y por el hecho de la muerte a
los herederos que acrediten la plena vocación sucesoria. Los herederos
pueden apersonarse en el proceso en lugar de su transferente o causante.
6. Patrimonial. La copropiedad es todo un derecho real principal con sede
extraordinariamente tratada dentro del mundo de los derechos patrimoniales.
Es patrimonial por su propio contenido económico, por tanto, es transmisible.
7. Principal. La división y partición preponderantemente es pretensión
principal, y se tramita en la vía del proceso abreviado, de conformidad con
la Cuarta Disposición Final, inciso 1, del Código Procesal Civil.
8. Civil. La regulación de la copropiedad, y específicamente de sus

causales de extinción, por el Código Civil, está elaborada básicamente para
la copropiedad de los bienes inmuebles de naturaleza urbana. El codificador
al pretender involucrar normativamente la materia agraria en el Código
Civil, ha provocado —como dice DE LOS MOZOS35, refiriéndose al Código
Civil español— su «agrarización». Nuestros civilistas, ni por asomo ad-
vierten este fenómeno, porque sencillamente no están enterados del ius
proprium de la agricultura: el Derecho agrario.
9. Agraria. En materia ius agraria se habla de la copropiedad agraria,
posesión agraria, propiedad agraria, empresa agraria, contrato agrario, cré-
dito agrario, etcétera; porque tienen como objeto un bien inmueble desti-
nado a las actividades agrarias, las que no pueden tener regulación positiva
en el Código Civil, sino mediante leyes especiales agrarias (Decreto Legis-
lativo 653, Decreto Supremo 0048-91-AG., leyes 26505, 26597, etc.). El
Codificador de 1984, nunca pensó que el Código Civil era la normatividad
también destinada a la regulación de la agricultura, menos pensó en el suje-
to cultivador o criador (empresario agrario). Regular los derechos reales
agrarios con la normatividad del Código Civil —no tiene como objeto de
estudio ni contenido la agricultura (actividades agrarias)—, es simplemen-
te acientífico; sin que esto quiera negar que como norma de derecho común
el Código Civil es de aplicabilidad supletoria en el derecho agrario, es más,
lo es en todo el sistema jurídico nacional (artículo IX del Título Preliminar
del Código Civil).
La copropiedad nacida de la ley como derecho real, en materia agraria,
tiene como contenido (esencialmente) las actividades agrarias; pues de la
constitución de la copropiedad nace la empresa agraria. Ahora bien, si se
trata de la copropiedad agraria y de su extinción mediante la pretensión de
división y partición, ésta no deja de tener naturaleza agraria, aun cuando
esté sometida asistémicamente a la regulación del Código Civil, que no pue-
de modificar la propia naturaleza de las cosas u objetos agrarios, menos la de
las actividades agrarias en general. Por todo ello y mucho más, con gran
sabiduría los italianos BOLLA y CARROZZA, proclamaron en el mundo jurídico
35. DE LOS MOZOS, José Luis, Estudios de derecho agrario, Tecnos, Madrid, 1972, pp. 39-40, «ha
propósito del derecho agrario, dice F. DE CASTRO y en última relación con el plantea-
miento que nos ocupa, tratando de lo que podríamos llamar la agrarización del Derecho
civil codificado, afirmando que entendido así este renovador derecho agrario no es una
salida de tono sino que al dar con el tono apropiado a la regulación agraria descubre lo
desentonado del Derecho común vigente. Lo que importa, no sólo como orientación de
la política legislativa, sino también para la interpretación jurídica», ibídem.
agrario, que, «el Derecho agrario es el ius proprium de la agricultura» (dere-

cho propio de la agricultura). No olvidemos que si hablamos de pretensión
civil, laboral, penal o agraria, es por la información de la materia.
Para finalizar este breve comentario, tenemos dos preguntas para de-
jarlas como reflexión: ¿el Código Civil está elaborado para regular jurídica-
mente la agricultura? y ¿en el plano científico el derecho civil tiene como
objeto de estudio la agricultura?
445. ¿CÓMO OPERA LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN JUDICIAL?

La división y partición llevada a cabo por el acuerdo de voluntades,
resulta la más idónea; sin embargo, no siempre los copropietarios se ponen
de acuerdo de manera unánime para llevarla adelante convencionalmente,
es aquí cuando surge la división y partición judicial, que también es posible
llevarla a cabo aún cuando hayan condueños ausentes o incapaces. En con-
secuencia, la pretensión de división y partición como la tenemos calificada,
presenta algunas particularidades en su operatividad procesal, las que se
presentan como sigue:
1. Si no existe unanimidad para la partición como dispone el artículo
986 del Código Civil, cualquiera de los copropietarios o el acreedor de
cualquiera de ellos puede accionar judicialmente con la pretensión de divi-
sión y partición como faculta el artículo 894 del Código citado, con el obje-
to de poner solución al problema de la indivisión en la que se encuentra el
bien común.
2. En la demanda se debe expresar el título con el que se pretende la
división y partición de bienes. Debe tratarse de título fehaciente que acre-
dite la existencia real de la copropiedad de bienes muebles o inmuebles,
debidamente determinados.
3. La vía procesal que corresponde es la del proceso abreviado (Cuarta
Disposición Final, inciso 1, del Código Procesal Civil).
4. La partición es básicamente una operación matemática, que requiere
de la presencia de un perito (ingeniero civil o arquitecto), para los bienes
urbanos, y para los bienes destinados a la agricultura, debe ser de la espe-
cialidad, por ejemplo, un ingeniero agrónomo.
5. La operación pericial es un elemento importante que debe guardar
coherencia con los títulos de propiedad de los bienes sometidos a la copro-
piedad. La pericia debe comprender:
5.1. Los planos perimétricos y de ubicación, levantados en la escala
que corresponda, conjuntamente que las memorias descriptivas. Los que
deben ser ofrecidos y actuados oportunamente.
5.2. Los planos individuales de cada lote o fracción —que a cada co-
propietario le corresponda— de acuerdo con la proporción de las cuotas
ideales; acompañados de las respectivas memorias descriptivas-individua-
les. Toda esta documentación técnica constituye el elemento ilustrativo para
el juez, que en el caso concreto de la liquidación de la copropiedad cobra
importante ingerencia.
6. Debe procederse previamente a la deducción de los gravámenes
comunes, con relación a las participaciones del copropietario, en cuanto si
tiene alguna limitación por los actos que pudo haber realizado el copropie-
tario sobre la cuota ideal de la que es propietario.
7. Efectuadas las operaciones periciales que determinan las proporcio-
nes de las adjudicaciones materiales para cada copropietario, deben ser
sometidas a las observaciones de los interesados.
8. La división no sólo se concreta a la determinación del porcentaje
que le corresponde a cada copropietario, sino adquiere importante inge-
rencia junto a la operación técnico-pericial, en el momento de la partición
efectiva, materialmente hablando (del bien).
446. FORMALIDAD Y CAPACIDAD EN LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN
446.1. Formalidad.- La división y partición tiene como objeto la extin-

ción de la copropiedad, que debe hacerse efectiva con la partición material
del bien común. Para esta efectividad necesariamente se requiere de la for-
malidad que deben observar los interesados en la elaboración de los títulos
de propiedad (permuta). Estamos hablando del acto jurídico traslativo de
propiedad, sin olvidar que para nosotros, la partición es la operación de
dar lo que le pertenece materialmente a cada condueño como consecuencia
efectiva de la división del derecho de copropiedad —que lo extingue defi-
nitivamente—; de lo que resulta que el efecto jurídico sustancial de la divi-
sión y partición es la transformación de la propiedad indeterminada en
propiedad determinada. No es como algunos dicen, que la partición es un
acto traslativo de dominio, para nosotros es el hecho real, efectivo de frac-
cionar el bien común en la parte que a cada copropietario le corresponde.
Es en definitiva (la partición) el hecho real de partir el bien en la propor-
ción del derecho abstracto que tuvo el copropietario.
En la extinción jurisdiccional de la copropiedad se va tener que llegar
a la operación material de la partición del bien común, como el objetivo de
la pretensión de división y partición —declarada fundada en sentencia u
otra forma especial de conclusión del proceso— y sobre la base de la divi-
sión que fue ya determinada con antelación a la partición. De tal manera
que se procederá con el acto jurídico traslativo de propiedad —acuerdo

consensual y conmutativo entre los copartícipes—, en el que cada
interviniente tiene la situación de transferente y adquirente, igual como
opera en el contrato de permuta. Es a este acto jurídico traslativo de pro-
piedad al que hace alusión el artículo 983 del Código Civil, que dice, «por la
partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que
tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le
ceden en los que se le adjudican». Esta disposición guarda correlación con
el numeral 1602 del Código en mención, cuando expresa: «Por la permuta,
los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de
los bienes». Este acto jurídico patrimonial de naturaleza contractual a su
vez se rige, en todo lo que le sea aplicable por las disposiciones de la
compraventa (artículo 1603 del Código Civil).
Como consecuencia de lo antedicho conviene armonizar la disposición
en mención con la jurisprudencia —sobre la permuta—, siguiente: «La per-
muta es un contrato bilateral y conmutativo como la compraventa por el
cual se promete una cosa o derecho a cambio de otra, diferenciándose de la
compraventa en que no hay precio pero ambos contratantes son propieta-
rios de los bienes a permutarse. Por consiguiente en la permuta rigen las
disposiciones de la compraventa en lo que le sean aplicables» (expediente
Nº 1338-94, La Libertad36). En la ejecutoria debió decirse con precisión «...
por el cual se transfiere...», en vez de, «... se promete...».
¿El Código Civil establece la forma en la que debe constar la transfe-
rencia a la que están obligados en otorgarse recíprocamente los copropieta-
rios? Sencillamente no existe disposición alguna. La traslación de la propie-
dad debe verificarse como contrato de permuta, sometido a las reglas de la
compraventa, de tal modo que resulta lógico pensar que la forma contrac-
tual podría ser por escrito, pues la compraventa ni la permuta requieren de
forma especial o de solemnidad, son actos ad probationem.
De lo anterior se desprende que la división y partición se va trasuntar
en un contrato que puede ser bajo la denominación de división y partición
y adjudicación en propiedad de fracción o parcela. Se deben observar las
reglas de la permuta (artículo 983, 1603 del Código Civil), la que a su vez
está sometida a las disposiciones de la compraventa. La ley —como se ha
dicho— no exige ninguna formalidad o solemnidad para su validez. Se tra-
ta de una transferencia que se perfecciona ad consensus (en inmuebles) y con
la tradición (en muebles).
36. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles 1993-1996, p. 428.

Por consiguiente, los interesados pueden usar la forma que juzguen

conveniente, como dispone el artículo 143 del Código Civil. El acto puede
ser celebrado por documento privado, con las firmas legalizadas por Nota-
rio, o en su caso, nada prohíbe, que sea por escritura pública, para rodear al
acto de publicidad notarial o registral (con las posibilidades de su inscrip-
ción en los Registros Públicos, en garantía frente a terceros).
446.2. Capacidad.- Si entendemos que la división y partición concluye

con la partición material del bien común, y que la transferencia es por acto
jurídico traslativo de propiedad individual para cada copropietario (per-
muta), las partes intervinientes requieren tener la capacidad plena para el
ejercicio de sus derechos por sí mismos, como también lo requieren para
toda transferencia o adquisición de bienes inmuebles. Si existieran menores
de edad o incapaces mayores de edad, estos intervendrán mediante sus
representantes legalmente constituidos.
En la partición convencional o en la judicial, la transferencia es de un
bien determinado, que documentalmente tiene la naturaleza jurídica de un
acto jurídico —contrato de permuta—; de ahí que las partes deben obser-
var los requisitos que exige la ley para la validez de todo acto jurídico
(artículo 140 del Código Civil). Si el copropietario interviene mediante
mandato especial, tiene que observar que el encargo sea indubitable y ad
literam, sin perder de vista el artículo 156 del Código Civil, porque en la
permuta se dan actos de disposición de la propiedad del representado; por
consiguiente, el poder que se confiere debe constar en escritura pública,
bajo sanción de nulidad.
TÍTULO VI
PACTO DE INDIVISIÓN.- MEDIANERÍA
447. PACTO DE INDIVISIÓN
448. PREMISA.- El artículo 984 del Código Civil impone a los copropieta-
rios la obligación de realizar la división y partición sea convencional o judi-
cialmente, cuando cualquiera de ellos o el acreedor lo pida. Se advierte que
la norma es de orden público y por ende imperativa, pero adquiere este
carácter sólo cuando uno de los copropietarios o su acreedor pida la extin-
ción de la copropiedad. Si esto sucediera ninguno de los copartícipes po-
dría sustraerse de la liquidación de la copropiedad. Este mismo derecho
ostenta cada copropietario para proceder con la extinción de la copropie-
dad; sin embargo, cada uno de ellos o ya en conjunto, tienen que velar por
los intereses comunes, decidiendo, por ejemplo, sobre la permanencia de la
copropiedad al mantenerla en un estado de indivisión (pacto de indivisión)
por un plazo no mayor de cuatro años continuados.
Aparentemente se podría pensar que las disposiciones legales son con-
tradictorias, por un lado se deja en amplia libertad a los copropietarios
para liquidar la comunidad (artículo 984 del Código Civil), pero de otro
lado, de conformidad con el artículo 993 del Código Civil, se posibilita
hacer indiviso el bien. Esa aparente contradicción es inexistente, y así lo
demuestra la propia realidad, v. gr., si el bien objeto de la copropiedad está
destinado a actos de renta muy provechosa para los interesados, por tanto,
se requiera de su permanencia como indiviso; o ya porque el precio del
bien común en el mercado es inconveniente, y se requiere esperar un tiem-
po prudencial; o en el caso de existir un menor de edad próximo a adquirir
la mayoría de edad, etc., razones que pueden someter la copropiedad a un
pacto de no división y partición, por el plazo legal que no exceda de los
cuatro años, como dispone la norma señalada, cuyo tenor es: «Los copro-
pietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de
cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente (…)».
En el acuerdo de indivisión que haya omitido fijar el plazo legal, se
presume de pleno derecho que dicho plazo es de cuatro años. La constitución
del acuerdo de indivisión, para que produzca efectos contra terceros, debe
inscribirse en el registro correspondiente; sin embargo, en el supuesto que
posteriormente mediaran circunstancias graves entre los cotitulares, el juez
puede ordenar la partición antes del vencimiento del plazo señalado por la
ley. El pacto de indivisión37, por la propia naturaleza de la copropiedad, no
puede tener una duración ilimitada, porque sería negarle el derecho de pedir
o exigir la extinción de la copropiedad al condueño, que tiene la facultad para
hacerla en cualquier momento. Estas razones han hecho que el pacto de indi-
visión tenga permanencia en el tiempo, mediante plazos cortos susceptibles
de ser renovados cuantas veces lo consideren los copartícipes.
37. Véase CASTAÑEDA, J. E., señala que «no existiendo pacto, la partición la puede solicitar
uno de los copartícipes, el acreedor de cualquiera de ellos, el cesionario de las accio-
nes y derechos de alguno de los condóminos, el sucesor universal de uno de los
porcionistas. Habiendo pacto de indivisión la partición no podrán solicitarla los
condóminos ni sus sucesores a título universal, aunque no estuviere registrada. Nin-
guno de ellos puede invocar la calidad de tercero, lo que no ocurre si se trata de un
acreedor, que si es tercero, o del adquirente a título oneroso que adquiere la cuota
ignorando la existencia del pacto», Instituciones del derecho civil - los derechos reales, t. I,
449. DEFINICIÓN. Consiste en el acuerdo o pacto unánime de los copro-

pietarios con el objeto de mantener el bien común en estado de indivisión
por el plazo establecido en la ley, para cuyo efecto deben suscribir todos
los copropietarios el acto jurídico de constitución, el cual a su vencimiento
puede ser renovado si subsiste la unanimidad y por las veces que conven-
ga. Se trata de una definición que se explica en base a los elementos que
integran la figura jurídica del pacto de indivisión.
Para ZENATTI, el pacto de indivisión «es un estado que funciona como
antecámara de la partición. Esta última es deseada por el copropietario,
dado que su derecho de propiedad está en gran parte paralizado por los
derechos de los demás condóminos». En efecto, la indivisión es un estado
antelado a la división y partición que los copropietarios pueden decidir
libremente adoptarla. En la generalidad de los casos se justifica mantener
el bien común en un estado de indivisión por el plazo que la ley señala con
el propósito de proteger la propia naturaleza del bien o los intereses de los
copropietarios, es decir, cuando por en medio se trata de un negocio que
hay que proteger o que la partición pueda afectar el valor económico del
bien, etc.
450. ELEMENTOS DEL PACTO DE INDIVISIÓN. Los elementos constitu-

tivos del pacto o acuerdo de indivisión del bien común, son:
1. La existencia de la copropiedad.- La copropiedad entendida como la
presencia de una pluralidad de titulares sobre un determinado bien me-
diante cuotas ideales, pero con la potencialidad de ser transformada en
propiedades individuales, se origina o es creada por acuerdo contractual o
por el hecho de la muerte (artículos 844 y 845 del Código Civil), como
también por imperio de la ley; de tal suerte que la preexistencia de la co-
propiedad debidamente constituida o creada en una de las formas aludi-
das, es el elemento esencial para que haya pacto de indivisión entre los
condueños, con el objeto de mantener por un plazo legal la indivisión del
bien común. Donde hay copropiedad es susceptible el pacto de indivisión.
p. 513. Cfr. SOMARRIBA UNDURRAGA, Manuel, Indivisión y partición, Editorial Jurídica de

Chile, 1987, pp. 73-78; MARIANI DE Vidal, M., ob. cit., t. 2, p. 141, explica sobre la
indivisión forzosa, en el sentido de que según el artículo 2693 del Código Civil
argentino, puede nacer de una estipulación «válida y temporal de los condóminos».
Si bien los condóminos no pueden renunciar indefinidamente al derecho de pedir la
partición si pueden «convenir la suspensión de la división por un término que no
exceda de cinco años [nuestro Código establece en cuatro años, renovables las veces
que acuerden los copropietarios (artículo 993)] y de renovar todas las veces que lo
juzguen conveniente», ibídem.
2. El acuerdo unánime de los copropietarios.- Los copropietarios, para cele-

brar el pacto de indivisión, tienen que tocar los intereses y la voluntad de
cada uno de ellos; lo que nos indica, que estamos frente a un acto de natu-
raleza consensual y de disposición. Lo que implica que se requiere del acuer-
do unánime de todos los copropietarios para constituir el pacto de indivi-
sión (artículo 971 del Código Civil), que no deja de ser acto de disposición
de los copropietarios. El Código Civil, guarda silencio sobre cómo debe
operar la decisión para llevar adelante el pacto de indivisión; pero basta un
razonamiento lógico para establecer que se requiere del acuerdo unánime
de los copropietarios, pues la sola oposición de uno de ellos, impedirá el
pacto de la indivisión. El acuerdo o pacto de indivisión está relacionado
con la capacidad de los copropietarios y de sus representantes.
Durante la vigencia del pacto de indivisión puede surgir el caso si-
guiente, que el pacto haya sido celebrado por el representante del incapaz,
por el plazo de cuatro años, pero a los dos años de transcurrido dicho
plazo, el incapaz adquiere la mayoría de edad, es decir, cesó la incapacidad
y desde luego la representación. La pregunta es, ¿el copropietario que dejó
de ser incapaz estará obligado a respetar el plazo pactado? Desde luego
que sí, porque el plazo estipulado contractualmente debe ser respetado por
el que dejó de ser incapaz, por razones de seguridad jurídica y porque el
contrato no puede tener efectos retroactivos. Se debe respetar lo que en su
momento tuvo plena validez.
3. El plazo legal.- La duración del pacto de indivisión se halla prevista
expresamente en el artículo 993 del Código Civil, que establece que dicho
pacto es, «... por un plazo no mayor de cuatro años...», implícitamente se
tiene que los años son continuados, y que no se trata de un plazo ilimitado,
sino determinado; otra cosa es, que puede ser renovado cuantas veces con-
venga a los copropietarios, pero una vez que se haya cumplido el plazo
original o el renovado.
¿Qué pasa si los copropietarios desean, dentro de la vigencia del plazo
estipulado, convenir otro plazo por igual periodo, o es necesario esperar la
conclusión del plazo pactado? La respuesta podemos ordenarla de la mane-
ra siguiente:
1. Sabemos que el plazo no puede ser mayor de cuatro años como
establece la ley —es plazo legal—, pero es susceptible de ser renovado por
otro igual. Aquí no se advierte problema alguno. Se puede proceder con la
renovación del pacto sin ningún inconveniente.
2. Sin embargo, si se pretende la renovación del plazo estando en vi-
gencia el primigenio pacto de indivisión, como se halla formulada en la
pregunta; se tiene dos posiciones: 2.1. Algunos autores, como CLARO SO-
LAR38 , se inclinan por una respuesta afirmativa, pero advirtiendo que el
nuevo plazo se computaría desde el momento en que se acuerda, y no,
desde que venza el que se estipuló primero.
2.2. En cambio otros como SILVA BASCUÑAN39, tiene opinión contraria, y
estiman que ello no es posible atendiendo a que la renovación según la letra
de la ley sólo es posible cuando previamente haya vencido el plazo de cinco
años (refiriéndose al artículo 1317 del Código Civil chileno, en el nuestro es
el artículo 993, que establece un plazo no mayor de cuatro años).
Entendemos que el artículo 993 del Código Civil, contiene una norma
prohibitiva al regular el plazo del pacto de indivisión, con no más allá de
cuatro años continuados, siendo así, debe previamente cumplirse el plazo,
sea en el máximo legal de cuatro años o menor a él. En todo caso, se puede
nuevamente pactar, pero respetando que se concluya el plazo estipulado, y
luego volver a pactar renovando el plazo por el legal o uno menor, como si
se tratara del primer pacto. La ley dice «renovar», que literalmente signifi-
ca hacer como de nuevo algo, o volver a su primer estado. La ley no habla
de prorrogar el plazo, que se entiende como extensión de tiempo (o del
plazo).
Respondiendo a la pregunta formulada líneas arriba, para nosotros,
debe concluir previamente el plazo pactado para la indivisión, y concluido
sea, se puede proceder con su renovación por otro igual o menor a los
cuatro años. La renovación no acumula plazos; en cambio, la prorroga sí
acumula los plazos, por ejemplo, de treinta a cuarenta y cinco días, aquí sí
hay prorroga, pero no hay renovación —y la ley habla de renovación—.
Prorrogar no es renovar.
La renovación implica nuevo acuerdo o contrato, si se «renueva» el
pacto antes de que concluya el plazo pactado, se estaría transgrediendo lo
expresado en el dispositivo citado; además, con la «renovación» se estaría
pactando la indivisión de manera indirecta más allá de los cuatro años, por
ejemplo, si se pactó por cuatro años y transcurrido tres años sobreviene la
llamada «renovación» por cuatro años más, se tendría una acumulación
continuada de siete años, prohibida por la ley. ¿Qué pasa si en el acuerdo
de la indivisión no se ha establecido el plazo? La respuesta está en la segun-
da parte del artículo 993 del Código Civil, por el que se presume de pleno
38. CLARO SOLAR, Luis, La porción conyugal, la comunidad de bienes y un fallo de casación, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lima, t. XVII, p. 50.
39. SILVA BASCUÑAN, Marcos, La partición de bienes, Santiago de Chile, 1948, p. 10.
derecho (iure et de iure) que es sólo por cuatro años, aún cuando se haya
pactado por un periodo mayor,
451. FORMA DE CONSTITUCIÓN. La constitución del pacto de indivisión

del bien común, adquiere la formalidad registral en garantía de terceros,
así se desprende del tercer parágrafo del artículo 993 del Código Civil,
cuando dice: «Para que produzca efectos contra terceros, el pacto de indivi-
sión debe inscribirse en el registro correspondiente». La inscripción, en los
Registros Públicos, de la permuta, la compraventa, el acuerdo de indivisión
del bien común, etcétera, tendrá siempre efectos contra terceros; sin em-
bargo, a nuestro criterio, su perfeccionamiento no está supeditado a la ins-
cripción registral, como no lo están los actos de constitución de la copropie-
dad ni las transferencias con ocasión de la partición del bien común, son
actos ad consensu y ad probationem, por tales razones el artículo 993 del Códi-
go Civil es asistémico.
Por consiguiente, es aconsejable observar que la constitución conven-
cional sea por escritura pública con inscripción registral, o como dice la
misma norma «en garantía frente a terceros». Pero creemos que no es obs-
táculo que el acto jurídico conste sólo en escritura pública, y sin inscripción,
porque puede suceder que el inmueble no se encuentra a priori inscrito, y
desde luego, la constitución no podrá ser inscrita, y obviamente no tendrá
efectos contra terceros; no se puede descartar que se puede celebrar por
escritura pública, y quedar sólo allí, sin que sea inscrita. El acto constitutivo
es ad consensu.
452. LA INDIVISIÓN FORZOSA O PERPETUA
453. PREMISA. En la copropiedad normal rige la regla general de que los

bienes sometidos a la copropiedad son posibles de partición en cualquier
momento y a solicitud de cualquiera de los copropietarios o en su caso del
acreedor de cualquiera de ellos, siendo así, la liquidación de la indivisión
estará latente. Sin embargo, existen situaciones legales por las que el bien
común no puede estar sometido a la división y partición en cualquier mo-
mento; es decir, que no es posible legalmente la liquidación de la copropie-
dad, si ésta está sometida a la indivisión forzosa. Si esta situación se produ-
ce, sin duda se trata de una copropiedad con indivisión forzosa o llamada
perpetua; en ella no procede ninguna división y partición, porque sencilla-
mente se trata de bienes impartibles por la propia naturaleza del objeto que
produce la indivisión, por el destino y la ubicación de los bienes, o por la
propia voluntad de la ley.
Desde luego, un inmueble encerrado o cercado con elementos mate-

riales en su perímetro ofrece seguridad y respeto, y produce la abstención
de ingreso libre por parte de terceros. Nuestro Código Civil no establece
en qué consiste la indivisión forzosa; esta es la razón que nos permite recu-
rrir a la legislación comparada40; así, el artículo 2710 del Código Civil ar-
gentino, dice: «Habrá indivisión forzosa, cuando el condominio sea sobre
cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más
heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno de los
condóminos podrá pedir la división». Se colige, que en la indivisión forzo-
sa hay una copropiedad especial, pues existe un objeto común y una plura-
lidad de personas, con la clara particularidad de no ser posible la división y
partición, como sucede, v. gr., con la medianería.
454. CLASIFICACIÓN. La indivisión voluntaria o temporal emanada del

acuerdo de los copartícipes está sometida a una duración determinada —
fijada por la misma ley—, que legalmente se denomina pacto de indivisión
(artículo 993 del Código Civil). En cambio, las indivisiones originadas por
la ley son forzosas y perennes. El Código Civil —ya lo hemos aseverado—
, no cuenta con una definición legal, ni hace referencia a la indivisión forzo-
sa; sin embargo, de la propia normatividad reguladora de la indivisión
podemos extraer su clasificación, como sigue:
1. La que tiene como fuente la voluntad de los copartícipes, que a su
vez es por pacto o suspensión de la indivisión.
2. La indivisión que emana de voluntad diferente a la de los copropie-
tarios, v. gr., en el patrimonio familiar o la indivisión testamentaria.
3. La que proviene de la ley o denominada indivisión perpetua o for-
zosa. De la cual venimos ocupándonos.
Por consiguiente la pregunta de rigor es, ¿cuáles son los casos de indi-
visión legal? Pueden ser indivisibles por imperio de la ley los bienes comu-
nes sometidos a la medianería (artículo 994 del Código Civil), o la propie-
40. El tratamiento del pacto de indivisión en el derecho civil positivo comparado, citan-
do algunos de los Códigos lo tenemos en el Code Napoleón que innovó en materia de
pacto de indivisión en su artículo 815, al reducir el plazo a cinco años como tope. El
Código chileno en su artículo 1317, inciso 2), establece el plazo máximo para pactar la
indivisión de cinco años. Plazo —de cinco años— adoptado también por los códigos
civiles argentino en su artículo 2693; portugués en su artículo 2185; holandés en su
artículo 1112. Otros Códigos como el español y el suizo han adoptado el plazo de
duración, del pacto de indivisión, de diez años, conforme a sus artículos 400 y 604,
respectivamente.
dad horizontal que tiene una normatividad especial como dispone el artí-
culo 958 Código Civil; veamos:
455. LA MEDIANERÍA
456. FUNDAMENTO. La medianería se hace de utilidad porque propor-

ciona seguridad al bien o propiamente a los medianeros con la determina-
ción física de las líneas colindantes, y hoy más que nunca por la creciente
necesidad de la expansión urbana que exige un armonioso y ordenado de-
sarrollo de los centros poblados, en los cuales los bienes inmuebles, con o
sin edificaciones, requieren estar determinados físicamente a través de sus
límites o linderos. Por estas razones la presencia de la figura jurídica de la
medianería se hace imperativa, aun cuando actualmente crece el hecho de
dotar a cada predio (urbano) de paredes o muros propios o exclusivos del
colindante, por la construcción paralela e independiente de paredes diviso-
rias. Sin embargo en las viviendas populares por cuestiones económicas o
de costo, se siguen y seguirán manteniendo los linderos en base a la
medianería. Comprendemos, además, como fundamento de la medianería,
el costo de los bienes urbanos, que cada vez es de mayor valor pecuniario,
por lo que el inmueble requiere estar perfectamente determinado frente a
los predios colindantes, proporcionando así, seguridad contra invasiones u
ocupaciones clandestinas o de facto. A todo esto se añade el dotar al in-
mueble de ornato y confort, a más de proporcionar orden y seguridad a la
vecindad. En fin, son argumentos que fundamentan la regulación jurídica
de la medianería41, como una modalidad de la copropiedad, pero con indi-
visión forzosa.
457. METODOLOGÍA. La metodología legal adoptada por nuestros códi-

gos civiles (de 1936 y 1984), en materia de medianería, son idóneas, sobre
todo en el de actual vigencia, por su inclusión sistémica (Sub Capítulo VI —
41. Para todo véase MUNDET, Eduardo, «Medianería», en Cuestiones esenciales en derechos
reales, LexNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 79-105. MESSINEO, explica
que, «el muro divisorio existente entre edificios (y formando cuerpo con ellos), se
presume (iuris tantum) común hasta su punto más alto o (en casos de alturas desigua-
les) hasta el punto en que uno de los edificios comience a ser más alto. Igualmente, se
presume común el muro que sirva para dividir patios, jardines, huertos en los cam-
pos. Pero se admite siempre la prueba en contrario. La comunidad del muro, en la
práctica se llama medianería. El fundamento de la presunción de la comunidad de
muro está en la utilidad recíproca de los colindantes, o sea en la economía de gastos
(…)», ob. cit., t. III, p. 537.
artículos 994 a 998—, Medianería; Capítulo V, Copropiedad; Libro V, De-

rechos Reales). Este Código evita confundir la medianería con la servidum-
bre, es decir, la ubicación de la medianería metodológicamente es adecua-
da, independiente del tratamiento normativo de los derechos reales sobre
bienes ajenos a los que pertenecen técnica y teóricamente las servidumbres
(legales o convencionales).
458. NATURALEZA JURÍDICA. Se han elaborado dos teorías para explicar

la naturaleza jurídica de la medianería: una es la que considera a la medianería
como servidumbre legal42 (del Código Civil de 1852); y la otra, la considera
como un modo especial de la copropiedad general o normal. Como modo
especial porque es una copropiedad con indivisión forzosa o perpetua.
42. ROMERO ROMAÑA, E., ob. cit., p. 221-222, considera con acierto, armonizando la doc-
trina y la legislación modernas, que la medianería es un caso de condominio
especial que se diferencia del condominio normal (e incluso de la servidumbre),
en lo siguiente: 1. Por la forma de constitución, ya que lo impone la ley. 2. Por su
duración, el condominio normal concluye por voluntad de cualquiera de los con-
dóminos, mediante la división y partición; la medianería es una situación
permanente, forzosa, a la que no se le puede poner fin, salvo acuerdo, abandono,
o renuncia, cuando no se utiliza la pared. 3. Por las facultades de las que gozan los
propietarios de los predios colindantes. Si bien hay derecho que deben ejercitar
en conjunto, hay también derechos especiales, sui géneris, que cualquiera de los
propietarios de los predios colindantes puede ejecutar. Así, puede por sí mismo
levantar a mayor altura la pared, aunque ello no convenga al vecino. En el condo-
minio normal es necesario el consentimiento de todos para ejecutar alguna obra
de importancia.
Algunas leyes civiles del derecho comparado, como la española, tratan a la mediane-
ría como «servidumbre de medianería», situación que ha sido ampliamente superada,
considerando a la medianería como una indivisión forzosa sui géneris o especial de
indivisión, como bien lo hace notar el profesor ROMERO ROMAÑA, en lo antedicho. En
efecto así también lo hace notar la misma jurisprudencia española, veamos: «En
realidad, la medianería no constituye en rigor técnico una servidumbre, sino una
forma especial de indivisión, tratándose en definitiva de uno de los tipos de comuni-
dad indivisible, pues la comunidad jurídica del muro medianero no puede entenderse
en el sentido de que pertenezca por mitad a cada uno de los propietarios contiguos,
porque la característica es la proindivisión en toda su extensión y espesor» (RDGRN
23-11-32). «La llamada servidumbre de medianería podría calificarse más bien de
condominio en el disfrute o utilización de la pared, siquiera sea sui géneris y espe-
cialmente regulado; situación que lo mismo puede afectar a un muro o pared limítrofe
de dos edificaciones que al cierre o cerca de separación de dos predios rústicos o de
uno rústico con urbano» (SS. 2-2-62 y 5-7-82). Igualmente el Código Civil Chileno se
ocupa de la medianería al hablar de las servidumbres legales; así, aparece definida en
su artículo 851 (servidumbre legal). Esta ubicación ha sido criticada por Claro Solar,
¿La medianería puede ser considerada como servidumbre legal? Aquí

se impone la respuesta negativa. Sencillamente, para desechar la teoría de
la medianería como servidumbre está en establecer que en la primera
(medianería), resulta imposible la presencia de un predio dominante y otro
sirviente; y en la segunda (servidumbre), la imposibilidad de una copropie-
dad ordinaria. Un poco más adelante, para comprender de mejor manera,
esteremos alcanzando las diferencias entre medianería y servidumbre (infra
465); pero no podemos dejar de adelantar que el derecho real peruano, en
materia de medianería, ha adoptado con gran acierto la teoría de la copro-
piedad con indivisión forzosa, que ha sido desarrollada legislativamente
en nuestros dos últimos códigos civiles.
La medianería en algunas legislaciones (v. gr., francesa, chilena, etc.)
es considerada como servidumbre de indivisión; sin embargo, rápidamen-
te podemos advertir que este modo de concebirla nos llevaría a situaciones
erróneas, como pensar que la indivisión forzosa constituye una carga o
gravamen propios de las servidumbres; pues, si existen dos predios conti-
guos divididos por paredes o muros, no implica ni por asomo, la existencia
de un predio dominante y otro sirviente, sino un derecho de copropiedad
especial —ius specialis—. Sobre éste particular en la legislación comparada
—recurrimos al método del derecho comparado, en los casos que nuestro
Código guarda silencio— se hace la diferencia de la manera siguiente: «Los
derechos que en tales casos corresponden a los condóminos, no son a título
de servidumbre, sino a título de condominio» (artículo 2711 del Código
Civil argentino.). Esta hipótesis normativa, de derecho positivo compara-
do, cuando refiere a «tales casos», es con remisión a lo establecido en el
artículo 2710 del mismo Código, que dice: «Habrá indivisión forzosa, cuan-
do el condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios indispensables
al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propie-
tarios, y ninguno de los condóminos podrá pedir la división».
afirmando que no tiene el carácter de tal (servidumbre); véase para todo, en lo refe-
rente a la naturaleza jurídica de la medianería, su obra Indivisión y partición, Editorial
Jurídica de Chile, 1987, pp. 85-88.
En definitiva, la medianería no es servidumbre, sino una copropiedad especial por la
particularidad de ser forzada; es por esto que se la define como la copropiedad con
indivisión forzada que existe entre dos propietarios de los predios contiguos o colin-
dantes con relación a las paredes, murallas o muros que los separan materialmente.
Tampoco hoy se puede pensar, que cada colindante o vecino sea el propietario exclu-
sivo pro indiviso de la mitad del muro separatriz, levantado o construido en su
predio.
459. OPERATIVIDAD EN LA FIJACIÓN DE LA MEDIANERÍA. La

medianería no fue conocida por los romanos, en razón de que por entonces
las construcciones de las casas se hacían dejando espacios libres entre las
mismas. Su aparición legislativa fue ya en la edad media con ocasión del
desarrollo de las grandes ciudades, y de allí pasó a las codificaciones euro-
peas, y posteriormente a los códigos de América Latina. Primigeniamente
fue tomada como servidumbre legal, y posteriormente en nuestro código
como una propiedad especial. Con esta premisa, podemos decir que la pro-
piedad sobre bienes inmuebles, con las limitaciones que la ley impone, otorga
al titular el derecho de disfrute, que encierra el uso y el goce que para ser
efectivos, sin afectar derechos de terceros, requieren de que el bien se en-
cuentre determinado o individualizado físicamente, sin confusiones en sus
límites y bajo el ejercicio del domino sobre la extensión material o física del
inmueble. La medianería debe evitar toda confusión no sólo de los límites
sino de las superficies de los inmuebles colindantes urbanos o de centros
poblados rurales.
Preponderantemente, la medianería se operativiza sobre los bienes
inmuebles urbanos y los centros poblados rurales. El propietario tiene la
necesidad de rodearse de seguridad no sólo personal y familiar, sino tam-
bién sobre el objeto mismo de su propiedad, para cuyo efecto debe proce-
der a cercar o cerrar total o parcialmente el perímetro del área de su pro-
piedad, y aquí es cuando surge la presencia de la medianería.
460. ¿QUIÉNES PUEDEN ESTABLECER LA MEDIANERÍA?

Concomitante a la pregunta del rubro tenemos otra, ¿quién o quiénes
pueden ejecutar la construcción material del muro (o construcción análoga)
en la línea divisoria entre dos predios contiguos? La respuesta presenta las
hipótesis siguientes:
Primera. Cuando uno de los propietarios colindantes decide realizar
por su propia cuenta los cercos, muros o paredes divisorias utilizando el
área de su propio terreno, con todos los gastos económicos que demanda la
construcción, no existe medianería (éste supuesto no es objeto de nuestro
estudio).
Segunda. La medianería existe cuando hay acuerdo entre los propieta-
rios de ambos predios para la construcción del muro o la pared medianera,
sea que uno de ellos aporte el área del terreno y el otro los gastos en la
construcción de los muros o las paredes o viceversa; aquí estamos frente al
establecimiento de una típica medianería.
Tercera. El acuerdo de los colindantes para la construcción de los cer-
cos, muros, etc., debe ser observando exclusivamente que todo el aporte
entre ambos sea al cincuenta por ciento (terrenos, materiales, gastos de mano
de obra, etc.), Todo gasto debe ser en común por ambos propietarios de los
terrenos colindantes. Aquí también se configura típicamente la medianería.
Las alternativas hipotéticas segunda y tercera, pueden ser adoptadas
por los propietarios de los predios, sin mayor inconveniente, porque ofre-
cen equidad y, en esencia, generan la medianería.
461. DEFINICIÓN. El método didáctico, adoptado en el presente trabajo, en-

seña que la definición de un determinado instituto jurídico, por ejemplo la
medianería, debe ser elaborada y propuesta cuando ya se tienen las nociones
generales de la institución objeto de la definición, pues formularla o elaborarla
a priori, no proporciona una integral cognoscencia del objeto de estudio.
Para nosotros hay medianería cuando una pluralidad de personas ejerce
la copropiedad sobre bienes comunes consistentes en cercos, muros, zanjas,
alambrados, paredes o similares, que sirven como hechos materiales divi-
sorios entre predios urbanos (o en el ámbito rural) contiguos o colindantes.
También podemos definirla afirmando que se trata de un modo especial de
la copropiedad que tiene por objeto bienes comunes que separan material-
mente dos predios colindantes con paredes, cercos, zanjas, y otros análo-
gos, en la que participan una pluralidad de personas naturales o jurídicas.
El Código Civil peruano, no contiene un dispositivo que nos alcance
una definición legal de medianería, su regulación se limita a los artículos
994 a 998. Si volvemos nuestra mirada al derecho civil positivo comparado
tenemos el artículo 2717 del Código Civil argentino, que señala: «Un muro
es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas que lo
han hecho construir a su costa en el límite separativo de las dos hereda-
des». La norma señalada nos da a entender claramente que el bien media-
nero es de naturaleza común, entre los propietarios-vecinos.
Existen legislaciones que regulan la medianería como si se tratara de la
servidumbre como lo hace el Código Civil Chileno (artículo 851) e igual-
mente el Código Civil francés (artículo 652). Tratan la medianería junto a la
regulación de la servidumbre, como también lo hizo —en su oportunidad—
nuestro Código Civil de 1852 (artículos 1138 a 1145).
Se critica la regulación normativa de algunos Códigos sobre la
medianería cuando es tratada dentro de las servidumbres, porque todavía
se pretende afirmar, como dice el chileno CLARO SOLAR43, «que la medianería
es una servidumbre que en virtud de ella los dueños de dos predios veci-
43. CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pp. 85-86.

nos, esto es, contiguos o colindantes están sujetos a las obligaciones recí-
procas, se manifiesta algo que en el hecho no es servidumbre, porque la
reciprocidad de esas obligaciones es contraria a la idea de un gravamen
que afecte a uno de los predios en utilidad de otro predio, una limitación
del dominio del propietario de uno de los predios que produzca un benefi-
cio o aumento en el dominio de otro predio». Por su parte SOMARRIVA44,
define que la medianería es «la copropiedad con indivisión forzada que
existe entre los dueños de los predios colindantes respecto a las cercas o
murallas que los separan».
Nuestra definición, líneas arriba, incluye el objeto común y la varie-
dad de cómo se puede materializar el elemento divisorio. Además, es de
resaltar, que nuestra legislación civil cuando se ocupa de la medianería la
involucra en la regulación de la copropiedad como lo hacen, entre otros, el
Código Civil argentino (artículo 2710, 2717) y el Código Civil de Brasil, en
vigencia desde el 11 de enero de 2003, que legisla la medianería en el Libro
III, del Derecho de las Cosas; Capítulo VI, Del Condominio; Sección Segun-
da, Del Condominio Necesario, artículos 1327 a 1330.
462. PRESUNCIÓN DE MEDIANERÍA. La práctica nos ha enseñado que

no se deben confundir los conceptos de pared o muro divisorio, con el de
pared medianera. Se entiende de manera general que el elemento material
que separa dos predios contiguos de naturaleza urbana es la pared o muro
construido con una estructura de cimentación (sub suelo) y sobre cimenta-
ción (sobre suelo), de la cual se erige la pared o muro, en un ancho determi-
nado y sobre toda la longitud (horizontal en línea recta o sinuosa) y altura
(vertical) necesarias.
La pared o muro puede pertenecer sólo a uno de los colindantes, por
encontrarse ubicado en su propio terreno y haber hecho éste todos los
gastos en su construcción, entonces estamos ante una pared independiente
de toda injerencia del otro colindante —ya lo hemos dicho— toma la deno-
minación de pared o muro divisorio, porque no hay copropiedad. Pero si la
44. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, ob. cit., p. 85. CASTAÑEDA, J. E., señala que «al condomi-
nio con indivisión forzosa se le conoce también bajo el nombre de medianería», y
además agrega «que el derecho de cada comunero o copartícipe no está tampoco
materializado, al igual que en el condominio normal; se extiende a toda la pared,
cerco o zanja», ob. cit., p. 523. Lo esencial en la medianería frente a la copropiedad
normal, está en que ésta no se presume, en cambio la presencia de un muro o cerca,
rápidamente nos hace presumir que se trata de medianería; esto es, el muro entre dos
predios contiguos, se presumen comunes, salvo prueba en contrario (iuris tantum).
línea divisoria entre dos predios contiguos está determinada por una pa-
red o muro levantado en terreno de ambos colindantes y construído con el
aporte económico de ambos, entonces estamos ante una típica copropiedad
especial llamada medianería, en la cual los copartícipes tienen derechos y
obligaciones muy peculiares. Sin embargo, toda pared, muro, zanja o cerco,
legalmente se presume que pertenece a ambos colindantes o que es bien
común, mientras no se pruebe lo contrario. Se trata de una presunción legal
iuris tantum, o también conocida como presunción relativa, regulada por el
artículo 994 del Código Civil, en cuanto expresa: «Las paredes, cercos o
zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se
pruebe lo contrario». Si alguien pretende alegar que la pared o muro que
separa dos predios colindantes no es medianera, debe probarlo, y sólo así
se habrá destruido aquella presunción.
463. FUENTES DE LA MEDIANERÍA. Tenemos las siguientes:

1. La ley. Para la ley la medianería es la copropiedad de toda pared,
cerco o zanja que divide dos inmuebles contiguos como medianeros. Son
bienes que pertenecen en común a ambos colindantes; hipótesis que sólo
está supeditada a que se demuestre su falsedad, es decir, con prueba en
contrario —iuris tantum — (artículo 994 del Código Civil).
2. La constitución convencional de la medianería. La medianería también se
puede originar por acuerdo convencional o voluntario entre los propieta-
rios de ambos predios colindantes. El acto voluntario de los constituyentes
de la medianería, ante todo es el ejercicio de la libertad con la que se ejer-
cen ambas propiedades contiguas.
La constitución de la medianería con preferencia puede otorgarse por
escritura pública con el propósito de que sea posible su inscripción en los
Registros Públicos, en garantía frente a terceros. El acuerdo contractual
debe contar en lo posible con un contenido muy descriptivo: a) en lo que
corresponda a la estructura de la pared medianera, estableciendo la pro-
porción económica con la cual debe participar cada colindante, que general-
mente es con el aporte conjunto o a medias (al cincuenta por ciento), y; b)
en lo que corresponda al área de terreno que debe ocupar la pared, los
materiales a emplearse, los gastos en la construcción, etcétera, de tal mane-
ra que no exista discrepancia sobre la participación de los medianeros.
3. La adquisición proporcional de la pared medianera. Bajo este rubro nos
ocupamos de la adquisición proporcional de la pared divisoria construida
sólo por uno de los colindantes. Esta fuente de la medianería existe cuando
originariamente la pared o muro divisorio —entre dos predios colindan-
tes— perteneció en su totalidad sólo a uno de los colindantes. Pero por
acuerdo de ambos propietarios colindantes puede transformarse esa pared

divisoria en pared medianera de conformidad con el artículo 995 del Códi-
go Civil, que a la letra dice: «Si la pared que separa los predios se ha levan-
tado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería
pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado. En tal
caso puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el dere-
cho que le da la medianería».
4. La prescripción adquisitiva. La pared o muro divisorio entre dos pre-
dios puede transformarse en medianería por el modo originario de adqui-
rir la propiedad mediante la prescripción adquisitiva o usucapión de con-
formidad con el artículo 950 del Código Civil. Todo ello, bajo los presu-
puestos y las condiciones ya tratadas, en su lugar, sobre la usucapión.
464. BIENES SUSCEPTIBLES DE MEDIANERÍA. El epígrafe pudo haber

sido formulado bajo la siguiente pregunta, ¿Sobre qué bienes recae la
medianería? Nos parece necesaria esta pregunta, para diferenciar el bien
común que tiene como objeto la copropiedad general u ordinaria de los
bienes que tienen por objeto la medianería, la cual es considerada como una
modalidad especial de aquella.
La pared o muro medianero jurídicamente se configura como parte
integrante —para algunos es accesoria— del bien principal —el predio—
(artículo 887 del Código Civil), es decir, como bien que no se puede separar
del principal sin alterar su estructura (destruir, deteriorar, etc.).
Por otra parte, los bienes sobre los cuales se constituye una medianería,
por su propia naturaleza, configuran el carácter forzoso de ésta; v. gr., una
pared, un muro, una zanja, un cerco u otro análogo, que esté ubicado en la
línea divisoria de ambos predios. Las zanjas, los cercos en general —
estacados, alambrados, cercos vivos (plantaciones), etcétera—, o los signos
naturales inconfundibles —arroyos, ríos, caminos, cerros, etcétera—, son
divisorios propiamente entre los fundos rústicos, en cuya definición linderal
opera con pertinencia la pretensión de deslinde total o parcial, que puede
ser judicial o extrajudicial (supra 450.8).
465. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE MEDIANERÍA, SERVIDUM-

BRE Y COPROPIEDAD NORMAL.
465.1. Diferencias. Para determinar las particularidades de cada una

—medianería, servidumbre y copropiedad—, procedemos a elaborar las
diferencias existentes entre ellas desde el puento de vista práctico y legal
de la manera siguiente:
1. Medianería:1.1. Es copropiedad especial, que también se conoce como

medianería (artículos 994 a 998 del Código Civil).1.2. En ella no existe pre-
dio sirviente y predio dominante, como en la servidumbre (artículo 1035
del Código Civil).1.3. Es una copropiedad perpetua o forzosa (artículo 994
a 998 del Código Civil).1.4. Se pone término mediante acuerdo, renuncia o
el no uso (artículo 998 del Código Civil).1.5. No opera la pretensión de
división y partición (artículo 994 del Código Civil).1.6. La presencia de la
medianería crea la presunción iuris tantum o relativa (artículo 994 del Códi-
go Civil).
2. Servidumbre: 2.1. Constituye un gravamen que se hace entre dos pre-
dios contiguos y de propietarios diferentes (artículo 1035). 2.2. Existe un
predio sirviente y otro dominante (artículo 1035 del Código Civil). 2.3. Se
trata de un derecho real sobre bien ajeno (artículo 1035 del Código Civil).
2.3. No existe ninguna clase de copropiedad o comunidad de bienes (artí-
3. Copropiedad normal:3.1. Existen propiamente cuotas ideales de los
copartícipes sobre el bien común (artículo 969 del Código Civil).3.2. Se pue-
de pactar la indivisión sólo por el plazo determinado por la ley (artículo
993 del Código Civil).3.3. Nace de la ley, el convenio o mortis causa (artícu-
los 660 y 969 del Código Civil).3.4. Concluye por decisión de cualquiera de
los copropietarios o del acreedor de uno de ellos (artículo 984 del Código
Civil).3.5. Se extingue por causales establecidas por ley (artículo 992 del
Código Civil). 3.6. La copropiedad general no se presume, proviene de
actos o contratos, debe probarse (artículos 660 y 969 del Código Civil).
465.2. Semejanzas 1. Todas son de naturaleza real. 2. Pueden nacer

por convenio o por la ley (artículos 969 y 995 del Código Civil).3. Por su
ubicación legislativa, todas están reguladas en el Libro V, de los Derechos
Reales del Código Civil.4. En la medianería, el derecho de cada copropieta-
rio, al igual que en la copropiedad normal, no está materializado, se ex-
tiende a toda la pared (artículo 669 del Código Civil).
466. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS MEDIANEROS
466.1. Derechos
A la pregunta ¿cuáles son los derechos de los medianeros?, el Código
Civil no responde, pues no establece expresamente cuáles son los derechos
que tienen los copropietarios-medianeros. Pero si escudriñamos la
normatividad que regula la medianería podemos obtener que los derechos
de los medianeros, son:
1. Colocar o apoyar en la pared medianera tirantes o vigas horizonta-

les o verticales, cuidando no invadir el espacio aéreo de la propiedad del
colindante (artículo 996).
2. Servirse de la pared medianera sin causar deterioro (artículo 996), v.
gr., la pared de una habitación.
3. Levantar la pared medianera o aumentar su altura, por cuenta y
riesgo del colindante (artículo 997).
4. Derecho a la obtención o adquisición de la medianería pagando la
mitad del valor económico actual de la obra y del terreno ocupado (artículo
995).
5. Pedir a su co-medianero, una vez adquirida u obtenida la medianería,
la supresión de todo cuanto sea incompatible con el derecho que le otorga
la medianería (artículo 995).
466.2. Obligaciones. La medianería crea en los medianeros las obligacio-
nes siguientes:
1. No pueden abrir ventanas, claraboyas, puertas, en la pared medianera
(artículo 996). 2. Contribuir con los gastos a prorrata de la conservación,
reparación o reconstrucción de la pared medianera (artículo 998).3. Abste-
nerse de obstaculizar o impedir, al otro colindante medianero, el uso y
goce al que tiene derecho.
467. OTRAS FORMAS DE INDIVISIÓN. El ordenamiento jurídico civil pe-

ruano, también contempla otras formas de indivisión (distintas a la
medianería); así, tenemos: la casa habitación del cónyuge supérstite (sobre-
viviente), el patrimonio familiar y la indivisión de la empresa. Veamos:
468. CASA HABITACIÓN DE CÓNYUGE SUPÉRSTITE. Se presenta, esta

clase de indivisión forzosa, cuando se da el caso del derecho a la habita-
ción por toda la vida del cónyuge supérstite. La regulación legal contenida
en el artículo 731 del Código Civil, expresa: «Cuando el cónyuge sobrevi-
viente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legíti-
ma y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que sea adjudicada
la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá
optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita….»
469. ELEMENTOS: La configuración jurídica de la indivisión forzosa de la

casa habitación del cónyuge supérstite, requiere de ciertos elementos, que
al mismo tiempo nos muestran cómo se operativiza lo que señala el dispo-
sitivo transcrito; tenemos:
1. La concurrencia a la herencia del cónyuge sobreviviente conjunta-

mente con los demás herederos.
2. La insuficiencia de los derechos del cónyuge supérstite a la legítima
y gananciales para alcanzar al valor necesario para que se le adjudique la
casa habitación en la que existió y vivió el hogar conyugal.
3. En el caso precedente el cónyuge supérstite puede optar por la alter-
nativa de constituir el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita,
sobre la casa-hogar.
4. Este derecho optativo del cónyuge sobreviviente debe recaer sobre
la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por
concepto de legítima y gananciales.
5. Esa diferencia de valor existente afectará la cuota de libre disposi-
ción del causante y, si es necesario, la reservada para los demás herederos
en proporción a los derechos hereditarios de éstos.
6. En cuanto a los otros bienes de la herencia se procederá a la división
entre los demás herederos, desde luego con la exclusión del cónyuge su-
pérstite.
7. Si el cónyuge sobreviviente decide optar por la casa habitación, ob-
viamente sobre este bien se suspende la división y partición —entra en
indivisión— mientras dure el derecho de habitación o la vida del cónyuge.
470. PATRIMONIO FAMILIAR. Se encuentra normado por los artículos

488 a 501 del Código Civil. En el Código Civil abrogado se le denominó
hogar de familia.
471. ELEMENTOS. Procede constituir esta clase de indivisión cuando tiene

como objeto:
1. La casa habitación de la familia; y, 2. Un predio destinado a las
actividades agrarias, la artesanía, la industria o el comercio (artículo 489
del Código Civil).
Las personas que pueden constituir patrimonio familiar se hallan taxativa
y enumerativamente consignadas en el artículo 493 del Código Civil45.
45. El artículo 493 del Código Civil establece quienes pueden constituir patrimonio
familiar: 1. Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad. 2. Los cónyu-
ges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad. 3. El padre o la madre que haya
enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios. 4. Entre padre y la madre
solteros sobre bienes de su propiedad. 5. Cualquier persona dentro de los límites en
que pueda donar o disponer libremente en testamento.
472. INDIVISIÓN DE LA EMPRESA. Esta forma de indivisión se da cuan-

do el testador en el acto de su última voluntad, instituye la indivisión de
cualquiera de las empresas que integren la masa hereditaria. Esta clase de
indivisión obviamente es sólo por acto testamentario. Es de carácter tem-
poral, con una duración legal de hasta cuatro años. Lo que no perjudica que
los herederos se distribuyan normalmente las utilidades de la empresa.
El precepto contenido en el artículo 846 del Código Civil, en su segun-
da parte, pretende regular la indivisión de las empresas agrarias, cuando
expresa: «Tratándose de explotaciones agrícolas y ganaderas se estará a lo
dispuesto por la ley de la materia». Pero ¿cuál ley?, si el legislador ha olvi-
dado entregarle al agricultor o criador, su legislación especial, moderna y
actualizada, por ejemplo, sobre el tratamiento legislativo del empresario46
agrario y la empresa agraria47, o sobre los contratos agrarios como consti-
tutivos de toda empresa agraria, la posesión y propiedad agrarias, la co-
propiedad agraria, etcétera.
Lo que se quiere expresar es, que el hombre del campo exige una legis-
lación especial que contenga una efectiva sistematización de la normatividad
ius agraria, de acurdo a la realidad agraria del país, y que supere, desde
luego, aquella redacción del dispositivo señalado —deficiente, por recoger
46. El Código Civil italiano, en su artículo 2082, define quien es empresario: «Es empre-
sario quien ejercita una actividad económica organizada con finalidad de producción
o de intercambio de bienes o de servicios». El agricultor es típico empresario pues
maneja toda una unidad económica y de producción: tierra agraria como instrumen-
to de producción de seres vegetales y animales, inversión de capital, trabajo agrícola.
Se organiza para las diferentes labores agrícolas. Ante todo es productor de bienes
vitales para el consumo humano y de servicios (ejmplo, la floricultura), todo ello
como actividad primaria, y como actividad secundaria ejercita actividad agroindus-
trial y agrocomercial.
47. El Código Civil italiano, en su artículo 2135 define: a) quien es el empresario agríco-
la; b) las actividades agrarias principales o esenciales; y, c) las actividades agrarias
conexas, veamos la norma: «Es empresario agrícola quien ejercita una actividad diri-
gida al cultivo del fundo, a la silvicultura, a la cría de ganado y actividades conexas».
Además señala: «Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación
o a la enajenación en el ejercicio normal de la agricultura». Esta última parte indica
que el ejercicio normal de las actividades agrarias conexas (la agroindustria o la
agrocomercialización) son las que están a cargo del mismo productor o criador.
La influencia de lo agrario es inevitable cuando se habla de política agraria, econo-
mía agraria, legislación agraria, sanidad agraria, biotecnología agraria,
agroalimentación, bioseguridad agraria, agricultura ecoambiental, comercio agra-
rio, agroexportación, justicia agraria, etcétera.
una concepción de lo agrario, totalmente obsoleta—, y la equivocada creencia

del legislador de que sólo hay actividad agraria en cultivos y ganados. Para
esto, es necesario considerar el pensamiento jurídico sobre el derecho agra-
rio moderno, a partir de la información científica de la teoría de la agrariedad
del italiano Antonio CARROZZA.
Sexta Parte
CAPÍTULO XII: DEL USUFRUCTO 561
CAPÍTULO XII
Del usufructo
TÍTULO I
GENERALIDADES
473. ASPECTOS GENERALES. El derecho de propiedad, sin duda, es el

paradigma y centro medular de todo el gran sistema jurídico privado. Es el
más completo —absoluto, excluyente, perpetuo e imprescriptible—. Es el
que le confiere al titular los más amplios poderes jurídicos y materiales
sobre los bienes, como la disponibilidad y el disfrute, los cuales a su vez
hacen posible jurídicamente el desplazamiento de los poderes de uso y goce
hacia quienes no son propietarios, dando así paso al surgimiento de los
derechos reales sobre bienes ajenos, o los iura in re aliena, como los romanos
llegaron a denominarlos1.
1. Para una información de la evolución de los iura res in aliena véanse: DOMÍNGUEZ DE
PIZZIO, Rosa A., Derechos reales de goce y disfrute sobre cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1979, pp. 9-15; ERRAZURIZ, Maximiano, Apuntes de derecho romano - de los derechos
reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, pp. 76-105; MESSINEO, F., «Derechos
reales sobre cosas ajenas», en ob. cit., t. III, pp. 437-462. El jurista italiano, sobre los
derechos reales en bienes ajenos, nos dice: «Se llaman así aquellos derechos que
gravan sobre una cosa (material o también inmaterial) que, sin embargo, se presupo-
ne en propiedad de otro (res aliena); de donde resulta que sobre la misma cosa, incide
el derecho de propiedad de un sujeto y el derecho real (pero, evidentemente, de
contenido diverso de la propiedad) de otro sujeto. Concibiendo que, sobre una mis-
ma cosa, además del derecho de propiedad pueda darse otro derecho (u otros varios
derechos) en un sujeto diverso del propietario viene a admitirse una duplicidad de
poderes sobre la misma cosa, lo cual es un subcaso de aquel concurso de derechos (...).
El titular de la propiedad, en esencia, ostenta el derecho a la disponibili-

dad del bien (ius abutendi), que le hace posible tener la plena libertad de cele-
brar negocios jurídicos patrimoniales, generando de esta manera el desplaza-
miento de los otros derechos como el uso (ius utendi), y el goce (ius fruendi), a
favor de tercera persona natural o jurídica, pero manteniendo siempre el dere-
cho dominial. De esta manera podemos hablar de los llamados derechos reales
sobre bienes ajenos —el usufructo, la superficie o la servidumbre, etc.
Estos derechos reales se sustentan en los derechos de uso y goce del
bien, que se han desplazado del poder del propietario. Se fundamentan
objetivamente en la utilidad económica que prestan y en la extraordinaria
funcionalidad social que cumplen, por ejemplo, mediante el arrendamiento
(figura típica del ejercicio de los derechos reales de uso y goce), o los llama-
dos derechos reales de garantía (anticresis, prenda, etc.), que también pre-
sentan un fuerte contenido económico, sin que pierda el titular el derecho
subjetivo material de la propiedad, sobre el bien.
Cuando se constituyen los derechos reales sobre bienes ajenos, no se
afecta el poder de disposición ni el de reivindicación del propietario —
siguen incólumes en él—; en cambio, los poderes de uso y disfrute —la
posesión— se desplazan al poseedor no propietario, v. gr., al usufructuario.
Este fenómeno jurídico se produce porque en los derechos reales sobre
bienes ajenos lo que se transfiere son los derechos que no afectan a la esen-
cia misma del derecho de propiedad, que viene a ser el derecho de disposi-
ción. Sólo se desplazan el uso y goce de los bienes, los cuales van a adquirir
solidez y contenido institucionales en la posesión —donde no hay el uso y
goce del bien no hay posesión efectiva.
Es a través de los derechos reales sobre bienes ajenos, explica
WESTERMANN —citado por PUIG BRUTAU2—, que «se trata de distinguir radi-
Los dos derechos coexisten, sin ser por ello incompatibles entre sí, puesto que se concibe
el segundo como límite o carga del contenido del primero, de manera que el primero
(propiedad) queda económicamente vacío de contenido y compreso, exactamente en la
medida en que el segundo se llena de él. Al segundo se lo llama parciario o fraccionario,
precisamente porque no agota el contenido del derecho de propiedad, que el mismo
viene a limitar, y también porque no es un derecho autónomo, en el sentido de que no
puede existir sino en cuanto la cosa sobre la que rehace el derecho, sea de otro (nulli res sua
servit: sería ocioso pensar que, al mismo sujeto, le pertenezcan, por ejemplo, el derecho
de propiedad y el derecho de servidumbre, sobre la misma cosa)», ibídem. Sin embargo,
en nuestro Código Civil se regula que el propietario de dos predios puede gravar uno
con servidumbre en beneficio de otro (artículo 1048), contradice el principio «nemini res
sua servit» (nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia).
2. Citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. I, p. 274.
calmente entre el valor sustancial de la cosa y su aprovechamiento, atribu-

yendo uno y otro a diferente titular. A quien tiene el derecho sobre la
sustancia de la cosa se le considera propietario, aunque por estar su propie-
dad por lo común de toda utilidad inmediata se le llama nudo propietario.
El titular del derecho de aprovechamiento es el usufructuario». El uso y
disfrute, que son el contenido de los derechos reales sobre bienes ajenos,
nos demuestran que el usufructo sólo es el desplazamiento —para algunos,
desmembramientos— de los atributos antes mencionados que correspon-
den al derecho de propiedad. En consecuencia, pasan al poder de un terce-
ro, así operan en el usufructo, uso y habitación, etc.; y como resultado, sólo
se tendrá una propiedad con los atributos del uso y goce desplazados (nuda
propiedad —imperfecta o no plena).
Los derechos reales sobre bienes ajenos, presuponen la propiedad de
un sujeto —res aliena— y los derechos de uso y disfrute de otro. Al respecto
MESSINEO3, dice «que sobre una misma cosa, además del derecho de propie-
dad puede darse otro derecho (o varios otros derechos), en un sujeto di-
verso del propietario, viene a admitirse una duplicidad de poderes sobre la
misma cosa, la cual es un subcaso de aquel concurso de derechos». De la
cita se desprende que los dos derechos de propiedad y de disfrute coexis-
ten, sin que haya incompatibilidad entre ellos, tanto que no se afecta a la
sustancia misma del derecho de propiedad.
La confusión creada por algunos códigos civiles, como el nuestro de
1852, o el francés de 1804, fue porque llegaron a equiparar los derechos
reales sobre bienes ajenos como el usufructo, el uso y la habitación, con las
llamadas servidumbres personales, que crearon ciertas distorsiones, desde
luego ampliamente superadas por el derecho real moderno, como el nues-
tro con los Códigos Civiles de 1936 y 1984. Sencillamente no podemos pen-
sar que en el usufructo haya un predio sirviente y otro dominante (propios
de la servidumbre real); por lo que, el tratamiento igualitario entre servi-
dumbre y usufructo resulta ajurídico.
Como podemos apreciar los derechos de uso y goce recaen en bienes
ajenos, y el propietario se queda sólo en la situación de tal, tanto que recibe
la denominación de nudo propietario, toda vez que mientras él tiene la fa-
cultad de disposición, otro mantiene la directa e inmediata injerencia sobre
el bien a través de su uso y disfrute; consiguientemente, el propietario se
queda sólo con la titularidad dominial, carente de contenido económico o
productivo del bien (v. gr., el ejercicio de la actividad agraria). De tal mane-

ra —como ya lo señalamos— el nudo propietario (o estar desnudo del uso y

goce del bien) goza del reconocimiento de sus derechos y obligaciones.
474. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES SOBRE BIENES AJENOS

El principio de la tipicidad de los derechos reales tiene fundamento
legal, contenido en el artículo 881 del Código Civil, con la connotación de
irradiar una fuerte imperatividad que no es sino, producto de la informa-
ción del sistema adoptado por nuestro Código Civil, y las leyes especiales
—sistema numerus clausus— que obviamente también rigen para los dere-
chos reales sobre bienes ajenos. La voluntad de quienes constituyen, por
ejemplo, una servidumbre, debe limitarse sólo a ella, sin que pueda generar
o crear (esa servidumbre) nuevos derechos reales, por la prohibición im-
plícita contenida en el numeral citado.
Los derechos reales sobre bienes ajenos tienen vida jurídica porque
están expresados en la ley, con la nominalidad y tipicidad propias del siste-
ma que los informa (numerus clausus). Si el particular produjera un derecho
real, no sólo sería atípico, sino sería contra legem, sin eficacia legal. Por con-
siguiente, queda prohibida la creación de los derechos reales principales o
secundarios por la voluntad de las personas o la apertura libre para su
creación por los particulares (numerus apertus).
Entendemos que todo derecho real es creación expresa de la ley, y por
ende adquiere tipicidad in legem. Todo esto es por la información del siste-
ma numerus clausus que ha sido adoptado por nuestro ordenamiento civil,
en materia de derechos reales, el mismo que rige también en casi todo el
contexto de la legislación civil comparada iberoamericana4. Sobre los dere-
4. El ordenamiento jurídico civil peruano, en sede de los derechos reales, como sabe-
mos, ha adoptado el sistema del numerus clausus, limitativo o legal (artículo 881 del
Código Civil, dispositivo de orden publico), siendo así los derechos reales sobre
bienes ajenos son sólo los regulados por el Código Civil y las leyes especiales. De tal
modo la tipicidad de tales derechos nace de la voluntad de la ley. Al respecto puede
consultarse MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 441, el autor señala: «Los derechos reales sobre
cosa ajena son típicos, en el sentido de que la voluntad del constituyente no puede
crear figuras nuevas y diversas de las que la ley contempla y regula. Lo que, dicho
con otras expresiones, significa que los derechos reales sobre cosa ajena son taxati-
vos, como número y como tipo (…)». «Pero la tipicidad de los derechos reales sobre
cosa ajena debe entenderse en el sentido y con el alcance antes expresados; no en el
sentido de que el legislador no pueda innovar, o bien agregar, a las figuras tradicio-
nales de derechos reales sobre cosa ajena (…)». «Por tanto, un negocio que
eventualmente estuviese dirigido a crear nuevas figuras de derechos reales sobre
cosa ajena, sería contra legem, y por lo mismo nulo, o, por lo menos, ineficaz. El
chos reales, atendiendo a su creación, expresa MESSINEO5, que «son típicos,

en el sentido de que la voluntad del constituyente no puede crear figuras
nuevas y diversas de las que la ley contempla y regula, lo que dicho en otra
expresión, significa que los derechos reales sobre cosa ajena son taxativos,
como número y como tipo».
El ordenamiento jurídico civil peruano en materia de derechos reales
ha adoptado la tipicidad, la publicidad y la nominalidad legal en la creación
y regulación jurídica de los mismos (principio de legalidad).
El derecho real de usufructo
475. METODOLOGÍA LEGAL. Este instituto jurídico ius real tuvo su ori-
gen en el derecho romano6, que fue asimilado bajo la denominación de
principio de la tipicidad se refleja, pues, como límite a la autonomía negocial (o

contractual) de los individuos, en el sentido de que a los individuos se les niega la
potestad de crear figuras nuevas (atípicas) de derechos reales, por lo que, resultaría
inútil que su voluntad se dirigiese a tal objeto, que está prohibido».
5. Ibídem, p. 400. La tipicidad de los «iura in re aliena», guarda vinculación con los princi-
pios comunes a los derechos reales. Estos principios son: 1. «Servitus in faciendo consistere
nequit» (las servidumbres no pueden consistir en un hacer), se trata de uno de los
principios esenciales en la regulación de las servidumbres, que desde luego corres-
ponde hacer extensivo a todos los derechos reales sobre bienes ajenos, e incluso
como dice DOMÍNGUEZ PIZZIO, a los derechos reales en general. 2. «Nemini res sua servit»,
(nadie puede tener una servidumbre sobre la cosa propia). Al respecto MOLITOR, dice
que «la propiedad encierra al usufructo, naturalmente», por ende, la cosa sobre la
cual recae un derecho real de disfrute debe pertenecer a otra personal», ob. cit., p. 11.
6. El usufructo en el Derecho romano es el derecho de usar las cosas de otro y de percibir
sus frutos, sin alterar la sustancia de ellas; porque es un derecho sobre una cosa y si
esa cosa se destruye, queda necesariamente destruido el derecho (JUSTINIANO, IV). Es
una servidumbre personal porque la cosa gravada sirve a la persona. Es un derecho
real, porque supone la existencia de dos personas: el que tiene el derecho de usufruc-
to y el dueño de la cosa. Este último privado del ius fruendi o derecho a gozar de la
cosa, se llama nudo propietario. Es un derecho personalísimo, porque no se transfiere
a los herederos del usufructuario. Se considera que el usufructo haya aparecido en
Roma, alrededor del S. XVI, en virtud de la difusión del matrimonio sine manu y
debido a la necesidad de dejar a la viuda lo necesario para seguir subsistiendo en la
forma que lo hiciera en vida del marido, sin que esto menoscabara el derecho de los
hijos, pues no se la instituía heredera. El usufructo alcanzó su apogeo en la Edad
Media, cuya organización económico-social se prestaba para su desenvolvimiento.
Para ahondar los estudios sobre el usufructo se pueden consultar: DOMÍNGUEZ DE PIZZO,
Rosa, Derechos reales de goce o disfrute sobre la cosa ajena, Buenos Aires, 1979, pp. 19-78;
LAFAILLE, H., ob. cit., t. III, pp. 402-503; SALVAT, R., ob. cit., pp. 158. y ss.; ROMERO ROMAÑA, E.,
«servidumbre personal». En el derecho clásico romano no se llegó a dife-

renciar las servidumbres personales y prediales del usufructo, y a éste se
equiparó con el uso y habitación, que a su vez fueron digeridos como insti-
tutos con algunos caracteres y efectos de las servidumbres personales, es
decir, toda servidumbre era usufructo.
En los ordenamientos jurídico-civiles modernos ha sido proscrita o
suprimida la llamada servidumbre personal de usufructo, asignándole (al
usufructo) un tratamiento autónomo y distinto frente al que contenía el
Código Civil de 1852, que lo ubicó en el Título Segundo «De las servidum-
bres personales», y en su artículo 1081, decía: «Pertenecen a las servidum-
bres personales el usufructo, el uso y la habitación». En el Código Civil
abrogado de 1936, el usufructo es tratado ya como instituto jurídico autó-
nomo en el Título V del Libro IV, De los Derechos Reales, artículos 924 a
959. En el Código Civil vigente, el usufructo se halla ubicado en el Título III
(artículos 999 a 1025), Capítulo Primero, del Libro V, Derechos Reales. Se
advierte una metodología legal idónea en la regulación positiva del usu-
fructo, sin ninguna asimilación a la servidumbre personal, como lo hacen
todavía algunos Códigos, entre otros, el francés (artículo 578), el argentino
(artículo 2807); el mexicano (artículo 980), o el venezolano (artículo 583).
476. DEFINICIONES Y CONTENIDO DEL USUFRUCTO
477. DEFINICIONES LEGALES. El usufructo concede el derecho a disfru-

tar de los bienes ajenos, generando la limitación a la propiedad ajena, que
pertenece al nudo propietario. El usufructo constituye un derecho real per-
ob. cit., pp. 293 y ss.; MESSINEO, F., ob. cit., t. III, pp. 463-489. Señala el autor italiano que
«en el pasado, estos derechos, considerados en su conjunto, se solían llamar servi-
dumbres personales (las denominadas servitutes personarum) y se formaba con ella
una categoría contrapuesta a las servidumbres prediales, en vista del hecho de que las
mismas gravan con una carga real la cosa (ajena). El usufructo, el uso y la habitación
son derechos reales en el sentido de que, si bien (a diferencia de las servidumbres
prediales) corresponden a una persona independientemente de una relación real
respecto de una cosa, se los puede hacer valer frente a cualquier sujeto que sea o
llegue a ser (nudo) propietario de la cosa gravada», ibídem, p. 464.
En su concepción moderna (entre otros MESSINEO, PUIG BRUTAU, ALBALADEJO, SALVAT, BOR-
DA ), el usufructo es un derecho real típico, que se aleja definitivamente de la
servidumbre, entendido como el derecho de uso y goce temporal que otorga el
derecho de disfrutar bienes ajenos mediante un gravamen en la propiedad que perte-
nece al nudo propietario, constituyendo un derecho real del grupo de los iura in re
aliena, por lo que el usufructuario es sólo titular de este derecho real.
teneciente al grupo de los iura in re aliena; consiguientemente, el usufructua-

rio sólo es titular del derecho real que recae sobre bien ajeno.
Algunas legislaciones todavía se inspiran en la definición clásica del
usufructo como lo hace el Código Civil español7, en su artículo 467, al con-
cebir el usufructo como ius alienis rebus utendi fruendi salva sustantiae, con la
salvedad de que la ley o la voluntad de las partes puedan modificar el
principio legal de no poder alterar la forma o sustancia de la cosa.
Hemos tenido definiciones legales sobre el usufructo desde el artículo
1082 del Código Civil de 1852, que decía: «Usufructo es el derecho de usar
y gozar de una cosa ajena conservando la sustancia de ella». El Código
Civil de 1936, no consignó definición alguna; en cambio, el Código Civil de
1984, en la primera parte de su artículo 999, define (el usufructo) de la
manera siguiente: «El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar
temporalmente de un bien ajeno». Esta última definición, a nuestro juicio,
no es completa, porque nos parece un cúmulo de conceptos que no precisa
nada, limitándose sólo al uso y disfrute. Situación que nos obliga a dar una
mirada a la legislación civil comparada8 sobre el tratamiento legal del usu-
fructo; así, el artículo 2807 del Código Civil argentino, expresa: «El usu-
fructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad per-
tenece a otro, con tal que no se altere su sustancia». Por su parte el Código
Civil colombiano, en su artículo 823, contiene la formula siguiente: «Dere-
cho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa que conservar su
forma y sustancia (...)». El Código Civil chileno, nos alcanza, en el artículo
7. El artículo 467 del Código Civil español, expresa: «El usufructo da derecho a disfrutar
los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el
título de su constitución o la ley autorice otra cosa». El usufructo es un gravamen o
derecho real en bien de propiedad ajena conforme al sentido jurídico del artículo 999
del Código Civil peruano.
8. El BGB alemán en su numeral 1030 dice: (concepto) «1. Una cosa puede gravarse de tal
manera que aquél en cuyo beneficio se establece el gravamen esté facultado a recibir
los emolumentos de la cosa (usufructo). 2. El usufructo puede estar limitado por la
exclusión de determinados emolumentos». El tratamiento del usufructo, en esta le-
gislación, se ubica en el Título Segundo (usufructo) 1. «Usufructo de Cosas», de la
Sección Quinta del Libro Tercero, Derecho de las cosas, comprende los numerales
1030-1089. El Código Civil de Brasil, regula el usufructo en la Parte Especial, Título
VI, Capítulo I, del Libro III, comprende los artículos 1.390-1.411. El Código Civil
Mexicano para el Distrito Federal (en vigor desde el 28. 01. 28), regula el usufructo en
el Título Quinto, Libro Segundo, De los Bienes, comprende los artículos 980-1048. El
artículo 980, expresa: «El usufructo es el derecho real y temporal de disfrutar de los
bienes ajenos».
764, una definición con mejor redacción al expresar: «Es un derecho real
que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su
forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible, o
con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible». El Código Civil español, define legal-
mente el usufructo, con el tenor siguiente: «El usufructo da derecho a dis-
frutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustan-
cia a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa».
Las definiciones legales anotadas, incluyendo la de nuestro Código,
conciben el usufructo de manera uniforme, como el derecho real de uso y
disfrute ejercido por un sujeto —usufructuario— y la facultad de disposi-
ción por otro —nudo propietario o constituyente—.
MAISCH VON HUMBOLDT9, en su Proyecto (artículo 205) consigna la defini-
ción siguiente: «El usufructo es el derecho real y temporal de usar y disfrutar
los bienes ajenos». Esta definición es muy escueta e incompleta, al igual que
la contenida en el actual Código, porque se omite lo que es de inherencia al
propietario, al no incluir, que el usufructuario al usar y disfrutar del bien
ajeno, debe mantener y conservar la forma y la sustancia del bien, como
expresa el Código Civil español, en el dispositivo arriba mencionado.
478. CONTENIDO. El usufructo obviamente está constituido por el uso y

el goce —ius utendi y ius fruendi—, que el usufructuario los mantiene tem-
poralmente. En cuanto al propietario, éste se limita sólo a mantener el de-
recho de disposición sobre el bien —ius abutendi—, de manera incompleta;
esta situación del propietario fue calificada por Gayo, como el dominio de
nuda propietas.
479. DEFINICIONES DE LA DOCTRINA. En el significado etimológico, la

palabra usufructo deriva de las locuciones latinas usus (uso), y fructus (fru-
to). Se nota que la misma etimología señala el significado, alcance y efecto
del derecho de usufructo, de usar y obtener los frutos de los bienes ajenos.
En Roma JUSTINIANO, optó por la definición del jurisconsulto PAULUS, que lo
expresaba con la fórmula siguiente: «usufructus est ius alienis rebus uteindi,
fruendi salva rerum subtantia» (el derecho de usar y disfrutar de una cosa
ajena, dejando a salvo su sustancia). Desde luego actualmente no ha dejado
de tener vigencia.
9. La misma autora agrega que, «este artículo sanciona el concepto de usufructo seña-
lando su naturaleza jurídica, su carácter de temporalidad y las facultades que
concede».
En la doctrina ius real sobre el usufructo encontramos una serie de

definiciones en las que, de manera general, advertimos que no se ha dejado
la tradicional forma de concebirlo, involucrado como una especie de las
servidumbres personales (las denominadas servitutes personarum). MESSINEO10,
nos proporciona una noción de lo que entiende por usufructo afirmando
que «es el derecho real de hacer propios los frutos (fructus) del bien ajeno,
inmueble o mueble, y de usar de la cosa, esto es, de obtener de ella toda
otra posible utilidad directa». En efecto, como dice el autor el usufructo no
es sino, hacer efectiva la explotación económica del bien a través de los
frutos y productos que rinda normalmente. Por su parte los MAZEAUD11,
cuando definen el usufructo sostienen que, «es un derecho real vitalicio
como máximo, que le confiere a su titular el uso y el goce de una cosa que
pertenece a otro o el de un derecho cuyo titular es susceptible de pose-
sión». El español ALBALADEJO12, dice que, «el usufructo es el derecho real a
disfrutar completamente de la cosa ajena, sin alterar su modo de ser». Esta
definición acentúa sobre la forma y sustancia del bien. SALVAT13, se adhiere
a la definición que contiene el artículo 2807 del Código Civil argentino (an-
tes transcrito). Constatamos que las definiciones citadas aluden, en esencia,
a los conceptos de contenido doctrinal y legislativo sobre los elementos
constitutivos del usufructo como son los derechos de uso y disfrute de los
bienes ajenos, sin alterar su sustancia.
480. NUESTRA DEFINICIÓN. La proponemos afirmando que se trata de

un derecho real temporal que recae sobre bienes de propiedad ajena, con el
objeto de ejercer sólo los derechos de uso y disfrute, con la obligación de
conservar la forma y sustancia del bien, el que debe ser restituido material-
mente al nudo propietario concluido sea el plazo si el bien no es consumible.
Conviene aclarar que en la legislación como en la doctrina se habla del
usufructo imperfecto o cuasi–usufructo, que versa sobre el usufructo de
dinero o de crédito, en el cual el usufructuario se convierte en propietario
10. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 465, además, dice que «es el poder de hacer propio el
derecho (en sentido amplio y comprensivo del goce y del uso en especie y de los
frutos) sobre la cosa, salvo los límites establecidos por la ley y, en todo caso, salva-
guardando el destino económico: Salva rerum substantia, tal como lo haya impreso al
bien-capital la voluntad del propietario, o como resulte de la naturaleza del mismo»,
ibídem.
11. MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 399-499.
12. ALBALADEJO, Manuel, ob. cit., p. 347.
13. SALVAT, R., ob. cit., p. 157.
del bien fungible objeto de usufructo, pero con la obligación de devolver

otro de igual calidad, cantidad, género y valor, o en su caso, pagar su valor
(infra 514).
Finalmente, con el propósito de que las definiciones alcanzadas tengan
la mejor aprehensión cognitiva consideramos necesaria la pregunta siguiente:
¿quiénes son los sujetos intervinientes en el usufructo? Aunque líneas arri-
ba tibiamente lo hemos venido insinuando, el usufructo implica la presen-
cia siempre de dos sujetos: uno, el usufructuario (no impide nada que los
usufructuarios puedan ser más de dos personas), quien tiene los poderes
de usar y gozar del bien; y otro, el nudo propietario —como dijimos—, que
se halla desnudo de los mencionados atributos de la posesión; pero mantie-
ne inalterable el poder de disposición, que sólo puede ser ostentado por
quien es el titular del derecho de propiedad.
481. CARACTERÍSTICAS DEL USUFRUCTO14. Son las siguientes:
482. ES UN DERECHO REAL. Este carácter se da por su predialidad o por

recaer preponderantemente sobre bienes inmuebles, como ocurre con el
usufructo denominado perfecto. No cabe duda que el usufructo es un dere-
cho real temporal de usar y disfrutar los bienes de propiedad ajena, es
decir, es el ejercicio de las facultades de usar y disfrutar temporalmente un
bien ajeno.
La inherencia que mantiene el usufructo con los poderes de uso y goce,
es consecuencia del desplazamiento que ha provocado el propietario de
esos poderes a favor del usufructuario. Evidente es, entonces, que el uso y
el goce son derechos reales, los cuales van a ser ejercitados directamente
por el usufructuario dando vida jurídica a la posesión, y ésta sin duda, es
todo un derecho real que se ejerce sobre bienes propios o ajenos.
14. MESSINEO, F., señala como caracteres del usufructo: «1. Por su naturaleza de derecho
real: a) la predialidad (…); b) la posibilidad de gravar, además, de sobre bienes
inmuebles, también sobre bienes muebles (…); c) la determinación de la persona del
titular (…); d) la ambulatoriedad (…); e) la temporalidad de la duración; f) la intrans-
misibilidad a los herederos; g) la necesidad y el poder (…)», ob. cit., t. III, pp. 463-464.
Por su parte SALVAT, R., presenta los caracteres siguientes: «1. El usufructo es un
derecho esencialmente temporáneo. 2. Es un derecho intransmisible a los herederos
del usufructuario. 3. Es esencialmente divisible (…)», ob. cit., p. 157. Cfr. ALESSANDRI y
SOMARRIVA, ob. cit., t. II, p. 127; MARIANI DE VIDAL, M., Curso de derechos reales, tt. 2 y 3,
Zavalía, Buenos Aires, 2000; DOMÍNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o disfrute sobre
la cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, pp.19-29, caracteriza el usufructo así:
a) derecho real; b) usar y gozar; c) cosa ajena; d) el salva rerum substantia.
La misma ley civil reconoce que se trata de un típico derecho real de

posesión, tan así es que el artículo 1006 del Código Civil expresa: «Al entrar
en posesión, el usufructuario (...)»; nos habla de la posesión, y ella como
sabemos es un derecho real por excelencia. A todo ello podemos agregar
que normativamente el derecho de usufructo se halla regulado como dere-
cho real típico en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil.
483. CONFIERE PODERES DE USO Y DISFRUTE DEL BIEN. Como ya

lo hemos establecido al ocuparnos del carácter anterior, el usufructo recae
sobre los poderes de uso y disfrute —ius utendi, ius fruendi—, como el despla-
zamiento del derecho de propiedad; es en ellos, o en dichos poderes, donde
hunde profundamente sus raíces el usufructo en razón de que implica como
dice Valentín SILVA, un doble carácter: uno positivo que es el poder de gozar,
de percibir los frutos de las cosas; y otro negativo, la limitación en cuanto
disfrute que no debe alcanzar al deterioro o inutilización económica de la
cosa, salvo los desgastes naturales. El uso y el disfrute del bien ajeno se
ejercen sólo percibiendo los frutos. El uso consiste en obtener los frutos que
rinde el bien, y el disfrute en la facultad de obtener los beneficios o las
utilidades económicas que rinde normalmente el bien usufructuado.
Pensamos que es oportuno esclarecer sobre el contenido de la pregun-
ta siguiente: ¿las facultades de uso y disfrute del usufructuario son real-
mente desmembraciones de los poderes que ejerce el propietario? Para al-
gunos el usufructo es limitación del ejercicio del derecho de propiedad,
para otros, el uso y goce son desprendimientos del derecho de propiedad.
En cambio nosotros, creemos que si bien hay limitación, el usufructuario
ostenta el uso y disfrute del bien simplemente por el desplazamiento de
tales facultades de parte del propietario en favor del usufructuario, quien
concluido el plazo del usufructo debe devolver dichos poderes (posesión),
a efecto de que se reintegren al pleno ejercicio dominial del titular. El ius
fruendi —derecho de percibir los frutos—, es concedido al usufructuario
como la potestad de obtener toda clase de frutos, sean naturales, civiles o
industriales, con la sola excepción de los frutos pendientes al momento de
restituir el bien objeto del usufructo, que le corresponden al propietario.
De tal manera el derecho del nudo propietario se halla desprovisto del con-
tenido económico productivo, por haberse deslizado a favor del usufruc-
tuario el uso y el goce, lo que limita la facultad de disponibilidad del nudo
propietario, por estar el bien sometido a usufructo.
484. RECAE SOBRE BIENES DE PROPIEDAD AJENA. Se trata de uno de

los caracteres de extraordinaria relevancia jurídica, por cuanto para que
haya usufructo, el bien debe pertenecer a un tercero y recaer sobre propie-

dad ajena. La ley instituye que el usufructo le confiere al usufructuario las
facultades de usar y disfrutar temporalmente sobre bien ajeno (artículo 999
del Código Civil). El usufructo como uno de los derechos reales sobre bie-
nes ajenos resulta siendo el más típico, por mantenerse sobre la sustancia
misma del objeto de uso y disfrute. Si estas facultades las mantendría el
propietario en su poder, no habría razón para hablar de usufructo.
En el instituto de usufructo existen dos sujetos, por un lado, el que
ejerce de manera directa y efectiva el uso y disfrute del bien ajeno (usufruc-
tuario), y de otro lado, el que ejerce las facultades de disposición (nudo
propietario). Estas situaciones permiten la limitación temporal del derecho
de propiedad por carecer éste del contenido económico —uso y goce— del
bien; siendo así, en sentido estricto, no se trata de una desmembración de
dicho contenido, sino sólo de un desplazamiento temporal, es por ello que
concluido el plazo opera la devolución del bien. Además, en el usufructo se
generan dos situaciones sobre la propiedad: una, la del propietario efectivo
(productivo) de todo lo que rinde el bien; y, otra, la del propietario de la
sustancia del bien pero ineficaz e improductivo por carecer del propio con-
tenido del bien (uso y disfrute) que se denomina nudo propietario. Pero,
¿necesariamente el usufructo debe recaer sobre bien ajeno? La respuesta es
afirmativa, porque lo típico del usufructo y que lo califica como a tal, es que
el objeto sea de propiedad ajena.
485. ES TEMPORAL. El usufructo es un derecho real de duración limitada

en el tiempo, como expresa el artículo 999 del Código Civil: «(...) disfrutar
temporalmente de un bien ajeno (...)». Por tanto, está sometido a plazos
fijados en la ley, este mismo carácter se vuelve a repetir en el artículo 1001
del Código en mención, cuando dice: «El usufructo es temporal...», para
luego establecer los plazos siguientes:
1. El usufructo constituido en favor de una persona jurídica no puede
exceder de 30 años. 2. Cualquier plazo mayor que se fije se reduce a los 30
años. 3. En los bienes inmuebles de propiedad del Estado que son objeto de
restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, puede constituir
el Estado en favor de dichas personas por un plazo máximo de 99 años.
Sobre estos plazos, y en particular el último, nos parece que fue una
determinación nada feliz del legislador, por haber pensado en tan dilatada
duración del usufructo por desconocimiento de los cambios contemporá-
neos de la vida humana en las últimas cinco décadas, sobre todo en lo que
concierne a la dinámica de la economía y el intercambio de los bienes patri-
moniales. La propia regulación de la prescripción y toda institución jurídica
que subyace en el tiempo —jurídicamente traducido en el plazo— exige

andar al compás de los propios avances de la ciencia y la tecnología, el
derecho no puede quedar escindido de ellas.
¿Que pasaría si en el acto constitutivo del usufructo a favor de una
persona jurídica no se ha llegado a estipular el plazo de duración? La res-
puesta es, que el usufructo puede concluir en el momento que el nudo pro-
pietario lo decida, sin que funcione presunción alguna. Al respecto la
casuística judicial, nos alcanza la ejecutoria suprema siguiente: «El usufruc-
to sin plazo de duración constituido a favor de persona jurídica puede ser
finiquitado en cualquier momento a solicitud del propietario del bien no
debiendo presumirse que el usufructo sin plazo de duración fue constitui-
do por el plazo máximo de treinta años, pues este plazo es aplicable para
limitar el usufructo en el que se establezca plazo fijo mayor al permitido
por ley, interpretar lo contrario, esto es, que el usufructo sin plazo de
duración se constituye por el plazo máximo de treinta años es ingresar en la
esfera subjetiva del que lo constituyó, lo que colisiona con la autonomía de
la voluntad, presunción que además no está recogida en el Código Civil»
(Expediente N° 31-98, Lima).
Si el usufructuario es persona natural, ¿Cómo opera el plazo cuando en
el acto contractual no se ha estipulado la duración? Si no existe plazo deter-
minado el usufructo se finiquita con la muerte del usufructuario, ahora bien,
si el acto constitutivo es en favor de varias personas, debe entenderse que
opera en forma conjunta y no sucesiva. El usufructo no es necesariamente a
perpetuidad, se constituye por un plazo determinado o por la vida del
usufructuario, quien por carecer de la facultad de disposición (ius abutendi)
no puede ser transferente a título de herencia, pues termina con el falleci-
miento del usufructuario.
486. CONSERVACIÓN DE LA SUSTANCIA. El rubro provoca la pregunta

¿qué se entiende por sustancia, en materia de usufructo? Al respecto el
Código Civil nada dice, sin embargo, no olvidemos que el usufructo es el
derecho real de uso y goce de un bien determinado que pertenece en pro-
piedad a otro, con la condición de no alterar su sustancia. Con esta afirma-
ción queremos subrayar que «el usufructuario debe explotar el bien en la
forma normal y acostumbrada» (artículo 1008 del Código Civil).
Con palabras de DEMOLOMBE, citado por Valentín SILVA, se entiende por
sustancia al «conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los
cuerpos, de las cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma
y un cierto nombre que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una
especie de personificación (...), y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese
nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, o hacer tal o cual
servicio en el orden de las necesidades del hombre». En cuanto a la tempo-
ralidad del usufructo está vinculado con la finalización y la devolución
material del bien usufructuado a favor del propietario, y éste dejará de ser
nudo propietario. En consecuencia, el propietario vuelve nuevamente —con
la devolución— a concentrar en su poder el ejercicio completo o total de su
derecho de propiedad. De esta manera el usufructuario tiene la obligación
de conservar el bien15, y cumplido sea el plazo estipulado conforme a ley,
tiene que restituir el bien en el mismo estado de conservación que lo reci-
bió. Pero, ¿cómo se garantiza que la devolución del bien al término del
usufructo sea en el estado normal de conservación? La respuesta es, con el
inventario del bien principal, así como de sus bienes integrantes y acceso-
rios, que oportunamente se debió haber practicado. El Inventario debe ser
practicado al tomar la posesión el usufructuario, junto con la tasación de los
bienes muebles (artículo 1006 del Código Civil). El inventario y la tasación
cuando se trata del usufructo legal y testamentario deben ser practicados
judicialmente (Sexta Disposición Final del Código Procesal Civil).
El usufructuario tiene la obligación de ejercer el uso y disfrute del bien
(explotación del bien), en la forma normal y acostumbrada, es decir, de
manera racional y sostenible sin afectar la sustancia del bien. De igual for-
ma el usufructuario no debe hacer modificaciones sustanciales del bien o de
su uso. Pero, si tiene la autorización expresa del constituyente, puede el
usufructuario realizar modificaciones en el bien e incluso introducir mejo-
15. Se trata de la denominada «salva rerum substantia». Lo que quiere decir, que el usu-
fructo como derecho real atribuye a su titular el poder de gozar (ius fruendi) y usar
(ius utendi) un bien ajeno, como lo haría su propietario, con la limitación de conservar
la sustancia del bien. Manteniendo el propietario (nudo) una propiedad vacía o caren-
te del contenido económico y social de la propiedad, por lo que estamos ante una
propiedad denominada nuda propiedad. El «salva rerum sustancia» encuentra su ori-
gen en el derecho romano, las Institutas de Justiniano que expresaban así: «Usufructus est jus
allienis rebus, utendi et fruendi, salva rerum substantia». Ubicamos este principio en
nuestro Código Civil (aunque sin la claridad de los artículos 2878 y 2892 del Código
Civil argentino), en sus artículos 1008 y 1009. DEMOLOMBE, citado por DOMÍNGUEZ PIZZIO,
explicaba que la sustancia «es el conjunto de las cualidades esenciales constitutivas de
los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un
cierto nombre: que adquieran bajo esas formas y bajo ese nombre una especie de
personificación; que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un género
determinado que se designa por un sustantivo característico, como una casa, un reloj;
y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar
tal o cual destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del
hombre», ob. cit., p. 21.
ras necesarias, útiles o de recreo (artículos1008 y 1009 del Código Civil). Lo

prudente o razonable es, que el usufructuario no puede responder del des-
gaste normal por el uso ordinario del bien (artículo 1012 del Código Civil).
487. NO ES TRANSMISIBLE. En ciertos casos el usufructo es un derecho

intransmisible mortis causa. Así, si el usufructuario no goza del poder de
disposición (ius abutendi) es lógico que no pueda transferir lo que no le
pertenece en propiedad, v. gr., no puede transmitir el usufructo constituido
por voluntad de la ley; tampoco puede transmitir mortis causa el bien objeto
de usufructo, éste pertenece al nudo propietario o constituyente; sin embar-
go, veamos lo que dice el artículo 1002 del Código Civil: «El usufructo, con
excepción del legal, puede ser transferido a título oneroso o gratuito o ser
gravado respetándose su duración y siempre que no haya prohibición ex-
presa». De la norma se desprende que el usufructuario si puede enajenar o
transferir sus derechos por actos entre vivos a título oneroso o gratuito,
siempre que no haya «prohibición expresa», como dice la norma citada.
Cuya prohibición debe estar estipulada taxativamente en el acto constituti-
vo del usufructo; guardando coherencia con el principio de libertad de ena-
jenación de los bienes (artículo 882 del Código Civil).
En consecuencia, debemos saber que el usufructo en el orden de la suce-
sión hereditaria es un derecho intransmisible; es decir, el fallecimiento del
usufructuario pone necesariamente fin al usufructo, con la imposibilidad de
transmitirlo a sus herederos. El usufructuario carece de derecho para vender
o transferir el bien que recibió en usufructo, porque no es propietario. Final-
mente, diremos que el usufructo no puede constituirse para que tenga vigen-
cia después de la muerte del usufructuario y a favor de sus herederos.
488. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS DEL USUFRUCTO CON OTROS

DERECHOS REALES
El usufructo tiene notorias disimilitudes con la copropiedad, el arren-
damiento, la propiedad, el uso, la habitación, la usucapión y con la servi-
dumbre; y para una mejor aprehensión cognitiva del usufructo, pasemos a
la elaboración de las diferencias que pide el rubro, como sigue:
489. CON LA COPROPIEDAD
489.1. Semejanzas
1. El usufructo y la copropiedad son derechos reales.
2. Se encuentran legislativamente ubicados en el Libro V, Derechos
Reales, del Código Civil.
3. Recaen sobre bienes inmuebles y muebles.
489.2. Diferencias
1. El usufructo no puede confundirse con la copropiedad, porque en
ésta existe una pluralidad de personas que participan mediante cuotas ideales
sobre un mismo bien común, mientras en el usufructo sólo existen el usu-
fructuario y el nudo propietario.
2. El usufructuario no es propietario del bien, porque si lo fuera no
tendría razón de existir el usufructo. El copropietario si tiene la calidad de
propietario de la cuota-parte con la que participa en el bien común.
3. El usufructo otorga los derechos de uso y goce del bien, mientras
que en la copropiedad cada copartícipe es propietario de la cuota-parte que
le corresponde como a los demás copropietarios.
4. La copropiedad se extingue por las causales establecidas en la ley.
Legislativamente la copropiedad es tratada dentro del derecho de propie-
dad. El usufructo es tratado dentro de los derechos reales sobre bienes
ajenos.
5. El usufructo no da paso a la comunidad de bienes; entre el usufruc-
tuario y el nudo propietario.
490. CON EL ARRENDAMIENTO
490.1. Semejanzas
1. El usufructo con el arrendamiento tienen más semejanzas que dife-
rencias, porque en virtud del arrendamiento el arrendador cede el uso y
disfrute del bien.
2. La semejanza es más notoria cuando el usufructo es oneroso.
490.2. Diferencias
1. El arrendamiento es un derecho personal (aunque muy discutido).
Para nosotros, es un derecho real por el objeto. Algunos sostienen que es
un derecho mixto, porque participa de lo real y obligacional. En cambio el
usufructo es todo un derecho real típico.
2. Otra diferencia radica en que el arrendamiento puede ser por un
tiempo máximo establecido por ley, no más de 10 años. En cambio el usu-
fructo puede tener una duración muy larga o dilatada. Si el usufructo es a
favor de persona jurídica no puede ser mayor a los 30 años. Cuando se
trata de bienes monumentales de propiedad del Estado, el usufructo puede
tener un plazo máximo de 99 años (artículo 1001 del Código Civil).
3. El arrendamiento no fenece con la muerte del arrendatario puede

continuar con sus herederos; en cambio el usufructo se extingue con la muerte
del usufructuario.
4. El arrendamiento es un contrato, por tanto, se origina por el acuer-
do de voluntades entre arrendador y arrendatario; en cambio el usufructo
puede nacer por disposición de la ley, por acto unilateral o por testamento
491. CON LA PROPIEDAD
491.1. Semejanzas
1. La propiedad y el usufructo están regulados legislativamente en el
Libro V, Derechos Reales, del Código Civil.
2. El usufructo y la propiedad son derechos reales, sobre bien ajeno y
principal sobre bien propio, respectivamente.
491.2. Diferencias
1. El usufructo concede las facultades de goce y disfrute del derecho
de propiedad, que se desplazan a favor del usufructuario.
2. La propiedad es un derecho completo, total que otorga a su titular los
derechos de goce, disfrute, disposición y reivindicación sobre un determinado
bien, en cambio el usufructo sólo concede el derecho de uso y goce del bien.
3. La propiedad es un derecho real principal, en cambio el usufructo es
un derecho real secundario y recae sobre bienes ajenos.
492. CON EL DERECHO DE USO Y HABITACIÓN
492.1. Semejanzas
1. El usufructo y el derecho de uso y habitación son derechos reales
sobre bienes ajenos. Ambos se encuentran legislados en el Libro V, Dere-
chos Reales del Código Civil.
2. El usufructo y los derechos de uso y habitación se asemejan, en
cuanto son derechos reales sobre bienes ajenos.
3. El usufructo y el uso y habitación son desplazamientos del uso del
bien concedido por el propietario.
492.2. Diferencias
1. El usufructo recae sobre dos derechos: a) el derecho del propieta-
rio sobre el bien, quien sólo conserva el ius abutendi (derecho de disposi-
ción); y, b) el derecho del usufructuario sólo sobre el ius utendi y el ius

fruendi.
2. En el derecho de habitación la utilidad es sólo morar en ella.
3. En el derecho de usufructo se tiene dos sujetos: el usufructuario y el
nudo propietario.
4. En el uso y habitación se tiene el usuario, habitador y el propietario
del bien.
5. El usufructuario tiene el ius utendi en toda su extensión, en cambio el
usuario sólo se debe limitar a satisfacer sus necesidades personales y la de
su familia.
493. CON LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
493.1. Semejanzas
1. El usufructo y la usucapión se hallan ubicados legislativamente en el
Libro V, Derechos Reales del Código Civil.2. Ambos son derechos típica-
mente reales.
493.2. Diferencias.
1. El usufructo es un derecho real sobre bienes ajenos, con lo cual se
demuestra que el usufructuario reconoce ejercer el uso y goce de un bien
del que no es dueño.
2. La prescripción adquisitiva o usucapión recae sobre bienes en los
que se ejerce la posesión como propietario.
3. En el usufructo, el usufructuario ejerce posesión reconociendo ex-
presamente el derecho de propiedad del nudo propietario.
4. El usufructuario ni por asomo es poseedor como propietario.
5. En la usucapión el poseedor no debe mantener relación jurídica al-
guna con tercero.
6. En el usufructo existe relación o vínculo jurídico entre el nudo pro-
pietario y el usufructuario a través del acto constitutivo entre vivos o por el
hecho de la muerte.
7. En el usufructo el sujeto titular es el usufructuario, propietario
de los bienes usufructuados; y otro es el sujeto propietario del bien
material o físico (nudo propietario). En la Usucapión el poseedor se com-
porta como propietario del bien, es poseedor efectivo y propietario en
potencia.
De las diferencias establecidas, podemos colegir que entre usufructo y

prescripción adquisitiva existen disimilitudes muy marcadas. Por consiguien-
te resulta un imposible que el usufructuario pueda usucapir el bien.
494. CON LA SERVIDUMBRE
494.1. Semejanzas
1. El usufructo y la servidumbre son derechos reales, regulados en el
Libro V, Derechos Reales del Código Civil.
2. Usufructo y servidumbre recaen sobre bienes de propiedad ajena
(son del grupo de los iura in re aliena).
494.2. Diferencias
1. En el usufructo no existe la necesaria presencia de dos predios con-
tiguos, basta un solo predio determinado.
2. En la servidumbre existen un predio sirviente y otro dominante,
que pertenecen a dos propietarios distintos. El requisito de constituirse la
servidumbre sobre bien ajeno responde al principio de que nadie puede
tener servidumbre sobre su propio bien (res sua neminem servit).
3. La servidumbre es de carácter perpetuo. El usufructo siempre es de
carácter temporal.
4. El usufructo es un derecho real de uso y disfrute de un bien ajeno.
La servidumbre es una carga que soporta el propietario del predio domi-
nante sobre ciertos actos o hechos que afectan el predio sirviente.
5. Las servidumbres por ser inescindibles entre el predio dominante y
sirviente, son también transferidas junto al bien principal.
6. El bien sobre el que recae el usufructo sólo es transferido por el nudo
propietario.
TÍTULO II
CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO
495. MODOS DE CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

