Comentario a la Casación 187-

2016, Lima sobre la facultad de

impugnación del actor civil
sobre el sobreseimiento
El autor es juez superior titular. Presidente de la Cuarta Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Docente de la
Universidad Católica San Pablo, Universidad Católica de Santa María y
Academia de la Magistratura – sede Arequipa.
POR
 LP • PASIÓN POR EL DERECHO
 -
17 ABRIL, 2021
0

En esta oportunidad les presentamos el comentario a la  Casación 187-

2016, Lima  sobre la facultad de impugnación del actor civil sobre el
sobreseimiento, cuyo autor es Fernán Guillermo Fernández Ceballos.

Este artículo completo fue publicado en el tomo II del libro «Análisis y

comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y
procesal penal», emitidas por las salas penales de la Corte Suprema de
Justicia durante el periodo 2016-2019 (pp. 45-53), texto que salió a la luz
gracias al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

El link del libro se los dejamos al final del post.

Comentario a la Casación 187-2016, Lima sobre la facultad de

impugnación del actor civil sobre el sobreseimiento

Sumilla: la percepción del autor es que la presencia y actuación del actor

civil dentro del proceso penal aún no es entendida por los actores. Desde
su constitución como parte, participación en la investigación para
construir la acción civil; postulación de su pretensión, actuación de
prueba para lograr la reparación civil y hasta en el derecho a impugnar, se
tiene diversos criterios en la interpretación o aplicación de sus derechos
que vienen ocasionando distorsiones en la gestión del proceso penal.

La casación bajo comentario y otras que siguen similar línea, no

coadyuvan a un entendimiento cabal de la acción civil en el proceso
penal, por lo que, se hace necesario formular algunos comentarios
orientados a fundar una nueva perspectiva de la posición impugnante del
agraviado y del actor civil dentro del proceso penal.

1. Introducción

La Casación 187-2016, Lima analiza y decide sobre dos aspectos de

orden procesal,

i) El establecimiento de una directriz sobre los casos de sobreseimiento

que requieran necesariamente la doble conformidad ante el
pronunciamiento por parte del Fiscal Superior y

ii) si la falta de oposición de las partes a un pedido de sobreseimiento

constituye una aceptación tácita del mismo y resta legitimidad para
interponer un medio impugnatorio.

En ese orden, realizaremos el análisis correspondiente, comentando

algunos yerros en los que incurre la decisión y como se menciona,
invitando al lector a ver de modo distinto la impugnación cuando ésta
corresponde al agraviado o al actor civil.

2. Análisis y comentarios

A diferencia de los Códigos Procesales o de Procedimientos Penales

precedentes, el Código Procesal Penal de 2004, realiza un mejor
tratamiento de la acción civil; sin embargo, también presenta algunas
deficiencias y omisiones muy graves en la gestión de esta acción, que la
judicatura tiene que suplir o complementar, vía interpretación, para
decidir en justicia.

Si bien convenimos en el fallo arribado por la sentencia casatoria,

queremos dejar sentado distintos argumentos sobre la forma como
acomete o funda sus consideraciones, que las desarrollaremos como
«comentarios», para una distinta apreciación o perspectiva.

2.1. Sobre el establecimiento de una directriz para los casos de

sobreseimiento que requieran necesariamente la doble conformidad del
Fiscal Superior.

2.1.1. Primer comentario: Sobre el «estatuto interno de los fiscales del Ministerio
Público en todos sus niveles» y «el principio de jerarquía en la actuación fiscal»

El Decreto Legislativo 52 – Ley Orgánica del Ministerio Público, dado en

un contexto históricotemporal y procesal, distinto al actual, debe
interpretarse dentro de un nuevo ámbito ideológico que importa y
significa el Código Procesal Penal de 2004.

Esto significa, que sí el Ministerio Público actuaba como una parte

privilegiada en el procesamiento penal sumario y ordinario anterior, en el
nuevo ordenamiento procesal, su participación es distinta, sin privilegios,
como una parte procesal más.

Sin embargo, la proactividad en la labor investigativa que le compete a

esta institución y que exige un cambio en su propia organización y en la
gestión de las causas penales que debe llevar a cabo sigue realizándose
bajo el esquema anquilosado de su ley orgánica (1982).

