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Preguntas Frecuentes en La Etapa de Planeación de La Contratación Estatal
Preguntas Frecuentes en La Etapa de Planeación de La Contratación Estatal
ESTATAL
PREGUNTAS FRECUENTES EN
LA ETAPA DE PLANEACIÓN DE
LA CONTRATACIÓN ESTATAL
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
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permite lo que en otro prohibe, o cuando en un pá- imprudencia al actuar y la buena o mala fe inciden
rrafo exige u ofrece algo -según el caso- que en otro en la determinación de la responsabilidad que se
minimiza o maximiza. En tales circunstancias, si insinúa en la etapa precontractual, o con ocasión
no existe razón que justifique la diferencia de con- del trato, o en la relación entretejida por las partes
tenido, la regla que más se ajusta a la solución es la negocio futuro”.
que dispone que las cláusulas confusas se interpre-
tan en contra de quien las redactó, para proteger al
afectado y castigar al redactor.
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3. ¿ Qué pasa cuando los pliegos En este punto el Consejo de Estado4, manifestó:
exigen un requisito distinto a la
forma que lo exige la ley?
Que se cumple, no como lo dicen los pliegos,
sino de la forma que la ley lo consagra. “Se deriva también de lo anterior
que, si bien la entidad pública se
Podemos citar como ejemplo de lo anterior, reservó la facultad de solicitar la
el caso examinado por el Consejo de Estado, ampliación de las propuestas hasta
en el que una entidad del Estado, adjudicó un la fecha límite de la evaluación, esta
contrato, que tenía vencida la póliza de serie- disposición no relevó a los propo-
dad de la oferta, pues el pliego de condiciones nentes de cumplir con la obligación
consagró de conformidad con lo indicado con que en cabeza suya estableció la
la entidad contratante, que no era posible que ley –art. 19 de la ley 80 de 1993- y,
las pólizas se actualizaran para el momento de de manera concordante con ella, el
la adjudicación, debido a que sólo preveía di- pliego de condiciones, de mantener
cha posibilidad hasta la presentación de ofer- la garantía de sus ofrecimientos du-
tas, plazo que ya se había superado. rante todo el proceso de selección y,
por esa vía, de conservar su habili-
tación para participar en él”.
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4. ¿ Que pasa cuando en los En el mismo sentido la Sala acoge el concepto del
Ministerio Público en cuanto a que la Secretaría
pliegos de condiciones no se de Gobierno tuvo tiempo suficiente para aclarar
indica como se cumple un o corregir el error en la etapa en que atendió las
requisito? observaciones de los proponentes y que si era un
asunto intrascendente, no podía ser motivo para
En este caso, si la ley no indica como debe rechazar la propuesta.
cumplirse, no le es dable a la entidad contra-
tante rechazar a los proponentes por el no
cumplimiento de dicha circunstancia.
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Se concluye entonces que la imposición de esta de una declaración acerca del compromiso de do-
declaración en el procedimiento administrativo tar de un equipo de comunicaciones al supervisor
de licitación no pasó de ser una ritualidad, pues del contrato, lo cual no se requería para la compa-
la dotación del equipo estaba prevista como una ración de ofertas”.
obligación del contratista en el Pliego de Condicio-
nes y en la minuta del contrato por cuanto en la Podemos concluir, entonces, que la falta de
misma se incorporaron como obligaciones todas claridad en los pliegos de condiciones, no
las previstas en el pliego, por lo cual la Secretaría puede ser interpretada en contra del oferente,
de Gobierno violó el artículo 25 de la Ley 80 de ni menos erigirse como causal de de rechazo
1993 y el principio de fondo sobre la forma en la de la oferta, cuando dicho requisito no era ne-
expedición de las resoluciones acusadas, toda vez cesario para la comparación de ofertas.
que fundó el acto administrativo mediante el cual
declaró desierta la licitación pública en la ausencia
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01 (51364).
