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Ministerio Público de la Nación

Fiscalía N° 4 ante la Cámara Federal de Casación Penal

DESISTE RECURSO.
Excma Cámara:
Javier Augusto De Luca, fiscal general ante la Cámara
Federal de Casación Penal, a cargo de la Fiscalía Nº 4, en los autos
CFP14305/2015/TO1/24/CFC12 del registro de la Sala I, caratulados:
“Fernández de Kirchner, Cristina y otros s/ incidente de nulidad”, Fiscalnet
10789/2015, me presento y digo:
I.- Que por el presente vengo a desistir del recurso de
casación interpuesto por el fiscal general ante los Tribunales Orales en lo
Criminal Federal de la Capital Federal, contra la resolución dictada el 7 de
octubre de 2021 por el Tribunal N° 8, en la que decidió hacer lugar a la
excepción de falta de acción porque los hechos del proceso no reúnen los
requisitos de tipicidad de los artículos 277, inciso 1°, ap. “a”, 241, inc. 2°,
214, 215, inc. 1° y 248 del Código Penal y, en consecuencia, en los términos
del artículo 361 del Código Procesal Penal de la Nación, dispuso el
sobreseimiento de: Cristina Elisabet Fernández, Eduardo Alberto Zuain,
Carlos Alberto Zannini, Oscar Isidro Parrilli, Angelina María Esther
Abbona, Juan Martín Mena, Andrés Larroque, Luis Angel D’Elía, Fernando
Esteche, Jorge Alejandro Khalil, y Ramón Héctor Allan Bogado.

II.- Los fiscales tenemos el deber de emplear criterios que


conduzcan al mantenimiento de la acción penal y no a su extinción
(Resoluciones PGN 3/86, 25/88, 96/93, 39/95, 20/96, 82/96, MP 27/99, MP
39/99, Res. PGN 32/02, entre otras). Pero, para ello, la acción debe haber
tenido su origen en un hecho que, de demostrarse, configure delito. Si el
hecho que se denuncia no puede, ex ante, de ningún modo subsumirse en
1
alguna de las conductas que el ordenamiento jurídico califica como delitos,
nuestro deber es el de hacer cesar la persecución penal (art. 120 CN y arts.
1°, 2° y 9° inc. “d” de la ley 27.148).
El modelo de Ministerio Público Fiscal adoptado por la
Constitución Nacional se enrola en el conocido como “guardián de la ley” y
es hijo de la Ilustración1. Este rol fue desarrollado en el famoso dictamen de
Savigny y Uhden de 1846. Roxin cita el siguiente pasaje: “que el fiscal,
como custodio de la ley, debe estar facultado a operar en el procedimiento
contra el acusado desde un comienzo, en sentido de que, sobre todo, la ley
sea satisfecha”. “En esa posición fundamental … el fiscal ocupa una
posición que lo obliga tanto a la protección del acusado como a actuar contra
él”2. Esta posición de custodio de la ley tiene, entre otras consecuencias, que
el Ministerio Público Fiscal deba incorporar también el material de descargo
y, dado el caso, interponer recursos a favor del acusado. Su potestad de
interponer recursos conlleva -como contracara- la de desistirlos. Así estuvo
previsto en el art. 521 del viejo Código de Procedimientos en Materia Penal
y lo está en nuestro ordenamiento procesal penal vigente (art. 443
CPPNacional; art. 37, inc. a) ley 24946; art. 349 CPPFederal). Pero esto,
además, tiene rango constitucional. Ver Fallos: 234:270 “Gómez, Mario
Sixto”, donde claramente se distingue lo que es indisponibilidad de la acción
penal, de un acusador ciego y sordo, porque cuando los fiscales desistimos
de un recurso por inexistencia de delito también estamos ejerciendo la acción
penal, bajo la comprobación de que no hay ninguna que ejercer.
La referencia del texto constitucional a la “defensa de la
legalidad de los intereses generales de la sociedad” ubica claramente a
nuestro Ministerio Público en este modelo. Esta misión fue reafirmada en el

1
Maier, Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Parte General. T. II, 1ra ed., Del Puerto, Buenos Aires, 2003,
p, 301.
2
Roxin, Claus, Posición jurídica y tareas futuras del Ministerio Público, en El ministerio público en el proceso
penal, ad-hoc, 1ra ed., Buenos Aires, 1993, p. 41.
2
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art. 1° de la Ley Orgánica del de Ministerio Público Fiscal (Ley 27.148). El