Bajo el entendimiento que el Ministerio Público es una institución

administrativa con funciones especiales (persecución del delito y de la
reparación civil, esta última hasta donde le corresponda), que debe
funcionar como un estudio jurídico del Estado encargado de la lucha
contra el crimen o contra el delito (que se suma, en nuestro sistema, la
reparación civil) verificamos que su accionar todavía se desenvuelve en
aspectos burocráticos e ineficiencias procesales y organizativas que
merman su accionar, por ello, es que consideramos que debe optimizarse
su funcionamiento a través de mecanismos de gestión administrativa
acordes con la labor constitucional y legal que le ha sido encomendada.

En esta línea de ideas, al interior del Ministerio Público se deben crear

niveles de coordinación interna y jerárquica, para tratar los casos penales
que evite la «comunicación negativa», que se produce cuando una
instancia decide diferente a la otra, como por ejemplo, en los casos de
terminación anticipada acordada entre Fiscalía e investigado, que por
alguna circunstancia accesoria se apela y en la instancia superior el fiscal
de instancia señala que no está de acuerdo con la negociación realizada
por el fiscal provincial o en los casos de sobreseimiento, donde la fiscalía
provincial postula este requerimiento y ante una apelación, la instancia
fiscal superior opina por la continuidad del proceso. Esta «comunicación
negativa» debe evitarse porque afecta y distorsiona el sistema penal, así
como la posición del Ministerio Público que debe ser única y no dual.

Siendo así, el doble conforme que significaría escuchar la posición que

asumiría la superior instancia fiscal sobre el caso o incidencia, como
exige la casación y otras decisiones similares, no resultan adecuadas
para el contexto en el que debe actuar el Ministerio Público dentro del
procesamiento penal actual, peor aún si resulta «obligatoria»; es decir,
requiere la presencia de la fiscalía en la audiencia de revisión para que
«opine» o exprese «algo» sobre la apelación, no obstante que esta parte
no apeló, no expresó agravio alguno. Entonces, requerir su presencia es
un acto inoficioso, un requisito procedimental no previsto en la ley, sin
sentido y totalmente contrario a un modelo acusatorio que pondera la
imparcialidad de los jueces.

2.1.2. Segundo comentario: sobre el principio acusatorio

El principio acusatorio establece que cada parte procesal cumple un rol o

ejerce una función concreta y acotada. El Ministerio Público acusa. La
defensa del acusado ejerce el derecho de resistencia. El actor civil
postula su pretensión y el juez decide.
El principio acusatorio no privilegia la postura fiscal. No concede
mayores prerrogativas al Ministerio Público en desmedro de las otras
partes.

Siendo así no se justifica, bajo el pretexto de «doble conformidad» que se

exija o de «obligatoriedad» a la presencia del Fiscal Superior a la
audiencia de apelación de sobreseimiento para que opine sobre la
impugnación, peor aún si el Ministerio Público, a través del Fiscal
provincial y en su calidad de titular de la acción penal, postuló el
sobreseimiento de la causa.

2.1.3. Tercer comentario: el Ministerio Público defensor de la legalidad

Si bien en la Ley Orgánica del Ministerio Público se consideró tal

expresión, ello no significa que bajo el amparo de la misma se justifique
la participación oficiosa de la fiscalía superior en la audiencia de
apelación donde se ha de decidir la impugnación del actor civil.

En principio, dentro de un orden constitucional y de derecho, todos los

actores dentro del proceso penal son defensores de la legalidad, no sólo
el Ministerio Público, sino la defensa y la judicatura, en tal sentido, tal
afirmación ha perdido especialidad o preferencia hacia uno sólo de los
actores, perteneciendo a la totalidad de los mismos.