Algunos tratan los modos como las fuentes del usufructo. En el Códi-
go Civil, los encontramos enumerados en su artículo 1000; en consecuencia,
el usufructo se puede constituir por:
- La ley cuando expresamente lo determina. - El contrato o el acto

jurídico unilateral. - El testamento.
El dispositivo mencionado fue propuesto en el Proyecto MAISCH VON
HUMBOLDT, —numeral 208—, el cual fue tomado literalmente por el Código
Civil vigente (artículo 1000).
El Código Civil de 1936, en su artículo 948 establecía que el usufructo
se adquiría y se perdía por prescripción. Algunas legislaciones siguen man-
teniendo la prescripción como una de las formas de constitución del usu-
fructo, por ejemplo, el artículo 468 del Código Civil español16.
496. LA LEY. El usufructo legal debe estar expresamente regulado en una

norma jurídica. Lo que quiere decir que la autonomía de la voluntad del
individuo en esta clase de usufructo se halla limitada por la voluntad de la
ley.
497. CLASES DE USUFRUCTO LEGAL. Entre los usufructos legales, tene-

mos:
497.1. El usufructo legal de los bienes de propiedad de los hijos meno-

res de edad. La hipótesis contenida en el artículo 423, inciso 8, del Código
Civil, dice: «Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potes-
tad: (...) 8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos, se
debe estar a lo dispuesto en el artículo 1004». Norma que Instituye el usu-
fructo legal al conferir el deber-derecho a los padres para usufructuar o apro-
vechar los bienes de sus hijos, en concordancia con los artículos 418, 437, 894
y 1004 del mismo Código. Las cargas que soporta el usufructo legal (artículo
437), son todas las obligaciones que recaen en el usufructo legal; con excep-
ción de prestar garantía, así como la carga consistente en los gastos que oca-
sionan los hijos, de conformidad con el al artículo 437 del Código Civil. Algu-
nos bienes del menor de edad están exceptuados del usufructo legal, como
los determinados en el artículo 436 del Código en mención.
El usufructo legal no puede ser modificado ni desconocido por el
juez, porque está regulado por mandato imperativo de la ley, de esta
manera se advierte que el usufructo legal no puede estar implícito, tam-
16. Artículo 468 del Código Civil español: «El usufructuario se constituye por la ley, por
la voluntad de los particulares manifestada en actos vivos o en última voluntad y por
prescripción». Artículo 2812 del Código Civil argentino: «El usufructo se constituye:
1. Por contrato oneroso o gratuito. 2. Por actos de última voluntad. 3. En los casos que
la ley designa. 4. Por prescripción».
poco se puede presumir, sino, tiene que estar expresamente constituido o

declarado por la ley. Ahora bien, para que los padres puedan celebrar
actos de disposición u otros, sobre los bienes sometidos a usufructo legal
se requiere de la autorización judicial, como se halla previsto en el artícu-
lo 448 del Código Civil.
497.2. El usufructo legal sobre los bienes del patrimonio familiar. Se

puede constituir el patrimonio familiar sobre los bienes a los que se contrae
el artículo 489 del Código Civil, cumpliendo las exigencias del artículo 496
del mismo Código. Se establece también que el patrimonio familiar puede
ser constituido por cualquiera de los cónyuges y sobre bienes de su propie-
dad o sobre los bienes de la sociedad conyugal (artículo 493).
Constituido el patrimonio familiar se producen los efectos del usufruc-
to legal del patrimonio familiar como lo establece el artículo 490 del Código
Civil, cuya fórmula legal es: «La constitución del patrimonio familiar no
transfiere la propiedad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios.
Estos adquieren sólo el derecho de disfrutar de dichos bienes».
El usufructo legal, sobre los bienes del patrimonio familiar, es de natu-
raleza jurídica inalienable, inembargable, y sólo es transmisible por heren-
cia (artículo 488). La inalienabilidad es relativa, porque se permite el arren-
damiento en casos de urgente necesidad de la familia y de manera provi-
sional, previa autorización judicial (artículo 491). Antes de concluir sobre
esta clase de usufructo —legal—, señalamos el objeto del patrimonio fami-
liar, y éste está referido a los bienes siguientes: a) la casa habitación de la
familia; y, b) un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria
o el comercio (artículo 489 del Código Civil). Todo este patrimonio racio-
nalmente hace posible la morada y el sustento de la familia.
Sobre este tema que nos ocupa, y a manera de conclusiones, podemos
dejar establecido lo siguiente:
- El usufructo legal del patrimonio familiar dura hasta cuando se pro-
duzca el cese de la condición de beneficiario en los casos que establece el
artículo 498 del Código Civil. - En lo que respecta a la extinción del patrimo-
nio familiar, se debe estar a las causales expresadas en el artículo 499 del
Código acotado. - La extinción del patrimonio familiar es por declaración
judicial, la cual debe inscribirse en los registros públicos (artículo 500 del
Código Civil). - El régimen jurídico del patrimonio familiar se ubica en el
Libro III, Título I, Capítulo Segundo, artículos 488 a 501 del Código Civil.
497.2.1. El usufructo legal de la casa habitación del hogar familiar (para el

cónyuge supérstite).- Esta clase de usufructo legal se halla vinculado al dere-
cho de usufructo de habitación del cónyuge supérstite y se constituye por

toda su vida o con el carácter de vitalicio, como señalan las normas de los
artículos 731 y 732 del Código Civil.
El objeto de esta clase de usufructo legal, es proteger al cónyuge su-
pérstite manteniendo intangible la casa habitación en la que vivieron juntos
los esposos. La norma del artículo 731 del Código Civil, expresa: «cuando
el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por
concepto de legítima y gananciales no alcanzaren al valor necesario para
que sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal (…)».
Esta es la hipótesis normativa que funciona para que se le adjudique en
usufructo la casa habitación al cónyuge que sobrevive a la muerte del otro.
Se fundamenta básicamente en la solidaridad y las profundas consideracio-
nes que los hijos le deben a los padres, sin que se le reconozca el derecho de
propiedad (al cónyuge sobreviviente), sino sólo el usufructo de por vida.
Una vez fallecido el cónyuge beneficiario se extinguirá el derecho de casa-
habitación. En esta clase de usufructo, la ley cumple con un sentido estricta-
mente humano, fundado en los principios de solidaridad y de reconoci-
miento de hijos a padres.
498. EL CONTRATO O ACTO JURÍDICO UNILATERAL. Se trata de otro

de los modos de constitución del usufructo, regulado por el artículo 1000,
inciso 2, del Código Civil. Del contenido de esta norma podemos desbro-
zar dos modalidades de constitución del usufructo: la primera, por contra-
to o acuerdo bilateral de voluntades; y la segunda, por acto unilateral. Pero
en una o en otra, lo que se trata de constituir es el usufructo, por voluntad
del propietario —anteriormente ya nos ocupamos de la constitución del
usufructo por voluntad de la ley—. Por consiguiente, el usufructo puede
tener como fuente el acto contractual oneroso o gratuito, o el acto de última
voluntad; pero no la prescripción adquisitiva, por las razones antes señala-
das, y las que más adelante esgrimiremos.
La constitución de usufructo se puede realizar por contrato bilateral u
oneroso, v. gr., la compraventa, la permuta, u otro actos jurídicos unilaterales
a título gratuito como la donación; empero, siempre teniendo como objeto el
uso y disfrute (ius utendi y ius fruendi) del bien; pero sin transferir el poder
de disposición del bien (ius abutendi), porque éste sólo está reservado para la
transferencia de la propiedad de manera total (por el propietario). Es por
ello que no estamos de acuerdo cuando algunos autores hablan de compra-
venta del «derecho de usar y disfrutar», porque entendemos que la compra-
venta implica transferencia del derecho de propiedad con todos los poderes
que ejerce el transferente sobre el bien objeto del referido negocio jurídico,
bajo un precio. En cambio, por el usufructo no se puede transferir la propie-

dad, de lo contrario no estaríamos hablando de usufructo.
Pensamos que debe establecerse normativamente el contrato típico o
nominado de transferencia de usufructo, teniendo como objeto el uso y
disfrute del bien, pues estaremos hablando de un contrato típico y no de
uno innominado o atípico, es decir, no sólo de usufructo, sino de un contra-
to teniendo como objeto el derecho real de usufructo.
La constitución del usufructo voluntario o por acto jurídico unilateral,
puede ser entre vivos o por el hecho de la muerte, de lo que resulta, que el
acto unilateral en la constitución del usufructo, consiste en el desplazamiento
de los poderes de uso y disfrute que tiene el propietario sobre un bien y
bajo el acuerdo de un plazo determinado en favor del usufructuario —es
acto de liberalidad del nudo propietario—, de tal manera que estamos ante
un acto de constitución de usufructo por voluntad o decisión unilateral que
deviene en gratuito, y puede ser por un tiempo indeterminado o determi-
nado, es decir, puede ser por toda la vida del beneficiario o por un plazo
establecido por el otorgante del usufructo.
499. TESTAMENTO. El testamento es el acto jurídico unilateral típico, que no

es sino la declaración de última voluntad del testador. Nuestra sistemática
jurídica civil, instituye varias clases de testamentos como son el otorgado por
escritura pública, el ológrafo, el cerrado y los especiales. El testador puede
constituir el usufructo e instituir al usufructuario. Aquí el usufructo adquiere la
calidad de donación con respecto del uso y disfrute de un bien determinado.
Una vez concluido el plazo del usufructo (fijado en el testamento por
un lapso determinado o por la vida del usufructuario), recién se hará efec-
tivo el derecho de propiedad del heredero. Al respecto explican los
MAZEAUD17, que «el testamento es el modo de constitución utilizado con
mayor frecuencia. Valiéndose de este medio, un testador puede favorecer
a una persona sin hacer que el bien salga definitivamente de su familia; en
efecto, a la muerte del usufructuario, los herederos del testador recobran
la plena propiedad del bien».
Esta forma de constitución del usufructo —por testamento— tiene oca-
sión cuando el testador ha decidido en acto de última voluntad legar sólo
el uso y disfrute de un bien determinado, reservando la nuda propiedad a
favor de sus herederos, o también puede ocurrir que decida dejar la nuda
propiedad a un heredero y a otro el uso y disfrute del bien. Si se deja el

usufructo a persona jurídica deberá ser por un plazo no mayor de treinta

años, y si es a persona natural puede ser de por vida, pero siempre obser-
vando su temporalidad (la vida no es indefinida o eterna).
500. LA ADQUISICIÓN DEL USUFRUCTO POR PRESCRIPCIÓN. ¿Se pue-

de adquirir el usufructo por prescripción? Si la pregunta hubiera sido for-
mulada durante la vigencia del Código Civil de 1936, seguramente habría
merecido una respuesta afirmativa, porque admitía la usucapión de los bie-
nes generados por el usufructo (artículo 948), pese a que el usufructuario
expresamente en el acto constitutivo de usufructo reconoce al nudo propie-
tario como el titular de la propiedad, se le concedía el derecho a usucapir,
los bienes fructuados.
Cuando nos ocupamos de las diferencias del usufructo con la prescrip-
ción adquisitiva (supra 493), se ha esclarecido, que entre ambas institucio-
nes existen marcadas disimilitudes, siendo lo sustancial que el usufructua-
rio ejerce posesión del bien en su calidad de tal (usufructuario), y no como
propietario o para sí. Tener la calidad de poseedor como propietario es
ostentar legitimación para usucapir —requisito sine qua non—, de la cual
carece el usufructuario (artículo 950 del Código Civil).
En alguna legislación civil comparada todavía se mantiene al usufruc-
tuario con la facultad para adquirir el usufructo por prescripción, como
ocurre con el artículo 2912 del Código Civil argentino; el artículo 978 del
Código Civil italiano; el artículo 981 del Código Civil mexicano, o el artícu-
lo 468 del Código Civil español. Nuestro Código Civil vigente, a diferencia
del anterior de 1936, ha dejado de considerar la prescripción adquisitiva
como un modo de adquirir el usufructo en los bienes del nudo propietario,
porque como dijimos, para adquirir por prescripción el derecho de usufruc-
to se requiere, al mismo tiempo, de las mismas condiciones exigidas para
adquirir la propiedad del bien conforme lo establece el artículo 950 del
CódigoCivil, y además, porque sería ilusorio usucapir sólo el derecho de
usufructo que es un derecho limitado o incompleto y el nudo propietario
sea el titular del derecho dominial del bien.
La determinación del legislador civil de 1984, fue no regular la
usucapión como un modo de adquirir el usufructo; así, M AISCH V ON
HUMBOLDT18, fundamenta esto «... en primer término por su escasísima apli-
18. MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 155. El Código Civil peruano (1984) no reconoce
la usucapión del usufructo. Cuando el artículo 1021, inciso 2), refiere a la prescripción
es a la extintiva o liberatoria.
cación, en segundo lugar, por una consideración sustancial, y es que para

adquirir el derecho real de usufructo se necesita el mismo tiempo y las
mismas condiciones en la posesión que para adquirir el dominio y es abso-
lutamente lógico que quien puede adquirir un bien en propiedad no se va
a contentar con usucapir un derecho real limitado y desmembratorio de la
propiedad como es el usufructo». Para nosotros fundamentalmente la im-
posibilidad para usucapir el derecho de usufructo radica en que el usufruc-
tuario no ejerce el uso y disfrute del bien en calidad de propietario —existe
un vínculo jurídico—, sino reconociendo expresamente al nudo propietario
como titular, quien está a la espera del cumplimiento del plazo para que se
le devuelva el bien, en el estado en que entregó al usufructuario.
501. ELEMENTOS DEL USUFRUCTO

El derecho real de usufructo, como sabemos, reconoce como fuentes
para su constitución a la ley, las relaciones contractuales a título oneroso o
gratuito y el testamento; y como intervinientes en su constitución al consti-
tuyente, o nudo propietario, y al usufructuario; teniendo como objeto bie-
nes no consumibles o infungibles (objetos determinados). En consecuencia,
sus elementos son:
502. ELEMENTO PERSONAL. Generalmente este elemento, en la práctica,

se traduce en la pregunta ¿quiénes deben intervenir en la constitución del
usufructo? Entendemos que el usufructo como derecho real sobre bien aje-
no, es un limitante para el ejercicio pleno de la propiedad a causa del des-
plazamiento de los derechos de uso y disfrute que integraban el derecho
de propiedad del nudo propietario, quien en acto voluntario de disposición
desplazó dichas facultades a favor del usufructuario, o en su caso, puede
ser por expresa disposición de la ley (usufructo legal). Por consiguiente, en
la constitución del usufructo intervienen personas —naturales o jurídicas—
con plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles por sí mismas o
debidamente representadas mediante poder especial (artículo 156 del Có-
digo Civil), y las personas jurídicas mediante sus representantes legales o
de acuerdo con sus estatutos. En suma quién debe disponer del uso y goce
del bien constituyendo el negocio jurídico (usufructo), sólo puede ser el
propietario o quien lo represente. En el usufructo se tiene por un lado al
usufructuario y por otro al nudo propietario.
503. USUFRUCTUARIO. Puede ser persona natural o jurídica. El usufruc-

tuario es la persona a cuyo favor se constituye el usufructo y adquiere la
calidad de titular del uso y disfrute del bien objeto de usufructo. No existe
ningún obstáculo para que el usufructo pueda recaer en una pluralidad de
personas; sobre este particular nuestro Código Civil en su artículo 1022

contiene la formula siguiente: «El usufructo constituido en favor de varias
personas en forma sucesiva se extingue a la muerte de la última. Si el usu-
fructo fuera constituido en favor de varias personas en forma conjunta, la
muerte de alguna de ellas determinará que las demás acrezcan su derecho.
Este usufructo también se extingue con la muerte de la última persona». El
usufructuario debe tener la capacidad para el ejercicio de sus derechos civi-
les (artículo 42 del Código Civil).
504. NUDO PROPIETARIO. La denominación de nudo propietario es por-

que éste se halla desnudo de los poderes de uso y disfrute del bien de su
pertenencia, por ende, carente de contenido económico de la propiedad,
pero manteniendo el poder jurídico de disposición. El constituyente puede
tener la calidad de ser el propietario individual del bien o puede ser el
copropietario quien constituya el usufructo sobre la cuota con la que parti-
cipa en el bien indiviso, también puede ser el titular de la propiedad hori-
zontal; en fin, será todo aquel que ejerza plenamente el derecho de propie-
dad sobre bienes no consumibles.
505. CASOS QUE SE PRESENTAN EN EL USUFRUCTO. En la operatividad

práctica del usufructo se pueden presentar los casos siguientes:
1. Cuando el propietario entrega el usufructo del bien a una determi-
nada persona, y la nuda propiedad a favor de otra distinta. En este caso el
constituyente no sólo carecerá del uso y goce del bien, sino también de la
misma propiedad; por ejemplo, cuando el testador constituye el usufructo
a favor de un tercero (uso y goce), y la nuda propiedad la deja para su
heredero, éste tendrá que asumir el dominio pleno del bien una vez que se
haya cumplido el plazo del usufructo fijado por el testador.
2. Cuando el propietario transfiere la nuda propiedad y constituye a su
favor el usufructo, convirtiéndose en usufructuario. Por ejemplo: «X», trans-
fiere la propiedad a favor de «Z»; pero «X», en el mismo acto de constitu-
ción establece el usufructo a favor suyo. Dejará de ser nudo propietario
para pasar sólo a la calidad de usufructuario.
3. Cuando el propietario —como en la generalidad de los casos ocu-
rre—, transfiere el uso y goce del bien, pero se queda con el bien en cali-
dad de nudo propietario.
506. ELEMENTO OBJETIVO. Es el elemento real o material sobre el cual

recae el usufructo. El legislador ha establecido en la parte in fine del artícu-
lo 999 del Código Civil, que: «El usufructo puede recaer sobre toda clase de
bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artículos 1918 a 1920».

Estos dispositivos se refieren al cuasiusufructo, el cual, strictu sensu, no cons-
tituye usufructo, porque trata del usufructo de dinero y crédito. El usu-
fructo de manera general e idónea recae sobre bienes no consumibles o
infungibles como los muebles e inmuebles que son fácilmente determinables.
Aquí, es bueno adelantar que el usufructo de dinero da el derecho a perci-
bir la renta, y recibe la denominación de cuasiusufructo o usufructo imper-
fecto, que en sentido estricto, no es usufructo.
Pero, ¿sobre qué clases de bienes se constituye el usufructo? Puede
constituirse teniendo como objeto toda clase de bienes sean estos corpora-
les o incorporales, muebles e inmuebles o derechos. En consecuencia, se
constituirá el usufructo sobre todos los bienes inmuebles del que nos habla
el artículo 885 del Código Civil, siempre que sean de propiedad del consti-
tuyente. Igual ocurre con los bienes muebles a los que se contrae el artículo
886 del mismo Cuerpo legal.
TÍTULO III
CLASIFICACIÓN
507. CLASES DE USUFRUCTO. El Código Civil no contiene ninguna clasi-

ficación expresa del usufructo a diferencia de otros como el argentino (ar-
tículos 2808 a 2811), o el Proyecto para el Libro de los Derechos Reales de
MAISCH VON HUMBOLDT, (artículo 206). Sin embargo, de la normatividad que
contiene nuestro Código sobre el usufructo, armonizándola con la doctri-
na, se tienen dos clases de usufructo:
1. El usufructo perfecto (artículos 999 a 1017 del Código Civil). 2. El
usufructo imperfecto o cuasiusufructo (artículos 218 a 220 del Código Civil).
508. USUFRUCTO PERFECTO. Consiste en que los bienes no consumibles o

infungibles de propiedad ajena pueden ser objeto de aprovechamiento eco-
nómico con el uso y disfrute, por un lapso determinado, y con la obligación
que a su fenecimiento serán devueltos al nudo propietario sin la alteración de
la forma y sustancia del bien. Esta clase de usufructo —como se tiene dicho—
sólo confiere al usufructuario el uso y disfrute del bien por un tiempo deter-
minado, con la obligación de ser devuelto al concluirse el usufructo a favor
del nudo propietario, quien no perdió el derecho de propiedad por seguir
manteniendo el poder de disposición (ius abutendi). Lo cual significa que el
usufructo perfecto no le confiere la propiedad al usufructuario.
El Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT19, en su artículo 206 nos alcanza una

definición descriptiva del usufructo perfecto expresando que: «El usufructo
perfecto que recae sobre bienes no consumibles ni fungibles y que no da al
usufructuario la propiedad de los bienes, pues debe devolverlos al término
del derecho». Definición que encaja dentro de los lineamientos que anterior-
mente los hemos venido esgrimiendo sobre el usufructo perfecto. Propuesta
que lamentablemente no ha sido considerada por el Código Civil actual.
Esta clase de usufructo es la que hemos venido tratando de manera
general, y que toma también las denominaciones de usufructo normal, ver-
dadero o perfecto (supra 507). El usufructo perfecto, debe ser entendido
como el uso y goce, que en su generalidad se traduce en el disfrute posesorio,
de los bienes muebles e inmuebles, pero sin alterar la sustancia de los mis-
mos. Lo que no significa que los bienes estén ausentes del deterioro normal
causado por el decurso del tiempo, sino básicamente que el desgaste o de-
terioro sea lo normal al uso que está destinado el bien. El usufructo perfec-
to no concede el derecho de propiedad al usufructuario de los bienes; por
consiguiente, deben ser conservados, para que en su oportunidad, y una
vez que se haya cumplido el plazo pactado, sean devueltos a su propietario
con la capacidad del uso normal.
509. USUFRUCTO IMPERFECTO O CUASIUSUFRUCTO. Es aquel en el

cual se opera la transferencia de la propiedad de los bienes a favor del
usufructuario con las facultades de consumirlos, venderlos o disponerlos,
al respecto VALENTÍN SILVA, dice que «en el cuasiusufructo, a diferencia del
verdadero, el titular del dominio se convierte en un acreedor del valor de
las cosas fungibles o consumibles, objeto del gravamen. De ahí que la única
obligación que señalan los preceptos, es la devolución de cosas semejantes
o su valor estimado en dinero». Se entiende como ha quedado establecido
en la doctrina y la ley, que el cuasiusufructo consiste en otorgar al usufruc-
tuario el poder jurídico de ejercer la propiedad de los bienes consumibles o
fungibles, como objetos de esta clase de usufructo, con la obligación de
devolver otros bienes de la misma especie, cantidad y valor.
La configuración jurídica del cuasiusufructo, exige que el bien objeto
de usufructo debe ser entregado al usufructuario, quien a su vez como
ocurre en el préstamo de dinero lo hará de su propiedad. En esta línea
conceptual el Proyecto de MAISCH VON HUMBOLDT, en lo que respecta al
cuasiusufructo, lo considera como aquel que recae sobre bienes fungibles o
19. Ibídem, p. 153.

consumibles y que transfiere al usufructuario la propiedad de los bienes,

pudiendo éste disponer de ellos como mejor le parezca, pero con la obliga-
ción de devolver, al extinguirse el derecho, otros bienes pero de la misma
calidad, clase y cantidad de los recibidos. El cuasiusufructo transfiere la
propiedad del mismo bien que es objeto de usufructo, pero es una transfe-
rencia figurada, porque subsiste la obligación del usufructuario de devol-
ver el bien al concluir el plazo; si bien físicamente no será el mismo bien,
será de la misma calidad y clase del que recibió y en la misma cantidad.
Incidiendo en el tema diremos, que en el cuasiusufructo se transfiere al
usufructuario la propiedad de los bienes objeto de usufructo, y desde lue-
go, puede consumirlos, venderlos o disponerlos como le convenga.
510. CLASES DE CUASIUSUFRUCTO. El Código Civil trata el usufructo

imperfecto en el Capítulo Tercero, del Título III, Libro V - Derechos Reales
(artículos 1018 a 1020), bajo la denominación de cuasiusufructo, con la clasi-
ficación siguiente:
511. USUFRUCTO DE DINERO. El legislador peruano en lo que respecta al

usufructo imperfecto, sólo se ha limitado a establecer sobre el derecho que
otorga, o como dice la misma norma: «El usufructo de dinero únicamente
da derecho a la percepción de la renta» (artículo 1018 del Código Civil).
Esta hipótesis supone que el dinero se debe mantener en poder de persona
distinta al usufructuario, toda vez que, si el dinero se le entregara al usu-
fructuario éste lo haría de su propiedad, y se daría el caso de que no sólo
tendría derecho a percibir la renta sino también el capital. De esto colegimos
que, si se constituye el usufructo sobre una determinada cantidad de dine-
ro en poder de tercera persona, sea esta natural o jurídica, dicho usufructo
únicamente le concede al usufructuario el derecho a percibir la renta, la que
se traduce en los intereses (como dice la norma), que jurídicamente se tie-
nen como frutos civiles.
En suma, el usufructo de dinero consiste en el aprovechamiento de la
renta o los intereses —frutos civiles— del capital sobre el cual se ha consti-
tuido el usufructo.
511.1. Elementos. De lo expuesto —por razones de didáctica— pode-

mos extraer los elementos configurativos del usufructo de dinero, siguien-
tes:
1. Que el objeto del usufructo de dinero es de un determinado capital
(dinero). 2. Que el dinero entregado en usufructo o el capital se debe man-
tener o conservar en poder de persona diferente al usufructuario. 3. Que el
usufructuario tenga sólo derecho a la renta o intereses del dinero mutuado

(es el elemento típico que lo configura como usufructo de dinero).
512. USUFRUCTO DE UN CRÉDITO. La hipótesis normativa que regula esta

clase de usufructo se halla contenida en el artículo 1019 del Código Civil, que
dice: «El usufructuario de un crédito tiene las acciones para el cobro de la
renta y debe ejercitar las acciones necesarias para que el crédito no se extin-
ga». Rápidamente deducimos que la norma se circunscribe sólo, por una par-
te, a autorizar al usufructuario el ejercicio del derecho de acción para el cobro
de la renta, y por otra, a que debe ejercitar las pretensiones pertinentes a
efecto de que el crédito no se prescriba o extinga. Obviamente, tiene estrecha
vinculación con el tratamiento de los títulos de crédito o valores.
513. USUFRUCTO SOBRE DINERO COBRADO. El artículo 1020 del Códi-

go Civil, señala: «Si el usufructuario cobra el capital, debe hacerlo conjunta-
mente con el propietario y en este caso el usufructo recaerá sobre el dinero
cobrado». La norma indica además, que el usufructuario carece del dere-
cho al capital, su derecho versa sólo sobre la renta o interés, se trata de
frutos civiles.
514. DIFERENCIAS: USUFRUCTO PERFECTO Y CUASIUSUFRUCTO: Es-

tablecer las diferencias de ambos usufructos, no sólo nos ofrece una mejor
didáctica, sino una metodología adecuada para establecer sus propias
individualidades, y evitar cualquier confusión; veamos:
1. El usufructo perfecto tiene como objeto bienes no consumibles o
infungibles. El cuasiusufructo tiene como objeto bienes consumibles o
fungibles.
2. El usufructo perfecto concede las facultades de uso y goce del bien
—la posesión— que permite la obtención de frutos naturales (artículo 890
del Código Civil) y productos (artículo 894 del Código Civil). El
cuasiusufructo permite el aprovechamiento de la renta o interés del capital
(frutos civiles).
3. En el usufructo perfecto, el usufructuario tiene la obligación de de-
volver el mismo bien sin alterar la forma ni la sustancia. En el cuasiusufructo
no se devuelve físicamente el mismo bien, sino lo hace suyo el usufructua-
rio con cargo a devolver otro bien del mismo valor, especie y cantidad.
4. En el usufructo perfecto el usufructuario tiene la obligación de con-
servar la sustancia de los bienes. En el cuasiusufructo sucede todo lo con-
trario, es decir, recae sobre bienes que serían inútiles para el usufructo
perfecto, si no se consumieran o se cambiaran de sustancia, por ejemplo, la

obtención de productos agrícolas, el dinero, etc.
5. En el usufructo perfecto la propiedad del bien permanece en poder
del propietario. En el cuasiusufructo, la propiedad del bien se transfiere al
usufructuario y puede disponer libremente, empero con la obligación de
devolverlo.
515. PLAZOS DEL USUFRUCTO. Clases

Partamos del principio que nada es perpetuo, menos en la vida del
hombre, ella está controlada por el tiempo al igual que todos sus actos —
tempus regit actum—. El tiempo es el elemento fáctico que subyace en el
derecho, controlando el nacimiento, desarrollo y extinción de las relacio-
nes jurídicas intersubjetivas. El usufructo no puede ser la excepción, más al
contrario —en esencia— es de carácter temporal, no es de duración indefi-
nida aún cuando la misma ley establezca plazos muy dilatados.
El carácter temporal del usufructo está relacionado con los plazos le-
gales máximos de duración. Veamos los plazos, y las clases de éstos:
515.1. Plazo voluntario. El plazo nace de la voluntad de las partes al

momento de constituirse el usufructo como acto contractual, puede tam-
bién surgir por decisión unilateral o de última voluntad del testador. Esta
clase de plazo es inherente a la constitución del usufructo cuando es por
contrato oneroso o gratuito, como también a favor del instituido en testa-
mento.
El plazo de duración del usufructo instituido en favor de persona na-
tural o individual, no se halla señalado por ley; pues el Código Civil, sólo
se limita a establecer plazos en favor de las personas jurídicas o el usufructo
que constituye el Estado sobre bienes monumentales, así como también,
para el usufructo sucesivo y conjunto; pero guarda silencio en cuanto al
plazo a favor de personas individuales, que en todo caso el plazo para estas
personas —como se halla establecido en la legislación comparada y la doc-
trina—, tiene vigencia bajo el principio, que «el usufructo termina a la muerte
del usufructuario», o como expresa el artículo 2822 del Código Civil argen-
tino: «Cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo, se
entiende que es por la vida del usufructuario».
El Código Civil de manera mediatizada se refiere al respecto, cuando
se ocupa de las causas de extinción del usufructo en el artículo 1021, inciso
4, regulando que el usufructo se extingue «por muerte o renuncia del usu-
fructuario».
¿Es necesario que en el acto constitutivo del usufructo se establezca el

plazo de duración? Si no contiene el plazo se estará necesariamente a la
conclusión del usufructo por la muerte del usufructuario, sea éste indivi-
dual, conjunto o sucesivo.
¿Qué sucede si en el acto de constitución del usufructo se establece un
plazo? Si se trata de un acuerdo contractual se tiene que cumplir como está
determinado expresamente; la voluntad es fuente de la obligación y la ley
tiene carácter supletorio (artículo 1356 del Código Civil). Se advierte en la
pregunta que el plazo tiene origen en el acuerdo de voluntades de las par-
tes. En el usufructo convencional o testamentario puede establecerse el pla-
zo de duración del usufructo, pero si no tiene plazo establecido en el título,
termina con la muerte del usufructuario.
515.2. Plazo del usufructo conjunto o sucesivo. EL Código Civil ins-

tituye el usufructo conjunto y el usufructo sucesivo en el artículo 1022, que
contiene la fórmula siguiente: «El usufructo constituido en favor de varias
personas en forma sucesiva se extingue a la muerte de la última». Y la se-
gunda parte de este mismo numeral dice: «Si el usufructo fuera constituido
en favor de varias personas en forma conjunta, la muerte de alguna de
estas determinará que las demás acrezcan su derecho. Este usufructo tam-
bién se extingue con la muerte de una persona». El usufructo conjunto,
obviamente se constituye en favor de una pluralidad de personas en vida,
quienes participarán en el usufructo del bien de manera conjunta, sin per-
mitir la ingerencia de terceros en el uso y disfrute.
Si se produjera la muerte de uno de los usufructuarios, simplemente se
incrementará el beneficio para los que viven, y concluirá la vigencia del
usufructo con la muerte del último de los usufructuarios, si esto es así, el
usufructo tendrá la duración de por vida de los usufructuarios; excepto,
que en el acto constitutivo se haya establecido el plazo de duración, enton-
ces se debe acatar lo estipulado. Para que fenezca el usufructo se esperará
la muerte del último de los usufructuarios.
El usufructo conjunto exige que haya la concurrencia de varias perso-
nas vivas en la fecha de su constitución, de lo que se colige que el usufructo
conjunto debe ser constituido por acto voluntario o convencional. No exis-
te usufructo conjunto legal o establecido por la ley.
De acuerdo con la norma antes transcrita también puede constituirse
el usufructo sucesivo a favor de una pluralidad de personas para que ejer-
zan el usufructo una después de otra, de tal manera que el usufructo se
extinguirá a la muerte de la última; al respecto el artículo 1022 del Código
Civil, dice: «El usufructo constituido en favor de varias personas en forma
sucesiva se extinguirá a la muerte de la última (…)». El usufructo sucesivo

exige el establecimiento de un plazo y según la norma señalada se acaba
con la muerte del último de los usufructuarios; sin embargo, si estamos
ante un usufructo voluntario o convencional admite la fijación de un plazo
determinado para el ejercicio del usufructo por cada usufructuario. En esta
clase de usufructo sucesivo, se trata de ejercer sucesivamente uno tras otro
y por el tiempo establecido en el acto constitutivo. ¿Qué pasa si uno de los
usufructuarios fallece antes de concluido el plazo fijado? La respuesta a
este problema la ubicamos en la hipótesis contenida en el artículo 1022 del
Código Civil, cuya literalidad se tiene transcrita líneas arriba.
En conclusión. La lógica enseña que si muere uno de los usufructua-
rios, y el usufructo es sucesivo, asumirá el que le sigue y así sucesivamente.
En el supuesto que fallecieran todos, no cabe duda, que el usufructo se
habrá extinguido.
515.3. Plazo legal del usufructo para personas jurídicas. Ya hemos

dicho que en materia de usufructo rige, como principio, su temporalidad.
Por muy dilatado que sea el plazo expresado en la ley o establecido en acto
voluntario o convencional, siempre será temporal.
Hablar de la perpetuidad de un derecho real que sólo concede el uso y
disfrute del bien sería desconocer el carácter de la temporalidad del usufructo.
Además, se afectaría la esencia misma del derecho de propiedad, el cual sí es
perpetuo. Sin embargo, la misma ley civil es la que se encarga de hacer del
usufructo un derecho temporal, tan es así, que fija un plazo muy dilatado del
usufructo a favor de las personas jurídicas, al establecer lo siguiente: «... El
usufructo constituido en favor de una persona jurídica no puede exceder de
treinta años y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a éste» ( artículo
1001). Se colige que el usufructo puede ser en favor de personas jurídicas de
derecho privado o de derecho público, y por el plazo legal indicado. Si se
pactara plazo mayor se tendrá por reducido al legal. Creemos que dicho plazo
debe reducirse a 15 ó 20 años, por la misma dinámica exigida al intercambio
patrimonial de hoy, el cual ha adquirido una gran funcionalidad gracias a los
avances de la tecnología (mercados virtuales). De ahí que seguir manteniendo
el usufructo con plazos sumamente dilatados, como el antes señalado, o el de
los 99 años en lo que respecta al usufructo de bienes histórico-monumental de
la Nación, nos resulta insostenible en los tiempos actuales, por razones obvias.
Con buen criterio jurídico el Proyecto MAISCH VON HUMBOLT, propuso —en
su oportunidad— el plazo de 20 años para el usufructo en favor de personas
jurídicas (artículo 212); sin embargo, se sigue manteniendo en el actual Código
los treinta años para el usufructo en favor de personas jurídicas, como lo hacía
todavía desde 1936 el Código Civil abrogado (artículo 950). Parece que para el
legislador la cultura, la ciencia y la tecnología, se han congelado.
515.4. Plazo legal del usufructo de inmuebles de valor monumental

de la nación. La regulación de este usufructo especial, tiene como objeto
bienes de valor histórico-cultural con una naturaleza jurídica propia a la
inalienabilidad e imprescriptibilidad (absolutas), instituidas en los artículos
1°, 2° y 4º, inciso 1, de la ley especial 24047, modificada por la ley 24193, con
la definición normativa siguiente: «Son bienes de propiedad del Estado los
inmuebles culturales prehispánicos de carácter arqueológico descubiertos y
por descubrir; son imprescriptibles e inalienables». Lo que quiere decir que
dichos bienes son extra comercium —fuera del comercio de los hombres—, es
más, que el transcurso del tiempo no los afecta extintiva ni adquisitivamente,
por tanto, tampoco admiten la administración o el usufructo privado, porque
se trata de bienes que pertenecen en propiedad inalienable e imprescriptible
a la Nación; y el Estado como ente jurídica, económica y políticamente orga-
nizado tiene el deber de velar por la protección, conservación y administra-
ción de los bienes de valor monumental e histórico-cultural.
La regulación jurídico-positiva sobre la protección de tales bienes está
sentada fundamentalmente en la Constitución del Estado (artículo 21), y la
Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación (24047, 24193).
Cuando una ley común colisiona con la Ley Fundamental se aplica ésta, y si
una ley común se contrapone a una ley especial, ésta es la que debe aplicarse.
En consecuencia, en la regulación jurídica de los bienes patrimoniales de la
Nación, es de aplicación imperativa la ley especial mencionada. Este somero
análisis nos indica que la norma contenida en el artículo 1001 del Código
Civil, no es de aplicación, strictu sensu, sobre los bienes histórico-culturales o
como llama el Código de valor monumental, máxime que la ley especial
aludida ha sido promulgada el 03 de enero de 1985, es decir, después de la
vigencia del Código Civil de 1984, habiéndose producido jurídicamente la
denominada derogación tácita de la ley, como en efecto, así manda la Terce-
ra Disposición Final de la Ley 24047, en cuanto señala: «Derógase las leyes
(....) así como todas las disposiciones que se opongan a la presente ley».
Precisamente la norma que se opone a la ley citada es el artículo 1001
del Código Civil, al expresar: «Tratándose de bienes inmuebles de valor
monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauración
con fondos de personas naturales o jurídicas, el usufructo que constituya el
Estado en favor de éstas podrá tener un plazo de noventa y nueve años».
La misma norma reconoce que son bienes de valor monumental, y de pro-
piedad del Estado; sin embargo, sólo por el hecho de haber sido restaura-
dos por persona natural o jurídica pueden ser entregados en usufructo por
un lapso de hasta casi un siglo, sin tener en consideración que dicho usu-
fructo recae sobre bienes inalienables. Los legados histórico–culturales, son
y deben ser siempre bienes inalienables, sin excepción alguna, sólo así po-
demos aspirar a mantenerlos como valores de nuestra historia y cultura
inmemoriales. Las normas jurídicas sobre el particular deben ser claras e
inteligibles, cargadas de fundamento constitucional.
516. ¿QUÉ BIENES SON SUSCEPTIBLES DE USUFRUCTO? Sabemos que

el verdadero usufructo, en sentido estricto, es el denominado usufructo
perfecto, el cual puede constituirse sobre toda clase de bienes no
consumibles, como expresa la segunda parte del artículo 999 del Código
Civil: «El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles
(...)». De la norma desprendemos que pueden ser objeto de usufructo
todos los bienes corporales e incorporales, como muebles, inmuebles o de-
rechos, con las características de ser bienes no consumibles o infungibles.
También es de saber que el usufructo sólo puede recaer sobre bienes
que estén dentro del comercio de los hombres —in comercium— y, sobre los
que el constituyente ejerza el pleno derecho de propiedad. Cuando el usu-
fructo recae sobre bienes consumibles o fungibles, propiamente no existe
usufructo, por ello se le ha denominado usufructo imperfecto o cuasiusufructo,
al cual se refiere la parte final del artículo antes indicado, expresando: «(...)
salvo lo dispuesto en los artículos 1018 a 1020». En el usufructo imperfecto no
se conserva la sustancia del bien, porque el cuasi-usufructuario asume la pro-
piedad y puede disponer del bien, con la obligación de devolver o reponer
otro bien de la misma clase, valor, cantidad y calidad.
Al haberse derogado el Decreto Ley 17716, ahora, es posible que el
usufructo perfecto tenga como objeto bienes no sólo urbanos, sino también
bienes inmuebles agrarios, en toda su clasificación, sin olvidar que si quere-
mos hablar de bienes productivos, por encima de cualquier otro bien, están
las tierras agrarias junto a las actividades agrarias en general, razón que se
las califique como las máquinas naturales de producción —suelo agrario—
. Es más, si se quisiera señalar una clasificación jurídica patrimonial por
excelencia, el derecho agrario sería la más indicada —para algunos incluso
el derecho de la empresa agraria—. A lo expresado, se debe agregar, que si
en la regulación del usufructo se habla de frutos naturales, industriales y
civiles, tenemos que convenir que los bienes inmuebles que producen fru-
tos y productos son propiamente los rurales o rústicos, los urbanos sólo
generan frutos civiles (supra 76.2.1.).
El Código Civil, no cuenta con un dispositivo que exprese sobre qué

bienes pueden recaer en la constitución del usufructo, a diferencia del Pro-
yecto MAISCH VON HUMBOLDT, que si contenía una disposición20 (artículo 209)
sobre el particular. Y, si recurrimos a la legislación civil comparada tene-
mos el Código Civil argentino, que en su artículo 2838, señala cuales son los
bienes susceptibles de usufructo21.
En doctrina ROMERO ROMAÑA22 informa que «el usufructo puede recaer
sobre toda clase de bienes, inclusive aquellos sobre los que, dentro del
concepto clásico, no sería posible establecerlo, por tratarse de bienes
consumibles. Se acepta así, en todas las legislaciones, que el usufructo pue-
de recaer sobre los bienes consumibles, en cuyo caso tiene una modalidad
especial y recibe el nombre de cuasi-usufructo o usufructo imperfecto». En
nuestro Código Civil estos conceptos los encontramos en sus artículos 999,
918 y 919.
517. FORMA DE CONSTITUIR EL USUFRUCTO. El Código Civil perua-

no, guarda silencio, al no consignar dispositivo alguno, sobre el tratamien-
to legal de la forma de constitución del usufructo convencional.
Cuando el usufructo es convencional o voluntario a título oneroso o
gratuito su celebración puede ser por contrato privado de fecha cierta o
también por escritura pública. Si el usufructo es a título de herencia la for-
ma será de acuerdo a la clase de testamento que se haya otorgado (escritu-
ra pública, ológrafo, cerrado o especial).
El usufructo convencional o voluntario, en cuanto a su constitución, como
dijimos, no ha merecido un dispositivo expreso en el Código Civil, aún cuan-
do fue alcanzado en el Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT23 (artículo 215), con la
20. Artículo 209 del Proyecto aludido: «Bienes sobre los que se puede constituir usufruc-
to: 1. Bienes muebles e inmuebles. 2. Bienes corporales e incorporales. 3. Bienes
presentes o futuros. 4. Bienes fungibles y no fungibles. 5. Créditos si estuvieren
representados por sus respectivos instrumentos. 6. Títulos valores».
21. Artículo 2838 del Código Civil argentino: «El usufructo puede ser establecido sobre
toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser
vendidos o donados y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última
voluntad. Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando
estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren re-
presentados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho o en
el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro».
22. ROMERO ROMAÑA, E., ob. cit., p. 241.
23. MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 158.
fórmula siguiente: «El usufructo convencional puede constar en documento

privado con fecha cierta o de escritura pública. El de inmueble para ser
oponible a terceros debe constar por escritura pública y debe ser inscrito en
el Registro de la Propiedad Inmueble del lugar de ubicación del bien».
No teniendo formalidad solemne la constitución del usufructo existe
la posibilidad de hacerlo por documento privado con fecha cierta. Pero, a
nuestro juicio lo recomendable es que conste en escritura pública, y mejor
aún si es con inscripción registral, para asignarle al acto constitutivo publi-
cidad registral, en garantía frente a terceros, lo que tampoco impide que
conste sólo en escritura pública sin inscripción, en caso de que el bien in-
mueble no esté registrado a priori al momento de constituirse el usufructo
(la transmisión de inmuebles, de acuerdo con nuestro sistema es ad consensu,
regular lo contrario sobre dichos bienes, sería estar fuera de lo que la ley
establece). En cuanto al usufructo legal su constitución es obviamente con-
forme a lo dispuesto en la ley.
Finalmente, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado con unifor-
midad de la manera siguiente: «El usufructo se puede constituir por contra-
to o acto jurídico unilateral, entendiéndose que ese propietario le concede
ese derecho real de duración limitada, para que un tercero no propietario
pueda usar o disfrutar de la cosa ajena sin alterarla sustancialmente»24.
TÍTULO IV
DERECHOS Y OBLIGACIONES (USUFRUCTUARIO)
518. DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL USUFRUCTO
519. LA FUENTE. Constituido el usufructo por disposición legal, acto vo-

luntario o convencional, acto unilateral o testamentario, produce efectos
jurídicos al crear los derechos y las obligaciones, tanto para el usufructua-
rio como para el nudo propietario. De tal manera, el acto constitutivo del
usufructo como manifestación de voluntad (contrato) es fuente directa en
la creación de los derechos y las obligaciones del usufructuario y del nudo
propietario —la ley es de aplicación supletoria—. La situación de cómo
opera el acto constitutivo de usufructo se halla prevista en el artículo 1005
del Código Civil, en consonancia con el artículo 1356, del mismo Código; el
primero dice: «Los efectos del usufructo se rigen por el acto constitutivo
24. Casación 1850-96, Lima, El Peruano, 16.07.98, p. 1460.

y, no estando previsto en éste, por las disposiciones del presente título». Y

el segundo dispositivo regula el carácter supletorio de las normas sobre
contratación. Todo ello desde luego, en aplicación del principio de libertad
contractual contenida en el artículo 1354 del Código Civil. Las partes en la
constitución del usufructo, como en todo contrato, pueden libremente de-
terminar el contenido del contrato siempre que no afecte a lo dispuesto por
la ley imperativa o prohibitiva.
520. ESQUEMATIZACIÓN (derechos y obligaciones del usufructuario y

del nudo propietario). Establecer esquemáticamente los derechos y las obli-
gaciones del usufructuario y del nudo propietario adquiere importancia en
la didáctica y la práctica jurídica. En tal razón los hemos agrupado de la
manera siguiente:
I. Derechos y obligaciones del usufructuario.
1. Derechos.1.1. Derecho a percibir los frutos (artículos 999 y 1008 del
Código Civil).1.2. Derecho de ejercer actos jurídicos o de disposición y ad-
ministración (artículo 1002 del Código Civil).1.3. Derecho de defensa (artí-
culos 1017, 920 y 921 del Código Civil).1.4. Derecho a introducir mejoras
(artículos 916 a 919 y 1015 del Código Civil).
2. Obligaciones
2.1. Antes del usufructo.2.1.1. Inventario y tasación (artículo 1006 del
Código Civil).2.2.2. Prestar garantía (artículo 1007 del Código Civil).2.2. Du-
rante el usufructo2.2.1. La explotación del bien y conservación de la sustancia
del bien (artículos 1008 y 1009 del Código Civil).2.2.2. Pagar los tributos, ren-
tas vitalicias y pensiones de alimentos (artículo 1010 del Código Civil). 2.2.3.
Conservación del bien —reparaciones ordinarias y extraordinarias— (artícu-
los 1013 y 1014 del Código Civil). 3.3. Después del cumplimiento del pla-
zo.3.3.1. Devolver el bien objeto de usufructo (artículo 999 del Código Civil).
II. Derechos y obligaciones del nudo propietario
1. Derechos1.1. Derecho de disposición del bien (artículo 923 del Código
Civil). 1.2. Derecho a exigir judicialmente las reparaciones (artículo 1013 y
1014 del Código Civil).1.3. Derecho a los frutos pendientes a la conclusión del
usufructo (artículo 1016 del Código Civil).1.4. Derecho a ejercer la defensa de
la propiedad y la posesión (artículos 905, 920 y 921 del Código Civil).1.5.
Derecho de retracto (artículos 1021, inciso 4, y 1599 del Código Civil).
2. Obligaciones
2.1. Entrega del bien al usufructuario (artículo 999 del Código Civil).2.2.
Abstención de intromisión en el uso y goce del bien (artículo 1008 del Códi-
go Civil).2.3. Reembolso de las mejoras (artículo 1015 del Código Civil).
Los derechos y las obligaciones del usufructuario y del nudo propietrio

precedentemente esquematizados los pasamos a desarrollar.
521. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
522. DERECHO A PERCIBIR LOS FRUTOS. Es la consecuencia del ejercicio

de los derechos de uso y disfrute del bien, los que jurídicamente se van a
instituir en la posesión con un significado de profundo contenido económi-
co-productivo e importante proyección social. La posesión posibilita el ejerci-
cio material y efectivo del uso y disfrute del bien. Sin el ejercicio de aquella
—posesión— sería imposible la percepción de los frutos naturales, industria-
les y civiles. Son de esta manera cómo se manifiestan los actos posesorios; es
decir, con la utilización de los bienes que por su destino y uso pueden ser
urbanos o rurales. Sin duda, es el usufructuario quien tiene derecho a los
frutos o a los que el bien usufructuado produce periódicamente, cuya explo-
tación lo debe ejercer sin causar daño o detrimento a la sustancia del bien.
La norma del artículo 1016 del Código Civil dispone: «Pertenece al
usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usu-
fructo, y al propietario los pendientes a su término». Según la ratio de la
norma transcrita, se entiende que si al empezar el usufructo el bien cuenta
con frutos pendientes de ser percibos corresponden al usufructuario, des-
de luego se refiere a los bienes urbanos y obviamente a los frutos civiles, v.
gr., la renta o el alquiler pendiente de cobranza. En cambio los frutos natu-
rales son propios de los bienes agrarios como consecuencia del cultivo de
vegetales o la cría de animales, tal cual nos ofrece la naturaleza.
La autorización legal del derecho de uso (usus) y disfrute (frutus) que
ostenta el usufructuario se encuentra expresamente regulado por el artícu-
lo 999 del Código Civil, cuando dice: «El usufructo confiere las facultades
de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno…». Pero, ¿cómo se
entienden los derechos de uso y disfrute? Se entiende el derecho de uso
como la facultad de utilizar o servirse del bien en provecho propio; y el
derecho de disfrute como el aprovechamiento económico del bien.
El usufructuario debe usar o servirse del bien sin alterar la sustancia
del bien; es decir, la explotación debe ser de manera normal y acostumbra-
da o habitual, que puede hacerlo por sí mismo o por tercero. Es importante
que insistamos en resaltar que el usufructo opera sobre bienes no consumibles
o infungibles, que hacen posible la obtención de frutos (por naturaleza)
periódicamente sin alteración ni disminución de su sustancia. Los bienes

que dan productos, se oponen a los frutos por naturaleza, en razón de su
carácter no periódico y porque su percepción altera la sustancia del bien, o
como dicen los MAZEAUD25, «mientras que el fruto es una renta, el producto
es una fracción de la cosa en sí misma el capital —continúan los autores—
Los frutos por naturaleza comprenden: los frutos naturales, los que la cosa
da por el efecto exclusivo de la naturaleza, los frutos industriales dados
por la cosa con la ayuda del trabajo del hombre (cereales, hortalizas, etc.);
los frutos civiles o frutos en dinero, que son las sumas de dinero que la
cosa produce periódicamente (alquileres, rentas, arrendaticias, intereses de
cantidades de dinero, dividendos de acciones)».
523. DERECHO A REALIZAR ACTOS DE DISPOSICIÓN O ADMINISTRACIÓN.

Hemos establecido que el usufructuario ejerce los derechos de uso y disfrute
del bien entregado en usufructo (supra 522), los mismos que se tangibilizan
en el ejercicio de la posesión de manera directa y efectiva, es decir, así es
como el usufructo se hace realidad con el goce y disfrute, los cuales tienen
significación de utilidad económica para el usufructuario. La percepción de
los frutos llámense naturales, civiles o industriales, requiere de cierta organi-
zación o administración de todo el movimiento económico o financiero, e
incluso del elemento subjetivo de la empresa como es el personal, del que
requiere toda actividad, sobre todo, si es productiva, como sería el caso de la
explotación de un predio agrario con actividades agrarias que requieren de
su organicidad. Los actos de administración son indispensables para hacer
efectiva la explotación de los bienes renovables (usufructo) o no renovables.
Si partimos de la premisa de que todo lo que produce un bien dado en
usufructo pertenece en propiedad al usufructuario, es lógico pensar, que
también tiene el poder de disposición de los bienes obtenidos, con la facul-
25. MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 301. Agrega el autor que, «se entiende por ‘frutos’ o ‘frutos
por naturaleza’ lo que la cosa da periódicamente y sin alteración ni disminución
sensible de la sustancia. Pero una cosa da a veces productos, que se oponen a los
frutos por naturaleza, a causa de su carácter no periódico y porque su percepción
altera la sustancia de la cosa», ibídem. Luego el autor se ocupa de «los frutos por
naturaleza» diciendo que los frutos por naturaleza comprenden: los frutos naturales,
los que la cosa da por el efecto exclusivo de la naturaleza (bayas silvestres, helechos,
zarzar); los frutos industriales, dados por la cosa con la ayuda del trabajo del hombre
(cereales, hortalizas, etc.); los frutos civiles o frutos en dinero, que son las sumas de
dinero que la cosa produce periódicamente (alquileres, rentas, arrendaticias, intere-
ses de cantidad de dinero, dividendos de acciones). Los productos se dividen
igualmente en productos naturales, industriales y civiles.
tad de transferirlos a título oneroso o gratuito (compraventa, donación o

dación en pago, etc.), siempre que no se trate del usufructo legal, y desde
luego respetándose la duración del usufructo, o como dice la norma del
artículo 1002 del Código Civil: «... respetándose su duración y siempre que
no haya prohibición expresa». Lo que indica que puede o no haber, en el
acto constitutivo, restricciones o prohibiciones al usufructuario; si las hay,
se tiene que respetar, aunque a nuestro criterio limitaría la libertad contrac-
tual establecida en el artículo 882 del Código Civil, principalmente si se
trata del derecho de propiedad sobre los bienes obtenidos con el trabajo
del usufructuario, pero la norma (artículo 1002 del Código Civil) no es im-
perativa, da la posibilidad de que haya o no restricciones, en todo caso
estará el usufructuario a la decisión del constituyente.
El derecho real de usufructo, así como es susceptible de transferencia
también es posible de que sea objeto de gravamen, pero sólo mediante la
prenda sin el desplazamiento del bien o sin tradición (supra 192), recayendo
sólo en el derecho de usufructo, no así en el mismo bien inmueble. El usu-
fructuario, obviamente, no tiene el poder jurídico de disposición sobre el
bien que se le ha entregado en usufructo, por carecer del ius abutendi, no
puede gravar el bien con la anticresis, por cuanto con ésta se estaría crean-
do una serie de dificultades en las relaciones con el nudo propietario, con-
traviniendo el artículo 923 del Código Civil, al hacer uso el usufructuario
del derecho de disposición como si se tratara del nudo propietario.
Con la anticresis constituida por el usufructuario se despojaría del de-
recho de disposición al nudo propietario y al usufructuario de los derechos
de uso y disfrute; sería además desnaturalizar los propios caracteres del
derecho de propiedad como el de ser excluyente. De igual manera no se
puede constituir hipoteca sobre los bienes usufructuados, por la prohibi-
ción implícita del artículo 1097 del Código Civil, en cuanto sólo afecta bie-
nes inmuebles al igual que en la anticresis que tiene por objeto prestar
garantía para el cumplimiento de una obligación, aún cuando en la hipoteca
no hay desplazamiento del bien material, porque ella sólo está facultada
para quien tiene el poder de disposición del bien inmueble, del cual carece
totalmente el usufructuario.
524. DERECHO DE DEFENSA. El usufructuario en la defensa de los dere-

chos que le otorga la ley material, y que hayan sido objeto de trasgresión,
puede asumir su derecho de defensa haciendo uso del derecho de acción
con las pretensiones personales y reales pertinentes, y provocar la inter-
vención del órgano jurisdiccional del Estado.
Si el usufructuario es objeto de hechos perturbatorios o de desposesión

por terceros e incluso por el propio nudo propietario, los puede demandar
haciendo valer las pretensiones interdictales de retener o recobrar, que
están —como bien sabemos— para tutelar a todo poseedor, sea la posesión
actual o la despojada, recurriendo a la vía del proceso sumarísimo regulado
por el Código Procesal Civil (artículos 597 a 607). La pretensión posesoria
(v. gr., el mejor derecho a la posesión —ius possidendi), con el objeto de
debatir el mejor título posesorio, que se tiene sobre el bien; se tramita en el
proceso de conocimiento (parte in fine del artículo 601 del Código Procesal
Civil). En cambio en los interdictos (supra 247), se discute la mera posesión
o aquella que se funda en la misma posesión (poseo porque poseo).
Luego puede hacer valer, según el caso, la acción confesoria (preten-
sión), para reivindicar el usufructo, por cuanto el usufructuario tiene la
calidad de propietario de los beneficios económicos obtenidos a través del
uso y disfrute. Asimismo, según cómo se presenten las circunstancias, el
usufructuario puede hacer valer la defensa privada o extrajudicial de la
posesión (artículo 920 del Código Civil) y la judicial (artículo 921 del Códi-
go Civil). Sobre estas formas de la defensa posesoria nos remitimos a lo
que tenemos ampliamente estudiado (supra 183.1).
525. DERECHO A INTRODUCIR MEJORAS. El derecho del usufructuario

sobre las mejoras (supra 221), necesarias, útiles y de recreo introducidas en el
bien objeto de usufructo, se regula por las disposiciones establecidas para la
posesión (artículo 1015 del Código Civil). El usufructuario tiene derecho a
introducir mejoras de diferentes clases (artículo 916 del Código Civil). Por
consiguiente, tendrá todo el derecho al reembolso del valor actual de las
mismas, sean necesarias o útiles, que existan al momento de la restitución del
bien; y, en cuanto a las de recreo, el usufructuario las puede separar sin
causar daño salvo que el nudo propietario decida pagar su valor actual. Las
mejoras introducidas después de la citación judicial no serán pagadas con
excepción de las necesarias destinadas a la conservación del bien.
¿Debe abonarse el valor de las mejoras si la transferencia del uso y disfru-
te del bien fue a título gratuito? La norma (artículo 1015 del Código Civil), no
hace ninguna excepción, simplemente ordena que las reglas de las mejoras
introducidas por el poseedor se aplican al usufructo; en consecuencia, el nudo
propietario debe abonar por las mejora introducidas por el usufructuario, aun
cuando el usufructo fue a título gratuito. Lo que no perjudica que, por acuerdo
de partes no se pueda pagar o establecerse la forma y modo de pago.
Si existen mejoras, existe, por ende, la obligación de abonar su valor;
ahora, si se produjera el caso de incumplimiento, el poseedor puede hacer
valer el derecho de retención conforme a los artículos 918 y 1123 del Códi-
go Civil.
Restituido el bien por haberse cumplido el plazo de duración del usu-
fructo, el usufructuario pierde el derecho de separación; y, si de la fecha de
la restitución transcurren dos meses se prescribe la pretensión de reembol-
so (artículo 919 del Código Civil). El plazo referido es, para nosotros, de
caducidad, porque afecta a la pretensión y al derecho.
526. OBLIGACIONES ANTES DEL USUFRUCTO
526.1. INVENTARIO Y TASACIÓN. Esta obligación y las demás que tiene

el usufructuario, como ocurre también con sus derechos, están en esencia
vinculados con la temporalidad del usufructo, que es la característica que
mantiene conexidad con la propia devolución del bien una vez concluido el
plazo estipulado. Esta connotación de la temporalidad crea la necesidad de
tomar las previsiones sobre el estado en que se encuentra el bien al momen-
to de efectuarse la entrega por parte del nudo propietario a favor del usu-
fructuario.
Se trata del inventario que debe practicarse antes de que el usufruc-
tuario tome la posesión de los bienes muebles, y hacer constar el estado en
que se encuentran los mismos. Es el momento, o el acto (inventario), en que
se procede con la individualización de los bienes, por su calidad, cantidad,
especie y características que les dan especificidad, dentro de la relación de
los bienes muebles inventariados. Pensamos que también debe ser objeto
de inventario el inmueble, para evitar sea alterado su uso y destino. Esta
obligación del usufructuario se halla regulada por el artículo 1006 del Códi-
go Civil, disponiendo que al entrar en posesión el usufructuario se debe
practicar el inventario y la tasación correspondiente de los bienes muebles;
sin embargo, en el acto constitutivo del usufructo el nudo propietario puede
expresamente dispensarle o eximirle de dicha obligación, pero si no existe
expresa dispensa debe practicarse el inventario. Cuando el usufructo tiene
fuente legal o del testamento, el inventario y la tasación serán practicados
judicialmente de conformidad con la Sexta Disposición Final del Código
Procesal Civil, la pretensión se tramita en la vía del proceso no contencioso.
526.2. Prestar garantía. Tiene por objeto garantizar que el bien entregado
en usufructo sea devuelto en buen estado de conservación o en las condicio-
nes que recibió el usufructuario. Al respecto dispone el artículo 1007 del Có-
digo Civil, que: «El usufructuario está obligado a prestar la garantía señalada
en el título constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando éste
encuentre que puede peligrar el derecho del propietario». La norma guarda
silencio en cuanto a qué clase de garantía se refiere; que desde luego, lo más
pertinente es, que se trate de una garantía personal o real.
La garantía debe ser prestada en el acto constitutivo del usufructo, lo
que significa que es antes que el usufructuario asuma la posesión o explota-
ción del bien, la cual deberá ser de la manera normal y habitual, conservan-
do la sustancia del bien, lo que quiere decir, sin alterar el uso al que esta
destinado el bien. Todo esto se debe verificar (inventario, tasación, garan-
tía) para los efectos de la restitución del bien al fenecimiento del plazo; es
más, que la devolución sea sin el menoscabo en su forma y sustancia, sino,
sólo con lo generado por el uso normal u ordinario.
La garantía será fijada por el juez, cuando haya razón que haga pensar
que existe peligro de que se afecten los derechos del nudo propietario so-
bre el bien objeto de usufructo; si es preciso, éste recurrirá al juez para que
disponga la clase de garantía que debe prestar el usufructuario. Sin embar-
go, puede ser eximido de prestar garantía, en cuyo caso la exoneración
debe constar expresamente en el acto constitutivo.
527. OBLIGACIONES DURANTE EL USUFRUCTO
528. LA EXPLOTACIÓN Y LA CONSERVACIÓN DE LA SUSTANCIA DEL

BIEN. El usufructuario durante el tiempo que mantenga la posesión del bien
tiene la obligación de explotarlo, como ordena el artículo 1008 del Código
Civil: «El usufructuario debe explotar el bien en la forma normal y acostum-
brada». Siendo así, la explotación normal debe ser como lo haría el propieta-
rio, con la utilización racional del bien principal, y de sus accesorios, y la
obtención de los frutos de acuerdo a su rendimiento. El usufructuario debe
cuidar el bien y no hacer ninguna modificación o alteración sustancial del
bien; con otras palabras, esta obligación la debemos entender en el sentido
de que el usufructuario no debe ejecutar modificación alguna que afecte o
menoscabe la capacidad productiva o la sustancia del bien usufructuado.
El principio «salva rerum substantia»26, tuvo importante vigencia en el
derecho romano, el cual fundamenta que en el usufructo se debe respetar y
26. Se trata del principio rector en la vida de los derechos reales sobre bienes ajenos, en
particular del usufructo —salva rerum substantia—, obviamente esta fórmula constitu-
ye uno de los grandes temas de la materia considerada desde la definición de Paulo,
plasmada en los códigos civiles, con el objeto de establecer la obligación de conser-
var la forma y la sustancia de los bienes. La fórmula que contiene aquel principio
debe ser entendida como que el usufructo goza de temporalidad, que es necesaria
para garantizar al nudo propietario para cuando el bien usufructuado le sea restitui-
conservar la estructura y el destino económico actual de la cosa. Este princi-

pio fue enunciado con el propósito de limitar al usufructuario al no permitírsele
el cambio de las cualidades y el destino económico esenciales del bien.
Se informa que antes de que PAULO enunciara dicho principio, recogi-
do luego en el Digesto, ya se aplicaba, el cual posteriormente fue admitido
por toda la legislación romanista medieval y moderna, hasta llegar a los
códigos actuales. Lo que significa que aún introduciendo una mejora de
cualquier clase, y que esté orientada a un óptimo rendimiento del bien o a
una mejor proyección de su destino económico, no es permitida, si con ella
se provocara alguna alteración o el cambio en la estructura física del bien.
En todo caso, se debe estar a las estipulaciones que contiene el acto consti-
tutivo o, a una autorización expresa del propietario.
529. PAGAR LOS TRIBUTOS, RENTAS VITALICIAS Y PENSIONES DE

ALIMENTOS. Estas son obligaciones que el usufructuario debe cumplir
durante la vigencia del usufructo. Se advierte del rubro que son tres:
1. Pagar los tributos. Entendemos que se trata de una obligación de
carácter general que implica todo tributo (impuestos, contribuciones o ta-
sas, etc.).
2. Pagar las rentas vitalicias. Son las que deben pagarse con los dineros
obtenidos por la explotación del bien sometido a usufructo. Esta clase de
renta de conformidad con el artículo 1925 del Código Civil, debe estar
constituida por escritura pública, o sea, es un acto solemne o formal, contra-
rio sensu, el acto es nulo.
3. Pagar las pensiones de alimentos. Se podría dar el caso, que para el
cumplimiento de esta obligación el bien usufructuado esté embargado judi-
do, y no se encuentre alterado o privado de sus características propias destinadas a su

utilización económica y social al momento de ser restituido el bien objeto de usu-
fructo. Al respecto se puede consultar LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, pp. 302-304. DOMÍNGUEZ
DE PIZZIO, ob. cit., p. 20, expresa que el «salva rerum substantia», encuentra su origen en
el derecho romano, las Institutas de Justiniano se expresaban en los siguientes térmi-
nos: «Usufructus est jus alienis rebus, utendi et fruendi, salva rerum substantia»; y citando
a DEMOLOMBE, expresa que la sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente
constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una
cierta forma y un cierto nombre; que adquiera bajo esa forma y bajo ese nombre una
especie de personificación; que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un
género determinado que se designa por un sustantivo característico, como una casa,
un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias
a llenar tal o cual destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del
hombre.
cialmente; a efecto de que todas las obligaciones sean asumidas por el usu-
fructuario, pero deben estar expresadas en el acto constitutivo del usufruc-
to. Sabemos que la fuente de las obligaciones básicamente son los contra-
tos, y la ley es supletoria, siempre que ésta no sea imperativa.
530. CONSERVACIÓN DEL BIEN (REPARACIONES ORDINARIAS Y EX-

TRAORDINARIAS). El usufructuario tiene dos obligaciones importantes,
aparte de las otras ya tratadas; pero que no dejan de ser, al mismo tiempo,
limitaciones al propio usufructo del bien. Esas dos obligaciones son:
1. La conservación del bien según su naturaleza y su destino sin alterar
o desnaturalizar su propia sustancia; y, 2. La restitución del bien en el estado
que se recibió, para seguir siendo objeto de uso y disfrute por el propietario.
En los casos que el bien sufra menoscabos por la propia explotación, el
usufructuario está en la obligación de ejecutar las reparaciones normales u
ordinarias y, si por culpa del usufructuario se necesitan obras extraordina-
rias, las debe hacer por su cuenta y costo (artículo 1013 del Código Civil).
Se entiende por reparaciones ordinarias las que han sido provocadas por
los menoscabos o desperfectos que se produjeron por la explotación o uso
normal del bien, y que son imprescindibles para la conservación del bien.
En cambio, si por culpa del usufructuario se requieren de otras reparacio-
nes, éste deberá realizarlas de manera extraordinaria, es decir, son las que
se necesitan fuera de las reparaciones ordinarias. Estos gastos deben correr
por cuenta del usufructuario.
531. OBLIGACIONES DESPUÉS DEL PLAZO
532. DEVOLUCIÓN DEL BIEN OBJETO DE USUFRUCTO. Una de las ca-

racterísticas de los derechos reales sobre bienes ajenos (v. gr. el usufructo), es
su temporalidad; y como consecuencia de este carácter la constitución del
usufructo tiene como elemento fundamental la determinación del plazo o el
tiempo que debe durar, que puede ser incluso de por vida a favor del usu-
fructuario. La determinación del plazo se debe expresar en el acto constituti-
vo del usufructo, en el supuesto de que no se haya fijado, se tendrá que el
usufructo es por toda la vida del usufructuario y acabará con su muerte.
Sólo el hecho de pensar que el usufructo sea de duración indefinida o
perpetua sería desnaturalizar el propio instituto jurídico de la propiedad,
afectando a su carácter perpetuo, imprescriptible, excluyente y total. Ade-
más, se estaría confirmando que los derechos de uso y goce son, en efecto,
desprendimientos del derecho de propiedad (y no sólo desplazamientos),
que en todo caso no dejan de ser limitaciones del derecho de propiedad;
pero que duran sólo hasta la conclusión del plazo convencional o legal del
usufructo, de tal manera que también la nuda propiedad sólo será de dura-
ción temporal al igual que el usufructo.
En consecuencia, la temporalidad del usufructo fundada en la ley (artí-
culos 999, inciso 1, y 1021, inciso 4, del Código Civil), nos está señalando que
la devolución del bien objeto de usufructo es una obligación fundamental del
usufructuario, quien al vencimiento del plazo deja de tener la situación jurí-
dica de usufructuario, por haberse reintegrado los poderes de uso y disfrute
al derecho de propiedad. La devolución del bien se efectuará en el mismo
estado como lo recibió el usufructuario, sin más menoscabo que el producido
por la explotación del bien en forma normal y acostumbrada (artículo 1008
del Código Civil), sin haber hecho modificaciones sustanciales del bien o de
su uso (artículo 1009). Desde luego, el usufructuario no responde del desgas-
te del bien por el disfrute ordinario (artículo 1012 del Código Civil).
Cuando nos ocupamos del inventario dijimos que su importancia radi-
caba para ser utilizado en el acto de la devolución del bien, en particular,
para establecer el estado de los muebles, confrontando con el inventario. El
inventario se constituye en un instrumento valioso para establecer el des-
gaste normal de los bienes y el estado en que fueron entregados, asimismo
el estado en que son devueltos los bienes.
532.1. Operatividad de la devolución del bien usufructuado

Se trata de la devolución del bien principal, que debe comprender tam-
bién la de los accesorios y demás bienes ganados con ocasión del usufructo,
por ejemplo, los ganados por accesión. Lo que quiere decir, que la devolu-
ción del bien debe comprender los inmuebles adheridos al bien principal
por aluvión o avulsión, estos van a adquirir jurídicamente la misma calidad
del bien principal —constituyen una sola unidad predial—. Lo antedicho
armonizado con el rubro, nos provoca formular la siguiente pregunta de
rigor: ¿cómo opera la devolución del bien? La respondemos de manera
ordenada, en los términos siguientes:
1. Extinguido el usufructo por una o más de las causales establecidas en
la ley, excepto por la consolidación y la destrucción total del bien, surge la
principal obligación del usufructuario, que consiste en la devolución del bien
principal con todos los accesorios e integrantes, y desde luego de las mejoras
que no son posibles de separación. Si no hay oportuna y efectiva devolución
será responsable —el usufructuario— de los daños y perjuicios.
2. Si el usufructuario recibió bienes muebles y no los puede devolver
porque desaparecieron sin dolo ni culpa atribuibles a él, deberá pagar el
valor actual al momento de la devolución.
3. Si la devolución es de un crédito, dinero, o títulos valores, el usu-

fructuario tiene la obligación de entregarlos de inmediato, si no lo hace,
abonará los intereses que generen, estos serán computados desde la fecha
en que debieron ser devueltos.
4. Si existen terrenos ganados por avulsión o aluvión, serán también
entregados conjuntamente que el principal a favor del nudo propietario.
Sabemos que jurídicamente, en la accesión, los bienes adheridos constitu-
yen una sola unidad predial o principal.
TÍTULO V
DERECHOS Y OBLIGACIONES (NUDO PROPIETARIO)
533. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
534. DERECHOS
El Código Civil peruano, no regula sobre los derechos del propieta-
rio, excepto y muy tibiamente en los artículos 1014 y 1017. Lo que no
impide que del estudio sistémico del usufructo fluyan algunos de los de-
rechos del constituyente o nudo propietario de sus relaciones jurídicas con
el usufructuario. El propietario de un bien por acto voluntario, y en el
ejercicio de las facultades que la ley le confiere, puede constituir el usu-
fructo a favor del usufructuario, lo que significa jurídicamente la transfe-
rencia —aunque temporal— de sus poderes jurídicos de uso y disfrute
del bien, para pasar luego a la posición de espectador del bien de su
propiedad o como en la doctrina se dice, «a quedarse sólo con la propie-
dad, pero desnudo del uso y disfrute», o del contenido económico y
productivo de la propiedad, la posesión. Algunos hablan que el usufructo
produce el efecto del desmembramiento de los poderes de uso y disfrute
del derecho de propiedad, en todo caso, sólo es temporal. Para nosotros
sólo es el desplazamiento que limita el ejercicio pleno del derecho de pro-
piedad de manera temporal.
La legislación civil, como ya hicimos notar, se ocupa sólo de los dere-
chos y las obligaciones del usufructuario, en cambio de los del propieta-
rio, casi nada. En la legislación civil comparada la regulación de las obli-
gaciones y derechos del nudo propietario, son expresamente normados,
así por ejemplo, tenemos los artículos 2910 a 2919 del Código Civil ar-
gentino.
Entre los derechos del nudo propietario tenemos los siguientes:
535. DERECHO DE DISPOSICIÓN DEL BIEN. En la suma de los poderes

jurídicos de la propiedad que contiene el artículo 923 del Código Civil, se
instituye el de mayor relevancia que es el de disposición (ius abutendi), ejerci-
do únicamente por el propietario del bien; y si éste llegara a transferir dicho
poder de disposición a cualquier título, dejaría de ser propietario. Lo que no
sucede cuando transfiere sólo el uso y disfrute, porque aún desprendiéndose
de ellos la situación jurídica de propietario es incólume por ostentar el poder
de disposición del bien, el cual lo seguirá manteniendo aún después de haber
constituido el usufructo. Lo que significa que puede, sin ningún inconve-
niente, hacer uso de dicho poder, por ejemplo, celebrando una compraven-
ta, donación, permuta o disponiendo por acto de última voluntad.
Si se dieran estas liberalidades de parte del nudo propietario deben ser
puestas en conocimiento del usufructuario, quien a su vez e invariablemente
seguirá manteniendo la situación jurídica de usufructuario, ejerciendo la po-
sesión del bien hasta que concluya el plazo estipulado. Poner en conocimien-
to la transferencia que realiza el propietario tiene por objeto alertar al usu-
fructuario con relación al derecho de retracto que le acuerda el artículo 1599,
inciso 4, del Código Civil, en los casos de compraventa o dación en pago.
En conclusión, el derecho de disposición que ostenta del nudo propie-
tario con relación al bien que entregó en usufructo, pese a estar limitado
temporalmente de los poderes de uso y goce, puede enajenar o disponer el
bien, respetando desde luego, la duración del usufructo.
536. DERECHO A EXIGIR JUDICIALMENTE LAS REPARACIONES. Es

interés del nudo propietario que el bien objeto de usufructo sea explotado
en la forma normal, acostumbrada o habitual (artículo1008 del Código Ci-
vil). Consiguientemente, el usufructuario está prohibido de hacer modifi-
caciones sustanciales en el bien usufructuado; pero si el usufructuario no
obedece esa prohibición legal (artículo 1009 del Código Civil), el propieta-
rio tendrá todo el derecho para oponerse, peticionando al juez la regula-
ción del uso y goce del bien. Petición que se tramita en la vía del proceso
sumarísimo (Quinta Disposición Final, inciso 1, del Código Procesal Civil).
Asimismo, en el caso de no cumplir el usufructuario con las obras de las
reparaciones ordinarias o extraordinarias y que las debe hacer a su costo, el
propietario tiene el derecho de exigir judicialmente la ejecución de las repa-
raciones (artículo 1017 del Código Civil), cuya pretensión se tramita de con-
formidad con el dispositivo procesal antes indicado, y en la vía mencionada.
537. DERECHO A LOS FRUTOS PENDIENTES A LA CONCLUSIÓN DEL

USUFRUCTO. Se trata de un derecho (artículo 1016 del Código Civil), fun-
dado en el principio de equidad; en razón de que, por una parte, el usufruc-

tuario tiene el derecho a hacer suyos los frutos naturales o los llamados
mixtos que se encuentren pendientes al iniciar o al tomar de manera efecti-
va el usufructo del bien; y por otra parte, corresponde al propietario los
frutos pendientes a la conclusión del plazo del usufructo. Sin embargo, como
sabemos, el usufructo es básicamente de naturaleza privada, lo que permite
que pueden las partes establecer en el acto constitutivo la forma cómo debe
operar la percepción de los frutos pendientes al empezar el usufructo y al
concluir el mismo, toda vez que la norma del artículo antes mencionado, no
es imperativa.
538. DERECHO A EJERCER LA DEFENSA DE LA PROPIEDAD. Todo el

que ejerce el derecho de propiedad de un bien determinado debe tener
fundamentado este derecho en títulos fehacientes e indubitables que lo iden-
tifiquen al titular con la calidad de legítimo propietario con efectos erga
omnes. El nudo propietario en el usufructo no se desprende del poder de
disposición de la propiedad, que en todo caso, su derecho está protegido
por la pretensión de reivindicación (ius vindicandi), consagrada en el artícu-
lo 923 del Código Civil; pero lo que queremos subrayar es, que sólo el
propietario puede reivindicar o recuperar el bien cuando éste se encuentre
en poder de un tercero poseedor no propietario, si este caso se presentara,
el llamado a accionar para restablecer el derecho lesionado es el nudo pro-
pietario. En consecuencia, el derecho a ejercer la defensa de la propiedad
del bien usufructuado corresponde al nudo propietario. En cuanto al usu-
fructuario, éste puede asumir la defensa de la posesión accionando con las
pretensiones interdictales o posesorias. Disponer o reivindicar el bien sólo
son atribuciones del nudo propietario.
539. DERECHO DE RETRACTO. Este derecho del nudo propietario, que

también lo comparte con el mismo usufructuario, se halla ubicado fuera del
Libro V, Derechos Reales; lo encontramos en el artículo 1599, inciso 4, del
Código Civil -Capítulo Undécimo, Título XV, Libro VII (Fuentes de las Obli-
gaciones). Dice la norma señalada: «Tienen derecho de retracto: (...) 4. El
propietario, en la venta del usufructo y a la inversa». Se nota que el derecho
de retracto lo tiene tanto el propietario como el usufructuario, en la forma
que sigue:
1. Derecho del nudo propietario para subrogarse o sustituirse al
adquirente o comprador en la venta que realizó el usufructuario de su
derecho a usufructuar el bien.
2. Derecho del usufructuario para subrogarse al adquirente o compra-
dor en la venta que realizó el nudo propietario del bien objeto de usufructo.
Desde luego, al subrogarse lo deben hacer no sólo para sustituirse en el

lugar del comprador, sino en todas las estipulaciones del contrato de com-
pra venta, observando los requisitos y demás condiciones que establecen
los artículos 1592 a 1601 del Código Civil.
Con el retracto el nudo propietario reintegra a su dominio pleno las
facultades de uso y goce sobre el bien; y, en cuanto al usufructuario conso-
lida en su poder el derecho de propiedad, es decir, fusiona los poderes de
uso y goce con el poder de disposición, y como resultado se tiene el ejerci-
cio del derecho de propiedad consolidado en una sola persona (usufructua-
rio), de tal manera que se extinguirá el usufructo.
Para hacer valer este derecho de sustitución o subrogación en lugar
del tercer adquirente, tanto por el nudo propietario o por el usufructuario,
según el caso, se recurrirá al órgano jurisdiccional, interponiendo demanda
con la pretensión de retracto, fundada en la causal contenida en la norma
antes indicada.
540. OBLIGACIONES (DEL NUDO PROPIETARIO)

El nudo propietario o constituyente del usufructo tiene ciertas obliga-
ciones, que si bien no están expresadas en nuestra ley civil a diferencia de
otras legislaciones27; no podemos dejar de señalarlas:
541. ENTREGA DEL BIEN AL USUFRUCTUARIO. Si el bien objeto de

usufructo es mueble, requiere de la tradición para el perfeccionamiento del
usufructo. En cambio si se trata de bienes inmuebles, la tradición es ad
consensu, aunque en el caso del usufructo, la propia lógica nos dicta que el
propietario está obligado a efectuar la entrega del bien principal y sus acce-
sorios, en el estado en que se encuentren al momento de tomar posesión el
usufructuario; estas afirmaciones las colegimos de la necesidad de verifi-
car, en su momento, el inventario que dispone la ley (supra 526.1.).
¿El Código Civil tiene alguna norma que establezca esta obligación del
propietario? Sencillamente no existe al respecto ninguna regulación, dejan-
do este vacío —el legislador— posiblemente a la doctrina o la jurispruden-
cia. En cambio si volvemos la mirada a la legislación comparada, sobre la
materia, se ha tenido el cuidado de normar dicha obligación, como lo hace
27. Las obligaciones del nudo propietario están normadas en el artículo 2910 del Código
Civil argentino: «El nudo propietario está obligado a entregar al usufructuario el
objeto gravado con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare,
aún cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su destino…».
artículo 2910 del Código Civil y Comercial argentino, cuyo tenor es: «El
nudo propietario está obligado a entregar al usufructuario el objeto grava-
do con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare,
aun cuando no puede servir para el uso o goce propio de su destino. No
son accesorios para ser entregados al usufructuario, las crías ya nacidas de
animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni tampoco
los títulos de la propiedad». Como sabemos, en el usufructo esencialmente
se trata de usar y gozar de los bienes ajenos, facultades que se sintetizan
jurídicamente en la posesión, y ésta es precisamente la que debe entregar el
nudo propietario a favor del usufructuario, en estrecha vinculación con el
inventario y la tasación de los bienes muebles.
Nos hemos insinuado, en el sentido de que es necesaria la entrega física
o material del bien principal conjuntamente que los bienes accesorios. De tal
modo que el faccionamiento del inventario y la tasación de los bienes son
necesarios —básicamente el primero—, precisamente para los efectos de sa-
ber en un determinado momento lo que se entrega y lo que se devuelve. Por
consiguiente, la tradición resulta imprescindible para los efectos del otro ex-
tremo que viene a ser la devolución del bien, ésta debe operar, como sabe-
mos, en el estado de conservación como se entregaron los bienes —en el
usufructo funcionan secuencialmente los momentos: entrega, temporalidad
y devolución—, constatándose si la explotación fue en forma normal y acos-
tumbrada, sin que se hayan hecho modificaciones sustanciales del bien (artí-
culos 1008 y 1009 del Código Civil). Resulta que el inventario es la materiali-
dad jurídica de la entrega, y se constituye en un instrumento valioso, para el
acto no sólo de la entrega del bien, sino para el acto de su devolución.
542. ABSTENCIÓN DE INTROMISIÓN EN EL USO Y GOCE DEL BIEN.

El acto constitutivo de usufructo como manifestación de voluntades de los
intervinientes, es la fuente inmediata de los derechos y las obligaciones
sobre los cuales deben circunscribirse los actos y hechos tanto del propieta-
rio como del usufructuario, siempre que no se transgreda norma imperati-
va o prohibitiva (artículo 1005 del Código Civil). Con esta hipótesis preten-
demos subrayar que el nudo propietario debe respetar la libertad de la
manera cómo asume el usufructuario sus derechos en el bien, sin que esto
avale, la posible actitud depredadora o arbitraria del usufructuario, por
ejemplo, en querer modificar la sustancia y el uso normales del bien, o
introducir mejoras útiles o de recreo a su criterio sin la debida autorización
del nudo propietario, etc. Mientras todo esto no ocurra, el nudo propietario
tiene la obligación de abstenerse de toda ingerencia en el modo de llevar el
usufructo, contrario sensu, puede ser tomado como actos de perturbación
posesoria. Pero, ¿cuáles pueden ser esas abstenciones del nudo propietario?
Entre otras, tenemos:
1. Abstenerse de toda intromisión en el libre ejercicio del uso y goce
del bien. 2. Abstenerse de toda intromisión so pretexto de ser propietario,
en los actos y hechos que realiza y ejecuta el usufructuario con ocasión de
la explotación del bien. 3. Abstenerse de cambiar la forma o la estructura
física del bien sin el asentimiento del usufructuario. 4. Abstenerse de cons-
tituir servidumbres pasivas que perjudiquen a la explotación normal del
bien. 5. El propietario no debe realizar actos jurídicos con terceros sobre el
uso y goce del bien, menos ejecutar hechos materiales que puedan entorpe-
cer o crear zozobra en el normal ejercicio de la posesión.
543. REEMBOLSO DE LAS MEJORAS. Entendemos perfectamente que las

mejoras (supra 164, 173), son introducidas por el poseedor en los bienes que
no le pertenecen en propiedad y están destinadas a la conservación, el acre-
centamiento económico o el embellecimiento de los bienes. Manteniendo
dicho poseedor el uso y goce de estos bienes temporalmente o por un plazo
determinado. Al concluir el usufructo, si existen mejoras, deben ser reco-
nocidas y reembolsadas en su valor actual por el propietario. Así como el
poseedor tiene el derecho al valor actual de las mejoras que ha introducido,
de igual manera el propietario tiene la obligación de rembolsar el valor de
las mismas que existan al tiempo de la restitución del bien. En cuanto a las
mejoras introducidas con ocasión del usufructo, dispone el artículo 1015
del Código Civil, que se rigen por las normas establecidas para la posesión
(artículos 906 a 919 del Código Civil).
TÍTULO VI
EXTINCIÓN
544. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
545. CAUSALES. Nuestro ordenamiento jurídico civil en materia de dere-

chos reales, y en lo que corresponde al usufructo, legisla enumerando las
causales para su extinción (artículo 1021) que, a nuestro parecer, resultan
incompletas como lo demuestra la realidad y la legislación comparada. Vea-
mos:
1. Cumplimiento de los plazos máximos que contempla el artículo 1001
del Código Civil, o del que se haya fijado en el acto constitutivo.2. Prescrip-
ción resultante del no uso del derecho durante cinco años.3. Consolida-
ción.4. Muerte o renuncia del usufructuario.5. Destrucción o pérdida total

del bien.6. Abuso del derecho.
546. CUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS. Esta causal se halla vinculada con

el carácter temporal del usufructo (supra 485), se halla prevista en el artículo
1021, inciso 1, del Código Civil. Esta causal mantiene fuerte relación con lo
tratado sobre el plazo legal del usufructo (supra 485), bajo los supuestos del
artículo 1001 del Código Civil, que regula el plazo legal máximo de 30 años
a favor de personas jurídicas, y en cuanto al usufructo de bienes de valor
monumental, otorgados en usufructo por el Estado a favor de personas
naturales o jurídicas tiene un plazo de hasta un máximo de 99 años. Plazos
que los debemos entender como máximos, por tanto, no hay impedimento
alguno para que sean de menor duración.
En cuanto a los plazos voluntarios o testamentarios, rige lo pactado en
el documento de constitución o lo establecido por el testador; pues al ven-
cimiento del plazo de duración del usufructo perfecto (bienes no consumibles)
o el imperfecto (bienes consumibles) se habrá concluido o extinguido defi-
nitivamente la relación jurídica entre el constituyente y el usufructuario con
respecto al bien usufructuado. La extinción del usufructo produce el efecto
inexorable de la restitución del bien a favor del propietario. En el supuesto
de no hacerlo se hará responsable de los daños y perjuicios correspondien-
tes (usufructuario).
547. PRESCRIPCIÓN POR EL NO USO. El artículo 1021, inciso 2, del Código

Civil, establece la prescripción extintiva o liberatoria como causal de extin-
ción del usufructo, es decir, que el usufructo también puede terminar o aca-
barse según nuestro Código por prescripción; lo sabremos contestando a la
pregunta siguiente, ¿El no uso del derecho de usufructo por el plazo deter-
minado en la ley se prescribe o caduca? Una de las obligaciones del usufruc-
tuario es explotar el bien, en este entender, el usufructuario debe ejercer o
darle efectividad al uso y goce del bien fructuado (actos de contenido econó-
mico y productivo), pero si no lo hace dentro del plazo legal de cinco años, se
extingue el usufructo. Para nosotros caduca el derecho del usufructuario así
como la correspondiente pretensión (artículo 2003 del Código Civil).
El no uso del bien objeto de usufructo, no reviste tanta trascendencia
en los predios urbanos, como en los inmuebles agrarios o frugíferos por
excelencia; en éstos si es grave, pues no hacer efectivos tales derechos por
parte del usufructuario constituye atentar el normal uso y destino de la
tierra agraria, en la que se tiene un alto interés colectivo, pues estos bienes
asumen su funcionalidad social con la normal explotación a través del culti-
vo de vegetales o la cría de animales, cuya producción es vital y de gran

interés para la sociedad. El no uso y goce de los bienes agrarios resiente
profundamente a la colectividad; en cambio, en los bienes urbanos ese inte-
rés sólo es de tipo personal o individual, prevalentemente. Declarar el aban-
dono de las tierras agrarias (no trabajadas), es cómo el Estado debe asumir
sus obligaciones frente al gran interés que tiene en la producción. Estas
tierras son de fuerte contenido económico, productivo y social.
En el caso del usufructo, el no uso o el no disfrute del bien, por el
plazo que señala la ley —cinco años—, lo extingue inexorablemente. Pero
en tierras agrarias el no uso o abandono debe operar en el plazo máximo de
dos años continuados, cuya tramitación y declaración administrativa debe
ser de oficio por el Sector correspondiente. Además, es regulado con nor-
mas especiales agrarias (Ley 28259; Decreto Supremo 035-04-AG.).
El dispositivo antes acotado —artículo 1021, inciso 2, del Código Ci-
vil— regula la prescripción extintiva, como una de las causales de extinción
del derecho de usufructo cuando dice «… del no uso del derecho…»; pero
el legislador no ha tenido en cuenta que esta prescripción tiene por objeto
liberar al sujeto de las obligaciones, sin extinguir el derecho material, y
cuando se habla del derecho real de usufructo que consiste en el uso y goce
de bienes no consumibles de manera temporal, estamos ante un derecho
subjetivo material, siendo así, la norma al consignar la prescripción como
causal de extinción del usufructo no lo hace correctamente, en todo caso, se
trata de la caducidad, porque la prescripción extintiva no afecta el derecho
material. En consecuencia, esta causal de extinción se debe entender como
caducidad del derecho de usufructo, por haber transcurrido el plazo de
cinco años (en predios urbanos). El artículo 2003 del Código Civil, al defi-
nir la caducidad establece que «... extingue el derecho y la acción [preten-
sión] correspondiente». Por tanto, estamos ante la extinción del derecho
de usufructo, por caducidad.
Es de saber, que el no uso es supuesto diferente a la prescripción y la
caducidad, pues es la extinción de ciertos derechos por falta de uso, en el
sentido de falta de aprovechamiento material de las cosas sobre la que el
derecho recae (en esta línea describe la norma contenida en el artículo 546.2
del Código Civil español).
548. CONSOLIDACIÓN. Entre los romanos la consolidatio ordenaba el su-

puesto en que dominio y los ius in re aliena se reúnen en una misma cabeza
por diversos motivos. Se trata de otra causal de extinción del usufructo que
se halla prevista en el artículo 1021, inciso 3, del Código Civil. Esta norma
alude al concepto «consolidación», que significa la unión en una misma per-
sona de la calidad de propietaria del bien fructuado, con la de usufructua-

ria del mismo bien, es decir, se afianza en una mismo sujeto la calidad de
propietario al subsumir éste la de usufructuario. Jurídicamente, este fenó-
meno produce la consolidación y por ende la extinción del usufructo.
En la práctica se produce la consolidación cuando el usufructuario ad-
quiere por compraventa, permuta o donación el derecho de propiedad del
bien que venía usufructuando; consiguientemente, el usufructuario se trans-
forma en propietario y concentra o consolida en él todos los poderes seña-
lados en el artículo 923 del Código Civil, y se acaba el usufructo.
549. MUERTE O RENUNCIA DEL USUFRUCTUARIO. Se nota rápidamente

del rubro, que involucra dos causales de extinción del usufructo: a) por la
muerte del usufructuario; y, b) por renuncia del usufructuario. Se hallan
reguladas por el artículo 1021, inciso 4, del Código Civil, veamos cada una.
549.1. La muerte. El carácter de la temporalidad del usufructo tiene

fuerte conexidad con la muerte del usufructuario, es decir, esta causal de-
termina el plazo del usufructo entre el lapso que comprende la vida y la
muerte del usufructuario, este hecho puede producirse en cualquier mo-
mento y obviamente se extingue el usufructo. Sabemos que no existe trans-
misión hereditaria ni legado del usufructo y, si la ley autoriza la transferen-
cia onerosa o gratuita del usufructo es mientras esté en vida el usufructua-
rio (artículo 1002 del Código Civil).
¿Qué pasa si el usufructuario muere antes de terminar el plazo estipu-
lado en el acto convencional? En este caso, y teniendo en cuenta la causal
que tratamos, el usufructo se extingue —junto a la vida del usufructuario—
de manera radical.
Se trata de una causal que opera de manera independiente a la volun-
tad de las personas, la muerte es un hecho, no depende de nadie, de tal
suerte esta afirmación nos lleva a concluir que para poner fin al usufructo
con la causal de la muerte del usufructuario, no interesa saber cómo ocurrió
(suicidio, accidente, enfermedad, etc.) sino, sólo el hecho de la muerte y
termina el usufructo sin mayores argumentos. Retomará el uso y goce del
bien el nudo propietario.
549.2. La renuncia. Esta si es causal que depende del acto volitivo del
usufructuario. Se entiende como la expresión de la libre manifestación volun-
taria del usufructuario de no querer continuar con el uso y disfrute del bien.
La renuncia como causal de extinción del usufructo, para producir los
efectos necesarios, requiere de dos elementos copulativos, que son:
1. Que se trate de una declaración voluntaria o espontánea del usu-

fructuario. 2. Que la renuncia sea necesariamente por escrito y dirigida al
nudo propietario.
La renuncia puede efectuarla el usufructuario convencional, el testamen-
tario o el legal. Esto nos indica que se puede pactar en el acto constitutivo a
título oneroso o gratuito sobre la devolución del usufructo al propietario; y
con esa misma libertad se puede también renunciar al usufructo. De igual
manera el usufructuario testamentario puede renunciar y entregar el bien o
bienes al heredero instituido, asimismo los padres del menor pueden renun-
ciar al usufructo legal o como expresa el artículo 440 del Código Civil: «Los
padres no pueden transmitir su derecho de usufructo, pero sí renunciar a él».
550. DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA TOTAL DEL BIEN. La destrucción total

del bien objeto de usufructo como causal de su extinción y la que consiste
en la pérdida total del bien, las trataremos también separadamente:
550.1. Destrucción. Conocemos que el usufructo recae sobre bienes no

consumibles de naturaleza real; pero si llegara a destruirse totalmente el
objeto, obviamente desaparece o se extingue el usufructo. La destrucción
de la que nos habla el artículo 1021, inciso 5, del Código Civil., es aquella
que ha sufrido el bien en forma total, quedando inutilizado para los fines
del usufructo. Si el bien ha sufrido la destrucción sólo parcialmente, no
habrá extinción. En este caso —destrucción parcial— conservará el usufruc-
tuario el resto o la parte útil que no ha sido afectada por la destrucción, es
decir, si el bien objeto de usufructo se destruye o se pierde en parte, se
conserva el uso y goce del resto (artículo 1024 del Código Civil).
Los hechos para la destrucción total o parcial de los bienes fructuados
pueden ser provocados por las fuerzas de la naturaleza como los movi-
mientos sísmicos, desbordes de los ríos, aluvión, etc., también pueden ser
provocados por dolo o culpa de terceros, v. gr., un siniestro puede inutili-
zar el bien, total o parcialmente. Como consecuencia desaparecerá el bien y
por ende el usufructo.
550.2. Pérdida. Opera sobre bienes muebles, a diferencia de la des-

trucción que recae en inmuebles y muebles. En la pérdida no existe destruc-
ción o inutilización del bien, pues de lo que se trata es del extravío de un
bien fructuado y determinado. La pérdida del bien extingue el usufructo,
aquí no se puede hablar de pérdida parcial, sino que la pérdida debe ser
total, a no ser, que el usufructo sea sobre una universalidad de bienes (he-
rencia); o sea, si se pierde un bien de un conjunto de bienes, habrá pérdida
parcial, por tanto, no se extinguirá el usufructo. La pérdida de un bien hace
perder la posesión, pero no la propiedad (supra 158). Es de aclarar, que

cuando un bien se halla en poder de un tercero puede ser reivindicado,
porque como sabemos el hallazgo de los bienes perdidos no otorga propie-
dad (artículo 932 del Código Civil).
551. ABUSO DEL DERECHO. Es la última causal de extinción del usufructo

considerada por nuestro Código Civil (artículo 1021, inciso 6). Se produce
cuando el usufructuario procede con actitudes de franco y abierto abuso
del derecho sobre el bien, afectando el patrimonio del nudo propietario. De
la lectura que ofrece la norma señalada se tienen ciertas variantes que se
desprenden de los actos y hechos del usufructuario; veamos:
1. La enajenación del bien objeto de usufructo. El usufructuario, sin te-
ner el derecho de disposición (ius abutendi), sólo provocado por la actitud
abusiva procede como si fuera el nudo propietario enajenando el bien. El
usufructuario por el solo hecho de ser tal sabe y reconoce que el único con el
poder de disposición para transferir el bien usufructuado a cualquier título,
es el nudo propietario.
2. El deterioro intencional o negligente del bien objeto de usufructo.
Aquí se trata de una actitud desleal a la confianza desplegada por el nudo
propietario.
3. Dejar que el bien perezca o desaparezca, por la falta de las repara-
ciones ordinarias e incluso por las extraordinarias.
Aquí también se advierte una actitud negligente o culposa, que en
muchos casos linda en lo doloso.
El ejercicio del uso y goce del bien por el usufructuario, no implica que
éste ejercite el derecho de propiedad, sino sólo la posesión o propiamente el
usufructo —traducido en el ejercicio del uso y goce del bien fructuado—. Si el
usufructuario procediera con la enajenación sencillamente se estaría sobrepa-
sando de toda consideración que el propietario le haya deparado en el acto
constitutivo del usufructo con la entrega del elemento material de su propie-
dad, la posesión. La actitud del usufructuario de enajenar el bien del que no es
dueño, de suyo es arbitraria y un manifiesto ejercicio abusivo del derecho que
la ley no ampara (artículo II del Título Preliminar del Código Civil), por ser
todo lo contrario al ejercicio regular del derecho de usufructo. Todo abuso del
derecho es intolerable o insostenible a la razón del derecho y la ley, siendo así,
la extinción del usufructo debe operar sin la menor contemplación.
La parte in fine de la norma —artículo 1021, inciso 6, del Código Ci-
vil—, dispone: «En este caso el juez declara la extinción». Desde luego las
partes pueden concertar o entrar a resolver el problema creado por el pro-
pio usufructuario, ahora si existe proceso judicial, la solución puede ser en
el acto de la conciliación o mediante una transacción judicial o extrajudicial.

