1.

ACTIVISMO JUDICIAL
El activismo judicial se define, en su contexto de origen, como una filosofía de la toma de
decisiones judiciales a partir de la cual los jueces permiten que sus propias perspectivas
personales sobre la política, los principios y el Derecho Constitucional los guíen en su
labor; jueces que fundamentan sus decisiones en consideraciones morales o políticas
personales, y no en el Derecho legislativo o jurisprudencial. Apartándose un poco de esta
conceptualización, el magistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos Anthony
Kennedy sostuvo que quien afirma que un tribunal es activista sencillamente quiere decir
que toma una decisión que no le gusta.
Activismo judicial” es un concepto que muchas veces se ha adoptado -no adaptado- a
nuestro contexto como se formuló originalmente en países como Francia y EE UU para
criticar la interpretación constructiva de distintas disposiciones constitucionales que hacían
algunos jueces en procura de conseguir justicia material e inclusión política. En particular,
en EE UU, el concepto se usó por primera vez en un artículo titulado The Supreme Court:
1947, que el periodista Arthur Schlesinger publicó en la revista Fortune. La idea como tal
no era nueva: Thomas Jefferson ya había escrito en contra del “comportamiento despótico”
de ciertos jueces (se refería a John Marshall, en cuya presidencia la Corte adoptó el
fallo Marbury v. Madison, que instituyó el control judicial de constitucionalidad).
2. ACTIVISMO JUDICIAL Y CREACION DE DEREHO.
El activismo judicial presupone que el juez realice, entre otras, una función que en principio
solo corresponde al órgano legislativo: crear normas. Pero el juez no crea el sentido formal y
estricto de la palabra una norma, no obstante, sí crea una norma de regulación para
similares casos y puede otorgar o extender derechos que taxativamente el sistema jurídico
no completaba.  El activismo judicial podría ser considerado y lo es, en ocasiones como una
especie de subordinación de la actividad del juez a un norte político partidista. Desde una
perspectiva crítica se puede estimar que el juez activista no es, en estos casos extremos, un
agente pasivo dominado por su objetivo político sino uno dominado por las necesidades de
la función que tradicionalmente se sustenta en el valor justicia. La respuesta posible a esta
afirmación sería que toda actividad del juez es política. No me detendré en este punto
porque resulta claro que el activismo judicial, al menos como se lo entiende en la
generalidad de la doctrina, no se refiere a este tipo de activismo.

3. ACTIVISMO EN COLOMBIA.
El activismo judicial ha tenido en Colombia fundamentalmente tres expresiones: la
constitucionalización del derecho, el desarrollo de la densidad normativa material de la
Constitución y la judicialización de la política. El activismo puede entenderse como
proactividad. Al juez activista le interesan los propósitos, los principios y los ideales del
Derecho, así como las consecuencias reales de las decisiones, para conseguir una
adjudicación no meramente formalista, sino una contextual, realista y responsable. Busca
una transformación social dentro del respeto a las normas y, así, concibe su función dentro
de los causes de lo constitucionalmente prohibido y lo constitucionalmente permitido u
ordenado. Considera el sentido de una norma dentro de la dinámica realidad social y es
sensible frente a los valores democráticos que buscan preservar. En este sentido, las cortes
tienen presencia en el diálogo institucional donde imaginan modos de fortalecer su
presencia bajo una nueva forma de concebir la división de poderes y la colaboración
armónica entre instituciones públicas.

4. LEGITIMIDAD DEMOCRATICA DEL ACTIVISMO JUDICIAL

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
La Corte Constitucional se ha caracterizado en los últimos tiempos por su activismo
judicial; el cual puede ser explicado por el hecho de que los tribunales paulatinamente
fueron evolucionando y ya no se limitaron a un control constitucional negativo sino que
empezaron a actuar positivamente a través de las sentencias moduladas En este sentido, la
Corte Constitucional colombiana, ha reconocido que su control judicial tiene también un
carácter político, lo cual le permite dirigirse constantemente a los demás poderes públicos
de forma directa para que corrijan sus decisiones o tomen medidas para asegurar su
eficiencia. De esta forma, insta a aplicar adecuadamente la Constitución a aquellos que no
lo hacen, situación que ha originado magnos enfrentamientos con las demás Altas Cortes y
con órganos del poder ejecutivo o legislativo lo que ha sido denominado como “choque de
trenes. (Molina Betancourt, C. 2007)
Frente al activismo judicial, algunos autores consideran no contiene legitimidad
democrática, por cuanto creen que en el ejercicio de sus funciones intervienen en el ámbito
funcional de los demás poderes, vulnerando el principio de separación de poderes,
fundamento básico de la democracia; y que, en consecuencia, su poder desplazar las
mayorías democráticas que se ven representadas en el órgano legislativo. A manera de
ilustración se destacan algunas de las críticas: “Es dudoso que el control judicial permita
mejorar los resultados que produce el sistema político y que, en todo caso, es
manifiestamente ilegítimo desde una perspectiva de principios” (Elías, J. 2011). “El control
judicial es una forma de decisión procedimental, tan falible como la decisión mayoritaria en
órganos electivos, pero de menor legitimidad desde el punto de vista democrático”
(Waldron, J. 2006).
5. DECISIÓN ORDINARIA Y DECISIÓN ACTIVISTA.
La distinción entre una decisión ordinaria y una decisión activista radica fundamentalmente
en el tipo de órdenes que imparte y la clase de control que ejerce. El modelo de la
democracia constitucional implica la tesis del no positivismo y en este contexto podría
concebirse una acepción no peyorativa del activismo judicial. No debería demandarse que
el tribunal encargado de salvaguardar la integridad de la Constitución desarrolle su labor
solo como legislador negativo, controlando pasivamente la conformidad constitucional de
las leyes, sino también asumiendo el conocimiento de graves crisis por la violación de
derechos por acción, inacción o acción estatales insuficientes. Contribuye en su solución
impartiendo órdenes complejas y exhortos, y convocando audiencias públicas, para
garantizar el fin constitucional de la realización de los derechos.