En segundo lugar, no se está observando que la participación del actor

civil está en relación al extremo civil y no penal, por tanto,

¿Cuál es la participación del Ministerio Público en una audiencia donde

no se va a discutir la acción penal? Si el Ministerio Público perdió
legitimidad sobre la acción civil, cuando el agraviado se constituyó en
actor civil

¿Cuál es su participación en una audiencia de apelación donde no tiene

ninguna pretensión, ni agravio? Siendo que las respuestas se orientan a
señalar que no interesa al Ministerio Público la participación en estas
audiencias, entonces, no se encuentra justificación, ni razón, que la
judicatura suprema insista en convocarlos a esta audiencia, más aún con
obligatoriedad.

Estimamos que es un error de concepción sobre la autonomía de la

acción civil en el procesamiento penal que deriva del comentario
siguiente.

2.2. Sobre la oposición de las partes a un pedido de sobreseimiento y la

facultad de impugnar del agraviado y del actor civil.

2.2.1. Cuarto comentario: la apelación del agraviado y del actor civil, en el caso de
sobreseimiento y sentencia absolutoria

El artículo 95.1.d) del Código Procesal Penal, faculta al agraviado apelar

del sobreseimiento y de la sentencia absolutoria, sin embargo, esta
norma debe interpretarse sistemáticamente con otras normas del propio
Código para evitar que una aplicación automática o ad literam de la
misma ocasione distorsiones al sistema, como se viene postulando en la
casación bajo comentario.

2.2.1.1. Para este efecto, debemos tener presente algunos aspectos que

nos permitirá realizar distinciones sobre la posición del agraviado y del
actor civil respecto del sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

a) El fundamento 24 del Acuerdo Plenario 5-2008, precisa que en el

proceso penal se produce una acumulación heterogénea de acciones[1].
En el proceso penal hacen presencia la acción penal y la acción civil.
Ambas con elementos comunes, pero también diferenciadores[2], esto
significa que si bien, las dos acciones nacen de los hechos: del hecho
ilícito penal y del hecho ilícito civil. La construcción de cada acción exige
particularidades o elementos estructurales similares y a su vez
diferentes. La acción penal exige que el hecho sea típico, antijurídico y
culpable. La acción civil exige que el hecho ocasione un daño, existiendo
nexo causal, antijuricidad y factor de atribución.

b) El artículo 101 del Código Penal, establece que la reparación civil se
rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil.
c) El artículo 407.2 del Código Procesal Penal, faculta al actor civil
impugnar sólo el extremo civil de la decisión.

d) El artículo 257.2 del Código Procesal Penal, sólo permite al actor civil y
al tercero civil impugnar las medidas cautelares patrimoniales que
afecten su derecho a la reparación civil.

e) Finalmente, después de mantener el suscrito durante años la posición

que el Ministerio Público, legitimado extraordinario de la acción civil y el
propio actor civil, debieran presentar una demanda civil, el primero
conjuntamente con la acusación y el segundo, de manera autónoma,
cuando concluya la investigación preparatoria, el último Acuerdo Plenario
de la Corte Suprema No. 04-2019/CIJ-116, ha coincidido con nosotros[3].

2.2.1.2. En consecuencia, desarrollando el contenido de las normas y

acuerdos precedentes, debemos dejar bien en claro que corresponde al
Ministerio Público:

i) La investigación objetiva y construcción de las dos acciones (penal y

civil) dentro del procesamiento penal.

ii) La postulación (acusación y demanda civil) o no postulación

(sobreseimiento y no postulación de demanda civil), de ambas acciones.

iii) La participación impugnativa del agraviado se activa cuando no se

postula la pretensión civil a cargo del Ministerio Público, o cuando el Juez
de Investigación Preparatoria declara inadmisible la demanda postulada
por el Ministerio Público, o cuando el juez de juzgamiento declara
infundada la demanda civil, o fija un monto diminuto, en el caso de
sentencia absolutoria, y

iv) La participación del actor civil se habilita desde su constitución, en la

construcción de la acción civil, la postulación de la misma y la
acreditación que debe realizar de ésta en el juicio. La facultad
impugnativa sólo opera cuando se desestima la pretensión civil o esta
resulta diminuta.
v) No es permitido al agraviado, ni al actor civil pronunciarse o impugnar
el objeto penal del procesamiento, porque no tienen legitimidad en esta
acción (penal).