Pero no creemos que necesariamente las partes tengan que recurrir al juez,
para la resolución del contrato de usufructo. Todo ello debe estar previsto
en el acto contractual del usufructo.
En el tema de la extinción del usufructo existen problemas no resueltos
por la ley civil, que los podemos expresar a través de las preguntas siguien-
tes: ¿Cómo opera la extinción cuando la usufructuaria es persona jurídica?
Creemos, si no existe plazo estipulado, será con la liquidación y extinción de
la persona jurídica. ¿Qué sucede en el caso de que el constituyente del usu-
fructo resulta no tener la calidad de propietario del bien? La extinción será
de pleno derecho, y si el proceder del supuesto propietario es intencional,
lindará en lo delictual. ¿Cómo queda el usufructo constituido en el caso de
incumplimiento de la garantía exigida al usufructuario? Para nosotros, debe
ser causal de extinción. ¿Cuál debe ser la forma de la extinción del usufructo
por renuncia del usufructuario? Para darle efectiva seguridad y publicidad
debe ser por escritura pública y con la intervención del nudo propietario,
forma que posibilitará su inscripción en los Registros Públicos.
552. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO. Son los que pasa-

mos a detallar:
1. El ejercicio pleno del derecho de propiedad por parte del nudo pro-
pietario del bien no consumible, que fuera sometido al usufructo.
2. La reintegración de los poderes de uso y goce al derecho de pro-
piedad, desapareciendo el nudo propietario.
3. El efectivo cumplimiento de la obligación del usufructuario de res-
tituir el bien a favor del propietario.
4. La restitución del bien principal junto con los bienes accesorios y las
mejoras introducidas por el usufructuario, excepto las mejoras que sean
susceptibles de retiro sin causar detrimento en la sustancia del bien, como
son las de recreo. De igual forma la entrega de lo ganado por accesión,
aluvión o avulsión.
5. En el usufructo imperfecto o cuasiusufructo el efecto del cumpli-
miento de la obligación del usufructuario consiste en la devolución de los
bienes de la misma especie, calidad, cantidad y valor.
6. Se resuelven todos los contratos que haya podido celebrar el usufruc-
tuario con terceros, es decir, los que haya constituido durante el lapso del
usufructo, v. gr., el arrendamiento del bien usufructuado quedará resuelto al
extinguirse el usufructo, sin que proceda indemnización en contra del pro-
pietario, en todo caso, cualquier reclamación será contra el ex usufructuario.
CAPÍTULO XIII: GENERALIDADES 621
CAPÍTULO XIII
De los derechos de uso y habitación
TÍTULO I
GENERALIDADES
553. IDEAS PREVIAS. La semejanza del uso y habitación1 con el usufructo

radica básicamente en que ambos tienen como objeto bienes no consumibles,
y emergen del derecho de propiedad como derechos reales sobre bienes
ajenos, ambos con la peculiaridad de su temporalidad que a su vez crean la
obligación ineludible tanto del usufructuario como del usuario de restituir
el bien a su propietario al fenecimiento del plazo. La fuente para la consti-
tución del derecho de uso y habitación es la voluntad —creadora de dere-
chos y obligaciones—; con excepción de lo instituido por el artículo 731 del
Códgo Civil, sobre el uso y habitación legal para el cónyuge supérstite.
Se trata de derechos reales porque recaen sobre bienes inmobiliarios o
mobiliarios de propiedad ajena (iura in re aliena), pero también son dere-
chos personales en el sentido de que están destinados a satisfacer las nece-
sidades de morada del habitador y de su familia que son de orden estricta-
mente personal del titular. El usuario no puede, por ningún motivo, llegar
a realizar actos jurídicos como contratos, etcétera, sobre el bien en uso y
habitación y esto por la naturaleza jurídica de ser un derecho estrictamente
personal. La ley establece el derecho de uso y habitación sólo para el apro-
vechamiento personal del usuario, el único acto jurídico que puede realizar
1. Véase DOMÍNGUEZ PIZZIO, ob. cit., pp. 80-81.

es adquirir el bien de su propietario y consolidar en su persona los demás

poderes jurídicos que el derecho de propiedad le atribuye al propietario,
desde luego, extinguiéndose el derecho de uso o el de habitación.
554. METODOLOGÍA. Los derechos de uso y de habitación integran el

grupo de los derechos reales sobre bienes ajenos. La legislación y la doctri-
na generalmente los tratan juntos «uso y habitación», unidos por la conjun-
tiva «y», que en sentido estricto, se trata de un solo derecho real de uso,
que al recaer sobre una casa o edificio asume la denominación de derecho
de habitación, en equivalencia conceptual a una casa que sirve de habita-
ción para ser utilizada como morada del usuario y familia. Entonces esta-
mos ante el llamado derecho de habitación.
El actual Código Civil, los trata bajo la denominación «uso y habita-
ción», en el Título IV (artículos 1026 a 1029), Libro V - Derechos Reales. Estos
derechos fueron regulados en el Código Civil de 1936, en cuatro dispositivos
(artículos 951 a 954), que fueron literalmente copiados —por el codificador
de 1984—, como aparecen de los artículos 1026 a 1029, resaltando el artículo
1026, como norma de remisión, en cuanto los derechos de uso y habitación se
regulan por las disposiciones del usufructo, en lo que sean aplicables.
La metodología legal adoptada por el legislador ubicó los derechos de
uso y habitación en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil,
involucrados en la familia de los iura in re alinea —como también así, son
tratados en la legislación civil comparada2—; lo que resulta metódico, jurí-
dico y sistémico, toda vez que el derecho de habitación no es sino una
modalidad del derecho de uso.
555. DEFINICIONES: DERECHO DE USO Y DERECHO DE HABITACIÓN

A diferencia de los Códigos Civiles de Colombia, Argentina, Chile,
etcétera, nuestro Código Civil vigente —al igual que el derogado de 1936—
2. El tratamiento legislativo de los derechos de uso y habitación en el Derecho compara-

do tiene una regulación casi uniforme por cuanto no son considerados como
«servidumbres personales»; así, en el Código Civil de Brasil el uso es normado por sus
artículos 1.412 y 1.413; y la habitación por sus artículos 1.414 a 1.416; en el Código Civil
Mexicano para el Distrito Federal, se ubican en el Capítulo V, Título V, Libro Segundo,
artículo 1049, que dice: «El uso da derecho para percibir los frutos de una cosa ajena los
que basten a las necesidades del usuario y su familia, aunque ésta aumente». Luego
tenemos el artículo 1050 del mismo Código, que se ocupa de la habitación: «La habita-
ción da, a quien tiene este derecho, la facultad de ocupar gratuitamente, en casa ajena,
las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia».
no contiene una definición legal expresa de los institutos ius reales que nos
ocupan, sólo los regula señalando: «Cuando el derecho de uso recae sobre
una cosa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el
derecho de habitación» (artículo 1027). El derecho de uso opera cuando
una persona tiene la facultad de usar y servirse de los bienes de propiedad
ajena, según sus necesidades personales (artículo 1026 del Código Civil). El
derecho de habitación es una modalidad del derecho de uso constituido
sobre una casa o edificio que le sirva de morada al usuario y familia.
556. EN LA DOCTRINA. Algunos juristas los conciben como semejantes con el

usufructo, así lo hace CAPITANT, cuando se ocupa del uso, afirmando que, «es un
derecho real análogo al usufructo, pero más restringido, que permite a su titu-
lar (usuario) servirse de una cosa ajena y tomar de ella la cantidad de frutos,
propia para sus necesidades y las de su familia, siendo incesible e inembargable».
De esta definición resalta el contenido medular del derecho de uso, que es el
poder de uso que ejerce el usuario por el efecto del desplazamiento voluntario
del propietario, o como escribe JOSSERAND3, que «el uso confiere a su titular el
ius utendi con exclusión del ius fruendi». Pero, ¿la exclusión del derecho de goce
o disfrute será total en el usuario? La doctrina moderna ha ampliado a favor
del usuario el derecho al uso consistente en recoger los frutos, pero sólo para
satisfacer sus necesidades y la de los miembros que integran su familia, esto es,
que los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario
(artículo 1028 del Código Civil). Con lo antedicho vamos clarificando la dife-
rencia entre el derecho de usufructo y el derecho de uso y habitación.
El usufructo, en el derecho de uso se reduce a un usufructo familiar,
de carácter personal, porque sólo puede beneficiar al usuario y familia. El
derecho de uso es de menor jerarquía que el usufructo porque en éste el
titular ejerce el uso y goce, en cambio en aquél —uso— sustancialmente
ejerce el ius utendi (más adelante estaremos tratando sobre las diferencias y
semejanzas entre el derecho de uso y habitación y el derecho de usufruc-
to). MESSINEO4, advierte que el uso ha sido llamado cuasiuso —por analogía
3. JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, Bosch, t. I, Buenos Aires, 1950, p. 444. Agregando el
autor francés nos dice: «... pero este contraste es mucho menos radical que lo que a
primera vista parece porque el Código Civil concede al usuario el derecho de reco-
ger los frutos ‘para sus necesidades y las de su familia’; de suerte que el uso aparece,
en definitiva, como una reducción del usufructo, como un usufructo familiar, tenien-
do un carácter mucho más estrictamente personal todavía que el usufructo, puesto
que no debe beneficiar más que al titular —el usuario— y a su familia», ibídem.
al cuasiusufructo o al uso de cosas muebles consumibles—, y estima que ha

de considerarse como figura del cuasiusufructo. Por nuestra parte, no com-
partimos el tratamiento del uso como cuasiusufructo.
557. CUESTIONES QUE EMERGEN DE LA PRÁCTICA JURÍDICA: USO Y

HABITACIÓN
Sobre los institutos que nos ocupan —uso y habitación—, en la práctica
de los derechos reales, se presentan ciertos problemas, que la legislación no
los ha previsto, lo que nos permite orientarlos con algunos esclarecimientos,
bajo las interrogantes siguientes:
1. ¿En el derecho de uso y habitación sólo se ejerce el poder de uso
sobre bien no consumible? En rigor, la respuesta es afirmativa. Habrá dere-
cho de uso sólo sobre bienes muebles e inmuebles y el contenido funda-
mentalmente es el derecho de uso (ius utendi).
2. ¿En qué medida el poder de disfrute o aprovechamiento de los fru-
tos del bien, es permitido en el derecho de uso y habitación? No cabe duda,
que la percepción de los frutos está presente, pero con la particularidad de
que es sólo para satisfacer las necesidades del usuario y de su familia, de
tal manera, que queda separado definitivamente el usufructuar el bien con
fines de obtener ganancias, explotación o aprovechamiento económico; si
estas circunstancias se dieran, el uso y la habitación desnaturalizaría total-
mente sus objetivos. La definición del derecho de uso debe delimitar
sustancialmente que el usuario no sólo ostenta el poder de uso, sino la
facultad de percibir o aprovechar los frutos que sean indispensables para el
sustento del usuario, como por ejemplo, la casa habitación extendiéndola a
la familia. Hasta aquí hemos hablado del usuario, como persona natural.
3. ¿Las personas jurídicas, podrán también aprovechar los frutos? La
lógica nos aconseja que no teniendo la persona jurídica necesidades natura-
les, v. gr., la morada, la alimentación, etc., que son propias a la persona
física y su familia, sólo deben limitarse al uso del bien.
4. ¿El uso y habitación, así como se hallan legislados, son conceptos
equivalentes? De todo lo precedente y la información del derecho compa-
rado, sobre la materia, podemos decir, que la respuesta a la pregunta for-
mulada, es negativa, porque el derecho de uso, es aquel constituido por el
propietario en favor del usuario concediendo la facultad de usar o de ser-
virse de un bien no consumible, por el plazo establecido en el acto constitu-
tivo o por la vida del usuario; y, el derecho de habitación, es aquel que
tiene como objeto el uso de una casa destinada toda o parte de ella a la
morada del usuario y familia. En suma, son institutos semejantes, pero no
son lo mismo.
558. EL USO Y LA HABITACIÓN EN EL DERECHO CIVIL COMPARA-

DO. En el derecho civil comparado5 los encontramos con definiciones de
orden legal; así, el artículo 2948 del Código Civil argentino, dice: «El dere-
cho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la
cosa de otro independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo
de conservar la sustancia de ella, o de tomar sobre los frutos de un fundo
ajeno lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si
se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, se llama en este código
derecho de habitación». Esta definición legal armoniza con la doctrina cuando
califica por un lado el derecho de uso propiamente como derecho real, y
por otro lado, el derecho de habitación como derecho estrictamente perso-
nal, por la relación jurídica del usuario y el constituyente frente al objeto de
tal derecho.
Otra definición legal de importante didáctica, y en la línea del Código
anterior, es la que se halla formulada en el artículo 811 del Código Civil
chileno, cuyo tenor es: «El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades
y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en
ella, se llama derecho de habitación». Colegimos de esta definición la ten-
dencia de permitir al usuario servirse del bien y apropiarse de los frutos muy
limitadamente, sólo para los fines personales del usuario y goce familiar.
El Código Civil mexicano para el Distrito Federal, en su artículo 1049,
define el uso, con el tenor que sigue: «El uso da derecho para percibir de
los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y su
familia, aunque esta aumente». El mismo Código en el artículo 1050, define
el derecho de habitación, como sigue: «La habitación da, a quien tiene este
derecho, la facultad de ocupar gratuitamente, en cosa ajena, las piezas
necesarias para sí y para las personas de su familia». En todas las definicio-
nes del uso y de la habitación —doctrinales y legales— se los involucran en
la familia de los derechos reales sobre bienes ajenos.
Para nosotros básicamente es un derecho real que atribuye a la perso-
na la facultad de servirse de un bien ajeno de naturaleza no consumible o
infungible y de percibir sus frutos sólo en lo que sea necesario para satisfa-
cer las necesidades del usuario y la de su familia.
5. En el Código Civil de Brasil, vigente desde el 10 de enero de 2003, el uso se

encuentra normado en sus artículos 1.412 y 1.413; y en lo que respecta a la habita-
ción en sus numerales 1.414 a1.416, este último dispone: «Son aplicables a la
habitación, en lo que no es contrario a su naturaleza, las disposiciones relativas al
usufructo».
559. CONTENIDO DEL DERECHO REAL DE USO Y HABITACIÓN. En la

época clásica del derecho romano6 en lo que corresponde al derecho real de
uso, se le atribuyó sólo la facultad de usar las cosas ajenas, no así, la facul-
tad de disfrutar o gozar o de hacer suyos los frutos percibidos por el usua-
rio (uti potest frui non potest); pero a la finalización de la época señalada, y
posiblemente a partir de JUSTINIANO, el contenido del derecho de uso es
ampliado, facultándose al usuario una leve participación en los frutos del
bien ajeno, pero limitado únicamente a las necesidades del usuario y de su
familia. Este cambio con la ampliación al derecho de disfrutar, en beneficio
personal del usuario, con la limitación indicada, pueda que sea el funda-
mento del uso de los bienes que no tienen edificaciones o que no rinden
una real utilidad, v. gr., en el uso de un predio agrícola, si el usuario no
aprovechara con algún cultivo, en una proporción mínima de carácter fami-
liar, el uso no tendría significación.
Cuando el Código Civil, en su artículo 1026, refiere a un «derecho de
usar y servirse de un bien no consumible...», nos habla de usar el bien
conservando su sustancia y destino con la posibilidad de servirse de los
frutos, pero limitados sólo a satisfacer las necesidades del titular y su fami-
lia. No olvidemos que se trata de ligar el derecho de uso de la persona
(usuario) a su familia (artículo 1028 del Código Civil), a través de ello,
creemos que la propiedad cumple una real y efectiva función social, sobre
todo si su constitución es a título gratuito o testamentario, que general-
mente es en favor de quien lo necesita. Pero, ¿cuál es su contenido? En
síntesis, usar y servirse del bien satisfaciendo las necesidades del titular y
la de su familia.
560. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN: DIFERENCIAS

Y SEMEJANZAS
560.1. Diferencias (entre derecho de uso y habitación y derecho de

usufructo)
1. El derecho de uso es de carácter personal, como también de carácter
real, en razón de que el usuario no puede transferir los frutos del bien,
6. El Derecho romano clásico desarrollo al lado del usufructo las figuras del uso y la
habitación; mientras el usufructo comprendía el ius utendi más el ius fruendi, el uso en
sus orígenes sólo implicaba el ius utendi (usus, uti potest, fruit non potest). Esta diferen-
cia se fue borrando con el correr del tiempo, ya que los jurisconsultos ampliaron las
facultades del usuario, pues le permitían percibir los frutos que fueran indispensa-
bles para sus necesidades y las de su familia. Cfr. DOMÍNGUEZ PIZZIO, ob. cit., p. 79
porque la percepción de los frutos sólo se justifica por las necesidades pro-
pias del usuario y su familia. El usufructo, con excepción del legal, puede
ser transferido a título oneroso o gratuito. El derecho de uso recae sobre
bienes corpóreos.
2. El usuario no puede ceder su derecho, es decir, se trata de una
relación jurídica personal entre el propietario y el usuario. Los derechos de
uso y habitación no son susceptibles de ningún acto jurídico, excepto la
consolidación. En el usufructo si se pueden celebrar actos jurídicos para
ceder el derecho de uso y goce a favor de tercero, observando las estipula-
ciones del acto constitutivo.
3. Los derechos de uso y de habitación son inembargables. El derecho
de usufructo si es embargable.
4. El usuario no puede dar en arrendamiento el bien, sólo debe utili-
zarlo de manera directa y personal. El usufructuario si puede arrendar,
respetando su duración y siempre que no haya expresa prohibición.
5. El derecho de uso sólo puede constituirse por acto convencional,
por contrato, acto unilateral o testamento. No existe uso y habitación lega-
les (excepto en el caso del artículo 731 del Código Civil, que constituye el
derecho de habitación vitalicia para el cónyuge supérstite). El Derecho de
usufructo se constituye por ley (cuando expresamente lo establece), por
contrato o por acto jurídico unilateral (testamento).
6. El derecho de uso y de habitación es un derecho incompleto, carece
de la facultad de goce o es muy limitado. El usuario y el habitador solo
tienen la facultad de uso o de servirse del bien en armonía a su naturaleza,
pero carecen de la facultad de goce, porque se sostiene que sólo pueden
percibir una parte limitada de las utilidades y productos del bien. En cam-
bio, el usufructo es un derecho completo, en razón de otorgar al titular la
facultad de uso y todo el poder de goce, es decir, otorga el derecho a
percibir todos los frutos del bien.
7. El derecho de uso es intransferible e intransmisible, sea a título inter
vivos o mortis causa. El usufructo es intransmisible a título de herencia, pero
transferible sólo entre vivos. Como expresa el artículo 1026 del Código
Civil, la regulación en todo lo demás del uso y habitación se rigen por las
reglas del usufructo.
560.2. Semejanzas: (entre derecho de uso y habitación y derecho de

usufructo)
1. Están normativamente ubicados en el Libro V, Derechos Reales, del
Código Civil.2. El usufructo, el uso y habitación son derechos reales sobre
bienes ajenos.3. Son derechos que se pueden constituir por contrato o por
testamento. 4. Tienen una determinada duración en el tiempo. 5. Por la
presencia del nudo propietario.6. Pueden extinguirse por la consolidación.
7. Pueden tener la duración por la vida del usufructuario o usuario. 8. Se
rigen por el título de su constitución. 9. Existe la obligación del usuario o
usufructuario de restituir el bien en favor de su propietario, a la conclusión
del plazo. 10. Se extinguen por las mismas causales previstas para el usu-
fructo, en lo que es aplicable (artículo 1026 del Código Civil).11. Recaen
sobre bienes no consumibles (el usufructo imperfecto sobre bienes fungibles).
561. DERECHO DE USO

Lo hemos tratado anteriormente de manera conjunta con el derecho
de habitación, sobre aspectos generales de su concepción en la ley y la
doctrina, además hemos reparado que nuestra legislación civil no alcanza a
definirlo de manera clara y precisa, sólo hace alusión al objeto del uso,
señalando a «los bienes no consumibles» (artículo1026 del Código Civil),
descuidando que el derecho de uso concede a su titular el ius utendi con
exclusión del ius fruendi, este último es precisamente el que lo aparta o
diferencia del usufructo.
El derecho de uso7 para algunos es un derecho restringido, porque
solamente concede al usuario el derecho de usar y servirse —como se pue-
de advertir del artículo 1926 del Código Civil—, pero con el sólo propósito
de atender las necesidades de subsistencia del usuario y su familia (aquí
advertimos su carácter restringido).
562. CARACTERES DEL DERECHO DE USO

1. Es un derecho real, constituido sobre bienes de propiedad ajena, la
relación es inmediata entre el titular y el bien objeto de uso (relación real).
Es un derecho real que consiste en usar y servirse de un bien mobiliario o
inmobiliario.
2. Es un derecho personal en cuanto no puede ser materia de ningún
acto jurídico, excepto la consolidación, y porque además, es un derecho
intransmisible e intransferible a cualquier título (artículo 1029 del Código
Civil).
3. Es un derecho temporal, porque como todo derecho real sobre bien
ajeno está gobernado por el tiempo en su duración. El plazo puede emerger
del título constitutivo en el que se haya fijado. Si no se ha expresado, la
7. Véase JOSSERAND, Louís, ob. cit., p. 443

duración será por el tiempo que dure la vida del usuario, feneciendo a su
muerte.
4. El derecho de uso se constituye sólo por acto voluntario (contrato o
testamento, sin confundir que, como derecho real nace de la ley), no existe
uso legal o creado por la ley. En nuestro medio la excepción a dicha regla
general la contiene el artículo 731 del Código Civil.
5. Es un derecho que sólo permite el acto jurídico de la consolidación,
que puede transformar al usuario en propietario del bien, extinguiendo el
derecho de uso.
7. Es un derecho inembargable, por razones de garantía en el cumpli-
miento de atender las necesidades del titular y su familia.
8. El derecho de uso solo se puede constituir sobre bienes no consumibles
563. DERECHO DE HABITACIÓN

Es un derecho real que recae sobre bienes ajenos no consumibles, que
viene a ser una especie del derecho de uso. El derecho de habitación se
halla vinculado estrechamente con el derecho de uso al extremo de confun-
dirse con él, porque en esencia ambos son derechos de uso.
Jurídicamente existe el derecho de habitación cuando el derecho de
uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada al habitador,
de este modo se estima constituido el derecho de habitación8 (artículo 1027
del Código Civil). El concepto casa debe ser entendido en la acepción más
amplia o extendible a todo inmueble que al usuario le sirva de morada
personal y familiar.
Se trata de un derecho de uso continuado de una casa-habitación; de-
recho que encuentra su fundamento en la utilidad que le debe prestar al
habitador y familia, pero con la particularidad de que en ella el habitador
debe morar o vivir conjuntamente que su familia. Si esto es así, ¿qué se
entiende por familia para los fines del derecho de habitación? El concepto
jurídico de familia es ignorado por el Código Civil, al no haberlo definido
legalmente, pues no es lo mismo una definición doctrinal frente a una de-
finición legal, ésta le proporciona juridicidad y uniformaliza el criterio de
cómo debe entenderse una institución desde el punto de vista legal; ade-
más, evita criterios jurisprudenciales contradictorios. En cambio, revisan-
8. Artículo 1027 del Código Civil: «Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o
parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación».
do la legislación comparada encontramos definiciones legales del concepto

familia, en relación a los institutos que venimos tratando, v. gr., el artículo
2953 del Código Civil argentino.
Nosotros entendemos por familia, en sentido general, y con relación al
instituto que venimos tratando, aquella que comprende a los cónyuges, los
hijos, abuelos, nietos, es decir, todas las personas que en ella (casa-habita-
ción) tengan derecho a los alimentos y la morada habitual y también los que
se encuentran al servicio del hogar con derecho a morar junto a los miembros
de la familia. Se debe subrayar que en todo lo que jurídicamente se regula
sobre el derecho de uso es también de aplicación al derecho de habitación.
563.1. Elementos. De la precedente explicación podemos establecer los
elementos configurativos del derecho de uso de habitación, como son:
1. Se trata de un derecho estrictamente de uso, porque concede la fa-
cultad de usar y servirse del bien (ius utendi).
2. Es la posesión de casa habitación. Es el uso de casa-habitación, por-
que recae en un bien inmueble con construcción de una casa, vale decir, que
el objeto de este derecho es el uso, total o parcial, de la casa habitación.
3. El destino. Son los fines que el derecho de habitación debe cumplir
beneficiando al habitador y familia con las facultades de usar y gozar el
bien (casa), esta última facultad es muy limitada, porque queda excluido el
derecho de aprovechar los frutos del bien, excepto cuando tales frutos sean
destinados sólo a satisfacer necesidades vitales del habitador y familia.
4. La familia. Entendida en la conceptuación alcanzada líneas arriba.
564. DERECHO A LOS FRUTOS. El estudio de los derechos reales de uso y

habitación sobre bienes ajenos, nos inquieta a formular la siguiente pregun-
ta: ¿el usuario tiene derecho a los frutos del bien? Si partimos de la regla
general en el sentido de que el derecho de uso sólo concede la facultad de
usar o servirse del bien, y no a percibir los frutos —evitemos pisar el
terreno del usufructo—, entonces el usuario-habitador estaría limitado solo
a observar dicha regla, pero existe la excepción en cuanto el usuario de casa
habitación (en la acepción de casa-hogar), si puede hacer suyos los frutos
que produzca el bien (ius fruendi), con la limitación estricta a lo necesario, es
decir, sólo si se trata de satisfacer sus necesidades personales y las de su
familia; algo más, ese aprovechamiento de los frutos tiene que ser de aque-
llos que de manera natural y directa ofrezca el bien, y que sean suficientes
para cubrir sus necesidades, sin alcanzar a terceros.
Sobre las necesidades del usuario y de su familia, a diferencia de nues-
tra legislación civil, el artículo 2954 del Código Civil argentino, expresa:
«Las necesidades personales del usuario serán juzgadas en relación a las

diversas circunstancias que puedan aumentarlas o disminuirlas como a sus
hábitos, estado de salud y lugar donde viva sin que se le pueda oponer que
no es persona necesitada». Ciertamente, no todos los usuarios de casa habi-
tación tienen las necesidades personales generadas por circunstancias igua-
les; lo cierto es, que hay necesidades de casa-hogar y hay otras que se
hacen imprescindibles junto a las de alimentación, salud, etc., que obligan a
la percepción de los frutos que da el bien, v. gr., los frutos naturales que
ofrece un predio agrícola o los civiles como la renta de un bien urbano.
565. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE HABITACIÓN

1. Es un derecho real. Recae sobre bienes ajenos no consumibles de
naturaleza mobiliaria e inmobiliaria. Legislativamente se halla ubicado en
el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil.
2. Es un derecho de uso personal, por ser intransmisible e intransferible.
3. La constitución sólo es por acto de voluntad. Carácter general que
actualmente tiene la excepción en el artículo 731 del Código Civil, al haber
creado el llamado derecho de habitación vitalicia del cónyuge supérstite,
ampliando los lineamientos legislativos y doctrinales en cuanto a las fuen-
tes del derecho de habitación.
4. Es un derecho temporal. Porque puede durar el plazo que establezca el
acto de su constitución, y de no existir el plazo que fije la duración, se tendrá
por la vida del usuario de la casa habitación. En todo lo demás, el derecho de
habitación participa de las mismas características del derecho de uso.
566. CONSTITUCIÓN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

Los derechos de uso y habitación se constituyen a partir del ejercicio
de la libertad del propietario materializada en un acto jurídico —inter vivos
o mortis causa—. Creemos que la constitución del derecho de uso y habita-
ción cuando recae sobre bienes inmuebles debe constar por escritura públi-
ca porque posibilita su inscripción en los Registros Públicos (publicidad
registral), en garantía frente a terceros. Si recae en bienes muebles puede
otorgarse en documento privado de fecha cierta. La constitución no requie-
re de formalidad exigida por la ley.
El derecho de uso y habitación se rige por las estipulaciones que con-
tiene el acto constitutivo, o en su defecto, se aplicarán las normas que rigen
para el usufructo, en cuanto sean aplicables (artículo 1026 del Código Ci-
vil). ¿Se puede hablar, en nuestra sistemática civil del uso de habitación
legal? La respuesta es afirmativa, por la presencia del artículo 731 del Códi-
go Civil que, como dijimos, crea el derecho de habitación legal para el cón-
yuge supérstite. En consecuencia tenemos que convenir que el Código Civil
contempla también como fuente de constitución del uso y habitación a la
ley, junto al acto voluntario y al testamento.
567. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUARIO

Los derechos y las obligaciones del usuario son los mismos que la ley
establece para el usufructuario (supra 518), afirmación que se desprende de
la norma contenida en el artículo 1026 del Código Civil, cuando dispone
que el derecho de uso o de servirse de un bien no consumible se rige por las
disposiciones que regulan el usufructo. Los derechos y las obligaciones del
usuario han sido regulados con mayor rigor, que para los del usufructua-
rio, prueba de ello está, que uso y habitación no son transferibles ni trans-
misibles por acto jurídico alguno, sólo se permite la consolidación. En con-
secuencia, los derechos y las obligaciones del usuario, son:
567.1. Derechos del usuario

1. Usar o servirse del bien objeto de uso. 2. Derecho del usuario
habitador a satisfacer sus necesidades de morada personal y familiar. 3. De-
recho a percibir y hacer suyos los frutos, pero sólo en la medida que los
requiera para cubrir sus necesidades elementales de alimentación, salud, etc.
567.2. Obligaciones del usuario

1. Devolver el bien una vez fenecido el plazo fijado en el acto constitu-
tivo o testamentario, sin menoscabo de su sustancia, si no existe plazo esta-
blecido fenecerá con la muerte del usuario.2. No celebrar acto jurídico al-
guno sobre el derecho de uso y habitación, excepto la consolidación, la cual
puede ser en favor del propietario (recupera el derecho de uso) o en favor
del usuario (adquiere los demás poderes de la propiedad concentrándolos
sólo en su persona). 3. Practicar el inventario de los bienes muebles. 4. No
alterar el uso ni el destino del bien. 5. Efectuar en el bien, cuando así lo
requiera, las reparaciones ordinarias y extraordinarias.
568. EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

En el numeral 1021 del Código Civil, se hallan consignadas las causales
de extinción del usufructo, las mismas, por disposición remisiva del artícu-
lo 1026 del mismo Cuerpo legal, son aplicables para el uso y habitación. De
tal manera que las causas de extinción de los derechos de uso y habitación
son las mismas que operan para el usufructo (que las hemos desarrollado);
siendo así, pasemos sólo a recordarlas.
1. El vencimiento del plazo establecido en el acto constitutivo.

2. El abuso del derecho por actos de disposición del bien sobre el cual
recae el uso y habitación.
3. Por el deterioro doloso o culposo o haya perecido el bien por falta
de las reparaciones ordinarias, oportunamente.
4. La caducidad —para el Código es prescripción— por el no uso du-
rante cinco años.
5. La destrucción total del bien destinado al uso y habitación. 6. La
pérdida del bien (muebles).
7. La consolidación, mediante la cual el usuario o habitador se convier-
te en propietario.
8. La muerte del usuario.
9. La renuncia expresa del usuario al derecho de uso y habitación.
569. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE HABITACIÓN LEGAL. El Código

Civil ha introducido el derecho de habitación legal (artículo 731 del Código
Civil), el cual también se caracteriza por su temporalidad, por tanto, siem-
pre habrá un momento para su extinción, como lo establece el artículo 732
del Código Civil; en efecto, se tienen las causales siguientes:
1. Por haber el cónyuge supérstite contraído nuevo matrimonio.
2. Por tener el cónyuge supérstite vida en concubinato.
3. Por fallecimiento del cónyuge supérstite.
4. Por la renuncia expresa al derecho de uso y habitación.
Cuando los derechos concedidos al cónyuge sobreviviente se extin-
guen queda lista la partición de los bienes dejados por el testador siempre
que haya un estado de indivisión.
CAPÍTULO XIV: DEL DERECHO DE SUPERFICIE 635
CAPÍTULO XIV
Del derecho de superficie
TÍTULO
GENERALIDADES
570. PREMISA
Es con JUSTINIANO, en el derecho romano, que la superficie adquiere el
carácter de derecho real, entendido como un derecho enajenable y transmi-
sible a los herederos que otorgaba al titular llamado superficiario, quien
tenía el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en
suelo ajeno mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salarium.
En Roma, rigió el principio orientador del derecho de superficie en cuanto
que la propiedad no reconocía limite sobre su extensión, altura ni profundi-
dad o como se expresaba que la propiedad era hasta el cielo y hasta los
infiernos.
El Código Civil de 1936 no le dio la necesaria importancia jurídica al
derecho de superficie, le llegó a asignar un tratamiento legislativo ineficaz
y confuso al involucrarlo dentro del título del usufructo, en abierta imper-
tinencia como lo demuestran los numerales 958 y 959 del citado Código.
En el actual Código Civil (artículos 1030 a 1034), se halla ubicado en el
Título V del Libro V, Derechos Reales, aún con muchas deficiencias, pero
con la autonomía necesaria.
Conocemos que la regla general en materia de derechos reales es, que
el titular del derecho de propiedad —propietario— de un bien inmueble
abarca o extiende su derecho dominial a todo lo que existe encima o debajo
del terreno; pero es aquí donde se puede dar el caso, de que todo lo que
existe por encima del suelo sea propiedad independiente con relación al
suelo, se trata de la propiedad superficiaria. Es decir, la superficie1 como
derecho es propiedad en sí misma, diferente a la propiedad del dominus
soli. Esta situación a nuestro juicio debilita el concepto de tener la propie-
dad superficiaria como accesoria del bien raíz.
De lo precedente ya se puede advertir que la propiedad en el derecho de
superficie se desdobla: una es la que pertenece al constituyente y otra al
superficiario. Explicando mejor, por el derecho de superficie tenemos un dere-
cho temporal sobre un inmueble como es la construcción que pertenece en pro-
piedad al denominado superficiario, y la otra es la propiedad ordinaria que
tiene como objeto el suelo que pertenece al dueño, sobre el cual construye o
construyó el superficiario. De tal manera que se rompe aquella regla general de
que el terreno o suelo donde se asienta la construcción o edificación pertenece
en propiedad a una sola persona o que la propiedad siempre será desde el
punto de vista de su determinación, un bien indivisible o un todo.
No es posible confundir el derecho de superficie con la copropiedad,
porque en ésta hay cuotas ideales con las que participan los copropietarios
sobre el bien común. En cambio, en el derecho de superficie hay propieda-
des determinadas físicamente y propietarios individuales. De igual manera
el derecho de superficie frente al usufructo tiene un tratamiento distinto
como es en el plazo de duración, o que se puede constituir sobre toda clase
de bienes no consumibles y fungibles (el imperfecto); en el usufructo hay
un usufructuario que no es propietario, sino sólo sobre lo que rinde el bien
fructuado; en el derecho de superficie hay dos propietarios uno del suelo y
otro de la construcción o edificación en el mismo suelo
1. En cuanto a los orígenes del derecho de superficie se informa que fue en Roma, en
tiempos de la República, cuando el Estado concedió a los particulares zonas de terrenos
(ager publicus) para la construcción, ya sea tanto en el Foro Romano, como a lo largo de
las calles públicas, de pequeñas construcciones (tabernae) cuya propiedad, en virtud del
principio «superficie sole cedit», quedaba siempre en manos del Estado concedente, mien-
tras el uso estaba reconocido a favor de dichos particulares concesionarios. Para todo
véanse ANDORNO, Luis, «El derecho de superficie», en Diez años Código Civil peruano, Univer-
sidad de Lima, t. I, pp. 425-443; ERRAZURIZ, Maximiano, ob. cit., pp. 113-114, comenta que
en el derecho romano la superficie puede definirse como un derecho real, enajenable y
transmisible a los herederos que otorga al titular, llamado superficiario, el goce a
perpetuidad y por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno, mediante el
pago de un canon anual llamado pensium o salarium. Con JUSTINIANO, la superficie ad-
quiere el carácter de derecho real. El superficiario tiene una acción in rem y posee todos
los recursos que se otorgan a los propietarios. Por cierto que contra él también proce-
den los recursos que puedan deducirse normalmente contra los propietarios.
571. DEFINICIÓN LEGAL.- ELEMENTOS. El primer párrafo del artículo

1030 del Codigo Civil, nos proporciona la definición normativa del derecho
de superficie, expresando: «Puede constituirse el derecho de superficie por
el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo». A
partir de este dispositivo desbrozamos los elementos configurativos, de
carácter legal, del derecho de superficie, como son:
1. Elemento formal. Constitución del derecho de superficie, como acuer-
do convencional entre el propietario y superficiario. 2. Elemento personal. Se
requiere de la capacidad de todo aquel que puede adquirir y enajenar bienes
(infra 578). Es el elemento concomitante a la facultad de goce del superficiario
sobre los bienes construidos encima o debajo del suelo. 3. Elemento tempo-
ral. O la duración del derecho de superficie, se trata de uno de los derechos
reales sobre bien ajeno, que se caracteriza por su temporalidad. 4. Elemento
real. La construcción o edificación hecha por el superficiario en propiedad
separada sobre o bajo del suelo o propiedad del dominus soli.
572. ¿QUIÉNES PARTICIPAN EN EL DERECHO DE SUPERFICIE? Hemos

establecido el elemento personal, por tanto, tenemos los sujetos como el
dominus soli o propietario del suelo y el superficiario o propietario de la
construcción sobre o bajo la superficie del suelo. La definición legal, antes
señalada, no es completa, porque a nuestro juicio carece de la presencia del
cedente, constituyente o propietario del suelo, y desde luego de los modos
de constitución por acto voluntario o testamento. La respuesta a la pregun-
ta que contiene el rubro la tenemos en la hipótesis normativa que contiene
el artículo 1031 del Código Civil, en cuanto establece: «El derecho de su-
perficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este de-
recho es trasmisible, salvo prohibición expresa».
573. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA DEFINICIÓN DOCTRINAL

El derecho de superficie se explica, en pensamiento de MESSINEO2, como: «el
estrato (necesariamente sutilísimo y en rigor, sin espesor) de la corteza
terrestre, esto es, el suelo (o facies de la tierra) que está en contacto con el
inicio del espacio atmosférico. Objeto del derecho de superficie, en sentido
2. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 420. Además el jurista define afirmando que, «La superfi-
cie consiste en un derecho temporal o perpetuo sobre una cosa inmueble
(construcción) que pertenece a un propietario diverso del propietario del suelo sobre
el cual se apoya aquella cosa; es un caso de propiedad inmobiliaria, con objeto abso-
lutamente singular».
técnico, es, por el contrario, lo que, estando incorporado al suelo (construc-

ción), emerge del suelo; dicho en una sola palabra, es el sobresuelo
(superfaciem)». Lo edificado debe tratarse de construcciones definitivas y
permanentes no de instalaciones o construcciones precarias, además, para
realizar las edificaciones las partes deben haber suscrito el acto constituti-
vo del derecho de superficie en una de la formas que autoriza la ley, por-
que se puede correr el riesgo de realizar las construcciones y edificaciones
en suelo o sub suelo de propiedad ajena.
Sin la constitución o convenio no es posible jurídicamente la existencia
del derecho de superficie. Al respecto PUIG BRUTAU3, advierte que, «no pue-
de ser objeto del derecho de superficie la colocación en el suelo de elemen-
tos transitorios y desmontables. La construcción superficiaria ha de ser de
tal índole que, sin la existencia del derecho de superficie, lo edificado pasa-
ría a ser propiedad del dueño del terreno, lo que no sucede con la coloca-
ción de elementos transitorios, que no están sometidos a la regla general
de la acción».
Toda definición de un instituto jurídico debe ser integral, como la que
nos proporciona el profesor ARIAS-SCHREIBER4, al concebir el derecho de su-
perficie, «como un derecho real, enajenable y transmisible por sucesión,
que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exce-
der al máximo señalado por la ley (se trata de un derecho temporal) la
facultad de tener y mantener un terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del
suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejerci-
cio del derecho anexo de edificar (concesión ad aeduficandum) o por medio
de un acto adquisitivo de la edificación preexistente o por contrato acceso-
rio al de arrendamiento de un terreno». La definición que recoge el Pro-
yecto de MAISCH VON HUMBOLDT5, cuyos aportes, en muchos casos, han sido
ignorados por el codificador de 1984, provocando ciertos vacíos que no
3. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, p. 178.

4. ARIAS-SCHREIBER, Max, Exégesis – derechos reales, t. V, Gaceta Jurídica, Lima, 1998. Cfr.
MESSINEO, ob. cit., t. III, pp. 419-436; ALTERINI, Atilio Aníbal, Reformas al Código Civil -
derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 113-121.
5. MAISCH VON HUMBOLDT, ob. cit., p. 178. En la definición del derecho de superficie transcri-
to en el texto, la autora señala las características del derecho de superficie y los bienes
sobre los cuales puede recaer, esto es exclusivamente tierras edificables. Asimismo
afirma que son fuente de la definición los Códigos alemán (artículo 1012), portugués
(artículos 1524 y 1324) e italiano (artículo 952). Es más señala que la norma define el
derecho de superficie y consagra las facultades del superficiario, quien goza el uti, fruti,
y abuti sobre las edificaciones que levante durante la vigencia de su derecho.
han sido superados por la jurisprudencia, establece que el derecho real de

superficie «consiste en la facultad de construir o mantener una edificación
sobre o bajo terreno ajeno, de gozar del derecho de uso, de percibir los
frutos y de disposición durante todo el tiempo en que esté vigente este
derecho». Se trata de un derecho temporal y transferible por acto entre
vivos o causa de muerte y no puede recaer sino sobre tierras edificables»
(artículo 249). Para nosotros, por su contenido y el trato preciso en la con-
figuración jurídica del instituto, dicha definición tiene mejor redacción que
la del artículo 1030 del Código Civil vigente.
574. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN NUESTRA DEFINICIÓN

El derecho real de superficie pertenece al grupo de los iura res in aliena
—se constituye sobre bienes de propiedad ajena—, y por razones de di-
dáctica podemos definirlo analíticamente, como el derecho real que recae
sobre bienes inmuebles ajenos, de naturaleza urbana o rural, de duración
temporal, transferible y transmisible, que puede tener como fuente para su
constitución, el acuerdo convencional o el testamento, con el objeto de edi-
ficar o construir sobre o bajo la superficie, dando origen a la propiedad
superficiaria separada de la que ostenta el constituyente, con las facultades
y limitaciones expresadas en el acto constitutivo.
De la definición podemos obtener sus elementos constitutivos como:
a) que es un derecho real; b) que recae sobre bienes inmuebles de propie-
dad ajena; c) que el suelo puede ser urabano o rural; d) que su duracion es
temporal; e) que la fuente de su constitución es convencional o testamenta-
ria; f) que el objeto es la edificación sobre o debajo de la superficie; g) que
da origen la la propiedad superficiaria distinta a la propiedad del suelo.
575. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO DE SUPERFICIE. El

derecho de superficie recae en aquellos bienes en que son posibles ejercer el
uso y el goce, sobre o bajo la superficie del suelo con posibilidades físicas
para levantar edificaciones o construcciones; si esto es así, esos bienes son
inmuebles de naturaleza urbana o rural.
La extensión del derecho de superficie puede abarcar el aprovecha-
miento de una parte del suelo —no necesaria para la construcción—, si
dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización (artículo 1032 del Códi-
go Civil). El Código civil, strictu sensu, está elaborado para la regulación de
los bienes urbanos —no creemos en la agrarización de la ley civil, porque
sería acientífica, pero se da en nuestro medio—, esta situación provoca pre-
guntarnos lo siguiente: ¿el derecho de superficie puede constituirse tenien-
do como objeto un bien inmueble rural? Desde luego que sí, porque en el
ámbito rural, están los fundos o inmuebles que, por su ubicación, uso y
destino, están para el desarrollo económico y productivo del país, en los
cuales también puede recaer la constitución del derecho de superficie con el
objeto de levantar construcciones e instalaciones permanentes sobre o bajo
la superficie del suelo rural, v. gr., construcciones para el funcionamiento
de fábricas agroindustriales, construcciones en las explotaciones mineras,
viviendas rurales, etc.
En todo caso, el objeto sobre el cual recae el derecho de superficie es el
bien que está adherido, enclavado o incorporado al suelo, como las edifica-
ciones o construcciones que sobresalen o emergen del suelo, es pues el bien
que se ubica en el sobresuelo (superfaciem). En definitiva, el derecho de
superficie recae sobre bienes inmuebles edificables.
576. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA

Los conceptos que contiene el rubro no son equivalentes. El derecho
de superficie, significa la relación jurídica entre el propietario del suelo y el
superficiario, a cuyo mérito éste tiene las facultades de uso, disfrute y dis-
posición de los bienes edificados o construidos en terreno ajeno, por un
tiempo determinado.
La propiedad de lo edificado es distinta a la propiedad del cedente o
dominus soli, esta situación hace que en el derecho de superficie existan dos
propiedades: una, la que pertenece al propietario del suelo o constituyente,
y la otra, la construcción o propiedad superficiaria que pertenece al
superficiario. Es decir, el derecho de superficie, hace posible que exista la
propiedad superficiaria separada o distinta de la que le pertenece al consti-
tuyente —el terreno y su estructura subsuelo, suelo y sobresuel-
El derecho de superficie constituido como acto jurídico, mientras sub-
sista o tenga vigor, es el sostén legal de la propiedad superficiaria, esto es,
mientras tenga vigencia el derecho de superficie habrá dicha propiedad.
De lo anterior entendemos que el derecho de superficie se bifurca por su
objeto (en propiedad superficiaria y la propiedad del suelo), situación que
nos permite ensayar, en sede del derecho de superficie, el principio de que
«la propiedad de una edificación en suelo ajeno es propiedad superficiaria,
salvo prueba en contrario». El derecho a tener esa edificación se funda en la
vigencia del derecho de superficie.
¿La construcción en inmueble ajeno, sin la constitución del derecho de
superficie, puede dar lugar a considerar que existen dos propiedades? La
respuesta es negativa, además, se podría encaminar a la tipificación de una
comisión delictual (usurpación).
577. PROPIEDADES EN EL DERECHO DE SUPERFICIE

Del lineamiento conceptual antedicho sobre las propiedades que
involucra el derecho de superficie, resulta que una es ordinaria (dominus
soli) y la otra especial (superficiaria), y se distinguen propiamente por su
objeto, de la manera siguiente:
1. En la propiedad ordinaria, se tiene el propietario del suelo o predio
con la determinación de su derecho de propiedad predial extendido al
subsuelo y al sobresuelo comprendidos dentro de los planos verticales del
perímetro superficial y hasta donde le sea útil al propietario el ejercicio de su
derecho (con excepción de la propiedad del subsuelo que comprenda recur-
sos naturales metálicos o no metálicos, etcétera, que pertenecen al Estado).
2. En la propiedad especial o superficiaria, el objeto es el bien inmue-
ble considerado como construcción o el que emerge del suelo, o sea, lo
construido como propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
El inmueble construido por debajo o encima del suelo o terreno, pertenece
al superficiario. Esta propiedad es distinta a la que comprende el suelo o
terreno sobre el cual se ha edificado. Esta situación jurídica del superficiario
tendrá vigencia mientras dure el plazo fijado para el derecho de superficie.
578. CONSTITUCIÓN, CONTENIDO Y FORMA

La regla general es que todo bien inmueble, en el que existan construc-
ciones, instalaciones, plantaciones y todo cuanto esté ubicado sobre o bajo
la superficie del suelo, pertenece al propietario; es decir, se presume que
pertenece al propietario del suelo. Sin embargo, con la presencia del dere-
cho de superficie, como sabemos se puede desdoblar la propiedad. De esta
manera no siempre podemos pensar en la presencia de un solo propietario
sobre bienes con edificaciones, dando paso a la presunción iuris tantum,
antes mencionada.
El artículo 1031 del Código Civil, dispone: «El derecho de superficie
puede constituirse por acto entre vivos o por testamento...». Consiguiente-
mente la fuente para la constitución del derecho de superficie básicamente es
como señala la citada norma mediante actos o negocios jurídicos celebrados
inter vivos, sean estos onerosos, gratuitos o por testamento. El acto constitu-
tivo idóneo es el convencional, en el cual se pueden pactar, por ejemplo, la
compraventa del edificio ya efectuado, la adquisición sólo del bien o la cons-
trucción que se halla en el espacio aéreo sin tocar el suelo.
En el acto constitutivo se debe expresar —contenido—, entre otros:
1. El plazo de duración del derecho de superficie que no puede ser
mayor de 99 años (artículo 1030 del Código Civil).
2. El plazo para la iniciación de la construcción.

3. El plazo para concluir la construcción.
4. Las especificaciones de las edificaciones.
5. Las características de las obras que deben construirse.
6. El uso de los bienes a construirse.
7. El destino que se le debe dar a la edificación, etcétera.
Todo acto debe estar estipulado expresa y claramente sobre los dere-
chos y las obligaciones de los constituyentes, siempre cuidando no afectar
la imperatividad o la prohibición de la ley. La norma del artículo citado
(1031), también contempla que el derecho de superficie se puede constituir
por testamento, es decir, por acto unilateral y con vigencia para después
del hecho de la muerte del testador. La libertad de la persona para la dis-
posición de sus bienes hace posible que los derechos reales sobre bienes
ajenos recaigan sustancialmente sobre bienes de propiedad privada.
El derecho de superficie constituido por testamento, por ser este acto
unilateral de última voluntad no tiene mayor trascendencia ni vigencia;
pero si se llegara a concretizar sólo tendría como objeto los bienes ya edifi-
cados o construidos. Con buen criterio jurídico el Proyecto MAISCH VON
HUMBOLDT, no consideró la constitución del derecho de superficie por testa-
mento. Como consecuencia de lo antedicho, consideramos necesaria la pre-
gunta ¿cuál es la forma de constitución del derecho de superficie? El Códi-
go Civil, no cuenta con norma alguna que establezca la forma en la que
debe constar la constitución del derecho de superficie. Sin embargo, la cons-
titución del derecho de superficie, por la propia envergadura económica
que significa para el dominus soli y el superficiario, debe constar en escritu-
ra pública e inclusive con inscripción en los Registros Públicos. A nuestro
juicio la ley debió haber establecido que la constitución sea ad solemnitatem o
formal, bajo sanción de nulidad.
579. CARACTERÍSTICAS
579.1. Es derecho real sobre bien ajeno. Este derecho —de superfi-
cie—, no es sino el ejercicio de los atributos de uso y goce del derecho de
propiedad —por el superficiario—, con la singularidad de su temporalidad
y el objetivo de construir o edificar en propiedad separada sobre o bajo la
superficie del suelo. Notamos rápidamente la presencia indesligable del
derecho real por excelencia que es la propiedad; es decir, por un lado el
propietario del suelo y por otro el propietario de lo edificado. No cabe
duda, que el derecho de superficie por la propia naturaleza de su objeto
(bienes inmuebles) es todo un derecho real. Como también con esta natura-
leza se halla ubicado en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil.
579.2. Es derecho de duración temporal. Como anteriormente dijimos,

el superficiario mantiene la propiedad separada del suelo, es decir, de la
construcción sobre o bajo la superficie del suelo, de tal manera que ostenta
las facultades de uso, goce y disposición sobre la construcción, las cuales
puede arrendar o disponer; pero con la advertencia de que esta propiedad
superficiaria es sólo temporal, porque una vez que se cumpla el plazo fijado
se extinguen los derecho del superficiario (artículo 1034 del Código Civil). La
temporalidad es carácter propio de todos los derechos reales sobre bienes
ajenos, y el derecho de superficie no podría ser la excepción (supra 485). Los
artículos 030 y 1032 del Código Civil, establecen que el derecho de superficie
es temporal, y que no puede durar, increíblemente, más de 99 años.
Al fenecimiento del plazo estipulado en el acto constitutivo, el propie-
tario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor, salvo pacto distinto. La extinción del derecho de superficie importa
la terminación de los derechos concedidos por el superficiario a favor de
terceros. En consecuencia, cualquier acto de disposición que pudo haber
otorgado el superficiario no podrá superar el plazo pactado. El plazo máxi-
mo que establece la ley resulta insostenible para los tiempos actuales, en
razón del importante progreso de la ingeniería de la construcción y la gran
dinámica que adquiere la propiedad horizontal. Creemos que un plazo ra-
zonable de 20 o 25 años de duración del derecho de superficie sería lo más
adecuado a la realidad.
579.3. Es derecho que recae sobre bienes inmuebles. Para la constitu-

ción del derecho de superficie resulta imprescindible que su objeto sea un
bien inmueble urbano —no existe ningún inconveniente si su objeto es un
bien inmueble rural—. Por el derecho de superficie el propietario del suelo
faculta al superficiario el uso y disfrute del suelo, terreno o predio para
construir sobre o bajo la superficie del inmueble. La inmobiliaridad com-
prende el suelo, subsuelo y sobresuelo (artículo 885, inciso 1, del Código
Civil). Esta estructura es aprovechada por el superficiario para construir
en propiedad ajena.
579.4. Es derecho transmisible. El derecho de superficie como sabe-

mos crea la denominada propiedad superficiaria, por consiguiente, el
superficiario adquiere la calidad de propietario de lo edificado o construi-
do sobre o bajo la superficie del inmueble de propiedad del cedente o cons-
tituyente. Si todo esto es así, es lógico pensar que el superficiario tiene el
derecho de disposición (ius abutendi) sobre aquella propiedad (superficiaria),

y puede transferirla a título oneroso o gratuito, ya sea por acto entre vivos
o por el hecho de la muerte.
Los actos de disposición de la propiedad superficiaria están supedita-
dos al plazo de duración del derecho de superficie pactado en el acto cons-
titutivo o establecido por ley. El derecho de propiedad otorgado al
superficiario sobre los bienes construidos tendrá duración sólo hasta la con-
clusión del plazo acordado convencionalmente o determinado por ley, por
cuanto, al fenecimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la pro-
piedad de lo construido o edificado, así se desprende del artículo 1030 del
Código Civil, además, la propiedad superficiaria puede ser libremente trans-
ferida por el superficiario en aplicación del principio de libertad de dispo-
sición de los bienes (artículo 882 del Código Civil).
580. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LOS DERECHOS DE SUPER-

FICIE Y DE USUFRUCTO. Para despejar la confusión que se ha creado
entre ambos institutos (usufructo y superficie) establecemos sus diferencias
y semejanzas, como sigue:
580.1. Diferencias
1. El derecho de superficie recae siempre sobre un bien inmueble
edificable.El usufructo recae en bienes inmuebles y muebles como en el
llamado cuasiusufructo. 2. El derecho de superficie genera la propiedad
superficiaria temporal con las facultades de uso, goce y disposición del bien
edificado.El usufructo concede al usufructuario sólo las facultades de uso y
goce. 3. El derecho de superficie es transmisible inter vivos y mortis causa. El
usufructo es intransmisible mortis causa, pero transferible inter vivos a título
oneroso o gratuito, respetándose su duración. 4. El derecho de superficie
está legislado en el Código Civil independientemente del usufructo.
580.2. Semejanzas
1. Ambos derechos son reales y recaen sobre bienes ajenos. 2. Son
derechos temporales, ninguno puede ser de duración indefinida o perpe-
tua. 3. Ambos derechos recaen sobre bienes no consumibles. 4. Ambos de-
rechos recaen sobre bienes inmuebles. 5. Son derechos que se hallan legisla-
dos en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil.6. Ambos derechos
son caducables por el no uso.
581. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO (DOMINUS SOLI)

Nuestra normatividad civil sustantiva sobre el derecho de superficie
es deficiente y mezquina, se limita sólo a cinco artículos; no establece los
derechos y las obligaciones del propietario del suelo, es por ello que en el
acto constitutivo debe expresarse detalladamente todo cuanto correspon-
da a los derechos y las obligaciones del propietario del suelo cuidando no
afectar normas imperativas. En consecuencia, tenemos:
581.1. Derechos: El propietaro dominus soli, tiene derecho:

1. A la constitución del derecho de superficie, conforme a ley, con el
objeto de construir en propiedad separada sobre o bajo la superficie del
suelo de su propiedad (artículo 1030 del Código Civil).
2. A que se realice la construcción o edificación dentro del plazo esti-
pulado en el contrato. En el caso de no cumplir el superficiario, su derecho
puede caer en caducidad.
3. Al pago de la renta si la superficie fuera onerosa, advertimos que se
trata de la exigencia del propietario soli, es decir, lo que le corresponde
como a propietario.
4. A la devolución del bien, conjuntamente que lo construido por el
superficiario, cuya propiedad al término del plazo la adquiere.
5. Al retracto, en el ejercicio de la facultad que le concede el artículo
1599, inciso 5, del Código Civil.
Derecho que ostenta el dominus soli, en su calidad de propietario del
suelo, en caso de venta de la propiedad superficiaria.
581.2. Obligaciones:
1. De entregar el bien o suelo a favor del superficiario para que sobre
o bajo la superficie construya, observando estrictamente los acuerdos que
contiene el acto contractual. Es necesaria la tradición para hacer efectivas
las obras de construcción por el superficiario (esta obligación debe constar
en el contrato).
2. De abstenerse de todo acto que pudiera perturbar u obstaculizar el
ejercicio normal del derecho de superficie, por el superficiario.
582. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO
582.1. Derechos
1. Ejecutar la construcción o edificación sobre o bajo la superficie del
suelo del terreno ajeno. Derecho que emana de la norma contenida en el
artículo 1030 del Código Civil, que resulta siendo el elemento esencial para
la configuración jurídica del derecho de superficie. La norma dispone que
el superficiario tiene derecho a la utilización del subsuelo, suelo y sobresuelo
(espacio aéreo). Norma que armoniza con la hipótesis contenida en el artí-
culo 955 del Código aludido, de perfecta aplicabilidad al derecho de super-

ficie, cuando expresa: «El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, to-
tal o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo».
2. Ejercer el derecho de propiedad sobre los bienes que ha construido
en el subsuelo o sobresuelo. Si hablamos de propiedad es porque resalta el
poder de disposición —a título oneroso o gratuito— del superficiario, es
decir, puede disponer por actos entre vivos o por el hecho de la muerte.
Conocemos que este derecho de propiedad superficiaria puede emerger
por acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo o por acto de volun-
tad unilateral como es el testamento. Este último generalmente recae sobre
las construcciones ya existentes; pero es bueno subrayar que todo poder
de uso, goce y disposición del superficiario es sólo hasta cuando tenga vi-
gencia el plazo establecido en el acto constitutivo (temporal).
3. Exigir al dominus soli (propietario del suelo) respetar y cumplir los
acuerdos que contiene el acto jurídico de constitución.
582.2. Obligaciones
1. Si el derecho de superficie existe como figura jurídica es porque
fundamentalmente el superficiario asume la obligación de construir o de
edificar en un terreno o predio que no le pertenece en propiedad. Una vez
constituido el derecho de superficie surge la obligación de hacer uso del
subsuelo y sobresuelo, con el objeto de crear o forjar una nueva o separada
propiedad diferente a la del dominus soli, siempre observando el acuerdo o
lo establecido en el acto constitutivo.
En el supuesto de que el obligado a construir (superficiario) no ejecu-
ta, o no ha empezado, la construcción de la edificación dentro del plazo de
cinco años, perderá el derecho de superficie por el no uso del bien, y su
derecho habrá caducado. En la normatividad destinada a regular el dere-
cho de superficie contenida en el Código Civil, no se cuenta con ningún
precepto que sancione su extinción por el no uso del derecho, por lo que,
resulta de aplicación sistémica lo previsto en el artículo 1021, inciso 2, del
Código Civil, referente al usufructo.
2. Al fenecimiento del plazo establecido en el título constitutivo el
superficiario tiene la obligación de transferir la propiedad de lo construido
a favor del dominus soli, bajo los supuestos del artículo 1030 del Código
Civil, que dice: «(... ) A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la
propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto».
Este dispositivo no se ajusta a la realidad, porque da la impresión de que el
propietario del suelo debe abonar necesariamente el valor de lo construi-
do, lo que no es así, porque en todo caso las partes están sometidas a las
estipulaciones que se hayan establecido en el acto constitutivo del derecho

de superficie.
3. Si el superficiario ha enajenado en compraventa la propiedad cons-
truida, debe comunicarlo de manera expresa y con fecha cierta al propieta-
rio del suelo, con el objeto de que haga valer su derecho de retracto de
conformidad con los artículos 1596 y 1599, inciso 5, del Código Civil.
583. EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie puede extenderse o abarcar el aprovecha-
miento de una parte del predio o suelo que no está necesariamente destina-
da para la construcción, siempre que la parte del suelo a utilizarse ofrezca
mejor ventaja o provecho para las edificaciones o construcciones que debe
llevar a cabo el superficiario; por ejemplo, las áreas destinadas a playas de
estacionamiento o áreas verdes, etcétera, que desde luego le darán mayor
aprovechamiento o utilidad a la parte del suelo abarcado por el superficiario.
TÍTULO II
EXTINCIÓN
584. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
585. CAUSALES. El Código Civil, al respecto, guarda silencio al no regular

las causales de extinción del derecho de superficie, limitándose sólo a ex-
presar (artículo 1033) que: «El derecho de superficie no se extingue por la
destrucción de lo construido». Y luego a afirmar (artículo 1034): «La extin-
ción del derecho de superficie importa la terminación de los derechos con-
cedidos por el superficiario a favor de tercero». Tampoco existe una norma
de remisión, por ejemplo, a las causales de extinción del usufructo; las cua-
les, por aplicación análoga y sistémica, vamos a desarrollar en cuanto sean
aplicables al derecho de superficie, veamos:
1. El cumplimiento del plazo estipulado en el acto constitutivo. 2. La
caducidad del derecho por el no uso del bien. 3. La consolidación del dere-
cho de propiedad por el dominus soli.4. La expropiación. 5. El mutuo disenso.
586. CUMPLIMIENTO DEL PLAZO ESTIPULADO EN EL ACTO CONS-

TITUTIVO. El derecho de superficie no puede exceder del plazo legal de 99
años; sin embargo, este lapso juega felizmente como plazo máximo, pu-
diendo fluctuar el plazo convencional dentro del lapso señalado para ser
libremente determinado entre el dominus soli y el superficiario. Si el dere-
cho de superficie es testamentario será conforme al plazo que señala este

acto. Pero lo importante, cual sea el plazo, es que a su vencimiento se extin-
gue inexorablemente el derecho de superficie.
Al fenecimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propie-
dad de lo construido o edificado; si debe o no rembolsar el valor de lo
construido estará supeditado a sus acuerdos con el superficiario debida-
mente estipulados en el acto constitutivo, el cual puede ser a título oneroso
o gratuito.
Con el fenecimiento del plazo, como consecuencia lógica, se extingue
el derecho de superficie, desapareciendo la llamada propiedad superficiaria,
es decir, con la transferencia de lo construido o edificado a favor del pro-
pietario del suelo se produce la consolidación de la propiedad en una sola
persona (dominus soli).
¿Es obligación del propietario del suelo rembolsar el valor de lo cons-
truido, una vez fenecido del plazo? Si existe pacto o convenio en el sentido
de que debe rembolsar el valor de las construcciones, no cabe duda que así
será; esta situación generalmente se puede presentar cuando el derecho de
superficie se haya constituido a título oneroso, es decir, cuando se haya
pactado una renta a favor del concedente respecto del suelo; empero, si fue
a título gratuito creemos que el reembolso está por demás. Aquí es bueno
recordar que en todo caso, mucho dependerá de cómo se pacto convencio-
nalmente sobre los derechos y las obligaciones para cada parte. Este aspec-
to nos hace recordar que los contratos son la fuente principal de las obliga-
ciones, y es por ello que todo acuerdo debe ser cuidadosamente elaborado,
de manera expresa y precisa, para no dar lugar a presunciones, omisiones o
ambigüedades.
La segunda parte del artículo 1030 del Código Civil, expresa: «A su
vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construi-
do reembolsando su valor, salvo pacto distinto». La norma faculta a los
contratantes pactar lo que más convenga a sus intereses, siempre que no se
transgreda norma imperativa.
587. LA CADUCIDAD DEL DERECHO POR EL NO USO DEL BIEN. Se

trata de otra causal que ha sido omitida por el legislador al no establecer un
plazo legal para dar inicio a la construcción en propiedad separada sobre o
bajo la superficie del suelo por parte del superficiario, tampoco se ha legis-
lado el plazo o periodo dentro del cual debe concluirse la construcción. Lo
que significa que todo se ha dejado al acuerdo convencional en el acto cons-
titutivo del título. Pero cuando la ley habla de «prescripción», el plazo de
ésta debe estar fijada en ella para tener vigencia y aplicabilidad legal —sólo
la ley lo puede fijar— (artículo 2000 del Código Civil). Esta causal debe
regir para el derecho de superficie, en todo caso, por aplicación análoga y
sistémica del artículo 1021, inciso 2, del Código Civil, que versa sobre la
prescripción del usufructo (para nosotros el plazo es de caducidad), como
resultado del no uso del derecho por el lapso de cinco años.
588. LA CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD POR EL

DOMINUS SOLI O POR EL SUPERFICIARIO. La consolidación opera como
uno de los modos de extinción de las obligaciones. Pero, ¿cómo opera en el
derecho de superficie? Puede tener lugar cuando se haya cumplido el plazo
establecido en el acto constitutivo del derecho de superficie o en cualquier
momento en que acuerden las partes para disponer de lo que en propiedad
les pertenece.
En el caso del dominus soli, si se ha expirado el plazo de duración y el
convenio fue a título gratuito, simplemente la construcción pasa a su pro-
piedad, integrándose en una sola, o porque así pudo haber sido el acuerdo
convencional entre las partes (sería lo más equitativo). También se puede
dar la consolidación cuando el propietario del suelo adquiere a título one-
roso la construcción verificada por el superficiario, de este modo se conso-
lida ambas propiedades en el dominus soli (el suelo y la propiedad
superficiaria). Sin embargo, puede operar inversamente la consolidación, o
sea, cuando el superficiario adquiere la propiedad del suelo. Lo cierto es,
que habrá consolidación cuando se reúne en una misma persona la calidad
de propietario del inmueble o suelo y de lo construido por el superficiario.
Consiguientemente, se extingue el derecho de superficie.
589. LA EXPROPIACIÓN. Es una de las formas de limitación del derecho de

propiedad por razones de necesidad y utilidad públicas. En la expropiación
forzosa el Estado ejerce su poder (ius imperium) para privar a los particulares
del derecho de propiedad del suelo y de las construcciones existentes en él,
pasando a dominio del Estado (Ley 27117, Ley General de Expropiaciones).
De esta manera se genera una forma de consolidación entre la propiedad del
suelo y la propiedad de lo construido sólo a favor del Estado. Por tanto, la
extinción o desaparición del derecho de superficie resulta evidente.
590. MUTUO DISENSO. Se trata de una de las formas de extinción de las

obligaciones, normativamente se ubica en el artículo 1313 del Código Civil,
que ad literam dice: «Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un
acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero
se tiene por no efectuado». De tal manera que las partes en el ejercicio de su
libertad de contratación, pueden dejar sin efecto el acto constitutivo del

derecho de superficie, y como resultado se produce su extinción.
591. DERECHOS CONCEDIDOS POR EL SUPERFICIARIO A FAVOR DE

TERCEROS.- Su extinción. La importancia de la extinción de estos dere-
chos radica en la estrecha vinculación del superficiario con el tercero; en
efecto, extinguido el plazo del derecho de superficie por cualquiera de las
causales, también abarca o involucra —esta extinción— a todos los dere-
chos, contratos, garantías, etcétera, que haya concedido u otorgado dicho
superficiario a favor de terceras personas durante la vigencia del derecho
de superficie.
La regulación positiva de lo señalado en el rubro se halla en el artículo
1034 del Código Civil, que dice: «La extinción del derecho de superficie
importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en
favor de terceros». Lo que quiere decir que una vez concluido el plazo
convenido, concluyen todos los actos o negocios jurídicos efectuados por el
superficiario a favor de terceros, durante la vigencia del acto constitutivo.
Esta situación no puede tener ingerencia en los derechos del propietario,
sino en todo caso, sólo en los del tercero y del superficiario. Finalmente,
podemos agregar que los bienes accesorios del derecho real de superficie
siguen la suerte de este derecho.
592. OTRAS CAUSALES. La extinción del derecho de superficie no sólo

puede tener como causales las anteriores, también existen otras, como son:
1. La desaparición total o la inutilización del suelo. El suelo es el objeto
físico, sustancial e imprescindible de la constitución del derecho real que
nos ocupa. Si la desaparición es total obviamente la extinción es inexorable;
pero si es parcial, y con las posibilidades técnicas de ser utilizable para los
fines del superficiario, entonces el derecho subsiste; consecuentemente, no
habrá extinción.
La desaparición de los bienes no es algo inimaginable, puede tener
realidad concreta, v. gr., los hechos provocados por las fuerzas de la natu-
raleza, como un terremoto (puede desaparecerlo), un aluvión (puede inuti-
lizarlo o desaparecerlo), etc.
2. Por resolución judicial firme (sentencia). Como la que puede recaer
en las pretensiones de resolución o rescisión de contrato o de reivindica-
ción, etcétera, desde luego, que hayan sido declaradas fundadas en contra
del propietario del suelo, quien no sólo ha perdido la propiedad sino debe
restituir materialmente el predio; por consiguiente, el derecho de superfi-
cie se extingue.
3. Cuando el superficiario desnaturaliza el uso y destino del suelo o de

lo construido, con relación a los acuerdos expresamente pactados, en este
caso procede la extinción del derecho de superficie.
593. LA NO EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR DESTRUC-

CIÓN DE LO CONSTRUIDO. Si la propiedad superficiaria (lo construido),
se llegará a destruir, no es causal de extinción del derecho de superficie; es
decir, el derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo cons-
truido (artículo 1033 del Código Civil). Sin embargo, ¿qué podría ocurrir si
lo construido se destruye faltando todavía un tiempo considerable para el
cumplimiento del plazo? En este caso, existiendo plazo suficiente el
superficiario puede nuevamente construir, porque la destrucción no extin-
gue el derecho que tiene el superficiario; en consecuencia, conservará el
derecho de superficie mientras dure el plazo, aún cuando lo construido se
haya destruido.
594. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE SUPERFICIE. El derecho de su-

perficie cuando ya parecía una figura jurídica obsoleta o en desuso, en los
últimos tiempos ha recuperado su sitial al dotar a la propiedad de una
extraordinaria funcionalidad social, económica y financiera, teniendo como
objeto el suelo, predio o terreno; es decir, todo bien inmueble edificable o
utilizable económicamente, en el subsuelo, suelo y sobresuelo puede ser
aprovechable a través del derecho de superficie.
El derecho de superficie es un instrumento jurídico muy valioso para
resolver o atemperar las grandes necesidades de vivienda con incidencias
en el ordenamiento de importantes centros urbanos de nuestro país. Nece-
sidades que son propias de las grandes ciudades que vienen soportando
una insostenible explosión demográfica acompañada de la falta casi natural
—en nuestro medio— de vivienda. A todo ello podemos agregar, que el
instituto jurídico del derecho de superficie no sólo está para abrir las opor-
tunidades de una dotación masiva de viviendas, sino, es fuente de trabajo,
v. gr., en las construcciones de grandes edificios sobre o bajo la superficie
del suelo. Para que el instituto del derecho de superficie cumpla su real y
efectivo papel requiere de una normatividad con soluciones legales claras,
que armonicen con nuestra realidad socio-económica propia de un país en
desarrollo caracterizado por la falta de vivienda y de trabajo
CAPÍTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE 653
CAPÍTULO XV
De la servidumbre
TÍTULO I
GENERALIDADES
595. PREMISA. La voz servidumbre etimológicamente deriva del latín servitudo

-servitures, que significa condición de siervo, sumisión o esclavitud, grava-
men. Las servidumbres en Roma1 fueron concebidas como desmembraciones
del derecho de propiedad bifurcadas, por una parte, en las servidumbres
personales, como el uso, habitación y usufructo, es decir, como una carga o
gravamen impuesto a favor de una persona; y, por otra parte, en las servi-
dumbres reales, en las que los beneficios o cargas se tangibilizaban a favor de
1. Se dice que las servidumbres reales son las más antiguas, ya que estaban reglamen-
tadas en la Ley de las XII Tablas. Se considera que la servidumbre de paso nació poco
después del dominio, con el que en cierto sentido se confunde. En Roma, para el
período clásico, servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio
de otro predio de distinto dueño. El predio beneficiado se llama dominante y el otro
sirviente. En el derecho justiniano se agregó a las servidumbres prediales el usufruc-
to, uso y habitación con el nombre de servidumbres personales. A partir de ese
instante, y hasta el período clásico, se les comenzó a llamar servidumbres reales o
prediales. Estableciendo un paralelo entre las servidumbres personales y las predia-
les. Podemos observar las siguientes diferencias: a) las personales se establecen en
beneficio de una persona, en tanto que las prediales para la utilidad permanente de
un predio vecino; b) las personales tienen una duración limitada: en principio, se
extinguen con la muerte del titular, del beneficiario; las prediales son perpetuas; c)
las personales pueden recaer sobre bienes muebles o inmuebles, en cambio las pre-
diales sólo tienen como objeto inmuebles.
los predios independientemente de sus propietarios, de tal manera que sur-

gió la servidumbre denominada predial. En el derecho moderno, se ha deja-
do de lado la concepción romanista de las servidumbres personales, para dar
paso a las propiamente denominadas servidumbres prediales o reales, desde
luego, con autonomía jurídica definitiva frente a los derechos de uso, habita-
ción, usufructo, superficie, etcétera, que son ahora, típicamente, derechos
reales sobre bienes ajenos (iura in re aliena).
596. IMPORTANCIA. Si los bienes inmuebles, por su propia naturaleza, son

de estricta explotación económica y productiva, como los predios urbanos y
en especial los destinados a actividades agrarias en general, deben cumplir
una función socio-económica asignada por sus propietarios. Insinuamos, en-
tonces, el importante papel que juegan las servidumbres en la interacción que
deben mantener los propietarios de los bienes contiguos, para que la existen-
cia jurídica de sus bienes se entrelace con las finalidades económica y social
de la propiedad, dando lugar a una conducta fundada en la solidaridad,
mancomunidad y reciprocidad de los propietarios de los predios dominante
y sirviente. He aquí, para nosotros, las ventajas de profunda orientación so-
cial y contenido económico que generan las servidumbres.
La importancia de la servidumbre se va acrecentando cada vez más
por la gran utilidad que presta, porque como dice ALESSANDRI2, «la carga
que imponen las servidumbres al fundo que la soporta es mínima compara-
da con la utilidad que proporcionan al predio que benefician —agrega el
autor— la importancia de la institución resulta así evidente. Muchos fundos
no serán explotados o lo serán con gran dificultad si no tuvieran a su favor
una servidumbre: tierras desprovistas de aguas de riego, predios sin sali-
das de caminos públicos». La afirmación del autor no deja de ser cierta;
acaso en nuestro medio, en el ámbito rural, no se percibe que por los prejui-
cios que arrastra el campesino (del predio sirviente), existen predios sin
2. ALESSANDRI y SOMARROVA, ob. cit., t. II, p. 179. Por su parte señala MESSINEO, F., que «la
razón de ser económica de la servidumbre está en el hecho de que, en algunas utili-
dades provenientes de un fundo, se quiere que sea partícipe otro fundo, con la
consecuencia de que el sacrificio del fundo sirviente redunda en ventaja del fundo; y,
en muchos casos, en ventaja indirecta de la colectividad (incremento de riqueza
general). En efecto, la función de la servidumbre ha sido originariamente (y lo es
todavía) la de favorecer el progreso de la agricultura y de la edificación, mediante el
acrecentamiento de utilidad que el respectivo fundo dominante adquiere con la ser-
vidumbre. Pero en el mundo moderno, el campo de aplicación de la servidumbre
predial se ha venido ampliando, hasta extenderse al destino industrial de los fun-
dos», ob. cit., t. III, pp. 490-520.
entradas, salidas, caminos, acueductos, acequias, etc., que desde luego im-
piden cumplir con los fines económicos de orden personal y social del pro-
pietario (del predio dominante); este fenómeno se presenta no sólo por la
falta de solidaridad o mancomunidad entre los cultivadores o criadores,
sino porque estos están fuertemente arraigados al concepto de la propie-
dad individual que de por sí es egoísta o personalista.
El instituto jurídico de la servidumbre procura, con el aporte o concur-
so del predio sirviente, contribuir a la funcionalidad social y económica de
la propiedad, sobre todo de la propiedad agraria, y desde luego se hace
realidad el principio (de derecho agrario) de la solidaridad y la mutua co-
laboración entre los propietarios de predios o fundos contiguos
(FRASSOLDATTI). No debemos olvidar que las actividades agrarias en gene-
ral, son de profundo contenido económico, productivo y social.
597. LOS CONCEPTOS «GRAVAMEN» Y «PREDIO» (CONCEPTOS

VINCULANTES A LAS SERVIDUMBRES)
Gravamen (del latín gravamem), según el Diccionario de la Real Acade-
mia de la Lengua Española, significa «carga, obligación que pesa sobre
alguien. Carga impuesta sobre un inmueble o sobre un causal». Gravamen
y predio son conceptos vinculantes y esenciales.
El gravamen en sentido general o común es conceptuado como la ser-
vidumbre, propiamente con relación al predio en el cual recae directamen-
te. En sentido estricto, el gravamen mismo, como tal, recae en el derecho
de propiedad de la persona que ostenta el predio sirviente. Sobre este as-
pecto ALESSANDRI3, nos dice que, «la servidumbre es un derecho real sobre
inmueble por la cual un predio llamado dominante, se aprovecha del gra-
vamen o carga impuesta a otro predio, denominado sirviente, con el presu-
puesto de que ambos predios pertenezcan a diferentes dueños». A nuestro
juicio, cuando se dice «carga impuesta al predio», desvincula el concepto de
derecho, sin tener en cuenta, que los predios sólo son objeto de un derecho,
y que el gravamen no recae propiamente en el bien, sino, en el derecho de
propiedad que se ejerce sobre el bien.
Aquí corresponde preguntarnos ¿qué es lo que se inscribe en los Re-
gistros Públicos, el predio o el derecho de propiedad? y ¿qué se inscribe en
la constitución de una servidumbre, la servidumbre o el gravamen del
derecho de propiedad del predio sirviente? La inscripción es del derecho
de propiedad; tan así es, que el gravamen afecta el derecho de propiedad
3. Ibídem, p. 179.
del predio sirviente, por lo que, para gravar un bien se debe ostentar, con
suficiencia, el derecho de propiedad.
En cuanto al concepto predio (praedium), significa «hacienda, tierra o
inmueble»; acepciones utilizadas en la mayoría de los dispositivos del Có-
digo Civil sobre la servidumbre, que no es sino, el suelo —entiéndase
predio, heredad, casa, tierra o fundo— económicamente utilizado por el
hombre. Los inmuebles pueden ser determinados no sólo materialmente
sino también por su uso y destino, por su naturaleza urbana o rural..
Inmuebles en la equivalencia de predios. Desde el Código Civil, los predios
son aquellos taxativados en su artículo 885, inciso 1.
598. LAS SERVIDUMBRES EN EL CÓDIGO CIVIL
599. METODOLOGÍA LEGAL. El Código Civil de 1852, llegó a regular la

servidumbre conjuntamente que las llamadas «servidumbres personales»
(usufructo, uso y habitación), comprendidas en el Libro Segundo, de la
Sección Sexta («De las servidumbres»), Título 3° («De las Servidumbres
reales o prediales»), artículos 1077 a 1188. Una metodología legal deficien-
te, anacrónica y de concepción romanista de la servidumbre. El Código
Civil abrogado de 1936, con mejor técnica legislativa, y con el mérito de
haber proscrito las servidumbres personales, legisló sobre la servidumbre
en el Libro Cuarto («De los Derechos Reales»), Título VI («De las servi-
dumbres»), artículos 960 a 980. El actual Código Civil (1984), trata sólo
sobre las servidumbres reales o prediales, con plena autonomía legal y si-
guiendo una metodología adecuada, como corresponde a un código mo-
derno; esta regulación corresponde al Libro V, «Derechos Reales», Título
VI, «Servidumbre», artículos 1035 a 1054.
¿El Código Civil vigente se ocupa de las servidumbres llamadas per-
sonales, conjuntamente que de las prediales o reales? Podemos deducir la
respuesta de lo argumentado precedentemente en cuanto las denominadas
servidumbres personales han sido proscritas definitivamente. El Código
Civil vigente, utiliza una técnica legislativa, que erradica cualquier confu-
sión entre las instituciones ius reales —propiamente los iura in re aliena—
como la servidumbre, el usufructo, el uso y habitación, etc., legislándolas
con plena autonomía legal. Lo que nos recuerda que nuestro ordenamiento
jurídico en sede de creación de los derechos reales ha adoptado el sistema
numerus clausus, es decir, sólo son derechos reales los instituidos por la ley
(artículo 881 del Código Civil). De tal suerte que el Código trata de las
denominadas servidumbres prediales o reales, independientemente de las
tradicionalmente llamadas «servidumbres personales» como el uso, habita-
ción y usufructo, que actualmente tienen una regulación positiva específica

como derechos reales sobre bienes ajenos.
Pero también es oportuno resaltar que no todo está bien en nuestro
Código, toda vez que en materia de servidumbres, el codificador no ha
regulado de manera completa y sistémica, pues ha dejado una serie de proble-
mas sin respuesta legal, v. gr., ¿cómo queda la servidumbre si sobreviene en
el predio dominante la división y partición y se transforma en propiedades
individuales?, ¿quiénes pueden constituir la servidumbre llámese activa o
pasiva?, ¿el inmueble sirviente puede ser objeto de nuevo gravamen en
beneficio de otro predio dominante?, ¿cómo opera la indivisibilidad de la
servidumbre?, etcétera.
600. DIFERENCIAS ENTRE LAS LLAMADAS SERVIDUMBRES PERSO-

NALES Y LAS SERVIDUMBRES REALES
¿Se puede seguir regulando jurídicamente la servidumbre personal?
Sin olvidar que existen algunos países que todavía mantienen las denomi-
nadas servidumbres personales, la respuesta a la pregunta formulada se
concretiza con la elaboración de las diferencias entre una y otra servidum-
bre, que contribuye, además, a evitar confusiones, más cuando mantienen
semejanzas por la denominación «servidumbres».
Sobre la división clásica de las servidumbres —personales y reales—
el francés JOSSERAND4, expresa que «las servidumbres se califican a veces de
prediales, o de territoriales, o de reales, a fin de diferenciarlas del usufruc-
to, del uso y la habitación en los cuales se ve tradicionalmente servidum-
bres personales, porque son inherentes a la persona del titular, mientras
que los derechos cuyo estudio abordamos, son inherentes a los fundos.
Sería mejor romper deliberadamente con dichos hábitos de lenguaje y re-
4. JOSSERAND, L., ob. cit., p. 450. Véase LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, p. 325, «Calificadas tales
servidumbres, fundamentalmente, como prediales, los compiladores justinianeos,
movidos por simetría sistemática, encuadran los derechos de usufructo, uso y habita-
ción, bajo las denominaciones de servidumbres personales (…). Semejante visión
sistemática perdura hasta la Revolución francesa y, curiosamente, se mantiene inclu-
so en algunos de los códigos más recientes (así, en el BGB, Sección Quinta Del Libro
III, artículos 1.018 a 1.018). Sin embargo, como es lógico, aunque sea por puras razo-
nes lingüísticas, la categoría de servidumbres personales resulta antipática e inaplicable
para los revolucionarios franceses (…). Establecido, por fin, el principio de igualdad
ante la ley, es natural que el Code Civil regule separadamente y como derechos reales
autónomos los derechos de usufructo, uso y habitación, y de otra parte, reserve en
exclusiva la denominación de servidumbre para las prediales estrictamente conside-
radas», ibídem.
servar el nombre de servidumbres sencillamente para las cargas estableci-

das sobre un fundo y en provecho de otro fundo...». El notable jurista fran-
cés, recomienda, que de una vez se rompa con los hábitos de hablar de
servidumbres personales y reservar la denominación de servidumbres sólo
para las cargas en fundos.
601. DIFERENCIAS
1. Las servidumbres reales se constituyen en favor de una o más personas
determinadas, en condición de propietarias de un bien inmueble, para que
ejerzan la facultad conferida sobre otro inmueble ajeno en utilidad o beneficio
económico o simplemente por tener comodidad en forma permanente. 2. Las
servidumbres personales tenían existencia a favor de una persona sin depen-
der de la posesión de fundo alguno. 3. Las servidumbres reales, por el contra-
rio, suponen siempre, dos fundos uno dominante y otro sirviente, que se ha-
cen inescindibles. No puede haber servidumbre en un solo predio o fundo. 4.
Las servidumbres personales por lo mismo que son inherentes a la persona, se
extinguen con ella, si se trata de personas naturales, o al fin del plazo que la ley
fija, si se trata de personas jurídicas. 5. Las servidumbres prediales o reales
tienen la tendencia a ser perpetuas, como también pueden ser temporales se-
gún el título de su constitución. 6. Las servidumbres personales, en el contexto
moderno del derecho civil han desaparecido, hoy, simplemente existen las
servidumbres. 7. Las servidumbres reales, por el contrario, subsisten o casi
siempre son perpetuas y tienen utilidad hasta después de la muerte del titular
de ellas. 8. Las servidumbres reales únicamente recaen sobre bienes prediales
o inmobiliarios. 9. Las servidumbres personales pueden ser divisibles e
indivisibles; el usufructo es divisible, el uso y la habitación son indivisibles. 10.
Las servidumbres reales son de carácter indivisibles; están consideradas en sí
mismas. Son siempre indivisibles. Finalmente cabe aclarar, que si todavía utili-
zamos la expresión «servidumbres personales», es sólo para los efectos de
haber hecho las diferencias, y desde luego deslindar cualquier confusión.
602. DEFINICIONES LEGALES Y DOCTRINALES
602.1. Definiciones legales. Nuestro Código Civil, en su artículo 1035

—que es la repetición literal del artículo 960 del Código Civil de 1936—,
insinúa una definición normativa muy tibia sobre la servidumbre real, cuan-
do dice: «La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes
en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para
practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de
éste el ejercicio de alguno de sus derechos». Notamos, de la norma transcrita,
las fuentes de constitución de la servidumbre atribuidas a la ley y al propie-
tario del predio dominante; así como la atribución, a la servidumbre, de la

naturaleza jurídica de ser un típico derecho real sobre bien ajeno.
El tratamiento legislativo de la servidumbre en el derecho civil positi-
vo comparado5, resulta muy ilustrativo para contrastar la concepción nor-
mativa de nuestro Código, con otras del mismo sistema (romano-germa-
no); como la regulación por el artículo 879 del Código Civil colombiano,
que la define así: «Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto
dueño». Una definición que hace entender que el gravamen lo soporta el
inmueble, y no el derecho de propiedad del predio sirviente.
Luego tenemos el artículo 2970 del Código Civil argentino, con una re-
dacción no del todo feliz, cuando expresa: «Servidumbre es el derecho real,
perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede
5. En el BGB alemán el tratamiento de las servidumbres se ubica en el Título Primero —

servidumbres prediales— Sección Quinta, Servidumbres, Libro Tercero, Derecho de
Cosas. EIRANOVA ENCINAS, Emilio, al comentar el Código Civil alemán, nos informa que
«las servidumbres (Dienstbarkeit) son derechos reales limitados sobre el objeto afectado,
legislados sobre una tolerancia (Duldem) [de uso o bien de explotación (Nutzungszie-
hung)] o en una omisión (actos de hecho, ejercicio del derecho), mientras la carga real
(reallast) es regulada en un acto activo; no hay ningún derecho real que tenga un doble
carácter de servidumbre y de carga real. Hay que diferenciar: a) Servidumbre inmobilia-
ria (Grunddienstbarkeit) (1018-1029). El propósito de una finca («sirviente»-»dienden») debe
tolerar usos particulares (eimzeln) de ésta, o no puede efectuar actos particulares de hecho
sobre ella, o no puede ejercer derechos particulares que afectan a la finca (conformidad
con la servidumbre personal limitada). El beneficiario sólo puede ser el propietario de
otra finca (dominante) y la servidumbre sólo puede ser ventajosa para el uso de ésta
(diferencia con la servidumbre personal limitada). b). Usufructo (1030-1089). El propieta-
rio de una finca o de un objeto mueble, o bien el titular de un derecho, debe soportar que
todas (particulares excluibles) las utilizaciones de la finca sean explotadas por el benefi-
ciario. Éste sólo puede ser una persona determinada. No es transmisible no heredable. c)
Servidumbre personal limitada (1090-1093). Tiene el mismo contenido jurídico que la
servidumbre inmobiliaria. El beneficiario sólo puede ser una persona determinada y no
es necesaria una ventaja para la utilización de otra finca (diferencia con la inmobiliaria).
No es transmisible no heredable (diferencias para el DWR/DNR). d) Derechos a habili-
tar/uso permanente (WEG 31 ff). El propietario de una finca debe tolerar que el espacio
de un edificio construido en su finca sea habilitado o utilizado. El beneficiario sólo puede
ser persona determinada. Transferible y heredable (diferencia con la anterior). 2. Landes-
recht. EG 96 (parte antigua); 113, 114 (desprendimiento, conmuta y limitación de la
servidumbre); 115 (contenido de la servidumbre inmobiliaria y personal limitada); 120
(liberación de afectaciones de la finca por división de ésta); 128 (establecimiento y supre-
sión de servidumbres en fincas libres de inscripción)», Código Civil alemán, Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1998, pp. 331-332.
usar de él o ejercer ciertos derechos de disposición o bien impedir que el

propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad». Definición, que a
nuestro entender no sólo es confusa, sino, nada compatible con la evolución de
la servidumbre, al considerarla de manera conjunta (personales y reales) como
lo hacían los romanos; con respecto a esta definición la profesora argentina
AREÁN6, nos dice que, «se trata de una noción inadecuada, que mucho ha con-
tribuido a la confusión reinante en nuestra doctrina, al intentar involucrar en la
misma al usufructo, uso y habitación como servidumbres personales».
Podemos también citar el artículo 1057 del Código Civil mexicano: «La
servidumbre es un gravamen real impuesto sobre un inmueble en beneficio
de otro perteneciente a distinto dueño». De esta definición también notamos
que el gravamen, es al predio, y no al derecho de propiedad, como debe ser.
602.2. Definiciones de la doctrina. Anotan AUBRY y RAU, que «las servi-

dumbres son derechos reales en virtud de los cuales una persona está autori-
zada para obtener de la cosa de otro una cierta utilidad». Por su parte BARBE-
RO7, entiende que «la servidumbre, como derecho subjetivo, no puede definirse
en otra forma que como el derecho real del propietario de un fundo a gozar
de otro fundo no propio llamado fundo sirviente, para la utilidad de uno
propio llamado fundo dominante». El autor define con incidencia al «fundo»
(fundus), en la acepción de predio rústico o finca rústica, y pareciera que las
servidumbres serían propias del derecho agrario, sin embargo, no es así,
porque las tenemos con gran amplitud en materia civil-urbana.
El ius civilista italiano MESSINEO8, explica que «la servidumbre consis-
te en una carga sobre un bien inmueble o fundo (rústico o urbano), o
6. AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 2, p. 758. La autora, citando a MOLITOR, dice que la servidumbre
la define como un derecho sobre la cosa ajena, constituido en beneficio de una persona
o de una heredad, en virtud del cual se puede usar o gozar de la cosa ajena o ejercer
sobre ella ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza
algunos de sus derechos de propiedad. Se trata en síntesis —dice la jurista— «de un
derecho real sobre un inmueble ajeno, ya que no se concibe una servidumbre sobre una
cosa mueble. Además, el inmueble debe pertenecer a otra persona, pues implica una
desmembración del derecho de propiedad y nadie puede tener servidumbre sobre la
cosa propia», ibídem. Para todo véase ARIAS SCHREIBER, M., ob. cit., t. V, pp. 277-308.
7. BARBERO, DOMÉNICO, Sistema de derecho privado, t. II, Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 404.
8. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 490. A manera de aclaración dice: «En lugar de servidum-
bre ‘predial’ (como dice la ley), se debe hablar de servidumbre sin otro agregado,
desde el momento en que ha desaparecido la categoría de las llamadas servidumbres
personales, y que todas las servidumbres son prediales por definición», ibídem.
praedium (llamado sirviente) para la utilidad de otro bien inmueble, o fun-

do praedium (llamado dominante)». En verdad, y desde ya, debemos acla-
rar que la relación jurídica en el derecho de servidumbre es generada
entre los propietarios de los predios; porque de las definiciones citadas,
se podría tener la impresión de que las relaciones se establecen entre los
fundos, lo que no es así; las relaciones jurídicas siempre se dan entre las
personas y no entre los bienes (al menos en las servidumbres, o como en
todos los iura in re aliena).
De lo precedente podemos colegir que el derecho de servidumbre ra-
dica en el propietario del fundo dominante (servidumbre activa), y la carga
real en el derecho del propietario del fundo sirviente (servidumbre pasi-
va). ROMERO ROMAÑA9, al definir la servidumbre escribe que, «las servidum-
bres son gravámenes establecidos sobre un predio para beneficiar a otro
predio, lo que les da un carácter típicamente real, porque afectan a los pre-
dios y no a los propietarios de los mismos. El gravamen puede dar derecho
al propietario del predio dominante para realizar ciertos usos en el predio
ajeno o también para impedir que el propietario realice ciertos actos en su
propiedad que, de lo contrario le estarían permitidos». Es una definición
que trata de explicar la significación jurídica de la servidumbre, pero no
está de acuerdo a lo que jurídicamente significa la presencia de los bienes
inmuebles, que desde luego le dan categoría de derecho real a la servidum-
bre; el autor dice, «afectan a los predios y no al derecho de propiedad»;
aún cuando es conocido que las relaciones jurídicas no se dan entre cosas o
bienes, sino entre sujetos, y no entre objetos, la servidumbre como grava-
men afecta o limita el derecho de propiedad, siendo así, la servidumbre no
se puede establecer entre cosas o bienes, sino sobre el derecho de propie-
dad que el titular tiene en el predio, siendo completamente distinto que el
predio como inmueble sea el objeto del derecho de propiedad. No olvide-
mos que la servidumbre, como carga, es la limitación al ejercicio del dere-
cho de propiedad, es más, la propiedad es un derecho que sólo correspon-
de a los sujetos y no a los objetos del derecho. No debe confundirse los
objetos de la servidumbre (inmuebles), con la relación jurídica sustancial
entre los propietarios de los fundos sirviente y dominante.
Definir las servidumbres, en particular, provoca cierta dificultad por
su propia perpetuidad, que rompe con la temporalidad de los demás dere-
chos reales sobre bienes ajenos (uso, habitación, usufructo, etc.), que se
caracterizan básicamente por su duración perecedera, o como explica
9. ROMERO ROMAÑA, E., ob. cit., p. 279.

PLANIOL10, que dar una definición de las servidumbres por la indicación de

su objeto, como se hace con otros derechos reales, es sumamente difícil,
porque ellas son muchas y muy diversas. Así tenemos, por ejemplo, que
son servidumbres: abrir una ventana en una pared medianera, atravesar
una propiedad vecina con un canal de agua, etc. Con esta advertencia, pa-
semos a proponer nuestra definición.
603. NUESTRA DEFINICIÓN. Definimos la servidumbre como el derecho

real que recae sobre bienes inmuebles de naturaleza rural o urbana de pro-
piedad ajena, creando derechos y obligaciones —relaciones jurídicas— en-
tre el propietario del predio dominante —servidumbre activa— y el pro-
pietario del predio sirviente —servidumbre pasiva—, los cuales restringen
o limitan —gravamen— el derecho de propiedad del dueño del predio
sirviente en beneficio del propietario del predio dominante.
La definición propuesta no pretende ser definitiva, porque sabido es
que, al margen de lo Divino, nada en la vida del hombre como en la vida
del Derecho es permanente; menos perfecto, sólo perfectible.
603.1. Análisis de la definición. Pasamos a escudriñar nuestra defini-

ción con el cuidado de no omitir —de su propio contenido— los elementos
configurativos de la servidumbre, como son el objeto, sujeto, gravamen,
contenido y naturaleza; veamos:
1. Es derecho real sobre bienes de propiedad ajena (naturaleza). 2.
Recae siempre sobre bienes inmuebles urbanos y rurales (objeto). 3. Crea
derechos y obligaciones, como consecuencia de la relación jurídica entre los
propietarios de los predios sirviente y dominante (sujetos). 4. Restringe o
limita el ejercicio pleno del derecho de propiedad del predio sirviente
(gravamen). 5. Beneficia al propietario del predio dominante (utilidad). No
es como se dice que «beneficia al predio dominante».
604. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA SERVIDUMBRE

Aquí nos ocupamos de los elementos constitutivos del derecho real de
servidumbre, centrados en el objeto (predios) y el gravamen. Tenemos:
604.1. Dos propiedades prediales. Estos predios, siempre contiguos,

se identifican también como los elementos «objetos de la servidumbre»:
uno dominante y otro sirviente. El primero es el que se beneficia con el
segundo, que le sirve para sus fines económicos y sociales, es sobre esta

propiedad predial que recae el gravamen o la carga, que adquiere propia-

mente la denominación de predio sirviente o servidumbre pasiva.
El concepto de servidumbre como carga es de carácter real, por sopor-
tar el predio sirviente el beneficio del propietario del predio dominante.
Consiguientemente, los predios deben pertenecer a propietarios distintos,
toda vez que no pueden ser al mismo tiempo del sujeto activo y pasivo de
una misma relación jurídica o tener la misma calidad de predio dominante y
sirviente, sencillamente sería un imposible jurídico y no habría servidumbre.En
cuanto a los sujetos, tenemos que el propietario a cuyo favor se constituye la
servidumbre toma la denominación de propietario del predio dominante. El
propietario que sufre el gravamen de la servidumbre se denomina propieta-
rio del predio sirviente. Asimismo con respecto al elemento que nos ocupa,
es necesario dejar establecido que, con relación al predio dominante la servi-
dumbre toma la denominación de servidumbre activa y con relación al pre-
dio sirviente se llama servidumbre pasiva.
604.2. El gravamen. Elemento típico de las servidumbres que pesa sobre

uno de los inmuebles, el cual puede ser urbano o rural, siempre con el objeto
de beneficiar o favorecer a otro (dominante). Algunos dicen que el grava-
men o utilidad es para el predio o predios, es decir, para el inmueble, lo cual
en sentido estricto no es así, porque quienes se benefician haciendo acrecer o
dotando de mayor utilidad un bien son los sujetos o titulares del derecho; en
el caso de la servidumbre será el propietario del predio dominante, recayen-
do el gravamen en el derecho de propiedad del predio sirviente.
¿Qué utilidad presta la servidumbre? Creemos que el contenido de la
servidumbre en cuanto a la utilidad que debe prestar está supeditado a la
naturaleza del predio, sea este urbano, industrial o agrícola, que contribu-
ya a la producción, quedando en segundo plano las utilidades de comodi-
dad o confort.
Lo que se grava en sí, es el derecho de propiedad, si no existe este
derecho no existe gravamen; así, quien no tiene la calidad de propietario
de un bien, no puede constituir un gravamen porque carece del derecho de
propiedad (hay actos de disposición). Por ejemplo, «X» pretende gravar el
bien inmueble que lo posee ad usucapionem, es decir, como propietario, pero
como la usucapión no opera de pleno derecho, y requiere de una sentencia
(título), no podrá jamás gravar con servidumbre, hipoteca, u otro derecho
real de garantía. Aquí «X», no es propietario. Se requiere ser propietario
con título suficiente para gravar el bien, lo que nos demuestra que el gra-
vamen como limitación del derecho de propiedad recae en el derecho.
En suma, quienes mantienen las relaciones jurídicas o generan (por

acuerdo) derechos y obligaciones son los sujetos, y no las cosas o bienes, y
en las servidumbres estas relaciones se generan por los propietarios de los
predios dominante y sirviente.
605. CARACTERÍSTICAS DE LA SERVIDUMBRE

Nuestro ordenamiento jurídico civil propiamente legisla sobre las ser-
vidumbres reales o prediales involucradas en el grupo de los iura in re aliena.
Las servidumbres constituyen limitaciones a los poderes jurídicos de uso y
disfrute del derecho de propiedad del predio sirviente; estas limitaciones
se objetivizan mediante el gravamen que se impone al derecho de propie-
dad que recae sobre dicho predio en beneficio del propietario del predio
dominante. De lo que resulta que el carácter de predialidad de las servi-
dumbres es el de mayor connotación jurídica.
Después de esta premisa y siguiendo la dogmática del derecho real
sobre las servidumbres prediales o reales, podemos pasar al estudio de los
caracteres de la servidumbre. En este entender, los caracteres de mayor
relevancia jurídica, por su generalidad, son: a) es un derecho real sobre
bien ajeno; b) la unilateralidad; c) la perpetuidad; d) la doble realidad; e) la
predialidad; f) la indivisibilidad; g) la imprescriptibilidad; h) la caducidad;
i) la inseparabilidad; y, j) la accesoriedad.
606. ES UN DERECHO REAL SOBRE BIEN AJENO. Este carácter hunde

sus raíces profundamente en los bienes urbanos y rurales. El objetivo es
beneficiar al propietario del predio dominante, vale decir, el propietario
de un predio determinado permite por razones de utilidad privada o pú-
blica la limitación de su derecho real de propiedad para que otro no propie-
tario haga uso de su predio bajo la denominación de servidumbre. De esta
manera la servidumbre reafirma su carácter típico de derecho real en el
concepto de crear limitaciones al derecho de propiedad. Carácter real de la
servidumbre que ha quedado registrado en la propia ley cuando el artículo
1036 del Código Civil, dice: «Las servidumbres son inseparables de ambos
predios. Sólo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su
propietario». Además, legislativamente se ubican en el Libro V, Derechos
Reales, del Código Civil.
607. LA UNILATERALIDAD. Esta característica de las servidumbres tam-

bién se conoce con la denominación de «utilidad», por la importancia del
beneficio económico o de la satisfacción de mayor comodidad a favor del
propietario del inmueble dominante o beneficiario. Limita de manera uni-
lateral el derecho de propiedad del predio sirviente con la carga o grava-

men de la servidumbre.
La constitución de la servidumbre otorga una ventaja económica al pro-
pietario del inmueble dominante, y es de esta manera como se hace presente
la utilidad de la servidumbre para el propietario del predio dominante, pues
se trata de una utilidad efectiva, porque no se puede pensar que haya una
servidumbre inútil; si esto fuera así, no tendría razón de existir.
¿Cómo opera en la práctica el carácter de la unilateralidad de la servi-
dumbre? Con el beneficio, ventaja o utilidad que presta la servidumbre
sólo para una parte, que es el propietario del predio dominante; y la otra
parte, corre con la carga o gravamen.
608. LA PERPETUIDAD. ¿La servidumbre es perpetua? La servidumbre se

presume de duración indefinida o perpetua cuando no existe el acuerdo
convencional que la limite a un tiempo cierto o determinado. Si el bien
inmueble sirviente es transferido entre vivos o transmitido por el hecho de
la muerte, la servidumbre se mantiene inalterable y hace del nuevo propie-
tario sujeto de la servidumbre activa. Esta es la razón por la cual también se
habla del carácter accesorio de la servidumbre, situación orientada por el
vigor del principio que lo accesorio sigue la suerte del principal.
La perpetuidad es la característica típica de las servidumbres, toda
vez que los demás derechos reales sobre bienes ajenos, son temporales —
uso, habitación, usufructo, etc.—. El carácter de la perpetuidad de las ser-
vidumbres está establecida por ley, exceptuándose los casos también dis-
puestos por ley o por acuerdo convencional, conforme lo dice la norma:
«Las servidumbres son perpetuas, salvo disposición legal o pacto en con-
trario» (artículo 1037 del Código Civil).
609. LA DOBLE REALIDAD. En las servidumbres existen manifiestamente

dos realidades: una, que se tangibiliza en la servidumbre activa configura-
da por el predio dominante, y otra, que es pasiva y corresponde al predio
sirviente. Mientras un predio (dominante) se beneficia y se hace más útil
para su propietario, el otro (sirviente), asume la carga con el desprendi-
miento de la propia estructura física del predio sirviente puesta al servicio
del predio dominante. Con la presencia de esta doble realidad fáctica de
las servidumbres se advierte que sus diferencias son marcadas frente a los
demás derechos reales sobre bienes ajenos. La doble realidad surge desde
cuando una es servidumbre activa y la otra es servidumbre pasiva, situa-
ciones contrarias que generan realidades distintas.
610. LA PREDIALIDAD. Se la conoce también como el carácter de la

inmobiliaridad. Entendemos que la concepción romanística de las servi-
dumbres personales y prediales ha sido superada por la moderna legisla-
ción y la dogmática ius realista al imponer un tratamiento normativo autó-
nomo a las denominadas «servidumbres personales», pero rechazando que
sigan como «servidumbres». Actualmente, en las legislaciones y doctrinas
modernas sólo son reconocidas las propiamente denominadas servidum-
bres reales o prediales; como en efecto se advierte así de nuestro Código
Civil, (Título VI, Derechos Reales, artículos 1025 a 1054).
Las servidumbres reales tienen la característica jurídica de la predialidad
por recaer sobre bienes inmuebles o prediales (heredad, finca o fundo); los
romanos las denominaron servitudes praediorum, con el propósito de dife-
renciarlas de las denominadas servidumbres personales. La predialidad es
imprescindible para que existan jurídicamente las servidumbres dominan-
tes o sirvientes, que mantienen esa predialidad cuantas veces sea transferi-
da la propiedad a favor de terceros, es decir, las servidumbres se transfie-
ren conjuntamente que los fundos ya sea de manera singular o universal,
aún cuando su existencia no haya sido expresamente aludida en el tracto
sucesivo, tienen existencia real o material (o si se quiere predial).
Es regla general, sin excepción, que las servidumbres sólo pueden re-
caer sobre la propiedad predial por ende son de naturaleza real inmobilia-
ria, esto quiere decir, que las servidumbres serán establecidas en un bien
inmueble haciendo uso de su estructura física, como es el subsuelo, suelo,
sobresuelo o espacio aéreo, determinado a su vez por el espacio material
(horizontal o vertical) del predio.
610.1. Efectos de la predialidad. Como consecuencia del carácter de

predialidad de las servidumbres, podemos fijar los efectos y relaciones que
generan ambos predios como objetos de la servidumbre; veamos:
1. El derecho de propiedad limitado (para el predio sirviente) o am-
pliado (para el predio dominante). 2. El establecimiento de la servidum-
bre, siempre tendrá como objeto un bien inmueble de propiedad privada
o in comercium. 3. En la doctrina se califican las servidumbres como
prediales, territoriales o reales con el objeto de diferenciarlas del usu-
fructo, uso y habitación, a los cuales tradicionalmente se los veía como
servidumbres personales, en razón de tener inherencia a la persona del
titular; mientras que las servidumbres prediales o reales son inherentes a
los bienes inmuebles. 4. La predialidad es el carácter vinculado al propio
contenido de la servidumbre, es decir, las servidumbres hunden sus raí-
ces en los predios. 5. La servidumbre está incorporada en ambos predios
(sirviente y dominante), concebirlas separadas resultaría jurídica y física-

mente imposibles.
611. LA INDIVISIBILIDAD. Más que de un carácter se trata de un principio

que sustenta la indivisibilidad de las servidumbres reales. Mantiene su vi-
gor desde Roma11, legado jurídico que han recepcionado los Códigos Civi-
les, como el nuestro (artículo 1038), con el tenor siguiente: «Las servidum-
bres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a
cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del
sirviente». La norma es imperativa cuando dice «son indivisibles».
Sobre este carácter en la legislación comparada, existe una definición
legal muy didáctica contenida en el artículo 3007 del Código Civil argenti-
no, que ad literam, dice: «Las servidumbres reales son indivisibles como
cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes
alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercer-
las, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente». De esta norma
se desprende que la indivisibilidad de la servidumbre es considerada en
su unidad física, como un todo, que no puede adquirirse ni perderse por
partes abstractas. Si así es, ¿cuándo tiene operancia práctica la indivisibili-
dad de la servidumbre? Cuando el predio dominante o el sirviente estén
sometidos al estado de copropiedad, o ya cuando haya operado la división
y partición, la servidumbre se mantiene incólume.
Las servidumbres no pueden ofrecer una utilidad de manera parcial
o en partes; sino, como las normas acotadas señalan, las servidumbres
deben ser utilizadas como un todo y por cada uno de los propietarios del
predio dominante, y si el predio estuviera sometido a la copropiedad, de
igual manera será utilizada por cada dueño del predio sirviente. La
operatividad de la indivisibilidad de la servidumbre, la debemos armoni-
zar con el artículo 1039 del Código Civil, que dice: « Si el predio dominante
se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la
necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente». Esta hipóte-
sis resulta lógica frente a la aplicabilidad del principio de la indivisibilidad
que orienta la vida jurídica de la servidumbre, de lo contrario, se perdería
11. La servidumbre considerada como carga y como derecho (como cualidades inheren-
tes al fundo sirviente o dominante) es indivisible, este principio se funda en la
naturaleza propia de las servidumbres, ya que consiste en un hecho que en sí mismo
no puede ser dividido: cuando una persona tiene un derecho de paso por el fundo
vecino, no se concibe que este derecho pueda existir sólo por mitad. Para todo véase
Domínguez De Pizzio, R., ob. cit., p.115.
su propia individualidad y existencia, que aún dividiéndose el predio, sea

dominante o sirviente, mantendrá su indivisibilidad física y jurídica.
612. LA PRESCRIPTIBILIDAD. La prescripción adquisitiva de propiedad

o usucapión (supra 330) como el modo originario de adquirir la propiedad
fundada en el tiempo y la posesión (ius possidendi), tiene toda la posibilidad
de operancia jurídica en las servidumbres, según la norma contenida en el
artículo 1040 del Código Civil, para cuyo efecto se requieren de los presu-
puestos siguientes:
612.1. Presupuestos (usucapión de servidumbre).

1. Debe tratarse únicamente de la servidumbre aparente; porque sólo
éstas pueden usucapirse, en razón de ser visibles o aparentes mediante
signos materiales que señalan con evidencia la existencia de la servidum-
bre.2. El ejercicio de la posesión continuada como propietario (posesión ad
usucapionem)3. El plazo de la posesión por más de cinco años, para la pres-
cripción corta con justo título y buena fe. 4. El plazo de diez años, para la
prescripción larga sin justo título ni buena fe. 5. Posesión pacífica y pública.
La redacción del artículo 1040 del Código Civil no es completa, tratán-
dose de la usucapión, porque no establece, que la posesión sea pacífica y
pública, menos exige que la posesión sea ejercida como propietario o para
sí. Requisitos de orden sustancial que no debieron haber sido prescindidos
tratándose de la usucapión de la servidumbre, por lo que, en aplicación
sistémica del Código Civil, deben observarse sus artículos 950 a 953.
La exigencia legal consistente en que sólo se pueden usucapir las servi-
dumbres aparentes, tiene como fundamento el ejercicio de la posesión (de
naturaleza urbana o agraria), considerada como la expresión objetiva de la
propiedad, que hace posible que esa expresión sea directa, personal, real y
efectiva, así como pacífica y pública, requisitos (sine qua non) que debe re-
unir el prescribiente de la servidumbre aparente.
En cuanto al requisito de poseedor como propietario de la servidum-
bre aparente, nos parece que su probanza resulta muy difícil por la sencilla
razón de que el usucapiente tiene el perfecto conocimiento de la situación
del predio como servidumbre, que no la puede utilizar como propietario,
porque si la utiliza como tal, no se puede hablar de «servidumbre». Tal vez
encaje en este requisito el comportarse como propietario sobre el área física
que utiliza como parte integrante de su propiedad; pero no el ser poseedor
como propietario de un espacio que sirve como servidumbre dentro del
predio sirviente. Para nosotros resulta una usucapión muy forzada, porque
no guarda coherencia con la doctrina ni la ley, que regulan e informan la

prescripción adquisitiva, como la tenemos ampliamente estudiada.
613. LA CADUCIDAD. Este carácter de la servidumbre está vinculado con

su extinción, se funda en la causal de no uso, de conformidad con el artículo
1050 del Código Civil, que dice: «Las servidumbres se extinguen en todos
los casos por el no uso durante cinco años». Lo que significa que después de
constituida la servidumbre, si el propietario del predio dominante no hace
uso de ella o simplemente no le presta ninguna utilidad o le es inservible
para los fines del predio dominante, y transcurren, en este estado de cosas,
cinco años, se habrá extinguido el derecho del propietario del predio domi-
nante, así como toda pretensión para hacerla valer. Todo ello nos demues-
tra que estamos hablando de un plazo de caducidad (artículo 2003 del Có-
digo Civil), y no de prescripción extintiva.
614. LA INSEPARABILIDAD. Carácter conocido como ambulatoriedad de

las servidumbres reales, porque se relaciona con la ubicación de los pre-
dios, los cuales pueden pasar o transmitirse de tracto en tracto, sea a título
oneroso o gratuito; sin embargo, la servidumbre bien constituida se man-
tiene aún cuando los propietarios del predio dominante o del sirviente, o
ambos, hayan cambiado. Al respecto señala MESSINEO12, que «la servidum-
bre afecta a la persona, cualquiera que ella fuere, que, en determinado
momento, sea propietaria del fundo sirviente, igualmente, la misma corres-
ponde a la persona, cualquiera que fuere, que en determinado momento
sea propietaria del fundo dominante». Es decir, la ambulatoriedad puede
ser pasiva o activa en cuanto a la persona del propietario, que no afecta a la
perennidad de la servidumbre como tal.
En el Código Civil, tenemos la norma contenida en el artículo 1036, que
dice: «Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo pueden
transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sean sus dueños». Esto quiere
decir, que las servidumbres tienen la inseparabilidad inherente a su propia
constitución. Finalmente, si nos preguntamos ¿si los propietarios de los pre-
dios sirviente o dominante se cambian, por actos de transferencia, qué pasa
con la servidumbre, continuará con los nuevos propietarios?, la respuesta a
este problema la tenemos en la hipótesis que contiene el artículo 1036 del Códi-
go Civil, que dice: «Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo
pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario».
12. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, pp. 493-494.