7 Ibidem
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Así las cosas, el Consejo de Estado, en distintos fallos, ha indicado que es válido que se rechacen
las ofertas, cuando se excede el presupuesto oficial, cuando la información de las ofertas no es ve-
rídica, siempre y cuando “existan evidencias serias, sustentadas, ostensibles y contundentes que apunten
a señalar de manera inequívoca la asuencia de veracidad de la información y de los documentos que sopor-
tan la propuesta y que tengan la virtualidad de afectar la selección objetiva de la oferta. Contrario sensu,
su procedencia no podría fundarse en meras sospechas o elucubraciones, en tanto se pondría en riesgo el
respeto al principio constitucional de buena fe del que están revestidos los oferentes y que en caso de duda
está llamado a prevalecer”8
“Así las cosas, la exigencia de aportar la conciliación de renta fiscal, que tenía por objeto verificar
la consistencia entre el balance general y la declaración de renta, era por completo innecesaria,
pues la diferencia que pudiera haber existido fue aclarada con la declaración de renta corregida
y, en consecuencia, no era viable descalificar la propuesta por falta de tal conciliación, máxime
que la misma resultaba inane para la comparación y evaluación de las ofertas”9.
En otra oportunidad el Consejo de Estado, ha invalidado una causal de rechazo, a pesar de estar
prevista en los pliegos por considerar que no cumple con la finalidad indicada en la ley o que es
desproporcionada frente a lo que se pretende con la inclusión del requisito. En este caso, se exigió
que una visita que debía hacerse con ocasión del proceso de contratación, se hiciera por parte
del representante legal y, el rechazo de la oferta se generó, porque que quien asistió no tenía esa
calidad. En esta oportunidad indicó el Consejo de Estado10:
9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: CARLOS
ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000-
1999-01850-01(25397).
10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente:
RAMIRO PAZOS GUERRERO. Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 17001-23-31-000-2003-00896-
01(37485)
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“De lo anterior es claro que el motivo del rechazo de la propuesta de la actora se centró en que
su representante legal, dada su condición de ingeniero civil, debió comparecer a la visita de la
obra, según se interpretó lo imponía el numeral 12 de los términos de referencia tantas veces
citado. Siendo ese el único motivo de rechazo, la Sala reitera que es un entendimiento inadmi-
sible y desproporcionado, en tanto cercena de forma clara la posibilidad legal de comparecer
a través del apoderamiento o representación, figuras a través de la cuales la finalidad buscada
con la exigencia también se podía cumplir”.
Debemos mencionar, que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el error
cometido sobre el tipo de contrato, al momento que presentar una propuesta, no es subsable, al
ser éste un aspecto fundamental de la propuesta,así los pliegos no hayan consagrado esta causal,
al respecto ha indicado11:
“Es de precisar en éste punto que si bien según el artículo 25 de la ley 80 de 1993 y la juris-
prudencia señalada por ésta Corporación, se admite que el incumplimiento de algunos de los
requisitos previstos en el pliego de condiciones sea susceptible de ser subsanado en el curso
del proceso de selección, en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala dicha postura no
resulta aplicable, pues el incumplimiento de un aspecto tan elemental como el de presentar
una propuesta para ejecutar un objeto totalmente diverso al de la licitación pública para la
cual la presentó, impone de forma inmediata su rechazo”.
11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Jaime Alberto Santofimio Gam-
boa. Bogotá D.C, seis (6) de julio de dos mil quince (2015). Radicación: 25000-23-26-000-2006-01433-01 (40.348)
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contractual, hay lugar a precisar que las entidades procedimientos administrativos de selección o
estatales contratantes no cuentan con facultades causales de exclusión o de rechazo de las ofertas
para establecer, consagrar o crear prohibiciones respectivas que tampoco correspondan a previsio-
como inhabilidades o incompatibilidades no pre- nes previamente consagradas en normas de jerar-
vistas en la Constitución Política o en la ley para quía superior a la de los pliegos de condiciones.