2.2.1.3. Participación del Ministerio Público y agraviado, ante un pedido de

sobreseimiento

Cuando el Ministerio Público postula requerimiento de sobreseimiento,

tiene que hacer lo propio respecto de la pretensión civil, es decir, decidir
si postula o no demanda civil. Producida la decisión correspondiente se
podrían activar las conductas impugnativas del agraviado y actor civil, si
así lo decidieran.

a) El agraviado puede solicitar se realice una investigación suplementaria,

conforme al artículo 345.2 del CPP, justificando qué elemento de
investigación debe actuarse para la construcción de la acción civil. La
apelación debe estar orientada a lograr esta ampliación que permita
elaborar y sustentar la reparación civil.

El agraviado no puede solicitar una investigación suplementaria para la

acción penal porque no tiene legitimidad para hacerlo. El titular de la
acción penal es el Ministerio Público.

Esta variable exige que el Ministerio Público se pronuncie expresamente

respecto a si postula o no la pretensión civil.

b) Ante el pedido de sobreseimiento y postulación de la pretensión civil

por el Ministerio Público, conforme lo prevé el artículo 12.3 del Código
Procesal Penal. El agraviado ve resguardada su pretensión y será en el
juicio que acredite la reparación civil.
c) Ante el pedido de sobreseimiento y postulación de la demanda civil,
donde se funda el sobreseimiento y no se admite o rechaza la demanda
interpuesta. El agraviado puede apelar del extremo desestimatorio de la
demanda.

2.2.1.4. Participación del Ministerio Público y agraviado, ante una sentencia

absolutoria

Cuando en sede de juzgamiento se decide la situación penal y civil del

acusado-demandado, el agraviado puede impugnar en los casos
siguientes:

a) Si se produjera condena y reparación civil, el agraviado no está

facultado para apelar.
b) Si se produjera absolución e infundabilidad de la pretensión civil (por
ausencia de daño, antijuricidad, nexo causal, etc.), el agraviado está
facultado para apelar de la desestimatoria.

c) Si se produjera absolución y fundabilidad de la pretensión civil, el

agraviado podría apelar para el incremento del monto indemnizatorio.
2.2.1.5. Participación del actor civil en los casos de sobreseimiento y sentencia
absolutoria

Al concluir la investigación preparatoria, corresponde al actor civil

postular la pretensión civil o demanda civil de manera independiente a la
postulación acusatoria o de sobreseimiento del Ministerio Público. Le es
indiferente al actor civil que la fiscalía formule acusación o
sobreseimiento, porque la pretensión civil es autónoma a la acusatoria
(penal).

En cuanto a la facultad impugnatoria del actor civil, conforme el artículo

407.2 del CPP, sólo puede apelar del extremo civil, en cualquiera de estas
variables:

a) El Ministerio Público plantea sobreseimiento. El actor civil postula

pretensión civil y es declarada inadmisible. El actor civil apela.

b) El Ministerio Público plantea sobreseimiento. El actor civil postula

pretensión civil, el juzgado sanea la pretensión y remite lo actuado al juez
de juzgamiento. El actor civil no impugna porque es de su interés que se
ventile en juicio su pretensión.

c) Planteadas y saneadas las pretensiones penal y civil. Culminado el

juzgamiento. Se decide por la absolución y se declara infundada la
pretensión civil. El actor civil apela de este extremo.

d) Planteadas y saneadas las pretensiones penal y civil. Culminado el

juzgamiento. Se decide por la absolución y se declara fundada la
pretensión civil, señalándose un monto por el daño producido. El actor
civil apela del monto asignado como reparación civil, si es de su interés.

e) Planteadas y saneadas las pretensiones penal y civil. Culminado el

juzgamiento. Se decide por la condena y se declara fundada la pretensión
civil, señalándose un monto por el daño producido. El actor civil apela del
monto asignado como reparación civil, si es de su interés.

f) Planteadas y saneadas las pretensiones penal y civil. Culminado el

juzgamiento. Se decide por la condena y se declara infundada la
pretensión civil. El actor civil apela del extremo que desestima la
demanda.