fiscal no suple las tareas de un acusador privado y su función no es la de
alcanzar una condena a como dé lugar, sino ejercer racional y
ponderadamente el poder penal del estado (art. 9, inc. “d” de la ley 27.148).
La máxima según la cual la actuación del Ministerio Público debe estar
regida por la objetividad implica que su meta debe ser la de hallar la verdad
histórica, en sus aspectos fácticos y legales, tanto si perjudica como si
favorece al imputado.
Estos postulados se completan con los principios de
unidad de actuación y de subordinación jerárquica (art. 1, ley 24946, y art. 9,
inc. a), ley 27148), por los cuales, cuando un fiscal de competencia superior
en grado adopta una posición frente al caso, ésta no puede ser desconocida
por sus colegas en la misma causa. Si lo hacen, se produce como efecto
externo al MPF una lesión al debido proceso de las demás partes, sean
imputados o acusadores privados.
Estos son los principios que guían esta decisión. Después
de la lectura de todo lo que ha ocurrido en este proceso en los últimos cinco
años, en los que se han producido actuaciones en las que yo no intervine y,
por lo tanto, me resultan novedosas, llego a la misma conclusión que en los
dictámenes anteriores en este caso; esta es, que el hecho que se pretende
llevar a juicio no constituye delito alguno. Y, como consecuencia, que la
realización del debate oral y público no podría modificarla.
En cuanto al momento del dictado del sobreseimiento,
debe recordarse que si bien las excepciones procesales tienen requisitos
formales, no deben ser interpretadas de forma rígida y taxativa.
Especialmente las perentorias. Ello así porque el código procesal es un
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conjunto de reglas cuyo único fin es servir y realizar el derecho sustantivo.
Así, sin perjuicio de la forma en que han sido denominadas las
presentaciones de las partes, es deber de los jueces y fiscales concentrarse en
el fondo de los planteos. Las excepciones las puede plantear cualquier sujeto
procesal y por el deber de objetividad, tanto jueces como fiscales pueden
ponerlas en evidencia y deben tratarlas. Máxime si la finalidad perseguida es
la de evitar procesos inútiles por verificarse un obstáculo de fondo y
permanente para el ejercicio de los poderes de acción y jurisdicción. La
excepción de falta de acción es admisible para sostener la ausencia de delito
cuando resulta evidente la improcedencia de investigar los hechos, cuando
esa inexistencia surja en forma indubitable de los propios términos de la
querella o de lo actuado. Al prosperar la excepción por inexistencia de delito,
se impide reproducir o replantear el asunto en otro proceso y no podrá existir
un nuevo y diferente pronunciamiento sobre el mismo objeto procesal. Se le
asigna el carácter de cosa juzgada material. Así ocurrió siempre con la
desestimación de la denuncia, de la querella o de la prevención policial3.

III.- Los argumentos que expuse en mi dictamen n° 9804


del 20/4/2015 en el incidente CFP777/2015/CFC1, y en el dictamen n°
10806 del 8/11/2016 en el incidente CFP777/2015/CFC2, permanecen
incólumes y no fueron modificados por el desarrollo del proceso que ahora
tengo a la vista. Son muy similares a los razonamientos desplegados por el
Tribunal Oral Criminal Federal N° 8 en la resolución que ahora viene
recurrida, cuyos fundamentos resultan bastantes y no permiten descalificarlo
como acto jurisdiccional válido. En aquella oportunidad sostuve que la firma
de un tratado internacional (o para el caso, un “memorándum de

3
D’Albora, Francisco J. Curso de Derecho Procesal Penal. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1984, Tomo II, págs.
47, 54, 55. Resume la opinión de toda la doctrina, que son enseñanzas atemporales. Véase que esto lo dice con
referencia al viejo Código de Procedimientos en Materia Penal, mucho más formal que el vigente.
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entendimiento”) entre dos potencias soberanas no puede ser la base fáctica