615. LA ACCESORIEDAD. Esta particularidad de las servidumbres tiene

relación con el carácter anterior, en aplicación del principio que rige en los
derechos reales, que lo accesorio sigue la suerte del principal (accesoriun
sequitur principale). Este carácter en el orden legal se halla consignado en el
artículo 1036 del Código Civil, concordante con los artículos 888 y 889 del
mismo Código. Algunos les asignan a las servidumbres el carácter de bie-
nes integrantes, criterio que no compartimos.
La accesoriedad en materia de servidumbre debemos entenderla no
como aquellos bienes que pertenecen en propiedad al propietario del pre-
dio dominante, sino, simplemente como limitación al ejercicio pleno del
derecho de propiedad del predio sirviente, en el sentido de que las servi-
dumbres son inseparables de ambos predios que se transfieren junto al
predio dominante o el sirviente, sin perder su individualidad accesoria, sin
que tenga ingerencia quien o quienes fueren los nuevos propietarios de los
bienes accesorios. Si así es, ¿es preciso que los bienes accesorios de la servi-
dumbre requieran de un título constitutivo? Sencillamente no, porque como
dice MESSINEO13, «la relevancia jurídica de la servidumbre accesoria es ésta:
que no es necesario un título para la servidumbre accesoria, bastando el
título para la servidumbre principal».
El carácter que nos ocupa se manifiesta en cuanto la servidumbre no
puede ser enajenada, gravada de manera independiente, pues como acce-
soria debe seguir siempre la suerte del bien principal, de éste es inescindible.
No olvidemos que el derecho de servidumbre es inseparable del predio
dominante, y sólo puede transferirse con el predio sirviente quien sea su
dueño (artículo 1036 del Código Civil).
TÍTULO II
CLASIFICACIÓN
616. CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
617. PREMISA. En los códigos civiles —como el nuestro—, ya no tiene cabida

incluir en la clasificación general de las servidumbres las llamadas personales
(máxime que no existen), sino sólo a las prediales o reales, por la sencilla
razón de que las primeras no son servidumbres. Lo que pretendemos resal-
tar es, que no puede ni debe existir una clasificación de servidumbres, en la
13. Ibídem, p. 494.

cual se tengan en cuenta o se incluyan las llamadas personales, como algunos

todavía pretenden mantenerlas cuando clasifican las servidumbres.
Las llamadas servidumbres personales fueron proscritas todavía por
el Código de Napoleón de 1804, pues la revolución francesa ya no las tomó
en cuenta por su vinculación a la prestación de los servicios personales del
colono en favor del señor. Seguir manteniéndolas resultaba insostenible
para la doctrina y la legislación. Sin embargo, algunos Códigos de vigencia
actual como el argentino, todavía legisla la «servidumbre personal» (artícu-
lo 2972) definiéndola así: «Servidumbre personal es la que se constituye en
utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión
de un inmueble, y que acaba con ella».
Sobre el tema de la clasificación de las servidumbres se han propuesto
muchas14; pero conviene por razones de didáctica y práctica jurídica, alcan-
zar la siguiente:
1. Por el comportamiento del propietario: 1.1. Servidumbres afirmativas
(positivas). 1.2. Servidumbres negativas (pasivas).
2. Por la forma como se exteriorizan: 2.1. Servidumbres aparentes. 2.2.
Servidumbres no aparentes.
3. Por la forma como se ejercitan: 3.1. Servidumbres continuas. 3.2. Servi-
dumbres discontinuas.
4. Por su origen o por sus fuentes: 4.1. Servidumbres convencionales (vo-
luntarias). 4.2. Servidumbres legales.
618. SERVIDUMBRES AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS
618.1. Afirmativas. La servidumbre afirmativa o positiva (in patiendo)

es aquella que permite sólo al propietario del predio dominante el goce del
14. En la clasificación de las servidumbres encontramos, en la doctrina, algunas peque-

ñas variantes; así, MESSINEO, señala que «las servidumbres (privadas) se clasifican por
la ley de diverso modo; pero toda clasificación tiene una importancia práctica, espe-
cialmente en cuanto a los modos de adquisición y de extinción de ellas», ob. cit., t. III,
p. 497. Véanse ROMERO ROMAÑA, E., Los derechos reales, ob. cit., pp. 341-343; PUIG BRUTAU, J.,
ob. cit., t. III, vol. II, 401-402; LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, 323-356; DOMÍNGUEZ DE PIZZIO, R.,
ob. cit., pp. 94-97; ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. II, p. 185, proporcionan diversos
criterios clasificatorios de la servidumbre: «a) Por el carácter de la sujeción a que se
encuentra sometido el dueño del predio dominante, en positiva y negativa (…); b)
por las señales de su existencia, en aparentes y no aparentes (…); c) por razón del
ejercicio, las servidumbres pueden ser continuas y discontinuas (…); d) por su origen,
en naturales, legales y voluntarias...», ibídem.
predio sirviente, consistente en dejar de hacer algo que pueda tolerar. La

servidumbre afirmativa denota la utilización de la servidumbre de manera
directa por parte del dueño del predio dominante, v. gr., caminar o transi-
tar, usar el agua, el acueducto, etc. Son afirmativas como dice BARBERO15,
«aquellas en que el contenido de utilidad deriva de un facere del propietario
del fundo dominante (pasaje, toma de agua, pastaje, etc.)».
618.2. Negativas. En las servidumbres negativas se impide hacer algo

o son las que imponen un «no hacer» al propietario del predio sirviente en
lo que corresponde al área que comprende, por ejemplo, el no hacer una
edificación a mayor altura. BARBERO16, dice que son servidumbres negativas
«aquellas en que depende del omittere del propietario del predio sirviente
(non aedificandi, altius non tollendi, etc.)».
Se dice también que las servidumbres afirmativas consisten en usar
del bien ajeno y las negativas tienen por finalidad impedir que se haga
determinados usos del bien ajeno. Nuestra legislación civil sobre las servi-
dumbres afirmativas y negativas se ocupa en el artículo 1035, expresando:
«La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en be-
neficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para prac-
ticar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de
éste el ejercicio de alguno de sus derechos». A las servidumbres afirmati-
vas se las debe apreciar desde el punto de vista del predio sirviente, consis-
te en un «dejar hacer», como la servidumbre de paso (peatonal, acueducto,
etc.); y en cuanto a las negativas, consisten en un «no hacer» como en la
servidumbre de no edificar o de no hacer a mayor altura.
619. SERVIDUMBRES APARENTES Y NO APARENTES
619.1. Aparentes. Las servidumbres aparentes consisten en aquellas

que se muestran o se exteriorizan mediante signos materiales y visibles, sin
duda, señalan la existencia real de la servidumbre, pero toda esta exteriori-
zación objetiva debe tener duración permanente, por ejemplo, un camino
trazado para uso peatonal, una acequia de riego a tajo abierto, etc. Las
aparentes son las que se muestran o se anuncian por signos, obras exterio-
res o visibles que ofrecen su aprovechamiento o utilidad.
15. BARBERO, Doménico, ob. cit., p. 406.

16. Ibídem. Cfr. DOMÍNGUEZ DE PIZZIO, R., ob. cit., p. 95.
619.2. No aparentes. Las servidumbres no aparentes son aquellas que

no están materialmente exteriorizadas por signo alguno, v. gr., la prohibi-
ción de no edificar a mayor altura de la ya determinada o fijada. Las no
aparentes, u ocultas, son aquellas que no muestran ningún signo de existen-
cia a simple apreciación visual.
No siempre basta la existencia de signos materiales, sino, que exista la
servidumbre con utilidad o beneficio para el predio dominante, con signos
visibles y permanentes que configuren la servidumbre como la de paso. El
Código Civil, alude a las aparentes sólo para los fines de la usucapión (artí-
culo 1040), pero no contiene norma alguna que defina legalmente las servi-
dumbres aparentes y las no aparentes, esto a diferencia de otros Códigos
Civiles como el argentino, que en su artículo 2976, señala: «Las servidum-
bres son visibles o aparentes o no aparentes. Las aparentes son aquellas
que se anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las
no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la pro-
hibición de elevar un edificio a una altura determinada».
620. SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS. Se trata de la

clasificación de las servidumbres por la forma cómo son ejercitadas.
620.1. Continuas. Las servidumbres continuas son las que se pueden

usar de manera ininterrumpida. Existen estas servidumbres sin que sea
necesario el ejercicio de actos o hechos reiterativos del propietario del pre-
dio dominante, toda vez que la continuidad está en el uso de la servidum-
bre de manera ininterrumpida o continua desde cuando se comenzó a ha-
cer uso efectivo de la servidumbre, por ejemplo, un acueducto, un muro de
apoyo, etc.
620.2. Discontinuas. Como su propia denominación explica, son aque-

llas que se utilizan con interrupciones o intervalos periódicos como ocurre
con las servidumbres de toma de agua, de paso, etc. Pero la calificación de
una servidumbre de continua o discontinua, a nuestro juicio, está supedita-
da al uso que le da a la servidumbre el propietario del predio dominante,
es decir, está sometida, para ser considerada continua o discontinua, a la
utilidad que le brinda al hombre. Si el uso de la servidumbre es frecuente
o permanente estamos ante la continuidad de la misma, y si ésta en cambio,
se usa por períodos o de manera esporádica —interrumpida—, estamos
ante la discontinua.
Un acueducto, o una acequia a tajo abierto, podrá considerarse servi-
dumbre continuada o discontinuada, dependiendo de si las aguas se trasla-
dan de manera permanente —sin interrupciones—, en que será una servi-
dumbre continua, o si se utiliza sólo en época de estiaje, sufriendo la para-

lización o interrupción larga en la época de las precipitaciones pluviales, en
que será una servidumbre discontinuada. Lo que queremos explicar es que
todo depende de las necesidades del hombre en el despliegue de sus acti-
vidades, para que una servidumbre sea permanente o por periodos.
En conclusión, son continuas aquellas cuyo uso es o puede ser incesan-
te, que no requiere de la intervención de ningún hecho de la persona. Son
discontinuas las que se usan a intervalos más o menos prolongados y de-
penden de actos de la persona. A todo ello podemos agregar, que las pri-
meras son aquellas cuyo aprovechamiento del beneficio que ofrece es de
manera incesante, sin la mayor intervención del hombre. Las segundas ope-
ran de la manera contraria a las anteriores.
621. SERVIDUMBRES CONVENCIONALES Y LEGALES. Se trata de la cla-

sificación por el origen o la fuente de las servidumbres.
621.1. Convencionales. Denominadas también voluntarias, son aque-

llas sobre las cuales las partes (sujetos de la servidumbre), pueden convenir
o pactar de manera libre o voluntaria, esto quiere decir, que el acuerdo
convencional como manifestación de la libertad volitiva de las partes pue-
de ser fuente de constitución de las servidumbres. El artículo 536 del Códi-
go Civil español, dice: «Las servidumbres se establecen por la ley o por la
voluntad de los propietarios. Aquellas se llaman legales y éstas volunta-
rias». La redacción de nuestro Código Civil (artículo 1035) supera a la del
Código anterior.
621.2. Legales. Estas toman la denominación de servidumbres legales

porque nacen de la voluntad de la ley. Son las impuestas por la ley; por
consiguiente, el propietario del predio sirviente está obligado a establecer
la servidumbre, aún en contra de su voluntad. De lo que resulta que la ley
o la voluntad de los propietarios del predio dominante y sirviente pueden
ser fuentes para la constitución de las servidumbres. Desde el artículo 1035
del Código Civil, se ha regulado que la ley o la autonomía de la voluntad
de los propietarios de los predios contiguos puede establecer la imposición
de un gravamen en beneficio de otro, es decir, que le den derecho al pro-
pietario del predio dominante con el objeto de que practique ciertos actos
de uso del predio sirviente.
Las servidumbres legales son aquellas que se constituyen por manda-
to de la ley, fundadas básicamente por razones de utilidad pública, priva-
da o comunal, por ejemplo, los tendidos de las redes eléctricas, cable, telé-
fono, agua potable, desagüe, etc. La servidumbre legal de paso, se estable-
ce en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos,

y termina o cesa esta servidumbre cuando el propietario del predio domi-
nante adquiere otro paso (acceso) que le proporciona mejor vía de salida
(artículo 1051 del Código Civil). La obtención de la servidumbre de paso es
onerosa, pero si con ocasión de su apertura se causó daños y perjuicios,
éstos previa valorización deben ser pagados al propietario del predio sir-
viente (artículo 1052 del Código Civil); esta es la llamada servidumbre de
paso onerosa. Pero también se puede dar una de paso legal gratuita, cuan-
do se adquiere un predio que se encuentra enclavado en otro predio del
mismo transferente o en su caso puede estar enclavado dentro del mismo
predio del que es integrante el predio que se adquiere, en este caso se
adquiere gratuitamente el derecho de paso. Consideramos que ésta es la
solución legal (artículo 1053 del Código Civil) más justa, porque nadie
estaría en condiciones de adquirir un predio dentro de la misma propiedad
de su enajenante, que carezca de acceso (o servidumbre de paso).
622. DIFERENCIAS (SERVIDUMBRES CONVENCIONALES O VOLUN-

TARIAS Y LEGALES). Tienen marcadas disimilitudes; así:
1. Las convencionales:
1.1. Son atípicas, es decir, existe una gama de ellas, con proyección a
crecer cada vez más. 1.2. Tienen como fuente el contrato (título), o los actos
unilaterales. 1.3. Pueden ser de duración temporal. 1.4. Se regulan básica-
mente por el título de su constitución (derechos y obligaciones). 1.5. Son
adquiribles por la usucapión.1.6. Recaen sobre bienes de naturaleza privada.
2. Las legales:
2.1. Son típicas, porque su creación se halla normada por la ley.2.2.
Tienen el título constitutivo en la ley.2.3. Tienen origen en la ley.2.4. Se
constituyen y regulan por interés público o privado.2.5. Son de duración
perpetua.2.6. Son adquiridas por el Estado para darles utilidad en atención
a un interés general y público.
623. FUENTES DE CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres tienen existencia o vida jurídica cuando se constitu-
yen por mandato legal o por mandato de la voluntad de las partes, como
expresa el artículo 1035 del Código Civil: «La ley o el propietario de un
predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro…», y de confor-
midad con la hipótesis normativa del artículo 1040 del Código Civil, las
servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción. En consecuen-
cia las servidumbres reconocen como fuentes para su constitución: a) el
acto convencional o voluntario; b) la ley; c) la prescripción adquisitiva; d) el

usufructuario.
623.1. La constitución del título por acto voluntario. Esta fuente la

entendemos desde el punto de vista de su constitución por acto jurídico. La
voluntad como fuente de constitución de las servidumbres implica que los
derechos y las obligaciones están expresados en el título constitutivo, v. gr.,
la duración temporal o indefinida de la servidumbre, la extensión, los gas-
tos de conservación, etc. El contrato como manifestación de la voluntad es
la normativa para las partes (artículos 1043, 1354 y 1356 del Código Civil).
La obtención del título desde del punto de vista del acto jurídico no es
sino, la constitución del derecho de servidumbre, que puede ser a título
oneroso o gratuito, bilateral (contratos) o unilateral (testamento); veamos:
1. Por actos inter vivos. La constitución se genera cuando los propieta-
rios de los predios dominante y sirviente se ponen de acuerdo, expresando
sus voluntades mediante acto contractual que puede ser a título oneroso o
gratuito, v. gr., la constitución de servidumbre de paso consistente en una
trocha carrozable en el predio sirviente, etc.
2. Por actos mortis causa. Opera cuando mediante acto testamentario o
acto de disposición de última voluntad, el testador, instituye un legado,
estableciendo una servidumbre a cargo de persona determinada y en favor
de otra. Determinación que desde luego tendrá vigencia post morten.
623.2. Por mandato de la ley. La ley puede imponer gravámenes en la

propiedad predial con una servidumbre en beneficio de otro, y por tanto,
le da derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de
uso en el predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de
alguno de sus derechos. La constitución de esta clase de servidumbre tiene
como fuente directa el artículo 1035 del Código Civil, con el tenor siguien-
te: «La ley o el propietario puede imponerle gravámenes en beneficio de
otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos
actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejerci-
cio de alguno de sus derechos». Si hablamos de la constitución legal de las
servidumbres, es acatar la voluntad de la ley, la que se funda en razones no
sólo de utilidad pública, sino también privada, como las normadas por los
artículos 1051 a 1054 del Código Civil.
623.3. Por prescripción adquisitiva (usucapión). La constitución de la

servidumbre por prescripción adquisitiva de propiedad está regulada por
el artículo 1040 del Código Civil. Se trata de un modo originario de adqui-
sición del derecho de propiedad; en consecuencia, la ley busca no sólo el

ejercicio del uso de la servidumbre, sino, su adquisición en propiedad; si
esta situación se diera, sencillamente —a juicio nuestro— no habrá servi-
dumbre, porque ésta, como derecho real, se ejerce sobre bienes ajenos; y la
ley condiciona la usucapión sólo para las servidumbres aparentes, siempre
que se ejerza la posesión de ella, para sí; habría que preguntarse ¿dónde
reparó el legislador el animus domini en la servidumbre?
La constitución del derecho real de servidumbre por usucapión exige
una sentencia firme; y como estamos enterados, es el modo originario de
adquirir la propiedad de los bienes, si esto es así, no requiere de que el
predio se encuentre previamente inscrito en los Registros Públicos a nom-
bre del propietario, como alguna ejecutoria ha venido «orientando», en el
sentido que la prescripción adquisitiva «sólo procede cuando el predio se
encuentra inscrito en los Registros Públicos», pues, si así fuera, se estaría
desnaturalizando la misma esencia del modo originario de adquirir la pro-
piedad —por la usucapión corta y sobre todo por la larga—, que tiene por
objeto transformar el hecho de la posesión en el derecho de propiedad, con
efectos sustanciales de carácter retroactivo, y con el suficiente mérito para
su primera inscripción registral en favor del prescribiente, cancelándose el
asiento a favor del antiguo propietario.
Nosotros, no creemos que las servidumbres tengan que ser objeto del
modo originario de adquirir la propiedad, por la sencilla razón de pertene-
cer —las servidumbres— al grupo de los iura in re aliena, y porque en todos
éstos derechos reales se concede básicamente el uso del bien; pero quien lo
usa no lo hace como poseedor propietario o para sí. Porque donde hay una
servidumbre hay dos predios y por ende también una pluralidad de pro-
pietarios, quienes se reconocen mutuamente en esa situación —de propie-
tarios— sobre los predios contiguos. Donde hay un predio sirviente implí-
citamente hay un dueño del dominante, éste está reconociendo que el pre-
dio sirviente tiene su propietario. La prescripción adquisitiva de la servi-
dumbre nos hace pensar que el dueño del predio dominante no tiene la
calidad de poseedor ad usucapionem, es decir, que carece del animus domini.
623.4. Por el usufructuario. La ley civil autoriza expresamente al usu-

fructuario para que pueda constituir servidumbre en el bien usufructuado,
como en efecto así se desprende del artículo 1041 del Código Civil, que a la
letra dice: «El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del
usufructo, con conocimiento del propietario». En todo caso, la duración de
la servidumbre tiene que estar de acuerdo con el carácter de la temporali-
dad del usufructo; es decir, debe tener vigor sólo durante el plazo del
usufructo, pues concluido el plazo se extingue el usufructo y por ende la

servidumbre que se otorgó.
Para la validez de la constitución de servidumbre propiamente como
predio sirviente, el usufructuario debe poner en conocimiento del propie-
tario del bien, toda vez que, para constituir una servidumbre o gravar el
bien se requiere del poder de disposición del titular de la propiedad; en
consecuencia, ¿será necesario poner en conocimiento del propietario cuan-
do el predio usufructuado es el dominante? La respuesta es negativa; por-
que esta servidumbre le deviene al propietario en útil o le beneficia; y
poner todavía en su conocimiento resultaría sin mayor trascendencia. Lo
que la ley exige es el asentimiento del propietario del predio sirviente para
cuando se tenga que constituir una servidumbre.
624. AMPLITUD O EXTENSIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

La extensión o amplitud de las servidumbres puede comprender la
totalidad del predio o una parte física del mismo. La extensión de la servi-
dumbre y las demás condiciones deben estar establecidas en el acto jurídi-
co de su constitución o en las disposiciones legales —servidumbres lega-
les—. La misma ley civil establece: «Toda duda sobre la existencia de una
servidumbre, sobre su extensión o modo de ejercerla, se interpreta en el
sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o
dificultar el uso de la servidumbre» (artículo 1043 del Código Civil). En las
servidumbres constituidas voluntariamente se debe establecer la extensión
de la servidumbre, con el objeto de que en lo ulterior observen las partes
estrictamente lo estipulado. En cuanto a las servidumbres legales obvia-
mente se determina por lo señalado en la ley.
La extensión o la manera de ejercer la servidumbre, no debe perjudi-
car al propietario del predio sirviente, como expresa la norma arriba seña-
lada, al establecer que se regulará por el mérito del título constitutivo —
contrato, o testamento—. Esta forma de regular la amplitud o extensión de
las servidumbres, es uniforme en la legislación comparada, por ejemplo, el
primer apartado del artículo 1064 del Código Civil italiano, señala: «El ámbito
de la servidumbre, ya sea establecida por hecho del hombre o coactivamente,
comprende todo lo que es necesario para usar de ella».
625. DERECHOS Y OBLIGACIONES EN LAS SERVIDUMBRES
626. PREMISA. La constitución de las servidumbres como en toda relación

jurídica genera efectos que se tangibilizan en derechos y obligaciones, tan-
to para el propietario del predio sirviente como para el titular del predio
dominante. El artículo 1043 del Código Civil, contiene la regulación siguiente:

«La extensión y demás condiciones de la servidumbre se rigen por el título
de su constitución y, en su defecto por las disposiciones de este Código».
Se colige, que el sentido jurídico de la norma es, establecer que la fuente
primordial de las servidumbres es la voluntad de las partes; consiguien-
temente, los derechos y las obligaciones deben estar contenidos en el títu-
lo, pero no más allá de lo establecido en el régimen normativo de las servi-
dumbres del Código Civil.
La servidumbre produce una obligación de «no hacer», o de absten-
ción, por el lado del propietario del predio sirviente. Lo que nos indica que
no genera una obligación «de hacer», si ésta se presentara simplemente la
servidumbre no tendrían la naturaleza de derecho real, sino pasaría a con-
vertirse en una obligación de naturaleza personal. No olvidemos que la
servidumbre, es una e indivisible, con esta su característica se grava de
manera efectiva el derecho de propiedad sobre el predio sirviente. Esta
carga a su vez beneficia al predio dominante proporcionándole utilidad.
Toda constitución de servidumbre va crear necesariamente el naci-
miento de una relación de derechos y obligaciones, en cuya relación la pres-
tación obligacional está a cargo del propietario del predio sirviente la cual
es de abstención o de no hacer —se trata de una obligación «in non
faciendo»17—, por parte del propietario del predio sirviente, la cual se pro-
duce en las servidumbres negativas, por éstas se impide al propietario del
predio sirviente el ejercicio de algunos de sus derechos. En lo que corres-
ponde al propietario del predio dominante surgen las obligaciones «in
patiendo», como aquellas que el deudor permite, tolera o accede ha hechos o
actos del acreedor, como ocurre con las servidumbres pasivas, por las cua-
les el propietario del predio dominante tiene derecho a ejercer o practicar
ciertos actos o hechos de uso del predio sirviente. Advertimos de lo prece-
dente, y dentro de la amplitud que nos ofrece el sentido jurídico de la
norma citada, que la gran relevancia jurídica del predio dominante no sólo
queda en ser el beneficiario, sino, se proyecta a la misma existencia jurídica
del predio sirviente, porque sin aquel no habría la posibilidad de hablar de
servidumbres. En esta línea de pensamiento BARBERO18, explica que, «la ser-
17. Sabemos que la servidumbre es el derecho real que puede ser perpetuo o temporal y
que recae sobre un bien inmobiliario de propiedad ajena. El fundamento de que el
bien sea ajeno, es consecuencia de que nadie puede tener servidumbre sobre un bien
que le pertenece (res sua neminem servit). Cuando la servidumbre comprende un hacer
(in patiendo) es afirmativa, y si comprende un no hacer (non faciendo) es negativa.
18. BARBERO, D., ob. cit., p. 453.
vidumbre, única entre los demás derechos, ofrece también un aspecto de

inherencia activa, al fundo dominante, sin el cual no puede existir, separa-
damente del cual no es transferible, y con cuya propiedad se trasmite ipso
iure». En suma, el fundo dominante, como expresa la palabra, tiene domi-
nada la servidumbre y la arrastra consigo en todas sus vicisitudes. Por este
hecho la servidumbre es también señalada como «qualitas fundi». Después
de esta premisa que nos proporciona ciertas nociones sobre los derechos y
las obligaciones generados por las partes mediante el acto constitutivo de
las servidumbres, pasemos a ocuparnos de los mismos.
627. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DEL PREDIO

DOMINANTE
627.1. Derechos
1. Ejercer ciertos actos de uso en el predio sirviente. Derecho que se encuen-
tra regulado por los artículos 1035 y 1043 del Código Civil. El propietario
del predio dominante tiene el derecho de ejercitar ciertos actos en el área
del predio sirviente, como también de impedir que su propietario efectúe
algunos de sus derechos, en perjuicio de la servidumbre.
Lo que persuade del numeral citado, es que la servidumbre puede to-
mar la situación de ser positiva o negativa. Todo está en mantener y obser-
var el respeto a la extensión y las condiciones que se hallan estipuladas en el
título constituido y la ley. Las servidumbres conceden derechos al propieta-
rio del predio dominante para que realice actos de uso en el predio sirviente
o en su caso impida que el dueño del predio sirviente ejerza algunos de sus
derechos de propiedad para obstaculizar el uso del predio sirviente.
2. Efectuar obras para el uso adecuado de la servidumbre. La norma del artí-
culo 1044 del Código Civil, autoriza al propietario del predio dominante
para que ejecute a su costo las obras requeridas para el uso adecuado de la
servidumbre, y deberá hacerlo cuidando que la oportunidad y la forma de
la ejecución de los trabajos, sean en lo posible, sin causar incomodidad al
propietario del predio sirviente, a quien también las obras le deben benefi-
ciar. La previsión legal de este derecho es regulado por el precepto señala-
do, que a la letra dice: «A falta de disposición legal o pacto en contrario, el
propietario del predio dominante hará a su costo las obras requeridas para
el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor
incompatibilidad para el propietario del predio sirviente». Pero lo racio-
nal, a nuestro entender, es fijar si la servidumbre requiere de obras indis-
pensables para su uso adecuado, v. gr., obras de mantenimiento, de mejora-
miento, etc., que deben ejecutarse con o sin autorización legal o contrac-
tual; es pues, un derecho-deber del propietario del predio dominante velar

por la servidumbre, desde luego, en el área que comprende.
3. Defensa de la servidumbre (artículos 920 y 921 del Código Civil). Todo
derecho subjetivo, como la servidumbre, que se halla regulado y tutelado
por el derecho positivo civil material, en cuanto es lesionado o conculcado
por tercero, genera para su titular el interés de recurrir al servicio de justi-
cia estatal en defensa de ese su derecho; así, el propietario del predio do-
minante, para asegurar la servidumbre que le beneficia, podrá iniciar un
proceso judicial con la pretensión confesoria19; o, en todo caso, tanto el
propietario del predio dominante como el del predio sirviente, pueden hacer
prevalecer sus derechos valiéndose de las pretensiones posesorias llama-
das interdictales (de retener o de recobrar) destinadas a la protección de la
posesión de las servidumbres.
4. Obtener servidumbre de paso gratuita. El que adquiere un predio
involucrado o enclavado en el predio de su transferente tiene derecho a
adquirir gratuitamente la servidumbre de paso, de tal suerte que, el que
adquiere un predio tiene la calidad de propietario del predio dominante, y
el que lo enajena la calidad de propietario del predio sirviente. La hipótesis
normativa contenida en el artículo 1053 del Código Civil, expresa: «El que
adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuita-
mente el derecho de paso». Resulta del todo coherente esa solución, al esta-
blecer la servidumbre de paso para quien adquiere un predio sin salida ni
entrada en el predio de su propio transferente, y evitar así, la adquisición
inútil de un predio enclavado en otro.
627.2. Obligaciones
1. Cuidar los límites de la servidumbre y no hacer uso para fines distintos de su
constitución. Constituida la servidumbre por contrato, testamento, senten-
cia estimatoria de usucapión o ley, el propietario del predio dominante está
prohibido de modificar la configuración física de la servidumbre, amplian-
do o incrementando el gravamen del predio sirviente, tampoco puede va-
riar por mutuo propio el destino de la servidumbre, ni desviar los objetivos
para los cuales se ha constituido. Tiene la obligación de hacer uso de la
19. Cfr. SARSFIELD, citado por ALTERINI, J. H., dice «que todas las servidumbres activas, o sea
tanto las reales como las personales, importan derechos inherentes a la posesión de
las cosas inmuebles», «Ámbito de la acción confesoria - finalidades», en Acciones Reales,
Buenos Aires, 2000, pp. 124-132. Nuestro ordenamiento civil no cuenta con la regula-
ción normativa de la denominada «acción confesoria», como lo hace el artículo 2796
del Código Civil argentino.
servidumbre respetando pulcramente las estipulaciones que contiene el acto

constitutivo y la disposición de la ley; para no transgredir sus obligaciones,
el referido dueño debe ceñirse o ajustarse al uso racional, normal y habitual
de la servidumbre.
La norma que regula esta obligación —en el fondo encierra una prohibi-
ción—, se encuentra en el artículo 1046 del Código Civil, que dice: «El pro-
pietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio
sirviente por hecho o acto propio». En todo caso cualquier variación de uso y
destino de la servidumbre, debe contar con el asentimiento del propietario
del predio sirviente, quien no ha dejado de ser el dueño de dicho predio.
2. La no enajenación de la servidumbre establecida en su beneficio. El propie-
tario del predio dominante sólo ejerce el uso del área que comprende la
servidumbre, sus derechos están regulados por las estipulaciones conteni-
das en el título constitutivo y la ley, carece del ius abutendi —derecho de
disposición— que es poder jurídico únicamente del titular del derecho de
propiedad del predio sirviente. El dueño puede transferir el predio sir-
viente a título oneroso o gratuito por actos entre vivos o por el hecho de la
muerte; pero hay que recordar que la servidumbre constituida, sea perpe-
tua o temporal, es indivisible del predio principal y ambulatoria en el tracto
sucesivo que pudiera sufrir dicho bien, por actos de transferencia —del
bien principal—, sin afectar en ningún caso la permanencia incólume de la
servidumbre (principio de indivisibilidad).
3. Realizar todos los gastos (artículo 1044 del Código Civil). Es decir, rea-
lizar todos los gastos que requieran el mantenimiento y la conservación de
la servidumbre. El dispositivo aludido contiene por una parte una obliga-
ción, y por otra, un derecho del propietario del predio dominante. La
obligación de realizar, a su costo, obras que son necesarias e imprescindi-
bles para el adecuado uso de la servidumbre, y el derecho a ejecutar dichas
obras, derecho del que no puede ser impedido por el propietario del pre-
dio sirviente, más, si se trata de algo vital para que la servidumbre se man-
tenga siempre en buen uso y en beneficio del dominante.
628. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DEL PREDIO

SIRVIENTE
628.1. Derechos
1. Mantener todos los atributos que el derecho de propiedad le confiere (artículo
923 del Código Civil). Si bien la servidumbre constituye una limitación al
ejercicio del derecho de propiedad, con ella sólo se afecta el derecho de uso
—ius utendi— del propietario. En consecuencia, el propietario del predio
sirviente mantendrá siempre incólume su derecho de disposición —ius

abutendi— como todo propietario. Este derecho le concede al propietario
del predio sirviente el poder jurídico para realizar actos jurídicos de trans-
ferencia del bien principal a cualquier título, incluyendo la servidumbre,
sin que ella pierda la unidad como inmueble (predial), ni la situación de
servidumbre, la cual está arrastrada a los objetivos del predio dominante,
desde luego, sin afectar o menoscabar los derechos y las obligaciones del
propietario del predio dominante. El derecho de propiedad con la servi-
dumbre no le impide al propietario del predio sirviente mantener los atri-
butos o los poderes jurídicos que le otorga el derecho positivo civil en el
numeral 923, propiamente el de disposición del bien.
2. Variar o modificar la servidumbre (artículo 1047 del Código Civil). Este
derecho le concede al propietario del predio sirviente la facultad de variar
o modificar la servidumbre, cuando ésta deviene en inconveniente a sus
intereses, siempre que no afecte su uso normal. La segunda parte del artí-
culo 1047 del Código Civil, contiene la facultad que tiene el propietario del
predio sirviente para variar o modificar la servidumbre cuando le es incon-
veniente o incómoda, pero cuidando no modificar el uso normal de la
servidumbre. La norma referida expresa: «Si por razón de lugar o modo de
servidumbre le es incómoda, puede ser variada sino perjudica su uso». Este
derecho del propietario del predio sirviente se fundamenta en el ejercicio
del derecho dominial sobre la servidumbre; no olvidemos que el propieta-
rio del predio dominante sólo es usuario.
3. Percibir una indemnización por la constitución de una servidumbre de paso
legal (artículo 1052 del Código Civil). Esta servidumbre, como hemos vistos,
es aquella que se constituye por mandato de la ley, en beneficio de los pre-
dios que carecen de salida a los caminos públicos. Estas servidumbres pue-
den desaparecer cuando el propietario del predio dominante llega a adquirir
otro predio que le posibilite tener salida, o en su caso, cuando se abre un
camino o una carretera que le de acceso de entrada y salida. Estas servidum-
bres tienen el carácter de ser onerosas por la afectación de los predios sir-
vientes que deben ser valorizadas, como también los daños y perjuicios que
pudo haber sufrido el propietario del predio sirviente. Por todo ello debe
ser indemnizado económicamente el dueño del mencionado predio.
628.2. Obligaciones
1. Cumplir con la obligación de no hacer o de abstención. El propietario del
predio sirviente tiene la obligación de no hacer o de abstención de actos y
hechos que afecten el normal ejercicio de la servidumbre. La obligación
fundamental del propietario del predio sirviente es la de tolerar que la
servidumbre cumpla su utilidad cuando se trata de la positiva, y si se trata

de la negativa, el propietario debe abstenerse de hacer uso de sus dere-
chos. Con otras palabras, el propietario del predio sirviente tiene la obliga-
ción de abstenerse de todo hecho o acto que perjudique a la servidumbre.
Sus actos serán siempre de tolerancia, de abstención o de no hacer, como
así lo exige la servidumbre negativa. El propietario del predio sirviente no
le puede impedir el ejercicio de ella al propietario del predio dominante.
Tampoco puede menoscabar el uso de la servidumbre positiva (artículo
2. Permitir al propietario del predio dominante realizar obras. Esta obligación
está vinculada con la conservación de la servidumbre, al permitir al propie-
tario del predio dominante realizar obras necesarias para el uso y la con-
servación de la servidumbre, sin poner ningún obstáculo para la realización
de todas las obras necesarias a costo de dicho propietario, de tal manera la
servidumbre esté siempre en pleno uso.
629. FUNCIONALIDAD DE LAS SERVIDUMBRES

La propiedad, en el derecho moderno, está preponderantemente orien-
tada por los principios de la funcionalidad social, la economicidad y la
productividad, en los cuales juega papel importante otro principio, la equi-
dad, que le asigna propiamente aquella trascendencia social a los bienes. La
propiedad hoy, es un deber-derecho, y entre una de las limitaciones que
puede sufrir está precisamente el gravamen de la servidumbre.
¿Cuál es la real y efectiva funcionalidad que puede prestar una servi-
dumbre al predio dominante? Al constituirse la servidumbre, el predio sir-
viente cumple la función de proporcionar utilidad o beneficio económico a
favor del propietario del predio dominante, y es aquí, cuando la funcionalidad
de la servidumbre se hace efectiva. El gravamen o la carga implica que una
servidumbre se constituye siempre en beneficio del predio dominante, por
cuanto este inmueble puede carecer, por ejemplo, de acequias, acueductos,
puentes, entradas y salidas, etcétera, de los cuales, en cambio, el propietario
del predio sirviente goza plenamente, y por tanto esos beneficios deben
extenderse o ampliarse al predio dominante, entonces surge la necesidad de
constituir en forma y de acuerdo a ley, la servidumbre.
La funcionalidad de las servidumbres, en esencia, radica en lo siguiente:
1. Proporcionar una efectiva explotación y mayor utilidad al dueño del
predio dominante (urbano, rural o industrial).
2. En la sociedad actual, la servidumbre predial adquiere un papel
trascendental al contribuir eficazmente con la propia funcionalidad social
de la propiedad, que además, debe propugnar —fuera del objetivo de uti-

lidad o economicidad— un sentimiento de solidaridad, reciprocidad y co-
laboración entre los propietarios de los fundos o predios contiguos.
3. De lo precedente se desprende que no es posible concebir una servi-
dumbre sin utilidad o sin que beneficie al predio dominante. La trascen-
dencia de toda servidumbre está pues en la utilidad que presta, si careciera
de ella, estaría condenada a su extinción por el no uso.
4. De tal manera queda establecido que el beneficio o la utilidad que
presta la servidumbre, srictu sensu, no es a favor del predio, sino del titular
del predio dominante. Ciertamente, lo que se grava en sí, con la servidum-
bre, no es sino el derecho de propiedad que se ejerce sobre el predio sir-
viente; pues acaso para gravar un bien no se exige tener la calidad de pro-
pietario.
5. En definitiva, la presencia de una servidumbre que carezca de utili-
dad para el predio dominante, resulta inútil, social y económicamente.
TÍTULO III
EXTINCIÓN
630. LA EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
631. ALGUNAS IDEAS PRELIMINARES. Si las servidumbres tienen exis-

tencia o vida jurídica es gracias al predio sirviente, y si mantienen una si-
tuación de perennidad es por la presencia del predio dominante —de nece-
sidades perennes—. De otro lado, frente a la perpetuidad de las servidum-
bres tenemos el concepto de extinción de las servidumbres, que no está
acorde con la esencia y funcionalidad que presta esta institución, que debe
entenderse perpetua.
Podemos esbozar como regla general, que los que se extinguen son los
derechos y deberes, más no las instituciones jurídicas, que como tales tien-
den a durar indefinidamente. En esto difiere la servidumbre, no sólo de las
obligaciones, sino también de otros derechos reales sobre cosa ajena. Las
obligaciones por su propia función tienden a su extinción: una obligación
permanente sería un contrasentido, a menos que se trate de una obligación
periódica, la cual aún así, contempla siempre su extinción para cada perio-
do. Son temporales, esencialmente, el usufructo, el uso y la habitación, por-
que cumplen la función de satisfacer necesidades de una persona concreta,
quien por su propia naturaleza, no es perpetua. También son temporales
los derechos reales de garantía, como accesorios de una relación obligacional.

Pero en cuanto a las servidumbres, por la inherencia de su carácter predial
y la función inescindible que cumplen de predio a predio, satisfaciendo las
necesidades del predio dominante, se tiende a la perpetuidad o a la peren-
nidad soportada por el predio sirviente.
A manera de corolario diremos, que las servidumbres en el fondo y
pese a la serie de causas para su extinción, siempre estarán orientadas a su
perpetuidad.
632. CAUSALES DE EXTINCIÓN

El Código Civil peruano no contiene una regulación normativa que
establezca expresamente las causales de extinción de las servidumbres, li-
mitándose únicamente a la destrucción total de la servidumbre (artículo
1049), y al no uso de la servidumbre (artículo 1050); sin embargo, se debe
partir de la regla general de la perpetuidad de las servidumbres, teniendo
presente que la excepción sólo está en el pacto convencional o en la deter-
minación de la ley, que pueden fijar un plazo de duración y su consecuente
extinción. Pero si armonizamos con nuestro sistema normativo civil sobre
los iura in re aliena y la doctrina que los informa, las servidumbres se pue-
den extinguir por:
633. VENCIMIENTO DEL PLAZO PACTADO. Como ya lo puntualizamos,

la regla general es que las servidumbres prevalentemente son indefinidas o
perpetuas; sin embargo, tratándose de predios de naturaleza privada los
propietarios de los predios sirviente y dominante pueden, en el respectivo
acto constitutivo, limitar la duración de la servidumbre señalando un plazo
determinado, de tal manera que a su vencimiento se produzca su extinción.
En todo caso, la servidumbre se rige por el título constitutivo y las
normas del Código Civil (artículo 1043), en lo que sean aplicables. Es en el
acto convencional que deben estar expresados no sólo el área o extensión y
la forma como debe ser usada la servidumbre, sino también, la determina-
ción del plazo y la fecha de vencimiento para su extinción.
¿Qué sucede si en el acto constitutivo no se ha estableciendo el plazo?
Como se trata de un acto consensual las partes pueden acordar la forma de
poner término a la servidumbre en cualquier momento. No olvidemos que
se trata de un negocio jurídico informado por los principios de libertad
contractual y autonomía de la voluntad, en el que, además, la temporalidad
—plazo de duración— de las servidumbres debe constar, como expresión
del acuerdo de voluntades de las partes. Si fenece el plazo fenece la servi-
dumbre.
634. DESTRUCCIÓN TOTAL DE LOS PREDIOS (sirviente o dominante).

Esta causal afecta a los dos predios (dominante y sirviente). La destrucción
o la ruina total de ambos o de cualquiera de los inmuebles, por acción vo-
luntaria o involuntaria inutiliza la servidumbre, siendo así, la utilidad o el
ejercicio normal de la servidumbre deviene en una imposibilidad física. Si
la destrucción es parcial, es decir, si todavía es útil y físicamente posible la
servidumbre, subsistirá como tal, o en su caso, la servidumbre puede ser
reconstruida o restaurada nuevamente, siempre que produzca utilidad.
Dice la norma del artículo 1049 del Código Civil: «La servidumbre se
extingue por destrucción total, voluntaria o involuntaria de cualquiera de los
edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero
reviven por la reedificación, siempre que pueda hacerse uso de ellas». Se
desprende de la norma que la servidumbre por la destrucción total no sólo
desaparece, sino se hace manifiestamente inútil, y sin objeto. Conocemos que
toda servidumbre encuentra su fundamento en la utilidad (utilitas) que debe
prestar al propietario del predio dominante, la falta de ella —utilidad—,
produce inexorablemente la extinción de la servidumbre. Si a esta afirmación
le agregamos, que todo derecho personal o real se extingue o desaparece por
el perecimiento de su objeto, tenemos que la destrucción total de la servi-
dumbre hace que carezca de objeto, y como consecuencia se acaba.
635. EL NO USO DE LA SERVIDUMBRE. Se trata de la segunda y última

causal de extinción de la servidumbre prevista por el artículo 1050 del Có-
digo Civil, cuya hipótesis da solución al problema del no uso, con la extin-
ción de la servidumbre, al expresar: «La servidumbre se extingue en todos
los casos por el no uso durante cinco años». El no uso (non usus), en los
derechos reales sobre bienes ajenos, implica sencillamente el no ejecutar
actos posesorios en el bien, es decir, la ausencia de ejercicio posesorio como
forma en que se exteriorizan o se hacen aprehensibles los derechos sobre
los bienes, sean propios o ajenos. El no uso del bien con la servidumbre,
hace entrever la falta no sólo de su utilidad para el predio dominante, sino
la carencia total de una vida fáctica y jurídica de la servidumbre.
El no uso del bien, fue conocido por los romanos como el non usus o
non uti, en el sentido de que el derecho perecía (perit) por el no uso. Situa-
ción que ha sido arrastrada a las servidumbres, porque si no son utilizadas
de manera efectiva por el lapso de cinco años continuados perecen o se
extinguen. Pero, ¿con cuál de las especies prescriptorias está vinculada? No
cabe duda, que es con la prescripción extintiva. La extinción de la servi-
dumbre por el no uso implica la de los accesorios, porque estos dependen
del principal, no tienen vida independiente. Ahora bien, ¿qué pasa si el no
uso de la servidumbre es parcial? Igualmente implica el no uso y por ende

produce la extinción de la servidumbre.
636. CONSOLIDACIÓN. Jurídicamente también se la conoce como confu-

sión. En materia de servidumbres la consolidación opera cuando el predio
dominante y el predio sirviente devienen en propiedad de una sola perso-
na, por tanto se extingue la servidumbre. Este fenómeno se produce así,
porque simplemente ya no existe derecho sobre bien ajeno, hay un solo
propietario de ambos predios, y como consecuencia desaparece la servi-
dumbre conjuntamente que los accesorios.
Algunos autores como WOLFF20, nos hablan de «servidumbre de pro-
pietario», con respecto al propietario de dos predios y con derecho de im-
poner una servidumbre en uno de los predios de su propiedad a favor del
otro, que también es de su propiedad. A nuestro juicio estaríamos ante una
cuasi consolidación ya que no habría la figura de la consolidación como
causal de extinción de la servidumbre. En nuestra legislación civil se da
esta figura cuando el propietario de dos predios puede gravar uno con la
servidumbre en beneficio del otro (artículo 1048), situación que no deja de
provocar la pregunta siguiente: ¿puede haber servidumbre en predios de
propiedad de una sola persona? No creemos, porque sencillamente no se
presentaría el hecho de que existan dos propietarios uno del predio sir-
viente y el otro del predio dominante. Nadie puede gravar para sí mismo
su propia propiedad, no encontramos la utilidad entre ambos predios.
637. IMPOSIBILIDAD DE SU UTILIDAD. La servidumbre básicamente se

debe a la información del principio de la utilidad que debe prestar en favor
del predio dominante. La utilidad es el contenido existencial de la servi-
dumbre, pues ésta encuentra su destino en el cumplimiento de objetivos
efectivos como el de proporcionar beneficios al propietario del predio do-
minante; así, mientras haya utilidad tendrá vigor efectivo la dualidad sir-
viente-dominante. Sin embargo, la servidumbre puede perder esa su utili-
dad por razones de haber sufrido alteraciones o cambios el predio sirvien-
te o en su caso el predio dominante, transformándose en una servidumbre
sin mayor utilidad, y por ende cae en la extinción.
La utilidad de la que hablamos —en materia de servidumbres—, ad-
quiere una connotación de orden patrimonial y económica, por los benefi-
cios que debe obtener el propietario del predio dominante; de tal modo
que la extinción de la servidumbre está vinculada al destino económico de
20. WOLFF, M., ob. cit., p. 42.

la servidumbre, es decir, a la ausencia de esa utilidad económica que debe

prestar al dueño del predio dominante. El Código Civil peruano, no regula
la extinción de la servidumbre por la imposibilidad de su utilidad; en cam-
bio el Código Civil argentino, en su artículo 350, señala: «La servidumbre
concluye cuando no tiene objeto de utilidad para la heredad dominante.
Un cambio que no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, sería
insuficiente para hacerla concluir».
638. SENTENCIA JUDICIAL. Estamos ante la posibilidad de que en la vía

jurisdiccional se provoque la extinción de la servidumbre mediante una deci-
sión judicial —sentencia firme—, ya sea sobre el derecho de propiedad del
propietario del predio sirviente o del dominante, o con relación a la misma
constitución de la servidumbre; dicho de otra manera, las partes constitu-
yentes pueden, por mandato judicial, perder el derecho de propiedad de los
predios, y como resultado se extingue la servidumbre, esta afirmación nos
recuerda, que entre ambos predios existe una indisoluble dependencia sobre
todo del dominante frente al sirviente. Todo ello nos explica además, que la
constitución de servidumbre tiene entre sus formas la legal y la consensual o
voluntaria (negocio jurídico), y es aquí donde pueden surgir los casos con-
cretos sobre rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad, como dijimos, in-
cluso sobre el mismo acto constitutivo de la servidumbre.
El tratamiento de las causales para la extinción de la servidumbre por
rescisión, resolución, nulidad, reivindicación o prescripción, tiene como
objeto, cuestionar jurisdiccionalmente el derecho de propiedad sobre cual-
quiera de los predios o sobre la validez y eficacia del acto constitutivo de la
servidumbre. Las causales aludidas para la extinción de las servidumbres
—por resolución, rescisión, nulidad— no son reguladas dentro de la
normatividad destinada a las servidumbres en nuestro Código Civil; sin
embargo, las apreciaremos acudiendo a la sistemática del Código Civil, y al
derecho civil positivo comparado; en efecto, tenemos el artículo 3045 del
Código Civil argentino, que regula: «Las servidumbres se extinguen por la
resolución del derecho del que las había constituido, sea por la rescisión, o
por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto». Para el mejor
estudio de estas causales, las trataremos separadamente recurriendo a la
sistemática de nuestro derecho civil positivo.
638.1. Rescisión. Concluido el acto constitutivo de la servidumbre (ar-

tículo 140 del Código Civil), se pudo haber generado una causal de resci-
sión en el mismo momento de su constitución y suscripción, es decir, éste
acuerdo nació sin validez, por causales ya existentes al momento de su
otorgamiento (artículo 1370 del Código Civil). Lo que quiere decir, que en
dicho acto constitutivo en razón de la rescisión quedan sin efectos los acuer-
dos de las partes. Esta declaración es por resolución judicial, con la singula-
ridad de que los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la
celebración del contrato objeto de rescisión (artículo 1372 del Código Ci-
vil). Pero se debe tener en cuenta que la servidumbre constituida no cambia
ni modifica el derecho del propietario del predio dominante. La rescisión
puede alcanzar al título de propiedad del predio dominante o sirviente, y
desde luego, también al propio contrato de constitución de servidumbre,
provocando su extinción.
638.2. Resolución. Se trata de otra figura jurídica que también deja sin
efecto un contrato con plena validez, pero por causales que sobrevengan a
su celebración. Esto quiere decir que, por la resolución también se puede
producir la pérdida del derecho de propiedad del constituyente, dejando
sin efecto el acto jurídico que le daba titularidad del predio sirviente (artí-
culo 1371 del Código Civil). La resolución puede ser alegada o invocada en
la vía judicial o extrajudicial, en cualquiera de las modalidades sus efectos
se retrotraen a la fecha en que se ha incurrido en la causal de resolución. En
igual modo se puede dejar sin eficacia el acto convencional —constitución
de servidumbre— suscrito entre las partes, en cuanto también significa el
ejercicio de la libertad contractual (artículos 882 y 1354 del Código Civil),
principalmente si sobrevienen causales como el incumplimiento de pago
del precio o de construcción de accesorios para la servidumbre, etc. Obliga-
ciones que deben estar expresadas en el acto constitutivo, en lo que es con-
cerniente al propietario del predio dominante y del sirviente. Resuelto el
contrato se extingue la servidumbre.
638.3. Nulidad. La nulidad afecta al título constitutivo de la servi-

dumbre, dejándolo sin ninguna eficacia jurídica, por cualquiera de las causales
previstas en el artículo 219 del Código Civil. Declarada la nulidad del títu-
lo, se acaba la servidumbre. Pero puede darse la hipótesis de que el propie-
tario del predio dominante haya adquirido el bien en acto de buena fe y a
título oneroso, en este caso creemos que debe subsistir la servidumbre a su
favor. Ahora, si la nulidad es absoluta se declarará a petición de parte o de
oficio, si es manifiesta (artículo 220 del Código Civil). En cambio, la
anulabilidad o nulidad relativa se declara judicialmente a petición de parte.
Si los actos son anulables pueden ser convalidados por acto posterior.
639. REIVINDICACIÓN DEL PREDIO. Sin duda se trata de la pretensión

real por excelencia, en la que sólo se discute el derecho de propiedad y tiene
como objeto la restitución del predio por el poseedor no propietario a favor
del propietario no poseedor. Se extingue la servidumbre cuando el que la

constituyó es compelido a restituir el predio sirviente, o en su caso, restituya
el dominante a favor de quien ha demostrado en el proceso tener la legitimi-
dad o la calidad de propietario del bien, expresada en sentencia firme.
640. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA. Si el no uso efectivo de la servidumbre

se prolonga materialmente por el lapso de cinco años sin interrupciones,
producirá la extinción de la servidumbre (artículo 1050 del Código Civil).
El no uso real de la servidumbre es la manera de renunciar a ésta por caren-
cia total de actos materiales posesorios que le den vida y utilidad. La espe-
cie prescriptoria que nos ocupa —extintiva— no se debe confundir con la
prescripción adquisitiva de la servidumbre, normada por el artículo 1040
del Código Civil, que opera sólo sobre las servidumbres aparentes y en la
vía de acción. En cambio la prescripción extintiva o liberatoria es excepción
perentoria.
CAPÍTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA 693
CAPÍTULO XVI
De los derechos reales de garantía
TÍTULO I
GENERALIDADES
641. NOCIONES PRELIMINARES. En el derecho patrimonial moderno el

concepto «garantía» tiene significación multívoca, sea en el ámbito público o
privado; así, se habla de las garantías constitucionales (artículos 200 a 205),
ejecución de garantías, garantías para la administración legal de los padres
(artículo 426 del Código Civil), garantía de terceros en el contrato de cesión
(artículo 1429 del Código Civil), etc. Y de manera estricta para significar las
garantías personales, como la fianza (artículos 1868 a 905 del Código Civil) o
las garantías reales (artículos 1055, 1091 y 1097 del Código Civil).
Las garantías en el concepto de derecho real ofrecen seguridad suple-
mentaria o accesoria a una obligación principal. El vocablo garantías, en plu-
ral, se justifica porque éstas son muchas en el mundo del derecho —el mismo
derecho es garantía— y están orientadas a la construcción de una conviven-
cia civilizada. Los derechos reales de garantía1 tienen —en esencia— por
objeto otorgar seguridad al acreedor con el propósito de que los préstamos
de dinero que otorga le sean devueltos por el deudor, que es quien debe
responder con su patrimonio por todas las obligaciones que contraiga; o como
explica la regla general en el sentido que «por el cumplimiento de las obliga-
ciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros».
1. Para una exposición muy lúcida de orden histórico sobre los derechos reales de
garantía, véase PUIG BRUTAU, J., ob. cit., pp. 5-14.
En el derecho obligacional ha quedado establecido, que los bienes que

conforman el patrimonio del deudor, sirven de garantía de sus obligacio-
nes; por consiguiente, cuanto más abundante y sólido sea el patrimonio del
deudor, no sólo ofrecerá mayor seguridad, sino gozará de mayor capaci-
dad de crédito.Habiendo visto los aspectos generales del patrimonio y del
derecho patrimonial (supra 1 y 8), nos interesa aquí hablar, con relación a
los derechos reales de garantía, sólo del patrimonio del deudor, es decir,
de ese patrimonio considerado como el conjunto de bienes que integran su
activo, haciendo a un lado el patrimonio como un atributo inherente de la
personalidad —carente de objetividad—.
Constituida la relación jurídica sustancial (por ejemplo, en el contrato de
préstamo de dinero con garantía hipotecaria), puede ocurrir que el deudor
disminuya o pierda total o parcialmente su patrimonio —incluido el préstamo
obtenido—, por varios motivos, como los provocados por sus acciones u omi-
siones personales, por el mal manejo de los negocios, por actos dolosos —
fraude, apropiaciones, etc.—, o ya, por hechos fortuitos o fuerza mayor, desde
luego afectando los intereses del acreedor. Para evitar todo ello, la ciencia del
derecho civil patrimonial, ha creado las garantías reales —derechos reales—,
como la prenda, anticresis e hipoteca. Garantías reales extraordinariamente
destinadas a la efectiva realización del aseguramiento de la deuda.
La realidad nos muestra que muchas veces es fácil obtener un présta-
mo o crédito y hacerse de obligaciones, pero éstas también son muchas
veces de difícil satisfacción; siendo así, se hace necesaria la presencia jurídi-
ca de las garantías patrimoniales de carácter real, que deben tener como
objeto los bienes del propietario-deudor, para cuya efectividad el acreedor
puede utilizar, según la naturaleza de los bienes, las garantías reales de
prenda, anticresis, hipoteca o retención. Consiguientemente, el derecho ha
creado para el acreedor los medios jurídicos —derechos reales de garan-
tía—, para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones asumidas por
el deudor. Asimismo la ley concede al acreedor la defensa jurisdiccional de
sus derechos, utilizando las acciones —pretensiones— subrogatoria u obli-
cua (artículo 1219.4 del Código Civil), nulidad por simulación (artículo 190;
193; 219.5 del Código Civil), revocatoria o pauliana (artículo 1955 del Códi-
go Civil). Igualmente las pretensiones personales cuando el crédito no se
halla sustentado en una de las garantías reales, pues éstas son las únicas
que confieren al acreedor el ius preferendi, el ius persequendi y el ius distrahendi.
642. LAS GARANTÍAS PERSONALES Y REALES

Ciertamente para evitar la situación de insolvencia del deudor, el de-
recho ha concebido seguridades o garantías de naturaleza personal y real:
las garantías personales son las que incrementan la solvencia del deudor
con la garantía de otra persona que asume la responsabilidad de manera
conjunta o solidaria, que no es sino la fianza. La fianza, con el transcurrir
del tiempo ha devenido con mayor precisión en el aval y el seguro —trata-
dos por los derechos obligacionales o de crédito—; en cambio, las garantías
reales son las que recaen sobre el derecho real de propiedad del deudor
con el objeto de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones frente a su
acreedor.
Se afirma en la doctrina, con cierta implicancia generalizada, que el
patrimonio es la prenda común de los acreedores, aseveración que nos re-
sulta insuficiente para hacer efectivo el cobro del dinero mutuado.
¿Qué se entiende por la fianza y el aval? La fianza2, consiste en que una
tercera persona se sustituye por el deudor en el supuesto de que éste no
cumpla con sus obligaciones frente a su acreedor. Sin embargo, esto no
resulta del todo suficiente, ni puede salvaguardar debidamente los dere-
chos del acreedor, por las circunstancias latentes de que el fiador podría
caer en un estado de falencia económica o porque, deseando burlar el com-
promiso, realiza actos ilícitos que pueden perjudicar los intereses del acree-
dor, de tal manera que la fianza no es más, la garantía efectiva para el
cumplimiento de la obligación del fiado.
Encontramos la definición legal de la fianza en el artículo 1868 del
Código Civil, que dice: «Por la fianza, el fiador se obliga frente al acree-
dor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación
ajena, si ésta no es cumplida por el deudor». En párrafo aparte continúa
señalando: «La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor
sino de otro fiador». De esta definición colegimos que la fianza es un
contrato, así también lo ha entendido la jurisprudencia nacional, vea-
mos: «El contrato de fianza constituye una garantía personal por exce-
lencia, en el cual a tenor de la definición legal del artículo 1868 del Códi-
go Civil, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada
prestación, en garantía de una obligación ajena si esta no es cumplida
2. Las garantías pueden ser también personales como la fianza, la cual opera cuando un
tercero se obliga al cumplimiento de la obligación si el deudor original no puede
hacerla efectiva. Y desde luego las garantías pueden ser también reales, las que se
originan en los derechos reales, en ellas los bienes están afectados al pago del présta-
mo o crédito (ejemplo, hipoteca, la prenda, anticresis). De esta manera estas se
manifiestan con el carácter de derechos reales accesorios y son determinadas por el
Código Civil, propiamente por sus artículos 881, (creación de los derechos reales),
1055 (prenda), 1091 (anticresis), 1097 (hipoteca) y 1123 (derecho de retención).
por el deudor»3. En consecuencia la fianza tiene la naturaleza jurídica de

ser un contrato de garantía, cuya operatividad se da en cuanto el deu-
dor directo no cumpla con sus obligaciones en la forma y tiempo esta-
blecidos, es por ello que la fianza no tiene autonomía, es accesoria de la
obligación principal.
Es evidente que la fianza tiene como fuente la voluntad del deudor,
que hace intervenir al fiador para que celebre el contrato —de fianza—; de
esta manera se genera la participación directa y personal del fiador, no por
un acto unilateral, sino por un contrato.
El aval, de gran vigencia en la actualidad, es una de las formas más
efectivas de seguridad para el cumplimiento de las obligaciones del deu-
dor, se presenta como una variable de la fianza, que ha adquirido gran
influencia y dinámica en el derecho cambiario, es decir, como forma perso-
nal de garantía que presta un tercero interviniendo en el título valor —letra
de cambio—, es decir, haciéndose presente —el avalista— en la relación
jurídica cambiaria, con la posibilidad de otorgar el aval en favor del libra-
dor, del endosante o del aceptante, garantizando el cumplimiento de las
obligaciones de la persona a la cual avala o garantiza frente al acreedor.
En las garantías personales se produce el fenómeno de agregarse o
sumarse al deudor otro deudor, o sea, se suma al deudor originario otro
que lo pueda reemplazar cuando éste incumpla su obligación, ejemplos
típico de esta figura son precisamente la fianza y el aval. Sin embargo, estas
garantías en el cumplimiento de las obligaciones no ofrecen total seguri-
dad, porque latente estará siempre la posibilidad de caer el deudor origi-
nario en insolvencia, como también el otro deudor (fiador o avalista).
642.1. Garantías reales instituidas por leyes especiales. Como ha que-

dado establecido en materia de derechos reales, éstos sólo son los regula-
dos por el Código Civil (artículo 881) y otras leyes (especiales). Siendo así,
en nuestro ordenamiento ius real además tenemos, entre otras, las garan-
tías reales siguientes:
a.- Prenda industrial. Que se instituyó mediante ley N° 7695 de 30 de
enero de 1936, en vigencia por ley 23407, Ley General de Industrias (1982).
b.- Prenda minera. De conformidad con el Texto Único Ordenado de
la Ley General de Minería, aprobado por D.S. 014-92-EM., que permite la
constitución de la prenda minera para gravar […] todos los bienes mue-
bles destinados a la actividad económica minera y los minerales extraídos.
3. El Peruano, de 16/05/98.
c.- Arrendamiento financiero (Decreto Legislativo 299), lo conceptúa

como un contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes mue-
bles e inmuebles por una empresa locadora para el uso de la arrendataria
mediante pago de cuotas periódicas y con la opción a favor de la arrenda-
taria de comprar dichos bienes por un valor pactado.
e.- Hipoteca naval. Se trata de una garantía de data muy antigua (ley
2411 de 30.12.16), aplicable a los buques mercantes, diques flotantes, pon-
tones y similares que se otorguen en garantía.
f.- Hipoteca de embarcaciones pesqueras. En vigor por ley 25977 (Ley
General de Pesca).
g.- Prenda agrícola. Tiene una data que se remonta al 13 de diciembre
de 1916 (ley 2402), fue creada para el agricultor y, recaer sobre los bienes
muebles. Actualmente en cuanto a la forma se halla regulada por el artículo
10 del Decreto Legislativo N° 653, que permite su constitución por docu-
mento privado (prenda e hipoteca de bienes agrarios muebles e inmuebles),
con firmas legalizadas por Notario Público, con mérito para su inscripción
en los Registros Públicos (resulta letra muerta, porque como en todo go-
bierno no existe en nuestro país una política agraria que instituya el fomen-
to económico y financiero de la actividad agraria).
h.- El registro de patentes, marcas y otros. Regulado por el Decreto
Legislativo N° 823. Crea diversos Registros a cargo de las Oficinas de Pa-
tentes y Marcas del Instituto Nacional de defensa de la competencia y de la
propiedad intelectual (Indecopi), autorizando la posibilidad de gravar con
prenda sin desplazamiento (tradición jurídica) de las marcas, de conformi-
dad con el artículo 165 del dispositivo señalado.
i.- Prenda de acciones. La tenemos normada por la Ley General de
Sociedades (ley 26887), en su numeral 109 posibilita la prenda de acciones
de sociedades anónimas; el artículo 292, regula la prenda de participacio-
nes sociales de sociedades comerciales de responsabilidad limitada.
j.- Hipoteca de aeronaves. Crea un registro especial en el cual se inscri-
ben las aeronaves, así como las garantías, como las hipotecas (ley 27261).
643. DEFINICIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Nos informa el derecho romano4 que la primera forma de garantía fue
la compraventa con cláusula de fiducia o retroventa, es decir, se advierte la
4. En principio, en Roma, el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus

acreedores. Si se hacía insolvente, cada uno corría el peligro de perder todo o parte de
presencia de la fiducia cum creditore, en cuanto el deudor vendía la cosa al

acreedor con la obligación de su devolución si le era cancelado el crédito
asegurado (esta forma de enajenación de las cosas con pacto de fiducia, se
conoció en las leyes griegas y romanas).
Posteriormente emerge la idea de que bastaba la entrega de la pose-
sión de la cosa al acreedor, manteniendo la propiedad el deudor, siendo
así, el acreedor en caso de incumplimiento retenía la posesión de la cosa
que se le había entregado en garantía; estamos ante el llamado pignus, que
operaba sobre bienes muebles e inmuebles. El pignus se caracterizaba por el
hecho del desplazamiento de la posesión de la cosa, con lo cual se nota que
se trataba de una garantía de mayor efectividad que la anterior, pero había
un inconveniente para el deudor, consistente en la privación de la posesión
de la cosa; y con respecto al acreedor, éste corría con la carga de la respon-
sabilidad por los daños provocados por cualquier menoscabo en la cosa.
Los romanos conocieron la figura de la anticresis, por la cual el deudor
entregaba la posesión de la cosa inmueble en garantía de la obligación y a
favor del acreedor, quien la usufructuaba, y con la obtención de los frutos
se compensaba los intereses y el pago de la deuda —actualmente no ha
sufrido mayor variación—. Pero surgió otra forma de garantía que ofrecía
el derecho romano, más adaptada al concepto de equidad por no exigir la
transferencia de la posesión de la cosa, se trataba de la hipoteca, todo un
derecho real que garantizaba el crédito con la venta de la cosa gravada
para hacer efectiva la obligación en caso de incumplimiento.
La doctrina ius real conceptualiza los derechos reales de garantía, con
la inescindible vinculación al derecho de propiedad sobre bienes muebles
lo que se les debía. Pero un acreedor puede encontrar, contra este peligro, una protec-
ción más o menos eficaz obteniendo garantías especiales. Hubo dos clases de garantías:
a) la garantía personal, es decir, el compromiso de una o varias personas que se
obligan junto al deudor principal con el acreedor, éste podrá dirigirse contra el más
solvente para hacerse pagar; y, b) la garantía real, que consistía en la afectación de una
cosa al pago de una deuda. A este último orden de garantía está unida la hipoteca.
Durante mucho tiempo, los romanos, emplearon sólo la llamada enajenación con
fiducia para dar a los acreedores una seguridad real. Después recurrieron al pignus o
prenda. En fin, la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del derecho
pretoriano. Para una información amplia sobre la evolución de los derechos reales
de garantía véanse: PUIG BRUTAU, ob. cit., t. III, vol. III, pp. 5-14; MARIANI DE VIDAL, M.,
«Desenvolvimiento histórico», en Curso de derechos reales, t. 3, pp. 123-125; LAFAILLE, H., en
ob. cit., t. V, vol. III, p. 6 ; CUADROS VILLENA, F.C., «Reseña histórica de los derechos reales de
garantía», en ob. cit., t. 4°, pp. 57-61; VALIENTE NOAILLES, L., Derechos reales, Depalma,
Buenos Aires, 1958, pp. 441-444.
o inmuebles y a las obligaciones adquiridas por el propietario como deudor

frente a su acreedor. No puede haber derecho real de garantía si no hay
derecho de propiedad que garantice el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el propietario-deudor; razón para sostener que el gravamen
está dirigido, en sentido estricto, al derecho de propiedad del deudor.
De manera general se definen los derechos reales de garantía, según
BEVILAQUA5, como «aquellos que recayendo sobre determinada cosa corpo-
ral la vinculan al cumplimiento de una obligación». Esta definición sólo
hace alusión a bienes corporales, pues el derecho real de garantía puede
recaer sobre bienes también inmateriales, por ejemplo, la hipoteca consti-
tuida sobre una copropiedad, recaerá sobre las cuotas ideales o abstractas
—derechos y acciones— de uno o más copropietarios. Para ALBALADEJO6, los
derechos reales de garantía «son aquellos que aseguran el cumplimiento de
una obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato (real)
sobre una cosa ajena, poder que faculta a su titular para, si aquella se
incumple, promover la enajenación de ésta y hacerse pago con su precio de
dicha obligación asegurada o de la suma a que ascienda la responsabilidad
por el incumplimiento».
644. NUESTRA DEFINICIÓN. Los derechos reales de garantía —en plural—

, como instituto jurídico, son objeto de estudio de la ciencia ius real, y consis-
ten en las garantías reales que pueden recaer sobre bienes muebles e inmuebles
de propiedad ajena, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones con-
traídas por el propietario-deudor a favor de su acreedor, quien goza de los
derechos de preferencia en el pago, de persecución del bien y de venta.
De la definición propuesta podemos extraer los elementos siguientes:
1. Es derecho real accesorio.2. Recaen sobre bienes muebles e inmuebles
determinados (objetos). 3. El derecho de propiedad del deudor sobre los
bienes que son objeto de la garantía (gravamen). 4. El mutuo o crédito (acto
contractual), fuente de derechos y obligaciones (acreedor-deudor). 5. El
derecho de preferencia, de persecución y de venta (acreedor).
645. NATURALEZA JURÍDICA

Para nosotros, y para la mayoría de autores (los MAZEAUD, MESSINEO,
BORDA, LAFAILLE, CUADROS, entre otros) se trata de derechos reales inmobi-
5. Citado por CUADROS VILLENA, ob. cit., t. 4°, p. 56.

6. Cit. por ARIAS-SCHEREIBER, M., Exégesis del Código Civil de 1984 – los derechos reales de
garantía - Gaceta Jurídica, t. VI, Lima, 1995, pp. 13-14.
liarios, mobiliarios y accesorios sobre bienes ajenos que operan en función

de una garantía real destinada al cumplimiento de una obligación principal.
Las garantías reales tienen una clara inherencia en el acreedor, que se ad-
vierte a través del ejercicio de los derechos de preferencia y persecución
(rasgos propios de derechos reales).Sin embargo, para algunos, por ejem-
plo, la hipoteca no es derecho real, y esgrimen para fundamentar ello, que
en esta garantía no existe por parte del acreedor la inherencia con la pose-
sión del bien otorgado en garantía; pero olvidan que, con la hipoteca se
está transmitiendo al acreedor las facultades de disposición del bien —
venta— para su enajenación y hacerse pago —el acreedor— en el supuesto
del incumplimiento del pago de la deuda. No es pues la posesión la que
concede la garantía —como dice CUADROS—, sino, es la transmisión de la
facultad de disposición, que puede ejercitarla esté o no el bien gravado bajo
la posesión del acreedor.
La facultad de disposición en la hipoteca, o las facultades de uso y
disfrute en la prenda y la anticresis, no son sino inherencias del derecho
real de propiedad, que ejerce el acreedor como garantía efectiva para el
cumplimiento de las obligaciones del deudor. Siendo así, no es propiamen-
te que sea el ejercicio de la posesión la que le otorgue la naturaleza jurídica
de derechos reales de garantía, sino, el ejercicio mismo de los atributos del
derecho real de propiedad (disposición, uso y disfrute).
¿El acreedor está facultado para vender el bien cuando hay incumpli-
miento de la obligación principal? Desde luego que sí, porque es la volun-
tad manifestada por el propio deudor al constituir la hipoteca —si no te
pago vende el bien—, haciendo uso de las facultades que el derecho de
propiedad le concede. Tampoco podemos creer que la accesoriedad de la
prenda, anticresis o hipoteca, frente al derecho creditorio del acreedor,
pueda determinar que no son de naturaleza real. Lo que determina, en sí,
la naturaleza real de estas garantías, son los bienes sobre los que recaen —
mobiliarios (prenda) o inmobiliarios (hipoteca y anticresis), muebles e
inmuebles (retención).
En nuestro Código Civil —al igual que en el argentino, italiano, co-
lombiano, mexicano, alemán, brasileño, etc.— la prenda, hipoteca y anticresis
son instituidas como derechos de naturaleza real7, ubicándose (metodolo-
7. Así, en el Código Civil argentino: Título XIV, De la hipoteca; Título XV, De la prenda;
Título XVI, De la anticresis; Libro Tercero, De los derechos reales; artículos 3108-3161.
En el Código Civil Mexicano para el Distrito Federal, pese a que llega a legislar la
prenda en el Título Decimocuarto y la hipoteca en el Título Decimoquinto, Segunda
Parte, De las diversas especies de contratos; Libro Cuarto, De las Obligaciones, se
gía legal) adecuadamente en el Libro V, Derechos Reales, Sección Cuarta,

«Derechos reales de garantía», Títulos I, II, y III, artículos 1055 a 1122.
646. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE

GARANTÍA
646.1. Son derechos reales. Estamos enterados que los derechos reales
de garantía recaen como gravámenes sobre el derecho de propiedad —
quien no ostenta la calidad de propietario no puede gravar un bien—, el
cual debe soportar el gravamen, como que es el más completo de los dere-
chos reales —considerado como el príncipe de los derechos reales—, a tra-
vés del cual se ejerce directamente la disponibilidad del bien;
consiguientemente, hacer uso de los derechos reales de garantía importa el
ejercicio del ius abutendi, sobre los bienes.
Los demás derechos, no son sino el desplazamiento de los derechos
de uso y goce, como ocurre con todos los iura in re aliena, éstos limitan —
mientras dure el plazo concedido por el propietario— el ejercicio pleno de
los poderes jurídicos de los que goza el propietario, por ejemplo, en el
usufructo, la superficie, etc., o como también ocurre con las garantías rea-
les, cuando por actos de disposición el propietario procede a conferir el
gravamen de su derecho real de propiedad, con el objeto de asegurar una
determinada obligación, utilizando las garantía reales (prenda, anticresis,
etc.). Estos derechos son típicamente reales (artículo 881 del Código Civil),
advierte que la prenda en el artículo 2856 es definida como un derecho real: «La
prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para garan-
tizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago». Igualmente la
hipoteca en el artículo 2883: «La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes
que no se entregan al acreedor…». En el BGB Alemán, la hipoteca y la prenda se
encuentran legisladas en las Secciones Octava y Novena del Libro Tercero, Derecho
De Cosas, comprendiendo los numerales 1113-1203 (hipoteca) y 1204-1272 (prenda).
En el nuevo Código Civil de Brasil (2003), los derechos reales de garantía (prenda,
hipoteca y anticresis), son también ubicados como derechos reales, conforme se des-
prende del Título X, De la Prenda, de la Hipoteca y de la Anticresis; Capítulo I,
Disposiciones Generales; Capítulo II, De la prenda; Capítulo III, De la hipoteca, Capí-
tulo IV, De la anticresis; Libro III, Del Derecho de Las cosas, comprenden los artículos
1419-1506. La presente nota tiene por objeto demostrar que los derechos reales de
garantía, son considerados legislativamente en el derecho civil comparado en armo-
nía a la información doctrinal, como típicos derechos reales, los cuales no pueden ser
tratados como «contratos», así lo demuestran los Cuerpos normativos de gran im-
portancia como el alemán, el brasileño y desde luego el nuestro, en observancia del
sistema numerus clausus o sistema cerrado o legal adoptado.
y pueden recaer en bienes muebles (prenda con o sin tradición) o inmuebles

(anticresis, hipoteca).
646.2. Son por sí mismos derechos accesorios. Los derechos reales de

garantía operan bajo la información del principio «accessio cedit principale» (lo
accesorio sigue o cede a lo principal). Significa que los derechos reales de ga-
rantía no tienen independencia, sino, dependen y sirven a los fines de la obli-
gación principal; siendo así, tienen como objeto esencial garantizar el cumpli-
miento de las obligaciones del propietario-deudor. Son derechos reales acce-
sorios de la obligación principal, pues, no tienen vida jurídica propia, depen-
den de dicha obligación, tan así es, que si ésta se extingue, también se acaba la
garantía real. En consecuencia, la anticresis, la hipoteca o la prenda, como de-
rechos reales accesorios dependen de lo que le suceda a la obligación principal,
así por ejemplo, si el deudor cumple con la obligación de pagar la totalidad del
crédito, la garantía real se extingue, por correr la suerte del principal.
En suma, los derechos reales de garantía, en esencia, respaldan el
cumpllimiento de las obligaciones derivadas o nacidas del contrato de crédito o
de préstamo de dinero, son accesorios de la obligación principal. No son garan-
tía o respaldo del contrato en sí, sino de la obligación asumida por el deudor.
Deviene en ajurídica cuando en la práctica del derecho (en su constitución y la
jurisprudencia), se habla, por ejemplo, de «contrato accesorio de hipoteca»».
646.3. Son indivisibles. Este carácter establece que los derechos reales
de garantía son indivisibles, lo que significa que la garantía se mantendrá
incólume durante la vigencia de la obligación hasta que sea cancelada en su
integridad, sin admitir en lo absoluto que la obligación sea cumplida en par-
tes o que tenga ingerencia en la garantía real, ésta permanecerá indivisible.
El que la obligación sea pagada en partes, no significa que la garantía
sea reducida o fraccionada, es decir, lo que no esta permitido es que la
garantía constituida sea disminuida parte por parte; en todo caso, se puede
reducir el monto o la suma de la hipoteca, por voluntad de las partes, pero
no la reducción o disminución de los bienes que soportan el gravamen con
la hipoteca u otra garantía real. Tampoco cabe la división, en partes, del
bien entregado en garantía real, el hecho de disminuir el monto de la obli-
gación no da lugar a la disminución del bien, su indivisibilidad es hasta
que toda la obligación se haya pagado.
Es cierto que los derechos reales de garantía son indivisibles, en tanto
no se extinga la obligación; no pueden extinguirse mientras subsista la obli-
gación o no haya sido pagada en su totalidad la deuda, pues no existe extin-
ción parcial de la garantía; tampoco habrá cumplimiento de la obligación con
la disminución de la cantidad de la deuda, sin el consentimiento del acree-

dor, aún cuando haya recibido el acreedor parte de lo que se le debe.
La función del principio de la indivisibilidad8 de la garantía real se
manifiesta cuando una pluralidad de bienes ha sido entregada en garantía
por una sola prestación —se entiende que todos los objetos garantizan la
obligación—, y el deudor no podrá pedir la devolución de ninguno de los
bienes hasta haber cumplido totalmente la obligación; pero creemos que
las partes pueden acordar una entrega racionada de los bienes según se
vaya reduciendo la deuda; no olvidemos que en el otorgamiento de los
derechos reales de garantía juega un papel importante la autonomía de la
voluntad de las partes, en cuanto hagan uso o no de esta garantía. El carác-
ter de indivisible de la garantía se mantiene aunque la deuda resulte divi-
dida entre los herederos del deudor o del acreedor.
646.4. Son voluntarios. La voluntad, como expresión de libertad, es

fuente fundamental para que los actos de los hombres adquieran la catego-
ría de lo jurídico (acto jurídico); fenómeno que se impregna fuertemente en
la constitución del contrato de mutuo o crédito de dinero con una de las
garantía reales. Entendemos que estas garantías recaen en bienes exclusi-
vamente de propiedad del deudor, como expresión de su propia voluntad
coincidente con la del acreedor; produciéndose, de esta manera, el fenóme-
no jurídico-económico del crédito que se tangibiliza en la constitución defi-
nitiva de la obligación principal —préstamo de dinero—, asegurada para
su cumplimiento por un derecho accesorio (garantía real).
646.5. No admiten el pacto comisorio. Se trata de una prohibición legal que

tiene como objeto impedir el abuso del acreedor cuando advierte que el deudor
tiene problemas para cumplir con la obligación principal, y tenga que recurrir a
dicha figura (pacto comisorio), que consiste en adquirir o apropiarse de la pro-
piedad del bien objeto de la garantía real, por la falta de pago de la deuda
dentro de la vigencia del plazo convenido. Prohibición legal a la que están obli-
gados a observar y cumplir los acreedores, como el prendario (artículo 1066 del
8. El principio de la indivisibilidad de la hipoteca en algunas legislaciones como en la

española —Código Civil— se halla positivizado, con el siguiente tenor: «La prenda
y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes de
deudor o del acreedor…». La especialidad del principio de la indivisibilidad de la
hipoteca, mientras subsista, integra la totalidad de los bienes hipotecados, aún cuan-
do se reduzca la obligación garantizada. Consúltese sobre el particular: PUIG BRUTAU,
ob. cit., t. III, vol. III, pp. 141 y ss.; LASARTE, Carlos, Principios de derecho civil - derechos
reales, t. V, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp.6-18 y 45-160.
Código Civil); anticrético (artículo 1096 del Código Civil, norma de remisión);
hipotecario (art 1111 del Código Civil); y, retenedor (artículo 1130 del Código
Civil). En suma, el acreedor está prohibido de pactar para apropiarse del bien
objeto de la garantía real, aún cuando no se haya cumplido con la obligación
principal. Si se produjera el pacto la ley lo sanciona con la nulidad absoluta.
646.5.1. Elementos (de la prohibición del pacto comisorio). De lo precedente

podemos desbrozar los elementos configurativos de la prohibición del pac-
to comisorio, como son:
1. Prohibición absoluta. Las normas señaladas líneas arriba son impe-
rativas, siendo así, no pueden modificarlas las partes ni el juez. Aquí carece
de ingerencia la voluntad de las partes, porque es la norma la que lo regula
imperativa y prohibitivamente.
2. Prohibición del apoderamiento del bien. Aunque no se haya paga-
do la deuda el acreedor no puede apropiarse del bien entregado en garan-
tía real, por el monto de la obligación.
3. Prohibición bilateral. La prohibición no sólo es para el acreedor, lo
es también para el deudor, porque éste aún cuando consienta llevar adelan-
te el pacto comisorio, no tendrá validez alguna. Es principio que las partes
no pueden estar por encima de una norma imperativa.
4. Sanción de nulidad. Por la imperatividad de las normas antes aludi-
das, la voluntad de las partes pierde vigencia. Si aún así se llevara a cabo el
pacto comisorio, la ley lo sanciona con la nulidad absoluta (artículo 219,
inciso 7, del Código Civil).
646.5.2. Vigencia del pacto comisorio en la Ley de la Garantía Mobiliaria. Lo

dicho precedentemente, tiene en la actualidad vigencia en la anticresis y la
hipoteca. Toda vez que ahora, está permitido el pacto comisorio por imperio
de la Ley de la Garantía Mobiliaria N° 28677, que en su artículo 53.1, lo
instituye, expresando: «Es válido que las partes acuerden que el acreedor
garantizado puede adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en ga-
rantía mobiliaria. Para la validez del acto se requiere bajo sanción de nuli-
dad, incluir el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado
por las partes y, además otorgarse el poder a que se refiere el numeral 53.6
de este artículo». El acápite 53.6 se refiere al otorgamiento del poder especial
e irrevocable a un representante común. Legislar el pacto comisorio en los
derechos reales de garantía, como en la prenda o garantía mobiliaria, a nues-
tro juicio, no se adecua a la realidad social, económica y cultural del país.
Creemos que provocará una serie de abusos, pues, la necesidad hará que se
pacte los caprichos y las ventajas del acreedor de mala fe.
646.6. Crean derechos preferenciales (ius preferendi). El derecho de

preferencia en materia de garantías reales tiene como objeto asegurar el
pago de la obligación de manera preferente frente a los otros acreedores
del deudor —prendario (artículo 1068 del Código Civil), anticrético (artí-
culo 1096 del Código Civil) o hipotecario (artículo 1112 del Código Civil)—
. Este derecho faculta al acreedor para ser pagado con el valor económico
de los bienes sobre los que recayó la garantía real. Desde luego, el derecho
de preferencia de pago de la deuda opera en el caso de incumplimiento de
la obligación, y además, se produce cuando hay el concurso de otras perso-
nas acreedoras (naturales o jurídicas) del mismo deudor también garanti-
zadas con los mismos bienes. De esta manera se presenta el derecho de
preferencia, en la regulación normativa de los derechos reales de garantía,
como una de sus características propias.
El derecho preferente al pago de la deuda en lo que corresponde a la
hipoteca está normado de acuerdo a la antigüedad que señale la fecha de
inscripción del gravamen en los Registros de la Propiedad Inmueble, este
acto determina la preferencia en el pago, a no ser, que haya acuerdo para
ser cedido el rango9 de preferencia.
9. Rango hipotecario o rango registral, son denominaciones que con frecuencia se utili-
zan (nos quedamos con la de rango registral). LASARTE, C., señala que «títulos
incompatibles pretende referirse a aquellos que son portadores de derechos que no
pueden multiplicarse respecto a una misma finca (inmueble). Así, registralmente no
puede existir más de un propietario (o, en su caso, copropietarios), ni más de un usu-
fructuario sobre la totalidad de la finca (…). Por el contrario, es obvio que el efecto del
cierre registral no se da en relación con aquellos derechos reales (y los títulos que son
portadores de los mismos) que pueden coexistir de forma plural sobre una finca, por
ejemplo, varias hipotecas. Tales títulos no son incompatibles ni contradictorios entre sí,
sino que, pudiendo recaer de forma simultánea sobre el inmueble inscrito, únicamente
plantean el problema de establecer el orden de jerarquía o prelación entre ellos, Por
tanto, todos ellos podrán coexistir registralmente, aunque en todo caso el rango regis-
tral de los mismos vendrá dado por la prioridad en la inscripción, que constituye una
regla de aplicación general en el mundo hipotecario», ob. cit., t. V, p. 358.
El rango consiste en el emplazamiento, ubicación o situación de un derecho respecto
de otro. No se concibe el rango que no sea referido a un derecho en actual o virtual
oposición con otro. No es un derecho autónomo, sino que su existencia misma de-
pende de un derecho. Es una prerrogativa que califica un derecho que se manifiesta
en caso de confrontación. El rango es presupuesto de toda causa legítima de referen-
cia, sea legal (privilegios) o convencional (derechos reales de garantía). ADROGUÉ,
Miguel, citando a DE CASSO ROMERO, dice en nota a pie de página, que «el rango en sí
mismo, nada significa, pero en relación con el de los distintos derechos reales, entre
sí, implica un positivo valor económico para el titular del derecho que ocupe rango
preferente», Temas de derechos reales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, p. 227.
En cuanto a la prenda propiamente no existe norma que determine el

rango de preferencia, pues el artículo 1068 del Código Civil, establece que el
derecho del acreedor prendario en relación al bien, es preferente al de los
demás acreedores, pero sólo en cuanto al bien que se encuentre en posesión
del acreedor, lo que implica que se trata de la prenda con traditio (ordinaria).
No olvidemos que la prenda recae sólo sobre bienes muebles, en estos la pose-
sión tiene una gran importancia al extremo de crear la presunción de que el
poseedor es reputado propietario, o en su caso, habrá preferencia cuando se
trate de la prenda sin tradición, pero inscrita en el registro respectivo.
La preferencia en el pago de la deuda en el mutuo anticrético no se
halla regulada, pero son de aplicación a esta garantía las normas que regu-
lan la prenda como dispone el artículo 1096 del Código Civil.
646.6.1. «Ius preferendi» e «ius persequendi»

Entre las seguridades de mayor efectividad que ofrece el derecho —
para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor, frente al
patrimonio del acreedor—, sin duda, se tienen los derechos reales de garan-
tía, con ellos se pueden afectar bienes de naturaleza mobiliaria e inmobilia-
ria, con el objeto de asegurar el patrimonio del acreedor de un préstamo o
crédito de dinero, que se traduce en el cumplimiento de las obligaciones del
deudor. Los mencionados bienes sobre los que recaen las garantías reales no
podrán quedar liberados de las responsabilidades a las que se hallan someti-
dos, aún cuando dejen de pertenecer a quien los gravó (deudor-propietario).
En las obligaciones con garantía real —prenda, hipoteca, etc.—, el acree-
dor goza de los poderes del ius preferendi y ius persequendi10, como conse-
cuencia de la constitución del contrato de mutuo o crédito con garantía real
El derecho de rango constituye una manifestación del principio de prioridad, plasmado

en la máxima «prior in tempore, potior in jure» (quien es primero en el tiempo es el mejor en
el derecho), positivizada en el artículo 2016 del Código Civil. Esta máxima hecha ley se
limita, en su aplicación, a establecer en forma objetiva la prioridad en el tiempo de la
inscripción (rango registral), toda vez que sus efectos van a retrotraerse a la fecha del
asiento de presentación del título inscrito. El principio de prioridad determina el rango
de los derechos; pero, si bien el contrato como acuerdo libre de voluntades surte sus
efectos respecto de las partes desde el momento de su suscripción (el acto valdrá strictu
sensu, sólo para las partes), no tendrá efecto frente a terceros, toda vez que para que sea
oponible a los integrantes de la sociedad entera el acto constituido debe encontrarse
debidamente inscrito en el registro correspondiente (publicidad registral).
10. El derecho de preferencia, tiene dos particularidades: a) la del privilegio, aunque no
sólo es un signo de los derechos reales, que concede, frente a un concurso de acreedo-
res, un mejor derecho al cobro, pero no una ventaja en el tiempo, se da en la hipoteca
y su inscripción registral. El derecho de preferencia —ius preferendi—, como

su nombre lo indica, otorga preferencia a una persona con relación a otra (u
otras); esta preferencia la gozará el acreedor para que se le pague prefe-
rentemente, es decir antes, que a cualquier otro acreedor.
Como consecuencia de aquel derecho de preferencia surge el otro de-
recho real, que es el de persecución —ius persequendi—, que faculta al acree-
dor perseguir el bien otorgado en garantía, allí donde esté y en poder de
quién se encuentre. En suma, es el derecho de perseguir el bien, sin impor-
tar quien lo mantenga en posesión o lo haya adquirido.
Desde ya podemos advertir que estos derechos —preferencia y perse-
cución— nacen de los derechos reales de garantía, como resultantes del
principio de la inmediatividad de los derechos reales con el titular; con
otras palabras, de la relación directa de un sujeto sobre los bienes —rela-
ción real— surgen los importantes derechos de preferencia, persecución y
erga omnes. Estos derechos encuentran su regulación positiva en los artícu-
los 1068, 1096 y 1112 del Código Civil, y en cuanto al poder de persecución,
lo encontramos en los artículos 1109 y 1117, del mismo Código.
647. IMPORTANCIA SOCIAL Y ECONÓMICA DE LOS DERECHOS REA-

LES DE GARANTÍA. La consideramos bajo los aspectos siguientes:
1. Cuanto más efectivas sean las garantías reales, mayores serán las
probabilidades del acreedor para recuperar el crédito otorgado. Esta hipó-
tesis nos permite confirmar la importante necesidad de garantizar el cum-
plimiento de toda obligación; pero sin desviar la mirada puesta en un con-
texto social que exige una cultura del crédito pagado, que debe hacerse
cada vez más creciente y sólida, como que en efecto corresponde a toda
sociedad de consumo, como la nuestra.
2. Asegurar el crédito no siempre atiende a la posible insolvencia o el
incumplimiento del deudor, sino, a la necesidad de asegurar el cumpli-
miento de la obligación con los bienes de propiedad del deudor. Lo ideal
y en la prenda; y, b) el derecho de exclusión que permite prevalecer sobre los

derechos personales y sobre los derechos reales de fecha posterior. El derecho de
persecución, otorga al titular el derecho de recuperar el bien de manos de un posee-
dor que se hubiere apoderado de él sin título o con un título sin validez. También este
derecho se conoce bajo la denominación de la reipersecutoriedad, que no es sino
poner de manifiesto el carácter real del conjunto de facultades atribuidas al acreedor,
quien podrá ejercitarlas, por tanto, frente a cualquier otra persona, tercer adquirente
o poseedor. Véase, para todo, GUTIÉRREZ SALDIVAR, Álvaro, «La venta de aire del espacio
aéreo, el derecho de concurso, los derechos reales suprimidos», en Temas de derechos reales,
Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, pp. 161-178.
es siempre integrar una efectiva relación obligacional entre los conceptos

de prestar y pagar, o como también diremos, que entre el acreedor y deu-
dor exista, en esencia, el apego a los principios de lo justo y del proceder de
buena fe. Principios que deben construir, estimular y motivar un sólido
sistema crediticio, institucionalizado por la cultura de la obligación asegu-
rada mediante las garantías reales, tan necesarias en la vida económica,
social e individual del hombre de hoy.
3. Hoy cobran gran importancia los derechos reales de garantía, como
la hipoteca o la prenda —ésta última con o sin tradición—, con el acrecenta-
miento del valor económico y financiero de los bienes inmuebles y mue-
bles, que al mismo tiempo les asigna una extraordinaria funcionalidad so-
cial a través de las inversiones de capitales en la dinámica del intercambio
inmobiliario e industrial, por ejemplo, en la industria de la construcción,
que conlleva una fuerte proyección hacia la ocupación laboral. Por consi-
guiente, la prenda resulta ser una garantía real de magnífica aplicación, a
través de joyas, títulos valores, dinero, vehículos, derechos patrimoniales
de autor, etc., que pueden alcanzar gran valor económico, y además, estos
bienes ofrecen poco volumen y gran movilidad.
La importancia social de los derechos reales de garantía se advierte
también en las actividades agrarias, por su trascendental significado eco-
nómico y productivo, por ejemplo, la prenda agrícola y la hipoteca, que
juegan un papel económico sumamente importante en el desarrollo del país.
A todo ello podemos agregar, que la gran masificación del préstamo o cré-
dito, conlleva a la misma densidad de deudores u obligaciones, que exigen
cubrir los riegos de insolvencia con la afectación efectiva al patrimonial real
del deudor.
4. Las garantías personales no siempre ofrecen seguridad para evitar
los actos de omisión y los modos de proceder del deudor provocados por
su mala fe, dolo, fraude, simulación, etc.; de ahí que el hombre en toda
época ha buscado cómo rodearse de las garantías más efectivas para asegu-
rar sus intereses patrimoniales en su calidad de acreedor frente al crédito
que pudiera otorgar. Esta preocupación nos viene desde los griegos y los
romanos e incluso las garantías reales primigenias ya figuraban en el Códi-
go de Manú.
5. Nuestro estudio es del grupo de los derechos reales de garantía
(prenda, anticresis, hipoteca, retención). Pero esto no quiere decir que exis-
ta desvinculación entre los derechos de obligaciones o de crédito y los de-
rechos reales, toda vez que ninguna rama del derecho civil puede valerse
por sí misma —existen grandes relaciones como grandes diferencias entre
ambas—; en este contexto, las garantías que el derecho real moderno se
esfuerza en ofrecer al acreedor se basan en la seguridad efectiva del retor-

no del capital.
¿Quiénes deben constituir las garantías reales? Aquellos que gozan del
derecho de propiedad de un bien determinado, y tienen la calidad de deu-
dor; es por ello que se dice que la garantía real equivale a la propiedad del
deudor, de tal manera que entregar un bien en garantía es hacer efectivo, a
través del objeto —bien mueble o inmueble—, el ejercicio del derecho de
propiedad del deudor. La propiedad hace posible que la garantía real ten-
ga vida jurídica efectiva.
6. De lo precedente se desprende, que sólo el propietario-deudor pue-
de gravar el derecho de propiedad que ejerce sobre un bien mueble o in-
mueble, utilizando la prenda, anticresis o hipoteca. Fuera del propietario o
de su representante con facultades especiales, no existe otro sujeto que pueda
constituir una garantía real.
Finalmente, ¿qué se entiende por garantía real? Es aquella que recae
sobre el derecho de propiedad de un bien de naturaleza inmobiliaria o
mobiliaria, urbana o rural, y que funciona como derecho accesorio de la
obligación principal del deudor; su objeto es responder por el pago de la
obligación del deudor llámese prendario, anticrético o hipotecario.
En conclusión: la forma efectiva de garantizar los intereses del acree-
dor frente a las obligaciones del deudor, sin lugar a dudas, son las garan-
tías reales. El acreedor debe tener la entera convicción de que el valor eco-
nómico de los bienes del deudor, deben cubrir las obligaciones de éste, en
previsión del incumplimiento de sus obligaciones. La garantía además está,
en otorgar al acreedor los derechos de preferencia para el pago de la deuda
y de persecución del bien en donde se encuentre. Consideramos que el
instituto de los derechos reales de garantía es uno de los más importantes
aportes de la ciencia ius real al mundo de los derechos de obligaciones o de
crédito, para hacer de estos derechos efectivos y eficaces.
CAPÍTULO XVII: DE LA PRENDA 711
CAPÍTULO XVII
De la Garantía Real Mobiliaria
(De la Prenda)
TÍTULO I
GENERALIDADES
648. PREMISA
El vocablo «prenda» proviene de la voz latina «pignus», que a su vez
deriva de pugnus (puño), y la voz española «prenda» viene del verbo latino
prehendere, que significa prender, agarrar alguna cosa. Para algunos la etimo-
logía de la palabra prenda está relacionada a la denominación pignus, que la
definía el Jurisconsulto CAYO, como el pugno o punto, que representaba el
acto de aprehender el objeto prendado al constituirse la prenda. También la
hacen derivar de las palabras griegas pago y pango, en alusión al esfuerzo con
que se aseguraba el contrato de préstamo. La palabra prenda tiene una inme-
morial existencia que la podemos encontrar en la Biblia, en Deuteronomio
24,10. Los romanos conocieron la prenda y la hipoteca como garantías desti-
nadas a asegurar los créditos, diferenciando ambas garantías según el mo-
mento en que el acreedor asumía la posesión de la cosa, es decir, desde el
momento de la constitución, o después de haberse vencido el crédito. La
prenda fue conceptuada por el Derecho romano1 como el hecho por el cual el
acreedor recibía del deudor o de un tercero una cosa mueble o inmueble en
1 Véase sobre la prenda en el Derecho romano, MAXIMIANO Errazuriz, E., Apuntes de

derecho romano - de los derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, 1983, pp. 88-89, infor-
ma el autor que «en una fecha no determinada, el derecho civil admitió un
procedimiento más sencillo y más favorable al deudor: el contrato de prenda. Con-
garantía de un crédito, devolviéndose el objeto prendado al deudor tan pronto

la deuda era pagada. Posteriormente adoptaron el denominado pactum de
distrahendo pignore, que facultaba al acreedor vender la cosa prendada para
cobrar su crédito, e incluso se llegó a admitir la enajenación de la cosa aún
cuando no hubiera pacto expreso; pero fue JUSTINIANO, quien dispuso que aún
existiendo el pactum de distrahendo pignore, la venta fuese nula, si el acreedor
no hubiese requerido por tres veces al deudor para que efectuara el pago.
Aquí advertimos el legado jurídico del derecho romano consistente en el
denominado ius distrahendi, o facultad otorgada al acreedor para proceder
con la venta del bien objeto de garantía, que en el Código civil se ubicaba en
el la encontramos en el segundo parágrafo del artículo 1097 de nuestro Códi-
go Civil. Actualmente, en nuestro país, se asiste a un nuevo escenario nor-
mativo en el que la regulación de la prenda por el Código Civil —artículos
1055 a 1090— ha sido completamente derogada por la «Ley de la Garantía
Mobiliaria» N° 28677, en la que, como es natural, la prenda mantiene los
principios que le son inherentes como derecho real de garantía que es; prin-
cipios que, como el persecutorio —ius persequedi—, el de preferencia —ius
preferendi— y el de enajenación o de venta —ius distrahendi—, tipifican a la
prenda o garantía mobiliaria como derecho real de garantía. Para nosotros,
el nomen iuris de mayor precisión es el de «garantía real mobiliaria unificada»
o simplemente «garantía mobiliaria unificada».
La nueva Ley de la Garantía Mobiliaria (28677) tiene vigencia desde el 30
de mayo de 2006; esta ley tiene la virtud de unificar y simplificar la regulación
de las diferentes prendas e hipotecas que incidían sobre bienes muebles, inclui-
dos, v. gr., naves, aeronaves, y otros bienes que hasta antes de la promulgación
de la nueva ley fueron considerados inmuebles conforme al artículo 885, incisos
4, 5 y 9, del Código Civil. Estos bienes por su propia naturaleza, han pasado a
ser considerados como bienes muebles para los fines de la garantía real
mobiliaria (derogándose los tres incisos del artículo anotado).
La ley de la Garantía Mobiliaria N° 28677 instituye un nuevo régimen
general de garantías mobiliarias, derogando totalmente los artículos 1055 a
siste en que el deudor entrega al acreedor, a título de prenda, la posesión de una cosa,
y el acreedor se obliga a devolverla después del pago (…). El acreedor pignoraticio
tiene más que la simple detención de la prenda: es poseedor; más bien dicho, las
ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. El acreedor es tratado
como si poseyese por sí mismo, en cuando que tiene la protección de los interdictos.
Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa, aún el mismo deudor, puede
dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella. Gracias a esta
protección, constituye su garantía (…)», ibídem, p. 88.
1090 del Código Civil, referentes a la prenda, que es sustituida, según la

referida ley, por las prendas minera, industrial, agrícola, vehicular, global
y flotante, sabana de la ley de bancos, registro fiscal de ventas a plazos,
hipoteca naval, hipoteca de aviones, prenda de motores de aviones y la
prenda de acciones. En consecuencia asistimos a un derecho real de garantía
mobiliario unificado, que sustituye el sistema de la garantía real prendaria y
faculta la constitución de garantías reales sobre cualquier tipo de bien o
derecho que el acreedor considere con relevancia económica, por ejemplo,
sobre bienes fungibles, presentes o futuros, vehículos terrestres de cual-
quier tipo; igualmente sobre derechos como los que surgen de patentes y
marcas de fabrica; bienes intangibles, en particular las fuerzas de la natura-
leza susceptibles de apropiación; el saldo de cuentas bancarias, depósitos
bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósitos a plazos en ban-
cos, las carteras de crédito; bienes fungibles y no fungibles como los
inventarios sobre tales bienes; títulos valores como los conocimientos de
embarque o títulos de análoga naturaleza; las acciones de participaciones
en sociedades o asociaciones; los títulos valores de cualquier clase incluso
aquellos garantizados con la hipoteca o los documentos en los que figure la
titularidad de los créditos o derechos personales, con la excepción de los
cheques, como expresa la ley 28677.
Frente a esa amplitud de la garantía mobiliaria, las excepciones, se-
ñaladas por la misma ley, son: a) las remuneraciones; b) el fondo de com-
pensación de pensiones por tiempo de servicios; c) los warrants; d) los
certificados de depósitos; e) los bienes muebles inembargables, señalados
en el artículo 648 de Código Procesal Civil; f) los recursos que constituyen
el encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la Ley N° 26702;
y, g) los bienes que integran los fondos de aportes obligatorios y los de-
más mencionados en el artículo 20 del Decreto Supremo N° 054-97-EF.
A todo ello se agrega, ex Tercera Disposición Final de la Ley de la
Garantía Mobiliaria, que se entenderán referidas a la garantía mobiliaria reguladas
por la referida ley (28677), las prendas: civil; comercial; de acciones; de crédi-
tos; agraria; industrial; minera; global y flotante; de motores de aeronaves;
de marca, patentes y demás derechos de análoga naturaleza; vehicular; asi-
mismo, las hipotecas sobre naves; sobre aviones; de embarcaciones
pesqueras; minera; el Registro Fiscal de Ventas a Plazos; y, las otras simila-
res.
De tal manera que quedan sometidas al rigor de la Ley de la Garantía
Mobiliaria, desde su vigencia (30 de mayo de 2006), todas las garantías que
se constituyan sobre bienes muebles sin excepción, así como todos los actos
inscribibles señalados en el artículo 32, inciso 2, de la ley antes citada.
649. ACEPCIONES
El concepto jurídico prenda tiene algunas acepciones, como las que
siguen:
1. Como contrato de prenda, esta acepción no puede tener mayor rele-
vancia, porque sencillamente la prenda no es contrato nominado ni innomi-
nado. Se trata de un derecho real de garantía, cuya tipicidad emana del
artículo 881 del Código Civil. La prenda tiene por objeto asegurar el cum-
plimiento de una obligación principal, de la cual es accesoria.2. Como dere-
cho real de garantía, es la que tiene precisión jurídica y científica que armo-
niza con nuestra legislación, además, condice con su propia naturaleza jurí-
dica (de derecho real mobiliario). 3. Como objeto o bien entregado en ga-
rantía, esta acepción se halla relacionada con la tradición del bien a favor
del acreedor. La tradición perfecciona o es constitutiva de derecho —en la
prenda— propiamente en la celebración del contrato de préstamo de dine-
ro con garantía real. Pero hay que advertir que el objeto del contrato es
propiamente la prestación principal, de la que es accesoria la prenda como
derecho real.La correcta acepción, con relevancia jurídica, es la de derecho
real de garantía —de prenda—, como derecho accesorio de la obligación
principal; la cual, al constituirse, toma la denominación de contrato de prés-
tamo, crédito, mutuo o préstamo de dinero.
650. LA NUEVA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA (28677).- SUS

ANTECEDENTES
650.1. Antecedentes legislativos de la ley 28677. La historia de la le-

gislación civil peruana nos informa que nuestro primer Código Civil (1852),
llegó a regular la prenda, la hipoteca y la anticresis, bajo la denominación
«De las obligaciones y los contratos», Sección Sexta «De los pactos y contra-
tos que aseguran el cumplimiento de otras obligaciones», comprendiendo
los artículos 1954 a 2019 del Libro Tercero. Trató a la prenda en su concep-
ción tradicional, todavía fundada estrictamente en la entrega material del
bien, además, la reguló en el Libro Tercero, sobre «Contratos y obligacio-
nes», fuera del Libro Segundo, «De las cosas (...)», es decir, no como dere-
cho real, sino, dentro de los contratos y las obligaciones, con ausencia de
los privilegios que los derechos reales otorgan al acreedor (ius preferendi, ius
persequendi y ius distrahendi). Por tanto, fue un tratamiento legal deficiente y
una inadecuada ubicación legal de la prenda. El solo hecho de pensar que
fue regulada como contrato, resulta desnaturalizante de su propia esencia
jurídica, que es la de ser derecho real de garantía, y derecho real accesorio.En
el Código Civil de 1936, la prenda estaba tratada legislativamente con un
criterio jurídico de mejor técnica y sistematización, en comparación con el

tratamiento que recibió en el Código Civil de 1852; pero, el legislador olvi-
dó regular el carácter de la indivisibilidad de la prenda, que otorga nota
especial a los derechos reales de garantía. Este Código metodológicamente
ubicaba la prenda en el Libro IV, «De los Derechos Reales», junto a la
anticresis, hipoteca y la novedad de incluir el derecho de retención; con lo
que evidencia un extraordinario avance en la metodología legislativa utili-
zada, en cuanto concierne a la denominación, ubicación, sistematización y
autonomía normativa, en armonía a la mejor doctrina de los iura in re aliena.
La prenda fue concebida —en el Código Civil acotado— como garan-
tía real, constituida sólo por el propietario del bien en su calidad de deudor
u obligado con el objeto de asegurar los intereses de su acreedor (artículo
981); el tratamiento que recibió la prenda ordinaria fue preponderantemente
con la tradición real del bien (artículo 981.1); pero admitía la prenda de
créditos o valores (artículo 982); reguló que la prenda conste en documento
de fecha cierta (artículo 984); reconoció el derecho del acreedor de ser pa-
gado con preferencia (artículo 985); estableció los derechos y obligaciones
del acreedor y del deudor (artículos 988 al 992); se ocupó de la extinción
(artículos 993 a 996); y prohibió el pacto comisorio, bajo sanción de nulidad
(artículo 1002).En el Código Civil —Libro V, «Derechos reales»—, se ad-
vertía sobre la prenda o garantía real mobiliaria un tratamiento normativo
con superior técnica legislativa en comparación a los Códigos anteriores;
así, se advertía una notable novedad con respecto a la regulación de la
prenda sin desplazamiento o sin tradición del bien hacia el acreedor, pero
sólo para los bienes muebles con inscripción registral, rompía de esta ma-
nera con el clásico concepto de que la prenda se perfecciona sólo con la
entrega real del bien —sin ella no existía—. De esta manera aparecía con
nitidez la prenda sin tradición (artículo 1059), a nuestro juicio, con una
denominación no muy feliz, cuando habla de «entrega jurídica de la pren-
da», en vez de «prenda sin tradición».
La metodología legal utilizada por el actual Código Civil, en materia
de la garantía real prendaria fue siguiendo las pautas del Código Civil an-
terior, armonizado la prenda con los demás derechos reales sobre bienes
ajenos; en suma, el camino seguido por el legislador, a más de la legislación
comparada (argentina, italiana, española, mexicana, colombiana, chilena y
alemana), fue el del Código Civil abrogado de 1936.
Actualmente el conjunto normativo especial que regula la prenda es la
Ley de la Garantía Mobiliaria N° 28677, con vigencia desde el 30 de mayo
del 2006. Contiene una regulación novedosa que se espera contribuya con
efectividad al movimiento económico-financiero del país, tomando como
base que todo bien mueble esté —con o sin tradición— o no inscrito en los
Registros Públicos, debe adquirir relevancia económica y social en la obten-
ción del crédito.
650.2. El artículo 881 del Código Civil y la Ley de la Garantía

Mobiliaria. Como sabemos, el sistema adoptado por nuestro país, en cuan-
to a la creación de los derechos reales, es el numerus clausus, denominado
también legal o limitativo, según el cual los derechos reales sólo son crea-
dos por la ley (principio de legalidad). La creación del «derecho real de la
garantía mobiliaria» o «garantía real mobiliaria» obedece al sistema adop-
tado por nuestro ordenamiento jurídico en materia de derechos reales de
conformidad con el artículo 881 del libro V del Código Civil, que a la letra
dice: «Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes». En efecto, la
ley 28677, es ley especial que ha creado fuera del Código Civil, los derechos
reales de garantía mobiliaria bajo la denominación de «garantía mobiliaria»,
nomen iuris que, a juicio nuestro, carece de precisión y cientificidad.
Todo cuanto corresponde a la parte sustantiva o material de los dere-
chos reales regulados por la normatividad actual corresponde al estudio,
investigación y didáctica de la ciencia de los derechos reales. El nuevo con-
junto normativo civil-material que contiene la ley 28677 ha tomado vigencia
revocando los artículos 1055 a 1090 del Código Civil, sustituye entonces a
esta normatividad ius real que, desde luego, seguirá regulando los actos
jurídicos, las relaciones y situaciones jurídicas que tuvieron ocasión duran-
te su vigor (vigencia ultraactiva de la ley derogada), toda vez que ninguna
ley tiene efectos ni fuerza retroactiva.
La ley especial 28677, observando el sistema adoptado por nuestro Có-
digo Civil en la creación de los derechos reales —numerus clausus— (artículo
881), ha dado nacimiento al derecho real denominado «garantía mobiliaria»
que es, en esencia, «la garantía real mobiliaria unificada» (nomen iuris).
La nueva ley, por su orientación de concentrar o centralizar en unidad
los registros mobiliarios, ha creado el Registro de Bienes Muebles y el Sis-
tema Integrado de Garantías y Contratos, unificando, además, la informa-
ción existente sobre estas materias en el Registro Mobiliario de Contratos,
así como en todos los Registros Jurídicos de Bienes. En el Registro Mobilia-
rio de Contratos se inscribirán las garantías mobiliarias y demás actos pre-
vistos en la ley 28677, respecto de bienes muebles no registrados en algún
Registro Jurídico de Bienes, y también unifica en un solo Registro los actos
que pertenecían a los Registros de Prenda Agrícola; Prenda Industrial, Pren-
da Global y Flotante, Prenda Minera, y Registro Fiscal de Ventas a Plazos,
así como garantías y contratos de otros bienes muebles no registrados.
651. REFLEXIONES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA PREN-

DA, AHORA, GARANTÍA MOBILIARIA
De alguna manera al tratar las acepciones de la garantía real de prenda
mobiliaria, nos hemos insinuado que el correcto manejo legislativo,
jurisprudencial y doctrinal de dicho concepto es el de derecho real de ga-
rantía o garantía real de prenda, es decir, se trata del nomen iuris correcto o
propio como corresponde a los derechos reales de garantía, que están des-
tinados sólo a asegurar el cumplimiento de la obligación principal del deu-
dor prendario, y en cuanto al acreedor, le confiere los derechos que le
asigna la ley.
Ni la ley común ni la especial le atribuyen a la prenda la denominación
de «contrato», menos la de «contrato de garantía mobiliaria», porque sen-
cillamente no es contrato, sino, derecho real de garantía y accesorio de la
obligación principal —sobre ésta sí versa el contrato—. Mientras dicha obli-
gación no sea incumplida, la prenda como garantía real mobiliaria, sólo
quedará allí, como garantía en potencia, sin interferir el normal cumpli-
miento de la obligación, manteniéndose potencialmente como garantía
mobiliaria en poder del acreedor o ya en poder del mismo deudor —pren-
da con o sin tradición—, para hacerse operativa y efectiva sólo cuando la
obligación no haya sido cumplida a satisfacción plena del acreedor. ¿Cómo
debe denominarse el acuerdo convencional que tiene como objeto el crédi-
to con garantía prendaria, o si se quiere, garantía mobiliaria? El concierto
de voluntades entre las partes —acreedor y deudor—, con el objeto de
constituir un crédito, sin duda, va dar nacimiento a derechos y obligacio-
nes de carácter patrimonial, y es la obligación principal la que recae en el
deudor, consistente en que debe pagar el préstamo o crédito obtenido;
pero a la vez, y correlativamente, surge en el acreedor el derecho a exigir
toda la seguridad necesaria para garantizar el cumplimiento de aquella
obligación. Es aquí, cuando emerge la presencia de la garantía de naturale-
za real y mobiliaria, que se perfecciona con la entrega física o real del bien
a favor del acreedor y la inscripción registral, como fundamento de
oponibilidad frente a terceros. Por consiguiente —respondiendo a la pre-
gunta— la denominación del acto constitutivo de garantía mobiliaria es
«contrato de mutuo (de préstamo) con garantía mobiliaria», en el cual, el
contrato es el mutuo, y el mueble es la garantía real —lo accesorio, no
puede subsumir al principal.
¿Si esto es así, dónde está la fuente para pensar que la prenda es
«contrato»? No convenimos cuando le atribuyen a la prenda la denomi-
nación de «contrato», porque no se ajusta a la ley ni a la información
doctrinal sobre la materia, si tenemos en cuenta, que el préstamo como
obligación es de naturaleza personal y la prenda como garantía es de na-

turaleza real. La prenda no nace del acuerdo de partes, sino de la ley,
como derecho real (artículo 881 del Código Civil). Los que nacen del con-
trato o acuerdo de voluntades es el crédito o mutuo del que emergen los
derechos y las obligaciones de naturaleza personal. Sobre los demás de-
rechos reales debe observarse que padecen el mismo tratamiento, pues
con frecuencia, en la doctrina sobre la materia, y en algunas legislaciones,
los encontramos como «contrato de anticresis» o «contrato de hipoteca».
Corresponde, entonces, formular las preguntas siguientes: ¿existen con
rigor jurídico los llamados «contratos de prenda», «de anticresis» o «de
hipoteca»?, ¿son contratos nominados o innominados?, ¿los derechos ac-
cesorios como las garantías reales pueden subsumir el derecho de fondo
o la obligación principal?, ¿los derechos reales de garantía nacen del acuer-
do contractual o de la ley?, ¿Si los derechos reales de garantía son «con-
tratos», pueden ser objeto de rescisión o resolución?; etcétera. Seguire-
mos reflexionando jurídicamente sobre las respuestas a las anotadas pre-
guntas, en cuando nos corresponda ocuparnos de cada uno de los demás
derechos reales de garantía (anticresis, hipoteca).Si tocamos la práctica
jurídica, en lo concerniente a cómo es manejado el derecho real de prenda
—igualmente a los demás derechos reales de garantía—, o garantía
mobiliaria lo encontraremos casi de manera generalizada bajo la denomi-
nación de «contrato real de prenda» o simplemente «contrato de pren-
da», dejando de lado el objeto principal que viene a ser el mutuo o présta-
mo. En consecuencia (como ya lo dijimos) la denominación correcta es
«contrato de mutuo con garantía de prenda» (puede ser con o sin tradi-
ción), o «contrato de mutuo con garantía prendaria», y esto porque la
prenda como derecho real de garantía no nace del contrato, sino de la ley,
y porque no existe en nuestro sistema jurídico, derecho real que nazca
del acuerdo de voluntades (artículo 881 del Código Civil). Hoy con la
vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria, igualmente, la prenda, en-
cuentra su correcta denominación en el acto constitutivo: «contrato de
mutuo o de crédito con garantía real mobiliaria». Sería inadmisible deno-
minar simplemente «contrato de garantía mobiliaria», ¿dónde dejamos el
objeto principal en dicho acuerdo, que viene a ser el préstamo, mutuo o
crédito de dinero? La garantía no es mutuo ni crédito, es garantía real y
por sí sola accesoria de la obligación principal.
652. DEFINICIÓN
El derecho real de prenda (garantía mobiliaria, aun ahora, con las in-
novaciones que nos trae la ley 28677), posiblemente sea el más antiguo —
incluso que el de hipoteca—, y esto se trasluce por la íntima vinculación que
mantiene con la posesión, porque como sabemos fue ésta la forma primigenia
de apoderamiento de las cosas haciéndolas suyas el poseedor, o por la for-
ma fácil de presentarse los bienes muebles para la real entrega, como ocu-
rre con la prenda; desde luego, no se trata de cualquier entrega, sino de
una que concede ciertas facultades al acreedor, como la de disponer el bien,
en caso de incumplimiento de la obligación de dar o pagar la deuda; de ahí
que la prenda, como dice WOLFF2, es «un derecho real de realización del
valor de una cosa mueble, que sirve para garantizar un crédito». Aseverar
con precisión, que la prenda es un derecho real de garantía, es aludir a su
naturaleza jurídica, con las connotaciones de tener como objeto sólo los
bienes muebles, la tradición como el modo que lo perfecciona y la presencia
del acreedor o de un tercero —como dice el autor— que ostenta la facultad
de venderlos o enajenarlos en cuanto se produzca el incumplimiento de la
obligación principal consistente en el pago de la deuda.
Por la omisión voluntaria o involuntaria de los «legisladores», en la
denominación de la Ley 28677, se advierte que no se ha utilizado el concep-
to «derecho real» o simplemente «real» (v. gr., «Ley de la Garantía Real
Mobiliaria» o «Ley de la Garantía Real Mobiliaria Unificada»). Sin embar-
go, la naturaleza real de la garantía mobiliaria está claramente instituida en
la misma ley cuando reconoce los poderes peculiares que otorgan los dere-
chos reales de garantía al acreedor como son el ius preferendi (artículos 22 y
25) y el ius persequendi (artículo 13).
En palabras de SALVAT3, «habrá constitución de prenda cuando el deu-
dor, por una obligación cierta o condicional presente o futura, entregue al
acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda». El
profesor CUADROS4, define la prenda expresando que «es un derecho real
de garantía que se establece sobre el bien mueble que se entrega para
garantizar el cumplimiento de una obligación, autorizando al acreedor a
vender el bien si no se cumple la obligación. A esta definición se la puede
2 WOLFF, M., ob. cit., p. 410. Véase PUIG BRUTAU, J., que señala como características de la
prenda: «a) priva al deudor de la posesión de la cosa dada que pasa a poder del
acreedor o de un tercero; b) atribuye al acreedor el poder jurídico de realizar el valor
de la cosa pignorada (…), c) el derecho real de prenda puede, además, conferir al
acreedor otro derecho, pues, a falta de pacto que lo excluye, si la cosa dada en prenda
produce frutos o intereses, el acreedor compensará los que perciba con los que se le
deben (…)», ob. cit., t. III, vol. III, pp. 21-22.
3 SALVAT, R., Tratado de derecho civil argentino, t. III, Bs. As., 1956, p. 245.
4 CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. 4°, p. 109.
tener de técnica y completa, por considerar a la prenda como derecho real

de garantía. Si bien la prenda no está definida por la ley, se halla regulada
con propiedad, y de manera general, en la Sección Cuarta, «Derechos rea-
les de garantía», del Libro V, Derechos Reales, del Código Civil.
El elemento tipificante de la prenda o de la garantía real mobiliaria,
como derecho real de garantía, está dado porque nace de la ley —numerus
clausus— (artículo 881 del Código Civil y la ley especial 28677); siendo así,
la construcción conceptual de la expresión «derecho real de garantía», no
puede desplazar a los conceptos de «préstamo» o «crédito» de dinero, que
son de naturaleza personal, porque de ellos emana la obligación principal,
y la presencia jurídica de la prenda en el crédito, es para asegurar el cumpli-
miento de dicha obligación. Siendo así la denominación de la ley 28677
(Ley de la Garantía Mobiliaria), desde luego, crea un «derecho real de ga-
rantía mobiliario unificado».
SÁNCHEZ ROMÁN, define la prenda como «un derecho real constituido
para garantía de una obligación en una cosa ajena, que entra en la posesión
del acreedor o de un tercero, y por virtud del cual el acreedor puede pro-
mover a su tiempo la venta de la cosa empeñada, para satisfacer con su
importe las responsabilidades peculiares que nazcan de la obligación ga-
rantizada». Coincidimos plenamente con las definiciones citadas, por con-
tener la concepción jurídica que la ciencia del derecho le asigna a la prenda,
y a los demás derechos reales de garantía, es decir, como derechos reales
de garantía; criterio bajo el cual también se alinea el artículo 282 del Proyec-
to MAISCH VON HUMBOLDT, que dice: «La prenda es un derecho real de ga-
rantía sobre un bien mueble entregado para asegurar el cumplimiento de
cualquier obligación». Esta definición, que debió haber sido incorporada
en el actual Código Civil, ratifica que la prenda no es un contrato.
652.1. Definición en la Ley de la Garantía Mobiliaria (Ley 28677, artí-

culos 1° y 3°). La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble
mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obli-
gación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien
mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble
afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario. El
conjunto normativo sobre la garantía mobiliaria tiene por objeto regular la
garantía mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes
o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no modalidad. La ley en
mención también se aplica a la prelación, oponibilidad y publicidad de los
actos jurídicos a que se refiere su artículo 32, inciso 3, es decir, a los actos
inscribibles sobre los bienes muebles, a su vez referidos por su artículo 4. A
fin de cuentas, la prenda no deja de ser un derecho real de garantía mobiliaria.
652.1.1. Elementos de la definición legal (artículos 1° y 3° de la ley

28677). Veamos:
a) Afectación o gravamen de un bien mueble. b) Se constituye median-
te un acto jurídico; c) la garantía real está destinada al cumplimiento de la
obligación principal que es el crédito. d) Opera con o sin entrega del bien
mueble. e) La entrega del bien mueble puede ser a favor del acreedor ga-
rantizado. f) La entrega del mueble puede ser a favor de un tercero depo-
sitario, desde luego designado por las partes.