3. Conclusiones

3.1. El Ministerio Público es una organización administrativa con fines

constitucionales y legales que debe adecuarse al nuevo rol que le asigna
el modelo acusatorio, ello implica asumir un solo posicionamiento en el
proceso. No puede validarse el funcionamiento de estructuras
organizativas internas que responden a otros tiempos y convalidándola o
haciéndola realidad a través del doble conforme

3.2. El Ministerio Público cuando postula el sobreseimiento, debe hacer

lo propio respecto de la pretensión civil, validando así la facultad
impugnativa del agraviado prevista en el artículo 95.1.d) del CPP que
concordada con el artículo 407.2 del CPP, se constriñe sólo al extremo
civil.

3.3. La facultad impugnativa del agraviado, que no es parte en el proceso

penal, no puede sobrepasar o exceder la facultad que concede el artículo
407.2 del CPP al actor civil, que lo constriñe a apelar sólo del extremo
civil. No puede entenderse que a quien no es parte en el proceso se le
permita cuestionar el objeto penal y a quien sí lo es no se le admita,
además, que nuestro sistema procesal penal no admite ni considera la
posición del querellante particular que asume posición acusatoria (El
autor sólo lo ha advertido en República Dominicana).
3.4. No puede consentirse, menos obligarse al Fiscal Superior a participar
en una audiencia de apelación donde se va a debatir y decidir una
impugnación que no postuló y respecto de la cual no tiene ningún
agravio. La judicatura no puede exigir la presencia en audiencia de una
parte que no tiene interés, ni legitimidad para discutir una apelación no
instada.

4. Parte resolutiva

La sentencia de Casación 187-2016, Lima declaró fundado el recurso de

casación postulado por la defensa del acusado:

[…] referido a establecer una directriz respecto a si la decisión de

sobreseimiento requiere necesariamente una doble conformidad ante la
ausencia de pronunciamiento por parte del Fiscal Superior sobre lo
decidido por su inferior jerárquico […]

E infundado sobre el segundo motivo del recurso de casación respecto a:

[…] determinar si la falta de oposición de las partes a un pedido de

sobreseimiento constituye una aceptación tácita del mismo y, por tanto,
carece de legitimidad para interponer medio impugnatorio […].

5. Comentario final

Considero que el modelo acusatorio es una ideología de procesamiento

judicial que engloba ideas-fuerza orientadas a instrumentar o gestionar
un proceso penal eficiente, con pleno respeto de los derechos
fundamentales.

Dentro de este contexto, exige que cada actor cumpla a cabalidad sus
funciones o roles operativos en igualdad, sin recibir privilegios de la ley o
de la judicatura. Ello obliga, conforme a los comentarios a la casación y
en el caso de impugnación del agraviado o actor civil, que se respete las
razones por las que los sujetos o partes procesales se encuentran en el
proceso penal, no concediendo atribuciones o creando condiciones o
requisitos, vía interpretación, que no tienen, ni se corresponden con un
modelo procesal que recién se viene implementando y/o consolidando y
que por tal razón, merece que se desarrolle sin distorsiones.

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[1] Acuerdo Plenario 5-2008/CJ-116, Fundamento 24. Otro tema relevante

de la conformidad está vinculado al objeto civil del proceso penal. Como
quiera que en el proceso penal nacional –más allá de los matices propios
que contienen el Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal
Penal– se produce una acumulación heterogénea de acciones: la penal y
la civil, y esta última necesariamente deberá instarse y definirse en sede
penal –con los alcances y excepciones que la ley establece-, en tanto en
cuanto puede generar un daño patrimonial a la víctima, un daño
reparable.

[2] Acuerdo Plenario 6-2006/CJ-116, Fundamento 7. La reparación civil,

que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está
regulada por el artículo 93 del Código Penal, desde luego, presenta
elementos diferenciadores de la sanción penal, existen notas propias,
finalidades y criterios de imputación distintos entre responsabilidad penal
y responsabilidad civil, aun cuando comparten un mismo presupuesto: el
acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las
diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito
penal y el ilícito civil.

[3] Posición postulada en sendas resoluciones por el colegiado de la

Segunda y Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, integrada por los ss. Sandra Lazo de la Vega
Velarde, Orlando Abril Paredes y el suscrito.

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