impedir la participación de interesados que de-
sean o deciden intervenir en los correspondientes
“De ahí que las entidades estatales contratantes deban ser extremadamente cuidadosas y
transparentes al exigir a los oferentes el cumplimiento de requisitos razonables y propor-
cionales cuya inobservancia, a la vez, determina que tales entidades no pueden seleccionar
entonces las ofertas que se encuentren en circunstancias de incumplimiento de requisitos
esenciales o indispensables establecidos en el correspondiente pliego de condiciones –lo cual
incluye aquellos que hoy la propia ley denomina ‘requisitos habilitantes’–, por lo cual no será
válido que tras la apariencia de tales exigencias en realidad se disfracen u oculten inhabilida-
des o incompatibilidades distintas a las previstas en la Constitución o en la ley para impedir
la participación de ciertos interesados en los respectivos procedimientos administrativos de
selección contractual”
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propuesta por no haber cumplido a satisfacción 9. ¿ En que casos una sola multa
los contratos que se hubieran celebrado con cual-
quier licorera (numeral 5.1.6 de pliego de condicio-
puede inhabilitar la celebración
nes), la Sala reitera la “imposibilidad de determinar de un negocio jurídico del
válidamente, en el pliego de condiciones, prohibi- Estado?
ciones como inhabilidades o incompatibilidades
respecto de los oferentes o causales de exclusión o No por regla general, pero si, en aquellos ca-
de rechazo de las ofertas … en cuanto tales causa- sos, en los que la ley ordena que el contrato se
les determinen la configuración de circunstancias celebre, no con quien presente la mejor oferta,
diferentes a las previstas expresamente por el le- sino con la persona de “reconocida idoneidad”
gislador con ese mismo propósito”. con la que se va a suscribir el negocio jurídico.
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CONVENIOS CONTRATOS
Si bien, pareciera, a simple vista que, los contratos y los convenios son sinónimos, un estudio de-
tallado de las características, de cada una de las figuras, permite que hagamos la siguiente diferen-
ciación, con el apoyo de diferentes soportes jurisprudenciales:
• El artículo 5 de la Ley 80 de 1993, prevé que uno de los derechos del contratista es la remuneración
pactada, mientras que los convenios no podrán remunerarse, ya que el artículo 355 constitucional,
prohíbe que así sea. Y de otro lado, se excluyen todos los negocios jurídicos que tienen contrapres-
tación16.
• Los particulares que se asocian con un particular, deberán colaborar de manera activa en la rea-
lización de las actividades el convenio, y de igual forma debe proceder el Estado, que no podrá
16 Así lo señalaba el Decreto 777 de 1992 y lo retomó el Decreto 92 de 2017. De otro lado el Consejo de Estado, se ha manifestado en este
sentido, ver al respecto, Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Luis Fernando Alvarez Jaramillo. Bogotá, D.C., veintitrés
(23) de febrero de dos mil tres (2003).
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“La definición más tradicional del concepto de contrato, que corresponde con la definición liberal
decimonónica del concepto, implica que contrato es cualquier acuerdo de voluntades que modifi-
ca el ordenamiento jurídico en el sentido de crear, modificar o extinguir obligaciones (…).
“En oposición a lo anterior, pero también teniendo en cuenta el ingrediente subjetivo que
implica la presencia de la administración pública como sujeto jurídico cualificada, puede afir-
marse que el convenio de la administración es también un negocio jurídico pues existe una
expresión de voluntades que también genera efectos jurídicos en el sentido de crear, modifi-
car o extinguir una o varias obligaciones. No obstante, a pesar de ser un acuerdo de volunta-
des generador de obligaciones para sus intervinientes, en el convenio de la administración,
la vinculación jurídica entre las partes se da con el ánimo de obtener la realización de fines
comunes a ambas partes.
De conformidad con lo anterior los Convenios Institucionales, se podría definir como todos
aquellos acuerdos de voluntades celebrados por la entidad con personas de derecho público,
que tienen por objeto el cumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales y regla-
mentarias de la entidad, para el logro de objetivos comunes. Los Convenios pueden no tener
un contenido patrimonial, en términos generales y en ellos no se persigue un interés pura-
mente económico. Con ellos se busca primordialmente cumplir con objetivos de carácter ge-
neral, ya sean estos sociales, culturales o de colaboración estratégica”.
22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejera ponente: Olga Mélida Valle de De la hoz.
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012). Radicación número: 25000-23-26-000-1998-01471-01(22828)
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