La garantía real mobiliaria (prenda), es el derecho real de garantía, de
naturaleza accesoria, que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de
una obligación derivada de la obtención de un préstamo o crédito de dinero,
teniendo como objeto los bienes muebles en toda su clasificación —como lo
hace el Código Civil en su artículo 886, armonizado, ahora, con la ley 28677,
y reglamento—, de propiedad del deudor entregados al acreedor, es decir,
como derecho accesorio de una obligación principal se perfecciona con la
tradición real y su inscripción registral, y cuando ésta no se da se recurre a la
inscripción. Para el caso del incumplimiento de aquella obligación, el deu-
dor-propietario le confiere al acreedor las facultades de preferencia, perse-
cución y venta del bien (ahora de conformidad con las disposiciones de la ley
28677).
653.1. Elementos de la prenda o garantía real mobiliaria. De la defini-

ción propuesta, podemos extraer los elementos tipificantes de la prenda, a
saber:1. Se trata de un derecho real de garantía (artículo 881 del Código
Civil, como instituto ius real típico, concordante con los artículos 1° y 3° de
la ley 28677). 2. Es derecho real accesorio. 3. Sujetos: el acreedor y deudor
prendarios. 4. Propiedad mobiliaria perteneciente al deudor. 5. Con entre-
ga real de la posesión o sin ella del bien afectado. 6. Garantiza el cumpli-
miento de una obligación principal.
654. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE PRENDA O GARAN-

TÍA MOBILIARIA5
Sin confundir con la caracterización general de los derechos reales de
garantía (supra 646), pasemos a ocuparnos de manera específica de las ca-
racterísticas propias de la prenda como garantía real.
5 La caracterización de la prenda como derecho real de garantía, no debe confundirse

con los elementos que la estructuran o con los principios que la informan. PUIG
655. RECAE SOBRE BIENES MUEBLES.

Es la característica de mayor peso de la prenda, para establecer su
propia configuración típica, entre los demás derechos reales de garantía —
recaer, su objeto, sobre bienes muebles—. Entendemos por bienes muebles
aquellos considerados por su movilidad o desplazamiento por acción de
una fuerza externa o por sí mismos —semovientes—; son pues, aquellos
que se pueden trasladar de un lugar a otro, sin menoscabo de su sustancia.
Legislativamente se hallan determinados en el artículo 886 del Código Ci-
vil. Con la derogatoria de los incisos 4, 6 y 9 del artículo 885 del Código
Civil, los bienes que eran calificados como inmuebles han pasado a tener la
naturaleza de bienes muebles, para los fines de la ley 28677.
Pueden también ser objeto de garantía prendaria los derechos sobre
muebles, los derechos intelectuales de autor o de inventor. El Código Civil,
además, autorizaba que la prenda operaba sobre toda clase de bienes mue-
bles (por ejemplo, dinero, títulos-valores, créditos, etc.), desde luego para
asegurar toda clase de obligaciones (in fine, artículo 1055 del Código Civil).
En la prenda de títulos-valores, se debe tener en cuenta que sólo puede
recaer en los créditos que consten en documento, los mismos que deben ser
entregados al acreedor (artículo 1084 del Código Civil). En suma, el dere-
cho real de garantía prendaria excluye todo bien inmobiliario, recayendo
únicamente sobre bienes muebles, los mismos que son, en armonía con el
artículo 886 del Código Civil y la Ley de la Garantía Mobiliaria (artículo
4°), los que a continuación se señalan.
655.1. Bienes muebles comprendidos en la Ley de la garantía

mobiliaria (28677). Puede constituirse la garantía real mobiliaria sobre uno
BRUTAU, J., en cuanto a los elementos de constitución de la prenda señala: a) elementos

personales, intervienen tres personas: el deudor, el acreedor, y el propietario de la
cosa dada en prenda; b) elementos reales, con la obligación garantizada y la cosa
entregada en garantía; c) elementos formales, como la cosa pignorada sea entregada
al acreedor o a un tercero depositario. Por su parte EIRANOVA ENCINA, E., señala como
principios que informan el derecho real de prenda: a) principio de accesoriedad, el
derecho de prenda es permanentemente dependiente de la existencia del crédito
asegurado, no existe sin ella, no es transferible sin ella y se extingue con ella; el
crédito asegurado no es intercambiable; b) especialidad, un derecho de prenda sólo
puede ser solicitado en cosas individuales, no en conjunto de las cosas o de derechos;
c) publicidad, el derecho de prenda debe ser abiertamente reconocible a través de la
posesión; d) prioridad, el rango del derecho de prenda se determina por el tiempo de
constitución. Véase al respecto, del autor citado, Código Civil alemán BGB - comentado,
Madrid, 1998, p. 377.
o varios bienes determinados o especificados, sobre categorías genéricas

de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constitu-
yente de la garantía, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.
Los bienes muebles objeto de la garantía mobiliaria, que establece la nueva
ley, son: 1. Los vehículos terrestres de cualquier clase. 2. Las fuerzas natu-
rales susceptibles de apropiación. 3. Las construcciones en terreno ajeno
hechas para un fin temporal. 4. Los materiales de construcción o proceden-
tes de una demolición si no están unidos al suelo. 5. Los inventarios, estén
constituidos por bienes fungibles o no fungibles. 6. El saldo de cuentas
bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósi-
to a plazo en bancos u otras entidades financieras. 7. Conocimientos de
embarque o títulos de análoga naturaleza. 8. Las acciones o participaciones
en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles.
9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres
comerciales, marcas y otros similares. 10. Los créditos, con o sin garantía
mobiliaria. 11. Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos
amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad
de créditos o derechos personales, excepto los cheques. 12. Los bienes mue-
bles futuros. 13. Las pólizas de seguro. 14. El derecho de obtener frutos
productos de cualquier bien. 15. Todo tipo de maquinaria o equipo que
conserve su carácter mobiliario. 16. Los derechos a dividendos o a utilida-
des de sociedades. 17. Todo bien inmueble dado en arrendamiento finan-
ciero o arrendado. 18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no
tengan carácter personalísimo. 19. Las naves y aeronaves. 20. Los ponto-
nes, plataformas y edificios flotantes. 21. Las locomotoras, vagones y de-
más material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 22. En general,
todos los bienes muebles, registrados o no registrados.
Se advierte que la ley en cuanto a los bienes que pueden ser objeto de
garantía real mobiliaria, instituye un sistema abierto o libre, cuando dice,
«en general, todos los bienes muebles registrados o no registrados» (artí-
culo 4, inciso 22, de la ley 228677).
655.2. Excepciones. La misma ley se encarga de exceptuar los bienes
muebles que no pueden ser objeto de garantía real mobiliaria que, por con-
venir a su individual naturaleza, los enumeramos: 1. Las remuneraciones,
el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los certi-
ficados de depósito. 2. Los bienes muebles inembargables, señalados en el
artículo 648° del Código Procesal Civil. 3. Los recursos que constituyen el
encaje bancario de conformidad con el artículo 163° de la ley N° 26702, Ley
General del Sistema Financiero y de Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros. 4. Los bienes que integran los fon-
dos de aportes obligatorios, el encaje legal, el fondo de longevidad, el fon-

do complementario y los demás señalados en el artículo 20° del Decreto
supremo N° 054-97-EF. TUO de la Ley del Sistema Privado de Administra-
ción y Fondos de Pensiones. Estas excepciones son, en el fondo, prohibicio-
nes que contiene la ley.
656. LA TRADICIÓN. El bien mueble objeto de garantía debe ser entregado

al acreedor o a la persona que éste designe, es la regla general; la excepción,
es la prenda sin tradición o llamada «con entrega jurídica». Al respecto el
artículo 3, inciso 3.1., de la ley 28677, dice: «La garantía mobiliaria puede
darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede
pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garanti-
zado o a un tercero depositario». En consecuencia, se puede dar la entrega
real o efectiva a favor del acreedor; como también puede recaer la garantía
sin la entrega de la posesión o sin el desplazamiento, quedando en posesión
del bien el constituyente deudor, o en su caso, se puede desplazar la pose-
sión a un tercero designado por las partes.Los bienes prendados deben estar
determinados e individualizados en el documento de constitución del mu-
tuo, en éste se debe establecer el objeto de fondo que consiste en la obliga-
ción principal derivada del mutuo o crédito sobre el cual estrictamente versa
el contrato —especialidad del crédito—, y la descripción o determinación
detallada del bien gravado —especialidad de la determinación del bien—,
que será imprescindible en la prenda sin tradición, que fue denominada en el
Código Civil «prenda con entrega jurídica», entendida como aquella que opera
sin la entrega física del bien al acreedor; a esta situación normativamente se
la conoce como la entrega jurídica de la prenda, si esto es así, ¿con quién se
queda el bien?, como expresa el artículo 3° de la ley 28677, en caso de
desposesión puede pactarse la entrega del bien gravado en garantía a favor
del acreedor garantizado o de un tercero depositario.
La entrega o la traditio real en la prenda de títulos-valores o créditos, a
nuestro juicio, debe constar materialmente por escrito u obrar en documen-
to (instrumento), que será entregado al acreedor o a quien lo represente
legalmente; de tal manera que, en esta clase de prenda, se exige la tradición
de la posesión a favor del acreedor —es de los documentos en los que se
tangibilizan los títulos-valores o los de crédito—. Sobre el particular se
tiene los artículos 16 y 18 de la ley 28677, que contienen las facultades para
poder constituir la garantía mobiliaria sobre los créditos presentes o futu-
ros del deudor. Por su parte el acreedor puede solicitar al constituyente de
la garantía mobiliaria la información relativa al proceso de cobro de los
créditos dados en garantía mobiliaria.
656.1. El poseedor del bien mueble.- Responsabilidad. En la garantía

real mobiliaria de conformidad con la ley 28677 (artículo 50), el poseedor
del bien afectado o gravado con dicha garantía real, asume la responsabi-
lidad civil y penal, con la calidad de depositario, de la custodia y entrega
inmediata del bien mueble a quien corresponda.
656.2. Forma de tomar posesión del mueble objeto de garantía. La

forma de asumir o tomar la posesión del bien mueble gravado o afecto en
garantía real mobiliaria, la establece la misma ley (artículo 51), expresando
que «a falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente de la propie-
dad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria pueden asumir directa-
mente la posesión de este último, absteniéndose de las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias». Notamos que el legislador ha asumido
la defensa extrajudicial prevista en el artículo 920 del Código Civil, sin ad-
vertir que esta defensa legítima del patrimonio o autotutela patrimonial,
que dicha norma encierra, es únicamente para el poseedor actual, quien
puede repeler la fuerza con la que es atacado, pero no es para quien nunca
estuvo en posesión. ¿Se puede adquirir la posesión por la vía de facto o
violenta? ¿Existen, en el artículo 51 de la ley 28677, condiciones para repe-
ler el ataque a la posesión y recuperarla sin intervalo de tiempo y por las
vías de hecho no justificadas por las circunstancias? ¿Se puede hablar de la
legítima defensa posesoria asumiendo directamente la posesión de bienes
muebles, por ejemplo, de títulos valores o de los créditos, etc.?
Según la ley citada, para asumir o tomar la posesión se requiere, bajo
responsabilidad civil y penal, la certificación notarial del acto en la que se
deje expresa constancia del estado y características principales del bien
mueble afecto en garantía, así como la notificación notarial al deudor y en
su caso al constituyente y al depositario del bien mueble afecto en garantía,
dentro de los dos días hábiles siguientes.
Asimismo, el acreedor garantizado o el adquirente podrán, alternati-
vamente, solicitar al juez especializado en lo civil, por la vía sumarísima, un
requerimiento judicial de incautación del bien mueble afecto en garantía
mobiliaria. El juez no correrá traslado de la solicitud al deudor del pedido
de requerimiento y, además, queda prohibido, bajo responsabilidad, admi-
tir recurso alguno que entorpezca la expedición o ejecución de su mandato.
Creemos que la excesiva celeridad, casi siempre, impide el derecho de de-
fensa y se traduce en la arbitrariedad. Además, el legislador confunde so-
licitud con demanda, que procesalmente resulta inadmisible. Si seguimos a
la norma contenida en el artículo acotado, advertimos que el juez expedirá
el requerimiento por el solo mérito de la solicitud del acreedor garantizado
y de la documentación presentada, pudiendo dictar un apercibimiento de

empleo de la fuerza pública. Este requerimiento judicial será notificado
mediante oficio a la autoridad policial del lugar y dispondrá la entrega
inmediata del bien mueble afecto en garantía al acreedor garantizado o al
adquirente. La misma ley también nos habla de la incautación del bien (ar-
tículo 52); al respecto, consideramos inadecuado que sea llevada a cabo por
la autoridad policial, porque podría traer muchos más problemas de los
imaginados no sólo para la policía, sino, para las partes. La ley debe en
todo momento buscar seguridad, para nosotros, sólo la puede dar el Poder
Judicial. Luego la misma ley regula la adjudicación del bien por el acreedor
—ius distrahendi—, a lo largo de los siete incisos de su artículo 53.
657. LOS BIENES DEBEN SER DE PROPIEDAD DEL DEUDOR. Esta ca-
racterística de la prenda mobiliaria, es común a todo acto de disposición de
un bien por parte del titular, esto es, que el deudor goce del derecho de
propiedad sobre el bien objeto de la garantía; lo cual, desde luego, y a
nuestro juicio, está vinculado con los requisitos de validez de la misma. En
consecuencia la exigencia para la validez de la prenda mobiliaria es que
grave el bien quien sea su propietario o quien esté autorizado legalmente.
¿Y quién es ese legalmente autorizado? Sin duda, es la persona a quien de
manera expresa se le ha conferido el mandato para que represente válida-
mente al propietario-deudor (artículo 156 del Código Civil). Es principio
que rige en los derechos reales de garantía que sólo está legitimado para
gravar bienes muebles o inmuebles quien ejerce plenamente el derecho de
propiedad, es por eso, que el gravamen pesa sobre este derecho. Claro está
que la legitimidad radica, sin duda, en el propietario del bien mueble.
658. LA PRENDA O GARANTÍA REAL MOBILIARIA TIENE POR OBJE-

TO GARANTIZAR UNA OBLIGACIÓN. Todo contrato de mutuo o de
crédito con garantía mobiliaria (28677) con o sin entrega posesoria, se cons-
tituye con el objeto de garantizar el cumplimiento de una obligación princi-
pal adquirida por el deudor. ¿Cómo y en qué momento se ejecuta la garan-
tía prendaria?, la solución está en la hipótesis contenida en el artículo 47 de
la ley 28677, concordante con la Primera Disposición Modificatoria del Có-
digo Procesal Civil, esto es, vencido el plazo sin que se haya cumplido la
obligación, el acreedor procede a la venta del bien mueble, en la forma
como se pactó en el documento de constitución.
658.1. Ejecución de la garantía real mobiliaria. La ley 28677, nos trae la

novedad de cómo debe ejecutarse esta clase de garantía real, así, se tiene:
658.1.1. La venta extrajudicial. En cuanto sea exigible la obligación ga-

rantizada, el acreedor garantizado puede (i) proceder a la venta del bien
mueble afectado en garantía mobiliaria en la forma establecida por el artí-
culo 47, incisos 1° a 7°, de la ley 28677, o (ii) proceder en el modo y condi-
ciones acordadas o pactadas en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria.
El mismo numeral de la referida ley dispone que excepcionalmente, si me-
diara pacto o la situación prevista en el inciso 6, se venderá el bien mueble
con arreglo al Código Procesal Civil.
En el supuesto de que no se haya pactado la forma de su ejecución, el
acreedor puede recurrir al juez, interponiendo demanda con la pretensión
de ejecución de garantías reales, ahora bien, si surge oposición en este pro-
ceso, la admitirá sólo cuando el deudor acredite, con documento que de-
muestre de manera fehaciente e indubitable, el pago de la deuda, pues
mientras subsista la obligación o una parte de ella, la prenda no se extingui-
rá; pero una vez cumplida dicha obligación en su totalidad, ésta recién se
extingue conjuntamente que el derecho real accesorio de prenda.
658.1.2. El arbitraje. Las controversias que pudieran surgir durante la

ejecución del bien mueble gravado en garantía real mobiliaria, podrían ser
sometidas a arbitraje, conforme a la ley de la materia (26572, Ley General
de Arbitraje). Para el uso de este mecanismo las partes deben suscribir
previamente un convenio arbitral o una cláusula compromisoria.
658.2. Venta en el caso de garantías mobiliarias sucesivas. Si hubiera

garantías mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, la venta a ins-
tancia del segundo o ulteriores acreedores deberá ser efectuada por el re-
presentante de la garantía mobiliaria que ocupe el primer rango, en la for-
ma y valor previstos en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria referi-
da (de primer rango). El plazo para la venta será de noventa días, si no se
realiza pasará sucesivamente y por el mismo plazo a instancia del segundo
o ulteriores acreedores.
659. EXTENSIÓN DE LA PRENDA O DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

659.1. Extensión de la garantía real mobiliaria sobre el precio de la
enajenación. Si el deudor enajena a título oneroso el bien dado en garantía
mobiliaria, ésta se extenderá al precio de la enajenación mientras perma-
nezca en su posesión o control, sin perjuicio de la persecutoriedad —ius
persequendi— a que se refiere el artículo 13 de la ley 28677. Se presumirá que
el precio de la enajenación es resultado de la disposición o transferencia del
bien mueble dado en garantía mobiliaria, salvo que el deudor pruebe lo
contrario —presunción iuris tantum—. Se trata de la extensión de la garan-
tía mobiliaria al precio de venta —ius vendendi— del bien objeto de la ga-
rantía real mobiliaria (artículo 14 de la ley 28677).
659.2. La extensión comprende: el bien principal, sus integrantes y
accesorios. Se refiere a los bienes accesorios que están atraídos por el bien
mueble principal, como objeto de la prenda o garantía mobiliaria. Sabemos
que los bienes accesorios no tienen vida jurídica independiente o propia,
sino dependen fuertemente del bien principal al cual le sirven bajo el prin-
cipio accesorium sequitur principale (artículo 889 del Código Civil); sin em-
bargo, se puede hacer posible la diferenciación o separación, de los bienes
accesorios, del bien principal por voluntad de las partes o de la ley. Como
antecedente, tenemos que la tradición del bien principal objeto de la garan-
tía real se verifica conjuntamente que la de los bienes accesorios, que por
regla general están sometidos a las finalidades del bien gravado. El mueble
atrae a sus accesorios en una sola unidad mobiliaria para los fines del gra-
vamen; lo que significa que la prenda se extiende a todos los accesorios del
bien mueble, o conforme a los supuestos que contenía el artículo 1057 del
Código Civil, en el sentido siguiente: «La prenda se extiende a todos los
accesorios del bien, los frutos y aumentos pertenecen al propietario, salvo
pacto distinto». De acuerdo con la ley 28677 (artículo 6), la garantía mobiliaria
tendrá la extensión, en cuanto al bien mueble gravado o afectado, que las
partes convengan. A falta de pacto, la garantía mobiliaria afectará el bien
mueble, sus partes integrantes y accesorias existentes al tiempo de la ejecu-
ción y, eventualmente, el precio de la enajenación, el nuevo bien mueble
que resulte de la transformación del bien mueble afectado en garantía
mobiliaria, la indemnización del seguro que se hubiese contratado y la
justipreciada en el caso de la expropiación.
TÍTULO II
LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA. SUS ANTECEDENTES
EN LAS PRENDAS ORDINARIA Y ESPECIAL DEL CÓDIGO CIVIL
660. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA PRENDA ORDINARIA (SE-

GÚN REGULABA EL CÓDIGO CIVIL) Estos requisitos, tenían regulación
positiva en el derogado artículo 1058 del Código Civil, atendiendo a la
prenda ordinaria, sin dejar de lado la prenda especial; ambas enseñan
sustancialmente para todo cuanto no se ha previsto en la ley especial de
garantía mobiliaria Nº 28677; veamos:
660.1. Derecho de propiedad del deudor prendario. De este derecho
se ocupaba el Código Civil en su artículo 1058, expresando: «Son requisitos
para la validez de la prenda: 1. Que grave el bien quien sea su propietario o

quien esté autorizado legalmente». El sentido jurídico de esta norma es que
el deudor debe tener la calidad de propietario del bien mueble objeto de la
prenda, de tal suerte que el acreedor tenga una efectiva garantía prendaria,
para el caso de la falta de cumplimiento de la obligación principal.
La operatividad de la prenda como una garantía real se fundamenta en el
derecho de propiedad del deudor prendario. Esta es la situación que nos hace
ver, sin duda alguna, que no puede existir garantía real sin el derecho de
propiedad. Además, recordemos que este derecho le confiere a su titular to-
dos los poderes jurídicos (artículo 923 del Código Civil), como son el de uso,
goce, y disposición de los bienes, de los cuales el de mayor relevancia jurídica
es el de disposición (ius abutendi), porque sólo quien ejerce dicho poder puede
tener la situación jurídica de propietario, con la prerrogativa de gravar (pren-
dar) o transmitir el bien a cualquier título, sea de manera directa o por repre-
sentación convencional o legal. No se puede gravar con la prenda un bien de
propiedad ajena, si no se cuenta con la autorización expresa del propietario de
acuerdo a ley (artículo 156 del Código Civil). Nadie puede gravar o disponer
un bien, cualquiera sea su naturaleza, si no tiene la calidad de propietario.
660.2. La tradición del bien. Se trata del requisito que se hallaba regu-
lado en el artículo 1058, inciso 2, del Código Civil, que establece que «... el
bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada
por éste o a la que señalen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la
última parte del artículo 1059». Este precepto dispone que la entrega jurídi-
ca sólo proceda sobre bienes muebles inscritos, y que la prenda, en este
caso, surta sus efectos sólo desde su inscripción.
En el derecho real moderno la tradición del bien mueble, objeto de la
prenda, adquiere dos variables, que son:
660.2.1. La tradición física de la posesión del bien. La prenda ordinaria se carac-
terizaba propiamente por la entrega real del bien objeto de la prenda a favor
del acreedor o del tercero que se haya designado. La tradición del bien en
materia de muebles constituye siempre la mejor seguridad para el acreedor, es
la que se proyecta hacia la eventual posibilidad que pudiera sobrevenir el in-
cumplimiento de la obligación por parte del deudor. La garantía, obviamente,
se hace efectiva por la sencilla razón de tener el acreedor la posesión del bien
bajo su control. Este requisito juega un papel sustancial para la validez de la
prenda, que nos permite afirmar, donde no hay la traditio no hay prenda
real.El bien mueble entregado debe mantenerse al cuidado del acreedor de
manera diligente; con la advertencia de que el acreedor no puede usar el bien
prendado sin la autorización del propietario-deudor. Estas aseveraciones pro-
vocan la pregunta siguiente: ¿la garantía real de la prenda como una institución
ius real puede ser generada por la manifestación de la voluntad? Sobre el par-
ticular CUADROS6 afirma que «la fuente de la prenda como derecho real es la
voluntad de las partes expresada en el contrato de prenda», afirmación que no
compartimos, porque ningún derecho real puede nacer de la voluntad de la
partes, sino sólo de la ley, como orienta y dispone el artículo 881 del Código
Civil —sistema numerus clausus, legal o limitativo, adoptado por nuestro orde-
namiento jurídico civil, en cuanto a la creación de los derechos reales—. Ahora
bien, si conceptuamos, como algunos lo hacen, reiterativamente, que el dere-
cho real de la prenda es un contrato, entonces no es difícil, aseverar que la
prenda tenga como fuente la voluntad, lo que a nuestro juicio es equivocado.La
tradición real implica que debe ser objetiva y efectiva, y que satisfaga los inte-
reses del acreedor en cuanto a la seguridad que le ofrece la prenda como dere-
cho real de garantía; dijimos efectiva, porque con el desplazamiento de la po-
sesión del deudor hacia el acreedor toda posibilidad de burlar los derechos de
éste, se hace remota, o como dice SALVAT7, «la idea esencial es que haya la
desposesión del deudor y que las cosas dadas en prenda queden bajo el poder
inmediato del acreedor o de un tercero». Entendemos, entonces, que la tradi-
ción es inherente a la prenda, y que se halla impregnada fuertemente en el
concepto de la ciudadanía, es decir, donde hay prenda hay tradición del mue-
ble, que se constituye en la garantía idónea sobre todo en nuestro medio, en el
cual la cultura del incumplimiento de la obligación está siempre latente en el
deudor. En suma, la prenda con tradición sirve para asegurar real y efectiva-
mente el cumplimiento de la obligación por parte del deudor; y el desplaza-
miento del bien mueble para darle objetividad y publicidad a la prenda. En
efecto, ese es el espíritu de la Ley de la Garantía Mobiliaria (28677).
660.2.2. La tradición jurídica. Se posibilita en la prenda o garantía mobiliaria
sin entrega física del mueble, o, como se dice, sin desposesión. Esta variable
de la tradición de la prenda, se realiza sin el desplazamiento del objeto
otorgado en garantía; rompe, entonces, la regla general de la tradición real
o material. En algunos sectores de la doctrina se la compara con la hipoteca,
y la denominan «hipoteca mobiliaria», lo que desde luego merece nuestra
crítica, en razón de que la hipoteca es sólo sobre bien inmueble, y la prenda
sólo recae en muebles. Esta situación, es decir, la garantía con entrega o no
del bien mueble se encuentra prevista en el artículo 3, inciso 3.1., de la ley
28677, cuando expresa, «que la garantía mobiliaria puede darse con o sin
desposesión del bien mueble». Lo que significa que se puede pactar entre el
6 CUADROS V., F., ob. cit., t. IV, p. 112.

7 SALVAT, R., ob. cit., p. 245.
acreedor y deudor que la garantía sea con la entrega de la posesión

(desposesión) a sin ella (el deudor sigue en posesión del bien).
¿Sobre qué bienes se debe entender realizada la tradición jurídica o sin
entrega del bien mobiliario? Se entiende entregado jurídicamente el bien al
acreedor cuando queda en poder del deudor. La entrega jurídica sólo pro-
cede respecto de bienes muebles. La prenda jurídica es aquella en la que no
existe entrega material, sino jurídica, y toma esta denominación porque el
bien queda en poder o posesión del propietario-deudor. En caso de
desposesión del bien puede pactarse la entrega del bien mueble afectado
en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario.
660.3. Contenido de la garantía mobiliaria. Comprende, salvo pacto

distinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las
primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los
costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las pe-
nalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concep-
to acodado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el
acto jurídico constitutivo.
661. CRÍTICA. Nuestras ideas sobre una crítica reflexiva están ceñidas, en
cuanto se habla de «entrega jurídica de la prenda», o de «tradición con
entrega jurídica», estas expresiones resultan implicantes, porque el concep-
to «entrega», significa «acción y efecto de entregar» o «cantidad de cosas
que se entregan de una vez», y el vocablo «tradición», significa (en dere-
cho), entrega material, física, efectiva o real; por lo que, referir «entrega
jurídica» en vez de «tradición jurídica» no es conceptualmente preciso. Lo
correcto es referir a la «tradición jurídica», expresión que le da connotación
propia a la efectividad de lo que finge la ley. La ficción de la tradición, o la
simbólica tradición, implica que no existe entrega material alguna; por con-
siguiente, de qué entrega nos habla la ley, si la entrega es propiamente
material. De esta crítica tampoco escapa la ley 28677.
662. CONSTITUCIÓN Y EFICACIA DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

662.1. Constitución de la garantía real mobiliaria. La relación jurídica
entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se
constituye mediante acto jurídico constitutivo o unilateral o plurilateral de-
bidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una
obligación.
Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar
inscrito en el Registro correspondiente. El acto jurídico constitutivo constará
por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje
constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el telex, telefax,
intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o simi-
lares de conformidad con la ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados
Digitales, el Decreto Supremo Nº 019-2002-JUS, Reglamento de la Ley de
Firmas y Certificado Digitales y las demás normas aplicables en esta materia.
Cuando la garantía mobiliaria se constituye por un tercero, no se re-
querirá del consentimiento del deudor (artículo 17, ley 28677).
De lo precedente advertimos que la constitución de la garantía real
mobiliaria es ad solemnitatem en cuanto la garantía mobiliaria sea oponible
a terceros. De esta afirmación no hay duda, porque sólo la inscripción
registral asigna al acto publicidad registral y vale erga omnes o frente a to-
dos. Sin embargo, la norma también da paso a que la garantía real mobiliaria
pueda ser constituida por acto ad probationem, en cuanto requiere
instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de las
manifestaciones de voluntad del acreedor y del deudor, por ejemplo, me-
diante los medios mencionados (telex, telefax, correo electrónico, etc.).
La garantía mobiliaria se constituye por documento que conste por
escrito y debe registrarse en un nuevo Registro Mobiliario de Contratos o
en el Registro Jurídico del bien afectado o gravado con el objeto de que sea
oponible a terceros.
662.2. Constitución de la garantía mobiliaria sobre títulos valores.

Cuando se afecten en garantía mobiliaria títulos valores o valores repre-
sentados mediante anotaciones en cuenta, la garantía mobiliaria se consti-
tuirá de acuerdo a lo dispuesto en la ley de la materia (artículo 18 de la ley
28677). La norma señala con estricta pertinencia que, cuando se trata de
tomar como garantía mobiliaria títulos valores se debe aplicar la ley espe-
cial sobre la materia. Más adelante ampliaremos el rubro.
663. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA GARANTÍA REAL MOBILIARIALa

configuración jurídica del derecho real garantía mobiliaria, que no es sino,
el derecho real de prenda mobiliaria (no debe olvidarse que en su íntima
esencia de la prenda, vive el bien mueble). La misma que para su validez,
exige los requisitos siguientes:
663.1. Bien mueble inscrito. Este requisito satisface la validez frente a

terceros y con efectos de oponibilidad, como así lo exige el artículo 17 de la
ley 28677, en concordancia con los numerales 2008, inciso 7, 2010 y 2043 al
2045 del Código Civil. La obligación principal a la cual sigue la prenda
como derecho accesorio exige, para su constitución, un acto solemne; esto

quiere decir, que requiere, para su oponibilidad, y como tal, su validez, la
formalidad de contar con la escritura pública (título) y su perfeccionamien-
to mediante inscripción en los registros públicos (modo). Siendo así, la
consensualidad del acto no la perfecciona, sino, la inscripción, pues se trata,
como se ha dicho, de un acto solemne, repetimos, para cuando la garantía
mobiliaria sea oponible frente a terceros. La exigencia de la inscripción
registral del acto constitutivo para la oponibilidad frente a terceros tam-
bién es exigida por el artículo 37 de la ley 28677.
663.2. La entrega sin desposesión o con la entrega real del bien mue-
ble. ¿Cómo se entiende la garantía sin desposesión? Es sin duda la entrega
jurídica. Consiste en la entrega ficta del bien mueble a favor del acreedor,
porque la posesión material queda o sigue en poder del deudor. Con otras
palabras, en esta clase de prenda la entrega material del bien no se produ-
ce, es ficta, de tal suerte que el propietario-deudor seguirá poseyendo el
bien objeto de la prenda, pero la situación del deudor-poseedor se trans-
forma, conservando y manteniendo la posesión a nombre de su acreedor.
¿En el supuesto de que exista una prenda con tradición, las partes pueden
convenir que se transforme en una sin tradición? No habrá ningún inconve-
niente, siempre que exista acuerdo de voluntades y el bien se encuentre
inscrito en el Registro correspondiente. Este caso tiene como objetivo el
retorno del bien a la posesión del deudor, y el evitar los menoscabos que
podría sufrir la propia sustancia del bien. En este mismo caso, una vez
desposeído el acreedor, ¿cómo quedan sus derechos preferenciales de con-
currir con otros acreedores? Desde luego que la preferencia «subsiste» sólo
en tanto el bien dado en prenda permanezca en posesión del acreedor o del
tercero designado. Lo que significa que en la prenda con tradición jurídica
los derechos preferenciales del acreedor, se hallan expeditos.
663.3. El bien objeto de prenda debe quedar en posesión del consti-

tuyente. Ya dijimos que en el caso de que el bien mueble como objeto del
derecho real de prenda sufra el desplazamiento de la posesión del deudor
hacia el acreedor, estamos ante la prenda con desposesión (la tradición es
real). Pero si no se produce la desposesión o la tradición del bien mueble,
éste seguirá en posesión del deudor.
663.4. La inscripción. Al constituirse el negocio jurídico entre acreedor

y deudor teniendo como objeto el préstamo o crédito de dinero con la garan-
tía mobiliaria, para los efectos de oponibilidad, el acto constitutivo debe es-
tar inscrito en el Registro pertinente. La inscripción es acto constitutivo para

efectos de oposición frente a terceros.
663.4.1. Efectos de la inscripción. La norma contenida en el artículo 37 de
la ley 28677 nos informa que los efectos de la inscripción efectuada directa-
mente o a partir de una anotación preventiva que se convierta en definiti-
va, se retrotraen a la fecha y hora en que se haya ingresado el formulario
correspondiente al Registro, momento a partir del cual tal inscripción goza
de oponibilidad frente a terceros.
663.5. La capacidad de las partes. La capacidad de las partes para cons-
tituir el contrato de mutuo o de crédito con garantía real de prenda sin
tradición —como también para la ordinaria— es la que debe observarse de
conformidad con los artículos 42, 43, 44 y 140, inciso 1, del Código Civil; lo
que quiere decir, que además de los requisitos anteriores se necesita que
los sujetos tengan la plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles
por sí mismos o por representación convencional, otorgada con las faculta-
des especiales expresadas literalmente y por escritura pública, o represen-
tante legal (artículos 156 y 1633 del Código Civil). La capacidad del acree-
dor y del deudor se debe hacer presente a plenitud en la constitución del
contrato de mutuo o crédito, en vinculación con la validez del negocio jurí-
dico como exige la ley (artículo 140, 1058.2 del Código Civil). De acuerdo
con la ley de la garantía mobiliaria (28677) cualquier persona con capacidad
legal de ejercicio, sea física o jurídica, nacional o extranjera puede ser cons-
tituyente, deudor o acreedor garantizado.
664. CONTENIDO DEL ACTO JURÍDICO CONSTITUTIVO DE LA GA-

RANTÍA MOBILIARIA
La nueva ley de garantía mobiliaria (28677), incluye el rubro que nos
ocupa en el artículo 19. Este negocio jurídico deberá contener como mínimo:
1. Los datos que permitan la identificación, incluyendo el domicilio
del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, así como la fir-
ma escrita o electrónica cuando menos el primero.
2. En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constitu-
yente sobre su condición de propietario del bien mueble afectado en garan-
tía mobiliaria. El constituyente asume las responsabilidades civiles o pena-
les que pudieran derivar de la falsedad o inexactitud de esta declaración.
Este mandato contenido en el artículo 19, inciso 2, de la ley 28677, desnatu-
raliza el derecho de propiedad, porque nadie que no sea propietario con
titulo suficiente puede gravar o afectar un bien sea este mobiliario o inmo-
biliario. La disposición, a nuestro juicio, es infeliz y de poco tino, porque
no obedece a nuestra realidad socio-económica. Confiar la acreditación del
derecho de propiedad mobiliario a una declaración jurada del constituyen-

te, no ofrece ninguna seguridad, además, ningún acreedor podría otorgar
un crédito o préstamo de dinero a alguien que pretende ser propietario del
bien mueble ofrecido en garantía en base a una declaración jurada, que por
mucho que sea jurada con certificación notarial, no merece ninguna credibi-
lidad. Aquí está la debilidad de la ley de la garantía mobiliaria.
3. El valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria acordado
entre las partes o fijado por un tercero de común acuerdo.
4. El monto determinado o determinable del gravamen.
5. La identificación y descripción del bien mueble afectado en garantía
mobiliaria. La descripción se realiza preferentemente de forma específica o
genérica, según lo acuerden las partes.
6. La descripción específica o genérica de la obligación garantizada
según lo acuerden las partes.
7. El nombre o razón social, documento oficial de identidad y domici-
lio del depositario, si fuera el caso.
8. La fecha cierta del acto jurídico constituido.
9. El plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. Podrá pactarse un
plazo indefinido. En defecto del plazo pactado se presume que es indefinido.
10. La forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en
garantía mobiliaria.
11. Indicación de los datos de inscripción del mueble en un Registro
Jurídico de Bienes, cuando corresponda.
12. Identificación de los representantes a que se refieren los artículos
47, inciso 1, y 53, numeral 53.6, de ser el caso.
665. FUNDAMENTO E IMPORTANCIA DE LA GARANTÍA REAL

MOBILIARIA (LEY 28677) La garantía real que nos ocupa tiene la particu-
laridad de recaer sobre bienes muebles en general con tradición real o sin
ella. La garantía mobiliaria, que en esencia no es sino la prenda, ahora uni-
ficada, es institución ius real que se ha venido adecuando a los avances del
dinámico y creciente intercambio de los bienes muebles, en el contexto de
una actividad económico-financiera cada vez más intensa.
Es bueno recordar que en nuestro medio desde hace muchos años ya
se introdujo la prenda sin tradición; así, la prenda agrícola (ley N° 2402), la
prenda minera (ley N° 9157), etc. Sin embargo, el legislador no las pudo
incluir en el Código Civil, porque pertenecen a diferentes clasificaciones
jurídicas del Derecho. Pues, los bienes muebles adquieren cada vez más
importancia económica y financiera, v. gr., con la garantía de vehículos

motorizados, maquinarias agrícolas, maquinarias de construcción, joyería
en general, tecnología de la informática (hardware y software), etcétera.
La fluidez del intercambio de bienes muebles es posible por su
transportabilidad a grandes distancias y en considerables volúmenes, que le
proporcionan funcionalidad social, al satisfacer los intereses del colectivo. Todo
esto ha permitido que jurídicamente se haya dado paso al manejo concentrado
de los registros especiales que existían, v. gr., registro minero, registro indus-
trial, registro agrícola, etc., que ahora se pretende solucionar concentrando las
garantías mobiliarias a través de un solo conjunto normativo
De la exposición de motivos del anteproyecto de la Ley de la Garantía
Mobiliaria (28677), se tiene que, «es necesario reunir bajo una única garan-
tía mobiliaria a todas las prendas y otorgarle un nuevo dinamismo que
impacte positivamente en el mercado de créditos». Bajo tal criterio, se pro-
pone crear, mediante una nueva ley, un sistema único de garantía mobiliaria
que regule la constitución, la publicidad, la prelación y la ejecución de toda
garantía que afecte uno o varios bienes muebles.
Con la nueva ley de la garantía mobiliaria todos los bienes muebles po-
drán ser afectados en garantía, la misma que podrá gozar de publicidad registral.
En efecto, los bienes registrados o no registrados tangibles o intangibles, espe-
cíficos o genéricos, fungibles o no fungibles, presentes o futuros, podrán ser
materia de una garantía mobiliaria. Ello, ciertamente contribuye a generar
mayores fuentes de financiamiento puesto que recupera el valor comercial de
un sinnúmero de bienes muebles que anteriormente se encontraban excluidos
del mercado financiero. Ello tiene una especial incidencia en los pequeños y
medianos empresarios que no contaban con acceso al crédito por no ser pro-
pietarios de un inmueble que pudiesen afectar en garantía.
La ley, asimismo, determina que la constitución de la garantía
mobiliaria se realice a través de su inscripción en el Registro único de la
garantía mobiliaria, poniendo término a la disgregación registral. El crite-
rio de obligatoriedad generará mayor previsibilidad y seguridad dentro
del sistema financiero. Al respecto, es importante precisar que el criterio de
inscripción de registro único de garantías es el personal, permitiendo de
esta manera que todas las garantías mobiliarias gocen de publicidad registral.
Por otro lado, la ley incentiva la ejecución extrajudicial permitiendo a las
partes pactar procedimientos de cobranzas distintos incluyendo el pacto
comisorio, evidentemente salvaguardando los derechos de los deudores8.
8 Cfr. http://transparencia-económica.mef.gob.pe
666. ¿CUÁLES SON LAS RAZONES QUE FUNDAMENTAN LA GARAN-

TÍA REAL MOBILIARIA CON DESPOSESIÓN DEL DEUDOR?
Podemos pasar, grosso modo, a señalar las siguientes:1. La garantía
mobiliaria, sin tradición real tiene gran operatividad en los bienes muebles
por proporcionar la facilidad de transporte y comercio, v. gr., transferen-
cias de grandes sumas de dinero, documentos o valores, artefactos, maqui-
narias, etcétera.2. Los muebles tienen una gran movilidad y flexibilidad
para adaptarse al extraordinario intercambio económico de un contexto
social de gran progreso tecnológico, que va creando progresivamente una
gama de bienes de esta naturaleza (v. gr. hardware, software, firmware, etc.),
con la gran ventaja de su fácil transporte que concentran, inclusive, grandes
sumas de dinero. Es cuando la prenda sin tradición adquiere gran utilidad
económica y financiera.3. La importancia de los bienes mobiliarios para la
prenda sin tradición es sustancial, porque en ella el bien mobiliario es diná-
mico. 4. La garantía mobiliaria sin tradición, como derecho real de garan-
tía, debe acrecentarse jurídicamente en todo ordenamiento. En el caso pe-
ruano corresponde perfeccionar la regulación de esta garantía con la expe-
riencia que debe recogerse de la práctica no sólo registral, sino jurisdiccio-
nal. 5. Una de las razones de mucho peso que justifica y fundamenta la
garantía real mobiliaria (prenda) sin traditio es la exigencia legal de su ins-
cripción; lo que implica que sólo se puede constituir esta prenda sobre bie-
nes saneados e identificados registralmente. Esta formalidad legal ofrece
mayor seguridad a la garantía prendaria, además libera al acreedor de toda
responsabilidad por el menoscabo que pudiera sufrir el bien, en razón de
no existir tradición física, pasando el deudor a tomar la situación de depo-
sitario del bien objeto de la garantía. 6. Tradicionalmente la prenda o la
garantía mobiliaria como derecho real de garantía, siempre se ha perfeccio-
nado sólo con la entrega material del bien mueble a favor del acreedor; sin
embargo, las necesidades de la vida económica moderna, el avance de la
industria, el comercio, la agricultura, la tecnología, etc., exigen de la pren-
da, solidez jurídica como derecho real de garantía. A ello apunta la ley
28677.
TÍTULO III
667. PREMISA. El derecho real de prenda, como sabemos, tiene el carácter

de accesorio frente a la obligación principal, pues tiene vida mientras la
obligación subsista. Los efectos de la constitución del contrato de crédito
con la garantía de la prenda (ordinaria), sólo se generan desde cuando
conste en documento de fecha cierta. Su perfeccionamiento está en la

consensualidad (es acto voluntario), y desde luego, en la entrega física o
real del bien. En cambio, el perfeccionamiento de la prenda sin tradición se
da con la inscripción en el Registro respectivo. El documento constitutivo
de la obligación principal con garantía prendaria, debe contener todas las
estipulaciones concernientes a los acuerdos propios del negocio jurídico
con garantía prendaria, principalmente, de manera precisa, clara y expresa,
el establecimiento de la obligación principal y la descripción —determina-
ción e individualización— del bien prendado, como corresponde al objeto
del derecho real de prenda. Si el valor económico del bien mueble es de
cantidad importante, lo recomendable es que su constitución sea por escri-
tura pública (prenda ordinaria).
668. DERECHOS DE POSESIÓN, RETENCIÓN Y VENTA DEL ACREE-

DOR. El incumplimiento de la obligación principal consistente en el pago
del crédito garantizado con la garantía mobiliaria, otorga al acreedor ga-
rantizado el derecho a adquirir la posesión y en su caso, retener el bien
mueble gravado o afectado en garantía mobiliaria. El acreedor garantizado
tendrá el derecho de enajenar o vender el bien mobiliario afectado para los
efectos del pago de la deuda u obligación garantizada conforme a la ley
28677 (artículo 10).
669. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONSTITUYENTE (DEUDOR),

Y DEL EVENTUAL ADQUIRENTE O DEPOSITARIO. En el numeral 11 de
la ley 28677, se regulan los deberes y las obligaciones del constituyente-
deudor, tratándose indistintamente de «deberes y obligaciones»; lo que
demuestra que los legisladores al revisar el proyecto de ley, no han adver-
tido tamaño error —ni la serie de otros errores— en que ha incurrido la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, al presentar el ante-
proyecto.
El constituyente o deudor, o en su caso el eventual adquirente del bien
mueble gravado en garantía mobiliaria, tendrá, salvo pacto distinto, los
siguientes derechos y obligaciones:
1. El derecho de usar, disfrutar y disponer del bien mueble afectado
en garantía mobiliaria, incluidos sus frutos y productos. Deberá abstenerse
de todo acto que importe abuso del bien mueble.
2. La obligación de entregar la posesión del bien mueble dado en ga-
rantía mobiliaria al representante designado para su venta o, en su defecto,
al acreedor garantizado cuando éste notifique al constituyente su decisión
de proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria.
3. La obligación de conservar el bien mueble afecto en garantía mobiliaria

y, consecuentemente, evitar su pérdida o su deterioro. Si el constituyente, o
en su caso, el eventual adquirente, dañara o pusiera en peligro el bien mue-
ble dado en garantía mobiliaria, el acreedor garantizado tendrá derecho a
exigir su entrega en depósito a una tercera persona o proceder a la ejecución
de la garantía mobiliaria conforme al Título III de la ley 28677, sin perjuicio
del derecho a solicitar la entrega de un bien mueble de igual o mayor valor
al que reemplaza; el deterioro o daño del bien mueble se verificará compa-
rando el estado de conservación encontrado, con el declarado en el inciso 5
del artículo 19 de la ley 28677, o mediante peritaje acordado entre las partes.
4. La obligación de permitir que el acreedor garantizado inspeccione
en cualquier momento el bien mueble afectado en garantía mobiliaria para
verificar su cantidad, calidad y estado de conservación. Dicha inspección
no debe perturbar la posesión pacífica y regular del constituyente o, en su
caso, del eventual adquirente.
5. La obligación de informar, por conducto notarial, al acreedor ga-
rantizado sobre la ubicación, traslado, venta, transformación o transferen-
cia del bien mueble afectado en garantía mobiliaria que no está incorpora-
do en un Registro jurídico.
Es aplicable al eventual depositario lo establecido en los incisos 2, 3, 4,
y 5 del artículo 11 de la ley en mención.
670. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR GARANTIZADO

Entre los derechos y obligaciones del acreedor en la garantía real mobiliaria,
se tienen:
1. El acreedor garantizado con la garantía mobiliaria, salvo pacto en
contrario, tiene el derecho de ejecutar la garantía mobiliaria cuando se pro-
duzca el incumplimiento de la obligación principal o garantizada.
2. El acreedor garantizado, en caso de que tuviese la posesión del bien
mueble, tendrá la calidad de depositario y deberá cuidarlo y mantenerlo
en buen estado.
4. Si el acreedor garantizado tiene la posesión del bien dado en garantía
mobiliaria, y éste produce frutos o intereses, el acreedor garantizado los
percibirá por cuenta del deudor, y los imputará a los intereses de la deuda
garantizada y el exceso que hubiere al capital, salvo pacto en contrario.
5. El acreedor garantizado está obligado a devolver el bien afectado
con garantía mobiliaria al constituyente o deudor cuando se cumpla con la
obligación principal garantizada. Si se perdiere o destruyere el bien dado
en garantía mobiliaria, éste será pagado por el acreedor garantizado.
6. Si el acreedor garantizado pierde la posesión del bien mueble afec-

tado en garantía mobiliaria, puede recuperarla en poder de quien se en-
cuentre inclusive del deudor.
670.1. Transmisión del acto jurídico constitutivo de la garantía real

mobiliaria.- Extinción de la garantía real mobiliaria
670.1.1. Transmisión. El negocio jurídico constitutivo de la garantía real
mobiliaria es transmisible inter vivos y mortis causa, esto quiere decir que
esta garantía es transmisible por cualquier forma permitida por la ley. La
transmisión del acto jurídico constitutivo debe ser inscrita en el Registro
correspondiente para producir efectos frente a terceros. En el caso de que
el referido acto sea transmisible por endoso, es aplicable lo establecido en
la ley de Títulos Valores.
670.1.2. Extinción del crédito otorgado en garantía real mobiliaria. De confor-
midad con el artículo 31 de la ley 28677, en el caso de un préstamo o crédito
otorgado en garantía mobiliaria, su eventual extinción por medio distinto al
pago no es oponible al acreedor garantizado en cuyo caso se hubiere consti-
tuido la garantía mobiliaria, salvo asentimiento de dicho acreedor garantiza-
do. La extinción normal de la garantía real mobiliaria, como ocurre con to-
dos los derechos reales de garantía, es el pago de la obligación principal o del
capital conjuntamente que sus intereses y otros. El pago tiene que ser total
para que haya extinción de la deuda o de la obligación, y consecuentemente
se extingue la garantía mobiliaria como derecho real accesorio.
671. GARANTÍAS MOBILIARIAS

671.1. Garantías mobiliarias sucesivas. La norma contenida en el artí-
culo 7 de la ley 28677, nos dice que durante la vigencia de la garantía
mobiliaria el constituyente puede constituir garantía mobiliaria de segun-
do y posterior rangos sobre el mismo bien mueble, con aviso notarial al
acreedor garantizado de la primera garantía.
671.2. Presupuestos (garantía mobiliaria sucesiva). Esta clase de prenda,
para su configuración jurídica, requiere de ciertos presupuestos, como son:
1. El bien mueble determinado o individualizado (los derechos reales
tienen como objeto bienes determinados). 2. Debe tratarse del mismo predio
pero prendado a favor de varios o una pluralidad de acreedores. 3. Grava-
men sobre el derecho de propiedad mobiliaria perteneciente al deudor y a
favor de varias personas de manera sucesiva. 4. El aviso notarial del nuevo
gravamen a los acreedores que ya tienen la misma garantía sobre el mismo
bien. 5. Los acreedores observarán el orden en el que se han constituido las
prendas para el efecto del derecho de preferencia que tengan en el pago de la
deuda, con la presencia de un bien mueble determinado y un deudor con

varios acreedores (artículos 26, 49 de la ley 28677) Cabe subrayar que se
pueden establecer varias prendas o garantías mobiliarias de manera sucesi-
va, una tras otra, pero con la obligación legal de ponerse en conocimiento de
los demás acreedores que ya tienen gravado el derecho de propiedad sobre
el bien; este aviso debe hacerse mediante carta notarial o en su defecto me-
diante Juez de Paz, a falta de Notario. La posesión, lógicamente, debe man-
tenerse en poder del primer acreedor, quien guardará y conservará el bien
para sí y los demás. Lo cierto es que, en la práctica, esta clase de prendas
sucesivas no pueden tener resultados positivos, por la dificultad en la propia
posesión del bien —que daría origen a la coposesión— y en el cumplimiento
de las obligaciones de pago por el deudor a varios acreedores.
671.3. Prenda de dinero. Se trata de una prenda con presencia muy sui
géneris, por la entrega de dinero como garantía mobiliaria por parte del deu-
dor a favor del acreedor, quien a su vez efectúa el préstamo de dinero —
prenda de dinero por el dinero llamada también prenda pecuniaria—. La prenda,
en esta modalidad, consiste en la entrega de una determinada suma de dinero,
con la garantía de otro monto de dinero-prenda. Explicando mejor, por el
préstamo de dinero que otorga el acreedor se le concede a éste el derecho para
hacer efectivo su crédito con el mismo dinero entregado en garantía, en caso
de producirse el incumplimiento de la obligación de pagar el crédito. En con-
secuencia, la nota que caracteriza a esta prenda de dinero es la no ejecución de
la obligación principal, pues es el acreedor quien se limita a hacerse pago con el
dinero que se le entregó en garantía; como lo ha aclarado la jurisprudencia que
sigue: «El contenido de la prenda pecuniaria tiene como particularidad única la
de no requerir para su realización, venta de la cosa, puesto que la prenda no se
realiza mediante venta y enajenación sino mediante apropiación. Una vez ven-
cida la prenda el acreedor pignoraticio está facultado para convertirse, por
acto unilateral de voluntad, de poseedor alieno nomine en propietario»9.En el
fondo existe una apropiación por parte del acreedor de la suma de dinero que
dio lugar a la llamada prenda pecuniaria. La prenda de dinero faculta al acree-
dor hacer efectivo su crédito con cargo al dinero prendado. Vencido el plazo
pactado el acreedor pignoraticio tiene la prerrogativa para que por mutuo
propio o acto unilateral de voluntad, proceda a adquirir y hacerse dueño del
dinero que es objeto de la garantía prendaria (el derogado artículo 1089 del
Código Civil regulaba la prenda de dinero). Finalmente debemos referir que
en la actualidad y con la dolarización de nuestra economía, surge la figura de
9 Casación 2021-97, Lima, El Peruano, de 05.12.98.

la prenda de dólares americanos, es decir, se entregan dólares en garantía del

préstamo en nuevos soles. La dificultad está en la inestabilidad del cambio,
que perjudica generalmente al deudor.
672. PRENDA SOBRE CRÉDITOS Y TÍTULOS VALORES
673. PRENDA SOBRE CRÉDITO
674. NOCIONES PREVIAS. Trataremos previamente al estudio de la prenda

de crédito y más adelante la prenda sobre títulos valores. Como antecedentes
de esta prenda o garantía mobiliaria sobre crédito, el Código Civil de 1936,
tibiamente llegó a regular la prenda sobre crédito y títulos valores, como apa-
rece del artículo 982, que decía: «Si la prenda consiste en créditos o valores,
deben cederse o entregarse los títulos y notificarse al deudor, pero la notifica-
ción no es necesaria si los documentos son endosables al portador». Esta regu-
lación de la prenda fue un avance para su época, al haberse introducido esta
clase de prenda fundada en la tradición, que la perfeccionaba.
En el actual Código Civil, la prenda que nos ocupa, estaba regulada en el
Capítulo Tercero, de la Sección Cuarta del Libro V, Derechos Reales, compren-
de los artículos 1084 a 1088. Se advirtió un avance no sólo metodológico, sino
legislativo, al dotar a ésta modalidad prendaria, una mayor dinámica econó-
mica y financiera por recaer en los bienes tipificados en el artículo 886, inciso 5,
del Código Civil —títulos valores de cualquier clase o instrumentos donde
conste la adquisición de créditos o derechos personales—; bienes muebles que
sin tener naturaleza corpórea, por tratarse de derechos, son susceptibles de
gravamen mediante la prenda como derecho real de garantía.
674.1. ¿En qué consiste la prenda sobre crédito? Esta figura prendaria
se presenta cuando el propietario de un crédito lo mantiene en documento
y obtiene un préstamo con la entrega a su acreedor en garantía de una
obligación, o en su caso, si hay acuerdo entre las partes lo entrega a un
tercero o lo deposita en una institución de crédito. La prenda de crédito
está caracterizada por la irrevocabilidad de la aceptación del constituyente
deudor y por la necesaria notificación válida al deudor del crédito. En con-
secuencia, la prenda sobre créditos sólo procede cuando estos constan en
documentos o instrumentos, que deben ser entregados al acreedor para
mantenerlos en su poder. Del derogado artículo 1084 del Código Civil, se
deducía que se trata de un concepto genérico de «crédito», con obligacio-
nes imperativas que debe cumplir el acreedor prendario, como las señala-
das en el también derogado artículo 1086 del mismo Código, que a la vez,
permitía esclarecer el concepto legal de créditos, como las obligaciones que
generan intereses y otras prestaciones de manera periódica.
674.2. ¿Cuáles serán los créditos susceptibles de garantía mobiliaria?

Aquellos que otorgan el derecho al cobro de los intereses, prestaciones pe-
riódicas y el capital. Según las normas indicadas estamos ante la cobranza de
créditos de sumas de dinero. Pero, ¿las obligaciones que adquiere el acree-
dor prendario, son por acuerdo voluntario? No, son impuestas por la ley; es
decir, están más allá de cualquier acuerdo de las partes; por consiguiente, el
acreedor está obligado a cobrar los intereses del crédito u otras prestaciones
periódicas, que deben ser imputados primero a los intereses y gastos, si es el
caso, y luego al capital, es más, los acreedores prendarios están obligados a
efectuar actos de conservación del crédito recibido en prenda.
675. CONCLUSIONES
Primera.- En la garantía mobiliaria sobre créditos la transmisión posesoria
se tangibiliza mediante la objetividad que representan los documentos del
crédito pignorado, en los cuales se hallan involucrados los derechos de cré-
dito del constituyente, de esta manera se hace posible el objeto de la prenda,
toda vez que la posesión del documento significa al mismo tiempo ejercer la
posesión del derecho que se halla incorporado en el documento.
Segunda.- Únicamente se pueden dar en prenda créditos que obren en
documentos, que deben ser traditados o entregados al acreedor.
Tercera.- Por acuerdo de partes el documento puede ser confiado a un
tercero o en su caso depositado en una institución bancaria o de crédito. La
aceptación del constituyente es irrevocable y desde luego el deudor debe
ser válidamente notificado.
676. REQUISITOS DE LA GARANTÍA MOBILIARIA SOBRE CRÉDITOS.

Son los siguientes:
676.1. Formalidad. Este requisito debe cumplirse inexorablemente —es
exigencia imperativa de la ley—, por cuanto sólo procede la prenda de crédito
cuando conste en documento (público o privado), que debe ser entregado al
acreedor o, si existe acuerdo entre las partes, se puede hacer la entrega a un
tercero, o en su caso, puede ser depositado en una institución de crédito. La
aceptación del constituyente es irrevocable y el deudor debe ser notificado.
La prenda tiene objetividad cuando los créditos como documentos han
sido transferidos al acreedor, quien puede hacer efectivo el cobro de los
intereses y del propio capital; para tal efecto, es necesario que material-
mente el documento que contiene el crédito haya sido transferido, toda
vez que el crédito está orientado a servir de garantía, asumiendo el acree-
dor la calidad de titular del derecho de crédito. La formalidad que exige la
clase de prenda que nos ocupa, en esencia, consiste en que no puede haber
garantía prendaria de crédito, si éste no consta en documento escrito —

forma escrita— y desde luego sin descuidar la efectiva tradición, que juega
un papel muy importante, por ser el modo como se perfecciona la prenda
sobre créditos, de lo contrario, ésta sería incierta.
676.2. La tradición. Se trata de la traditio del documento o título (pri-

vado o público), en el cual conste expresamente el crédito. La tradición del
documento tiene por finalidad crear para el deudor prendario la constitu-
ción de la prenda. Desde luego, si los documentos pignorados se quedaran
en poder del deudor no habría la posibilidad de disponerlos. Lo que que-
remos explicar es, si los documentos de crédito no son entregados al acree-
dor, sencillamente no se habrá constituido la prenda, porque la obligación
del deudor para que los entregue es mandato imperativo de la ley.
676.3. La aceptación irrevocable. La exigencia legal estuvo normada

por el derogado artículo 1084 del Código Civil. Explicando, diremos que el
propietario del crédito prendado debe expresar de manera indubitable e
irrevocable su aceptación de transmitir su derecho de cobro del crédito
prendado a favor del acreedor, a quien se le deberá entregar el documento
en el que conste el crédito; sólo cuando se le haya hecho la tradición —al
acreedor— de los documentos y producido el asentimiento irrevocable que
debe expresar el constituyente, adquiere la situación de cesionario del cré-
dito, calidad que le da ejecutabilidad al crédito. El artículo 55 de la ley
28677, se ocupa de la garantía mobiliaria sobre créditos.
676.4. La notificación del deudor del crédito. Este requisito, para la confi-
guración válida de la garantía mobiliaria sobre créditos estuvo previsto en la
parte in fine de la segunda parte del artículo 1086 del Código Civil, que expresa-
ba: «... y el deudor debe ser notificado». ¿Pero con qué objeto? Para que adquie-
ra conocimiento, mediante la comunicación directa y expresa, de los actos de
disposición del propietario del crédito y que la obligación del deudor (del crédi-
to) tenga que cumplir sus obligaciones ante el acreedor prendario. La notifica-
ción debe ser oportuna, expresa y directa; es decir, debe ser practicada inmedia-
tamente que el acreedor y deudor prendarios (del crédito), hayan generado y
concretizado sus acuerdos, y en la forma más idónea, v. gr., mediante carta nota-
rial con fecha cierta, notificada directa y personalmente al deudor del crédito.
677. PRENDA SOBRE TÍTULOS VALORES
678. PREMISA. Anteriormente nos hemos ocupado de la prenda sobre crédi-

tos (supra 673), la cual no deja de tener fuerte vinculación con la prenda sobre
títulos valores. El rubro nos indica que se trata de la prenda de los derechos
de crédito incorporados en documentos denominados títulos valores, lo que
quiere decir, que el acto pignoraticio es sobre los créditos incorporados en
ellos (títulos valores).
¿Qué es título para los fines del crédito? Entendemos que el título es el
instrumento de percepción material para la constitución del gravamen
prendario, es pues mediante el título que el crédito tiene existencia y pre-
sencia material, que a la vez hace posible la entrega de la posesión del
crédito, además le da legitimidad al constituyente para el ejercicio del de-
recho real de prenda, obviamente en razón de tener el derecho incorpora-
do en el documento o título valor. El tratamiento jurídico de los títulos
valores, en sí corresponde, por la materia, al derecho comercial, como en
efecto, el propio Código Civil disponía (artículo 1087, segundo párrafo):
«Cuando se trata de títulos a la orden y nominativos, debe observarse la
ley de la materia».¿Qué se entiende por valores, en la materia que nos ocupa? La
expresión «valores», según WOLFF —citado por ROMERO—, comprende en el
derecho comercial las acciones, bonos, títulos de crédito negociables, que
pueden consistir en: a) títulos nominativos, no endosables, que requieren
de la notificación al deudor a más de la entrega del título; b) títulos a la
orden, como letras de cambio, cheques nominativos, acciones y la entrega
del título sin notificación al deudor; y, c) títulos al portador, en que basta la
entrega del título sin endoso alguno, ya que son abonables a quien presente
el título. En todo caso, creemos que la entrega debe perfeccionar la prenda
sobre títulos valores, es la posesión del bien la que hace del poseedor su
titular (estamos aludiendo a bienes considerados muebles como establece
el artículo 886, inciso 5, del Código Civil). En cuanto a la notificación, resul-
ta que se trata de una formalidad que se hace imprescindible para la vali-
dez de la prenda, lo que significa que en ésta clase de bienes patrimoniales
(títulos valores) se hace también necesaria aún cuando se trate de docu-
mentos a la orden, se trasmiten por el endoso, pues basta la firma del acree-
dor. En lo que corresponde al título girado al portador no es necesario
ningún endoso, sino la simple entrega del título valor, y circula para quien
sea su portador, aquí es suficiente el acuerdo de la transmisión de la pose-
sión del título valor para tenerse por hecha la tradición, con ésta se cumple
la exigencia legal del aseguramiento del derecho incorporado en el título
valor. En suma, se entiende por títulos valores, entre otros, las letras de
cambio, los cheques, los pagarés, los vales; y desde luego, cualquier otro
documento de contenido patrimonial que tenga por objeto circular. La ley
de la garantía mobiliaria 28677, en su artículo 54, se ocupa de la garantía
mobiliaria sobre títulos valores, expresando: «El acreedor garantizado que
hubiese recibido títulos valores en garantía mobiliaria, queda subrogado
en los derechos del deudor para practicar todos los actos que sean necesa-
rios para conservar la eficacia del título y los derechos de su deudor, así
como para su cobro o la enajenación en caso de incumplimiento».
679. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TÍTULOS VALORES

Partamos con la formulación de la pregunta siguiente: ¿cuál es la natu-
raleza jurídica de los títulos valores, frente a los derechos reales? Los títu-
los valores en vinculación con los derechos reales tienen la naturaleza jurí-
dica de ser muebles, en el sentido de que se exteriorizan objetivamente
mediante documentos —los derechos y las acciones que se hallan incorpo-
rados en ellos—, como bienes de contenido económico o patrimonial. Son
ellos los que pueden servir de garantía en el caso de que el titular obtenga
ciertos beneficios económicos entregándolos al acreedor prendario con to-
dos los derechos y las obligaciones que le asigna la ley sustantiva civil, en
armonía con las leyes especiales que los regulan, como títulos valores.
Siendo todo esto así, y dando respuesta a la interrogante, diremos que
la naturaleza jurídica de los títulos valores10 es la de bienes muebles, los
cuales, legalmente están considerados entre los objetos de los derechos
reales para los efectos de servir de garantía prendaria. Así han quedado
establecidos en el artículo 886, inciso 5, del Código Civil, al regularse que:
«Son muebles: 5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos
donde conste la adquisición de créditos o derechos personales».
680. PRESUPUESTOS DE LA PRENDA SOBRE TÍTULOS VALORES

Para la configuración jurídica de la prenda o garantía mobiliaria sobre
títulos valores, se requiere:
680.1. La tradición. El título valor que es objeto de garantía debe ser
entregado al acreedor o a la persona que éste designe, o en su caso, a una
institución de crédito que las partes hayan determinado. La entrega de los
títulos valores a favor del acreedor es obligación imprescindible del deu-
dor prendario, en otras palabras, si la prenda consiste en títulos valores,
estos deben ser entregados al acreedor.
Se debe aclarar que en la prenda sobre títulos valores no opera la tra-
dición constituto possesorio ni la traditio brevi manu (supra 202); pues en la
prenda sobre títulos valores la traditio opera en el concepto real o material,
10 El artículo 886 del Código Civil, señala: «Son muebles: (...) 5. Los títulos valores de
cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de crédito o derechos
personales».
y esta tradición es requisito sine qua non para su perfeccionamiento. Lo que

quiere decir, que sin la entrega física del título valor no existe prenda. Esta
es la ratio de la ley para crear la obligación del deudor de entregar el título
valor prendado a favor del acreedor.
680.2. Los títulos a la orden y nominativos. Tratándose de títulos a
la orden y nominativos es necesario observar la ley de la materia. Al res-
pecto, la jurisprudencia nacional ha sentado el antecedente siguiente: «La
entrega de valores mobiliarios para asegurar el cumplimiento de una obli-
gación de comercio constituye el contrato de prenda mercantil, y vencido
el plazo del préstamo sin haberse pagado, el acreedor puede proceder a
la venta de la prenda en la forma estipulada en el contrato respectivo,
como disponen los artículos 315 y 317 del Código de Comercio, lo que
concuerda con el [derogado] artículo 1087 del Código Civil»11. Los títulos
valores girados bajo la denominación «a la orden», o ya a nombre de
determinada persona, son los que pueden ser «endosados» a favor de
otra persona en garantía de un crédito y en razón de este endoso adquie-
re derecho el acreedor endosatario para efectuar o realizar el valor que
contiene el título. La entrega de un título nominativo en garantía prendaria,
debe constar en el mismo título y, para ser exigible al emisor de dicho
título, se le debe notificar personalmente y por escrito al deudor prendario,
cuyo acto debe constar en el registro de los títulos, y desde luego será
firmado por el mencionado.
TÍTULO IV
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO
(DEL GARANTIZADO MOBILIARIO)
ACLARACIÓN. Es preciso aclarar que anteriormente (supra 669, 670)

nos hemos ocupado de los «derechos y obligaciones del constituyente» y
de los «derechos y obligaciones del acreedor», los cuales son tratados
legislativamente con mucha simplicidad y en forma ampulosa, repetitiva y
confusa, como «derechos y deberes (obligaciones)», tanto del deudor como
del acreedor, en los artículos 11 y 12 de la ley 28677. Estas razones, y otras
de orden metodológico y didáctico, influyen para tratar los «derechos y
las obligaciones» tanto del acreedor como del deudor con cierto
detenimiento y profundidad, veamos.
11 El Peruano, 21.01.99.
681. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO O

GARANTIZADO
681.1. Derechos
681.1.1. Derecho a la tradición. En la prenda, hoy garantía real mobiliaria,
el bien mueble objeto de garantía implica la efectiva tradición física o real.
La esencia de la prenda radica en la entrega de la posesión, que es sustento
de la propia garantía real mobiliaria.
¿Qué pasaría si no se efectúa la tradición real? Simplemente la prenda no
tendría existencia jurídica; de lo que deducimos que la fuerza de la prenda o
garantía real mobiliaria radica en el efectivo desplazamiento o traslación del
bien, ésta le proporciona —a la prenda— una consistencia jurídica vital, con
pleno vigor para todo el plazo pactado, aun cuando sea indefinido. El acree-
dor, en virtud de la real aprehensión posesoria que ejerce sobre el bien pren-
dado, goza de una directa y efectiva garantía real sobre el cumplimiento de
la obligación principal de parte del deudor prendario. En consecuencia, el
derecho del acreedor a la entrega del bien y a mantener la posesión hasta
que sea cumplida la obligación principal en forma total, se funda en la entre-
ga física o jurídica que realizó el deudor.¿Cuándo se habla de prenda o ga-
rantía mobiliaria con desposesión o con entrega física? En tanto se trate so-
bre cualquier clase de bienes muebles, estén o no inscritos en el Registro
pertinente. ¿Cuándo estamos ante la garantía mobiliaria con tradición jurídi-
ca? Sólo cuando se ha constituido sobre un bien mobiliario y las partes pactan
prescindir de la entrega del mueble. Si hay entrega física, obviamente se está
dando origen a la garantía con transferencia de la posesión.
681.1.1.1. La posesión y su importancia en la garantía mobiliaria. El derecho

a la posesión del bien mueble objeto de la garantía mobiliaria corresponde
al acreedor, o al tercero designado por las partes para que mantenga en su
plena posesión el bien. Esta situación adquiere trascendencia en la efectivi-
dad que debe surtir su derecho de preferencia con ocasión del pago de la
obligación. Por consiguiente, la posesión, en la prenda o garantía mobiliaria,
juega un papel muy importante; veamos:1. En la prenda o garantía mobiliaria
con entrega física del bien, el poseedor tiene el derecho de retención, en
caso de incumplimiento de la obligación por el deudor. 2. En la prenda sin
entrega o tradición (tradición jurídica), la posesión queda en poder del
deudor, por tanto se da la imposibilidad del derecho de retención. 3. En
cambio, en la prenda sin entrega del bien mueble el acreedor-prendario
ostenta las facultades de preferencia, persecución y de venta del bien, para
el caso de incumplimiento de la obligación principal. Todo ello a mérito de
la publicidad registral de la que goza cuando el acto constitutivo se ha
inscrito en el Registro pertinente. 681.1.2. Derecho de retención. Consecuen-

cia de la tradición es el ejercicio de la posesión inmediata del acreedor
sobre el bien objeto de la garantía real mobiliaria, de esta manera nace el
derecho del acreedor para retener el bien frente a la aparición de un tercer
adquirente, sin que el deudor pueda exigir su restitución del bien a favor
suyo o de dicho adquirente si antes no ha llegado a pagar la totalidad del
capital, los intereses, los gastos, reembolsos, y otros.
Sabemos que la obligación de pago que tiene el deudor no es susceptible
de división, o sea, es indivisible —carácter que comparten todos los dere-
chos reales de garantía—. La deuda, para los efectos del cumplimiento de la
obligación, debe ser una sola, de esta manera el pago alcanzará su totalidad.
El deudor debe cumplir con pagar la obligación de manera total o íntegra,
mientras no suceda así, el acreedor-poseedor tiene el derecho a retener el
bien de su posesión hasta que se cumpla la obligación de manera total.
681.1.3. Derecho de preferencia (ius preferendi). Es el derecho, que tie-

ne el acreedor, al pago preferente frente a los demás acreedores del mis-
mo deudor. La preferencia está determinada por la calidad del instru-
mento en el que conste la prenda (privado, público o prenda registral), y
desde luego, la concurrencia de varios acreedores prendarios como con-
secuencia de la denominada prenda sucesiva. Pero es de advertir que la
preferencia en el pago es básicamente para el poseedor del bien prenda-
do, con relación a los demás acreedores. En otras palabras, lo que se quie-
re subrayar es que la preferencia opera sólo para el acreedor prendario
que se mantiene en plena posesión. Todo esto en cuanto a la prenda
ordinaria.En lo que respecta a la prenda con pacto de no tradición o la
jurídica, la preferencia en el pago debe regirse de cuerdo con el principio
registral de la «prioridad de rango» (artículo 2016 del Código Civil), en-
tendido como la inscripción en el tiempo o «la prioridad en el tiempo»,
que determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. De
éste principio emerge la regla general, «quien es primero en el tiempo es
mejor en el derecho» (priur tempore, potior jure). La regulación positiva es-
tuvo en el derogado artículo 1068 del Código Civil.
En la ley 28677 sobre garantía mobiliaria el derecho de preferencia se
encuentra regulado en sus artículos 22, 25, 26, 27. La garantía mobiliaria
confiere al acreedor garantizado preferencia sobre la base de la fecha de su
inscripción en el Registro correspondiente.
En el rango de prioridad de las garantías, la ley regula los privilegios
y las preferencias, así tenemos que el orden de privilegios esta determina-
do en el principio de derecho registral «primero en inscribir, primero en
derecho». Esto es, el acreedor garantizado con la afectación de bien mue-

ble ostenta el privilegio tomando como punto de partida la fecha de la
inscripción en el Registro correspondiente, en cuanto se trate de la garantía
mobiliaria regulada por la ley 28677, y la constitución de garantías mobiliarias
sucesivas sobre un mismo bien mueble.
Sin embargo la misma ley señala las (dos) excepciones en las que el
orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige por las leyes de su
materia, como son: a) en los procedimientos de disolución de empresas,
regula el artículo 42 (orden de preferencias) de la Ley General del Sistema
Concursal; y, b) en las garantías mobiliarias constituidas sobre títulos valo-
res rige la Ley de Títulos Valores.
681.1.4. Derecho a la venta del bien prendado. Por la constitución de la

obligación principal (mutuo), a la cual garantiza la prenda como derecho
accesorio, el deudor-propietario le otorga facultades de disposición al acree-
dor sobre el bien mueble objeto de la garantía. Este desplazamiento del
poder de disposición a favor del acreedor prendario, tendrá operatividad
efectiva cuando una vez vencido el plazo pactado, el deudor incumpla con
la obligación de pagar lo que debe; si así sucediera, el acreedor procederá
con la venta del bien prendado en las condiciones como se pactó en el acto
constitutivo del crédito obtenido con garantía prendaria. 681.1.4.1. Requisi-
tos (venta o enajenación del bien). Tenemos los siguientes: a) Que se haya ven-
cido el plazo sin haberse cumplido la obligación principal, estipulada en el
acto constitutivo del mutuo prendario. b) Que el acreedor decida proceder
con la venta del bien prendado (ius distrahendi). c) Que en el acto constituti-
vo exista autorización expresa para proceder con la venta, en caso de in-
cumplimiento.
Pero, ¿qué hacer si en el acto constitutivo de la obligación principal con
garantía mobiliaria, las partes no han expresado la autorización para que el
acreedor proceda con la venta del bien? Se procederá con la venta obser-
vando lo siguiente: a) Previamente debe cumplirse con la notificación judi-
cial del deudor, con una anticipación de ocho días calendario. b) El Juez no
admitirá recurso de oposición del deudor, excepto cuando haya sustentado
la oposición con prueba instrumental que acredite, de manera fehaciente, el
pago. c) En el caso de convertirse en proceso contencioso, a mérito de la
oposición, por la falta de pacto, se tramitará en la vía del proceso de ejecu-
ción de garantías (Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal
Civil).
Sobre el particular la jurisprudencia ha sentado lo siguiente: «Vencido el
plazo de la prenda sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede
proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación

y, a falta de pacto, se tramita como proceso de ejecución de garantías»12.
681.1.5. Derecho a la explotación del bien prendado. Efectuada la tradición

del bien mueble como consecuencia de la garantía mobiliaria, el acreedor
adquiere la calidad de poseedor legítimo, pero no puede usar o servirse
del bien sin el consentimiento expreso del deudor propietario. Claro está,
si se cuenta con el asentimiento mencionado, y que el bien, por su propia
naturaleza, esté destinado a la explotación económica, como sucede, v. gr.,
con las maquinarias agrícolas (tractor arador), o los vehículos destinados al
transporte de pasajeros o de carga, etc., el acreedor puede asumir la explo-
tación del bien (uso y goce); pero con la obligación de poner en conocimien-
to del propietario-deudor a fin de obtener su autorización expresa, si no la
tuviera. De tal manera los frutos (civiles, industriales) obtenidos como con-
secuencia de la explotación pertenecen al dueño o deudor; pero el acreedor
puede imputarlos a la amortización de los intereses, a los gastos e incluso si
la percepción de los frutos es suficiente al capital. Ahora bien, el propieta-
rio deudor puede no consentir o autorizar la explotación del bien prenda-
do y puede oponerse a su explotación, alegando que existe inminente ries-
go sobre la integridad del bien.
Toda cuestión relacionada con la explotación del bien entregado en
garantía, se tramita como incidente, de acuerdo con la Quinta Disposición
Final, inciso 1, del Código Procesal Civil, la vía procesal es el proceso suma-
rísimo (este derecho está relacionado con la prenda ordinaria).
681.1.6. Derecho a la sustitución de la prenda. Constituido el préstamo de

dinero con la garantía prendaria sobre bien mueble determinado, éste puede
ser sustituido por otro. La sustitución del bien prendado requiere de com-
probación judicial, con el objeto de demostrar la necesidad de su sustitución,
y de establecer la equivalencia entre el bien originalmente prendado y el que
debe sustituirlo como objeto de la prenda. La facultad para ejercer este dere-
cho no sólo corresponde al acreedor, sino a cualquiera de las partes.
Es principio de derecho real que los bienes deben tener determinación
o individualidad propia, si así es, una vez entregado el bien al acreedor
queda fijada su individualidad y deberá mantenerse como tal en su pose-
sión hasta que la obligación sea cumplida en su totalidad; sin embargo, se
da la figura de la sustitución del bien objeto de la garantía, siempre que no
afecte, perjudique o menoscabe los derechos del acreedor.
12 El Peruano, 04.01.99, p. 2351.

681.1.7. Derecho al cambio de la garantía mobiliaria. Este derecho —conocido

como prenda sobre bien ajeno— del acreedor prendario es el resultado de la
actitud del constituyente al haber entregado al acreedor un bien que no le
pertenecía en propiedad, y como resultado lógico surge el derecho del acree-
dor para exigir que se le cambie o entregue otro bien equivalente en valor al
que se le había entregado. El acreedor prendario también tiene derecho al
cambio del bien prendado cuando el deudor procedió con engaño o negli-
gencia, entregando un bien con un valor que no cubre la obligación asumida
por él, o en su caso, el bien entregado resulte con vicios ocultos.
681.1.7.1. Casos (sobre el cambio del bien objeto de garantía). El derecho del
acreedor prendario de exigir el cambio del bien objeto de la garantía se
puede presentar en los casos siguientes:
1. Cuando el bien mueble entregado al acreedor no sea de propiedad
del constituyente, es decir, resulta que la prenda recayó en un bien ajeno. 2.
Cuando el acreedor haya sido engañado sobre el bien objeto de la garantía
(en su calidad, cantidad, etc.). 3. Cuando el valor del bien entregado en pren-
da es insuficiente para cubrir la obligación principal. 4. Cuando al acreedor se
le haya entregado el bien con vicio oculto. Los casos mencionados pueden
ser provocados por la actitud dolosa, o negligente del deudor; sin embargo,
por la misma movilidad de los muebles, éstos se prestan a la equivocación o
confusión en la tradición material; en todo caso, el constituyente debe actuar
o proceder de buena fe, con el convencimiento de que el deudor ha procedi-
do creyendo firmemente que el bien es de su propiedad, o que por ignoran-
cia cometió el error de entregar un bien ajeno. El engaño doloso y la mala fe
del deudor, serán manifiestos cuando el deudor, teniendo perfecto conoci-
miento de que el bien no le pertenece en propiedad, ejecutó o hizo la tradi-
ción del bien (ajeno); conducta que, a nuestro juicio, resulta inmoral y no
puede regularizarse por el simple cambio del bien por otro.
681.1.8. Derecho a la defensa posesoria y reivindicatoria. El acreedor prendario

es poseedor legítimo, directo, real y efectivo del bien mueble objeto de la
garantía mobiliaria (prenda), situación que se funda en el título posesorio que
contiene el acto de constitución de la prenda. Vimos anteriormente que el acree-
dor tiene todo el derecho a la posesión; sin embargo, pueden sobrevenir he-
chos de perturbación o de despojo de la posesión, provocados por acciones
ajenas a la voluntad del poseedor. Frente a tal situación, el poseedor prendario
tiene el derecho de accionar en defensa de la posesión (supra 375), utilizando
las pretensiones interdictales de retener y recobrar (supra 183) y, si se trata de
los interdictos sobre bienes muebles, estos deben estar inscritos en el registro
correspondiente. Pretensiones que pueden hacerse valer con el objeto del cese
de los hechos perturbatorios o de recuperar la posesión (artículos 920, 921 del

Código Civil). En el caso de pretender el acreedor-poseedor la discusión judi-
cial del derecho de propiedad sobre bien mueble objeto de la garantía, será
mediante la reivindicación, para cuyo efecto el acreedor debe exigir al deudor-
propietario que asuma la defensa de su derecho de propiedad, es el legitimado
de conformidad con el artículo 923 del Código Civil.
681.1.9. Derecho al reembolso por la conservación del bien. Este derecho lo

regulaban los derogados artículos 1075 y 1080 del Código Civil, hoy no exis-
te norma expresa asignada para este derecho del acreedor. Pues con ocasión
de la retención del bien prendado, se exige que la devolución del bien no
pueda efectuarse mientras no se haya pagado, o cancelado la obligación prin-
cipal, junto con los intereses y gastos de conservación del bien. Los gastos
efectuados por el acreedor para la conservación del bien mueble, también
emergen de la misma obligación del acreedor, de cuidar el objeto de la pren-
da con la diligencia ordinaria requerida, esta obligación tiene íntima vincula-
ción con la conservación del bien.
El acreedor prendario que mantiene el bien en su posesión en garantía
del préstamo, tiene la obligación de devolverlo al concluirse el plazo, pero
sólo cuando el deudor haya cumplido con la obligación principal de manera
total a la que debe incluirse el reembolso por los gastos de conservación del
bien. Si el bien ha quedado en poder del depositario, el depositante, de la
misma manera, debe rembolsar los gastos hechos en la conservación y custo-
dia del bien depositado.
681.1.10. Derecho a evitar la prescripción de la obligación principal. Se trata del
derecho que tiene el acreedor para ejercitar la acción judicial a efecto de que
el crédito no se extinga. Estamos ante un derecho-deber, esto es, que no sólo
se trata de un derecho, sino de un deber del acreedor, que consiste en hacer
efectiva la obligación principal oportunamente, sin permitir que por su des-
cuido o negligencia se prescriba o se extinga la pretensión para la cobranza
de la obligación, oportunamente.
Si el plazo prescriptorio para ejercer la pretensión se llegara a consu-
mir —10 años para la pretensión personal, (artículo 2001, inciso 1, del Códi-
go Civil)—, la deuda también se habrá extinguido por prescripción; es de-
cir, la pretensión del acreedor para cobrar el crédito. Pero si el pago de la
obligación fue efectuado en partes, el decurso de la prescripción se habrá
interrumpido con el pago, de lo que resulta, que el plazo de prescripción
tiene como punto de partida desde el día en que el deudor prendario cae
en el incumplimiento de la obligación de pagar la deuda, pero sin interrup-
ciones. El cobro de sumas de dinero, como pretensión personal, ya lo diji-
mos, prescribe a los diez años, claro está, siempre que no haya sufrido
interrupciones (artículos 1996 y 2001, inciso 1, del Código Civil). Cabe acla-
rar que la prescripción afecta directamente a la obligación principal deriva-
da del crédito (no es al derecho real de garantía inmobiliaria), pues extin-
guida ella por prescripción, la prenda como derecho real accesorio sólo
sigue la suerte de aquella obligación. La prescripción extintiva o liberatoria
no sólo está presente con ocasión del crédito de dinero, sino en todas las
obligaciones (dar, hacer o no hacer). Su vinculación es inescindible con el
transcurso del tiempo —tempus regit actum—. No es como algunos creen
que la constitución del crédito con la garantía del derecho real de prenda,
según nuestro ordenamiento, no está afectada por la prescripción para su
extinción, por cuanto se dice, que no se encuentra entre las causales de
extinción de la garantía mobiliaria. Sin embargo, en toda obligación está
insito el decurso del tiempo a la espera de que se cumpla el plazo que
señala la ley, para operar con su extinción.
681.1.11. Derecho a la prelación sobre el crédito. Es legal que todo acreedor

tenga el derecho a cobrar el dinero que en un momento dado entregó a favor
del constituyente, pero si existen varios acreedores prendarios la ley le confie-
re al acreedor el derecho de preferencia. La preferencia tiene la virtualidad de
excluir a los otros acreedores que el mismo deudor tiene, además la preferen-
cia permite que en primer lugar, con relación a los demás acreedores, se le
pague o se haga pago con lo obtenido por la venta del bien, este proceder es
porque los derechos de los demás acreedores emanaron después del primer
acreedor prendario. Aquí rige el principio: «el primero en el tiempo es el pre-
ferido por el derecho».
681.2. Obligaciones del acreedor
681.2.1. El no uso y goce del bien dado en garantía mobiliaria. Más que una
obligación es una prohibición de no usar el bien prendado. Como antecedente lo
tenemos en el artículo 1076 del Código Civil, que establecía: «El acreedor no
puede usar el bien sin el permiso del constituyente. Si hay abuso del bien pren-
dado, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que
sea puesto en poder de un tercero». La tradición del bien es obligación del cons-
tituyente, y mantener la posesión del bien es obligación del acreedor, éste no
puede usar el bien sin el consentimiento expreso del deudor propietario, lo que
significa que si el acreedor cuenta con el expreso consentimiento del constitu-
yente puede ejercer el uso y goce del bien a título oneroso o gratuito, si es
oneroso puede ser en arrendamiento, o puede ser gratuito en comodato; ade-
más, cuando la norma citada expresa que si hay abuso del bien prendado, tanto
el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que sea puesto
en poder de un tercero, el abuso en la prenda se debe entender como el uso del
bien sin el consentimiento del deudor, o según como se presenten las circunstan-
cias el abuso puede ser por el uso arbitrario, perjudicial o excesivo del bien. En
cuanto al depositario si este procede con abuso en el uso del bien, se le puede
subrogar. El uso no autorizado o abusivo del bien, inclusive puede dar paso a la
resolución del contrato (artículo 1371 del Código Civil).
681.2.2. Restituir el bien entregado en garantía real. Esta obligación opera sólo
cuando el deudor ha cumplido íntegramente sus obligaciones frente al acree-
dor; lo que quiere decir que la posesión del bien mantenida por éste durante el
plazo del crédito, al ser cancelada totalmente la obligación, debe ser restituida
materialmente a favor del deudor-propietario. Todo esto significa que el acree-
dor está en la obligación legal de devolver o restituir el bien, en cuanto se haya
cumplido el pago total de la deuda principal, además, si es del caso, el pago de
los gastos de conservación. Extinguida la obligación principal con la cancela-
ción total de la deuda y otros reembolsos, la prenda como derecho accesorio
carece de objeto porque ya nada tiene que garantizar.
681.2.2.1. Presupuestos. La operatividad de la restitución del objeto pren-

dado requiere de la concurrencia de los presupuestos siguientes:
1. La obligación principal y los gastos de conservación deben estar total-
mente cancelados. 2. La restitución material y efectiva del bien mueble que fue
objeto de la garantía prendaria. 3. La formalidad, consiste en el otorgamiento
expreso —documento— de la cancelación total de la obligación principal y los
gastos de conservación. Si la constitución del contrato de crédito o préstamo
con garantía fue otorgada por escritura pública debe observarse la misma for-
malidad, y si existe inscripción registral, ésta debe ser cancelada o levantada.
681.2.3. El pacto comisorio y la Ley de la Garantía Mobiliaria. La norma que

regulaba el pacto comisorio fue el artículo 1066 del Código Civil. Se trataba de
otra obligación que en esencia contenía una prohibición, consistente en que el
acreedor, aún cuando no se le haya pagado la deuda, no podía pactar con el
deudor para hacerse pago con el valor del bien prendado, o convertirse en
propietario del bien objeto de la prenda, pasando de la situación de acreedor a
la de propietario del bien. La ratio de la norma radicaba, en que nadie puede
aprovecharse de su situación de acreedor frente al incumplimiento de la obli-
gación del deudor, para hacerse pago de la deuda con el valor del bien mue-
ble. Si las partes suscribieren el pacto comisorio, el acto constitutivo devendría
en nulo (porque así la ley lo declaraba y sancionaba); nulidad que operaba de
pleno derecho, sin que pudiera ser convalidable por acto posterior.
En la práctica, el pacto comisorio es toda una realidad, es una forma

generalizada de abuso del derecho al que es sometido el deudor, por deci-
sión unilateral y condicionamiento del acreedor para otorgar el préstamo o
crédito, con el propósito de obtener provecho de las necesidades del deu-
dor (v. gr., si éste requiere del préstamo para cubrir necesidades de salud);
esta actitud puede ser llevada al documento de préstamo de dinero con
garantía real mobiliaria estipulando en el acto constitutivo, por ejemplo, lo
siguiente: «… si al vencimiento del plazo pactado el deudor no cancela la
obligación, el bien pasará en propiedad definitiva a favor del acreedor, por
la suma a la que asciende el crédito…». Un típico pacto comisorio, desde
luego inaplicable a nuestra realidad socio-económica.
La nueva legislación que regula la prenda bajo la denominación de
garantía mobiliaria, a diferencia de otras legislaciones como la alemana,
italiana, brasileña y demás del sistema romano-germano, abandona la re-
gulación civil de la prenda, dejando muchos vacíos legales y delatando, en
todo caso, que su elaboración no estuvo a cargo de entendidos en derecho
civil. Uno de los desaciertos, por decir lo menos, de la ley 28677, es haber
regulado la adjudicación del bien gravado por el acreedor (artículo 53). A
nuestro juicio, inaplicable a la realidad peruana, que es embrionaria en la
cultura del crédito (tanto para el acreedor como para el deudor), que re-
chaza el hecho de que «el acreedor se apropie del bien objeto de prenda o
garantía mobiliaria», por el solo hecho de no cumplir oportunamente la
obligación de pago. El pacto comisorio, para nuestra realidad carece de
base moral y de equidad. En una palabra, es injusto.
681.2.3.1. Crítica a la Ley de la Garantía Mobiliaria (pacto comisorio). De las

líneas anteriores fácilmente se puede colegir que la Ley de la Garantía
Mobiliaria N° 28677, permite el pacto comisorio conforme a las reglas que
contiene su artículo 53, según el cual «lo que ayer fue malo, ahora es bue-
no»; y es que por designio del «legislador», ahora, «lo prohibido es permi-
tido». Un cambio radical, para nosotros, totalmente desacertado porque
mira de lejos la realidad de nuestro país y sólo provocará el aprovecha-
miento del incumplimiento del deudor por el acreedor para hacerse de la
propiedad afectada. Situación que sólo favorece, sin ninguna equidad, a las
entidades bancarias y los prestamistas «profesionales». Una puerta abierta
para hacer tabla rasa de las necesidades del deudor.
681.2.4. Cuidar el bien prendado. Como antecedente, se tiene la hipótesis

normativa del artículo 1075 del Código Civil, que expresaba: «El acreedor
está obligado a cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida».
Comprendemos que la prenda ordinaria conlleva la tradición material del
bien y con ella la posesión e incluso la facultad de disposición del bien a

favor del acreedor, para el caso de incumplimiento de la obligación. Siendo
así obviamente, el acreedor asume la obligación de cuidar y conservar el
bien objeto de la prenda, y como consecuencia de esta obligación se genera
otra para el acreedor, en cuanto éste ni el tercero pueden hacer uso de la
prenda sin la autorización del propietario-deudor, si aquella obligación es
transgredida se habrá producido la trasgresión a la norma antes citada. El
desconocimiento del acreedor o del tercero de sus obligaciones de cuidar y
conservar diligentemente el objeto prendado, no justifica en ningún caso,
haber transgredido el dispositivo antes señalado.
681.2.5. Cobrar los intereses del crédito y otras prestaciones periódicas. El acree-
dor prendario está obligado a cobrar y percibir los intereses del crédito y
otras prestaciones periódicas, imputando o aplicando el monto obtenido
de la manera siguiente: primero, aplicará a los intereses y gastos; y luego al
capital, sin descuidar que está obligado bajo responsabilidad a realizar los
actos de conservación del bien que recibió en prenda, como señalaba el
artículo 1086 Código Civil. Este precepto guarda concordancia con la nor-
ma del artículo 1257 del Código mencionado, que dice: «Quien deba capi-
tal, gastos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el
pago al capital antes que a los gastos, ni a éstos antes que a los intereses».
Al respecto cabe aclarar que en el caso de la prenda, operaba el mecanismo
señalado en la norma del artículo1086 del Código Civil, pues, el acreedor
más bien tiene derecho a cobrar el capital e intereses, con la facultad que le
concede la misma norma para ejercitar las pretensiones necesarias con el
objeto de que el crédito no se prescriba, ahora bien, si el acreedor cobra los
intereses o el capital, está obligado a depositarlos en una entidad bancaria.
TÍTULO V
DERECHOS Y DEBERES DEL DEUDOR. EXTINCIÓN DE LA
PRENDA (GARANTÍA MOBILIARIA)
682. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSTITUYENTE PRENDARIO (GA-

RANTÍA MOBILIARIA)
682.1. Derechos y deberes (armonizados a la ley 28677)
682.1.1. Derecho a la disposición del bien. Quien transfiere un bien por acto
inter vivos o mortis causa, está realizando actos de libre disponibilidad, y es que
ocurre lo mismo con quien grava su derecho de propiedad que tiene como
objeto un bien mueble entregándolo en garantía de un crédito; lo que preten-
demos es significar que sólo el propietario o quien lo represente legalmente,

tiene el derecho para enajenar y gravar un bien de su propiedad. Esta situación
además, nos demuestra que el deudor-propietario al desplazar la posesión del
bien a favor de su acreedor (prenda ordinaria), no pierde el poder de disposi-
ción del mueble que entrega en garantía prendaria. Al respecto hay que recor-
dar que la garantía no es transferencia del derecho de propiedad, pues no le
priva al deudor-propietario de su derecho de disposición, v. gr., puede susti-
tuir el bien prendado con otro que tenga el mismo valor o como también puede
el deudor disponer del bien entregado, etc. La prenda no es transferencia de
propiedad, es gravamen que recae sobre el derecho de propiedad del deudor.
682.1.2. Derecho a la conservación del bien. El acreedor tiene la obligación

de mantener en buen estado de conservación el bien prendado, y el deudor
tiene el derecho de exigir que la conservación sea en un estado óptimo, por
las razones siguientes:
1. Para mantener el valor del bien que es en definitiva el que constitu-
ye la garantía de la obligación. 2. Por nacer la garantía del derecho de
propiedad del deudor prendario. 3. Para dar cumplimiento a la obligación
legal del acreedor, consistente en el cuidado del bien prendado con la dili-
gencia ordinaria requerida (artículos 1075 y 1819 del Código Civil). 4. La
obligación de mantener el cuidado y la conservación del bien inmueble,
corresponde tanto al acreedor como al deudor o el depositario en general.
5. La conservación del bien para los efectos de la restitución, que debe ser
del mismo bien que fue objeto de tradición, sin menoscabo alguno.
682.1.3. Derecho de exigir el no uso del bien (sin autorización). El derecho de

uso —ius utendi— es atributo exclusivo de la propiedad, el cual junto al
derecho de goce configuran la posesión, cuyo desplazamiento, entre otros,
puede ser en razón a los actos de constitución de los denominados dere-
chos reales sobre bienes ajenos. La posesión del acreedor prendario es una
de custodia o de cuidado y de conservación. En consecuencia, no se trata
de ejercer actos posesorios, sino del valor de uso del bien.
El acreedor puede tener acceso a poseer el bien prendado —uso y
disfrute— cuando haya obtenido del deudor-propietario su consentimien-
to expreso como disponía el artículo 1076 del Código Civil: «El acreedor no
puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente». La norma era
imperativa en cuanto imponía la prohibición de no usar el bien si no se
contaba con la autorización del deudor propietario.
Si el acreedor obtiene el consentimiento del constituyente para usar el
bien, puede surgir otra figura jurídica como la del arrendamiento o el
comodato, en efecto, se tiene el artículo 1819 del Código Civil, el cual guarda
concordancia con el dispositivo antes citado, que norma el deber de custodia
y conservación del bien que tiene el acreedor. No está demás recordar que
todo lo precedente es en cuanto concierne a la prenda ordinaria o con entre-
ga material del bien.
682.1.4. Derecho a la devolución del bien. El acreedor prendario tiene el

derecho de exigir el cumplimiento de la obligación principal consistente en
el pago del capital, sus intereses y los gastos de conservación, hasta que se
haya cancelado la totalidad de la obligación —aquí funciona el carácter
indivisible de la prenda—; esta es la condición sine qua non, para que el
deudor prendario tenga el derecho de pedir la devolución del bien. De lo
que deducimos que si no opera el pago total del capital, sus intereses y
otros gastos, no es posible pretender la restitución del bien. Entendemos
que la prenda como derecho real accesorio, desaparece o se extingue con la
cancelación de la obligación principal. Concluyendo diremos, quien guarda
el bien prendado tiene la obligación de restituirlo, en cuanto se haya cum-
plido con la obligación principal, de igual manera el deudor tiene el dere-
cho de exigir la devolución efectiva del bien. La devolución del bien pren-
dado encuentra su regulación positiva en el artículo 1080 del Código Civil,
que dice: «El que guarda el bien prendado está obligado a devolverlo cuan-
do se cumpla la obligación y queden satisfechos los gastos de conservación,
bajo responsabilidad». Desde el punto de vista legal el acreedor o quien lo
haya recibido —tercero— tiene la calidad de depositario del bien; en con-
secuencia, el acreedor está en la obligación de devolver el bien en el estado
en que se le hizo la tradición, conjuntamente que sus accesorios, frutos y
rentas (artículo 1837 del Código Civil).
682.1.5. Derecho a oponerse a la explotación del bien. El bien, objeto de

prenda, que por su naturaleza es mueble, por su uso es fructífero, y por su
destino urbano o rural, puede estar sometido a explotación económica por
el poseedor prendario previo consentimiento del propietario-deudor; sólo
así puede proceder la explotación o el aprovechamiento económico del bien.
En cuanto a los frutos, que pueden ser civiles o industriales, pertenecen al
propietario; sin embargo, si el acreedor prendario, como dijimos, cuenta
con la autorización del propietario, puede proceder con la explotación del
bien, y el monto que obtenga imputarlo o aplicarlo a los intereses, a los
gastos de conservación e inclusive al capital.
El derecho a la oposición, se confirió por la ley al propietario-deudor
para el caso relacionado con la explotación del bien, cuando ésta importe
riesgo para el bien. La norma que regulaba este derecho fue el derogado
artículo 1078 del Código Civil, que a la letra expresaba: «El propietario puede
oponerse a la explotación por el depositario, si importa riesgo para el bien».
Aclarando que en la prenda, el acreedor adquiría la calidad de depositario, a la
cual aludía la norma transcrita. Sin embargo, si el derecho a la oposición hoy no
tiene norma fija, no se puede negar que es un derecho natural del propietario.
682.1.5.1. Presupuestos (oposición). El deudor-prendario, para ejercer su

derecho de oposición a la explotación indebida o inadecuada del bien por
parte del acreedor, debe observar los presupuestos siguientes: 5.1.1. Que
el acreedor carezca del consentimiento expreso de parte del deudor, es
decir, que proceda de facto con la explotación del bien. 5.1.2. Que el bien
pueda ser explotable, pero sin que el acreedor realice una explotación
riesgosa que afecte o menoscabe el valor económico o de la sustancia mis-
ma del bien mueble. 5.1.3. La oposición puede plantearse contra el acree-
dor o el depositario, en la vía del proceso sumarísimo (Quinta Disposición
Final, inciso 1, del Código Procesal Civil).
682.1.6. Derecho a otorgar prendas sucesivas. Este derecho se sustenta en el

ejercicio del derecho de propiedad del deudor que tiene sobre el bien pren-
dado, que desde luego, se funda en el principio de libertad para enajenar o
gravar los bienes. El deudor-propietario en el uso de su facultad de disposi-
ción, inherente a la calidad de propietario, puede sucesivamente gravar el
mismo bien con la prenda en garantía de varios créditos y a favor de varias
personas. Pero se debe observar que de cada prenda, que sucesivamente va
constituyendo el deudor, debe ponerse en conocimiento de los demás acree-
dores, quienes obviamente, mantienen con anterioridad la calidad de acree-
dores prendarios. Este derecho del deudor se hallaba regulado por el artícu-
lo 1060 del Código Civil, que señalaba: «Un bien puede ser gravado con
prenda en garantía de varios créditos y en favor de varias personas sucesiva-
mente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garantía».
682.2. Obligaciones del deudor
682.2.1. Obligación de entregar el bien. La constitución del contrato de cré-

dito o préstamo de dinero se perfecciona con la entrega del dinero por parte
del acreedor a favor del deudor, de esta relación jurídica sustancial de natu-
raleza obligacional, nace precisamente la obligación principal a la cual garan-
tiza la prenda mobiliaria. La prenda para asumir el papel de derecho acceso-
rio, se debe tangibilizar mediante la entrega física (o jurídica), del bien a
favor del acreedor con el objeto de asegurar el cumplimiento de aquélla
obligación. Lo ordinario es que el bien mueble sobre el que recae la prenda
debe ser entregado física o materialmente (prenda ordinaria), y desde aquí

surtirán los efectos del mutuo prendario. El tratamiento de las obligaciones
del deudor prendario, nos induce a hablar de la prenda especial o con tradi-
ción jurídica —sin tradición material—. En esta clase de prenda el bien mue-
ble objeto de la garantía real, como bien sabemos, permanece en posesión del
deudor prendario con el especial carácter de recaer sobre bienes determina-
dos e inscritos en los registros respectivos, de tal modo que el deudor tiene
la obligación de conservar o cuidar el bien con la diligencia normal u ordina-
ria; adquiriendo una doble calidad, una la de poseedor deudor, y otra la de
propietario deudor, porque seguirá manteniendo el ejercicio de las faculta-
des de uso y goce del bien —pero limitado por la disponibilidad—; por lo
que, al mantenerse el bien en posesión del deudor, éste debe seguir
poseyéndolo de manera racional, sin llegar al abuso o menoscabo de su valor
o de la capacidad productiva del bien —bienes fructíferos.
682.2.2. Obligación de reembolsar los gastos. Es otra de las obligaciones del
deudor que consiste en el pago o el reembolso de los gastos realizados por
el acreedor en la conservación, cuidado y mantenimiento del bien prendado,
gastos que deben ser reconocidos por el propietario deudor. Si bien es cier-
to, que el acreedor prendario tiene la obligación de velar por la conservación
del bien que recibió en garantía prendaria, de igual manera el deudor está en
la obligación de reembolsar los gastos que ha realizado. Pero, ¿qué sucede si
el deudor no cumple con pagar los gastos de conservación del bien?; estamos
informados que el acreedor se mantiene en posesión del bien prendado, si-
tuación que mantendrá mientras no sea cancelada la obligación de manera
total, mientras tanto, no está en la obligación de restituir el bien, sino sólo
cuando se haya cumplido con la obligación principal, junto con el pago de los
interese y los gastos de conservación, si es el caso. En el supuesto que no se
haya pagado los gastos de conservación, el acreedor no podrá efectuar la
devolución del bien, máxime que goza del derecho de retención. Estamos
hablando de la prenda ordinaria.
682.2.3. Obligación de pagar la deuda contraída. Junto al crédito, de manera
inescindible, se presenta el pago —crédito-pago—, el cual puede efectuarse
en la forma y modo que se haya convenido en el acto constitutivo, o en su
caso de acuerdo a la naturaleza de la obligación, de tal manera que se puede
también realizar el pago tomando las formas especiales de extinción de las
obligaciones como la subrogación, la consolidación, la novación, la compen-
sación, etc. Sin perder de vista el acuerdo convencional de las partes como
fuente de derechos y obligaciones, pueden asumir —por convenio de par-
tes— la forma de pago de la obligación principal, los intereses, los gastos de
conservación, etc. Las expresiones de cumplimiento de la obligación de pa-
gar el crédito, son absolutas, cuando se trata de un préstamo con garantía

real, en el sentido de que involucra el pago del capital, los intereses, los
gastos de conservación y otras prestaciones que se generan con ocasión del
mutuo con garantía prendaria, lo que significa que la devolución del bien
está supeditada a la cancelación total de la deuda en conjunto, aún cuando se
cumpla por partes, la deuda persistirá hasta su total pago. Si no se ha cance-
lado en su totalidad no habrá devolución, pues, el acreedor tiene el derecho
de retención del bien de su posesión.
683. EXTINCIÓN DE LA PRENDA
684. CAUSALES DE EXTINCIÓN. La prenda como derecho real de garan-

tía, se acaba o se extingue por las causales siguientes:
684.1. Extinción de la obligación que garantiza. Esta causal es conse-

cuencia del carácter accesorio que tiene la prenda (supra 662.5), esto significa
que si el deudor paga la obligación principal contraída (capital), más los inte-
reses y gastos de conservación, se extingue totalmente la obligación, produ-
ciendo como efecto inmediato la extinción de la garantía real. El fundamen-
to de esta causal de extinción está en el pago, que es el modo normal de
extinción de las obligaciones en general, y desde luego, en el concepto legal
de pago, que contiene el artículo 1220 del Código Civil. Hablar de la extin-
ción de la obligación con garantía mobiliaria, básicamente es aludir al pago,
que debe operar como dispone el artículo 1221 del Código mencionado, sin
compeler al acreedor a recibir parcialmente la prestación u objeto de la obli-
gación, excepto que el acuerdo de partes lo autorice o la ley.
¿Cuáles son las razones para la extinción de la prenda? Son aquellas
que normativamente han quedado establecidas en el artículo 1090 del Có-
digo Civil, en efecto: a) Por su naturaleza de derecho accesorio. Como tal
depende de la suerte que corre la obligación principal a la cual garantiza.
Extinguida la obligación se acaba la prenda. b) Por el pago de la deuda. El
negocio jurídico tiene como objeto el préstamo o crédito de dinero, y su
constitución es sobre esta prestación principal, a la cual le sirve de garantía
real la prenda. Satisfecha la deuda con el pago total, la prenda como dere-
cho real accesorio, no tiene ya razón para seguir subsistiendo.
684.1.1. Cancelación de la garantía. La ley de la garantía mobiliaria

(28677) regula la cancelación de inscripción en su artículo 41, consideran-
do que el incumplimiento de la obligación garantizada da derecho al
constituyente a exigir, del acreedor garantizado, la suscripción del for-
mulario de cancelación de inscripción. Si el acreedor garantizado se negare
a suscribir el formulario de cancelación de inscripción dentro de los 10

días siguientes a la extinción de la obligación garantizada, el constituyen-
te o el deudor puede recurrir al mecanismo pactado o, a falta de éste, al
juez, sin perjuicio de la responsabilidad civil del acreedor garantizado. El
juez tramitará esta pretensión como proceso sumarísimo. La intervención
de la autoridad jurisdiccional es consecuencia del incumplimiento del acree-
dor o de su negativa a cancelar la inscripción.
La cancelación de la inscripción registral es la liberación de la afecta-
ción o del gravamen del bien mobiliario, como consecuencia del cumpli-
miento total del mutuo o préstamo de dinero. El cumplimiento de la obli-
gación con el pago del crédito, es extinguir al mismo tiempo la garantía real
mobiliaria.
684.2. Anulación, rescisión o resolución del acto contractual. Estas

causales de extinción de la prenda presuponen, independientemente, una
decisión jurisdiccional.a) Anulación. Este concepto, que fue empleado por
el Código Civil (artículo 1090, inciso 2) y es desconocido por la ley 28677,
pareciera habernos remitido, en su redacción sustantiva civil derogada,
únicamente a la anulabilidad o nulidad relativa; creemos que se trató de
una redacción infeliz; la norma debió haber expresado sólo el concepto
nulidad, que implica las nulidades absoluta y relativa (clases de nulidades).
La primera, fundada en los artículos 140 (requisitos para la validez del acto
jurídico), 219 y 220 (causales de nulidad absoluta); y, la segunda, en los
artículos 221 a 232 (causales de anulabilidad). Declarada la nulidad o la
anulabilidad del acto constitutivo obligacional del mutuo o crédito, se ex-
tingue la prenda. b) Rescisión. Se la debe entender en la definición legal
que contiene el artículo 1370 del Código Civil, con el tenor siguiente: «La
rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de
celebrarlo». Declarada jurisdiccionalmente la rescisión del contrato de mu-
tuo con garantía real de la prenda, ésta se extingue.c) Resolución. Esta cau-
sal se halla vinculada a la constitución del contrato de préstamo o crédito.
Legalmente vista, la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal
sobreviniente a su celebración (artículo 1371 del Código Civil). Obviamen-
te, si se declara la resolución del acto constitutivo de la obligación principal
con garantía prendaria, ésta se extingue. Las normas que regulan las causales
precedentes nos hablan de la rescisión y de la resolución de la obligación
contractual, pero la prenda no es obligación, por ende no es objeto del
contrato; sino jurídicamente tiene la naturaleza de derecho real de garantía
con el carácter de accesorio. Una razón más, para no creer que la prenda, al
igual que todo otro derecho real de garantía, sea «contrato» (supra 659).
684.3. Renuncia del acreedor. Se trata de la renuncia a la prenda, como

acto voluntario del acreedor. Así como la manifestación de voluntad, en el
ejercicio del principio de libertad contractual, dio lugar al acto de constitu-
ción del crédito con garantía real de prenda; también genera la renuncia a la
prenda, por el acreedor. En consecuencia, se debe subrayar que si se produce
la renuncia a la prenda estaremos ante una obligación que carece de garantía
real; pero, producida la renuncia ¿acabará la obligación principal consistente
en el pago de la deuda obtenida por el deudor?, indudablemente que no,
porque sería confundir la prestación principal con la garantía real, ésta es
accesoria —lo accesorio no extingue a lo principal, es al revés—. La renuncia
del acreedor, es con referencia a la prenda, no al préstamo ni al derecho de
cobrarlo. Concluyendo esta causal, diremos que la prenda como derecho real
y accesorio, puede ser objeto de renuncia por el acreedor, si ella se produjera
estaríamos ante un préstamo de dinero, sin garantía real.
684.3.1. Clases de renuncia. Estamos ya enterados de que esta forma de

extinción, afecta directamente a la prenda, y tiene dos variables: 1. Renun-
cia tácita. Se puede presentar cuando el acreedor no exige ninguna garantía
real (se puede presentar en la prenda con o sin tradición). 2. Renuncia ex-
presa. Es cuando la renuncia adquiere la formalidad de hacerla mediante
documento escrito, manifestando la decisión de renunciar a la garantía
mobiliaria, o en su caso, también se puede formular oralmente, pero es
aconsejable, por razones obvias, que sea por documento escrito.
684.4. Destrucción total del bien. Esta causal de extinción de la pren-

da se aplica cuando el bien objeto de garantía sufre ruina o pérdida grave.
Con otras palabras, se presenta como causal de extinción en cuanto el bien
ha sufrido la destrucción total. Destrucción que puede ser provocada por
acción humana o por fuerza mayor como el aniquilamiento, la descomposi-
ción o la desintegración que provoquen que el bien se destruya o desapa-
rezca materialmente (los derechos no se destruyen, por tanto, la ley se
refiere a los bienes materiales). Con la destrucción total del bien, estos
pierden toda su utilidad económica y de explotación.
Puede desaparece el bien materialmente, pero no desaparece la obli-
gación del deudor de constituir prenda, es decir, que si desaparece mate-
rialmente el bien mobiliario objeto de la prenda, este hecho no exime o
libera al deudor de la obligación que le asigna la ley de asegurar el cumpli-
miento de la deuda, razón que, en nuestra percepción, muestra la causal del
rubro (muy tratada por la doctrina) carente de objeto.
¿Qué pasaría si el deudor careciera de otro bien para sustituir el que ha
desaparecido por destrucción total, y cómo queda la garantía? La posibili-
dad frente a este hecho sería la presencia de un préstamo de dinero sin garantía
real, o en su caso, se tendría que recurrir a la garantía personal (fianza). Como
otra alternativa se tendría que resolver el contrato de mutuo o crédito, por
haber sobrevenido a su celebración la imposibilidad de prestar garantía real.
684.5. Expropiación. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico ci-

vil la expropiación es causal de extinción de la propiedad (artículo 968, inci-
so 3, del Código Civil); pero, considerar a la expropiación como causal de
extinción de la prenda, no tiene objeto, al igual que la causal anterior —
destrucción total del bien—, si tenemos en consideración que el derecho de
expropiación que tiene el Estado13 —ius imperium— es el ejercicio del poder
jurídico de carácter excepcional frente al deber que tiene en la protección
del derecho de propiedad privada. La expropiación estuvo regulada como
causal de extinción de la prenda en el artículo 1090, inciso 5, del Código
Civil, tomando el mueble como a tal, o como quien dice, «fue expropiado y
acabó la garantía», pero así no funciona el derecho real de garantía con la
13 Ley General de Expropiaciones N° 27117, derogó el Decreto Legislativo 313, dejando

sin efecto el Decreto Supremo 047-85-PCM, derogó asimismo las leyes 14184 y 14220
y el artículo 4° de la ley 24513.
La Ley General de Expropiaciones vigente, no tiene ninguna aplicabilidad para la expro-
piación de tierras rústicas o agrarias. La propia naturaleza de los bienes agrarios exige
una ley especial y propia, pues no se puede pretende expropiar tierras agrarias y demás
bienes agrarios con normas dictadas para la expropiación de los inmuebles urbanos. Las
tierras agrarias presentan una clasificación (de cultivo bajo riego, secanos, pastos natura-
les, de selva y ceja de selva, eriazas, de comunidades campesinas, etc.) que opera con
equivalencias, es más, estas tierras no se afectan ni expropian por metros cuadrados, sino
por hectáreas, valorizándose de acuerdo con el arancel de predios rústicos aprobado por
el Ministerio de Agricultura. Además, habría que preguntar ¿cómo se procedería con la
valorización de las construcciones, instalaciones, plantaciones, maquinarias, ganados,
etcétera?, ¿cómo se discriminarían las clases de tierras (las tierras ribereñas, islas, islotes,
causes, etcétera) sometidas a la Ley General de Aguas Decreto Ley 17752 y reglamentos?
El legislador agrario, el profesor de derecho agrario, los políticos y los gobernantes
deben informarse de los grandes avances o cambios del Derecho Agrario, que han
ampliado su objeto y contenido con otras dimensiones jurídicas como «el derecho
agrario de los mercados», «el derecho agrario ambiental» (agricultura ambiental y
ecológicamente equilibrada), «el derecho agrario del desarrollo», «la moderniza-
ción de los sistemas judiciales».
Para todo Véanse: ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo, Sistemática del derecho agrario, Porrúa,
México, 2002, así como Derecho agrario derechos humanos, Jurúa, Curitiba, 2002, y Dere-
cho agrario - nuevas dimensiones, Jurúa, Curitiba, 2001; ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo y
ROMANO ORLANDO, Pietro, Renacimiento del derecho agrario, San José, 1998.
prenda, pues se confunde el bien determinado y físicamente expropiado, con

la obligación legal que tiene el deudor de entregar un bien en garantía. Si el
bien es expropiado, desde luego, no habrá ya garantía real con el mismo bien
que ha sido entregado; sino el deudor prendario tendrá que entregar a favor
del acreedor otro bien del mismo valor del expropiado. Esto significa, que
se procederá a la sustitución del bien que fue expropiado, con otro bien que
sirva de garantía real. A nuestro juicio, se trata de otra causal que carece de
objeto para la extinción de la prenda. Cuando el Estado expropia un bien
mueble que ha sido entregado en prenda, lógico es pensar que se producirá
la mutación del titular del derecho de propiedad sobre el bien, de tal mane-
ra que el mueble que estuvo entregado en garantía ya no podrá seguir
garantizando el cumplimiento de la obligación principal; lo que tampoco
significa que la obligación de garantizar con otro bien se haya extinguido.
Lo cierto es, que así como la obligación principal consistente en pagar la
deuda subsiste, de igual manera también subsiste la obligación del deudor
de garantizar la obligación, y desde luego correlativamente el derecho del
acreedor para exigir la entrega física del bien que garantice la obligación
asumida por el deudor, sustituyendo el bien expropiado, con otro de pro-
piedad del deudor. De lo contrario, se daría el caso de la constitución del
crédito sin garantía real.
684.6. Consolidación. Es uno de los modos especiales de extinción de

las obligaciones (artículo 1300 del Código Civil). Extinción que se produce
cuando se reúne en una misma persona las calidades de acreedor y deudor.
En el caso de la prenda opera cuando el acreedor adquiere el bien prendado
de manera independiente a la obligación principal. Si llegara a presentarse
esta causal, producirá la extinción de la prenda. Por consiguiente, el acreedor
consolidará en su persona la posesión y la propiedad del bien, que en su
momento se le entregó en garantía. Cabe esclarecer, que la adquisición del
bien para consolidar la propiedad en la persona del acreedor es totalmente
independiente de la obligación principal u otras, siendo esto así, no debe
entenderse a la consolidación como una especie de permuta entre la obliga-
ción principal y el valor del bien prendado, o que el acreedor se esté apro-
piando del bien por la deuda.
El pago de la obligación es independientemente realizado, porque de
lo contrario se estaría incurriendo en lo prohibido por la ley, que es el pacto
comisorio. En consecuencia, al reunirse en una misma persona la calidad
de propietario del mueble y a su vez de prendatario del mismo bien, fun-
ciona la consolidación, como uno de los modos de extinción de la obliga-
ción, y por tanto, de la prenda.
CAPÍTULO XVIII: DE LA ANTICRESIS 767
CAPÍTULO XVIII
De la anticresis
TÍTULO I
GENERALIDADES
685. CONSIDERACIONES PREVIAS. El concepto anticresis deriva del griego

«antichresis», que significa «contra goce», «contra uso», el «anti» significa
contra, «chresis», equivale a uso. Como dice BORDA1, refiriéndose al signifi-
cado etimológico, que con ello se quiere significar la idea de que contra el
uso del capital que tiene el deudor, éste entrega el uso de la cosa a favor del
acreedor. Estamos ante una institución nacida en Grecia, donde se la enten-
día como el acuerdo de compensación de frutos por intereses, es decir, el
deudor anticrético entregaba una cosa en favor del acreedor anticrético,
con el objeto de que se hiciera pago de los intereses con la percepción de los
frutos que la cosa entregada en anticresis, generaba.
Notamos que la anticresis de su primigenio significado, en esencia, no
ha sufrido mayor variación. En Roma2 se entendía que al pignorarse una
1. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 591.

2. PUIG BRUTAU, J., informa que «en el Derecho romano, al pignorarse una cosa podía
quedar convenido que los frutos fuesen percibidos en concepto de interés. Este pignus
antichreticum ofrece el rasgo peculiar (aunque es discutido entre los romanistas) de
que los frutos eran percibidos globalmente en lugar de los intereses, pero no para
hacer el pago de estos según el valor de aquellos. Los frutos eran adjudicados en pago
de los intereses, sin tener en cuenta la cuantía de los primeros ni el importe de los
segundos. Por tanto, no podía quedar en remanente que fuese aplicado al pago del
capital de la deuda garantizada...», ob. cit., t. III, vol. III, p. 47. Según LAFAILLE, H., «la
cosa se podía establecer el pacto para que los frutos fuesen aprovechados en
pago de los intereses. Se percibe que el citado pignus ofrecía la peculiaridad
de que los frutos eran percibidos en lugar de los intereses; sin embargo, no
fue con el objeto de efectuar el pago de los intereses con el valor de los
frutos, sino, los frutos eran adjudicados en pago de los intereses, para lo cual
no se tenía en cuenta el valor de los frutos ni cuanto sumaban los intereses.
Fue Constantino, quien llegó a determinar o fijar la tasa de interés, y
estableció que los frutos percibidos por el acreedor no excedieran de las
tasas fijadas, y todo exceso debía imputarse o aplicarse al capital. En la
edad media el Derecho Canónico, proscribió la anticresis con la prohibición
del cobro de intereses que afectaba el principio de la gratuidad del mutuo,
y además, por considerar usurario cualquier interés (Concilio de París del
año 829, posteriormente con el Papa Gregorio IX, se aceptó la anticresis,
sólo para garantizar la dote prometida al marido).
El Code Civil francés, aún cuando en su proyecto nada disponía sobre
la anticresis, fue después de haber sido censurado por la omisión respecti-
va, y ya revisada en la versión oficial y definitiva, cuando se ocupa de la
anticresis muy detenidamente y con cierta autonomía. Posteriormente, in-
fluyó en los códigos civiles iberoamericanos, entre ellos, a los nuestros de
1852 —que la concebía como prenda inmobiliaria—, 1936 (artículos 1004 a
1009) y 1984 (artículos 1091 a 1096). En la actualidad la gran mayoría de los
Códigos3 mantienen la anticresis, como uno de los derechos reales de ga-
rantía; pero en algunos sectores de la doctrina se la rechaza por considerar-
la que se trata de una figura anacrónica, obsoleta e incluso injusta en el
trato del anticresista deudor. En esta línea de ideas, el proyecto para el
Libro de los Derechos Reales, elaborado por MAISCH VON HUMBOLDT4, no
anticresis se presenta por primera vez en el derecho positivo helénico. Al constituir

la garantía podía pactar el acreedor que a cambio del uso de su capital se le acordara
la facultad de percibir los frutos de la cosa; pero esto podía ocurrir, aunque no hubie-
se convención pignoraticia. En épocas menos remotas, cuando se prohibió el préstamo
con intereses, quedó involucrada la anticresis, que era substituida mediante la retro-
venta hasta que al desaparecer tal traba pudo volver a practicarse. Pero entonces los
frutos se imputaron a los intereses o al capital, mientras que con anterioridad, por
importantes que fueran en beneficio del acreedor, disimulándose de este modo el
crédito», ob. cit., t. V, vol. III, p. 258.
3. Entre los códigos civiles que regulan la anticresis tenemos los Códigos Civiles de
Argentina (artículos 3239-3261), España (artículos 1881-1886) y Brasil (artículos 1.506-
1.510); en cambio, entre los que no regulan la anticresis están los de Alemania (BGB)
y México.
consideró la anticresis entre los derechos reales de garantía, pues la jurista

en mención decía: «La anticresis (...) es una institución que más que de
antigüedad —la hipoteca es también de origen remoto— sufre de
obsolescencia dadas las inconveniencias estructurales que presenta, como
es la desposesión del deudor, la limitación de ser una garantía que exclusi-
vamente puede respaldar obligaciones pecuniarias, el derecho del acreedor
a recibir los frutos del inmueble —de incierta determinación en el futuro—
, la innegable disminución del ius abutendi que sufre el propietario y deudor
anticrético ...». Compartimos, en parte, esta crítica; toda vez que no deja de
ser ciertamente una figura jurídica que se presta a la especulación con las
necesidades dinerarias que generalmente son de mucha urgencia para el
deudor anticresista, quien se ve obligado a despojarse por sí mismo del
inmueble de su propiedad —casa vivienda, predio agrícola, etc. —, para
obtener un préstamo de dinero, y en cuanto al acreedor, éste procede a
usufructuar el bien por el plazo pactado, sin ninguna mengua del capital —
generalmente en dólares americanos—, llegándose al caso en que el pro-
pietario anticresista, se convierte en inquilino de su propio bien, pagando
la merced conductiva respectiva.
La anticresis requiere de una adecuada regulación en armonía a las
exigencias de las realidades económico-sociales actuales, o desaparece del
ordenamiento jurídico civil, por la falta de equidad en su constitución y en
los efectos que produce.
686. EL CRÉDITO Y LA ANTICRESIS. El crédito —derecho personal— es

el objeto del negocio jurídico, que goza de autonomía creando derechos y
obligaciones. La anticresis —derecho real— es dependiente de la obliga-
ción principal, carece de independencia; por consiguiente, la prenda está
supeditada, como derecho accesorio, a las relaciones jurídicas entre el acree-
dor y el deudor, expresado en las obligaciones siguientes:
1. La obligación principal, generada por el crédito o préstamo de dine-
ro (otorgada por el acreedor). 2. La obligación de otorgar garantía real
(por el deudor-propietario del bien).3. La obligación de entregar material-
mente el bien objeto de la garantía (como ocurre en la prenda ordinaria).4.
La obligación de pago, por el deudor anticresista, del capital, intereses, y
otros gastos.5. La obligación del acreedor anticresista de devolver el pre-
dio objeto de la garantía real a favor del deudor-propietario, al término del
plazo pactado.
687. FUNCIONES DE LA ANTICRESIS. La anticresis como derecho real de

garantía cumple dos funciones sustanciales, veamos:
a) La de servir de instrumento jurídico de garantía de la obligación principal.

Es asumida por el deudor anticresista consistente en el pago de la deuda,
contrario sensu, el acreedor puede hacer uso del derecho de retención que
los artículos 1095 y 1123 del Código Civil, autorizan para seguir mantenien-
do en su poder el inmueble hasta que el deudor cumpla con cancelar la
totalidad de la obligación; sin embargo, no está autorizado para retener el
bien inmueble por diferentes deudas o ajenas a la obligación principal, si no
cuenta con la expresa autorización del propietario-deudor.
b) La de servir como medio en la ejecución inmediata de la obligación (deuda).
En razón de que el acreedor ostenta las facultades de explotar el bien y de
percibir los frutos, imputándolos al pago del capital o deuda principal, inte-
reses y gastos de conservación del bien. En el pago de la deuda o de la
obligación principal el acreedor tiene el derecho al pago preferencial, fren-
te a los otros acreedores del deudor sobre el mismo bien inmueble objeto
de la garantía.
¿Cómo funciona el derecho persecutorio en la anticresis? Si partimos
de que en la anticresis es imprescindible la tradición real del inmueble,
colegimos que el acreedor se encuentra en el directo ejercicio posesorio,
que implica su explotación económica; consiguientemente, y como es obvio,
no requiere del persecutorio, a no ser, que el bien se encuentre en poder de
un tercero, en cuyo caso si debe funcionar el ius persequendi.
688. DEFINICIÓN. En el contexto jurídico de los derechos reales de garan-

tía, la anticresis se ubica en el grupo de los derechos reales sobre bienes
ajenos. Se trata de un derecho de naturaleza real, asegurativo y accesorio
destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación principal de
carácter personal emanada del contrato de mutuo o crédito de dinero. Con
otras palabras, la anticresis tiene como objeto garantizar un préstamo de
dinero otorgado a favor del deudor-propietario, quien a su vez le confiere
al acreedor, el derecho de obtener o percibir los frutos del bien inmueble
entregado en anticresis, este usufructo opera como el modo de pago por
los intereses del capital mutuado.
En una visión restringida, la anticresis es el derecho real de garantía
inmobiliaria. Al respecto ALBALADEJO5, define la anticresis como «el derecho
real que puede tener el acreedor de una obligación principal, sobre un in-
mueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aquélla y
el cobro de los intereses que devengue, está facultado para poseerlo, perci-
5. ALBALADEJO, M., ob. cit., p. 266.

bir sus frutos y promover su enajenación si es incumplida, y que le sea

hecho preferentemente pago con el precio».
El Código Civil patrio, en su artículo 1091, define la anticresis señalan-
do: «Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda,
concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos». Se
trata de una definición caracterizada por su simplicidad y por señalar los
efectos después de la constitución del crédito. Si recurrimos al manejo del
derecho civil positivo comparado tenemos una definición normativa com-
pleta e inteligible en el artículo 3239 del Código Civil argentino, que dice:
«La anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un
tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a
percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del cré-
dito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital solamente si no
se debe intereses». El Código Civil español, en su artículo 1881, expone:
«Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de
un inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos al pago de los
intereses, si se debieren, y después al del capital de su crédito». Este Códi-
go, trata la anticresis en el Libro IV «De las Obligaciones y Contratos»-
Capítulo XV «De los Contratos de Prenda, Hipoteca y Anticresis»; a éstas
no las considera como derechos reales típicos, sino como «contratos»; en
cambio, en la gran mayoría de los códigos civiles modernos, son tratadas
legislativamente como derechos reales de garantía, en armonía a las más
modernas doctrinas que las informan (v. gr., el argentino, italiano, mexica-
no, colombiano, alemán, brasileño, etc.).
El tratamiento legal de la anticresis por el referido Código español,
nos recuerda la forma anacrónica como la reguló nuestro Código Civil de
1852, fuertemente influenciado por el Código Civil francés de 1804, que
también las trató como «contratos», y como rezago ha quedado todavía el
pretender seguir considerando a los derechos reales típicos de prenda, hi-
poteca y anticresis, como «contratos reales» o simplemente, como «contra-
to de anticresis», haciendo desaparecer la prestación principal, o llanamen-
te ésta aparece subsumida o absorbida por la anticresis o hipoteca, olvidan-
do que éstas son sólo accesorias de aquélla obligación. Por consiguiente, no
es técnico ni legal, menos científico, el tratamiento de los derechos reales
de garantía como «contratos» (infra 690).
689. NUESTRA DEFINICIÓN. Concebimos la anticresis como el derecho

real típico y accesorio, instituido para asegurar el crédito de dinero otorga-
do por el acreedor a favor del deudor-propietario, comprendiendo la en-
trega material del bien inmueble productivo y determinado por el plazo
pactado, sobre el que se concede al acreedor la facultad de ejercer su uso y

goce, así como su explotación económica, con la cual quedan compensados
los intereses del préstamo.
689.1. Elementos (de la anticresis según la definición). De la definición pro-
puesta podemos extraer los elementos configurativos del derecho real de
anticresis, que son:
1. Es derecho real de garantía típico. 2. Tiene el carácter de derecho
accesorio. 3. Recae siempre sobre bienes inmuebles. 4. Las relaciones jurídi-
co-reales son entre acreedor y deudor anticréticos. 5. Sólo puede ser otor-
gado por el propietario-deudor. 6. El aprovechamiento del bien con la ex-
plotación económica. 7. Es temporal. 8. La imputabilidad de las utilidades
obtenidas a los intereses del dinero mutuado.
690. NUESTRAS REFLEXIONES. Nos proponemos un análisis crítico y re-

flexivo desde la vertiente dogmático-normativa, sobre los problemas pro-
vocados, a nuestro juicio, por el nomen iuris que se le pretende asignar a la
anticresis —como sucede también con la prenda o la hipoteca— en la doc-
trina y la práctica judicial. Siendo así, surgen necesariamente algunas
interrogantes que deben ser esclarecidas, como las que siguen: ¿los dere-
chos reales de garantía son contratos?, o simplemente, ¿la anticresis es con-
trato?; ¿los derechos reales, como los de garantía, nacen de la voluntad de
los constituyentes o de la ley?; ¿los derechos reales de garantía que son de
naturaleza accesoria, pueden subsumir los acuerdos sobre el que versa el
crédito o mutuo de dinero, para denominarse contratos?; ¿se puede acep-
tar jurídicamente que lo principal dependa de lo accesorio?; etc. Nuestras
anteriores reflexiones estuvieron dirigidas al derecho real de prenda, en
esta ocasión las orientamos a la anticresis.
Dentro de nuestras anteriores reflexiones (supra 651), dijimos que la
prenda no es un contrato, y lo reiteramos con la anticresis, que tampoco es
contrato. Es más, no compartimos las denominaciones de «contrato real» o
«contrato de anticresis», porque jurídicamente la anticresis no es contrato,
es un derecho real de garantía típico y accesorio de la obligación principal,
su presencia en las relaciones jurídicas sustanciales entre acreedor y deu-
dor es sólo para prestar garantía real inmobiliaria, con el objeto de asegu-
rar el pago del capital y los intereses.
La causa del contrato no es el derecho real de anticresis, sino, la pres-
tación principal de mutuo o crédito de dinero (artículo 1648 del Código
Civil). La anticresis aparece en un contrato de naturaleza personal u
obligacional —préstamo o crédito de dinero—, sin perder su autonomía e
identidad típica y jurídica de derecho real de garantía, con el único objeto

de asegurar el cumplimiento de la obligación principal que contiene el acto
constitutivo. Por consiguiente, la nominación precisa y propia cuando el
crédito es con garantía del derecho real de anticresis, es el de: «contrato de
mutuo con garantía anticrética»; no podemos nominar lo innominado, me-
nos si por en medio está un derecho real, denominándolo «contrato real» o
«contrato de anticresis». Asignarle este nomen al derecho real de anticresis
no es técnico ni científico, sino llanamente ajurídico y acientífico.
Los contratos nacen del acuerdo de voluntades (acto o negocio jurídi-
co artículos 140 y 1351 del Código Civil); en cambio, los derechos reales
nacen sólo de la voluntad de la ley (artículo 881 del Código Civil). Un
derecho real tipificado como tal por la ley común o especial, no puede ser
modificado por el criterio y la voluntad de las personas, sino sólo por la
ley, en observancia de la norma contenida en el artículo 881 del Código
Civil, que es de naturaleza imperativa y de orden público.
¿En el contrato de mutuo con garantía anticrética, cuál es el contrato y
cuál es la garantía real? ¿Qué papel juega la anticresis si no es contrato?
Teniendo como fundamento lo esgrimido líneas arriba, sin duda, el contra-
to es de mutuo o préstamo de dinero, el cual crea la obligación principal, y
el papel que juega la anticresis es el de servir de garantía como derecho real
accesorio a la antedicha obligación. Estas reflexiones, serán nuevamente
tratadas y ampliadas en cuanto nos ocupemos del derecho real de hipoteca
(infra 709 y 710).
691. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA ANTICRESIS Y LA PREN-

DA. Para algunos la anticresis es una figura paralela a la prenda, aprecia-
ción que no compartimos porque si bien ambas integran el grupo de los
derechos reales de garantía, mantienen disimilitudes marcadas, veamos.
691.1. Diferencias
1. En la prenda el bien que garantiza la obligación principal es de natu-
raleza mobiliaria. En cambio, en la anticresis el objeto es un bien de natura-
leza inmobiliaria y fructífera.
2. En la prenda el acreedor no puede hacer uso del bien, si no cuenta
con el consentimiento del deudor. En la anticresis el acreedor toma necesa-
riamente el bien para usar y disfrutar (posesión activa y productiva).
3. La constitución de la prenda puede ser por documento privado o
por escritura pública. En cambio, la constitución del contrato de mutuo o
préstamo de dinero con garantía anticrética, necesariamente debe constar
en escritura pública, bajo sanción de nulidad, es acto ad solemnitatem. La

norma que la regula es imperativa (artículo 1092 del Código Civil).
4. En la prenda puede haber entrega real (prenda ordinaria), o tradi-
ción jurídica del bien (prenda especial).
En la anticresis sólo hay tradición real o física.
691.2. Semejanzas
1. La prenda y la anticresis normativamente están reguladas en el Li-
bro V, «Derechos Reales», del Código Civil.
2. Ambas son derechos reales que garantizan una obligación principal
emanada del contrato de préstamo o crédito de dinero.
3. Ambas tienen el carácter de derechos accesorios de la obligación
principal. No tienen vida jurídica independiente, sino dependiente de la
obligación mencionada.
692. PRESUPUESTOS. La configuración jurídica —y práctica— de la anticresis

como derecho real de garantía exige la concurrencia de los presupuestos
siguientes:
692.1. Los sujetos:
692.1.1. El acreedor anticrético. Debe gozar de plena capacidad como

para enajenar y adquirir bienes. Puede tratarse de una persona natural o
jurídica, es quien aporta el dinero en préstamo o crédito, de esta manera se
crea la obligación principal. Se le denomina acreedor anticrético o poseedor
anticrético, a cuyo favor se establece la garantía real. En la constitución del
negocio jurídico de préstamo de dinero con garantía anticrética el acreedor
puede intervenir directamente, o mediante un tercero, éste debe hacerlo
con las facultades especiales que establece el artículo 156 del Código Civil.
692.1.2. El deudor anticrético. Su participación puede ser de manera di-

recta o mediante un tercero, ante todo, es requisito sine qua non que el
constituyente ostente la facultad de disposición del bien inmueble en cali-
dad de propietario. Al igual que el acreedor debe tener capacidad absoluta
para ejercer sus derechos civiles por sí mismo. Puede participar en la cons-
titución una persona natural o jurídica como deudores o propietarios del
bien objeto de la garantía. Es también posible la participación de una plura-
lidad de personas como deudores, por ejemplo, cuando se tiene como obje-
to un bien sometido a copropiedad, para cuyo efecto, se exigirá el acuerdo
unánime de los copropietarios.
Se dice que mediante la anticresis el deudor constituye una

desmembración de la propiedad (del uso y goce). Criterio que, si compren-
de la expresión desmembración en el significado de los términos «dividir»
o «separar» una cosa de otra, no compartimos, toda vez que con el grava-
men —anticresis— sólo hay una limitación del derecho de propiedad con el
desplazamiento del uso y goce, que ejercía el propietario, hacia el acreedor,
porque una vez cumplida la obligación en el plazo estipulado, se reintegran
o vuelven (uso y goce) al poder del propietario deudor. Además, si habla-
mos de desplazamiento es porque sólo es temporal; en cambio, la
desmembración es de carácter definitivo.
692.2. El bien inmueble. Debe tratarse de un bien inmueble suscepti-

ble de explotación económica, con la percepción de frutos naturales, civiles
o industriales. La particularidad de la anticresis como derecho real es que
siempre tiene como objeto un bien de naturaleza inmobiliaria, que puede
ser urbano o rural. Bien que debe rendir frutos aprovechables económica-
mente por el acreedor anticrético, para ser aplicados a los intereses del
dinero prestado.
692.3. La tradición del bien inmueble. Debe operar inexorablemente

la traditio real y efectiva del bien, pues así lo exige el modo de perfeccionar
el contrato de préstamo de dinero con garantía anticrética. Se trata de la
obligación del deudor, que consiste en la tradición real del bien inmueble,
correlacionada al derecho del acreedor para exigirla. No existe garantía
real de anticresis sin tradición real o material del inmueble a favor del
acreedor, o como se dice, la tradición perfecciona la propia constitución del
acuerdo de voluntades respecto al préstamo de dinero.
¿El acreedor puede quedarse sólo con haber otorgado el crédito sin la
tradición del bien? La respuesta es negativa. Mientras no haya la tradición
física del inmueble no hay garantía real. Lo cierto es que en el acto constitu-
tivo del mutuo o crédito debe constar la verificación de la tradición real.
Tanto más, que el contrato de mutuo con garantía anticrética, es formal
(artículo 992 del Código Civil). A nuestro juicio, a más de la escritura públi-
ca su perfeccionamiento debe estar en la tradición real. Es a ésta que va
dirigida nuestra recomendación, en el sentido de que, en el negocio jurídi-
co de mutuo debe quedar establecida la obligación real —propter rem— del
deudor-propietario para la efectiva realización de la tradición del uso y
goce del inmueble (posesión). En caso de incumplimiento de esa estipula-
ción, el acreedor puede accionar con la pretensión de entrega de inmueble
como garantía anticrética e incluso con la respectiva indemnización.
692.4. Formalidad. La constitución del préstamo de dinero con garan-

tía anticrética es acto ad solemnitatem; lo que quiere decir, que el acuerdo
convencional entre acreedor y deudor sobre el préstamo de dinero con la
garantía real, por imperatividad de la ley, es formal. Esta formalidad con-
siste en que dicho contrato debe ser otorgado por escritura pública, su
inobservancia es sancionada con nulidad absoluta por la misma ley (artícu-
los 140, inciso 4, 219, inciso 6, y 1092 del Código Civil). Por consiguiente, no
hay contrato de préstamo de dinero con garantía anticrética suscrita en
documento privado, aún cuando éste tenga las firmas notarialmente legali-
zadas y ostente fecha cierta.
La constitución de la relación jurídica sustancial consistente en el cré-
dito que otorga el acreedor es formal por disposición legal sólo por la pre-
sencia de la garantía real (prenda), la cual es accesoria de dicha obligación.
Si el acuerdo es solamente mediante documento privado, pero con garantía
inmobiliaria, no habrá anticresis, por carecer el acto constitutivo de la for-
ma prescrita por la ley —escritura pública—. Podrá haber mutuo o présta-
mo, pero no anticresis.
693. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE ANTICRESIS.- NA-

TURALEZA JURÍDICA
Al ocuparnos de la teoría general de los derechos reales de garantía,
hemos desarrollado la caracterización general de estos derechos (supra 646),
y desde luego, la anticresis participa de ella, con algunas particularidades
que definen su propia fisonomía dentro de los demás derechos reales. En
consecuencia la anticresis se caracteriza por ser:
693.1. Derecho real. Como todo derecho real surge de la voluntad de

la ley (artículos 881 y 1091 del Código Civil). Esta garantía real se constitu-
ye sobre un bien inmueble que asegure la obligación principal (pagar la
deuda), y concede al anticresista acreedor las facultades de uso y disfrute
del bien, por tanto, percibir sus frutos civiles, naturales o industriales, de
manera temporal, mientras dure el plazo pactado.
No estamos de acuerdo con algunos que dicen que el derecho real
nace siempre de la voluntad de las partes, existe confusión en esta afirma-
ción, entre el derecho real típico de anticresis con el acto constitutivo que es
producto del acuerdo de partes (contrato), el cual no crea derechos reales,
sino derechos y obligaciones de naturaleza personal, si esto es así, no es
percibible el llamado «contrato de anticresis», porque jurídicamente no existe.
Lo anterior es otro aspecto que abona a la naturaleza real de la anticresis.
Legislativamente los derechos reales de garantía, entre ellos la anticresis,
se ubica en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil, y ciertamente,

recae sólo sobre inmuebles. Se trata de todo un derecho real típico, vincu-
lado fuertemente con la propiedad.
693.2. Derecho convencional. La constitución de la obligación princi-

pal es producto del acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, este
acuerdo también hace posible que dicha obligación tenga que ser garantiza-
da en cuanto a su cumplimiento. De esta manera surge la determinación de
cómo garantizar el cumplimiento de aquella obligación, y encuentran las
partes el medio idóneo en la anticresis, que tiene como objeto los bienes
inmobiliarios con la entrega física a favor del acreedor, quien debe proce-
der con el uso y goce a efecto del pago de los intereses del dinero mutuado.
La anticresis como derecho real de garantía es instituida y creada por la
ley; consiguientemente, no existe anticresis impuesta por la ley a las partes,
menos por sentencia. La anticresis como derecho real de garantía —insisti-
mos—, no nace del acuerdo de voluntades, sino de la ley, otra cosa es que
libremente sea la voluntad de las partes la que decida hacer uso o no de
esta institución de carácter real, con el objeto de rodear a la obligación de
una seguridad de naturaleza real para su cumplimiento. De lo precedente
se colige que no se debe confundir la anticresis con el acto constitutivo o
contractual de la obligación principal a la que garantiza. Es el contrato de
mutuo o préstamo de dinero la fuente de los derechos y las obligaciones
que corresponden a las partes constituyentes.
693.3. Derecho accesorio. No cabe duda, que se trata de un derecho

real accesorio, y como tal, depende de la obligación principal, por ello diji-
mos que la anticresis no goza de autonomía, porque está supeditada a lo
que le pueda suceder al contrato que tiene como objeto el préstamo de
dinero. El objetivo de la prenda es garantizar que el deudor cumpla con
pagar aquel préstamo. Esto significa que el derecho real de anticresis es
inseparable del préstamo al que accede el deudor; lo que esta demostrando
que la anticresis es accesoria en función de prestar garantía real a otro de-
recho de carácter creditorio o personal teniendo como objeto un inmueble.
Donde existe la posibilidad de contraer un préstamo de dinero surge
también la posibilidad de adquirir una obligación de dar dinero por parte del
acreedor, pero esta obligación crea al mismo tiempo la necesidad de ser garan-
tizada, y es aquí cuando surge la anticresis como derecho real y accesorio.
693.4. Derecho indivisible. La garantía real de anticresis comprende

la integridad del inmueble y de sus accesorios, siendo así, la obligación
principal es también indivisible; pues no admite el pago en armadas o por
partes. Por la indivisibilidad de la garantía sólo podrá operar la devolución

del inmueble, cuando se haya cumplido el plazo pactado, y además, que el
deudor también haya satisfecho íntegramente el cumplimiento de la obli-
gación principal, y de las otras obligaciones como son los gastos de conser-
vación, etc. El acreedor esta facultado, en caso de incumplimiento de la
obligación principal y otras prestaciones, para retener el inmueble entrega-
do en anticresis, hasta el total cumplimiento de la obligación.
El principio de la indivisibilidad es el que orienta a todos los derechos
reales de garantía, como a la anticresis, en cuanto que el gravamen debe
extenderse a todo el inmueble afectado y a cada una de sus partes; por
consiguiente, mientras subsista un saldo que no ha sido pagado, la anticresis
se mantendrá íntegra o sobre la totalidad del inmueble.
693.5. Derecho inmobiliario. Concibe la doctrina y la ley que la

anticresis invariablemente tiene como objeto un bien inmueble, y como re-
sultado, no hay anticresis sino es sobre inmueble. Esta afirmación nos indi-
ca que las otras clases de bienes no sirven para los fines de la anticresis.
El inmueble por su propia naturaleza debe tratarse de un bien de produc-
ción o fructífero (de explotación), es decir, que genere relaciones jurídicas de
producción o explotación económica; pero es de aclarar, que no siempre el bien
objeto de gravamen se encuentra en plena actividad productiva, pues podría
tratarse de un bien con tan sólo una potencialidad productiva (ejemplo, las
tierras eriazas susceptibles de ampliación de la frontera agrícola).
693.6. Derecho temporal. La temporalidad de la anticresis está supedi-

tada al acuerdo de las partes, lo que quiere decir, que la duración del prés-
tamo de dinero debe vencer en la fecha fijada por las partes para el pago de
la deuda u obligación principal; por consiguiente, la anticresis estará some-
tida o supeditada al plazo que dure la obligación principal.
Es al vencimiento del plazo pactado, que también debe cumplirse con el
pago correspondiente. En el caso de producirse el incumplimiento de la obli-
gación principal, el acreedor procederá con la venta del bien. En síntesis, la
temporalidad de la anticresis es una de sus características de mayor relevancia.
693.7. Derecho oneroso. La anticresis garantiza el cumplimiento de

una obligación pecuniaria o deuda de dinero, como alude el artículo 1091
del Código Civil: «Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de
una deuda...». Implícitamente se refiere a un préstamo de dinero o la exis-
tencia de un mutuo en el concepto del artículo 1648 del Código menciona-
do, que dice: «Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario
una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de

que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad».
693.8. Acto formal. La simple celebración de un contrato con el objeto

de obtener un préstamo de dinero puede crear una deuda como obligación
principal de naturaleza personal; pero si esta obligación es garantizada con
la entrega de un inmueble determinado surge jurídicamente la anticresis
como derecho real de garantía, y como consecuencia la observancia de la
forma que debe revestir el acto o negocio jurídico respecto del crédito o
préstamo de dinero el cual por la imperatividad de la ley debe constar en
escritura pública bajo sanción de nulidad (artículo 1092 del Código Civil).
¿Qué pasa si el contrato de mutuo con garantía anticrética ha sido otor-
gado en documento privado? Estaríamos ante un acto que adolece de nuli-
dad absoluta. Si es así, ¿cómo queda el dinero que el acreedor entregó en
prestamo al deudor? A nuestro juicio el acuerdo del crédito o préstamo
tendrá validez, pero no como préstamo con garantía anticrética, sino sólo
como simple préstamo de dinero, es decir, tendrá sólo el mérito de acredi-
tar dicho préstamo. El documento privado de mutuo con garantía anticrética
resulta sin ninguna eficacia para los efectos de la garantía real, sólo conten-
drá la relación sustancial-obligacional —entre los sujetos activo y pasivo—
de dar suma de dinero —mutuo—, pudiendo en su mérito ser exigible en
su pago, cumplido sea el plazo si no hay sujeción a condición.
TÍTULO II
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
694. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRESISTA

El Código Civil no contiene normas que regulen los derechos y las
obligaciones del acreedor o del deudor anticresista; siendo así, resultan de
aplicabilidad a la anticresis, las normas establecidas para la prenda de con-
formidad con la norma remisiva contenida en el artículo 1096 del mismo
Cuerpo legal.
694.1. Derechos (del acreedor anticresista)
694.1.1. Derecho a exigir la entrega del bien inmueble. Por la anticresis el

deudor tiene la obligación de dar o entregar un inmueble fructífero a
favor del acreedor anticresista, quien adquiere el derecho de exigir la efec-
tiva entrega del uso y disfrute del bien inmobiliario como dispone el artí-
culo 1091 del Código Civil. El contrato de préstamo de dinero con garantía
anticrética, tiene doble tradición en el camino de su perfeccionamiento como

acto jurídico válido y eficaz; veamos:
1. El contrato de mutuo o préstamo de dinero, crea en el acreedor la
obligación de dar una suma determinada de dinero a favor del deudor.
Sólo así quedará perfeccionado el contrato de mutuo, dando nacimiento a
la obligación principal. 2. El préstamo otorgado con la garantía real genera
la entrega de un inmueble que crea la figura de la anticresis, la que deviene
en un derecho accesorio de la obligación principal; de esta manera, el acree-
dor anticresista adquiere el derecho de exigir la entrega del bien inmueble,
y quedará así perfeccionado el contrato de mutuo con garantía anticrética.
En suma, si no hay entrega física del bien inmueble objeto de la anticresis,
no hay derecho real de garantía.
694.1.2. Derecho a la posesión y percepción de los frutos. La entrega del in-

mueble al acreedor en garantía de la deuda es con el objeto de que éste
proceda con la explotación del bien y perciba sus frutos. La anticresis como
derecho real de garantía genera el desplazamiento de la posesión del bien a
favor del acreedor, es decir, el propietario-deudor se desprende —no es
desmembración— del uso y goce del bien —ius utendi y ius fruendi—, con el
objeto de que el acreedor ejerza la posesión del bien, sin la cual sería inútil
hablar de esa explotación; esto es, aquellos atributos se traducen en la obten-
ción real de los frutos naturales —propiamente de la agricultura—, civiles —
la renta, los intereses, etc.— o industriales —actividades de transformación–
El acreedor adquiere la situación de poseedor legítimo al ostentar título
posesorio —contrato de mutuo con garantía anticrética—. Es a través del
derecho real de anticresis que el uso y goce del bien inmueble se van a tradu-
cir siempre en un carácter oneroso, estos atributos del derecho de propiedad
los ejercita el acreedor poseyendo el bien, en garantía de la deuda; y porque
la posesión de un inmueble determinado entregado en anticresis siempre
será con las posibilidades de ejercer su explotación productivo-económica,
toda vez que el acreedor debe obtener los provechos del bien. Desde luego,
los beneficios económicos que se obtengan no son gratuitos, deben necesa-
riamente aplicarse a los intereses del capital o amortizar el mismo.
¿El acreedor puede disfrutar del bien por medio de tercera persona?
La respuesta es afirmativa. En consecuencia, ¿puede arrendar?, la respues-
ta es también afirmativa. Ampliando lo que acaba de afirmarse, en princi-
pio el poseedor-acreedor debe observar siempre, que no puede hacer lo
que no está autorizado en el contrato y la ley; pues en el acto constitutivo
deben quedar expresados la renta y los intereses —son requisitos de vali-
dez del contrato—, y esto para evitar los abusos con la exageración de la
renta y los intereses usureros. La correspondencia de derechos de acree-

dor y deudor que se advierte, opera por un lado con la renta que produce
el inmueble de acuerdo a su naturaleza productiva; y por otro, con los
intereses del dinero mutuado dentro de lo permitido, sin llegar a la usura,
por el dueño del dinero.
Acreedor y deudor anticréticos, en todo momento deben buscar la equi-
dad —que construya lo justo—, si tenemos en cuenta que no es fácil para el
deudor anticresista desprenderse de la posesión productiva que ejerce en
calidad de propietario del inmueble, para dejar de percibir sus frutos, pagar
los intereses y al cumplirse el plazo devolver el capital prestado e inclusive
pagar los gastos de conservación y mejoras. Entonces ¿la anticresis es injusta?
La respuesta nos lleva a reflexionar en el sentido de que nadie entrega un
inmueble, como una casa o un fundo agrario, para convertirse en inquilino,
feudatario o peón de su propio bien; en su generalidad, la anticresis opera
sólo llevada por la necesidad imperiosa de obtener dinero, en un momento
dado, v. gr., para sufragar los gastos de la atención de una enfermedad gra-
ve, etc., y es aquí cuando surge el aprovechamiento de aquellas circunstan-
cias de necesidad de dinero, por quien lo tiene. La institución ius real de la
anticresis debe ser reconceptualizada haciéndola más dinámica y justa para
el deudor, sin dejar de lado nuestra realidad.
694.1.3. Derecho a exigir el cumplimiento de la obligación principal. El acree-

dor está facultado a exigir que el deudor cumpla con la obligación principal
de pagar la deuda, aún lo puede hacer cuando el plazo pactado no se haya
cumplido. Esta hipótesis se puede presentar cuando el deudor no ha cum-
plido con la tradición física del inmueble, o en su caso, se trate de un bien
que no le pertenecía en propiedad al deudor o que no es el objeto al que se
contrae la anticresis.
El derecho del acreedor para que el deudor-propietario cumpla con la
obligación principal, consistente en el pago de la deuda, puede ser exigido
en la vía jurisdiccional, claro está, en el supuesto de que se resista el deu-
dor. Para el caso de incumplimiento de dicha obligación el acreedor se halla
investido de los derechos de preferencia en el pago y de retención.
La regulación de los derechos del acreedor anticresista, vinculados al
cumplimiento de la obligación principal se ubica en los artículos 1071 y 1072
Código Civil; asimismo, sobre la sustitución del bien tenemos el artículo
1073 del Código indicado. No olvidemos que sobre los derechos y las obli-
gaciones del acreedor anticrético se observan las reglas de la prenda,
conforme a la norma remisiva del artículo 1096 del Código Civil.
694.1.4. Derecho de preferencia. Todo acreedor que se vale de los derechos

reales de garantía goza del derecho de preferencia en el pago de la deuda —
ius preferendi—. No existe en la normatividad dedicada a la anticresis un dis-
positivo que regule el derecho de preferencia en este derecho real; siendo
así, se observa lo dispuesto por el artículo 1096 del Código Civil, como
norma remisiva para la aplicación del artículo 1068 (sobre prenda), que insti-
tuye el derecho preferencial del que goza el acreedor prendario para el pago
frente a terceros acreedores del mismo deudor. Pero, en la anticresis sucede
que la mejor preferencia que mantiene el acreedor está en la misma posesión
que mantiene del inmueble objeto de anticresis. En consecuencia, el acreedor
anticrético tendrá siempre el derecho preferente en el pago de la deuda apo-
yado por el derecho de retención que le confiere la ley.
La ley civil no contempla la exigencia de la inscripción del acto consti-
tutivo —contrato de préstamo de dinero con garantía anticrética— en los
Registros Públicos; por consiguiente, su perfeccionamiento es ad consensu,
pero formal, en cuanto debe constar en escritura pública, bajo sanción de
nulidad. Consecuentemente, el derecho de preferencia para el pago de la
deuda se determina por la fecha de celebración de la escritura pública. La
publicidad registral desde luego le confiere plena seguridad jurídica al acree-
dor para el ejercicio de los derechos de preferencia y de venta del bien,
cuando así lo requiera el caso.
694.1.5. Derecho a la venta del inmueble entregado en anticresis. Cuando la

deuda garantizada con la anticresis no es pagada en su totalidad después
de haberse vencido el plazo pactado, el acreedor puede proceder con la
venta —ius distrahendi— del bien inmueble que posee en garantía. Se trata
del derecho de mayor relevancia jurídica que faculta al acreedor ejercer su
derecho para proceder con la venta del inmueble y obtener el cumplimien-
to de la obligación principal con el valor obtenido del bien dado en garan-
tía. La norma aplicable por disposición del artículo 1096 del Código Civil,
es la contenida en el artículo 1069 del mismo Código, que a la letra dice:
«Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede
proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obliga-
ción, a falta de pacto se tramita como proceso de ejecución de garantías…».
La eficacia legal de la anticresis, en esencia, se manifiesta en la facultad de
disposición del bien que el mismo deudor propietario le confirió al acree-
dor en el acto constitutivo, para que éste se haga pago con la venta del
inmueble en caso de incumplimiento de la deuda principal. Algunos dicen
que en la anticresis no funciona el ius distrahendi, con el fundamento de que
el acreedor se encuentra en posesión, lo cual consideramos un argumento
innecesario, porque de tener alguna validez significaría que el acreedor se

tendría que quedar en el inmueble por el monto de la deuda, es decir, se
haría pago con el predio, que no está permitido por la ley.
694.1.6. Derecho a los reembolsos por conservación del bien y por las mejoras. El
uso y goce que imprime el acreedor sobre el inmueble entregado en garan-
tía deben ser ejercidos sin causar menoscabo o deterioro al bien, esto es,
que la posesión debe mantenerse con las reparaciones ordinarias que el
destino o la naturaleza misma del bien explotado exige, de tal manera que
el usufructo del bien sea racional y sostenido.
¿Qué se entiende por reparaciones ordinarias? Son aquellas que se pro-
ducen por el uso normal de los bienes o que son indispensables para su
conservación y explotación. Si la conservación del predio requiere de repa-
raciones extraordinarias, el acreedor-poseedor deberá contar con la autori-
zación del propietario-deudor para poder realizarlas, sólo así podrá exigir
el reembolso de los gastos correspondientes —gastos extraordinarios—;
ahora bien, si las obras y los gastos extraordinarios se han verificado por
hechos provocados por el acreedor, deben correr por su cuenta.
Lo cierto es que el acreedor, como consecuencia de la entrega del in-
mueble, ejerce el uso y goce del predio —explotación económica—, y por
tanto, adquiere la obligación de efectuar las reparaciones ordinarias del bien
en lo que corresponde a una explotación normal. En la normatividad desti-
nada a la regulación de la anticresis no advertimos norma alguna que haya
previsto dicha obligación del acreedor. Consiguientemente, tenemos que re-
currir al manejo sistémico de las normas, como las contenidas en los artículos
1013 y 1014 del Código Civil (con respecto al usufructo), en concordancia con
los artículos 1094 y 1681, inciso 6, del Código Civil, sin dejar de recordar que
la obligación de efectuar las reparaciones correspondientes al acreedor debe
emanar preponderantemente del acto constitutivo o de la ley.
En lo que respecta a las mejoras introducidas por el poseedor-acree-
dor; se debe observar la regulación de la clase de mejoras que hayan sido
introducidas —necesarias, útiles o de recreo (supra 171)—. La introducción
de mejoras, particularmente las útiles, debe estar sometida a la autoriza-
ción expresa del deudor propietario. Sólo así se podrán superar las dificul-
tades que puedan presentarse al momento de la restitución del inmueble y
accesorios, es decir, en cuanto se justifique el derecho del acreedor al reem-
bolso de las mejoras. Para salvar esas dificultades, la práctica nos enseña
que es el acto constitutivo o el contrato de mutuo con garantía anticrética
el momento para la creación de todas las obligaciones y los derechos de las
partes, siempre que no se vaya en contra de una norma imperativa. Intro-
ducir mejoras útiles sin el asentimiento del deudor-propietario, es provo-

car un indiscriminado manejo de tales mejoras, unas veces de buena fe, y
otras, las más frecuentes, de mala fe.
694.1.7. Derecho de retención. De acuerdo con la norma del artículo 1091

del Código Civil, en la anticresis es exigencia legal y vital la entrega de
inmueble en garantía de una deuda, con el objeto de que el acreedor perci-
ba sus frutos, por lo que mantendrá el uso y goce del bien como atributos
de la posesión que le conceden el derecho de retención, para cuando sobre-
venga el incumplimiento de la obligación principal. Lo que queremos decir
es que el acreedor, para tener derecho a la retención, debe estar en pose-
sión directa o por intermedio de tercero. Con mucha razón se dice: donde
no hay posesión no hay retención.
A manera de conclusión diremos que el acreedor puede ejercitar el
derecho de retención que le autoriza la ley. Sólo estando en posesión del
bien con el que se garantiza en anticresis la obligación principal; es decir, el
acreedor no puede retener el inmueble por deuda diferente a la que se
contrae el acto constitutivo, aún cuando ambas deudas sean con el mismo
deudor, salvo que se le haya concedido expresamente la retención.
694.1.8. Derecho a la defensa. El acreedor anticrético en su calidad de

poseedor directo, legítimo y de buena fe, o simplemente como todo posee-
dor, tiene el pleno derecho de ejercer la defensa privada o judicial (artícu-
los 920 y 921 del Código Civil) de la posesión, cuando se hayan ejecutado
los hechos que perturben el ejercicio pacífico de la misma o cuando sobre-
venga la desposesión por acción de terceros. En tales casos, el acreedor
tiene expedito el derecho para accionar con las pretensiones interdictales
—retener o recobrar—; y como quiera que se trata de un poseedor legítimo
o con título posesorio, está facultado a debatir no sólo la posesión fundada
en la misma posesión —ius possessionis—, sino el mejor derecho a la pose-
sión —ius possidendi—, utilizando para tal efecto las pretensiones posesorias.
Pero no creemos que el acreedor, tenga la facultad para reivindicar el bien
inmueble objeto de la anticresis, como algunos así lo estiman. Si bien el
acreedor, por los efectos de la anticresis, ostenta la facultad de vender el
bien y hacerse pago de la deuda, no puede debatir el derecho de propiedad
con un tercero poseedor no propietario, máxime que esta pretensión sólo
esta conferida al propietario no poseedor, y porque además entendemos
que el anticresista-deudor sigue manteniendo el derecho de propiedad del
bien, situación que lo legitima para ejercer la pretensión reivindicatoria —
ius vindicandi—, poder que no se ha desplazado al acreedor, porque si
fuera así, no estaríamos hablando de anticresis. En la defensa posesoria del
bien entregado en anticresis es de aplicación, además de los dispositivos

anotados, el artículo 1070 (con respecto a la prenda) por mandato remisivo
del artículo 1096 del Código Civil.
694.2. Obligaciones (del anticresista acreedor)
694.2.1. Obligación de restituir el inmueble. La normatividad del Código

Civil sobre la prenda es de aplicabilidad a la anticresis, por disposición del
artículo 1096 Código Civil; consiguientemente, el que tiene en su poder un
bien inmueble con ocasión de la anticresis está obligado a devolverlo una vez
que se haya cumplido con la obligación principal (artículo 1080 del Código
Civil). Sin embargo, para que la restitución opere a plenitud el deudor debe
cumplir no sólo con el pago del capital mutuado, sino además, con los reem-
bolsos por los gastos extraordinarios de conservación, si es del caso, más el
pago del valor actual de las mejoras necesarias si las hubiera. En cuanto a las
mejoras útiles, si el acreedor cuenta con la correspondiente autorización ex-
presa del deudor-anticrético, éste procederá a pagar su valor actual.
De lo precedente resulta que, vencido el plazo del contrato, el acree-
dor está obligado a devolver el bien inmueble, a favor del deudor anticrético,
en el estado en que lo recibió, sin más deterioro que el causado por su uso
ordinario. Esta obligación del acreedor se halla regulada por el artículo
1681, inciso 10, del Código Civil, de aplicación remisiva a la anticresis, por
mandato del artículo 1094 del mismo Código.
Al extinguirse los derechos reales de uso y disfrute —anticresis—, el
dueño, fundado en el carácter de la elasticidad del derecho de propiedad,
recupera el poder de usar y gozar el bien, del cual se encontraba restringi-
do o limitado —consolidación de los poderes de la propiedad—. Esto rati-
fica que en los derechos reales sobre bienes ajenos sólo hay desplazamiento
posesorio, y no desprendimiento, que literalmente significa echar de sí al-
guna cosa.
694.2.2. Obligación de conservar el bien. Una vez efectuada la entrega del

inmueble, el acreedor tiene la obligación de cuidarlo diligentemente por el
tiempo que dure el plazo acordado para el cumplimiento de la obligación
principal, esto significa que el uso y goce que imprima el acreedor al bien
debe ser sin causar ningún menoscabo ni deterioro que afecte su sustancia
misma. El fundamento de esta obligación radica en que el bien, al momento
de su devolución, no debe tener el menor deterioro salvo el causado por su
uso ordinario o normal.
694.2.3. Obligación de no introducir cambios. El anticresista acreedor está

obligado a no introducir cambios ni modificaciones en el inmueble objeto de
la garantía anticrética sin contar con el consentimiento expreso del deudor;
esto significa que de manera unilateral no puede introducir ninguna modifi-
cación en la estructura física del predio, que podría no sólo alterar la sustan-
cia del bien, sino causar daños y perjuicios (artículo 1969 del Código Civil).
El anticresista acreedor debe responder por los cambios y modificacio-
nes ejecutados por él, sin la autorización expresa del deudor-propietario. Si
los cambios y las modificaciones han provocado la ruina o el deterioro del
bien, será el acreedor responsable por los daños, por ejemplo, si los cambios
provocaron un incendio, una inundación, etc., los gastos recaerán en el acree-
dor, así como la carga de la prueba para demostrar que los hechos de dete-
rioro o ruina del bien, no son imputables a los cambios que realizó.
TÍTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR.
EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS
695. DERECHOS Y OBLIGACIONES (DEL DEUDOR ANTICRESISTA)
695.1. Derechos
695.1.1. Derecho de propiedad del bien objeto de anticresis. El deudor anticrético,

para gravar o ejercer actos de disposición del bien, debe gozar de la calidad
de titular del derecho de propiedad del bien inmueble entregado en anticresis;
ese derecho debe estar fundado en títulos de propiedad suficientes. Por el
derecho real de anticresis el propietario-deudor transmite temporalmente
los derechos de uso y goce a favor del acreedor, a quien además y de manera
especial le concede la facultad de enajenación o de venta del bien, para cuan-
do la obligación principal no haya sido satisfecha completamente.
695.1.2. Derecho a la devolución del inmueble. Vencido el plazo estipulado

en el acto formal de constitución de la obligación principal con garantía real
de anticresis, el deudor debe proceder a pagar el préstamo o el dinero
mutuado a favor del acreedor. Este pago debe efectuarse de todo el monto
de la deuda, más los reembolsos por los gastos extraordinarios realizados
con ocasión de la conservación del predio, luego de las mejoras útiles, etc.
Como consecuencia el deudor tendrá todo el derecho para exigir la restitu-
ción del inmueble y accesorios, y por su parte el acreedor, no tendrá moti-
vo alguno para pretender retener el bien, por haberse cancelado toda la

deuda de modo total y a satisfacción del acreedor. Recordemos que la
anticresis es de carácter indivisible, porque mientras no se haya pagado el
íntegro de la deuda, no procede la devolución del bien, excepto cuando
hay convenio distinto entre las partes.
695.1.3. Derecho de oponerse al uso indebido del bien. El anticresista acree-

dor es quien asume la obligación de cuidar el uso y destino adecuados del
bien durante el tiempo que dure el gravamen. Lo que implica que la explo-
tación económica —uso y disfrute–es según lo que se encuentre estipulado
en el contrato; es decir, el acreedor-poseedor debe cuidar diligentemente
el bien y usarlo de acuerdo a su destino y naturaleza (artículo 1681.1 del
Código Civil). Sin embargo, se puede dar el caso por parte del acreedor de
ejercer la explotación del bien con el uso imprudente e irracional que po-
dría afectar a la sustancia misma del bien, e incluso a la moral y a las bue-
nas costumbres. Si estas circunstancias se presentaran, el deudor-propieta-
rio tendría todo el derecho de formular oposición por el mal uso del bien.
También puede darse el caso del uso y goce en forma abusiva, impru-
dente y temeraria de parte del acreedor, por ejemplo, cuando se cambia de
uso el bien, o cuando se destruyen instalaciones, construcciones, plantacio-
nes, etc., todo esto sin el consentimiento expreso del deudor-propietario,
dando lugar a la formulación de su oposición. Es obligación del acreedor-
poseedor respetar el derecho de propiedad que no le pertenece, cuidando
no lindar en el abuso del derecho, que no está permitido por la ley (artícu-
los 1681, inciso 7, del Código Civil, de aplicabilidad a la anticresis por dis-
posición contenida en el artículo 1094 del mismo Cuerpo legal).
695.2. Obligaciones (del anticresista deudor)
695.2.1. Obligación de entregar el bien. La anticresis como derecho real de

garantía y accesorio de la obligación principal tendrá vida jurídica cuando
se haya operado la tradición material del inmueble a favor del acreedor,
con el objeto de que éste ejerza la posesión, la cual implica como sabemos,
ejercer el uso y goce del bien. En consecuencia, sólo habrá anticresis, cuan-
do se haya operado la entrega física del predio a favor del acreedor.
¿Qué pasaría si no se efectúa la tradición real, pese a la celebración del
contrato sobre el préstamo de dinero con garantía de la anticresis? Si no se
hiciera realidad la entrega del inmueble objeto de la garantía, se tendrá por
terminado el contrato, es decir, el acreedor anticrético puede dar por con-
cluido el acuerdo contractual, por las razones que establece el artículo 181,
inciso 1, del Código Civil. La práctica jurídica aconseja, que en el acto cons-
titutivo debe estipularse expresamente la fecha para la tradición física, y las

demás obligaciones que deben asumir las partes. Si el deudor no cumple
con entregar la garantía inmobiliaria, se puede recurrir al órgano jurisdic-
cional (proceso sumarísimo).
695.2.2. Obligación de no interferir o alterar la posesión que ejerce el

acreedor. El acreedor en su calidad de poseedor legítimo del inmueble
entregado en garantía real, ejerce la explotación económica del predio, como
lo establece la norma contenida en el numeral 1091 del Código Civil. Ade-
más, la entrega material la debe verificar el propio deudor, quien a su vez
tiene la obligación de no alterar o desnaturalizar ni interferir el normal
ejercicio de los actos posesorios del acreedor.
En el supuesto que el deudor, o un tercero ejercieran actos de pertur-
bación o de despojo que alteren la normal y pacífica posesión del acreedor,
éste tiene el derecho de hacer valer la defensa extra judicial o judicial de la
posesión. El deudor debe abstenerse de toda ingerencia en el inmueble
por mucho que sea el propietario.
695.2.3. Obligación de efectuar las reparaciones del bien. Si hablamos de las

reparaciones que pueden realizarse en el inmueble objeto de la garantía
debemos mencionar a las ordinarias y las urgentes o extraordinarias; las
primeras u ordinarias, se encuentran a cargo del poseedor acreedor, como
consecuencia del uso y disfrute normales del bien; es lógico pensar, que el
bien requerirá de las reparaciones comunes u ordinarias, que no son sino
las que corresponden a las consecuencias del uso normal del inmueble. Son
las producidas por la misma actividad de explotación del predio que exige
una constante u ordinaria conservación.
En cuando a las segundas, reparaciones extraordinarias, son las excep-
cionales que no son normales, pero necesarias y urgentes o extraordinaria-
mente necesarias de ser reparadas, las cuales también de manera extraordi-
naria están a cargo del deudor propietario. Estas reparaciones son causa-
das por hechos que no son previsibles, o son provocadas por circunstancias
muy especiales o hechos que escapan a la voluntad del acreedor, v. gr., los
causados por un sismo, un siniestro, etc.
La responsabilidad sobre estas reparaciones la asume el mismo pro-
pietario-deudor, sin perjuicio que el acreedor directamente las puede reali-
zar por la urgencia o por el interés propio, con cargo de ser reembolsadas;
pero cuidando siempre que sea con el conocimiento y la autorización del
deudor propietario o bajo las estipulaciones del negocio jurídico patrimo-
nial. Por la urgencia de la reparación, esta generalmente es asumida de
inmediato por el acreedor, debido a que se halla directamente en el inmue-

ble con el manejo de la explotación del mismo. Por consiguiente, el acree-
dor debe asumir las reparaciones extraordinarias, con cargo a ser reembol-
sadas por el propietario-deudor. Pero es mejor que todo esto se encuentre
debidamente convenido y previsto en el acto constitutivo de manera ex-
presa (artículo 1681 del Código Civil).
695.2.4. Obligación de reembolso de las mejoras. Las legislaciones moder-

nas6, como la peruana, argentina, mexicana, alemana, española, brasileña,
etc., distinguen tres clases de mejoras (supra 169): a) las necesarias; b) las
útiles; y, c) las de recreo (artículo 916 del Código Civil).
Concluido o vencido el plazo del contrato de mutuo con garantía
anticrética, y cancelada sea la deuda en su totalidad surge la obligación de
la devolución del inmueble por el acreedor, y si no operara por su decisión
propia, será el deudor quien exija que se le restituya materialmente el bien
y sus accesorios; pero esto no queda sólo allí, sino puede darse el hecho de
existir mejoras introducidas por el acreedor, como las necesarias, las que
serán reembolsadas en su valor actual, como dispone el artículo 917 del
Código Civil, al expresar que: «El poseedor tiene derecho al valor actual de
las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a
retirar las de recreo...».
Para que el poseedor tenga derecho al reembolso de las mejoras útiles,
éstas deben estar plenamente acreditadas con la autorización del propieta-
rio en forma expresa o tácita. Así lo ha aclarado la jurisprudencia de la
Corte Superior de Lima: «No puede ampararse el pago de las mejoras si el
demandante no acredita que posee el bien inmueble con título válido, ni
que haya contado con la autorización expresa o tácita del demandado para
efectuar la edificación que dice haber construido»7.
Sobre las mejoras útiles, a juicio nuestro, sólo podrían proceder cuan-
do hayan sido autorizadas expresamente por el propietario, con la respec-
tiva determinación del monto tope de su valor y la descripción de la estruc-
tura física que deben tener; sin embargo, en muchos casos, resulta que sólo
han sido introducidas por decisión unilateral del acreedor; y al restituirse
el bien, éste pretende un costo exorbitante, incluso recurriendo a la reten-
6. En el Código Civil español (artículos 354 y 355) se legisla las clases de frutos (natura-
les, industriales y civiles).
7. Expediente 1108-97-Lima, LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Jurisprudencia Actual, t. II, N°
70).
ción del bien; por consiguiente, introducir mejoras por decisión unilateral
—sin la autorización expresa del propietario—, en la práctica genera serias
dificultades, al momento de la restitución del bien. Todo esto nos advierte
—insistimos—, que en el acto constitutivo debe constar con precisión y
claridad cómo debe operar física y económicamente la introducción de las
mejoras, en todas sus clases.
696. EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS
697. CAUSALES. Las causales de extinción establecidas para la prenda, son

las mismas para la anticresis, por disposición remisiva del artículo 1096 del
Código Civil, en concordancia con el numeral 1090 del mismo Código, que
se ocupa de enumerar las causales legales de extinción (prenda), que son:
697.1. Extinción de la obligación principal. Los derechos reales de

garantía, entre ellos la anticresis, tienen la naturaleza jurídica de ser dere-
chos reales accesorios, lo que significa que al servir de garantía real no
gozan de autonomía, sino, todo lo contrario, tienen íntima dependencia de
la obligación principal; de lo que resulta, que siendo la anticresis accesoria
sólo se extinguirá cuando previamente se haya extinguido la obligación
principal, y no sólo, por el pago del capital mutuado, sino por el pago de
todas las demás obligaciones que se hayan podido generar, por ejemplo,
los reembolsos ya mencionados.
La extinción de esta obligación no sólo puede ser por medio del pago,
sino también por cualquiera de los modos especiales de extinción de las
obligaciones, v. gr., la consolidación, condonación, compensación, etc. De
lo que resulta que esta causal de extinción de la anticresis opera cuando se
ha cancelado íntegramente la deuda, la que generalmente comprende: el
capital mutuado, intereses y reembolsos por los gastos de conservación
extraordinarios y de las mejoras necesarias (debidamente acreditadas). Las
mejoras útiles serán reembolsadas si han sido introducidas con la autoriza-
ción expresa del deudor-propietario.
Concluyendo diremos, que se entiende efectuado el pago sólo cuando
se ha cancelado íntegramente la prestación (artículo 1220 del Código Civil),
de esta manera no habrá motivo para que subsista la anticresis si la obliga-
ción principal se ha extinguido. Es de recordar que no se entiende realiza-
do íntegramente el pago cuando se efectúa por armadas, consignaciones, o
en partes, etc., sino, sólo cuando es totalmente efectuado el pago (artículo
697.2. Anulación, rescisión o resolución de la obligación principal.

Se extingue la anticresis cuando la obligación principal es declarada nula,
por causal relativa (anulabilidad) o por causal absoluta (nulidad), rescindi-
da (1370 del Código Civil) o resuelta (artículo 1371 del Código Civil). Rápi-
damente advertimos el carácter accesorio de la anticresis; es decir, anula-
da, rescindida o resuelta la obligación principal la anticresis sigue esa mis-
ma suerte. Cabe aclarar que hemos tratado estas causales al ocuparnos de
las que corresponden a la prenda.
697.3. Renuncia del acreedor. La renuncia a la anticresis, que tiene por

objeto garantizar la obligación principal (deuda pecuniaria), es el ejercicio
de los principios de autonomía de la voluntad y libertad contractual del
acreedor (y deudor). Si se produce la renuncia genera la extinción de la
anticresis, entonces se tratará simplemente de una obligación da dar dine-
ro, sin garantía real, y por ende, el contrato celebrado, sólo tendrá la vali-
dez de un contrato de mutuo.
La constitución del mutuo o préstamo, cuando es con garantía
anticrética, exige la forma prescrita por la ley (artículo 1092 del Código
Civil); entonces, es lógico pensar que la renuncia también tenga la misma
formalidad; es decir, si la constitución es por escritura pública, la renuncia
debe adoptar esa misma forma. La renuncia del acreedor a la garantía real
de anticresis, puede ser generada por considerarla que es insuficiente para
cubrir la obligación principal o que no ofrece el inmueble una explotación
idónea. Si se presentaran estos inconvenientes el acreedor puede renunciar
y acabar con la anticresis. Notamos que esta extinción afecta directamente a
la garantía y no a la obligación, es decir, al accesorio y no al principal, es
por ello, que subsistirá la obligación principal, pero sin garantía real. En lo
que corresponde a la regulación positiva de la formalidad de la renuncia, se
tiene el artículo 141-A del Código Civil.
697.4. Destrucción total del bien. La ley al establecer esta causal para
la extinción de la prenda (artículo 1090 del Código Civil), de aplicabilidad a
la extinción de la anticresis, se refiere expresamente al bien físico que es
objeto de la garantía. Nuevamente la extinción es con relación al derecho
accesorio, que es la garantía real, siendo así, a esta causal de extinción se la
debe entender con referencia al inmueble.
La destrucción total del bien inmueble significa su desaparición física e
implica la extinción de la garantía. La destrucción puede ser provocada por
acción humana (una demolición) o por acción de las fuerzas de la naturale-
za (un sismo), en estos casos, la destrucción del bien como causal de extin-
ción no afecta a la obligación principal, porque la deuda subsiste, toda vez

que lo accesorio jamás extingue lo principal (supra 688.4). La desaparición
del bien físico no hace desaparecer la deuda, esta subsiste mientras sea
cancelada o pagada íntegramente.
La desaparición física del bien inmueble, entregado en garantía real,
no libera al deudor anticrético de garantizar la obligación con otro bien
inmueble, mientras que la deuda no sea pagada; en consecuencia, deberá
ser sustituida la garantía con otro bien, toda vez que, sin garantía real no es
posible hablar de anticresis.
697.5. Expropiación. Se trata de una de las formas de extinción de la

propiedad (artículo 968.3 del Código Civil). El Estado ejerce el ius imperium,
para afectar la propiedad privada por razones de necesidad y utilidad pú-
blica. Esta causal de extinción de la prenda prevista en el artículo 1090,
inciso 5, del Código Civil, es de aplicabilidad a la anticresis por la disposi-
ción remisiva contenida en el artículo 1096 del Código en mención.
Con la expropiación se acaba la anticresis, por cuanto, el deudor deja
de ser propietario del inmueble que había entregado en garantía, liberándolo
del gravamen. La expropiación tiene la fuerza que obliga al propietario
transferir el bien a favor del Estado, esta situación dará por extinguida la
anticresis, por ser el objeto de la expropiación y de la garantía anticrética.
Pero aún así, el mutuo como obligación principal no desaparecerá, por tan-
to, el deudor debe sustituir la garantía con otro bien o se habrá extinguido
definitivamente la anticresis.
697.6. Consolidación. Es uno de los modos de extinción de las obliga-

ciones (artículos 1300 y 1301 del Código Civil), y puede producirse con la
obligación principal o parte de ella, que se halla garantizada por la anticresis.
Se presenta esta figura extintiva de la anticresis al reunirse en una misma
persona la calidad de propietario y deudor, es decir, la calidad de propieta-
rio de inmueble entregado en garantía real y a su vez la calidad de deudor
del mismo bien, de esta manera opera la consolidación como causal de extin-
ción de la obligación principal y por ende de la anticresis que es accesoria.
Al reunirse en una sola persona —en la anticresis propiamente la con-
solidación radica en el acreedor— las calidades de acreedor y deudor, con-
solida en el acreedor todos los atributos de la propiedad conferidos por el
artículo 923 del Código Civil, y como resultado se tiene la extinción de la
obligación principal, y con ella de la anticresis.
CAPÍTULO XIX: DE LA HIPOTECA 793
CAPÍTULO XIX
De la hipoteca
TÍTULO I
GENERALIDADES
698. PREMISA. Con frecuencia la persona que otorga un crédito a otra, no

tiene confianza suficiente en ella, razón por la que exije asegurar el cumpli-
miento de la obligación adquirida por el deudor. Las garantías —como
sabemos—, en el mundo del derecho son básicamente personales y reales
(supra 642). Las primeras, son las que satisfacen el derecho del acreedor
con la presencia de otra persona distinta al deudor, que adquiere jurídica-
mente la situación de fiador o avalista, en cuya solvencia personal y econó-
mica tiene confianza el acreedor; de tal manera, que el acreedor llega a
tener dos deudores, uno el originario y otro el fiador; pero aún así, siem-
pre con el peligro de que éstos puedan perder la capacidad de pago. Las
segundas —garantías reales—, se hallan vinculadas sustancialmente a la
presencia de los bienes de naturaleza real, los que proporcionan seguridad
y efectividad sólida para el cumplimiento de toda obligación del deudor.
Las garantías reales confieren al acreedor los derechos de preferencia,
persecución y venta —ius preferendi, ius persequendi, ius distrahendi—, es de-
cir, más allá de una mera situación personal —fiador o avalista—, estas
garantías aseguran el cumplimiento de la obligación con el contenido eco-
nómico, financiero y productivo de los bienes muebles o inmuebles. Hoy,
estos bienes, vertiginosamente han adquirido gran valor económico, v. gr.,
los inmuebles urbanos o las tierras agrarias conjuntamente que sus instala-
ciones, construcciones, plantaciones, ganado, etc., que dinamizan las em-
presas agrarias.
Los derechos reales de garantía se operativizan con rasgos particulari-

zados que los singularizan; así, en la prenda, se tiene como objeto los bie-
nes muebles, se perfecciona con la entrega física de la posesión del bien, o
con la tradición jurídica a favor del acreedor, ésta con la inscripción registral,
en todo caso lo que trata de garantizar la prenda es el cumplimiento de la
obligación principal; luego tenemos la anticresis, que versa sólo sobre bie-
nes inmuebles, con tradición real o el desplazamiento de la posesión a fa-
vor del acreedor y con la facultad de éste para el uso y disfrute del bien
(explotación), aquí la garantía es muy sólida, toda vez que el acreedor se
encuentra en plena posesión y explotación del bien; y, finalmente, la hipo-
teca, es la garantía real más desarrollada en la cultura jurídica de los dere-
chos reales de garantía, por la seguridad que le ofrece al acreedor y por
seguir manteniéndose el bien inmueble bajo la posesión y explotación del
mismo deudor-propietario.
Para nosotros la propiedad como derecho-deber, encuentra en los dere-
chos reales de garantía, particularmente en la hipoteca, un modo más de
efectivizar su funcionalidad social y económica. La hipoteca no consiste en la
adquisición de la propiedad ni en la entrega de la posesión, pues la fuerza
jurídica de ella, está investida del poder de ejecución que tiene el acreedor
hipotecario hasta vender el bien inmueble en el supuesto del incumplimiento
de la obligación e incluso hacerse pago con el dinero obtenido.
La garantía real hipotecaria, es la que ofrece mayor efectividad con
relación a las otras —prenda, anticresis—, es tan efectiva, que todos los
Códigos Civiles la han adoptado con una regulación positiva amplia, v. gr.,
el argentino, colombiano, español, mexicano, brasileño, etc., frente a los
que nuestro Código resulta muy mezquino en su normatividad y con gran-
des omisiones (vacíos), que no pueden ser superadas, sino por la ley.
En una breve mirada histórica de la hipoteca1, la encontramos en la
Grecia antigua, donde se la caracterizó como una dación en pago —datio in
solutum— o entrega de bienes. Se dice que el origen de la hipoteca está en el
derecho griego, y para esta aseveración algunos dicen que la propia etimo-
logía proviene de la voz griega hiphoteke, que significa poner debajo. Se
informa asimismo que es en Grecia, donde se la conoció como afectación
de un inmueble a favor de un acreedor con derecho preferente para hacer-
se pago con su importe frente a cualquier otra persona, a pesar de que el
inmueble permanecía en poder del deudor; posteriormente la hipoteca se
1. Al respecto véanse BORDA, G., «Breves noticias históricas sobre la hipoteca», en ob. cit., p.
502; ROMERO ROMAÑA, E., ob. cit., p. 359; DE SALVO VENOSA, Silvio, Dereito civil - direitos
reais, Atlas, vol. 5, San Pablo, 2003, pp. 513-516.
hace de conocimiento generalizado, en cuanto debía saber el público con

respecto al inmueble que se hallaba hipotecado.
La institución pasó al derecho romano, y aparece con la denominada
fiducia cum creditore, que consistía en la efectiva transmisión de la propie-
dad de la cosa, con la obligación del comprador de restituirla al vendedor
si le era pagada la deuda asegurada. En la segunda etapa del derecho ro-
mano nace el pignus, que consistía en la transferencia no ya de la propiedad
sino simplemente de la posesión de la cosa, que era devuelta cuando la
deuda estaba pagada.
699. LA HIPOTECA COMO INSTRUMENTO DE CRÉDITO.- IMPORTAN-

CIA. La hipoteca representa todo un derecho real en los sistemas jurídicos
como el nuestro, que impregnan su desarrollo económico financiero to-
mando como instrumento el crédito, en razón de que esta garantía real
faculta al deudor-propietario del bien inmobiliario hipotecado seguir per-
cibiendo u obteniendo el directo e inmediato beneficio de su utilidad en
provecho suyo, v. gr., ejerciendo el uso y disfrute de la casa, del edificio,
del fundo agrícola y sus accesorios, etc. De tal suerte que en la hipoteca
tenemos —en el mundo económico-financiero actual—, un valiosísimo ins-
trumento de crédito, que facilita, con equidad, el crédito con garantía in-
mobiliaria, todo ello con gran ventaja para el deudor-propietario en el trá-
fico económico del dinero y de los bienes inmuebles. El legislador o la
Comsión Revisora del Código Civil actual, deben estar conscientes del gran
papel económico-finaciero y social que juega hoy, proyectada al futuro, la
institución de la hipoteca como derecho real de garantía. Sin duda es el
instrumetno jurídico más idóneo que permite acceder a la persona natual o
jurídica al crédito efectivo, su incidencia está catalizada de extraordinario
aporte en el desarrollo del país. Por consiguiente, percibimos lo que señala
el rubro, de la manera siguiente:
1. En cuanto cumple una fundamental función de seguridad de la obli-
gación principal que garantiza, manteniendo directa e inmediatamente los
bienes inmuebles hipotecados, sean de naturaleza urbana o rural, en pose-
sión del deudor-propietario.
2. En caso de incumplimiento de lo convenido, persigue la ejecución de
su valor con el fin de satisfacer el crédito garantizado. Con la hipoteca se
puede hablar de una obligación garantizada.
3. En líneas generales, la hipoteca cobra gran importancia por conferir
al acreedor de manera inmediata o directa el poder jurídico de hacer efec-
tivo de los bienes hipotecados para la satisfacción del crédito que garanti-
za, como se ha dicho anteriormente, cualquiera que sea el poseedor de los

mismos.
4. La hipoteca instituye con gran fuerza el efecto erga omnes —propio
de los derechos reales—, pues quien sea el poseedor de los bienes queda
sujeto al ius persequendi y al ius distrahendi del acreedor.
5. Todo lo precedente le confiere a la hipoteca gran importancia2 en los
planos económico-financiero y social, que la edifican como una institución
real sobre los cimientos del derecho de propiedad inmobiliario.
700. DEFINICIONES. La hipoteca como derecho real de garantía, en nues-

tro medio, ha recepcionado una regulación positiva muy mezquina y parca
que evidencia grandes vacíos que dejan sin solución legal una serie de pro-
blemas que emergen de la realidad práctica. Por mucho que se recurra a la
aplicación sistémica de la ley o a la mejor doctrina, no siempre es como una
solución legal.
Dijimos, que nuestra legislación sobre esta garantía real es mezquina,
en efecto, desde nuestro Código Civil de 1852, sólo fue regulada por 19
artículos; en el Código Civil de 1936, con 19 artículos; y, en el vigente (1984)
con 20 artículos. En cambio si recurrimos a los Códigos de la familia latina,
tenemos que el argentino, le dedica un total de 98 artículos; el francés, 78
artículos; el italiano, 91 artículos; el alemán, 77 artículos (113 a 1190); y, el
brasileño, 32 artículos (1473 a 1505).
701. DEFINICIÓN NORMATIVA EN EL CÓDIGO CIVIL. El Código Civil

peruano nos alcanza una definición legal de la hipoteca en el artículo 1097, que
2. La institución ius real de la hipoteca ha adquirido una gran importancia socio-econó-

mica, como instrumento crediticio en el mundo actual, que a decir del jurista español
LASARTE, Carlos, «está fuera de duda que, en el siglo XIX, la instauración del moderno
sistema hipotecario fue, en términos de opción política, la búsqueda de un sistema
hipotecario de firme garantía crediticia que permite la movilización de capitales y el
desarrollo económico, facilitando a las más diversas capas ciudadanas el desenvolvi-
miento de empeños y empresas que no podrían haber afrontado sin contar con un
capital ajeno (…). Así las cosas, la creación de la hipoteca en su formulación contem-
poránea, conectada con la instrumentación pública a cargo de los Notarios y la garantía
que implica la llevanza del Registro de la Propiedad por juristas de gran formación
y de pulcritud acreditada, ha sido posible la institución jurídica que, en menor tiem-
po, ha obtenido un triunfo más esplendoroso y un éxito continuado e in crescendo»,
ob. cit., t. V, p 51. En suma, la extraordinaria función socio-económica que cumple el
derecho real de hipoteca está demostrada con la gran cantidad de préstamos que
otorgan las entidades bancarias y financieras a las personas naturales y jurídicas con
garantía inmobiliaria (hipoteca), y desde luego, por la efectiva seguridad que presta
en el cumplimiento de la obligación principal.
a la letra dice: «Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumpli-

miento de cualquier obligación propia o de un tercero. La garantía no determi-
na la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferen-
cia y venta judicial del bien hipotecado». Por razones de didáctica podemos
desbrozar sus elementos normativos —aunque incompletos—, como son:
1. La afectación de un inmueble en garantía de una obligación. 2. El
otorgamiento de la garantía no implica la desposesión del deudor. 3. Otor-
ga al acreedor los derechos de preferencia, persecución y venta judicial (ius
preferendi, ius persequendi y ius distrahendi).
Líneas arriba dijimos que la definición legal que nos alcanza nuestro
Código Civil, es incompleta en su estructuración normativa, por cuanto
falta lo siguiente:
1. Que se trata de un derecho real de garantía (para no confundirla con
la obligación principal). 2. Que se constituye en seguridad de un crédito de
dinero (como consecuencia del mutuo). 3. Que opera como derecho acceso-
rio (depende de la obligación principal). 4. Que el gravamen sea de canti-
dad determinada o determinable (que cubra la deuda). 5. Que tiene como
objeto un bien inmueble determinado (recae sobre inmueble físicamente
individualizado).
Entendemos que la hipoteca, por su importancia como institución de
mayor desarrollo y relevancia jurídica, económica y social —entre las otras
garantías reales—, debió haber merecido una definición legal integral y de
mayor precisión.
702. EN EL DERECHO COMPARADO. Encontramos en el derecho compa-

rado algunas definiciones legales del derecho real de hipoteca, como la que
nos ofrece el artículo 3108 del Código Civil argentino, en los términos que
siguen: «La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un cré-
dito en dinero sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deu-
dor». Resalta de esta definición legal la determinación de su naturaleza
jurídica, como derecho real. Luego tenemos la definición legal que nos pro-
porciona el artículo 2893 del Código Civil mexicano, al expresar: «La hipo-
teca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al
acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obliga-
ción garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de
preferencia establecido por la ley». Por su parte el Código Civil alemán,
señala en su numeral 1113: «1. Una finca puede ser gravada de manera que
una cierta suma de dinero ha de pagarse a costa de la finca a la persona en
cuyo favor se realiza el gravamen para la satisfacción de un crédito al que
está facultado (hipoteca); 2. Una hipoteca puede también constituirse en
garantía de un crédito futuro o condicional» (el concepto finca utiliza como

inmueble). De la definción del BGB, Se advierte que la hipoteca no es un fin
en sí misma, es un instrumento jurídico muy valioso para los fines de la
efectiva realización del préstamo. También sirve para la garantía de un
derecho de crédito futuro o condicional, y por ende garantiza los derechos
patrimoniales del acreedor hipotecario. Las definiciones precedentes de
manera uniforme exaltan la efectiva garantía que presta la hipoteca, y de su
extinción, que opera sólo cuando se ha extinguido la obligación a la que
garantiza, es decir, se extinguen o se acaban juntas. Nuestro ordenamiento
civil también prevé la hipoteca que garantiza una obligación futura o even-
tual (artículo 1104), y la hipoteca bajo condición o plazo (artículo 1105)
703. DEFINICIONES DE LA DOCTRINA IUS REAL. El vocablo hipoteca

según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, deriva del
latín hypothçca, y significa «finca que sirve como garantía del pago de un
crédito. Derecho real que grava bienes inmuebles o buques, sujetándolos a
responder del cumplimiento de una obligación o del pago de una deuda».
En el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo CABANELLAS3, hipoteca
«es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre
los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor». Además, señala
el autor que esta palabra es de origen griego y significa gramaticalmente
suposición, como la acción y efecto de poner una cosa debajo de otra o de
sustituirla o empeñarla. De esta manera hipoteca viene a ser lo mismo que
cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar una obligación.
El proyecto VON HUMBOLDT4, para el Libro de los Derechos Reales del
Código Civil de 1984, contiene una definición descriptiva, eficaz, precisa y
completa, que dice: «La hipoteca es un derecho real de garantía sobre in-
mueble ajeno afectado al cumplimiento de cualquier obligación, que no im-
plica la desposesión y que otorga al acreedor el derecho de persecución, el
de preferencia y el de vender judicialmente el bien» (artículo 313).
3. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, p. 264

4. MAISCH VON HUMBOLT, L., ob. cit., p. 222. La definición normativa que propuso la autora,
a decir de ella misma, «establece la naturaleza jurídica de la hipoteca (derecho real de
garantía) e indica sus notas consubstanciales: sólo recae sobre inmuebles, es un dere-
cho real sobre bien ajeno, no implica la desposesión del deudor y puede garantizar
cualquier obligación. Asimismo, señala las facultades principales del acreedor hipo-
tecario, o sea, el ius persequendi, el preferendi y el vendendi».
5. ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, t. IV, Barcelona, 1968, p. 121. EIRANOVA ENCINAS, Emilio,
comentando el Código Civil alemán, expresa que «la hipoteca garantiza a una persona
La hipoteca, para ROCA SASTRE5, seguido por PUIG BRUTAU, «es un dere-
cho real que, ya de momento, sujeta lo hipotecado, cualquiera sea su titular,
el poder de exigir eventualmente la realización de su valor así como la adop-
ción de medidas dirigidas a salvaguardarlo, todo en seguridad o garantía de
la efectividad de alguna obligación dineraria, y cuyo derecho es de carácter
accesorio, indivisible, de constitución registral, y grava bienes inmuebles,
ajenos, enajenables, que permanecen en posesión a su propietario o titular, y
el cual implica un poderoso instrumento de crédito territorial».
También se puede definir la hipoteca tomando sus características, como
un derecho real, accesorio, formal, indivisible, especializado, inmobiliario,
de constitución registral, que recae sobre el valor de los bienes inmuebles
que en caso de incumplimiento responden por la deuda del deudor, y vale
frente a todos (erga omnes). PLANIOL y RIPERT, definen la hipoteca como «una
garantía real que sin desposeer al propietario del bien gravado, permite al
acreedor embargarlo al vencimiento, hacerlo vender, a pesar de que se
halle en poder de tercero y cobrar con cargo el precio, con preferencia a los
demás acreedores. Consiste por tanto, esencialmente en la afectación con
preferencia y sin desplazamiento de un bien particular, separado del con-
junto del patrimonio de que forma parte, el cumplimiento de una deuda
determinada, quedando este bien, por otra parte, sujeto al derecho de prenda
genérico propio de todas las obligaciones del dueño».
Para PUIG BRUTAU6, la hipoteca «consiste en afectar el valor de unos bie-
nes determinados en garantía del cumplimiento de una obligación también
el crédito frente al propietario o contra un tercero. Legalmente, el crédito es el derecho

principal (Hauptrecht) y la hipoteca es adicional (Nebenrecht); económicamente, es al
revés. La hipoteca, como tal, depende de la existencia del crédito (accesoriedad). Sin
embargo, no puede ser establecida sólo como tal, sin crédito. En tanto no exista o deje
de existir el crédito, el derecho real es una deuda territorial del propietario. No puede
ser cedida, gravada o embargada sin el crédito», ob. cit., p. 357. El español LASARTE,
Carlos, nos alcanza una definición descriptiva de la hipoteca en los términos que
siguen: «Derecho inscrito en el Registro de la Propiedad que otorga la sujeción inme-
diata de ciertos bienes inmuebles ajenos que, continuando en posesión de su dueño,
quedan afectos en garantía al cumplimiento de una obligación principal y eventual-
mente a su venta o adjudicación en subasta pública», ob. cit., t. V, p. 48. MAZEAUD, H., dice
que «la hipoteca es una garantía real, sin llevar consigo desposesión actual del propie-
tario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, embargar
ese inmueble en poder de quien se encuentre, rematarlo y cobrar el primero sobre el
precio. Así pues, la hipoteca confiere el derecho de embargar y vender, el derecho de
persecución y el derecho de preferencia», ob. cit., p. 297.
6. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. III, p. 59.
determinada o determinable. El gravamen pesa sobre los bienes hipotecados

tanto si son del deudor como si no lo son o dejan de serlo». Por su parte
WOLFF7, nos dice que «la hipoteca tiene carácter accesorio, la deuda inmobi-
liaria no. La hipoteca es accesoria, es decir, dependiente de un crédito a cuya
seguridad debe servir. No puede nacer ni subsistir sin un crédito».
La hipoteca en palabras de LAFAILLE8, «es una garantía real para sumas
de dinero, circunscrita a inmuebles que no se entregan al acreedor». SALVAT9,
al comentar el artículo 3108 del Código Civil argentino, dice que la hipote-
ca, «es el derecho constituido en seguridad de un crédito de dinero, sobre
los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor».
Lo cierto es, que en toda definición de la hipoteca no puede faltar el
fijar que se trata de un derecho real de garantía, que recae sobre bienes
inmuebles, que no existe tradición, que existe una obligación principal a la
que garantiza, y por último, que el acreedor tiene los derechos de preferen-
cia, de persecución y de venta, inherentes a los derechos reales.
704. NUESTRA DEFINICIÓN. La línea de pensamiento que el hombre de de-

recho debe manejar como operador del derecho en general es, que nada es
absoluto en las ciencias jurídicas menos su positividad; principio que en nues-
tro concepto sirve de fundamento del fenómeno de relatividad jurídica, bajo el
cual definimos la hipoteca como el derecho real de garantía que recae sólo
sobre bienes inmuebles determinados de propiedad del deudor, sin el des-
plazamiento de la posesión y con el objeto de asegurar el préstamo o crédito
determinado que le otorga el acreedor, del que nace la obligación principal.
Para el cumplimiento de esa obligación el acreedor goza de los derechos de
preferencia, persecución y venta del bien, que le permitirá hacerse pago con el
precio obtenido. La hipoteca opera como accesoria de la obligación principal.
704.1. Elementos (de la definición). Por razones de didáctica, y para

una mejor aprehensión cognitiva de nuestra definición de la hipoteca ex-
traemos sus elementos constitutivos:
7. WOLFF, Martín, Tratado de derecho civil, t. III, vol. II, p. 188.

8. LAFAILLE, H., ob. cit., t. V, vol. III, p. 64, además expresa que «no es necesario volver
sobre la calidad de derecho real, que debe reconocerse a esta figura. Tuvimos oportu-
nidad de referirnos a la controversia doctrinaria y exponer nuestro criterio, fundándolo
también a través de las normas legales. Lo mismo cabe decir en cuanto al carácter
inmobiliario, tan controvertido en la doctrina extranjera y sin interés entre noso-
tros», ibídem, p. 65.
9. SALVAT. R., ob. cit., p. 18.
1. Es un derecho real de garantía. Se halla instituida como uno de los

derechos reales de garantía, juntamente que la prenda y la anticresis, en el
Libro V, Derechos Reales, del Código Civil. Su objeto es un bien inmueble,
por tanto, es persecutoria. Como derecho real típico nace de la ley —numerus
clausus (artículo 881 del Código Civil)—. La obligación es de naturaleza
personal y la hipoteca es real.
2. Garantiza un préstamo o crédito de cantidad determinada e incon-
fundible —obligación principal—, que consiste en el crédito de dinero que
otorga el acreedor, y es el objeto principal del acto constitutivo. La obliga-
ción principal surge del préstamo o crédito otorgado por el acreedor (espe-
cialidad del crédito).
3. Es accesoria de la obligación principal. La hipoteca por sí sola no
tiene independencia, sino depende de todo cuanto le suceda a la obligación
principal, si ésta se extingue desaparece la hipoteca, lo contrario no funcio-
na. La hipoteca es derecho accesorio que nace del derecho real de propie-
dad del deudor.
4. Se constituye sobre un inmueble determinado. Recae sólo sobre bie-
nes inmuebles que van a cumplir vida jurídica de derechos accesorios de
naturaleza urbana o rural (especialidad inmobiliaria).
5. No existe tradición del bien. Este elemento es de suma trascenden-
cia que le da cierta especialidad a la hipoteca. El inmueble no es entregado
al acreedor —como ocurre en la anticresis y la aprenda—, permanece siem-
pre en poder del deudor.
6. Confiere al acreedor facultades de preferencia, persecución y venta.
El rango del crédito es privilegiado en el pago de la obligación, frente a
terceros. El acreedor recae sobre el bien donde y en poder de quien se en-
cuentre. Vencido el plazo y no pagada la obligación, el acreedor puede pro-
ceder con la venta del bien y hacerse pago con el producto de dicha venta.
705. NATURALEZA JURÍDICA. La no traditio posesoria del bien in-

mueble —no desplazamiento— a favor del acreedor hipotecario hace con-
siderar, a algunos autores, que la hipoteca no es un derecho real, porque se
tiene el concepto de que los derechos reales sobre bienes ajenos deben cons-
tituir necesariamente el desplazamiento de la posesión. Situación que, como
sabemos, no opera en la hipoteca, en todo caso, la traditio es jurídica; pero
no advierten que la hipoteca es un gravamen del derecho de propiedad, y
por ende una limitación al ejercicio del mismo, y no propiamente una
desmembración —entiéndase separación— física, que no se da jurídicamente
en la hipoteca, sino sólo es el desplazamiento del ius persequendi y ius
distrahendi, a favor del acreedor. Lo evidente es, que al constituirse la hipo-
teca ésta limita el ejercicio pleno de la propiedad del deudor, en razón de

que éste, cede o desplaza hacia el acreedor condicionalmente aquellas fa-
cultades sustantivas. Quién adquiere un bien hipotecado, debe saber que
está adquiriendo una propiedad limitada por la hipoteca, y debe atenerse a
los derechos que ostenta el acreedor.
La naturaleza real de la hipoteca nace de la ley (artículos 881 y 1097
del Código Civil), no de la voluntad de las partes, en cambio la obligación
principal sí tiene como fuente el negocio jurídico patrimonial de naturaleza
personal, que contiene el acto constitutivo. La hipoteca es de naturaleza
real, ella se manifiesta, como sabemos, por el derecho conferido al acree-
dor para disponer —venta— el bien hipotecado —ius distrahendi—, cuya
efectividad está sustentada en los derechos de preferencia —ius preferendi—
y de persecución —ius persequendi—. Por consiguiente la hipoteca, para ser
considerada como derecho real, está centrada en el ius distrahendi, que tie-
ne como objeto establecer que el acreedor tiene el poder de disposición del
bien inmueble, que en sí, no es sino, la manera de hacer efectiva la garantía
hipotecaria, en el caso de incumplimiento de la obligación principal.
Cabría también añadir otro argumento de peso para determinar la natu-
raleza real de la hipoteca, en cuanto ésta no puede existir sin el objeto inmo-
biliario, con el que se asegura el cumplimiento de la obligación principal. La
inmobiliaridad de los bienes por su propia naturaleza pertenece al mundo de
los derechos reales. Ahora bien, si en la hipoteca no existe la tradición o el
acreedor no mantiene la inmediatividad con el bien objeto de la garantía, no
le quita en lo absoluto la categoría de ser un derecho real. Como decía CICU,
el fin de la hipoteca, es el valor de la cosa. Anteriormente dijimos, que algu-
nos piensan que la hipoteca como derecho real emerge del ius preferendi que
tiene el acreedor, sin advertir que la preferencia sola no proporciona la con-
notación de derecho real a la hipoteca, sino, es consecuencia de lo que la
hipoteca proporciona, y que viene a ser la garantía real, es en ésta que se
halla implícito el derecho de preferencia o de pago preferente de la deuda.
El ius preferendi y el ius persequendi, que son propios de los derechos
reales, tienen operatividad cuando la obligación está con el plazo vencido y
no se ha cumplido con pagar la deuda a satisfacción del acreedor. La efec-
tividad de la hipoteca como derecho real radica en la seguridad que le
otorga al acreedor frente a la obligación principal asumida por el deudor.
Para lo cual, el acreedor ostenta todos los derechos —que la hipoteca le
confiere—, como la enajenación —venta— del bien, incluso sin el consenti-
miento del deudor.
La misma normativa contenida en el artículo 1097 del Código Civil,
instituye que el derecho real de hipoteca otorga al acreedor los derechos
de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado; pero, ¿en

qué consiste la venta judicial o ius distrahendi?, es el derecho que le da sus-
tantividad jurídica a la hipoteca, y consiste en el derecho que ostenta el
acreedor para poner en venta el bien inmueble otorgado en garantía y pro-
ceder a hacerse pago con los dineros obtenidos por la venta. No tendría
objeto la seguridad que presta la hipoteca si el acreedor no tuviera la facul-
tad de vender o enajenar el inmueble hipotecado, cuyo precio obtenido
como se ha dicho, sirve para pagar la deuda y otras prestaciones a satisfac-
ción plena del acreedor.
Si incursionamos detenidamente en el análisis de la naturaleza real de
la hipoteca, podemos advertir que el ius persequendi y el ius preferendi, le
proporcionan la categoría de derecho real, pues éstos son derechos conce-
didos por el deudor-propietario al acreedor, para que éste los haga valer
en cuanto se produzca el incumplimiento de la obligación principal. Pero
aún con estos derechos, la seguridad que ofrece la hipoteca, resultaría en-
deble, de no ser por la potestad que tiene el acreedor para la realización del
valor del bien —ius distrahendi—, gracias a la cual se tangibiliza la
funcionalidad de los derechos de persecución y de preferencia. La natura-
leza real de la hipoteca radica en el ius distrahendi, que emerge del derecho
real de propiedad del deudor.
706. ¿CUÁLES SON LAS RAZONES QUE INFLUYEN PARA DETERMI-

NAR QUE LA HIPOTECA ES UN DERECHO REAL?. Antes de fijar las
razones que pide la pregunta, nos adelantamos en reafirmar, que la hipote-
ca es un ius reale, en razón de que genera la transmisión, por parte del
propietario-deudor a favor del acreedor, del ius abutendi que es poder
jurídico de carácter sustantivo que cobra efectividad a través del ius
distrahendi, aún cuando el deudor mantenga la posesión del bien. Dicho
esto, absolviendo la pregunta, señalamos las razones siguientes:
1. Es un derecho real sobre bien ajeno —iura in re aliena—. Al acreedor
se le confiere condicionalmente el poder de disposición, para la venta del
bien, pese a que este poder —ius abutendi—, es propio sólo del que ejerce el
derecho (real por excelencia) de propiedad.
2. Es derecho real típico. Su ubicación y regulación positiva en el Códi-
go Civil peruano, es como derecho real, nace conforme a los artículos 881,
1097 a 1122 del Código Civil). En la legislación civil comparada la naturale-
za de derecho real de la hipoteca aparece, entre otros, de los artículos 3108
y 2893 de los Códigos Civiles argentino y mexicano, respectivamente.
3. El objeto de la hipoteca es el bien inmueble. Los derechos que recaen
sobre bienes muebles o inmuebles (bienes reales), son típicamente de natura-
leza real. La hipoteca como derecho accesorio tiene como objeto bienes
inmuebles, no existe posibilidad alguna de hipoteca sobre bienes muebles.
La llamada hipoteca mobiliaria, es un contrasentido, porque no hay hipoteca
sobre muebles, en todo caso se trataría de la prenda sin desplazamiento de la
posesión o con tradición jurídica (sobre muebles). Pero, lo que realmente
configura la hipoteca como derecho real, y la diferencia de la prenda, no es la
naturaleza del bien inmueble que sirve de garantía, sino el hecho de que en la
hipoteca el bien se mantiene en posesión del deudor-propietario.
4. La garantía que ofrece la hipoteca radica esencialmente en la potes-
tad de disposición que el propietario-deudor le confiere al acreedor, para
proceder con la venta del bien —ius distrahendi—, aun sin el consentimiento
del deudor propietario. Esta situación básicamente le asigna la naturaleza
de derecho real a la hipoteca, por ejercer el acreedor uno de los poderes
sustanciales del propietario —ius abutendi—, para el caso del incumplimien-
to de la obligación principal.
5. Una razón de mucho peso es la potestad de persecución que el dere-
cho real le confiere al acreedor, para hacer eficaz la realización de la obliga-
ción principal, con el valor del inmueble, en poder de quien se encuentre.
Esta facultad es sólo inherente a los derechos reales.
¿En qué reside la garantía que otorga la hipoteca, si no existe tradición
real? Respondemos la pregunta acudiendo a los puntos tres y cuatro, trata-
dos precedentemente; y agregando, que la garantía reside jurídicamente
en aquella potestad de disposición del bien inmueble por el acreedor. Po-
testad que le es concedida con la fuerza del principio de la autonomía de la
voluntad ejercida por el propietario y limitada sólo por el respeto al orden
público, las buenas costumbres y la moral. Sin aquella potestad transmitida
por el deudor-propietario al acreedor, la hipoteca no tendría objeto, care-
cería de naturaleza real.
707. CARACTERES DE LA HIPOTECA
707.1. Derecho real. En el rubro sobre la naturaleza jurídica de la hipo-

teca hemos establecido que ella es un derecho real típico sobre bien ajeno. Es
derecho real porque la doctrina y la ley, sobre la materia, la reconocen como
a tal —nace de la ley, informado por el principio del numerus clausus—, y
también lo es, no sólo porque confiere al acreedor los derechos de preferen-
cia y de persecución, sino por la transmisión del deudor a favor del acreedor
de la facultad de realizar la venta del bien, en cuanto se haya producido el
incumplimiento de la obligación principal. De esta manera el acreedor hace
uso de la facultad de disposición que le trasmitió el propietario-deudor, en el
acto constitutivo. En definitiva, la hipoteca es un derecho real que recae

sobre un inmueble determinado y de propiedad ajena (supra 705).
707.2. Derecho accesorio. A través de este carácter pretendemos explicar

que la hipoteca depende del crédito. Esta dependencia hace que carezca de
vida jurídica propia o independiente. Tanto así, que se dice, donde hay hipote-
ca es porque existe una obligación a la que garantiza. De lo que resulta que no
se concibe la hipoteca por la hipoteca, no es un fin en sí misma; es un instru-
mento jurídico destinado a garantizar un crédito u obligación principal de la
que depende inescindiblemente como derecho accesorio, sigue la suerte y con-
dición jurídica del crédito. La hipoteca no puede ser objeto de transferencia de
manera independiente o simplemente sola, si se produjera no tendría razón,
porque tiene el carácter de accesoria y como tal se encuentra supeditada a las
relaciones jurídicas de fondo —material— entre acreedor - deudor. En conse-
cuencia, no es posible transferir la hipoteca independientemente, no es acto
contractual; sin embargo, la obligación principal si es transferible inter vivos o
mortis causa, a ella debe seguir la hipoteca como la noche al día.
Resumiendo diremos, siendo la hipoteca un derecho accesorio, su suerte
depende de la del crédito; si éste se extingue, aquella se acaba.
707.3. Derecho indivisible. Significa que el bien o los bienes inmuebles,

o cada parte de ellos responden por toda la deuda. La indivisibilidad de la
hipoteca10 opera también en lo que corresponde al bien como unidad inmo-
biliaria, y también en lo concerniente al crédito. Este carácter tiene la pro-
yección siguiente:
10. El carácter indivisible de la hipoteca consiste en el hecho de que no podrá exigirse el

levantamiento de la hipoteca si no se cumple en su integridad la obligación garanti-
zada. Este carácter se encuentra positivizado en el artículo 1102 del Código Civil, que
dice: «La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipote-
cados». De la norma transcrita se desprende que la indivisibilidad de la hipoteca
significa que el gravamen debe extenderse a todo el inmueble afectado y a cada una
de sus partes, por lo que mientras subsista un saldo impago, la hipoteca permanece
íntegra sobre la totalidad del inmueble. El sentido jurídico de la norma es que se
protege el crédito y que la hipoteca cumpla su función de garantía efectiva. PUIG
BRUTAU, J., citando a DE DIEGO, dice que la indivisibilidad se manifiesta en el siguiente
triple aspecto: del lado del crédito, ya que «la hipoteca subsiste íntegra aunque el
crédito se divida entre los herederos del acreedor; del lado de la deuda porque
aunque sea esta la que se divida entre varios herederos, ninguno puede pedir la
liberación de la finca mientras no se haya pagado la deuda en su totalidad; y, del lado
de los bienes porque, la hipoteca subsistirá íntegra sobre la totalidad de los bienes
hipotecados, aunque la obligación se haya reducido, y sobre cualquier parte de los
1. Sobre el inmueble. Aún cuando el inmueble se divida entre varios cohe-

rederos o copropietarios cada fracción continúa siempre sujeta al pago y ejecu-
ción por el total de la deuda. La unidad del bien inmueble para los efectos de la
hipoteca se toma como un todo, conjuntamente que sus bienes accesorios e inte-
grantes, así funciona el carácter de la indivisibilidad de la hipoteca. 2. Sobre el
crédito. Una de las consecuencias de la indivisibilidad de la hipoteca es, que la
cancelación en partes de la deuda no da lugar a la extinción parcial de la deuda.
Por mucho que el pago sea en partes no se puede considerar fraccionada la
deuda, es indivisible. Se paga todo o no hay pago, mientras no se realice el pago
del total de la obligación, ésta subsiste, y desde luego la hipoteca.
Este carácter, tratado en la doctrina y en la legislación como principio de
indivisibilidad, se halla regulado por el artículo 1102 del Código Civil, que
dice: «La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes
hipotecados». La norma nos dice que el o los inmuebles afectados con la hipo-
teca y los bienes a ellos vinculados como los accesorios e integrantes son
indivisibles, estos y el bien principal deben mantenerse en unidad inescindible.
La hipoteca como derecho real accesorio se tangibiliza siempre en un
inmueble que es indivisible para los fines de aquella. En el supuesto que el
bien hipotecado se divida, todas y cada una de las partes continúan hipoteca-
das en garantía de la obligación principal, la que es igualmente indivisible.
707.4. Derecho inmobiliario. Sabemos que una de las razones que de-
terminan, en esencia, la naturaleza real de la hipoteca es su carácter inmobi-
liario. La hipoteca debe recaer en bienes inmuebles sin interesar la clase de
obligación que garantiza. Consiguientemente, es de advertir, que no se debe
confundir la naturaleza accesoria de la hipoteca con el objeto que le sirve de
garantía, que es un inmueble. El Código Civil instituye que la hipoteca es
equivalente a inmueble, cuando dice, que por ella «se afecta un inmueble en
garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero»
(artículo 1097 del Código Civil). De lo que desprendemos, que lo accesorio
es la hipoteca y el préstamo es sobre el que versa el fondo del contrato.
¿La hipoteca puede recaer sobre bienes inmuebles no inscritos? La
operatividad de los derechos del acreedor —preferencia, persecución y
venta—, con la connotación de efectividad de la garantía, es para la oportu-
nidad en que los requiera hacer valer el acreedor. De esto aprendemos que
es requisito sine qua non, que el inmueble tenga una impecable vida registral
como objeto de la hipoteca; es decir, para que genere efectos, v. gr., como el
bienes gravados que se conserve, aunque la restante haya desaparecido», ob. cit., t. III,
vol. III, p. 63. Véase ROMERO ROMAÑA, E., ob. cit., t. II, p. 445.
rango en el pago frente a terceros o en la concurrencia de varios acreedo-

res del mismo deudor sobre el mismo bien. Resulta que este requisito es
indispensable para la fuerza persecutoria —donde y ante quien se encuen-
tre el bien— y el poder de disposición —venta— del inmueble, hasta que-
dar satisfecho el acreedor. Finalmente, es exigencia legal que la hipoteca
debe recaer sobre inmueble específicamente determinado, con el cual se
afecta en garantía del cumplimiento de una obligación propia o de un terce-
ro (artículos 1097, inciso 3, artículo 1099 y 1100 del Código Civil).
Por las razones antedichas, la respuesta a la pregunta formulada líneas
arriba, es negativa. Aun cuando la hipoteca se constituya en documento
privado con las firmas legalizadas por notario, como en el caso de lo pre-
visto en la ley especial agraria (artículo 10° del Decreto Legislativo 653),
debe inscribirse en el registro especial de predios rurales.
708. ¿SOBRE QUÉ BIENES RECAE LA HIPOTECA? La hipoteca como dere-

cho real y de conformidad con los artículos 1097 y 1100 del Código Civil, debe
recaer sobre bienes inmuebles específicamente determinados —principio de
especialidad—. La regla general, sin excepción, es que la hipoteca sólo recae en
bienes inmuebles, por su naturaleza o por ficción legal, como las aeronaves.
El Código carece de una norma que establezca cuáles son los bienes
inmuebles susceptibles de hipoteca; sin embargo, la relación de inmuebles
que contiene el artículo 885 del Código Civil, implícitamente señala qué
bienes pueden ser objeto de hipoteca; pero se debe aclarar que no todos los
consignados en dicha norma pueden ser hipotecados, por ejemplo, los ríos,
lagos, manantiales, en razón de que las aguas en todos sus estados son de
propiedad inalienable e imprescriptible del Estado (artículos 1° y 5° Decre-
to Ley 17752). Como en efecto, estos bienes (agua dulce) deben siempre
mantener esa naturaleza jurídica, en bien del pueblo, por ser un recurso
natural renovable muy escaso en nuestro país y en el mundo.
TÍTULO II
LA FORMALIDAD
709. LA FORMALIDAD.- NUESTRAS REFLEXIONES
710. ¿LA HIPOTECA ES UN DERECHO REAL DE GARANTÍA O ES UN

CONTRATO?
Ya hemos reflexionado sobre el particular en relación a la prenda (supra
651) y la anticresis (supra 690), corresponde ahora sobre la hipoteca, bajo los
problemas creados por la doctrina, la ley y la práctica jurídica, traducidos

en las preguntas siguientes: ¿la hipoteca es un derecho real de garantía o es
un contrato?, ¿la hipoteca como derecho real accesorio puede subsumir el
objeto principal del contrato, que es e crédito o mutuo de dinero?, ¿la hipo-
teca como derecho real, nace de la ley o del contrato?, ¿Se puede llegar a
calificarla de contrato accesorio de hipoteca? Nuestras respuestas se des-
prenden del análisis crítico-reflexivo siguiente:
1. El nomen iuris —como aconseja la técnica jurídica y la misma infor-
mación doctrinal de la hipoteca— del acto constitutivo con garantía hipote-
caria, debe ser «contrato de préstamo de dinero con garantía hipotecaria»,
o «contrato de crédito con hipoteca». Pero no es jurídico denominar la
hipoteca como «contrato real» o «contrato de hipoteca», menos como «con-
trato accesorio de hipoteca», como lo hace la doctrina desfasada o la prac-
tica jurídica negativa, que son simplemente consecuencia de no distinguir el
objeto del contrato —mutuo o crédito— y la situación jurídica sustancial de
la hipoteca en el acto constitutivo, que no es sino, la de un derecho real
accesorio e indivisible (es derecho no es contrato).
2. Denominar «contrato de hipoteca», es omitir el objeto principal del
contrato, el cual crea la obligación principal, y es ésta la que le da vida
jurídica a la hipoteca como derecho accesorio; en consecuencia, la hipoteca
como derecho real no es contrato, su objeto es asegurar o garantizar el
cumplimiento de la obligación creada por el negocio jurídico de mutuo o
préstamo de dinero. La hipoteca no garantiza el contrato, sino a las obliga-
ciones que de él nacen. Tanto es así, que los incisos 1 y 2 del artículo 1122
del Código Civil, establecen que lo que se acaba o extinguen son las obliga-
ciones y no el ccontrato. El contrato puede ser declarado nulo, rescindido o
resuelto, pero la garantía real subsiste, hasta que sea totalmente pagada la
deuda. Al respecto la jurisprudencia nacional ha sentado lo siguiente: La
resolución de un contrato no implica la desaparición automática de las obli-
gaciones derivadas de él, menos aún como consecuencia de la extinción de
la garantía hipotecaria constituida en respaldo de aquellas, todo lo contra-
rio, la hipoteca subsiste hasta el cumplimiento íntegro de las obligaciones»
(Casación N° 647-2001- Cajamarca).
Sin lugar a dudas, la hipoteca es derecho real que garantiza un dere-
cho personal, ambos derechos —personal y real— son autónomos
normativamente. La relación jurídica material creada por el crédito, corres-
ponde al derecho personal, y la hipoteca como derecho accesorio de carác-
ter inmobiliario, es derecho real típico creado por ley (artículo 881 del Có-
digo Civil).
3. La hipoteca —lo hemos dicho—, es accesoria de la obligación princi-

pal (no del contrato), sus efectos son específicos, y sólo tendrán operatividad,
cuando sea exigible el cumplimiento de la obligación principal. Lo accesorio
no puede subsumir el objeto principal bajo la nominación de «contrato de
hipoteca», dejando de lado el mutuo o crédito que en esencia es el contrato.
Definitivamente, sin el mutuo, no hay hipoteca, pero sin hipoteca si puede
haber mutuo.
4. Además, no existe «contrato nominado de hipoteca». La hipoteca —
derecho real indivisible y accesorio— no es creada por el contrato o el
acuerdo de voluntades; nace o es creada por la ley como derecho real típico
(artículo 881 del Código Civil). En cambio, el contrato de mutuo o présta-
mo de dinero si nace del acuerdo de voluntades, es fuente de derechos y
obligaciones, como todo negocio jurídico patrimonial, y está ubicado
normativamente en el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, Segunda Sec-
ción, Contratos Nominados, Título V, Segunda Sección, artículos 1648 a
1665 del Código Civil, es además, principal, oneroso, conmutativo, bilate-
ral, y de naturaleza personal.
711. EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y COMPARADA. La juris-

prudencia nacional no guarda uniformidad en el tratamiento de la hipote-
ca, unas veces la trata como derecho real de garantía y otras como «contra-
to de hipoteca»; así tenemos:
«La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acree-
dor tiene el derecho de persecución y de venta del bien y se constituye en
garantía de un crédito u obligación, extendiéndose a todas las partes del
bien hipotecado»11. Este es el sentido jurídico de la hipoteca, precisado con
el nomen iuris de derecho real de garantía, con los caracteres y facultades
que se aluden, para garantizar un crédito. En cambio tenemos otra (y son
las que más abundan): «El contrato de hipoteca es real y accesorio y se
constituye para garantizar o respaldar el cumplimiento de una obligación y
nace desde el momento de su inscripción en el Registro Público»12. Aquí se
nos habla de «contrato de hipoteca», «contrato real». Todo ello crea confu-
sión en su manejo técnico sobre todo en los operadores de la justicia, y lo
grave está en la enseñanza.
Si apelamos al derecho jurisprudencial comparado, tenemos el espa-
ñol, en el que pese a que el Código Civil (español) trata la hipoteca junto a
11. Casación 723-98, El Peruano, 21.01.99, p. 2514.

12. Casación 691-97, El Peruano, 15.00.98, p. 1923.
la prenda y anticresis en el Título XV, Libro IV, bajo el rubro «De los con-
tratos de prenda, hipoteca y anticresis» (artículos1857 a 1886), se ha senta-
do jurisprudencia aclaratoria, estableciendo que la hipoteca no es contrato;
es más, que está conceptuada como derecho real de garantía; veamos: «La
hipoteca no es un contrato, sino un derecho real, pese al error del Código
Civil de incluirla en el Libro IV»13. «La hipoteca está conceptuada como un
derecho real de garantía y de realización de valor que recae sobre los bie-
nes inmuebles mediante la concesión al titular de la facultad de enajenarlos
y percibir su precio a través del procedimiento establecido legalmente, con
prohibición del pacto comisorio (…)»14.
La importancia de la jurisprudencia comparada señalada radica en que
concibe jurídicamente la hipoteca no como un contrato, sino como derecho
real de garantía, dentro de la línea del pensamiento de nuestras reflexio-
nes. Criterio jurídico que se hace extensivo para todos los derechos reales
de garantía.
712. FORMALIDAD E INSCRIPCIÓN. Sentada nuestras reflexiones, pase-

mos al estudio de la formalidad prescrita por la ley para el «contrato de
mutuo de dinero (préstamo de dinero) con garantía hipotecaria».
¿Es posible otorgar el préstamo de dinero sin la garantía hipotecaria? La
respuesta es afirmativa, pero en tal caso el crédito será simple, sin garantía
real. Gracias a la presencia de la hipoteca, el acuerdo consensual, bilateral y
conmutativo del mutuo o crédito de dinero, se reviste de formalidad como
expresa el artículo 1098 del Código Civil, al disponer: «La hipoteca se consti-
tuye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley». A nuestro
juicio, es deficiente, debió haber expresado: «El mutuo o crédito de dinero
con garantía hipotecaria, se constituye por escritura pública…».
La norma impone una forma pero no sanciona su inobservancia con la
nulidad (artículo 144 del Código Civil), de tal manera que no estamos ante
un acto ad solemnitatem, sino ad probationem; sin embargo, la hipoteca exige
ciertos requisitos de validez, entre otros, que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y que el acto constitutivo se inscriba en los
registros de la propiedad inmueble. En consecuencia, el gravamen afecta
directamente el derecho de propiedad del deudor; y como resultado se
tiene que el contrato de crédito con garantía hipotecaria, para producir los
efectos jurídicos que la ley le asigna, requiere de la inscripción registral,
13. DE CASTRO GARCÍA, Jaime, Código Civil, Colex, 2002, p. 854.

14. Ibídem, p. 856.
que es constitutiva del derecho del acreedor. Dicho con otras palabras, el
negocio jurídico patrimonial del mutuo o crédito de dinero con garantía
real de hipoteca se perfecciona con la inscripción registral; de este modo
advertimos que el contrato tiene como objeto el crédito de dinero y la hipo-
teca es la garantía real. Del primero, surge el derecho personal de pagar la
obligación principal —pagar la deuda—; y de la segunda, el derecho real
accesorio, que garantiza la relación obligacional del deudor-acreedor.
¿Cuáles serían las consecuencias de la no inscripción registral? En pri-
mer término la hipoteca no producirá los efectos frente a terceros, de acuerdo
a ley (artículos 2012 y 2013 del Código Civil); además, en el caso de un
posible incumplimiento de la obligación principal, el acreedor no tendrá la
calidad de acreedor hipotecario, y carecerá de las facultades de persecu-
ción, preferencia y venta del bien inmueble (artículo 1097 del Código Ci-
vil). La constitución de un crédito con garantía hipotecaria sin inscripción
registral, carece de toda validez, en ella no hay hipoteca, únicamente un
contrato de mutuo. Al respecto la jurisprudencia ha pronunciado: «Uno de
los requisitos para la validez de la constitución de la hipoteca es su inscrip-
ción en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que la inscripción es
constitutiva del derecho»15.
¿Cuál es la validez de un contrato de mutuo con hipoteca otorgado sin
la observancia de la forma prescrita por la ley? De la pregunta se despren-
de que existe un contrato que ha sido otorgado en documento privado y
por tanto sin inscripción; consiguientemente, en aplicación de las normas
antes indicadas, ese acuerdo carecerá de toda validez como contrato con
garantía hipotecaria, simplemente acreditará el préstamo de dinero, sin hi-
poteca. El contrato es simple, no requiere de la formalidad ni de la inscrip-
ción registral. No existe préstamo o crédito de dinero con garantía hipote-
caria otorgado en documento privado, menos sin inscripción registral.
713. CONTENIDO DEL ACTO CONSTITUTIVO. Hemos visto que jurídi-

camente sólo habrá garantía hipotecaria, cuando esté constituida por escri-
tura pública y perfeccionada con su inscripción registral. Pero, ¿cuáles son
los requisitos sustanciales que debe contener el documento constitutivo del
mutuo con garantía hipotecaria? De la práctica y la doctrina surgen los si-
guientes:
1. El nomen iuris del acto constitutivo es: «contrato de crédito (mutuo)
con grantía real de hipoteca» (el contrato tiene como objeto el crédito, del
15. Casación 306-97-Arequipa, Corte Suprema, El Peruano, 2.04.98, p. 609.

cual se rerivan las obligaciones del deudor que son grantízadas con el dere-
cho real de la hipoteca).
2. La forma del contrato de mutuo o crédito con garantía hipotecaria
es por escritura pública. Esta publicidad notarial es asignada por la ley de
manera imperativa (artículo 1098 del Código Civil).
3. Los datos generales de las partes: nombre, identificación, domicilio,
estado civil, nacionalidad, v. gr., del cónyuge, si proceden por derecho pro-
pio. Si es por representación convencional, el apoderado debe contar con
poder especial, otorgado en escritura pública e inscrita en el registro co-
rrespondiente; además el poder debe contener la expresión literal del en-
cargo sea del deudor o acreedor hipotecario (artículo 156 del Código Ci-
vil). Cuando la intervención es en representación legal será conforme a los
estatutos de la persona jurídica o como dispone la ley.
4. El derecho de propiedad del deudor sobre el inmueble objeto de la
hipoteca, si es de origen derivado será con la secuencia del tracto sucesivo;
el historial literal registral y la libertad de todo gravamen.
5. La individualización del bien inmueble (urbano o rural) objeto de
hipoteca, comprendiendo sus bienes integrantes y accesorios de ser el caso
(principio de especialidad de la hipoteca con relación al inmueble).
6. La determinación exacta de la cantidad cierta o monto del dinero,
que constituye el objeto del crédito u obligación principal (principio de es-
pecialidad con relación al crédito).
7. Las condiciones de cumplimiento de la obligación garantizada con
la hipoteca (plazo, condición y modo de pago).
8. La valorización del bien inmueble (urbano o rural), al momento de
la suscripción del contrato, que debe cubrir el capital y los intereses.
9. El acuerdo sobre la cotización del seguro del capital e intereses, así
como sobre el seguro del bien inmueble.
10. Las estipulaciones de todo acuerdo que convengan a los intereses
de las partes, pero que no afecten al orden público, las buenas costumbres
y la moral. Que no vayan en contra de una norma imperativa o prohibitiva.
11. La inscripción en los Registros Públicos, por disposición del artícu-
lo 1099, inciso 3, del Código Civil; es decir, el gravamen debe inscribirse en
el Registro de la Propiedad Inmueble; de aquí desprendemos que el acto
constitutivo se perfecciona con la inscripción registral (aquí adquiere la ca-
tegoría de constitutiva de derecho, y de acto solemne).
714. NO AL PACTO COMISORIO. Está absolutamente prohibido que las

partes, en el acto constitutivo del mutuo con garantía hipotecaria, acuerden
transformar al acreedor en propietario del inmueble hipotecado por falta
de pago de la obligación principal, o como la propia norma contenida en el
artículo 1111 del Código Civil, dice: «Aunque no se cumpla la obligación, el
acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipote-
ca. Es nulo el pacto en contrario». Este dispositivo concuerda con el artículo
219, inciso 7, del Código señalado.
715. ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA
716. PREMISA.
En Roma, la hipoteca podía recaer sobre la totalidad o integridad de
los bienes del deudor como muebles e inmuebles, presentes y futuros, esta
concepción de la hipoteca fue modificada por el derecho francés introdu-
ciendo el principio de la especialidad16, el cual ha influido fuertemente en
casi todos los Códigos Civiles modernos. Con la hipoteca caracterizada ya,
por una fuerte especialidad, se puso término a la histórica hipoteca roma-
na, total e indiscriminada.
Se cambió a un régimen más justo y equitativo en el trato del acreedor
y deudor hipotecarios, e incluso ofreciendo mayor seguridad y especial
atención de la hipoteca frente al incumplimiento de la deuda. Innovación
que ha posibilitado en la actualidad contar con una hipoteca que sólo recae
sobre uno o varios bienes inmuebles debidamente determinados o
individualizados. Esta nueva orientación proporciona mayor vigencia y cre-
ciente uso de la hipoteca ampliando la capacidad de crédito del deudor al
permitirle constituir otras hipotecas sobre sus demás bienes inmobiliarios.
La innovación legislativa en materia de hipoteca, alcanzó y permitió
también un gran avance en cuanto al crédito, limitándolo a su monto que
debe ser efectivo, cierto y determinado, sin permitir hipotecar o gravar de
manera indistinta todas las obligaciones pendientes o futuras del deudor.
Así, por la especialidad de la hipoteca la obligación del deudor debe ser
16. El requisito de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito tiene por objeto

dejar perfectamente determinada la hipoteca en resguardo de un crédito debidamen-
te individualizado, pues no caben las generalizaciones, de lo que resulta
cuidadosamente individualizado el crédito, tanto para conocimiento como para pu-
blicidad de la afectación, de modo que se fija inequívocamente el privilegio frente a
los demás acreedores. Para una investigación sobre el carácter de la especialidad de
la hipoteca, véase LAFAILLE, H., ob. cit., t. V. vol. III, pp. 82-85.
determinada, o fijada de manera invariable. Todo esto, en cuanto a los

bienes inmuebles.
¿Cuál es el objeto de la especialidad de la hipoteca? Se tangibiliza en
dos variables: de un lado es la determinación o individualización precisa e
inconfundible del bien inmueble sobre el cual recae la hipoteca; y de otro,
el objeto de la especialidad es también establecer el monto del dinero que
garantiza. Además de lo expresado, el principio de especialidad tiene por
objeto evitar las hipotecas generales y las ocultas, y desde luego, hacer
precisos los derechos de las partes y de los terceros con respecto a los
bienes inmuebles afectados.
717. MODOS DE ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA. Como informa la mejor

doctrina y las leyes civiles modernas, el principio de especialidad de la hipo-
teca bifurca su especialidad en: a) especialidad del crédito; y, b) especialidad
del bien inmueble. Estas especialidades son inescindibles y tienen gran inci-
dencia en la validez de la garantía. Veamos cada especialidad:
717.1. Especialidad del crédito. Sabemos que la hipoteca ostenta en

esencia la naturaleza jurídica de derecho real; pero no deja de estar infor-
mada por el principio de la especialidad del crédito; el cual, a su vez, carac-
teriza y fundamenta a la hipoteca bajo la misma denominación. La hipoteca
sólo puede existir cuando se halla fundada en una perfecta determinación
de la obligación, a la cual le sirve de garantía. Con otras palabras, la espe-
cialidad del crédito, es la determinación exacta de la cantidad de dinero
objeto del préstamo, generando como efecto la exacta determinación de la
obligación asegurada.
Esta especialidad de la hipoteca es comentada por LAFAILLE17, expo-
niendo que «en el derecho moderno la especialidad es uno de los caracteres
que distinguen a todas las figuras de esta categoría —se refiere a la hipote-
ca— tocante al crédito que se trata de asegurar, es necesario individualizarlo
cuidadosamente, tanto para que sea conocida y publicada la afectación, como
con el propósito de fijar inequívocamente el privilegio frente a los demás
acreedores».
El artículo 1097 del Código Civil, establece que se puede garantizar con
la hipoteca cualquier clase de obligación, vinculada a una obligación de dar
dinero; sin embargo, lo que aconseja la especialidad de la hipoteca es, que en
todo caso deberá ser determinado el monto cierto por el cual se garantiza y
17. LAFAILLE, H., ob. cit., t. V, vol. III, p. 82.

se grava el derecho de propiedad del deudor; es decir, se trata de la deter-

minación de la obligación y la cantidad que comprende la obligación.
Esta especialidad la encontramos como requisito de validez de la hi-
poteca en el artículo 1099, inciso 2, del Código Civil, que dice: «…que se
asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable».
En consecuencia, este requisito es imprescindible para la determinación de
la obligación y de la cantidad o el monto por el cual se constituye el grava-
men. Si así es, ¿cuál es la oportunidad para que la especialidad de la hipo-
teca opere? La determinación de la obligación y la cantidad del crédito
debe darse expresamente en el acto de constitución de la obligación princi-
pal, que es el mismo acto para también identificar la garantía hipotecaria.
Consiguientemente, la especialidad en cuanto a la determinación de los
requisitos referidos tiene como oportunidad el negocio jurídico patrimo-
nial correspondiente.
En conclusión, podemos especificar la especialidad del crédito, en lo
siguiente: a) que sólo se puede constituir hipoteca sobre inmuebles deter-
minados e individualizados; b) que la determinación de la suma de dinero
debe ser clara e inconfundible; c) que en la escritura pública de constitución
deben estar expresadas de manera separada o en cláusulas independientes
cada especialidad de la hipoteca; y, d) si son varios los inmuebles cada bien
será hipotecado.
717.2. Especialidad del bien inmueble. Ya hemos indicado que ambas

especialidades son inescindibles —crédito e inmueble—. La especialidad
del bien inmueble significa que los bienes inmuebles hipotecados deben
estar perfectamente individualizados o determinados. Por consiguiente,
¿cómo se determina o individualiza un inmueble urbano o rural? La prácti-
ca nos ha enseñado lo siguiente:
1. En bienes urbanos, se debe contar con los planos de ubicación y
perimétrico, más las memorias descriptivas respectivas; son documentos
de carácter técnico, elaborados por un profesional (ingeniero civil o arqui-
tecto), de los cuales se obtienen con precisión, respecto del inmueble, sus
linderos, perímetro en metros lineales, cabida en metros cuadrados, des-
cripción de construcciones (sus niveles), instalaciones, ubicación (calle, ave-
nida, jirón o pasaje, numeración, distrito, provincia y departamento).
2. En bienes rurales o de actividad agraria, en lo posible se debe contar
con el certificado catastral y la codificación del predio, elaborados por el
Ministerio de Agricultura (de la Dirección correspondiente), para obtener
detalladamente, respecto del inmueble, sus linderos, perímetro, cabida, de-
nominación y asignación de número de parcela. Estas descripciones deben
estar corroboradas con los planos de ubicación y perimétrico, y las memorias

descriptivas respectivas, elaborados por un ingeniero agrónomo.
La determinación de los predios rurales y propiamente de los destina-
dos a las actividades agrarias, tienen ciertas particularidades, como son: la
exacta denominación del predio, la ubicación, el sector o distrito, la provin-
cia, el departamento, el piso ecológico o la altura sobre el nivel del mar, la
clase de tierras (secano, cultivo bajo riego o de pastos naturales), las des-
cripciones de las colindancias (hitos o mojones), linderos naturales o vivos,
y las servidumbres de paso peatonal y de paso de aguas de riego. Final-
mente las descripciones precisas de las construcciones, instalaciones y plan-
taciones.
En suma, rige el carácter inmobiliario de la hipoteca en cuanto sólo
recae sobre inmuebles determinados. Así se desprende del artículo 1100
del Código Civil, al expresar que la hipoteca «... debe recaer sobre inmuebles
específicamente determinados».
718. NULIDAD POR DEFECTO DE ESPECIALIDAD. Para la validez de la

hipoteca se exige que recaiga sobre bien inmueble específicamente determi-
nado, que el dinero objeto del crédito sea de cantidad determinada o de-
terminable, que cuente con inscripción en el Registro de la Propiedad In-
mueble, y que el titular del derecho de propiedad sea el hipotecante. Estos
requisitos son de naturaleza sustantiva y sirven de fundamento para que la
hipoteca funcione con plena efectividad y validez. Aquí corresponde resal-
tar el carácter copulativo de estas exigencias, es decir, que son inescindibles
entre sí; por lo que, la ausencia o escisión de una acarrea la nulidad absolu-
ta del acto constitutivo del mutuo de dinero con garantía real. La nulidad
de la que hablamos, sanciona con rigor al acreedor, porque implica no sólo
la pérdida de la hipoteca, sino también de todas aquellas potestades que se
le otorgaron para cuando la obligación principal esté vencida, sin que haya
sido cancelada.
A manera de corolario, reiteramos, que la inobservancia del principio
de especialidad de la hipoteca se sanciona con la nulidad absoluta del acto
jurídico constitutivo de la obligación principal con garantía hipotecaria.
Normativamente la especialidad de la hipoteca, para su validez, requiere
de la determinación de la obligación garantizada (especialidad del crédito)
y la individualización o determinación del bien inmueble que sirve de ga-
rantía hipotecaria (especialidad del bien inmueble). A estos requisitos po-
demos agregar que el bien inmueble sea de propiedad fehaciente del deu-
dor, que el acto constitutivo se otorgue por escritura pública y que la escri-
tura mencionada goce de inscripción registral.
719. LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA Y SU VALIDEZ EN EL

CÓDIGO CIVIL. Nuestro Código Civil de manera tibia y sin precisar legal
ni conceptualmente sobre la especialidad de la hipoteca, se limita sólo a
indicar los requisitos para la validez de la hipoteca en su artículo 1099; que
son los siguientes:
1. Que el bien inmueble sea afectado por el propietario, por sí mismo o
por quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. Obviamente es
requisito sine qua non, porque la hipoteca sólo está concedida al propietario
de un inmueble, por tener el poder de disposición (artículo 1099, inciso 1,
del Código Civil).
2. Que la hipoteca asegure el cumplimiento de una obligación determi-
nada o determinable. Sólo habrá hipoteca cuando la deuda esté determina-
da o sea determinable (artículo 1099, inciso 2, del Código Civil).
3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable (artí-
culo 1099, inciso 3, del Código Civil).
4. Que la constitución del contrato principal (mutuo) con garantía hi-
potecaria sea por escritura pública (artículo 1098 del Código Civil).
5. Que se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. Obviamen-
te el perfeccionamiento radica, no en la tradición jurídica del bien, sino en
la inscripción registral, que es constitutiva de derecho (artículo 1099, inciso
3, del Código Civil).
720. CONCLUSIONES (SOBRE LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA)

Primera. La falta o la inobservancia de los requisitos de especialidad
de la hipoteca en cuanto a la determinación expresa del inmueble o en cuan-
to a la determinación expresa de la cantidad o monto del gravamen, aca-
rrea la nulidad del acto jurídico, en el cual junto a la prestación principal
está el derecho real de hipoteca (artículos 219, 1099 y 1408 del Código Ci-
vil).
Segunda. Las normas que declaran aquella nulidad son de orden pú-
blico (artículos 219, inciso 3., 1099 y 1408 del Código Civil, y artículo V del
Título Preliminar del Código Civil). El acto jurídico es la manifestación del
acuerdo de voluntades de las partes; sin embargo, su eficacia o ineficacia
está librada a las disposiciones de la ley.
Tercera. El que tiene la legitimidad sustancial para afectar el bien con
la hipoteca es sólo el propietario o quien esté autorizado para tal efecto
(artículo 1099, inciso 1, del Código Civil).Cuarta. No se puede establecer
hipoteca como derecho real de garantía sobre un bien inmueble indetermi-
nado (artículo 1099, inciso 3, del Código Civil).
Quinta. No se puede constituir hipoteca válidamente sobre obligación

cuya cantidad o monto no ha sido determinado o señalado expresamente
en el acto constitutivo del préstamo de dinero (artículo 1099, inciso 2, del
Código Civil).
El Código Civil peruano, no cuenta con una norma que clarifique
conceptualmente el principio de especialidad de la hipoteca, como lo esta-
blece el artículo 3109 del Código Civil argentino, cuyo contenido es: «No
puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expre-
samente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determi-
nada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la
obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por
objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimado en
el acto constitutivo de la hipoteca». En nuestro Código Civil la especiali-
dad de la hipoteca la advertimos regulada en «los requisitos para la vali-
dez de la hipoteca» (artículo 1099 del Código Civil).
721. LA HIPOTECA Y EL MONTO DEL GRAVAMEN. El derecho real de

hipoteca, sin duda, garantiza y asegura el cumplimiento de una obligación
principal de naturaleza personal; entonces, ¿cuáles son las obligaciones por
las que responde el inmueble hipotecado?; pues bien, constituido el nego-
cio jurídico teniendo como objeto el préstamo con garantía hipotecaria na-
cen las obligaciones para el deudor como la de pagar la deuda oportuna-
mente. Sin embargo, en cuanto se haya incumplido con dicha obligación, el
inmueble hipotecado responde por:
1. Toda la cantidad a la que asciende la obligación principal. Esta obli-
gación se halla informada por los principios de la especialidad del crédito y
de la indivisibilidad de la hipoteca, esta última no permite el fracciona-
miento de la obligación principal, en cuanto a su pago, el que debe ser total
y a satisfacción del acreedor, de lo contrario no se extinguirá la obligación
2. Los intereses que generen o devenguen, es decir, los acordados
entre acreedor y deudor o los que se devenguen por culpa de éste.
3. Las primas pagadas por el acreedor, con respecto al seguro, en cuanto
el inmueble haya sufrido destrucción total.
4. Las costas y costos del proceso que haya provocado el incumpli-
miento del deudor.
5. Los gastos del remate, en la etapa de ejecución del proceso.
TÍTULO III
CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL
722. CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL

Los cultores de la ciencia ius real nos alcanzan una basta clasificación
del derecho real de hipoteca18. Por nuestra parte hemos decidido tratar
esta clasificación sobre la base de nuestro Código Civil; así, tenemos: a) la
hipoteca convencional; b) la hipoteca legal; y, c) la hipoteca unilateral o de
cédula. Dentro de la hipoteca voluntaria o convencional podemos agregar
la hipoteca autorizada expresamente por ley especial (v. gr., mediante do-
cumento privado con firmas legalizadas por notario, artículo 10° Decreto
Legislativo 653). En lo que respecta a la denominada hipoteca judicial, el
Código de Procedimientos Civiles de 1912, la mantuvo en su artículo 1033,
pese a que el Código Civil de 1936 no la regulaba. En cambio, el Código
Civil vigente, la ha suprimido de manera absoluta.
723. HIPOTECA CONVENCIONAL O VOLUNTARIA
724. DEFINICIÓN. Sólo puede contraer una determinada obligación con

garantía hipotecaria quien tiene la libre disponibilidad de sus bienes inmo-
biliarios (propietario). Esta clase de hipoteca nace de la libertad contractual
que ejercitan las personas para el préstamo o crédito; gracias al ejercicio de
esa libertad contractual para la disponibilidad patrimonial, tanto por parte
del acreedor como del deudor, es posible provocar que la voluntad se
tangibilice en un acto jurídico escrito; es decir, para la decisión —libertad—
«de otorgar o no el préstamo o crédito»; o, «que si el deudor garantiza o no
el cumplimiento de la obligación con la hipoteca inmobiliaria».
18. CUADROS VILLENA, C.F., clasifica la hipoteca según diversos criterios, veamos: «1. La
publicidad: las hipotecas pueden ser ocultas y conocidas, comprendiendo consiguien-
temente el sistema romano, el sistema alemán, el sistema francés, el sistema Torrens
y el sistema peruano actual. 2. Por su origen: la hipoteca puede ser convencional,
legal o judicial, según sea el acuerdo de voluntades, la voluntad legal, o la decisión
judicial la que establezca la hipoteca. 3. Por su Naturaleza: la hipoteca puede ser de
seguridad o de crédito, según esté destinada a asegurar el cumplimiento de una
obligación o a financiar alguna actividad. 4. Por su destino: la hipoteca comprenderá
las formas especiales de hipoteca, naval, minera, agrícola, de edificación (…). 5. Por la
presencia de la obligación que se garantiza, la hipoteca puede ser de garantía de
obligación presente y garantía de obligación futura o eventual», ob. cit., t. 4°, p. 324.
Véase MARIANI DE VIDAL, M., ob. cit., t. 3, p. 121.
Pero en todo caso, la limitación al acto convencional, es que no debe

transgredir norma jurídica alguna de naturaleza imperativa (ius cogens) o
prohibitiva, porque ante ésta se pierde toda voluntad, para obedecer la de
la ley. Por consiguiente, el acuerdo expreso y voluntario de las partes, tra-
tándose del mutuo con garantía hipotecaria, se materializa en un negocio o
acto jurídico de carácter formal, que es condición sine qua non para su vali-
dez; contrario sensu, el acto carecerá de existencia.
725. ELEMENTOS DE LA HIPOTECA VOLUNTARIA
725.1. Elemento personal. Este elemento está relacionado con la capa-

cidad de ejercicio del hipotecante y del acreedor hipotecario. Elemento que
se entiende como la capacidad de las personas para el pleno ejercicio de sus
derechos civiles por sí mismas (artículo 42 del Código Civil), en la adquisi-
ción y enajenación de los bienes. Desde el punto de vista de la legitimidad
de sus derechos deben estar vinculados a la potestad de la libre disponibi-
lidad de su derecho patrimonial, tutelada por la ley sustancial. Esta capaci-
dad, en el otorgamiento de la garantía hipotecaria se bifurca, como sigue:
725.1.1. La capacidad del hipotecante. Para hipotecar un bien inmueble

como garantía de una obligación, se requiere de la misma capacidad que
para enajenar un bien inmueble. La persona jurídica, con personalidad naci-
da de la inscripción registral, y normada su vida jurídica por sus estatutos
y las leyes, puede también tener la calidad de hipotecante de bienes
inmuebles (artículo 77 del Código Civil); desde luego la persona colectiva
como deudora debe tener la situación jurídica de propietaria del bien in-
mueble objeto de la hipoteca. Lo que queremos explicar es, que toda perso-
na, para constituir hipoteca, debe ostentar el poder jurídico de la libre dis-
ponibilidad de su derecho de propiedad (ius abutendi).
Si el hipotecante procede mediante representación convencional, es exi-
gencia legal que el representante, para disponer o gravar la propiedad del
representado, cuente con el encargo de manera indubitable y en escritura
pública, bajo sanción de nulidad (artículo 156 del Código Civil); poder que
debe estar informado por el principio de la literalidad. En suma, es requisito
para la validez de la hipoteca que sea el titular del derecho de propiedad
quien afecte con la hipoteca (artículo 1099, inciso 1, del Código Civil).
725.1.2. La capacidad del acreedor hipotecario. La regla general es que para

tener la calidad de acreedor hipotecario o receptor del bien inmueble en
garantía real, se requiere de la capacidad exigida para adquirir bienes
inmuebles. Además, se trata de un acreedor de una cantidad cierta o mon-
to de dinero determinado, del que debe ser su propietario. No hace falta la

rigurosa capacidad de disposición, pues basta la capacidad general para
contratar.
725.2. Elemento inmobiliario. La hipoteca, como se sabe, sólo puede

tener como objeto de garantía un bien inmueble determinado, cuya
operatividad se manifiesta así:
1. El derecho real de hipoteca le concede al acreedor mantener poten-
cialmente las facultades de persecución y venta del inmueble.
2. La tipicidad del derecho real de garantía que nos ocupa, como la
tenemos estudiada, está en la especialidad del bien inmueble, que debe
estar inconfundiblemente determinado o individualizado.
3. La eficacia del gravamen está en que el derecho real de garantía
adquiere prioridad y pone potencialmente apto al acreedor para hacer uso
de las facultades que el derecho real de garantía le otorga; es decir, se
encuentra investido de los derechos de preferencia, persecución y venta,
desde el momento de la inscripción del acuerdo contractual en los registros
pertinentes.
725.3. Elemento formal y sustancial
725.3.1. Formal
1. Escritura pública (publicidad notarial). El negocio jurídico de préstamo
o crédito de dinero con garantía real de hipoteca se debe concretizar nece-
sariamente por escritura pública (artículo 1098 del Código Civil); ésta, a su
vez, para tener efectos entre las partes y frente a terceros, debe inscribirse
en los Registros Públicos de la Propiedad Inmueble.
Si el contrato de mutuo con garantía real de hipoteca no se ha otorga-
do en la forma que manda la ley, obviamente no acredita hipoteca alguna.
La formalidad que se debe observar en la constitución del contrato de cré-
dito de dinero con hipoteca, la encontramos regulada en la norma arriba
mencionada, cuya formula, dice: «La hipoteca se constituye por escritura
pública, salvo disposición diferente de la ley». Norma imperativa donde la
voluntad de las partes se pierde.
¿Qué pasa si la hipoteca consta en documento privado? ¿Podría el acree-
dor reclamar el otorgamiento de la escritura pública? Si el contrato consta en
documento privado —sin la observancia de la forma prescrita por la ley—,
estamos ante un documento que no acredita la presencia jurídica de la hipo-
teca, por ende no existe crédito con garantía real. Pero, si el acuerdo es otor-
gado en documento privado —o ya en una minuta— observándose los requi-
sitos esenciales para la validez del acto jurídico (artículo 140 del Código Ci-
vil) y los requisitos que exige la hipoteca (artículo 1099 del Código Civil),
tenemos como resultado que la parte interesada, que generalmente es el acree-
dor, puede accionar con la pretensión de cumplimiento de obligación de ha-
cer, consistente en el otorgamiento de la escritura pública del contrato de
mutuo con garantía hipotecaria. Recordemos que la formalidad que exige el
artículo 1098 del Código Civil, no sanciona con la nulidad.
La formalidad en la constitución del contrato de mutuo con la garantía
del derecho real de hipoteca, para nosotros, mantiene su solemnidad no
propiamente en la escritura pública (artículo 1098), sino, la solemnidad se
traslada a la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble (artículo
1099.3). No hay garantía hipotecaria por simple documento privado, por
mucho que de manera especial la ley disponga que su otorgamiento puede
ser por ésta clase de documento con firmas legalizadas por Notario, si no
cuenta con la inscripción registral; además, ésta forma de constituir hipote-
ca debe estar expresada en la ley.
Existen leyes especiales que autorizan la constitución de la hipoteca
por documento privado, como ocurre en materia agraria con el artículo 10
del Decreto Legislativo 653, cuando dispone: «La hipoteca y la prenda agrí-
cola podrán extenderse mediante documento privado con firmas legaliza-
das notarialmente, siendo título suficiente para su inscripción registral».
Por razones de orden social y de accesibilidad a la hipoteca, el legisla-
dor, utilizando leyes especiales (como el dispositivo arriba mencionado),
permite que en la hipoteca no se exija la formalidad de la escritura publica,
autorizando o permitiendo su constitución mediante documento privado
de fecha cierta, con legalización notarial de las firmas del acreedor y deu-
dor hipotecarios, desde luego observando la especialidad de la hipoteca,
por ejemplo, como ocurre en materia agraria, minera o en la hipoteca popu-
lar, etc.; sin embargo, esto no es obstáculo para que las partes puedan adoptar
su celebración por escritura pública, y proceder a su inscripción registral.
De esta manera, como ya dijimos, sólo habrá hipoteca, sea por escritu-
ra pública o documento privado, siempre que se haya inscrito en el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble. Está afirmación rápidamente nos induce a
advertir que el inmueble objeto de hipoteca, a priori a ella, debe estar debi-
damente inscrito; de lo que colegimos, en síntesis, que la hipoteca sólo recae
sobre bienes inmuebles con inscripción registral.
2. Inscripción registral (publicidad registral). Toda hipoteca, para tener
validez y eficacia entre las partes y frente a terceros necesariamente, re-
quiere de publicidad registral, por ende debe estar inscrita en los Registros
de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos. De lo que desprende-
mos que el bien inmueble objeto de la hipoteca debe ostentar inscripción

registral idónea, y como ya se dijo, a priori a ella, de tal suerte que la hipo-
teca tenga toda la funcionalidad legal como garantía real de la obligación
principal. En síntesis, ninguna hipoteca convencional tendrá existencia como
tal, si no está debidamente inscrita, y es que la inscripción, en la hipoteca,
es constitutiva del derecho del acreedor.
El Código Civil no le proporciona un tratamiento expreso a la hipoteca
convencional, ésta se desprende de su artículo 1098, cuando dispone que la
hipoteca se constituye por escritura pública, de tal manera que la norma
hace alusión implícita a un acto jurídico formal, como consecuencia del acuer-
do de voluntades. La regla general es que la hipoteca adquiere vida jurídi-
ca desde el momento que nace el crédito al que garantiza; con otras pala-
bras la relevancia jurídica de la hipoteca radica más que en la formalidad de
una escritura pública, en el acto administrativo de su inscripción en los
Registros Públicos.
La inscripción registral reviste gran importancia de validez y eficacia
para los efectos del cumplimiento de las obligaciones generadas por el prés-
tamo de dinero. Podemos también agregar, que la trascendencia de la ins-
cripción para la vida jurídica de la hipoteca no queda sólo allí, sino va más
allá, al garantizar los derechos del acreedor frente a terceros, y desde lue-
go ante la colectividad como se desprende de la norma del artículo 2012 del
Código Civil, que consagra la publicidad de la inscripción registral, con la
presunción de pleno derecho de que nadie puede desconocer el contenido
de la inscripción. Finalmente diremos que por el principio de la legitima-
ción registral, el contenido de la inscripción se presume cierto y produce
todos sus efectos (artículo 2013 del Código Civil).
725.3.2. Sustanciales. Líneas arriba nos hemos ocupado de los elemen-

tos sustanciales para la validez de la hipoteca, con ocasión del principio de
especialidad, por lo que nos remitimos a lo tratado (supra 715).
726. MODOS DE LA HIPOTECA. Las modalidades de la hipoteca son la

condición y el plazo. También en la constitución del crédito, como obliga-
ción principal con garantía de hipoteca, se advierte como en todo negocio
jurídico que se puede otorgar bajo condición o plazo, es decir, la modali-
dad puede ser de la obligación principal o de la hipoteca, esta última según
lo dispuesto por el artículo 1105 del Código Civil, que dice: «La hipoteca
puede ser constituida bajo condición o plazo». La hipoteca bajo condición
puede ser en la modalidad suspensiva o resolutoria; veamos:
726.1. Suspensiva. Tomando la orientación general del acto supedita-

do a la condición suspensiva, se tiene que la hipoteca será efectiva en cuan-
to se cumpla la condición pactada, mientras tanto, no habrá hipoteca con la
eficacia que debe generar; pero una vez cumplida la condición, la hipoteca
se normaliza, es decir, como una sin condición. La condición cumplida por
regla general no tiene efecto retroactivo; empero, puede pactarse lo contra-
rio en el mismo acto constitutivo, es decir, para operar retroactivamente,
como dispone el artículo 177 del Código Civil, claro está, en interés del
acreedor se puede pactar la retroactividad y sólo para los efectos de la
preferencia y rango.
726.2. Resolutoria. En la condición resolutoria, la hipoteca tiene vi-

gencia desde cuando se ha constituido como garantía, sin embargo, está
supeditada al hecho que defina la resolución; es decir, con hacerse realidad
la condición se dará por cumplida, extinguiéndose la hipoteca.
El tema de la condición resolutoria y suspensiva en la constitución de
la hipoteca como garantía real, en nuestro Código, no ha sido tratado de
manera clara; pero siguiendo la metodología adoptada en el presente tra-
bajo, podemos recurrir al derecho civil positivo comparado, para apreciar
del artículo 3155 del Código Civil argentino, la regulación siguiente: «Si el
crédito estuviere sometido a una condición resolutoria, el acreedor puede
pedir una colocación actual dando fianza de restituir la suma que se le
asigne, en caso del incumplimiento de la condición». El mismo Código en
su artículo 3156, dice: «Si lo estuviere a una condición suspensiva, el acree-
dor puede pedir que los fondos se depositen, si los acreedores posteriores
no prefieren darle una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por
ellos, en el caso que la condición llegue a cumplirse». Al respecto CUA-
DROS19, nos dice, que «la hipoteca no tendrá valor ni eficacia, sino a partir
del cumplimiento de la condición suspensiva que le hizo nacer. En cambio
se extinguirá la hipoteca al cumplirse la condición resolutoria».
726.3. Plazo. En cuanto al plazo resulta ser la modalidad de mayor

utilidad en la constitución del crédito hipotecario, sin olvidar que la hipote-
ca es derecho real sobre bien ajeno, y estos tienen la peculiaridad de estar
sometidos a un plazo final pactado o son temporales.
El plazo determina la vigencia del acto constitutivo, puede ser de la
obligación principal garantizada o un plazo determinado para la garantía
19. CUADROS VILLENA C. F., «Modalidades de la hipoteca - la condición», en ob. cit., t. 4°, pp. 405-
408.
hipotecaria. Esto quiere decir, que la obligación principal puede tener plazo
no coincidente con el plazo establecido para la hipoteca, v. gr., se puede
establecer un plazo para la obligación principal de ocho años, y para la
hipoteca de cinco años. Pero generalmente debe pactarse para que el plazo
de la obligación y el plazo de la hipoteca sea uno solo. Si el plazo es
resolutorio la garantía existe desde el momento de su constitución, pero se
extingue al vencimiento del plazo, esto es, al vencimiento del plazo pactado
y una vez satisfecha la obligación, la hipoteca se acaba.
727. HIPOTECA LEGAL
728. DEFINICIÓN. Es la que se constituye por expresa disposición de la ley

en los casos que ella establece. Sólo serán hipotecas legales aquellas admiti-
das expresamente por las leyes con tal carácter. Las personas a cuyo favor
se concede la hipoteca legal, dice PUIG BRUTAU20, «no tendrán otro derecho
que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la
garantía de su derecho». De esta afirmación se desprende, como dice el
propio autor, que la diferencia entre hipotecas legales y voluntarias radica
principalmente en su origen, por nacer de la libre voluntad de los interesa-
dos en el primer caso y por imponer su constitución la ley, en el segundo.
Aquí no se trata que las hipotecas legales nazcan directamente de la ley;
sino que exista la base en algún precepto legal para poder exigir la celebra-
ción del acto constitutivo.
Para PLANIOL y RIPERT21, la hipoteca legal es conceptuada como «aquella
que de pleno derecho la ley une a un crédito, sin que sea necesario que el
acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso, antigua-
mente se denominaban hipotecas tácitas». Es evidente que las hipotecas
legales son semejantes a las convencionales o voluntarias, con la diferencia
de que estas se originan de la voluntad de los hombres. En palabras de
ROCA SASTRE22, son hipotecas legales «aquellas cuya constitución la ley per-
mite exigir, en determinados casos, en garantía de intereses que estima
dignos de protección legal».
¿Las hipotecas legales son establecidas directamente por la ley? Lo
que la ley establece es conferir u otorgar el derecho a determinadas perso-
nas y en casos especiales, para exigir o reclamar su constitución, por man-
20. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. III, p. 279.
22. Citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 278.
dato legal. Por tanto, tienen vida jurídica esta clase de hipotecas cuando la
ley establece en qué casos se constituyen por su propio mandato.
Al respecto PUIG BRUTAU23, señala que «lo peculiar de las hipotecas le-
gales está en la obligación que existe de constituirlas —agrega el jurista—
desde que el derecho asegurado es exigible por una cantidad determinada
y definitiva, la equiparación con las demás hipotecas es total. No habrá
entonces diferencia entre hipoteca legal y voluntaria». Constituida la hipo-
teca legal obviamente toman la orientación de la hipoteca ordinaria o vo-
luntaria, es decir, después de constituida de pleno derecho e inscrita en los
Registros Públicos. Aclarando que la inscripción de la hipoteca legal es de
oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con el con-
trato del cual emana (artículo 1119 del Código Civil), y surte los mismos
efectos que la hipoteca voluntaria.
729. CARACTERES DE LA HIPOTECA LEGAL. Surgen de la misma

normatividad que la regula; así, anotamos los siguientes:
1. Se origina de acto jurídico (artículo 1118.1 del Código Civil). Es decir,
la hipoteca se origina del mismo acto jurídico del que resulte una obliga-
ción pendiente, por ejemplo, habrá hipoteca legal cuando se ha enajenado
sin que se haya cancelado el total del precio, o en su caso, que el precio
haya sido pagado con dineros de tercera persona.
2. Su constitución está determinada por la ley (artículo 1118 del Código
Civil). Por oposición a las hipotecas que nacen de las voluntades de las
partes, surge el concepto de la hipoteca legal, que emerge precisamente de
la voluntad de la ley.
3. Su inscripción es de oficio (artículo 1119 del Código Civil). La norma
dispone de manera imperativa que las hipotecas a las que se refieren el
artículo 1118 del Código Civil, se constituyen de pleno derecho y se inscri-
ben de oficio en los Registros Públicos, bajo responsabilidad del registrador.
4. Son renunciables (artículo 1120 del Código Civil). La renuncia debe
ser expresa y acorde a la forma que se exige para la constitución de la
hipoteca. Asimismo, la renuncia y la cesión de la hipoteca pueden hacerse
de manera antelada y unilateralmente.
730. ¿CUÁLES SON LAS HIPOTECAS LEGALES? Nuestro ordenamiento

jurídico civil (artículo 1118 del Código Civil), reconoce las siguientes:
23. Ibídem, p. 279.

1. Hipoteca en inmueble enajenado. Es decir, se trata de la hipoteca de

un inmueble que ha sido transferido o enajenado sin que se haya pagado
su precio de manera total, o en su caso, el precio del predio ha sido pagado
con dineros de tercera persona. Siendo así, por disposición legal, procede
constituir el inmueble en garantía de la deuda a la que está obligado en
pagar el adquirente.
2. Hipoteca en el inmueble fabricado o reparado. Procede esta hipote-
ca legal cuando para la construcción o reparación de un inmueble se han
empleado los materiales o el trabajo del contratista; cuyo valor determina-
do en un monto debe ser pagado por el contratante o comitente —obliga-
ción principal—, caso en el cual, para garantizar el cumplimiento de esa
obligación, se puede constituir hipoteca legal.
3. Hipoteca en inmueble adquirido en participación. Esta hipoteca le-
gal tiene como objeto garantizar la deuda proveniente de la adquisición de
inmueble con ocasión de una partición entre copropietarios, cuyo pago se
pactó en amortizaciones en dinero a favor de los otros copropietarios; en
consecuencia, procede hipotecar el bien en garantía del cumplimiento de
dicha obligación.
731. CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA LEGAL. La constitución de la hipo-

teca convencional se rige por la norma contenida en el artículo 1092 del
Código Civil, que establece la invariable formalidad de la escritura pública.
Ahora bien, en cuanto corresponde a la constitución de la hipoteca legal, el
artículo 1119 del Código anotado establece, entre otros supuestos, que la
hipoteca legal se constituye de pleno derecho, y en cuanto a su inscripción
que procede de oficio, bajo responsabilidad del registrador, y simultánea-
mente con el contrato del cual emana. La persona a cuyo favor se reconoce
dicha hipoteca, puede exigir el otorgamiento de los instrumentos necesa-
rios para su inscripción.
¿Las hipotecas legales son renunciables? Desde luego que sí, y también
se puede ceder su rango respetando otras hipotecas, sean legales o conven-
cionales. La oportunidad de la renuncia y de la cesión se puede hacer
antelada y unilateralmente (artículo 1120 del Código Civil). ¿Quién puede
exigir la constitución de hipoteca legal? La persona a cuyo favor establece la
ley, ordinariamente sobre los bienes inmuebles a los que se refiere el artículo
1118 del Código Civil. Asimismo puede constituir quien ejerce una represen-
tación legal o intervenir el titular mediante representación convencional.
732. EFECTOS, AMPLIACIÓN, REDUCCIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS HI-

POTECAS LEGALES. Anteriormente dijimos que la hipoteca legal consti-
tuida e inscrita conforme dispone el artículo 1119 del Código Civil, produ-
ce los mismos efectos que la convencional o voluntaria, manteniendo tam-
bién la misma especialidad. En cuanto a la ampliación, puede operar si la
garantía constituida resulta insuficiente para asegurar la obligación princi-
pal, en tal caso, se procederá de igual forma que en la constitución original.
En lo que respecta a la reducción de la cantidad de la obligación principal
garantizada, obviamente procede cuando se haya reducido la obligación.
La extinción de la hipoteca legal se da por las mismas causales que establece
la ley para la hipoteca convencional (artículo 1122 del Código Civil).
733. HIPOTECA UNILATERAL (HIPOTECA PARA GARANTIZAR TÍ-

TULOS TRANSMISIBLES)
734. DEFINICIÓN (DENOMINADA TAMBIÉN HIPOTECA DE CÉDU-

LAS). Es aquella proveniente de la voluntad unilateral que tiene por objeto
garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, en este caso se
debe hacer constar en la escritura los detalles de la emisión de los títulos,
que pueden ser, entre otros, cédulas, bonos, u otros títulos de deuda con
los cuales se recauda dinero del mercado de capitales, con el atractivo de
una tasa de interés y el respaldo de una garantía hipotecaria.
El Código Civil dedica a la regulación de esta clase de hipoteca el
artículo 1108, que viene a ser la copia literal del artículo 1014 del Código
Civil de 1936; dispositivo que trata la hipoteca constituida para asegurar o
garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, bonos o cédulas
hipotecarias cuya emisión requiere de un fideicomisario, quien dicho sea
de paso, interviene como fiscalizador de las relaciones jurídicas y económi-
cas entre el constituyente de la emisión y los bonistas.
Si se tiene en cuenta que en la hipoteca, en general, se produce la afec-
tación jurídico-patrimonial de un inmueble determinado sin producirse un
necesario desplazamiento patrimonial, sino en todo caso, una entrega jurí-
dica del bien; se puede inferir, que tampoco se da una correlativa atribu-
ción de obligaciones al acreedor sobre el bien garantizado, siendo así, es
posible constituir el otorgamiento unilateral de hipoteca con la inscripción
en los Registros Públicos.
¿En qué consiste la hipoteca de cédulas? MAISCH VON HUMBOLDT24, en su
Proyecto, (artículo 361), señala que «la hipoteca de cédulas, proveniente de
la voluntad unilateral, es un gravamen real que garantiza títulos valores al
portador o endosables, emitidos con la finalidad de conseguir crédito».

Según la misma autora, se adopta la denominación hipoteca de cédulas,

porque es un gravamen real que garantiza títulos valores al portador o
endosables emitidos con la finalidad de conseguir crédito. CUADROS25, por
su parte, considera «que tanto, la hipoteca voluntaria, como la que está
destinada a garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, son
hipotecas de garantía y tienen por finalidad asegurar un crédito —el mis-
mo autor se formula la pregunta—, ¿luego en qué estará la diferencia?, en
que la hipoteca voluntaria nace de un contrato, es decir de un acto jurídico
bilateral, mientras que la hipoteca que garantiza títulos transmisibles por
endoso o al portador, nace de la voluntad unilateral del deudor.
Consiguientemente, podemos intentar denominarla hipoteca que garantiza
títulos transmisibles por endoso o al portador».
735. NATURALEZA JURÍDICA. Sobre el particular cabe recordar la argu-

mentación jurídica que sigue. En la constitución de la hipoteca legal, en esen-
cia, surge el derecho real de garantía como instrumento jurídico-real para
garantizar las obligaciones del propietario-deudor, quien ejerciendo su li-
bertad de disposición decide gravar o no gravar el bien inmueble del que es
dueño. En consecuencia, estamos ante un típico derecho real de garantía; si
esto es así, ¿el derecho real de hipoteca es creación de la voluntad del propie-
tario que grava el bien? No debemos confundir la institución del derecho
real de garantía, que nace y vive en la ley —numerus clausus—, con el derecho
que tiene el propietario-deudor —es acto voluntario— de gravar o no su
propiedad inmobiliaria. Consecuentemente, la lógica nos enseña que propia-
mente el derecho real de garantía no nace de la escritura ni del registro, sino
que estos le dan forma y perfeccionamiento a la voluntad de las partes con-
tratantes. La voluntad del propietario radica en la libertad de hacer uso de
ese derecho real que la ley le confiere, es decir, puede o no utilizarlo.
¿Quién es el sujeto emisor en la hipoteca unilateral? En principio el
emisor crea obligaciones propias, las cuales deben colocarse en el mercado
para ser adquiridas por quienes se tengan que obligar, esto es, son los titu-
lares de los títulos que representan a dichas obligaciones, de lo que tam-
bién se desprende, que el emisor crea o genera sólo obligaciones, no así
derechos. Para finalizar esta parte debemos fijar que la naturaleza jurídica
de la emisión de títulos de crédito, es la de ser una declaración de voluntad
unilateral de aquellos que se constituirán en deudores u obligados; pode-
mos advertir que los derechos no sólo tienen como fuente los actos o nego-
cios jurídicos bilaterales, sino, también el acto de voluntad unilateral como
25. CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. 4°, p. 434.

se evidencia en diferentes disposiciones de la ley civil (artículos 1108, 1390,

1401 y 1956 del Código Civil). Como corolario podemos decir, que nuestro
ordenamiento jurídico reconoce la voluntad unilateral como fuente de obli-
gaciones, v. gr., los títulos endosables o al portador.
736. CARACTERES (HIPOTECA UNILATERAL). La hipoteca que nos ocu-

pa tiene ciertas notas que la identifican con particularidad dentro de las
demás, veamos:
1. Es acto unilateral. Porque emana de una sola voluntad, que es la de quien
ejerce el derecho de propiedad de un bien con el que garantiza o asegura la
obligación asumida por la emisión de títulos endosables o al portador.
2. Existe a priori a la obligación garantizada. La hipoteca unilateral existe con
anterioridad al crédito, significa que ella garantiza las obligaciones del propieta-
rio de los bienes hipotecados, antes de que esas obligaciones se hayan definido.
En cambio en la hipoteca voluntaria o convencional, su constitución
nace con la obligación principal a la que garantiza, lo que no ocurre en la
hipoteca que tiene por objeto asegurar títulos endosables o al portador,
que emergen antes que se haya creado la obligación asegurada. En la hipo-
teca unilateral se producen dos actos: uno, representado por la voluntad
de quien emite las obligaciones, de manera unilateral, con el pleno deseo
de adquirir la calidad de deudor; y, dos, la constitución de la hipoteca que
garantice las obligaciones que ha generado el mutuo. De tal manera la hipo-
teca será creada siempre con antelación al crédito; es decir, que la hipoteca
asegura la emisión del título endosable o al portador, sin dejar de lado la
información del principio de especialidad que la hipoteca reclama, como es
la exigencia de la determinación de la obligación y también sin descuidar
los aspectos formales, que son propios a la hipoteca convencional.
3. Recae sobre títulos de crédito. La hipoteca unilateral tiene por objeto ga-
rantizar el pago de las obligaciones endosables o al portador adquiridas por
el deudor. ¿Estamos ante la denominada hipoteca de muebles? Lo cierto es,
que «los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisición de créditos o derechos persosnales», están considerados dentro
de nuestro ordenamiento civil, como bienes muebles (artículo 886, inciso 5).
737. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA

Aclarando que este rubro comprende al estudio de la hipoteca en ge-
neral, recordamos con DE DIEGO26, seguido por CASTÁN TOBEÑAS, que la indi-
26. Citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 63.

visibilidad de la hipoteca se manifiesta en un triple aspecto: del lado del

crédito, ya que la hipoteca subsiste íntegra aunque el crédito se divida en-
tre los herederos del acreedor; del lado de la deuda, porque aunque sea
esta la que se divida entre varios herederos, ninguno puede pedir la libe-
ración de la finca mientras no se haya pagado la deuda en su totalidad; y,
del lado de los bienes, porque (...) la hipoteca subsistirá íntegra sobre la
totalidad de los bienes hipotecados, aunque la restante haya reducido, y
sobre cualquiera de las partes de los bienes gravados que se conserve, aún
cuando la restante haya desaparecido.
La vinculación de la indivisibilidad de la hipoteca con la extensión del
derecho de hipoteca, se desprende de la propia norma contenida en el artí-
culo 1101 del Código Civil, cuya hipótesis normativa es como sigue: «La
hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a
sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiación, salvo pacto distinto». Esto no impide que la hipoteca sea ob-
jeto de renuncia; pues las partes en la hipoteca pueden someter a los bienes
accesorios e integrantes a lo que mejor convenga a sus intereses —parte
final del artículo mencionado—. En consecuencia, la hipoteca, en un todo
indivisible, comprende también las partes accesorias e integrantes del in-
mueble, así como, por ciertas circunstancias, las indemnizaciones por el se-
guro y la expropiación del inmueble.
La norma antes citada nos habla de las partes integrantes del bien
principal, que se las debe entender en el concepto que contiene el artículo
887 del Código Civil; y cuando se refiere a los bienes accesorios, estos de-
ben entenderse según el artículo 888 del Código en mención. Si la extensión
de la hipoteca abarca o se extiende a los bienes integrantes y accesorios,
desde luego, implica también a los frutos del bien, toda vez que el uso y
goce del inmueble hipotecado se mantiene en poder del deudor, ahora bien,
si durante el lapso de vigencia de la hipoteca el deudor propietario intro-
duce mejoras necesarias o útiles, pasarán a ser comprendidas en la exten-
sión de la hipoteca, excepto si en el acto constitutivo se las hayan excluido o
exceptuado del gravamen.
También se habla de las indemnizaciones por el seguro y la expropia-
ción a las cuales se puede extender la hipoteca. Pero, ¿cuáles pueden ser
esas indemnizaciones? Se entiende que las indemnizaciones operan cuando
sobrevienen hechos que pueden destruir o desaparecer el bien (sismos, si-
niestros, aluvión, avulsión, etc.), casos en que el seguro debe cubrir o ase-
gurar la efectividad de la hipoteca. Al respecto BORDA27, explica que «tam-
bién se extiende la hipoteca al importe de la indemnización concedida o
debida por los aseguradores del inmueble. La solución es lógica porque la
indemnización viene a subrogar en el patrimonio del deudor el inmueble

dañado; por consiguiente, esa indemnización no se incorpora al patrimonio
general del deudor, sino que está afectada especialmente al pago de la hi-
poteca en el mismo rango y condiciones que lo estaba el inmueble». El mis-
mo jurista, cuando se refiere a la expropiación como extensión de la hipote-
ca, dice «que en caso de que el inmueble hipotecado sea expropiado, los
derechos del acreedor hipotecario se transfieren a la indemnización. Aquí
también la indemnización viene a subrogar en el patrimonio del deudor el
inmueble expropiado y, por consiguiente, es justo que los derechos del acree-
dor hipotecario se transfieran a ella».
En el supuesto de ser expropiado el bien inmueble, la efectividad de la
hipoteca queda asegurada, recayendo el acreedor en el monto de la indem-
nización del valor o del justiprecio que debe pagar el expropiante, pago
que, por mandato constitucional, debe ser previo y en efectivo. Por consi-
guiente, la hipoteca, al desaparecer su elemento físico, se orienta al monto
del seguro o de la indemnización en la expropiación. Este fenómeno de
mutación ocurre en la hipoteca con ocasión de la desaparición total o la
expropiación del inmueble, y desde luego también desaparecerá la potes-
tad del acreedor de realizar la venta del bien en cuanto se hubiera produci-
do el incumplimiento de la deuda.
Es evidente que excepcionalmente, la garantía se traducirá en dinero,
situación que se explica en los casos de desaparecer materialmente el bien,
o cuando el bien cambia de propietario pasando a favor del Estado, por
causas de necesidad y utilidad públicas (expropiación).
Se tiene que la hipoteca recae, por excepción, sobre bienes muebles, como
es el dinero que debe pagar el seguro o el Estado por la expropiación. Sin
embargo, ¿se puede pensar que la hipoteca cubre por extensión el capital, los
intereses y las primas de seguro pagadas por el acreedor? De ninguna mane-
ra, aquí no hay extensión de la hipoteca; pues ésta —la hipoteca—, al contra-
rio, garantiza el pago del capital, sus intereses devengados e incluso las
primas del seguro pagadas por el acreedor y los gastos del proceso judicial,
si es el caso (artículo 1107 del Código Civil). Lo que queremos decir es, que el
monto del gravamen está integrado por la obligación principal o el capital,
los intereses que se devenguen, las primas de seguro (pagados por el acree-
dor), y las costas y costos del proceso. Todo esto es cubierto por la garantía
27. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 552. Véase CUADROS VILLENA, C. F., «Extensión de la hipoteca»,
en ob. cit., t. 4°, pp. 379-381; MAISCH VON HUMBOLDT, Para todo véase Código Civil Exposición
de Motivos y comentarios - derechos reales, t. V, Lima, 1985, pp. 281-286.
hipotecaria. Con otras palabras, por todas las obligaciones responde el in-
mueble hipotecado.
Finalmente, en cuanto a los bienes agrarios, mientras el legislador siga
con la creencia que lo agrario es lo civil, la extensión de la hipoteca será de
conformidad con el artículo 1101 del Código Civil, que no se adecua a la
naturaleza de los bienes agrarios.
738. ¿SOBRE QUÉ BIENES SE EXTIENDE LA HIPOTECA? La respuesta

nos remite a los bienes siguientes:
1. Los bienes accesorios e integrantes. 2. El monto de la indemnización
por la expropiación del bien inmueble. 3. El importe de la indemnización de
los seguros. 4. Las mejoras que el acreedor haya introducido, sean estas
necesarias, útiles o de recreo.
Pero la extensión no es absoluta, puede ser modificada por pacto entre
acreedor y deudor. Con la advertencia que sólo se extenderá hasta donde se
cubra la totalidad de las obligaciones que garantiza la hipoteca, lo que no sig-
nifica afectar la indivisibilidad de la hipoteca. En síntesis, la hipoteca se extien-
de a todas las partes del bien hipotecado, salvo pacto distinto entre las partes.
TÍTULO IV
EFECTOS DE LA HIPOTECA
739. EFECTOS DE LA HIPOTECA
740. EFECTOS ENTRE LAS PARTES
740.1. Derecho de propiedad del deudor hipotecario. Sólo el propie-

tario tiene el poder jurídico de disposición del inmueble (ius abutendi). La
disposición de bienes puede ser por actos entre personas vivas o naturales
y jurídicas, y por el hecho de la muerte (sucesión), o sea a título oneroso o
gratuito. Entre los actos inter vivos tenemos la compraventa, permuta, do-
nación, etc., y entre los que operan por el hecho de la muerte, el testamento
de acuerdo a ley o en las formas prescritas por ella, etc.
El efecto fundamental que produce la hipoteca entre las partes es que
el deudor hipotecante conserva el ejercicio de los poderes inherentes al
derecho de propiedad, lo que significa, que por la hipoteca este deudor le
otorga ciertas potestades al acreedor como la venta del bien, para el caso
de incumplimiento de la obligación principal, a efecto de hacerse pago con
el precio obtenido. El deudor hipotecario debe afectar el bien de su propie-
dad por derecho propio o mediante quien esté autorizado para ese efecto
conforme a ley (artículo 1099, inciso 1, del Código Civil). Por consiguiente,
la hipoteca debe afectar el inmueble de exclusiva propiedad del deudor-
hipotecario, con dominio registral.
740.2. Derecho del deudor al uso y disfrute del bien hipotecado. Entre
los derechos reales de garantía regulados por la ley civil que no exigen la
tradición real está el que es objeto de nuestro estudio, situación que nos indica
que el uso y el goce del bien inmueble o la posesión en sí, se queda en poder
del deudor, sin producirse el desplazamiento material del bien a las manos del
acreedor. La segunda parte del artículo 1097 del Código Civil, dispone que, la
«... garantía no determina la desposesión...». En consecuencia, el efecto sustan-
cial que provoca la hipoteca, entre las partes, como ya se dijo, es la no desposesión
o la no privación de la posesión material que ejerce el deudor-propietario.
Finalmente, el deudor, poseedor y propietario del bien hipotecado
puede realizar normalmente todos los actos de uso y goce del bien inmue-
ble, este efecto es precisamente una de las grandes ventajas que concede el
derecho real de hipoteca al dejar en posesión del bien a su propietario-
deudor, situación que le proporciona la posibilidad de seguir explotando el
bien e incluso pagar la deuda con la producción o renta que genere el bien.
En la hipoteca se advierte que existe un manejo equitativo entre el crédito y
sus intereses con el efecto que produce la hipoteca al permitir que el uso y
disfrute sean mantenidos por el deudor.
740.3. Derecho a la reducción de la deuda que garantiza la hipoteca.

El rubro está referido a las habituales expresiones: «reducción de la hipote-
ca», que es tan incorrecta como «pago de la hipoteca» o «deuda hipoteca-
ria», porque lo que se reduce o paga es la deuda garantizada con la hipote-
ca y no ésta. El artículo 1115 del Código Civil, expresa «el monto de la
hipoteca» incurriendo en el error advertido, debió haber expresado «el
monto de la deuda», porque la hipoteca es derecho real de garantía, y como
tal no tiene monto, no es deuda, no es crédito..
La reducción de la deuda, garantizada por la hipoteca, se da cuando se
ha pagado una parte considerable de la misma, consiguientemente, la hipo-
teca aparece, de su acto constitutivo, garantizando el pago de una deuda
excesiva; entonces, las partes pueden convenir la reducción del monto de la
deuda garantizada guardando la misma formalidad del acto constitutivo
740.4. Derecho del acreedor a no sufrir perjuicio. El propietario del

bien gravado, mientras dure el plazo pactado, no puede causar ningún per-
juicio al acreedor, ni disminuir el valor del bien, etc.; si se realizaran estos

hechos, el deudor pierde el derecho a utilizar dicho plazo. Este derecho del
acreedor a no tener que sufrir perjuicio alguno que vaya en detrimento del
bien objeto de la hipoteca se halla regulado en el artículo 181, inciso 3, del
Código Civil, cuando dispone, que el deudor pierde el derecho a utilizar el
plazo cuando las garantías disminuyeren por acto propio del deudor o
desaparecieren por causa no imputable a éste, a menos que sean inmediata-
mente sustituidas por otras equivalentes a satisfacción del acreedor. De tal
manera, si se ejecutaran hechos que causen perjuicio al acreedor, disminu-
yendo el valor del inmueble, el acreedor puede accionar con pretensiones
personales y reales.
740.5. Derecho del acreedor a la venta del bien inmueble hipoteca-

do. El acreedor como es de nuestro pleno conocimiento tiene el derecho de
ejecutar la garantía real una vez vencido el plazo, en cuanto no haya sido
cumplida la obligación por el deudor. No se trata de la venta directa del
inmueble que garantiza la obligación principal, sino de una venta judicial
del bien inmueble hipotecado, desde luego, procede sólo cuando la deuda
no ha sido cumplida oportunamente y a satisfacción plena del acreedor.
Este derecho del acreedor encuentra su regulación positiva en artículo
1097 del Código Civil, que dice: «La garantía no determina la desposesión
y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judi-
cial del bien hipotecado». Advertimos de la parte final del dispositivo que
el acreedor tiene el derecho a la venta judicial del bien —ius distrahendi—.
El cumplimiento de la obligación principal se hace realizable o exigible por
parte del acreedor cuando ha vencido el plazo pactado en el acto constitu-
tivo, que es cuando brota la necesidad de la obtención del pago de la deuda
mediante la venta judicial del bien hipotecado. Lo que queremos subrayar
es que el objetivo económico de la hipoteca, es el pago de la obligación, que
no pudo ser satisfecha oportuna y directamente por el deudor, mediante la
venta judicial del inmueble hipotecado. Esto importa que el acreedor pue-
de instar el proceso judicial correspondiente, lo que a su vez implica some-
ter el pago de la deuda a la decisión jurisdiccional, observando lo dispuesto
para el proceso de ejecución de garantías reales previsto en el Título V,
Capítulo IV, artículos 720 a 748, del Código Procesal Civil.
740.6. Derecho del acreedor a ejercer la pretensión personal y la

persecutoria o real
740.6.1. La pretensión personal. La norma que regula este derecho del

acreedor hipotecario (artículo 1117 del Código Civil), todavía utiliza el vo-
cablo «acción» en vez de «pretensión», y esto porque el Código Civil es de

1984, alineado conceptualmente al Código de Procedimientos Civiles de
1912, hasta su abrogación por el Código Procesal Civil de 1992, vigente a
partir del 28 de julio de 1993, en el que recién se concibe la pretensión sin
permitir confundirla con la acción, por tanto, se debe entender la acción de
la que nos habla el Código Civil, como pretensión.
Por la pretensión personal el acreedor ejerce el derecho a cobrar la
deuda dirigida personalmente contra el deudor, o en su caso, contra sus
herederos, se trata de hacer efectivo uno de los privilegios especiales del
que está investido el acreedor hipotecario. Mediante la pretensión de natu-
raleza personal —toma esta denominación en razón de que está dirigida en
contra de la persona del deudor—, el acreedor puede cobrar la obligación
principal, que no ha sido pagada directamente al vencimiento del plazo. La
pretensión personal, ofrece amplitud por su propia finalidad de obtener
por los medios legales el pago de la deuda con los bienes del deudor, y
puede ser ejercitada antes o después de la pretensión persecutoria, o ambas
al mismo tiempo, no son excluyentes.
740.6.2. La pretensión persecutoria o real. Es también denominada real o

hipotecaria, se dirige directamente al deudor hipotecario —y no como al-
gunos dicen directamente contra los bienes hipotecados—, con la finalidad
de afectar los bienes hipotecados, siempre que estén comprendidos en el
acto de constitución de la obligación principal con garantía inmobiliaria. De
este acto emerge la facultad del acreedor para la venta o enajenación del
bien hipotecado (ius distrahendi).
La pretensión personal se dirige directamente contra el deudor reca-
yendo sobre cualquiera de sus bienes y si éste careciera de la capacidad
patrimonial como para responder el pago de la deuda, se harán responsa-
bles los fiadores o avalistas. En cambio, la pretensión real, que nace del
mismo derecho real de hipoteca, recae directamente sobre los bienes hipo-
tecados e inscritos —en la vía del proceso de ejecución de garantías rea-
les—, sin importar en poder de quien se encuentren (ius persequendi).
741. CONCLUSIONES (PRETENSIÓN PERSONAL Y REAL DEL ACREE-

DOR HIPOTECARIO28)
Primera.- Las pretensiones personal y real concedidas al acreedor hipo-
tecario, expresamente están reguladas por el artículo 1117 del Código Civil,
28. En el caso de incumplimiento de la obligación principal garantizada con la hipoteca

se presenta la figura de la ejecución de la hipoteca para cuyo efecto el acreedor
en los términos siguientes: «El acreedor puede exigir el pago del deudor, por
la acción personal, o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la
acción real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el
hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que esté en
poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley». Como anteceden-
tes legislativos de este dispositivo tenemos el artículo 2048 del Código Civil
de 1852; y luego en el artículo 1018 del Código Civil de 1936, cuyo texto se
repite en el artículo 1117 del actual Código Civil (antes citado).
Segunda.- En rigor de verdad, el contrato de crédito o préstamo y la
garantía real de hipoteca conviven en un mismo acto; pero cada uno con sus
particularidades, propias del derecho personal (obligación principal) y del
derecho real (hipoteca). La pretensión personal emerge de la obligación
principal contra el deudor y la persecutoria o real nace del derecho real de
hipoteca contra el tercero adquirente. Ambas hemos dicho no son excluyentes.
742. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PRETENSIONES DERIVA-

DAS DE LA HIPOTECA. Mediante el estudio de los elementos
configurativos de las pretensiones mencionadas y de los efectos contra ter-
ceros, tomaremos en adelante mejores precisiones sobre la pretensión per-
sonal, que es derivada de la obligación principal y la pretensión real o
persecutoria que es derivada de la hipoteca como derecho real de garantía.
Sin dejar de aclarar que los elementos a tratar pueden tener también la
hipotecario cuenta a su favor con la pretensión real y la pretensión personal. Al

respecto puede consultarse LASARTE, Carlos, quien comenta: «En caso de incumpli-
miento de la obligación asegurada, es obvio que el acreedor hipotecario puede instar
la ejecución de la hipoteca. Ejecutar la hipoteca significa tanto como promover la
enajenación de las cosas sujetas a la garantía para cobrar el crédito garantizado, pues,
como sabemos, dada la prohibición del pacto comisorio, es también de esencia de
estos contratos que, vencida la obligación principal, pueden ser enajenadas las cosas
en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor. La finalidad última
perseguida por el acreedor es, claro está, cobrar cuanto se le debe. Para ello cuenta a
su favor con una serie de especiales procedimientos, de carácter ejecutivo, que facili-
tan extraordinariamente su objetivo de venta de los bienes sometidos a la hipoteca»,
ob. cit., t. V, p. 135-136. Cuando se ocupa del «derecho de preferencia», señala que lo
«lo que esencialmente confiere fuerza e interés jurídico a la hipoteca, es la preferencia
que la ley reconoce al acreedor hipotecario sobre los restantes acreedores, para ser
pagados con prioridad —agrega además— que estrictamente no se trata de un privi-
legio, puesto que es una preferencia no derivada de la ley, sino del contrato de las
partes; sin embargo, este tema está tan indisolublemente ligado con el orden de
preferencia nacida de los privilegios legales, que no puede omitirse su tratamiento
conjunto». Ibídem, p. 552.
misma ingerencia jurídica en los demás derechos reales de garantía ya estu-

diados. Pasemos a puntualizar los elementos que señala el rubro.
742.1. Derecho del acreedor a exigir el pago. Producido el incum-

plimiento de la obligación por el deudor, el acreedor puede exigir el
pago utilizando la pretensión personal y afectar cualquier bien del deu-
dor. En consecuencia, la pretensión personal no está dirigida a la venta
del bien hipotecado, sino a otorgar al acreedor el derecho de recaer en
cualquiera de los bienes del deudor. La pretensión personal no estará
dirigida a la venta del bien hipotecado, por cuanto para afectar el bien
hipotecado será mediante la pretensión real. De lo que resulta que la
pretensión personal, está dirigida a obtener el pago de la obligación con
la realización del valor de los bienes del deudor diferentes al bien hipo-
tecado.
742.2. El medio es la pretensión personal contra el deudor. ¿Para el

ejercicio de la acción personal es necesario haber constituido el mutuo con
hipoteca? No es necesaria la presencia de la hipoteca para la pretensión
personal, es decir, cualquier acreedor aún cuando no tenga la garantía real
de hipoteca tiene el derecho a ejercer la pretensión personal. Entonces el
acreedor, ¿contra quién dirige la pretensión personal? Sabemos que la pre-
tensión se dirige contra el demandado, y la acción ante el órgano jurisdic-
cional del Estado, por consiguiente, la pretensión se dirigirá en contra del
deudor o contra los herederos de éste.
742.3. El medio es la pretensión persecutoria o real contra el tercero

adquirente. El acreedor hipotecario ostenta la pretensión real persecutoria
—ius persequendi—, con el objeto de ejecutar el cumplimiento de la obliga-
ción en donde y en poder de quien se encuentre el bien con el objeto de
realizar la venta judicial del bien hipotecado —ius distrahendi—, y el valor
obtenido sirva para el pago de la obligación.
El acreedor según la norma contenida en el artículo 1117 del Código
Civil, tiene el derecho a ejercer las referidas pretensiones (personal y real);
por una parte la personal contra el deudor; y por otra, la persecutoria o real
que persigue el bien hipotecado, donde y en poder de quien se encuentre.
Estas pretensiones las puede ejercitar de manera simultánea, pues no son
excluyentes. El acreedor, en cuanto al pago de la deuda pueda aparecer
teniendo dos obligados o deudores, uno será el deudor contra el que ejer-
citará la pretensión personal y otro el adquirente del bien hipotecado, con-
tra el que ejercitará la pretensión real o persecutoria.
742.4. Ambas pretensiones no son excluyentes. Hemos dicho líneas arriba

que el ejercicio de una de estas pretensiones no es excluyente frente al ejer-
cicio de la otra; es decir, la personal contra el deudor, y la persecutoria o
real contra el tercero adquirente del bien hipotecado (artículo 1117 del
Código Civil), pueden ser pretendidas de manera simultánea, no son in-
compatibles. El acreedor esta premunido de la pretensión real persecutoria
con el objeto de obtener la venta del bien hipotecado y destinar esos dine-
ros al pago de la deuda. Aquí carece de objeto la pretensión personal salvo
en el caso que el valor del bien hipotecado no haya alcanzado a cubrir
totalmente la obligación.
743. EFECTOS CONTRA TERCEROS
743.1. La pretensión persecutoria o real (de naturaleza típicamente

real). El acreedor al ejercitar su derecho puede perseguir el bien hipote-
cado en poder de quien se encuentre, pero siempre observando las con-
diciones que la ley exige e impone, por ejemplo, el deudor tiene que ser
requerido para el cumplimiento de la obligación, aunque haya un terce-
ro poseedor del bien hipotecado. Ciertamente sabemos que la hipoteca,
en esencia, se caracteriza por el no desplazamiento material del bien,
pues se queda en poder del deudor propietario, esta situación hace que
no se afecte a ninguno de los poderes establecidos en el artículo 923 del
Código Civil, y en especial al poder de disposición que lo mantiene in-
cólume el deudor. Siendo así, el bien puede tener un nuevo propietario
con o sin conocimiento del acreedor; sin embargo, ese cambio de titular
dominial, obviamente no puede liberar al deudor de la obligación que
tiene frente al acreedor. Si se produjera este cambio de dueño, sencilla-
mente la obligación principal sería arrastrada o asumida por el tercero
adquirente. Si el deudor-propietario efectuó una y otra transferencia
del bien a favor de terceros adquirentes, no tendrá la menor ingerencia
frente a la pretensión real o persecutoria, porque vale erga omnes para
hacer efectiva la deuda, en manos de quien esté el bien, sin importar las
transferencias que haya soportado el inmueble durante el plazo de la
obligación.
Recordemos que la pretensión persecutoria tiene por objeto la obten-
ción del valor del bien hipotecado que sirva para el pago de la obligación.
Pero dicha pretensión estará dirigida en contra del tercero adquirente, desde
luego, sin dejar de lado al deudor. El tercero adquirente, aún cuando no
exista relación contractual o jurídica con el acreedor asumirá la obligación
de su transferente-deudor.
743.2. Derecho del tercero adquirente. El gravamen se presume —de pleno

derecho—, conocido a partir de la inscripción registral —publicidad registral
frente a terceros— de la hipoteca; si esto es así, toda adquisición onerosa o
gratuita del bien hipotecado que sea posterior a dicha inscripción, se some-
te a los efectos de la pretensión persecutoria o real.
En lo que corresponde a la preferencia del derecho del tercero estará
determinada de acuerdo con el principio de prioridad de rango, previsto
en el artículo 2016 del Código Civil, que dice: «La prioridad en el tiempo de
la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el regis-
tro». En consecuencia, con la inscripción registral de la hipoteca se cumple
el principio «quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho» (prior
tempore, potior iure).
744. LOS EFECTOS DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA HIPOTECA

Los efectos de la hipoteca, a través de la pretensión real de persecu-
ción, tienen fuerte ingerencia frente al tercero adquirente; pero también
están relacionados con los demás acreedores del mismo deudor garantiza-
dos con el mismo bien; de esta manera se produce la preferencia de hipote-
cas, que según el artículo 1112 del Código Civil, se determina por razón de
antigüedad.
¿Cómo se determina la antigüedad de la hipoteca para los efectos de la
preferencia en el pago de la deuda? La respuesta la tenemos en la hipótesis
normativa del artículo antes mencionado, cuando dice: «La hipoteca tendrá
preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de su regis-
tro...». Se advierte que se concede al acreedor hipotecario el derecho de
preferencia para ser pagado antes que los otros acreedores.
La importancia que la ley le asigna a la hipoteca radica precisamente
en la preferencia de pago que le reconoce al acreedor hipotecario sobre el
resto de acreedores, como certeramente lo resume Borda,29 al expresar que,
«estrictamente no se trata de un privilegio, puesto que es una preferencia
no derivada de la ley, sino del contrato de las partes, sin embargo, este
tema está tan indisolublemente ligado con el orden de preferencia nacida
de los privilegios legales, que no puede omitirse su tratamiento conjunto».
De tal modo el rango juega un papel muy importante en la preferencia de
pago frente a la confluencia de acreedores hipotecarios, cuya preferencia
está determinada por la fecha de la inscripción del gravamen en los Regis-
29. Véanse BORDA, Guillermo, en ob. cit., pp. 726-732; PUIG BRUTAU, J., cita a BELTRÁN DE
HEREDIA DE ONÍS, Pablo, para afirmar que «en este derecho de retención la posesión no
tros Públicos. Entonces ¿qué es el rango? Es la preferencia que tiene el

acreedor para el pago de la deuda, la que es determinada por la fecha de la
inscripción de la hipoteca. Estamos hablando del derecho de preferencia —
ius preferendi— que tiene el acreedor al pago de la deuda —obligación prin-
cipal—, en razón de que no es el único acreedor, sino que concurre con
otros acreedores que también tienen derecho a ser pagados por la deuda
que les tiene el mismo deudor.
En todo caso, esa preferencia opera por el rango —tener el derecho
preferencial al pago, el cual es fijado o determinado por la fecha de la ins-
cripción del gravamen—; con otras palabras, cuando confluyen varias hipo-
tecas cada una tiene un rango o preferencia por razón de su antigüedad, la
que es fijada de acuerdo a la fecha de su inscripción con relación a los de-
más acreedores; sin embargo, el rango como derecho de orden privado
puede ser objeto de cesión, la que tiene lugar cuando el acreedor decide
ceder su rango o preferencia a otro acreedor hipotecario. La validez de la
cesión está supeditada a la aceptación del deudor o en su caso a que se le
comunique de manera fehaciente (artículos 1114, 1206 y 1215 del Código
Civil).
745. EFECTOS FRENTE AL CRÉDITO. La hipoteca no sólo origina efectos

entre las partes, frente a terceros o como rango en el pago preferente de la
obligación, sino también crea efectos sobre el mismo crédito, en cuanto a la
cobertura de la hipoteca, esto es, al involucrar junto al capital, los intereses
devengados, luego las primas del seguro pagado por el acreedor y, si las
partes llegan al proceso judicial, también las costas y costos, etc. La cubierta
del crédito debe estar dentro de la validez de la hipoteca como gravamen e
inscrita en los registros de la propiedad inmobiliaria en garantía del crédi-
to mismo y para los efectos antes señalados (artículo 1099.3 del Código
Civil). En consecuencia, los efectos del crédito, en cuanto a lo que debe
cubrir, deben estar fijados o determinados en el acto constitutivo, como
señala la ley civil. La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue,
las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio (artícu-
lo 1107 del Código Civil). Todo esto implica el crédito, sobre el cual debe
responder el obligado.
es solamente un requisito esencial, sino que es el único medio de defensa y garantía

con que el retentor cuenta. Se retiene porque se tiene, y se pierde el derecho de
retención por la pérdida de la posesión; es decir, cuando desaparece la relación
directa e inmediata con la cosa poseída», ob. cit., t. III, vol. III, p. 36.
TÍTULO V
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
746. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
747. PREMISA. La forma normal de extinción de la hipoteca —como dere-

cho accesorio— es cuando la obligación principal ha sido extinguida con la
cancelación total del crédito a plena satisfacción del acreedor, de esta ma-
nera quedará extinguida no sólo la obligación principal, sino todas las que
se hayan generado durante la vigencia de la garantía real. Sin embargo, se
puede llegar a extinguir la misma hipoteca como tal, v. gr., con la destruc-
ción total del bien, etc., sin afectar la obligación principal.
Toda extinción de la hipoteca está supeditada a la extinción de la obli-
gación principal, pues lo accesorio jamás extingue lo principal. La hipoteca
no tiene existencia en sí misma o no depende de ella misma; por consi-
guiente, carece de vida jurídica independiente, su presencia está orientada
a los fines de la obligación principal o a servir de instrumento jurídico para
la seguridad y garantía real del crédito. Con esta premisa pasemos a desa-
rrollar las causas que extinguen la hipoteca, sin perder de vista su naturale-
za de derecho real de garantía y de accesoria de la obligación principal.
748. CAUSAS DE EXTINCIÓN. De acuerdo con nuestra sistemática jurídica

civil, en sede de los derechos reales, las causas de extinción de la hipoteca
se hallan previstas en el artículo 1122 del Código Civil, norma que simple-
mente se limita a señalar taxativamente las causales; en ellas podremos ad-
vertir que son las misma fijadas para la extinción de la prenda (artículo 1090
del Código Civil). En la doctrina de manera uniforme, sin apartarse de su
regulación positiva, las causales de extinción de la hipoteca son tratadas
como indirectas y directas.
749. CAUSALES INDIRECTAS
749.1. Extinción de la obligación a la que garantiza la hipoteca. ¿Cómo

se extingue la obligación principal, para que desaparezca la hipoteca? De la
manera normal como debe extinguirse toda obligación, con el pago. El pago
en materia de hipoteca se entiende realizado sólo cuando se ha cancelado
íntegramente la prestación (artículo 1220 del Código Civil). Si el deudor
procede de esta manera, se extingue la obligación y como consecuencia
deviene la extinción inexorable de la garantía que presta la hipoteca. Esta
afirmación nos indica que sólo cuando el deudor ha cancelado de manera
total la obligación se producirá la efectiva extinción de ella, y desde luego

del derecho real accesorio, la hipoteca.
El artículo 1221 del Código Civil, contiene el principio de la indivisibi-
lidad del pago, sin embargo, por excepción, puede efectuarse el pago de la
obligación en forma parcial, pero sólo cuando lo autoriza el propio contrato
o la ley. Si esto es así, ¿se debe entender cómo sinónimos la indivisibilidad
del pago y la indivisibilidad de la hipoteca? No son conceptos equivalentes,
pues lo indivisible es la hipoteca porque debe subsistir incólume hasta que
la obligación haya sido totalmente cancelada por el deudor. En cambio, la
obligación si puede ser dividida, o puede ser cumplida en fracciones, pero
esta forma de pago está sometida a la libertad del acuerdo entre las partes,
de lo contrario —si no existe este acuerdo—, el pago siempre será íntegro
e indivisible.
749.2. La anulación, rescisión o resolución del contrato de mutuo

con garantía de hipoteca. El Código Civil, en una sola causal, incluye insti-
tuciones que no son las mismas por sus efectos sustanciales como la anula-
ción, rescisión y resolución del contrato de mutuo o crédito de dinero, acto
jurídico conmutativo, oneroso, bilateral, consensual, formal, etc., que tiene
como objeto principal precisamente el crédito o préstamo de dinero, y como
derecho accesorio la garantía hipotecaria, puede ser sometido al debate
jurisdiccional sobre su nulidad o anulabilidad, rescisión o resolución (causales
que las hemos tratrado al ocuparnos de la extinción de la prenda: supra
684.2; la anticresisi: supra 697.2.). Veamos estas causales sucintamente:
La ley civil nos habla de la anulación como causal de extinción de la
hipoteca, dando a entender que en ella se halla la nulidad absoluta, lo que no
es así, pues en la clasificación de la nulidad se reconoce la absoluta y la rela-
tiva, a esta última se la denomina también anulabilidad o nulidad relativa. La
expresión «anulación» consignada en el artículo 1122, inciso 2, del Código
Civil, se debe entender, como aquella en la que está implícita la nulidad y la
anulabilidad. Desde luego declarada la nulidad del contrato de mutuo con
hipoteca, por las causas previstas en la ley (artículos 219, 220 y 1099 del Códi-
go Civil), o la relativa o anulabilidad (artículos 221, 222, y ss. del Código
Civil), la hipoteca como derecho real accesorio se acaba o se extingue.
Como causal de extinción de la hipoteca de acuerdo con el artículo
1122, inciso 2, del Código Civil, se tiene la rescisión del contrato, que tiene
por objeto dejar sin efecto el contrato por causal existente al momento de
haberse celebrado (artículo 1370 del Código Civil). La rescisión afecta esen-
cialmente la obligación principal, haciéndola desaparecer, y como conse-
cuencia se extingue la hipoteca, que no puede sobrevivir por ser accesoria.
La resolución opera cuando el acto contractual de crédito o préstamo

de dinero con garantía hipotecaria, plenamente válido, deja de tener efecto
por causal sobreviviente a su celebración (artículo 1371 del Código Civil).
Declarado resuelto el contrato que contiene la prestación y la obligación
principal, desaparece también la hipoteca (artículo 1122, inciso 2, del Códi-
go Civil).
750. CAUSALES DIRECTAS
750.1. Renuncia escrita del acreedor. Por la constitución del acto contrac-
tual el acreedor decide en acto voluntario y en el ejercicio de su libertad
otorgar un crédito o préstamo de dinero, y por la otra parte el deudor
decide también voluntaria y libremente aceptar dicho crédito y garantizar
el cumplimiento del mismo, otorgando hipoteca con el inmueble de su pro-
piedad. En consecuencia, también es lógico pensar, que así como volunta-
riamente el acreedor decidió aceptar el gravamen, puede también decidir
por acto voluntario renunciar a la hipoteca, sencillamente decide no reque-
rir ni exigir al deudor la garantía hipotecaria. La renuncia a la hipoteca por
parte del acreedor, no implica ninguna afectación a la obligación principal;
de ahí que, como ya dijimos, el mutuo o crédito de dinero puede existir
legalmente sin hipoteca, es decir, sin garantía real. Para una mejor
cognoscencia de esta causal, veamos cuales son las variables de la renuncia.
1. La renuncia a la obligación principal. La renuncia implica decisión libre
y voluntaria del acreedor a no exigir el cumplimiento de la obligación de
pago de la deuda, ella lógicamente acarrea la extinción de la obligación
principal (generalmente por la prescripción extintiva), lo que significa fun-
damentalmente que la hipoteca se acaba, por carecer de objeto.
2. La renuncia a la hipoteca o garantía real. Significa que la obligación prin-
cipal tiene vigencia, existe la deuda, pero no la garantía real;
consiguientemente, se tratará de un préstamo simple. La renuncia a la obli-
gación principal conlleva la extinción de ésta y de la hipoteca; en cambio, la
renuncia a la garantía real provoca su extinción, pero no la de la obligación,
ésta subsiste pendiente de pago.
Forma. Del artículo 1122, inciso 3, del Código Civil, se desprende que
no existe renuncia verbal ni tácita, sino expresa o por escrito. La renuncia es
acto de decisión que sólo corresponde al acreedor; es decir, a más de ser
expresa y por escrito, debe adoptar la misma forma que el contrato, por
escritura pública con inscripción registral.
750.2. Destrucción total del inmueble. Para que haya extinción de la
hipoteca fundada en esta causal debe tratarse de la destrucción total de la
edificación (fábrica o casa); pues si el bien hipotecado se destruyera parcial-

mente se mantendrá la hipoteca sobre la parte no destruida del bien. Si la
hipoteca versa sobre terreno o suelo no se puede hablar, en sentido estric-
to, de destrucción, menos de su totalidad. Pero si la destrucción es total, el
acreedor puede adoptar las posiciones siguientes: a) exigir que se cumpla la
obligación de sustituir el bien, si es posible, con otro del mismo valor; y, b)
hacer efectiva la extensión de la hipoteca de conformidad con el artículo
1101 del Código Civil, básicamente al importe de las indemnizaciones del
seguro, si el bien está asegurado.
750.3. Consolidación. Funciona como uno de los modos especiales de

extinción de las obligaciones. En la hipoteca, la consolidación debe enten-
derse como una de sus causales de extinción que se produce cuando en una
sola persona se reunen las situaciones jurídicas de propietario del bien in-
mueble objeto de hipoteca y de acreedor. Si el acreedor adquiere la propie-
dad o se hace dueño del inmueble obviamente deja de ser acreedor y deja
de existir la hipoteca.
Nadie puede ser deudor-propietario y acreedor-hipotecario al mismo
tiempo, sería un imposible jurídico. No se debe confundir la consolidación
con el pacto comisorio, el cual se halla proscrito por la ley (artículo 1111 del
Código Civil), en la consolidación no se trata de ningún apoderamiento del
bien en pago de la deuda, sino, se trata de un acuerdo libre y voluntario
para la transmisión del derecho de propiedad de parte del deudor y la
aceptación del acreedor. El deudor-propietario en el ejercicio de la facultad
de disposición que le confiere el artículo 923 del Código Civil, puede trans-
ferir su derecho dominial a favor de su acreedor, siendo así, se producirá
jurídicamente la extinción de la obligación y de la hipoteca. Ahora bien, si
la consolidación cesa por anulabilidad o nulidad, se restablecerá la separa-
ción de las calidades de acreedor y deudor que estuvieron reunidas en la
misma persona (artículo 1301 del Código Civil).
750.4. Prescripción. La obligación de pagar una deuda que no ha sido

exigida por el acreedor dentro del lapso indicado por el artículo 2001, inci-
so 1, del Código Civil, ha prescrito; en consecuencia, la pretensión respecti-
va demandada, en la vía del proceso ejecutivo o en otra, no podrá prospe-
rar, si por en medio existe invocada la prescripción extintiva. Por la pres-
cripción extintiva o liberatoria se extingue la pretensión personal o real, sin
la posibilidad de reclamar la obligación principal, y por ende la hipoteca
como derecho accesorio de aquella. Finalmente, la prescripción extintiva
debe ser invocada, no opera de oficio, sólo es a petición de parte.
751. CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA. A estas alturas entendemos a

plenitud, que la hipoteca como derecho real tiene en esencia el objetivo de
garantizar una obligación principal, y cuando ésta se extingue inexorable-
mente también aquella. Frente a esta extinción —por cualquiera de las
causales— de inmediato se debe pensar en la cancelación de la inscripción
registral, porque su subsistencia puede provocar más de un problema.
La cancelación del asiento de inscripción registral debe hacerse obser-
vando la misma forma como se constituyó el contrato, es decir, mediante
escritura pública, cursándose los partes notariales a los Registros Públicos,
y como consecuencia se obtendrá el certificado de «libre de gravámenes».
Algunos afirman que mientras no se haya cancelado el asiento de inscrip-
ción de la hipoteca, ésta subsiste. La práctica aconseja, que producido el
pago total de la obligación se debe proceder sin dilación a la suscripción de
la escritura pública de cancelación y extinción del contrato de mutuo con
garantía hipotecaria, cursándose de inmediato los partes respectivos a los
Registros Públicos. La conducta omisiva o negligente del deudor-propieta-
rio, y particularmente si por en medio está alguna institución financiera,
puede provocar serios problemas, como la realidad judicial lo demuestra a
diario.
CAPÍTULO XX
Del Derecho de retención
TÍTULO I
GENERALIDADES
752. IDEAS PRELIMINARES. En el derecho romano se le conoció como «jus

retencionis». Fue tratado como la excepción de dolo, bajo la denominación
exceptio doli manu, e introducido por los pretores para beneficiar a quienes
mantenían en su poder cosas pertenecientes a otra persona que habían efec-
tuado gastos en su conservación o mejoramiento.
La retención se conceptuó, en el antiguo derecho francés, como la apli-
cación de la excepción nom adimpleti contractus, es decir, cuando el acreedor
había efectuado gastos en la cosa, se aceptaba la retención por razones de
«causa retinendi coherente ipso rei». La retención está comprendida en la excep-
ción antes indicada —excepción de contrato no cumplido—, toda vez que
cuando se celebra un contrato cada una de las partes debe cumplir su obliga-
ción conforme al acuerdo que contiene el acto constitutivo, pudiendo una de
las partes retener el bien que es o fue objeto del contrato hasta que la parte
deudora cumpla la obligación de pagar. Ciertamente, la indicada excepción
es de naturaleza sustancial, nace de los contratos y se traduce en retención
vinculada al cumplimiento de las obligaciones que tiene cada parte contrac-
tual. De esta manera, el derecho de retención1 involucrado dentro de los
1. Del artículo 1123 del Código Civil, como dice MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, «se
infiere que el derecho de retención, tiene una triple fuente: la ley, el contrato o
derechos reales de garantía opera para asegurar el cumplimiento de una obli-

gación determinada hasta que el deudor pague totalmente la deuda.
El derecho de retención encuentra su fundamento en el principio de
equidad, que no sólo es constitutivo óntico de justicia, sino que informa u
orienta las propias relaciones de los hombres, sin permitir el enriqueci-
miento de uno en detrimento de otro.
Nuestro ordenamiento civil, en el tema del derecho de retención, tan-
to en el Código Civil de 1936 (artículo 1029) como en el Código actual (ar-
tículo 1123 del Código Civil), se ha inspirado en el artículo 3939 del Código
Civil argentino, que ha adoptado el principio de conexidad entre el crédito
y la posesión actual del bien.
753. DEFINICIÓN. El vocablo retención deriva de las expresión latina «rem

tenere», que significa «tener la cosa». Pero ¿qué se entiende por derecho de
retención? En la doctrina cada autor, según su criterio, trata de proponer la
mejor definición; así, para CABANELLAS2, es la «facultad que corresponde al
tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de la misma hasta el
pago de lo debido por razón de ella. No configura privilegio, sino una
prenda constituida unilateralmente al amparo de un derecho reconocido
por la ley». CASTAÑEDA, dice que «es el derecho por el cual el acreedor no
devuelve la prenda mientras no se le pague las obligaciones garantizadas
con ella». Aclaramos, sobre estas dos definiciones, que la retención no sólo
opera sobre muebles —prenda—, sino también sobre inmuebles, y sabe-
mos que sobre estos no hay prenda. A pesar de esto encontramos algunas
legislaciones que regulan el derecho de retención sobre las cosas muebles
vinculadas a la prenda; así, el artículo 1600 del Código Civil español señala:
simplemente el hecho de existir un crédito impago que no esté garantizado y un bien

del deudor que guarde conexión con aquel y que esté en poder del acreedor del
crédito». Agrega la jurista, que «el derecho de retención cuyo carácter de derecho real
aún se discute en doctrina, queda totalmente tipificado así por su inclusión entre las
garantías reales. Además, no hay que olvidar que para poder ejercer este derecho es
requisito el tener la posesión física y actual del bien», Código Civil - Exposición de
Motivos y comentarios - derechos reales, Lima, 1985, p. 281-282. Coincidimos con la
autora, en cuanto afirma que la retención es todo un derecho real porque en esencia
se debe a la posesión y ésta, sin duda, es un derecho real. Sólo donde hay posesión
hay derecho de retención.
2. CABANELLAS, Guillermo, ob. cit., t. III, p. 506. AREÁN, Beatriz, considera el derecho de
retención como «un derecho en virtud del cual el acreedor que detenta una cosa
perteneciente al deudor está facultado para conservarla en su poder hasta el pago de
lo que le es debido con motivo de la misma cosa», ob. cit., t. 2, pp. 1047-1056.
«El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla
en prenda hasta que se le pague».
Para AUBRY y RAU3, «el derecho de retención es el derecho en virtud del
cual el tenedor de la cosa que pertenece a otro, queda autorizado para tener-
lo hasta el pago de lo que el propietario de esta cosa le debe». En pensamien-
to de los MAZEAUD4, la retención consiste en «el derecho concedido por la ley
al acreedor de negarse, mientras que no se haya pagado, a la restitución de la
cosa perteneciente a su deudor, aun cuando no haya recibido esa cosa por un
contrato de pignoración». Lo rescatable de esta definición es que los autores
determinan que la retención es un medio autorizado por la ley, con el propó-
sito que el acreedor obtenga el pago de la obligación.
En el plano legislativo tenemos la definición que contiene el artículo
1123 del Código Civil, cuya hipótesis normativa dice: «Por el derecho de
retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito
no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que
establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se
retiene». En el plano de la legislación comparada5 tenemos el artículo 3939
3. Citado por ARIAS SCHREIBER, M., ob. cit., t. VI, p. 253. El jurista nacional entiende el
derecho de retención, como «la facultad otorgada por la ley a favor del poseedor de
una cosa ajena para conservarla en su poder, hasta que se le pague lo que le es debido
por concepto de la cosa retenida», ibídem.
Una definición normativa (de derecho comparado) del derecho de retención, se halla
en el artículo 3939 del Código Civil argentino que a la letra dice: «El derecho de
retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar
la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa».
VÉLEZ SARSFIELD, en nota al artículo transcrito, fija las condiciones necesarias para el
derecho de retención: a) posesión de la cosa de otro por un tercero; b) obligación de
parte del propietario respecto del poseedor; c) conexión entre la cosa retenida y el
crédito del que la retiene. Para ampliar al respecto véase Código Civil de la República
Argentina, Librería el Foro, Buenos Aires, 2003, p. 596. El BGB Alemán, que fue sancio-
nado en 1896 y entró en vigor el 1° de enero de 1900, se ocupa del derecho de retención
en sus numerales 273 y 274, en cuanto trata del contenido de las relaciones obligaciona-
les. La originalidad de este Código, en sede de derecho de retención está en contemplar
la posibilidad de reclamar la sustitución de la retención con otra garantía.
5. El Código Civil alemán, regula el derecho de retención en sus numerales 273 (derecho de
retención), 274 (efectos del derecho de retención) y 479 (retención del derecho de com-
pensación), ubicados en el Libro Segundo, Sección Primera. Luego se puede apreciar la
presencia del derecho de retención en el Código Civil suizo de 1907, cuyo artículo 898
positiviza de manera indirecta la posibilidad de sustituir la retención por otra garantía
del Código Civil argentino, que expresa: «El derecho de retención es la

facultad que le corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la
posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa
misma cosa». Definición legal a la que se adhiere SALVAT, cuando se ocupa
del artículo acotado. En esta definición se señala que la retención recae
sobre los bienes del deudor, que pueden ser muebles o inmuebles.
La retención vista en la concepción doctrinal y legal expuesta nos hace
ver que se trata de un derecho real muy efectivo, y que tiene por objeto
exigir al deudor primero que cumpla con sus obligaciones para pretender
tener derechos, por ejemplo, a la devolución del bien que se halla bajo la
posesión de un acreedor anticrético. También se puede colegir de las defi-
niciones anotadas, que el derecho de retención en esencia se nutre del prin-
cipio de equidad como constitutivo óntico de justicia.
Nosotros concebimos la retención como el derecho real cuya proce-
dencia se halla prevista en la ley o puede emerger del acuerdo expreso
entre las partes con el objeto de retener la posesión del bien, por existir
conexión entre el crédito y el bien. Se debe aclarar que en toda definición
del derecho de retención no pueden faltar sus elementos constitutivos como
la expresa autorización de la ley, la conexión que debe existir entre el ejer-
cicio efectivo de la posesión que se retiene y la obligación de pago que se
pretende. Donde no hay posesión no hay retención, pero si puede haber
deuda sin retención.
754. ELEMENTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN. Son los siguientes:

754.1. Facultad emanada de la ley. Este elemento nos precisa que la reten-
ción tiene como fuente inmediata la ley, así se desprende de la norma con-
tenida en el artículo 1123 Código Civil, al establecer que este derecho, «...
procede en los casos que establece la ley...». Pero ¿puede la retención tener
también como fuente la voluntad o el acuerdo expreso de las partes? No
existe ninguna prohibición legal para que la retención no tenga origen con-
vencional, de tal manera, aquí resulta de mucho contenido jurídico la ex-
presión: «lo que no está prohibido por la ley está permitido». Este princi-
pio, denominado de clausura, nos orienta a afirmar que el derecho de re-
tención puede establecerse por expreso acuerdo contractual; lo que ade-
más, se corrobora por la información del principio de libertad contractual,
suficiente. En el artículo 3939 del Código Civil argentino, se establece: «El derecho de
retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la
posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa».
que consiste en que las partes contratantes pueden determinar con plena
autonomía de la voluntad el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a la norma legal imperativa o prohibitiva, el orden público, la
moral y las buenas costumbres.
En todo caso, se ejercerá el derecho de retención siempre que la deuda
tenga: a) conexión con el ejercicio efectivo de la posesión del bien; b) pre-
existencia normativa (ley); y, c) nacimiento de un acto contractual. No siem-
pre es necesario como dice Borda6, «que el derecho de retención sea reco-
nocido por una disposición legal expresa con relación a cada caso particu-
lar, basta que se dé el supuesto general de esta norma para que sea ejercible».
Entre nosotros la norma es el artículo 1123 Código Civil. El derecho de
retención por mandato legal se encuentra de manera dispersa en el Código
Civil; así, tenemos los artículos 918 (retención de mejoras); 1230 (retención
de pago); 1852 (retención en el depósito), etc.
754.2. La posesión actual. Es el elemento medular de la retención, pues

para que haya derecho de retención es requisito sine qua non, que quien
retiene mantenga la posesión real, efectiva y actual del bien. Si se pierde la
posesión no hay derecho de retención.
La posesión es la causa petendi para que exista retención, es decir, el
hecho de ejercer la posesión por el acreedor prendario o anticrético signifi-
ca en potencia la retención en garantía de la obligación asumida por el deu-
dor hasta que éste la cumpla en su totalidad. Para que la retención tenga
vida jurídica es necesario que el acreedor se encuentre en posesión del bien,
sería imposible retener un bien del que no se tiene la aprehensión material.
En consecuencia, debe tratarse de un poseedor con título posesorio (por
ejemplo, el anticresista acreedor, el prendario, el arrendatario, etc.) que
otorgue legitimidad para ejercer el derecho de retención.
754.3. La conexión entre la posesión actual y el crédito. Si el poseedor

ha perdido el ejercicio del hecho de la posesión, también ha perdido el
derecho de retener el bien. El único sustento legal del derecho de retención
reside en la posesión. De lo que resulta que no basta el mero ejercicio de la
posesión (ius possessionis), sino que debe tratarse de un sujeto con derecho a
la posesión en virtud de un título posesorio (ius possidendi); lo que quiere
decir, que la posesión no debe ser viciosa, arbitraria o tomada por la fuer-
za, sino debe sustentarse en un título posesorio que legitime el desplaza-
6. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 726.

miento de los atributos de la posesión, por ejemplo, el arrendatario, el acree-

dor pignoraticio, el acreedor anticresista, etc., quienes mantienen el uso y
goce del bien, y tienen todo el derecho a la retención del bien, hasta el total
cumplimiento de la obligación del deudor-propietario.
El artículo 1123 del Código Civil, después de señalar que el derecho de
retención procede en los casos que establece la ley, expresa: «… o cuando haya
conexión entre el crédito y el bien que se retiene». La norma señala con la letra
«o», que la fuente para que haya retención es alterna —la ley o la conexión entre
el crédito y el bien—. Pero, ¿cómo se configura la conexidad de la que nos habla
la ley? Si sabemos que una de las fuentes para la retención está en los casos que
señala expresamente la ley, nada impide que también la fuente de la retención
sea la voluntad expresada por las partes, cuidando la congruidad de la conexidad
que debe existir entre el crédito y el bien objeto de la retención. Por consiguien-
te, nacerá el derecho a ejercer la retención fundado en la voluntad concertada en
el respectivo acto constitutivo, con el objeto de no restituirse la posesión del bien
a su propietario mientras éste no satisfaga enteramente sus obligaciones, por
ejemplo, el pago del capital mutuado, el pago de las mejoras o los gastos de
conservación extraordinarios realizados por el poseedor, etc.
La norma citada exige, para hacer uso del derecho de retención, el
concurso del principio de conexión entre el crédito y el bien que se retiene.
Entonces, ¿la conexión es imprescindible para la retención? Así es, resulta
necesaria la conexidad entre el crédito y la posesión actual del bien reteni-
do, contrario sensu, no habrá la posibilidad de retener el bien, por carecer
precisamente de este elemento.
La retención, aún implicando la ausencia de los derechos de disposi-
ción, preferencia y persecución, se constituye en una efectiva garantía real
para el aseguramiento de la obligación hasta que se cumpla con pagar lo
adeudado, por ejemplo, del valor actual de las mejoras útiles, etc.
755. NATURALEZA JURÍDICA

El acreedor, por su misma situación de encontrarse en directa pose-
sión del bien, hace uso el derecho de retención, con el cual no goza de las
facultades que se le concede al acreedor en la prenda, anticresis o hipoteca
(como son las de preferencia, persecución y venta del bien), para hacer
efectiva la obligación, pero tiene un instrumento jurídico muy valioso para
conseguir sus derechos, la posesión.
La garantía que ofrece la retención reposa en la posesión real que ejer-
ce el retenedor, hasta que el propietario-deudor pague la totalidad de la
obligación. Por consiguiente, estamos ante una institución de naturaleza
real, fundada en la posesión del poseedor-acreedor.
La doctrina y la legislación consideran la retención como derecho real

de garantía, como ocurre en el Código Civil peruano, que en esencia, la
regula como derecho real, bajo el principio: «al retener el bien, se retiene la
posesión». Algunos consideran la retención como una garantía simple (pero
eficaz); y para ello esgrimen la no existencia del desplazamiento (del deu-
dor al acreedor), ni de los derechos de preferencia, persecución y venta.
Quienes argumentan así, afirman que por estas carencias la retención es un
derecho real de garantía simple, que sólo se funda en la posesión y la rela-
ción que debe existir con la obligación principal.
El derecho de retención se ejerce como establece el artículo 1127 del
Código Civil, con el propósito invariable de asegurar el cumplimiento de
una obligación, fundado en el principio de «equidad». Lo que se retiene es
la posesión de un bien material, y ella, sin duda, es un derecho real. No hay
derecho de retención sin el derecho real de posesión.
La metodología legal seguida por nuestro Código Civil, sobre el dere-
cho de retención, en cuanto a su ubicación normativa, es idónea. Lo trata-
mos en nuestro derecho como derecho real típico, en el Título IV, del Libro
V, Derechos Reales, artículos 1123 a 1131. En efecto, se trata de todo un
derecho real de garantía simple, pero efectivo, fundado sólo en la posesión
del bien que retiene el poseedor-acreedor, por la falta de pago de la obliga-
ción que reclama al deudor-propietario.
756. ¿LA RETENCIÓN ES DERECHO REAL O PERSONAL? Aún cuando

precedentemente hemos establecido que la retención es todo un derecho
real, la pregunta obedece a tener que lograr un metodológico deslinde con-
ceptual de lo real o personal del derecho de retención, para ello recurrire-
mos a los planteamientos que se dan en la doctrina, sin dejar de señalar que
en ellos, no hay unanimidad para determinar su naturaleza jurídica. Res-
pondemos a la pregunta, pasando brevemente a conocer tales planteamien-
tos:
757. ES DERECHO REAL. Los que sostienen que se trata de un derecho

real esgrimen razones en el sentido de que en el derecho de retención se
establece una relación material con los bienes, por tanto, se puede oponer a
terceros; esto quiere decir, que el derecho de retención puede ser invocado
erga omnes (SALVAT, SPOTA). Al respecto nos ubicamos en la línea del pensa-
miento de los que consideran la retención como derecho real, y agregamos
que la posesión como derecho real le da contenido jurídico a la retención.
De lo que resulta que es la posesión la que califica la retención como dere-
cho real. Ciertamente, donde no hay posesión no hay retención.
758. ES DERECHO PERSONAL. Se dice que la retención sólo produce

efectos frente al deudor y sus herederos y que es accesorio de un dere-
cho obligacional. En esta opinión no se tiene en cuenta que el fundamen-
to donde recae la retención es el derecho real de la posesión, sin ésta no
hay retención, es más, si se extingue la posesión se extingue la reten-
ción.
Luego se dice que no concede el derecho de persecución, el cual es
propio de los derechos reales de garantía (LAFAILLE). Pero se olvida, y nue-
vamente tenemos que decirlo, que la garantía que ofrece la retención en
esencia está sustentada en la posesión que mantiene el acreedor. Aún cuan-
do el deudor-propietario haya transferido a tercero el bien, el adquirente
implícitamente adquiere la obligación de pagar la deuda, y si pretende po-
seer el bien, antes tendrá que cumplir con la obligación por la cual se retie-
ne el bien.
759. ES DERECHO SUI GÉNERIS. Mientras que unos dicen que es un dere-
cho personal, otros afirman que es real, para algunos es un derecho sui
géneris, que sin tener la categoría de derecho real de garantía puede ser
opuesto a terceros (MACHADO, ACUÑA). Es decir, se insinúan que no es per-
sonal ni real; que no es ni siquiera un derecho, sino simplemente un medio
de tutela de un derecho de crédito (COVIELLO). Apreciaciones que no tienen
ningún contenido jurídico. Se olvidan del principio que «sin la posesión no
hay retención». Esta aseveración a nuestro juicio tiene mucho contenido
jurídico-real, pues en la posesión retenida reposa propiamente la garantía
real, o con otras palabras, lo que se retiene es el derecho real de la pose-
sión, que no puede ser confundido con el derecho personal que tiene el
retenedor (al pago de una obligación).
760. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE RETENCIÓN. La fisonomía

jurídica de la retención, dentro del grupo de los derechos reales de garan-
tía, la podemos determinar a través de sus características siguientes:
760.1. Es derecho accesorio. La retención, como todo derecho real de

garantía, es accesoria de una obligación principal. Si el crédito principal ha
generado una deuda debe ser pagada al retenedor-acreedor, y la retención
desaparecerá. De la afirmación precedente se advierte la conexión existen-
te entre la posesión y la deuda, tanto que se dice, como lo venimos repitien-
do, si no hay posesión no hay retención. Si así es, ¿puede haber deuda sin
retención? Respondiendo diremos, que la obligación (deuda), propiamente
no depende de la posesión, pero ésta si depende de aquella. De esta mane-
ra se manifiesta el carácter accesorio de la retención.
760.2. Recae sobre bienes ajenos. La retención se encuentra en el gru-

po de los derechos reales sobre bienes ajenos —iura in re aliena—, porque
recae sobre el uso y el disfrute de los bienes, que son atributos del derecho
de propiedad. Por tanto, el derecho de retención versa siempre sobre bie-
nes del que no es titular de la propiedad, el retenedor.
760.3. Es indivisible. La hipótesis normativa contenida en el artículo

1125 del Código Civil, establece: «El derecho de retención es indivisible.
Puede ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la
totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre uno o
varios de ellos». La norma opera bajo dos presupuestos que determinan su
procedencia, veamos:
1. Cuando la retención se puede ejercitar por todo el crédito o por el
saldo pendiente; y, 2. Sobre la totalidad de los bienes que estén en pose-
sión del acreedor o sobre uno o varios de ellos.
De lo anterior se desprende que el acreedor tiene la decisión para que
la retención pueda recaer sobre todos los bienes que se encuentran bajo su
posesión o sobre una parte de ellos. Lo cual se puede solucionar con el pago
de la deuda, que a su vez extingue la retención. Sobre el particular se tiene
la norma contenida en el artículo 1126 del Código Civil, que atempera con
criterio de equidad esa libertad del retenedor, para retener todos o algu-
nos de los bienes, cuando expresa: «La retención se ejercita en cuanto sea
suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la
paga o la garantiza». Aun cuando esta norma señala un proceder equitativo
del retenedor, no contamos con una norma en el Código Civil, que señale
los mecanismos para determinar cuales pueden ser los bienes objeto de la
retención.
En suma, la retención es un derecho indivisible, porque subsiste hasta
cuando la obligación del deudor-propietario haya sido cumplida a satisfac-
ción del acreedor.
760.4. Requiere de inscripción registral. Cuando el derecho de reten-

ción trata sobre bienes inmobiliarios, la exigencia legal es que debe inscri-
birse con el objeto de producir efectos frente a terceros, así se desprende
del artículo 1128 del Código Civil, que a la letra dice: «Para que el derecho
de retención sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe ser inscrito
en el registro de la propiedad inmueble». La norma es imperativa cuando
expresa «... debe ser inscrito...», lo que implica que no puede ser modifica-
da por la voluntad de las partes. También colegimos del dispositivo citado,
que la retención de inmuebles sólo debe recaer en aquellos que se encuen-
tren inscritos en los registros de la propiedad inmueble. Pero, ¿si el inmue-

ble no se halla inscrito? Se puede proceder con la inscripción de la retención
de manera preventiva o anotación preventiva, la cual requiere de mandato
judicial. Lo antedicho explica que el derecho de retención de inmuebles no
nace automáticamente por la conexión entre el crédito y la posesión del
bien, sino debe inscribirse como dispone el artículo artículo 1128 el Código
Civil, en concordancia con el artículo 2022 del mismo Código.
760.5. Recae sobre bienes corporales. El Código Civil no cuenta con norma
alguna que establezca, cuáles son los bienes que pueden ser objeto del de-
recho de retención. Al respecto, recordando que la retención esencialmente
se fundamenta en la posesión y en el principio de la materialidad de los
bienes como exigencia jurídica del concepto de posesión, vemos que los
bienes sobre los que recae el derecho de retención son los inmuebles,
preponderantemente con inscripción registral; y, en cuanto a los bienes
muebles, aquellos que tengan existencia corporal o física o que
documentalmente (títulos valores) sean aprehensibles por su materialidad,
por ende susceptibles de retención por su poseedor, siempre que se pro-
duzca aquella conexidad de la que hemos hablado (supra 760).
Si bien es exigencia legal que la retención de inmuebles para tener
efecto contra terceros debe inscribirse en el registro correspondiente, suce-
de que en nuestro medio la inscripción de inmuebles es facultativa. Enton-
ces, ¿qué sucede si no se halla inscrito el bien materia de retención? Se
procederá con su anotación preventiva, por mandato judicial. En nuestra
opinión, la inscripción no siempre debe ser exigencia legal, sino, sólo para
los efectos frente a terceros, de lo que deducimos que puede proceder la
retención de un bien, aún sin su inscripción, toda vez que nuestro sistema
registral es facultativo, y si a esto le agregamos, que las transferencias inter
vivos de bienes inmuebles se perfeccionan ad consensu (artículos 949 y 1352
del Código Civil), significa que la inscripción no lo perfecciona, de tal suer-
te que el artículo 128 del Código Civil no es sistémico.
¿Qué bienes no son susceptibles de retención? Los siguientes:
1. Los de dominio público del Estado (son inalienables). 2. Los bienes
incorporales, ya que la posesión es siempre material. 3. Los bienes que no
están en el comercio de los hombres o extra comercium. 4. El Código Civil,
en su artículo 1124, alude a los bienes no susceptibles de retención, estable-
ciendo que la retención no se puede ejercer sobre bienes que al momento
de recibirse están destinados a ser depositados o entregados a otra perso-
na. 5. No se puede retener un bien que está destinado para la posesión de
otra persona.
760.6. No admite el pacto comisorio. En el fondo se trata de una pro-

hibición legal establecida por el artículo 1130 del Código Civil, que dice:
«Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad
del bien retenido. Es nulo el pacto contrario». La misma norma sanciona
expresamente el pacto, con la nulidad. Lo que quiere decir, que por la can-
tidad de la deuda, aún cuando el deudor no pague la deuda, el retenedor
no puede apropiarse o ya adquirir el bien objeto de retención. Para algu-
nos, y con acierto, el derecho de retención también se caracteriza por ser un
derecho renunciable y transmisible, como todo derecho patrimonial.
TÍTULO II
MODOS DE EJERCER
761. MODOS PARA EJERCER EL DERECHO DE RETENCIÓN

El derecho de retención se ejercita por la cantidad que sea suficiente
para satisfacer la deuda que lo motiva, y su extinción opera cuando el deu-
dor propietario paga o garantiza la deuda. De tal manera el deudor debe
tener pleno conocimiento del monto o valor económico que representa el
bien, por el cual lo retiene el acreedor-poseedor. Bajo esta premisa, y la
información del principio de conexidad (entre posesión y deuda), se tienen
dos modos para ejercer el derecho de retención:
761.1. Extrajudicial. Para que el derecho de retención tenga plena va-

lidez y genere los efectos jurídicos que la ley le atribuye, como el de ser
oponible a tercero o contra aquel que adquiera el bien a título oneroso,
debe encontrarse debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad In-
mueble. Ahora bien, si no es posible la inscripción de la retención por no
estar a priori inscrito el inmueble principal, puede ser registrada mediante
la anotación preventiva, para la cual se requiere de mandato judicial (artí-
culos 1127 y 1128 del Código Civil). El poseedor retenedor tiene la autori-
zación legal (artículo 1127 del Código Civil) para hacerlo extrajudicialmente,
rehusándose a la restitución del bien hasta que se cumpla con la obligación
de pago o reembolso del valor de los bienes que en el predio se hayan
verificado, por ejemplo, el pago de las mejoras introducidas previo conve-
nio, etc.
En esta clase de retención existe una negativa directa de parte del
acreedor a la restitución del bien que el propietario reclama, por ejemplo,
vencido el plazo de un mutuo anticrético, surge la obligación del acreedor
anticresista de restituir el bien inmueble a favor del deudor-propietario,
pero puede ocurrir que en el predio, objeto de garantía real, existan mejo-
ras útiles introducidas por el acreedor, así como también se hayan efectua-
do gastos extraordinarios en la conservación del bien (gastos económicos
que exigen ser reembolsados); pero sucede que el propietario se niega a
pagar el valor actual de tales mejoras y los gastos por la conservación; esta
negativa hace que el poseedor-acreedor se rehúse a la restitución del bien,
procediendo a retener la posesión hasta que le sean totalmente pagadas
aquellas deudas.
Claro está, la retención de la posesión debe ser por la falta de pago de
algo justificado o existente, generado precisamente por la relación de
conexidad entre la posesión que se ejerce y la obligación que debe cumplir
el propietario. De tal suerte que el acreedor debe tener pleno conocimiento
del valor económico que tienen las mejoras o de los gastos extraordinarios,
y correlativamente el propietario-deudor debe también conocer la canti-
dad a la que está obligado a pagar. En suma, se entiende la retención
extrajudicial, como la actitud de rehusarse a la restitución del bien hasta
que se cumpla la obligación.
761.2. Judicial. El derecho de retención se ejercita judicialmente en la

vía de excepción, la cual se opone en contra de la pretensión contenida en la
demanda interpuesta por el propietario-deudor, cuyo petitorio tenga por
objeto la restitución de la posesión del predio, una vez vencido el plazo,
por ejemplo, en el contrato de préstamo con garantía anticrética. La norma
del artículo 1127, inciso 2, del Código Civil, expresa que el derecho de
retención se ejercita judicialmente «... como excepción que se opone a la
acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar
que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente» (debe
entendese la acción como pretensión).
762. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA RETENCIÓN
762.1. La previsión legal. El derecho real de retención, para su proceden-

cia, debe estar previsto en la ley. Tiene como fuente la ley (supra 757), lo
que no significa, que el acuerdo de voluntades no sea también fuente de la
retención.
762.2. La legitimidad activa y pasiva. 1. La legitimidad activa radica
en el poseedor-acreedor, que retiene el bien por la obligación asumida por
el deudor-propietario, proveniente de los bienes incrementados (ejemplo,
mejoras) por el poseedor. 2. La legitimidad pasiva corresponde al deudor-
propietario, quien debe pagar aquella obligación o sustituirla con una ga-
rantía, sólo así, puede recuperar la posesión del bien retenido.
762.3. La conexión entre el crédito y el bien objeto de retención. Para la reten-

ción es condición sine qua non la existencia de un crédito que favorezca al
retenedor-acreedor, y que obligue al propietario-deudor al pago de la deu-
da. El crédito debe ser actual y exigible; esto quiere decir, que deben existir
razones de contenido jurídico que justifiquen el ejercicio del derecho de
retención, como la existencia de un crédito a favor del retenedor, es por
ello que se exige legalmente, para la procedencia de la retención, que exista
conexidad entre el crédito y el bien que se retiene (artículo 1123 del Código
Civil).
Para ejercer el derecho de retención, sea legal o convencional, debe
concurrir dicha conexidad entre la posesión actual del acreedor y la obliga-
ción principal. La conexidad, de la que hablamos es inescindible y funciona
bajo la fórmula: «donde no hay posesión no hay retención». La obligación
puede incluso existir sin posesión y por ende sin retención. La relevancia
jurídica de la conexidad entre el crédito exigible actual y la posesión reteni-
da, radica en la fuerte interdependencia que mantienen.
763. LA PRETENSIÓN Y LA EXCEPCIÓN EN LA RETENCIÓN. La ley

dispone que el derecho de retención se hace valer también judicialmente
como excepción (artículo 1127, inciso 2), que se opone contra la pretensión
destinada a conseguir la devolución del bien. Toda excepción presupone
necesariamente la presencia procesal de una pretensión, la que va conteni-
da en la demanda. Razonable es para decir que no hay excepción, sin pre-
tensión (algunos todavía dirán que no hay excepción sin acción o sin de-
manda, que resulta inapropiado).
Sabemos que la excepción sólo está facultada al demandado para opo-
nerse a la pretensión del actor. Siendo así, ¿cuál es la pretensión del propieta-
rio del predio o actor? Concluido el plazo previsto en el acto constitutivo,
por ejemplo, en un contrato de mutuo con garantía anticrética; el anticresista
deudor tiene la obligación de pagar el monto del préstamo, y el acreedor de
restituir el bien inmueble; pero, sucede que el acreedor tiene introducidas
mejoras útiles con la autorización del propietario, por ende existe la obliga-
ción del propietario-deudor de reembolsar el valor actual de tales mejoras;
sin embargo, el propietario del predio acciona con las pretensiones de cance-
lación del mutuo con garantía anticrética y devolución del inmueble, frente a
estas pretensiones el demandado puede hacer valer en la vía de excepción el
derecho de retención de la posesión que ejerce, mientras la obligación deri-
vada de las mejoras sea cancelada totalmente por el propietario-deudor.
764. LA RETENCIÓN Y EL EMBARGO. ¿Son equivalentes la retención y el

embargo por retención? La respuesta es negativa, porque son institutos
jurídicos distintos sustancial y procesalmente. En efecto, el embargo en for-

ma de retención es el que se verifica sobre los bienes del deudor consisten-
tes en dinero, es más, en esta clase de embargo no existe ni por asomo la
conexidad que debe existir entre la posesión del retenedor y la deuda u
obligación a cargo del propietario del bien; a esto podemos agregar que la
retención tiene como fuente la ley material civil (artículos 1123 a 1131 del
Código Civil), y el embargo en forma de retención está regulado por la ley
procesal (artículos 657 y 659 del Código Procesal Civil).
TÍTULO III
EXTINCIÓN
765. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN
766. EXTINCIÓN DIRECTA DE LA RETENCIÓN
766.1. El pago de la deuda. La retención garantiza el cumplimiento de

una deuda, si ésta es pagada en su totalidad se extingue la obligación, y por
ende, la retención. Cancelada la obligación con el pago efectuado por el
deudor, el acreedor poseedor no tendrá ningún derecho sobre el bien, de-
biendo devolverlo inmediatamente. Todo deudor debe saber que el pago
de la deuda se entiende hecho cuando es en su totalidad, como informa el
principio de la indivisibilidad (artículo 1220 del Código Civil). Concluyen-
do esta causal, podemos decir, que el derecho de retención termina o se
extingue, cuando el obligado o deudor ha pagado totalmente, o en su caso,
sustituye el derecho de retención por una garantía suficiente, conforme
establece el artículo 1127, inciso 2, del Código Civil.
766.2. La prescripción extintiva de la obligación. En el derecho de

retención la obligación del deudor puede caer en la prescripción extintiva
provocada por el desinterés del acreedor al no hacer valer oportunamente
su derecho al pago del valor de los bienes que él ha generado en el bien o
predio, así como de otros gastos ordinarios o extraordinarios que haya
realizado, etc.
La norma en el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil, dice: «Prescri-
ben, salvo disposición diversa de la ley: 1. A los diez años la acción [preten-
sión] personal, la acción [pretensión] real...». Con la advertencia que en la
pretensión de reembolso o cobro de mejoras, de conformidad con el artícu-
lo 919 del Código Civil, una vez restituido el bien, se pierde el derecho de
separación, y transcurridos dos meses prescribe —caduca— aquella pre-

tensión. Entendemos que no se debe confundir la prescripción extintiva de
la obligación principal, con la caducidad del reembolso de las mejoras, la
que tiene, para su reembolso, el plazo legal en la norma civil mencionada.
De lo antedicho se desprende que la obligación de pagar el valor de los
bienes que ha generado el bien principal y otros gastos, si no ha sido accio-
nada con la pretensión correspondiente dentro del plazo que señala el dispo-
sitivo acotado, se habrá prescrito extintivamente por el simple decurso con-
tinuado del plazo prescriptorio. Se debe disgregar los plazos, por ejemplo,
del reembolso de las mejoras, el cobro del capital mutuado, los intereses,
etc., éstos no son provenientes de las mejoras —caduca en el plazo señalado
por el artículo 919 del Código Civil —. Resumiendo en pocas palabras, la
prescripción liberatoria de la obligación principal, afecta directamente a la
retención por ser accesoria o dependiente de dicha obligación.
766.3. La condonación de la deuda. La regulación positiva de esta

causal de extinción directa de la retención está prevista en el artículo 1295
del Código Civil, cuya hipótesis es la siguiente: «De cualquier modo que se
pruebe la condonación de la deuda efectuada de común acuerdo entre el
acreedor y el deudor, se extingue la obligación, sin perjuicio del derecho de
tercero». La condonación es la actitud libre del acreedor de perdonar la
deuda, se la denomina también remisión. Aquí el acreedor no transfiere ni
sustituye su derecho, menos lo hace en provecho de obtener alguna venta-
ja; pues la intención del acreedor es extinguir la obligación del deudor en
forma absoluta.
La condonación jurídicamente se manifiesta como acto de liberalidad o
como el ejercicio de la libertad de disposición patrimonial. De esta manera, en
esencia, importa una renuncia que el acreedor hace de su derecho en forma
gratuita, porque si no fuera gratuita no habría remisión de la deuda. En sínte-
sis, diremos que la condonación en la retención, opera liberando de la obliga-
ción al deudor, por ejemplo, del valor de las mejoras, a cambio de nada.
766.3.1. Presupuestos. Para la configuración de la condonación de la

deuda en el derecho de retención, se requiere de la concurrencia de los
presupuestos siguientes:
1. La existencia de un crédito. 2. El ejercicio de la libertad para la ex-
presión de voluntad del condonante. 3. La concurrencia del deudor para la
aceptación de la condonación. 4. La condonación esencialmente es gratuita
con el objeto de extinguir el derecho del acreedor, a cambio de nada. 5. Es
un modo de extinción de las obligaciones, por acuerdo expreso y bilateral.
767. EXTINCIÓN INDIRECTA DE LA RETENCIÓN
767.1. La pérdida de la posesión. Una de las causales de extinción de

la retención es la pérdida de la posesión del bien mueble o inmueble; lo que
significa que si el poseedor pierde el hecho de la posesión sencillamente no
hay derecho de retención, porque éste se funda para tener existencia jurídi-
ca en la posesión. Perder la posesión puede obedecer a hechos voluntarios
o involuntarios; los primeros, se presentarán cuando el poseedor abandona
el bien mueble o inmueble; y, los segundos, ocurren cuando el poseedor
pierde la posesión material que ejercía, como consecuencia de actos de des-
pojo o desposesión, provocados por hechos extraños a su voluntad.
La pérdida de la posesión para los fines de la retención, puede ocurrir
también cuando se ha restituido la posesión como en el caso del artículo
919 del Código Civil, es decir, quien ha restituido el bien pierde el derecho
de separación de las mejoras, en este caso se le concede un breve plazo para
cobrar su valor (dos meses), si no lo hace pierde todo por prescripción
(para nosotros caduca y por tanto extingue el derecho y la pretensión).
La pérdida de la posesión física tiene gran ingerencia en los derechos
del poseedor, v. gr., sobre los incrementados en el valor de los bienes en
predio de propiedad ajena; es decir, si se pierde la posesión, se debilita o se
carece de defensa, como la de hacer valer la excepción de retención de la
posesión (artículo 1127, inciso 2, del Código Civil).
767.2. La destrucción física del bien. La retención recae sobre bienes

de naturaleza corpórea, por tanto, el ejercicio de la posesión debe ser real y
efectivo; pero si la posesión desaparece por hechos que han provocado la
destrucción o la inutilización del bien objeto de la posesión, también des-
aparece la retención.
Con la destrucción total del bien desaparece o se extingue no sólo la
posesión, sino también la misma retención, y ésta ya no tendría objeto algu-
no. Los bienes muebles generalmente con su destrucción o aniquilamiento
se hacen inútiles para los fines de la retención; en cambio, en los inmuebles
los que desaparecen generalmente por destrucción o aniquilamiento son
sus construcciones, instalaciones y muy rara vez el mismo suelo, por ejem-
plo, por avulsión, aluvión, sismo, etc. En suma, no existiendo materialmen-
te el bien mueble o inmueble en los que se ejerza la posesión, el derecho de
retención no tiene objeto.
767.3. La renuncia. Se habla de ella cuando el acreedor haciendo uso

de su libertad, expresa su renuncia a sus derechos, y de manera voluntaria
pierde la posesión del bien objeto de retención. Se trata de la renuncia a la

garantía real constituida por la posesión (objeto material de la retención).
Por la renuncia a la retención el acreedor devuelve al deudor el bien
retenido, y obviamente, termina la retención. De tal suerte que el ejercicio
de una retención con garantía posesoria se puede transformar en una obli-
gación simple por carecer de la posesión. En conclusión, la renuncia o el
perdón de la retención no debe tenerse como la renuncia a la obligación
principal; pues, a la que se renuncia expresamente es a la posesión, que
implica renunciar a la retención, y por ende sobreviene su extinción.
767.4. La garantía sustituida. No se trata de una causal de extinción

de la obligación principal a la cual garantiza la retención del bien; sino es el
acuerdo de las partes para que el deudor-propietario pueda sustituir la
garantía con otra, no precisamente que sea real, puede ser de naturaleza
personal (v. gr., la fianza), desde luego, con la aceptación del acreedor, y
que sea lo suficiente como para asegurar el cumplimiento de la obligación.
Lo que queremos expresar es, que los interesados son quienes toman la
decisión libre y voluntaria para determinar la clase de garantía (real o per-
sonal) que asegure el cumplimiento de la obligación, y desde luego, tam-
bién son ellos quienes determinan si es o no suficiente la garantía. A estas
decisiones debe acceder el juez cuando tenga que autorizar que se sustituya
el derecho de retención por otra garantía suficiente (artículos 1126 y 1127,
inciso 2, del Código Civil).
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ÍNDICE GENERAL 873
Índice General
Presentación ..................................................................................................... 11
PRIMERA PARTE
CAPÍTULO I: DERECHO PATRIMONIAL
TÍTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA NOCIÓN DE PATRIMONIO
1.- Explicación del concepto patrimonio ..................................................... 17

2.- La relación jurídico-patrimonial. ............................................................ 22
3.- El objeto patrimonial. ............................................................................... 23
4.- Características del derecho patrimonial. ............................................... 24
5.- Patrimonio y derecho patrimonial.-Definiciones. ............................... 26
6.- El patrimonio. ............................................................................................ 26
7.- ¿Qué es derecho patrimonial? ................................................................. 31
8.- Teorías que explican el concepto de patrimonio. ................................ 33
9.- Premisa. ....................................................................................................... 33
10.- Teoría clásica o subjetiva. ...................................................................... 33
11.- Elementos del patrimonio según la teoría subjetiva. ........................ 35
12.- Características del patrimonio según la teoría subjetiva. ................ 35
13.- Teoría objetiva o finalista. ..................................................................... 36
14.- Elementos del patrimonio según la teoría objetiva. ......................... 37
15.- Características del patrimonio según la teoría objetiva. .................. 38
16.- Nuestra adherencia. ................................................................................ 39
17.- Estructura del derecho patrimonial. .................................................... 39
18.- Funciones que cumple el patrimonio. .................................................. 40
19.- Patrimonio autónomo. ............................................................................ 41
20.- Eficacia socio-económica del derecho patrimonial. .......................... 44
SEGUNDA PARTE
CAPÍTULO II: TEORÍA DE LOS DERECHOS REALES
TÍTULO I
GENERALIDADES
21.- Premisa. .................................................................................................... 49
22.- La expresión derechos reales. .............................................................. 51
23.- Nomen iuris. .............................................................................................. 51
24.- Naturaleza jurídica de los derechos reales. ....................................... 52
25.- Teoría tradicional. .................................................................................. 53
26.- Teoría personalista. ................................................................................. 54
27.- Crítica reflexiva. ...................................................................................... 56
28.- Definición. ................................................................................................ 58
29.- Metodología legal. Ubicación de los derechos reales en el Código
Civil peruano. .......................................................................................... 61
30.- Los derechos reales y los derechos objetivo y subjetivo. ............... 62
31.- Clasificación de los derechos subjetivos. ........................................... 63
32- Por su oponibilidad. ............................................................................... 64
33.- Por el carácter económico o no económico de su contenido. ......... 64
34.- Por su objeto inmediato. ....................................................................... 64
35.- Creación de los derechos reales. ......................................................... 65
36.- Sistema numerus clausus. ........................................................................ 65
37.- Sistema numerus apertus. ......................................................................... 68
38.- Sistema adoptado por el Código Civil peruano.- Metodología legal. 69
39.- Principios que informan los derechos reales. .................................... 70
40.- Caracterización general de los derechos reales. ............................... 72
41.- Otras características. .............................................................................. 76
42.- Elementos de los derechos reales. ...................................................... 77
43.- Los derechos reales en el contexto de la nueva funcionalidad
que le asigna el derecho ambiental. .................................................... 81
TÍTULO II
DISIMILITUDES: DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES O DE CRÉDITO
44.- Las disimilitudes, semejanzas y relaciones entre los derechos

reales y los derechos personales o de crédito. ................................. 82
45.- Consideraciones previas. ....................................................................... 82
46.- Las diferencias. ....................................................................................... 84
47.- Semejanzas. .............................................................................................. 89
48.- Relaciones. ............................................................................................... 89
ÍNDICE GENERAL 875
49.- Importancia de las diferencias en la práctica del derecho. ............. 90

50.- ¿Qué son las obligaciones propter rem o reales? ................................. 91
51.- Clasificación de los derechos reales. ................................................... 92
52.- Nuestro criterio de clasificación. ......................................................... 95
TERCERA PARTE
CAPÍTULO III: DE LOS BIENES
TÍTULO I
COSAS Y BIENES
53.- Metodología del Código Civil. ............................................................ 99
54.- Cosas y bienes. Delimitaciones conceptuales. ................................... 100
55.- Definiciones. ............................................................................................ 102
56.- Del concepto cosa. .................................................................................. 102
57.- Del concepto bien. .................................................................................. 104
58.- Elementos de los conceptos jurídicos de cosa y bien. ..................... 105
59.- Elementos del concepto jurídico de cosa. .......................................... 105
60.- Concepto jurídico de bien. .................................................................... 105
61.- Elementos del concepto jurídico de bien. .......................................... 106
62.- El objeto de las relaciones jurídico-patrimoniales (reales). ............ 106
63.- Clasificación de los bienes en la ley civil y la doctrina. .................. 108
64.- Bienes corporales e incorporales. ........................................................ 109
65.- Bienes inmuebles y muebles. ................................................................ 109
66.- Utilidad práctica de la clasificación de los bienes en muebles e
inmuebles. ................................................................................................ 110
67.- Bienes inmuebles siendo muebles.- Ficción legal. ............................ 111
68.- Los bienes inmuebles y muebles en el Código Civil peruano
(clasificación legal). ................................................................................ 112
69.- Premisa. .................................................................................................... 112
70.- Bienes inmuebles. ................................................................................... 113
71.- Bienes muebles. ....................................................................................... 113
72.- Funciones legales y prácticas de los bienes muebles e inmuebles. 114
TÍTULO II
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES
73.- Clasificación de los bienes en la doctrina. ......................................... 115
74.- Los bienes accesorios e integrantes.- vinculaciones y semejanzas
con el bien principal. .............................................................................. 120
75.- Disimilitudes entre los bienes integrantes y accesorios. ................. 121
TÍTULO III
FRUTOS Y PRODUCTOS
76.- Frutos y productos. ................................................................................ 121

77.- Productos. ................................................................................................ 123
78.- Propiedad y percepción de los frutos. ................................................ 124
79.- Semejanzas y diferencias entre frutos y productos. ........................ 125
80.- Bienes según el titular del derecho. .................................................... 125
81.- Bienes de propiedad privada. .............................................................. 127
82.- Bienes de propiedad del Estado. ........................................................ 128
83.- Bienes de dominio público del Estado. .............................................. 128
84.- Bienes con referencia al patrimonio. ................................................... 129
85.- Bienes registrados y no registrados. .................................................. 130
CUARTA PARTE
CAPITULO IV: DE LA POSESIÓN
TÍTULO I
GENERALIDADES
86.- Premisa. .................................................................................................... 137
87.- Metodología legal. .................................................................................. 138
88.- Breve referencia evolutiva de la posesión. ........................................ 139
89.- Terminología posesoria. ........................................................................ 141
90.- Etimología y acepciones. ....................................................................... 141
91.- Manifestaciones jurídicas de la posesión. ........................................... 143
92.- Naturaleza jurídica de la posesión. ..................................................... 144
93.- Influencia de las doctrinas de SAVIGNY y de IHERING en el derecho
real peruano. ........................................................................................... 146
94.- El derecho de posesión y el derecho a la posesión (ius possessionis
y ius possidendi). ....................................................................................... 146
95.- Características del ius possessionis. ........................................................ 148
96.- Características del ius possidendi. .......................................................... 149
97.- Elementos constitutivos de la posesión. ............................................. 149
98.- Definiciones legales y doctrinales ....................................................... 151
99.- Nuestra definición. ................................................................................. 154
100.-Efectos de la posesión. ........................................................................... 155
101.-La posesión y la propiedad: diferencias y vinculaciones ................ 155
102.-La posesión y la tenencia. ..................................................................... 158
103.-El servidor de la posesión ..................................................................... 159
104.-Adición del plazo posesorio. ................................................................ 163
105.-La coposesión. ......................................................................................... 164
ÍNDICE GENERAL 877
106.-Modalidades de la coposesión. ............................................................ 166

107.- Características. ....................................................................................... 166
108.-Caracteres jurídicos de la posesión ..................................................... 167
TÍTULO II
LAS PRESUNCIONES
109.-Las presunciones en los derechos reales. ........................................... 168
110.-Consideraciones previas. ....................................................................... 168
111.-Clases de presunciones legales ............................................................ 169
112.-Presunciones a favor del poseedor ..................................................... 170
TÍTULO III
CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN
113.- Criterios clasificatorios ......................................................................... 174
114.- Metodología legal. ................................................................................. 174
115.- Nuestro criterio de clasificación de la posesión. ............................. 175
116.- Posesión legítima y posesión ilegítima. ............................................. 175
117.- Posesión de buena fe y posesión de mala fe .................................... 178
118.- Posesión precaria. .................................................................................. 181
119.- Causales. .................................................................................................. 183
120.- Posesión civilísima. ................................................................................ 184
121.- Posesión viciosa y no viciosa ............................................................... 186
122.- Posesión inmediata y mediata ............................................................ 187
123.- Posesión ad usucapionem y posesión ad interdicta ........................ 189
124.- Posesión continua y discontinua. ........................................................ 190
125.- Posesión urbana. .................................................................................... 191
126.- Posesión agraria. .................................................................................... 191
TÍTULO IV
LA POSESIÓN EN EL PROYECTO PARA EL LIBRO DE LOS DERECHOS REALES
127.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión (en el proyecto

del Libro de los Derechos Reales para el Código Civil vigente). . 191
128.- Premisa. ................................................................................................... 191
129.- Capacidad para adquirir la posesión. ................................................ 192
130.- Personas que pueden adquirir la posesión. ...................................... 192
131.- Modos de adquisición de la posesión. ............................................... 193
132.- La tradición simbólica. ......................................................................... 193
133.- La tradición de inmuebles. .................................................................. 194
134.- Conservación de la posesión. .............................................................. 195
135.-Pérdida de la posesión. ......................................................................... 196

136.-Perdida de la posesión de los derechos. ............................................ 196
TÍTULO V
ADQUISICIÓN Y CONSERVACIÓN POSESORIA
137.-La adquisición, conservación y pérdida de la posesión en la

doctrina ius real y el Código Civil peruano. ..................................... 196
138.-La adquisición. ........................................................................................ 197
139.-Modos de adquisición. ........................................................................... 197
140.-La adquisición originaria. ..................................................................... 197
142.-La ocupación. ........................................................................................... 200
143.-La adquisición derivada (bilateral). .................................................... 201
144.-La tradición (como modo de adquirir la posesión). ........................ 201
145.-Nociones previas. ................................................................................... 201
146.-Elementos de la tradición. .................................................................... 203
147.-Constitución (de la tradición). ............................................................. 205
148.-Funcionalidad e importancia práctica de la tradición. ................... 206
149.-Formas de la tradición. .......................................................................... 207
150.-Tradición de bienes inmuebles (casos). .............................................. 207
151.-Tradición de bienes muebles. ............................................................... 207
152.-Sucedáneos de la tradición. .................................................................. 208
153.-La tradición a favor del comprador estando en posesión de
un tercero. ................................................................................................ 210
154.-Constitum possessorium. ........................................................................... 210
155.-La conservación y pérdida de la posesión. ........................................ 211
156.-La conservación de la posesión. .......................................................... 211
157.-Pérdida de la posesión. ......................................................................... 212
158.-Extinción de la posesión por pérdida del bien. ................................ 215
TÍTULO VI
DERECHOS DEL POSEEDOR
159.-Derechos del poseedor. ......................................................................... 216

160.-Ideas previas. .......................................................................................... 216
161.-Derecho a los frutos. .............................................................................. 217
162.-Derecho a la adición del plazo posesorio. ......................................... 218
163.-Derecho a la presunción de propiedad. ............................................. 218
164.-Derecho al reembolso de las mejoras. ................................................ 218
165.-Derecho a la retención del bien. .......................................................... 219
166.-Derecho a la propiedad por el adquirente de buena fe. ................. 219
167.-Derecho a la defensa de la posesión. .................................................. 219
ÍNDICE GENERAL 879
168.-Derecho a la usucapión. ......................................................................... 219
TÍTULO VII
LAS MEJORAS
169.-Generalidades. ........................................................................................ 220
170.-Metodología legal. .................................................................................. 220
171.-Clasificación de las mejoras. ................................................................. 221
172.-Constitución. ........................................................................................... 222
173.-Derecho del poseedor a las mejoras.- Pago de las mejoras. ........... 222
174.-Insuficiente regulación de las mejoras en el Código Civil. ............. 223
175.-Derecho de retención. ............................................................................ 224
176.-Formas de ejercer la retención. ............................................................ 224
177.-Presupuestos para el ejercicio del derecho de retención. ............... 225
178.-Separación de las mejoras y la pretensión del reembolso. ............. 225
179.-Las mejoras en la pretensión de desalojo ........................................... 226
CAPÍTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA
TÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
180.-Premisa. .................................................................................................... 227
181.-Fundamentos de la protección posesoria. .......................................... 228
182.-Teorías que sustentan la tutela jurídica de la posesión ................... 228
183.-Modos en la defensa de la posesión ................................................... 229
184.-Argumentos jurídicos que fundamentan la defensa privada
de la posesión. ......................................................................................... 232
185.-Caracteres. ............................................................................................... 233
186.-Defensa judicial de la posesión. ........................................................... 233
187.-Las pretensiones posesorias y las interdictales. ............................... 234
188.-Nociones generales. ............................................................................... 234
189.-Las pretensiones posesorias. ................................................................ 235
190.-La pretensión de declaración del mejor derecho a la posesión.
¿Cómo opera? .......................................................................................... 236
191.-Diferencias entre las pretensiones posesorias y las interdictales. . 238
192.-Pretensiones petitorias y posesorias. .................................................. 239
193.-La pretensión interdictal. ...................................................................... 240
194.-Generalidades. ........................................................................................ 240
195.-La legitimidad en los interdictos. ........................................................ 243
196.-Finalidades de los interdictos. ............................................................. 245
197.-La causa en los interdictos. ................................................................... 245
198.- Prescripción de la pretensión interdictal. ......................................... 246
TÍTULO II
LOS INTERDICTOS
199.- Los interdictos en el Código Procesal Civil. .................................... 247

200.- Generalidades. ....................................................................................... 247
201.- Interdicto de retener. ........................................................................... 249
202.- Consideraciones previas. ..................................................................... 249
203.- Objetivos del interdicto de retener. ................................................... 250
204.- Presupuestos para el ejercicio de la pretensión de interdicto de
retener. ..................................................................................................... 251
205.- Los hechos perturbatorios. .................................................................. 253
206.- Hacia la reconceptualización del hecho perturbatorio. .................. 253
207.- Interdicto de recobrar. ......................................................................... 254
208.- Ideas generales. ..................................................................................... 254
209.- Objetivos del interdicto de recobrar. ................................................ 255
210.- Presupuestos para el ejercicio de la pretensión de interdicto de
recobrar. ................................................................................................... 255
211.- Despojo judicial. ..................................................................................... 257
212.- Semejanzas y diferencias entre los interdictos de retener y
recobrar. ................................................................................................... 258
QUINTA PARTE
CAPÍTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD
TÍTULO I
GENERALIDADES
214.- El problema de la significación conceptual de propiedad y
dominio. ................................................................................................... 266
215.- Reflexiones sobre los conceptos dominio y propiedad. ................. 267
216.- Definición del concepto «derecho de propiedad». ......................... 269
217. Algunas consideraciones preliminares de orden reflexivo. ........... 269
218.- Definiciones legales en el derecho nacional. .................................... 270
219.- Definiciones legales en el derecho civil comparado. ...................... 271
220.- Definiciones de la doctrina. ................................................................. 273
221.- Teorías que fundamentan el derecho de propiedad. ..................... 274
222.- Nuestra apreciación. ............................................................................. 278
223.- Sujeto del derecho de propiedad. ...................................................... 279
ÍNDICE GENERAL 881
TÍTULO II
CONTENIDO
224.-Contenido del derecho de propiedad. ............................................... 280
225.-Premisa. .................................................................................................... 280
226.-Contenido. ............................................................................................... 281
227.-Caracteres del derecho de propiedad. ............................................... 284
228.-Fundamentos (de la perpetuidad). ...................................................... 286
229.-El derecho de propiedad y los demás derechos reales. .................. 287
230.-Objeto del derecho de propiedad. ...................................................... 287
231.-De la propiedad a las propiedades. .................................................... 288
232.-Extensión de la propiedad. ................................................................... 291
TÍTULO III
RESTRICCIONES Y LIMITACIONES
233.-Restricciones y limitaciones de la propiedad. ................................... 292
234.-Premisa. .................................................................................................... 292
235.-El abuso del derecho. ............................................................................ 293
236.-Restricciones legales. .............................................................................. 295
237.-Restricciones en el Código Civil. ......................................................... 296
238.-Restricciones convencionales. ............................................................... 297
239.-Exclusión de las personas no propietarias. ........................................ 297
240.-Las restricciones y las servidumbres reales. ..................................... 298
241.-Limitaciones por razones de vecindad. .............................................. 299
242.-Metodología. ........................................................................................... 299
243.-Limitaciones. ........................................................................................... 299
244.-El Código Civil y las limitaciones de la propiedad fundadas
en cuestiones ambientales. .................................................................... 300
245.-Derechos del propietario. ..................................................................... 301
246.-Derecho al corte de ramas y raíces invasoras del predio. .............. 308
CAPITULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO DE PROPIEDAD
TÍTULO I
LOS MODOS EN LA LEY CIVIL Y LA DOCTRINA
248.-Título y modo. ........................................................................................ 311
249.-Definiciones y diferencias. .................................................................... 311
250.-Clasificación de los modos de adquirir la propiedad. .................... 314
251.-Nuestra clasificación. ............................................................................. 314
252.-Modos derivados y originarios. .......................................................... 315
253.-Ideas generales. ...................................................................................... 315

254.-Modos derivados. .................................................................................. 316
255.-Problema. ................................................................................................. 317
256.-Sistemas de transmisión de la propiedad. ......................................... 318
257.-Elementos constitutivos de los sistemas tratados.- Diferencias. ... 323
258.-Sistema adoptado por nuestro Código Civil. .................................... 324
259.-La adquisición mobiliaria e inmobiliaria en el Código Civil. ......... 326
260.-Antecedentes legales. ............................................................................ 326
261.-Transferencia de bienes muebles. ........................................................ 326
262.-De la tradición (de la propiedad). ....................................................... 326
263.-Nociones generales. ............................................................................... 326
264.-¿Existen diferencias entre tradición y entrega? ................................ 328
265.-Características de la tradición. ............................................................. 329
266.-Adquisición a non dominus (bienes muebles) .................................... . 329
267.-Transferencia de bienes inmuebles. .................................................... 331
TÍTULO II
MODOS ORIGINARIOS
268.-Modos originarios de adquirir la propiedad. ................................... 334
269.-Premisa. .................................................................................................... 334
270.-Modos originarios en el Código Civil. ............................................... 335
272.-Clasificación. ............................................................................................ 335
273.-La apropiación. ........................................................................................ 336
274.-Consideraciones previas. ....................................................................... 336
275.-Presupuestos para la configuración de la apropiación. ................... 337
276.-Bienes no susceptibles de adquisición por la apropiación. ............. 338
277.-Apropiación por caza y pesca. ............................................................. 338
278.-Crítica. ....................................................................................................... 338
279.-Caza y pesca en propiedad ajena. ........................................................ 339
280.-Hallazgo de bienes perdidos. .............................................................. 341
281.-La apropiación de tesoro. ..................................................................... 342
282.-Especificación y mezcla. ......................................................................... 345
283.-Ubicación metodológica en el Código Civil. ..................................... 345
284.-Criterios para la determinación conceptual de la especificación
y la mezcla. .............................................................................................. 346
285.-Definición. ................................................................................................ 347
286.-La especificación y la mezcla en el Código Civil. ............................. 347
287.-Elementos de la especificación y de la mezcla. ................................. 348
ÍNDICE GENERAL 883
TÍTULO III
LA ACCESIÓN
288.-Del derecho de accesión. ....................................................................... 349
289.-Metodología del Código Civil. ............................................................ 349
290.-Nociones del concepto accesión. .......................................................... 350
291.-Diferencias entre la accesión y los bienes accesorios. ...................... 351
292.-Presupuestos de la accesión. ................................................................. 352
293.-Clasificación de la accesión en el Código Civil. ................................ 352
294.-Accesión por aluvión. ............................................................................ 352
295.-Premisa. .................................................................................................... 352
296.-El aluvión en la legislación nacional y comparada. .......................... 353
297.-Críticas. ..................................................................................................... 354
298.-Otras modalidades de aluvión. ............................................................ 354
299.-Fundamento. ........................................................................................... 355
300.-Elementos. ............................................................................................... 355
301.-Presupuestos. ........................................................................................... 356
302.-Accesión por avulsión. ........................................................................... 356
303.-Nociones del concepto avulsión. ......................................................... 356
304.-Características de la avulsión. .............................................................. 357
305.-Presupuestos. ........................................................................................... 358
306.-La accesión por edificación hecha en terreno ajeno. ........................ 359
307.-Presupuestos. ........................................................................................... 360
308.-La adquisición de la propiedad de lo edificado por el invasor
si el propietario obra de mala fe. ........................................................ 360
309.-La accesión por edificación hecha de mala fe en terreno ajeno. .... 361
310.-Presupuestos. ........................................................................................... 361
311.-La accesión por edificación hecha en terreno ajeno de buena fe
y mala fe. .................................................................................................. 361
312.-Presupuestos. ........................................................................................... 362
313.-La edificación con materiales ajenos utilizados de buena fe. ......... 362
314.-Presupuestos. ........................................................................................... 363
315.-La siembra de plantas o semillas ajenas de buena fe. ...................... 363
316.-Presupuestos. ........................................................................................... 364
317.-La mala fe en la edificación, siembra con plantas y semillas
ajenas. ........................................................................................................ 364
318.-La adquisición de las crías de animales.- Consideraciones previas. 364
319.-Adquisición de las crías. ........................................................................ 365
CAPITULO VIII: DE LA PRESCRIPCIÓN
TÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
320.-La prescripción y el tiempo. ................................................................ 367
321.-Definición del concepto general de prescripción. ............................ 368
322.-Clases de prescripción. .......................................................................... 370
323.-La concepción de la unidad y la dualidad de la prescripción. ....... 371
324.-En el derecho comparado (concepción unitaria y dualista). ........... 372
325.-La prescripción debe ser invocada. ..................................................... 373
326.- Diferencias entre la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva. 374
327.-Semejanzas. .............................................................................................. 375
328.-Metodología del Código Civil en el tratamiento de la prescripción. 376
329.-Fundamentos de la prescripción. ......................................................... 376
CAPÍTULO IX: LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN
TÍTULO I
LA USUCAPIÓN
330.-Aspectos generales. ................................................................................ 379
331.-Nomen iuris. .............................................................................................. 381
332.-Definición. ................................................................................................ 382
333.-Nuestra definición. ................................................................................. 383
334.-Clasificación de la prescripción adquisitiva. ...................................... 385
335.-Fundamentos de la usucapión. ............................................................. 385
336.-Efectos de la usucapión. ........................................................................ 389
337.-Principios que orientan la prescripción adquisitiva. ........................ 389
338.-Caracteres de la prescripción adquisitiva. ......................................... 391
339.-Objetivos de la prescripción adquisitiva. ........................................... 392
340.-Naturaleza jurídica de la usucapión. ................................................... 394
341.-Presunciones a favor del poseedor ad usucapionem. ......................... 395
342.-Presunciones vinculadas a la posesión ad usucapionem. ................... 395
343.-Otras presunciones. ................................................................................ 396
TÍTULO II
PRESUPUESTOS DE LA USUCAPIÓN
344.-Presupuestos para la configuración jurídica de la prescripción
adquisitiva. .............................................................................................. 396
345.-Prescripción adquisitiva corta (ordinaria). ........................................ 397
346.-Premisa. .................................................................................................... 397
ÍNDICE GENERAL 885
347.-Presupuestos. ........................................................................................... 397

348.-Prescripción adquisitiva larga (extraordinaria). ............................... 410
349.-Presupuestos comunes.- Aclaración. ................................................... 410
350.-Prescripción adquisitiva de bienes muebles. ..................................... 411
351.-Prescripción corta. .................................................................................. 411
352.-Prescripción larga. .................................................................................. 412
353.-Interrupción del plazo prescriptorio en la usucapión. ..................... 412
354.-Ideas generales. ...................................................................................... 412
355.- Las causas de interrupción del plazo prescriptorio en la usucapión. . 413
356.-Efectos del reconocimiento. .................................................................. 415
357.-Renuncia a la prescripción. .................................................................... 415
358.-Renuncia tácita y expresa. ..................................................................... 416
359.-Los efectos de la interrupción en la usucapión. ................................ 417
360.-Diferencias entre interrupción y suspensión de la prescripción. ... 417
361.-Consecuencias jurídicas (efectos) de la prescripción adquisitiva. . 418
362.-Efecto retroactivo de la prescripción adquisitiva. ............................ 419
CAPÍTULO X: PROTECCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
TÍTULO I
LA REIVINDICACIÓN
363.-Aspectos generales. ................................................................................ 421

364.-Ausencia de una metodología legal. ................................................... 424
365.-Definiciones de la doctrina. .................................................................. 425
366.-Nuestra definición. ................................................................................. 426
367.-Fundamentos de la reivindicación. ..................................................... 427
368.-Finalidades y efectos de la reivindicación. ........................................ 428
369.-Bienes reivindicables. ............................................................................ 431
370.-Bienes no reivindicables. ....................................................................... 432
371.-Naturaleza jurídico-procesal de la reivindicación (calificación
de la pretensión). .................................................................................... 434
372.-Requisitos de la pretensión reivindicatoria. ...................................... 442
373.-Premisa. .................................................................................................... 442
374.-Requisitos. ................................................................................................ 443
TÍTULO II
LA REIVINDICACIÓN Y OTROS DERECHOS REALES
375. La reivindicación y las demás pretensiones vinculadas al derecho

de propiedad.- Diferencias. .................................................................. 450
376.-Ideas preliminares. ................................................................................. 450
377.- Pretensión de rescisión de contrato. .................................................. 450

378.- Pretensión de resolución de contrato. ............................................... 451
379.- Pretensiones posesorias, los interdictos y la reivindicación. ........ 452
380.- Pretensiones interdictales. ................................................................... 453
381.- Pretensión declarativa de propiedad ................................................ . 453
382.- Diferencias y semejanzas entre las pretensiones reivindicatoria
y declarativa del mejor derecho de propiedad. .............................. 456
383.- Pretensión de devolución de inmueble. ............................................ 457
384.- Pretensión de petición de herencia. ................................................... 458
385.- Pretensión de reivindicación de herencia. ........................................ 459
386.- Pretensión de deslinde. ........................................................................ 460
387.- Pretensión de desalojo. ........................................................................ 462
CAPÍTULO XI: DE LA COPROPIEDAD
TÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
388.- Ideas generales. ..................................................................................... 465
389.- La copropiedad en el Código Civil peruano. ................................... 469
390.- Metodología. .......................................................................................... 469
391.- Crítica. ..................................................................................................... 469
392.- Nomen iuris.- Terminología. ................................................................. 470
393.- Definición. ............................................................................................... 473
394.- La copropiedad en el derecho comparado. ...................................... 474
395.- La copropiedad en la doctrina. ........................................................... 474
396.- Nuestra definición. ................................................................................ 476
397.- Teorías sobre la naturaleza de la copropiedad. .............................. 476
TÍTULO II
LA COPROPIEDAD Y OTRAS INSTITUCIONES ANÁLOGAS
398.- La copropiedad y otras instituciones jurídicas análogas. Diferencias. 479

399.- Características de la copropiedad. ..................................................... 484
400.- La cuota ideal en la copropiedad. ...................................................... 486
401.- Presunción de igualdad de cuotas. ..................................................... 488
402.- Constitución de la copropiedad.- Las fuentes. ................................ 488
403.- Decisiones de los copropietarios sobre el bien común. ................. 489
404.- Formas de decisión. .............................................................................. 490
405.- Crítica. ..................................................................................................... 491
406.- Clasificación de la copropiedad. ......................................................... 491
407.- Otras clasificaciones. ............................................................................. 492
ÍNDICE GENERAL 887
TÍTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES.- EXTINCIÓN
408.- Derechos y obligaciones de los copropietarios. .............................. 493
409.- Prohibiciones en la copropiedad. ....................................................... 505
410. Premisa. ................................................................................................... 505
411.- Prohibición de realizar actos que importen el ejercicio de la
propiedad exclusiva en el bien común. ............................................. 506
412.- Prohibición de establecer servidumbre sin el asentimiento
unánime de los copropietarios. ........................................................... 507
413.- Extinción de la copropiedad. .............................................................. 507
414.- Causales. .................................................................................................. 507
415.- División y partición. .............................................................................. 508
416.- Reunión de todas las cuota-partes en un solo propietario. ........... 508
417.- Destrucción total o pérdida del bien. ................................................ 509
418.- Enajenación del bien a favor de un tercero. ..................................... 509
419.- Pérdida del derecho de copropiedad. ............................................... 509
TÍTULO IV
EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD
420.- División y partición. .............................................................................. 510
423.- La temporalidad de la copropiedad y la división y partición. ..... 512
424.- Análisis de los conceptos «división» y «partición». ........................ 513
425.- Conclusiones. .......................................................................................... 516
426.- Definiciones. ........................................................................................... 517
427.- Elementos de la definición legal. ........................................................ 519
429.- Derecho y obligación de todo copropietario a la división y partición. 520
430.- ¿Cuándo no se puede pedir la división y partición? ....................... 520
431.- Bienes no susceptibles de partición material. .................................. 521
432.- La partición o fraccionamiento de bienes inmuebles agrarios. .... 521
433.- De la propiedad común a la propiedad individual. ........................ 523
434.- Imprescriptibilidad de la pretensión de división y partición. ...... 524
435.- Naturaleza jurídica de la división y partición. ................................ 525
436.- Doctrina adoptada. ............................................................................... 527
437.- Características de la división y partición. ......................................... 527
TÍTULO V
CLASES DE DIVISIÓN Y PARTICIÓN
438.- Clasificación. ........................................................................................... 528

439.- La división y partición extrajudicial. ................................................. 528
440.- Partición convencional o voluntaria. .................................................. 529
441.- Partición convencional especial o partición convencional con
trámite judicial. ...................................................................................... 530
442.- División y partición judicial. ................................................................ 531
443.- ¿Quiénes pueden pedir la división y partición? .............................. 531
444.- Naturaleza jurídica de la pretensión de división y partición. ...... 532
445.- ¿Cómo opera la división y partición judicial? .................................. 535
446.- Formalidad y capacidad en la división y partición. ........................ 536
TÍTULO VI
PACTO DE INDIVISIÓN.-
MEDIANERÍA
447.- Pacto de indivisión. ............................................................................... 538
448.- Premisa. ................................................................................................... 538
449.- Definición. ............................................................................................... 540
450.- Elementos del pacto de indivisión. .................................................... 540
451.- Forma de constitución. ......................................................................... 543
452. La indivisión forzosa o perpetua. ........................................................ 543
453.- Premisa. ................................................................................................... 543
454.- Clasificación. ........................................................................................... 544
455.- La medianería. ....................................................................................... 545
456.- Fundamento. .......................................................................................... 545
457.- Metodología. .......................................................................................... 545
458.- Naturaleza jurídica. ............................................................................... 546
459.- Operatividad en la fijación de la medianería. .................................. 548
460.- ¿Quiénes pueden establecer la medianería? ..................................... 548
461.- Definición. ............................................................................................... 549
462.- Presunción de medianería. .................................................................. 550
463.- Fuentes de la medianería. .................................................................... 551
464.- Bienes susceptibles de medianería. .................................................... 552
465.- Diferencias y semejanzas entre medianería, servidumbre y
copropiedad normal. ............................................................................ 552
466.- Derechos y obligaciones de los medianeros. .................................. 553
467.- Otras formas de indivisión. ................................................................. 554
468.- Casa-habitación de cónyuge supérstite. ............................................ 554
469.- Elementos. .............................................................................................. 554
470.- Patrimonio familiar. .............................................................................. 555
ÍNDICE GENERAL 889
471.- Elementos.- ............................................................................................. 555

472.- Indivisión de la empresa. ..................................................................... 556
SEXTA PARTE
CAPITULO XII: DEL USUFRUCTO
TÍTULO I
GENERALIDADES
473.- Consideraciones generales. ................................................................. 561
474.- Tipicidad de los derechos reales sobre bienes ajenos. ................... 564
476.- Definiciones y contenido del usufructo. ........................................... 566
477.- Definiciones legales. .............................................................................. 566
478.- Contenido. .............................................................................................. 568
479.- Definiciones de la doctrina. ................................................................. 568
481.- Características del usufructo. .............................................................. 570
482.- Es un derecho real. ................................................................................ 570
483.- Confiere poderes de uso y disfrute del bien. .................................. 571
484.- Recae sobre bienes de propiedad ajena. ........................................... 571
485.- Es temporal. ............................................................................................ 572
486.- Conservación de la sustancia. ............................................................. 573
487.- No es transmisible. ................................................................................ 575
488.- Diferencias y semejanzas del usufructo con otros derechos reales
reales. ....................................................................................................... 575
489.- Con la copropiedad. .............................................................................. 575
490.- Con el arrendamiento. .......................................................................... 576
491.- Con la propiedad. .................................................................................. 577
492.- Con el derecho de uso y habitación. .................................................. 577
493.- Con la prescripción adquisitiva. ......................................................... 578
494.- Con la servidumbre. ............................................................................. 579
TÍTULO II
CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO
495.- Modos de constitución del usufructo. ............................................... 579
496.- La ley. ...................................................................................................... 580
497.- Clases de usufructo legal. .................................................................... 580
498.- El contrato o acto jurídico unilateral. ................................................ 582
499.- Testamento. ............................................................................................ 583
500.- La adquisición del usufructo por prescripción. ............................... 584
501.- Elementos del usufructo. ..................................................................... 585

502.- Elemento personal. ................................................................................ 585
503.- Usufructuario. ........................................................................................ 585
504.- Nudo propietario. ................................................................................... 586
505.- Casos que se presentan en el usufructo. ........................................... 586
506.- Elemento objetivo. ................................................................................. 586
TÍTULO III
CLASIFICACIÓN
507.- Clases de usufructo. .............................................................................. 587
508.- Usufructo perfecto.- .............................................................................. 587
509.- Usufructo imperfecto o cuasi-usufructo. ........................................... 588
510.- Clases del cuasi-usufructo. .................................................................. 589
511.- Usufructo de dinero. ............................................................................. 589
512.- Usufructo de un crédito. ...................................................................... 590
513.- Usufructo sobre dinero cobrado. ....................................................... 590
514.- Diferencias: usufructo perfecto y cuasiusufructo. ........................... 590
515.- Plazos del usufructo.- Clases. .............................................................. 591
516.- ¿Qué bienes son susceptibles de usufructo? ..................................... 595
517.- Forma de constituir el usufructo. ....................................................... 596
TÍTULO IV
DERECHOS Y OBLIGACIONES (USUFRUCTUARIO)
518.- Derechos y obligaciones en el usufructo. ......................................... 597
519.- La fuente. ................................................................................................ 597
520.- Esquematización. ................................................................................... 598
521.- Derechos del usufructuario. ................................................................ 599
522.- Derecho a percibir los frutos. .............................................................. 599
523.- Derecho a realizar actos de disposición o de administración. ...... 600
524.- Derecho de defensa. ............................................................................. 601
525.- Derecho a introducir mejoras. ............................................................ 602
526.- Obligaciones antes del usufructo. ...................................................... 603
527.- Obligaciones durante el usufructo. .................................................... 604
528.- La explotación y la conservación de la sustancia del bien. ........... 604
529.- Pagar los tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos. .... 605
530.- Conservación del bien. ......................................................................... 606
531.- Obligaciones después del plazo. ......................................................... 606
532.- Devolución del bien objeto del usufructo. ....................................... 606
ÍNDICE GENERAL 891
TÍTULO V
DERECHOS Y OBLIGACIONES (NUDO PROPIETARIO)
533.- Derechos y obligaciones del nudo propietario. ................................ 608

534.- Derechos. ................................................................................................ 608
535.- Derecho de disposición del bien. ....................................................... 609
536.- Derecho a exigir judicialmente las reparaciones. ............................ 609
537.- Derecho a los frutos pendientes a la conclusión del usufructo. ... 609
538.- Derecho a ejercer la defensa de la propiedad. ................................ 610
539.- Derecho de retracto. ............................................................................. 610
540.- Obligaciones (del nudo propietario). .................................................. 611
541.- Entrega del bien al usufructuario. ...................................................... 611
542.- Abstención de intromisión en el uso y goce del bien. .................... 612
543.- Reembolso de las mejoras. ................................................................... 613
TÍTULO VI
EXTINCIÓN
544.- Extinción del usufructo. ....................................................................... 613
545.-Causales. ................................................................................................... 613
546.- Cumplimiento de los plazos. ............................................................... 614
547.- Prescripción por el no uso. .................................................................. 614
548.- Consolidación. ........................................................................................ 615
549.- Muerte o renuncia del usufructuario. ................................................ 616
550.- Destrucción o pérdida total del bien. ................................................ 617
551.- Abuso del derecho. ............................................................................... 618
552.- Efectos de la extinción del usufructo. ................................................ 619
CAPITULO XIII: DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN
TÍTULO I
GENERALIDADES
553.- Ideas previas. ......................................................................................... 621
554.- Metodología. .......................................................................................... 622
555.- Definiciones: derecho de uso y derecho de habitación. ................. 622
556.- En la doctrina. ........................................................................................ 623
557.- Cuestiones que emergen de la práctica jurídica: uso y habitación. 624
558.- El uso y la habitación en el derecho civil comparado. .................. 625
559.- Contenido del derecho real de uso y habitación. ........................... 626
560.- Derechos de usufructo, uso y habitación: diferencias y semejanzas. 626
561.- Derecho de uso. ..................................................................................... 628
562.- Caracteres del derecho de uso. .......................................................... 628

563.- Derecho de habitación. ......................................................................... 629
564.- Derecho a los frutos. ............................................................................. 630
565.- Características del derecho de habitación. ....................................... 631
566.- Constitución de los derechos de uso y habitación. ......................... 631
567.- Derechos y obligaciones del usuario. ................................................ 632
568. Extinción de los derechos de uso y habitación. ............................... 632
569.- Extinción del derecho de habitación legal. ....................................... 633
CAPITULO XIV: DEL DERECHO DE SUPERFICIE
TÍTULO I
GENERALIDADES
570.- Premisa. ................................................................................................... 635
571.- Definición legal.- Elementos. .............................................................. 637
572.- ¿Quiénes participan en el derecho de superficie? ............................ 637
573.- El derecho de superficie en la definición doctrinal. ....................... 637
574.- El derecho de superficie en nuestra definición. .............................. 639
575.- Bienes sobre los que recae el derecho de superficie. ...................... 639
576.- El derecho de superficie y la propiedad superficiaria. ................... 640
577.- Propiedades en el derecho de superficie. ......................................... 641
578.- Constitución, contenido y forma. ....................................................... 641
579.- Características. ....................................................................................... 642
580.- Diferencias y semejanzas entre los derechos de superficie y
de usufructo. .......................................................................................... 644
581.- Derechos y obligaciones del propietario (dominus soli). ................. 644
582.- Derechos y obligaciones del superficiario. ....................................... 645
583.- Extensión del derecho de superficie. ................................................. 647
TÍTULO II
EXTINCIÓN
584.- Extinción del derecho de superficie. .................................................. 647
585.- Causales. .................................................................................................. 647
586.- Cumplimiento del plazo estipulado en el acto constitutivo. ......... 647
587.- La caducidad del derecho por el no uso del bien. .......................... 648
588.- La consolidación del derecho de propiedad por el dominus soli o
por el superficiario. ............................................................................... 649
589.- La expropiación. .................................................................................... 649
590.- Mutuo disenso. ...................................................................................... 649
591.- Derechos concedidos por el superficiario a favor de terceros.
ÍNDICE GENERAL 893
Su extinción. ........................................................................................... 650

592.- Otras causales. ........................................................................................ 650
593.- La no extinción del derecho de superficie por destrucción de lo
construido. .............................................................................................. 651
594.- Importancia del derecho de superficie. ............................................. 651
CAPÍTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE
TÍTULO I
GENERALIDADES
595.- Premisa. ................................................................................................... 653
596.- Importancia. ............................................................................................ 654
597.- Los conceptos «gravamen» y «predio» (conceptos vinculantes
a las servidumbres). ........................................................................................ 655
598.- Las servidumbres en el Código Civil. ............................................... 656
600.- Diferencias entre las llamadas servidumbres personales y las
servidumbres reales. ............................................................................. 657
601.- Diferencias. ............................................................................................. 658
602.- Definiciones legales y de la doctrina. ................................................ 658
604.- Elementos constitutivos de las servidumbres. ................................ 662
605.- Características de la servidumbre. ..................................................... 664
606.- Es un derecho real sobre bien ajeno. ................................................. 664
607.- La unilateralidad. .................................................................................. 664
608.- La perpetuidad. ..................................................................................... 665
609.- La doble realidad. ................................................................................. 665
610.- La predialidad. ...................................................................................... 666
611.- La indivisibilidad. ................................................................................. 667
612.- La prescriptibilidad. .............................................................................. 668
613.- La caducidad. ......................................................................................... 669
614.- La inseparabilidad. ................................................................................ 669
615.- La accesoriedad. .................................................................................... 670
TÍTULO II
CLASIFICACIÓN
616.- Clasificación de las servidumbres. ..................................................... 670
617.- Premisa. ................................................................................................... 670
618.-Servidumbres afirmativas y negativas. .............................................. 671
619.- Servidumbres aparentes y no aparentes. .......................................... 672
620.- Servidumbres continuas y discontinuas. ........................................... 673

621.- Servidumbres convencionales y legales. ........................................... 674
622.- Diferencias (servidumbres convencionales o voluntarias y legales). 675
623.- Fuentes de constitución de las servidumbres. ................................. 675
624.- Amplitud o extensión de las servidumbres. .................................... 678
625.- Derechos y obligaciones en las servidumbres. ................................ 678
626.- Premisa. ................................................................................................... 678
627.- Derechos y obligaciones del propietario del predio dominante. . 680
628.- Derechos y obligaciones del propietario del predio sirviente. .... 682
629.- Funcionalidad de las servidumbres. .................................................. 684
TÍTULO III
EXTINCIÓN
630.- La extinción de las servidumbres. ...................................................... 685
631.- Algunas ideas preliminares. ................................................................ 685
632.- Causales de extinción. .......................................................................... 686
633.- Vencimiento del plazo pactado. .......................................................... 686
634.- Destrucción total de los predios. ........................................................ 687
635.- El no uso de la servidumbre. .............................................................. 687
636.- Consolidación. ........................................................................................ 688
637.- Imposibilidad de su utilidad. .............................................................. 688
638.- Sentencia judicial. ................................................................................... 689
639.- Reivindicación del predio. ................................................................... 690
640.- Prescripción extintiva. .......................................................................... 691
SÉPTIMA PARTE
CAPÍTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
TÍTULO I
GENERALIDADES
641.- Nociones preliminares. ......................................................................... 693
642.- Las garantías personales y reales. ...................................................... 694
643.- Definición general de los derechos reales de garantía. ................. 697
646.- Caracterización general de los derechos reales de garantía. ........ 701
647.- Importancia social y económica de los derechos reales de garantía. .. 707
ÍNDICE GENERAL 895
CAPÍTULO XVII: DE LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA (DE LA PRENDA)
TÍTULO I
GENERALIDADES
648.- Premisa. ................................................................................................... 711
649.- Acepciones. ............................................................................................. 714
650.- La nueva ley de garantía mobiliaria (28677).- Sus antecedentes. . 714
651.- Reflexiones sobre la naturaleza jurídica de la prenda, ahora,
garantía mobiliaria (28677, artículos 1, 3). ........................................ 717
652.- Definición. ............................................................................................... 718
654.- Características del derecho real de prenda o garantía mobiliaria. 721
655.-Recae sobre bienes muebles. ................................................................ 722
656.- La tradición. ........................................................................................... 724
657.- Los bienes deben ser de propiedad del deudor. ............................ 726
658.- La prenda o garantía real mobiliaria tiene por objeto garantizar
una obligación. ....................................................................................... 726
659.- Extensión de la prenda o de la garantía mobiliaria. ....................... 727
TÍTULO II
LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA: SUS ANTECEDENTES EN LA PRENDA ORDINARIA
Y LA ESPECIAL DEL CÓDIGO CIVIL
660.- Requisitos para la validez de la prenda ordinaria (según regulaba
el Código Civil). ...................................................................................... 728
661.-Crítica. ....................................................................................................... 731
662.-Constitución y eficacia de la garantía mobiliaria. ............................ 731
663.-Requisitos de validez de la garantía real mobiliaria. ...................... 732
664.-Contenido del acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria. 734
665.- Fundamento e importancia de la garantía real mobiliaria (Ley 28677). 735
666.- ¿Cuáles son las razones que fundamentan la garantía mobiliaria,
con desposesión del deudor? .............................................................. 737
TÍTULO III
667.- Premisa. ................................................................................................... 737
668.- Derecho de posesión, retención y venta del acreedor. .................. 738
669.- Derechos y obligaciones del constituyente (deudor), y del
eventual adquirente o depositario. .................................................... 738
670.- Derechos y obligaciones del acreedor garantizado. ....................... 739
671.- Garantías mobiliarias. ........................................................................... 740

672.- Prenda sobre títulos y valores. ........................................................... 742
673.- Prenda sobre crédito. ........................................................................... 742
674.- Nociones previas ................................................................................... 742
675.- Conclusiones. .......................................................................................... 743
676.- Requisitos de la garantía mobiliaria sobre créditos. ....................... 743
677.- Prenda sobre títulos valores. .............................................................. 744
678.- Premisa. ................................................................................................... 744
679.- Naturaleza jurídica de los títulos valores. ........................................ 746
680.- Presupuestos de la prenda sobre títulos valores. ............................ 746
TÍTULO IV
DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO O GARANTIZADO
681.- Derechos y obligaciones del acreedor prendario o garantizado. 748
TÍTULO V
DERECHOS Y DEBERES DEL DEUDOR PRENDARIO (GARANTÍA MOBILIARIA)
682.- Derechos y deberes (armonizados a la ley 28677). ......................... 757

683.- Extinción de la prenda. ........................................................................ 762
684.- Causales de extinción. .......................................................................... 762
CAPITULO XVIII: DE LA ANTICRESIS
TÍTULO I
GENERALIDADES
686.- El crédito y la anticresis. ...................................................................... 769
687.- Funciones de la anticresis. ................................................................... 769
688.- Definición. ............................................................................................... 770
690.- Nuestras reflexiones. ............................................................................ 772
691.- Diferencias y semejanzas entre la anticresis y la prenda. .............. 773
692.- Presupuestos. .......................................................................................... 774
693.- Características del derecho real de anticresis.- Naturalezas jurídica. . 776
TÍTULO II
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
694.-Derechos y obligaciones del acreedor anticresista. ......................... 779

ÍNDICE GENERAL 897
TÍTULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR. EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS.
695.- Derechos y obligaciones del deudor anticrético. ............................ 786

696.- Extinción de la anticresis. .................................................................... 790
697.- Causales. .................................................................................................. 790
CAPÍTULO XIX: DE LA HIPOTECA
TÍTULO I
GENERALIDADES
698.- Premisa .................................................................................................... 793
699.- La hipoteca como instrumentos de crédito.- Importancia. ............ 795
700.- Definiciones. ........................................................................................... 796
701.- Definición normativa en el Código Civil. ......................................... 796
702.- En el derecho comparado. ................................................................... 797
703.- Definiciones de la doctrina ius real. ................................................... 798
706.- ¿Cuáles son las razones que influyen para determinar que la
hipoteca es un derecho real? ............................................................... 803
707.- Caracteres de la hipoteca. .................................................................... 804
708.- ¿Sobre qué bienes recae la hipoteca? ................................................. 807
TÍTULO II
LA FORMALIDAD
709.- La formalidad.- Nuestras reflexiones. ............................................... 807
710.- ¿La hipoteca es un derecho real de garantía o es un contrato? .... 807
711.- La jurisprudencia nacional y comparada. ......................................... 809
712.- Formalidad e inscripción. .................................................................... 810
713.- Contenido del acto constitutivo. ........................................................ 811
714.- No al pacto comisorio. ......................................................................... 813
715.- Especialidad de la hipoteca. ................................................................ 813
716.- Premisa. ................................................................................................... 813
717.- Modos de especialidad de la hipoteca. ............................................. 814
718.- Nulidad por defecto de especialidad. ............................................... 816
719.- La especialidad de la hipoteca y su validez en el Código Civil. .. 817
720.- Conclusiones. .......................................................................................... 817
721.- La hipoteca y el monto del gravamen. .............................................. 818
TÍTULO III
CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL
722.- Clasificación de la hipoteca en el Código Civil. .............................. 819
723.- Hipoteca convencional o voluntaria. ................................................. 819
724.- Definición. ............................................................................................... 819
725.- Elementos de la hipoteca voluntaria. ................................................. 820
726.- Modos de la hipoteca. ........................................................................... 823
727.- Hipoteca legal. ....................................................................................... 825
728.- Definición. ............................................................................................... 825
729.- Caracteres de la hipoteca legal. .......................................................... 826
730.- ¿Cuáles son las hipotecas legales? ...................................................... 826
731.- Constitución de la hipoteca legal. ...................................................... 827
732.- Efectos, ampliación, reducción y extinción de las hipotecas legales. ... 827
733.- Hipoteca unilateral. ............................................................................... 828
734.- Definición. ............................................................................................... 828
736.- Caracteres. .............................................................................................. 830
737.- Extensión de la hipoteca. ..................................................................... 830
738.- ¿Sobre qué bienes se extiende la hipoteca? ...................................... 833
TÍTULO IV
EFECTOS DE LA HIPOTECA
739.- Efectos de la hipoteca. .......................................................................... 833
740.- Efectos entre las partes. ....................................................................... 833
741.- Conclusiones. .......................................................................................... 836
742.- Elementos constitutivos de las pretensiones derivadas de la hipoteca. . 837
743.- Efectos contra terceros. ........................................................................ 839
744.- Los efectos del derecho de preferencia en la hipoteca. ................. 840
745.- Efectos frente al crédito. ...................................................................... 841
TÍTULO V
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
746.- Extinción de la hipoteca. ...................................................................... 842
747.- Premisa. ................................................................................................... 842
748.- Causas de extinción. .............................................................................. 842
749.- Causales indirectas. ............................................................................... 842
750.- Causales directas. .................................................................................. 844
751.- Cancelación de la hipoteca. .................................................................. 846
ÍNDICE GENERAL 899
CAPÍTULO XX: DEL DERECHO DE RETENCIÓN
TÍTULO I
GENERALIDADES
752.- Ideas preliminares. ................................................................................ 847
753.- Definición. ............................................................................................... 848
754.- Elementos del derecho de retención. ................................................ 850
756.- ¿La retención es un derecho real o personal? .................................. 853
757.- Es derecho real. ..................................................................................... 853
758.- Es derecho personal. ............................................................................. 854
759.- Es derecho sui géneris. ........................................................................... 854
760.- Características del derecho de retención. ......................................... 854
TÍTULO II
MODOS DE EJERCER
761.- Modos para ejercer el derecho de retención. ................................... 857

762.- Presupuestos para el ejercicio de la retención. ................................ 858
763.- La pretensión y la excepción en la retención. .................................. 859
764.- La retención y el embargo. .................................................................. 859
TÍTULO III
EXTINCIÓN
765.- Extinción del derecho de retención. .................................................. 860
766.- Extinción directa de la retención. ....................................................... 860
767.- Extinción indirecta de la retención. ................................................... 862
ÍNDICE GENERAL 901
Se terminó de imprimir, en los talleres

de Gráficos S.A.C.
el día 01 de octubre de 2006,
por encargo de Palestra Editores
www.grandezgraficos.com
Telef.:(511)531-4658

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DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

NERIO GONZÁLEZ LINARES

Derecho Civil Patrimonial

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta

© Copyright : NERIO GONZÁLEZ LINARES

Diagramación: ELIZABETH ANA CRIBILLERO CANCHO

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N° 2006 - 8836

Número de registro del proyecto editorial: 31501220600353

Tiraje: 1,000 ejemplares

Impreso en el Perú Printed in Peru

A Sandro Nerio y Luis Fernando; con el

CAPÍTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA

TÍTULO I.- Generalidades. ............................................................................... 263

CAPITULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO DE PROPIEDAD

CAPITULO VIII: DE LA PRESCRIPCIÓN

CAPÍTULO IX: LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN

CAPÍTULO X: PROTECCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

CAPÍTULO XI: DE LA COPROPIEDAD

TÍTULO IV.- Derechos y obligaciones (usufructuario). ................................... 597

CAPITULO XIII: DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

CAPITULO XIV: DEL DERECHO DE SUPERFICIE

CAPÍTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE

CAPÍTULO XVII: DE LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA (DE LA PRENDA)

CAPITULO XVIII: DE LA ANTICRESIS

CAPÍTULO XIX: DE LA HIPOTECA

CAPÍTULO XX: DEL DERECHO DE RETENCIÓN

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................... 865

Es motivación de este trabajo nuestro serio compromiso con la ense-

sistema ius real al calor de la realidad en que descansa, y por tanto de la

contribuciones dispersas a lo largo de este trabajo, procuradas siempre a

Nerio GONZÁLEZ LINARES

1. EXPLICACIÓN DEL CONCEPTO PATRIMONIO

1. Hablar del derecho civil patrimonial es fundamentalmente aludir al derecho de

pasibles de una serie de acuerdos o actos jurídicos patrimoniales (contratos).

independizados, sino, en los primeros se dan nítidamente los derechos subjetivos de

seer un patrimonio y un peculio (patrimonium, bona, res substantia ta pragmata)

chos personalísimos, v. gr., los derechos a la libertad, al nombre, al domici-

derechos primeramente en patrimoniales y extrapatrimoniales, luego en absolutos

jurídica patrimonial, sobre el particular concluye que la relación jurídica es siempre

del Derecho lo hacen como bienes, debido a la connotación de su utilidad

4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PATRIMONIAL

ca se advierte que el patrimonio no es sino el que se halla constituido por el conjun-

4.1. Economicidad. Los derechos patrimoniales conceden atribucio-

4.2. Pecuniaridad. Por la característica anterior los derechos patri-

4.3. Disponibilidad. Es lo que se llama valor en cambio, que posibili-

4.4. Valor de uso. Posibilita el ejercicio del derecho sea a cambio

4.5. Instrumentalidad. Los derechos patrimoniales se operativizan

5. PATRIMONIO Y DERECHO PATRIMONIAL. Definiciones:

Refiriéndose al patrimonio en sentido jurídico, KARL LARENZ16, anota

nes jurídicas de la persona, ya sean éstas activas o pasivas, y en sentido

6.1. Las universalidades patrimoniales.

las universalidades patrimoniales —de hecho y de derecho— como un con-

6.1.1. La universalidad de hecho o facti.

las partes de dar a un conjunto de cosas el carácter de universalidad de

6.1.2. La universalidad de derecho o jurídica.

en el Digesto». Nosotros por razones de didáctica, y en concreto, entendemos que las

rogeneidad de los bienes. En suma, en la universalidad iuris existe una gran

7. ¿QUÉ ES DERECHO PATRIMONIAL?

voluntad humana, como ocurre en la de facto. En lo que corresponde a las caracterís-

mar que el derecho patrimonial estudia la atribución de los bienes econó-

de esta definición por considerar que el patrimonio de manera objetiva e

8. TEORÍAS QUE EXPLICAN EL CONCEPTO DE PATRIMONIO

10. TEORÍA CLÁSICA O SUBJETIVA

pensamiento que en esencia provocó los ideales de la revolución