de un delito y que las motivaciones o ultraintenciones que pudieran haber
tenido los distintos actores que intervinieron en las negociaciones previas,
redacción, sanción, aprobación o ratificación, tampoco (arts. 27, 75 inc. 22, y
99 inc. 11, de la CN). Su acierto, conveniencia o error no es asunto que
incumba al Poder Judicial, porque se trata de cuestiones políticas, no
justiciables. Pues, lo contrario implicaría menoscabar las funciones que
conciernen a otros poderes.
Es obvio que, como cualquier ley o acto de autoridad
pública, puede ser sometido a un control de constitucionalidad por el Poder
Judicial en los casos concretos sometidos a su conocimiento. Eso no está en
discusión, y no es a lo que me refiero. El significado de lo dicho en el
párrafo anterior es que de ningún modo su sanción y promulgación pueden
constituir un delito, porque se trata del ejercicio de una potestad
constitucional. El mismo Código Penal contempla estas situaciones y prevé
el ingreso de todo el ordenamiento jurídico en el análisis de la teoría del
delito de cualquier caso, en el art. 34, inc. 4°, CP. Las disposiciones de las
leyes penales no tienen el carácter de sagradas que las ubique por encima de
la Constitución.
A quienes interpretan que todo esto fue un intento de
favorecer a los delincuentes a escapar de la persecución penal o lo que fuere,
y que este fin es delictivo porque no lo podían hacer el PEN y el Congreso
porque se trataba de un delito de lesa humanidad, o de terrorismo, o
internacional, o porque violaba otros tratados suscriptos por la República,
cabe responder que esos razonamientos identifican indebidamente la
inconstitucionalidad de una ley o un tratado, con la comisión de un delito.
5
Todos los días se anulan actos administrativos y se declaran
inconstitucionales distintas normas de toda jerarquía, pero ello no transforma
en delictivos los actos que las gestaron.
El Memorándum fue declarado inconstitucional (CCCF,
Sala I, expediente CFP 3184/2013/CA1, sentencia del 15/5/2014), pero ese
hecho en nada cambia nuestra conclusión.
Cabe recordar que el Congreso es soberano para
incriminar o desincriminar conductas y para establecer los procedimientos
para su realización, de modo que nunca esos actos de autoridad pueden ser
considerados una ayuda o favorecimiento a los delincuentes.
Un tratado internacional, en lo que aquí importa, tiene
superior jerarquía constitucional que las leyes nacionales (art. 31 CN),
aunque deban ser armonizados. El de autos, por el hecho de que se aplique
solo a un caso, no lo hace distinto a todos los demás: son infinitas las
disposiciones de tratados suscriptos por la República que establecen
procedimientos, institutos, y derechos que amplían o restringen los de las
leyes argentinas. Por ejemplo, entre las condiciones que un país extranjero
puede imponer a la Argentina al extraditar a una persona para ser enjuiciada
aquí (condición generalmente prevista en cláusulas de los tratados de
cooperación internacional, sean bilaterales o multilaterales), pueden existir
las de que no se le aplique una determinada pena o un delito, pese a que ello
está previsto en la legislación nacional. Y a eso accedemos por un convenio
internacional.
Por eso debe recordarse que, salvo en los supuestos del
art. 29 CN, el Congreso de la Nación (se entiende, los legisladores, sus
miembros) no delinque cuando ejerce sus competencias constitucionales,
porque es el soberano, porque es el que decide qué es delito y qué no lo es
(arts. 18, 19 y 75, inc. 12, CN). El Poder Ejecutivo Nacional forma parte de
ese proceso complejo de la formación de las leyes y de los tratados con
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potencias extranjeras. Actuando en el marco de esa competencia


constitucional, así como esos dos poderes pueden incriminar conductas,
también pueden derogar las que hoy lo son, y no es posible considerar que
esos actos funcionales son actos de encubrimiento por favorecimiento
personal o cualquier otro delito que entorpezca la acción de la justicia penal.
Razonar que el Congreso (y el PEN en el proceso de formación de las leyes)
puede cometer delitos, implica colocar al Código Penal por sobre la
Constitución. Es que se trata de una definición dogmática del constituyente,
que no está sometida a discusión.
En el ámbito federal, además, esos dos poderes son
quienes dictan los procedimientos a seguir para la realización de la ley penal.
La Corte y el Consejo de la Magistratura dictan algunos reglamentos para
ajustar los detalles de su funcionamiento. Y en ese cometido, aquéllos
pueden establecer uno o varios procedimientos distintos, inclusive con
posterioridad a los hechos de la causa (que serán aplicados inmediatamente
en tanto no vulneren los derechos adquiridos de las partes; así desde Fallos:
17:22 ”Chumbita”, de 1875).
De modo que no hay nada de anómalo o antijurídico en el
dictado de normas que modifiquen los procedimientos de las causas penales
y que, mediante ellos o mediante leyes penales de fondo, consagren
supuestos que -vulgarmente hablando- puedan ser vistos como beneficios
para los imputados.

IV.- Pero, además, los delitos en juego en este caso,


aunque fueran analizados exclusivamente desde la óptica penal, no son

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formas de ayuda o favorecimiento a los imputados o de estorbo al ejercicio
de las funciones, ni traición a la patria.
En su momento también argumenté que las supuestas
espurias intenciones de hacer cesar o dar de baja a las “alertas rojas” de la
Interpol por parte del Gobierno Argentino y de la formación de una llamada
“Comisión por la Verdad” para generar una hipótesis investigativa falsa, no
podían objetiva ni jurídicamente constituir la “ayuda” que tipifica el artículo
277, apartado 1ero., inciso a), del Código Penal, que reprime el
encubrimiento personal; ni ningún otro delito (el “paneo” de toda la
legislación penal que realicé en ese momento para ver si había algún otro
posible delito involucrado, abarcó también a los que ahora veo que se
sumaron al menú durante estos años: arts. 214, 215, 241 y 248 CP).
El encubrimiento personal (art. 277.1.a). CP), o el
entorpecimiento de un acto funcional (art. 241.2. CP), en la modalidad de los
hechos aquí juzgados, no son delitos cuyo significado pueda ser
comprendido de una manera simple por los sentidos y el conocimiento de la
causalidad física. Para determinar si se dan o no los aspectos objetivos y
subjetivos es necesario considerar aspectos normativos y jurídicos. Se valora
un hecho desde el ordenamiento jurídico. Esa información jurídica previa al
análisis es lo que determinará cuándo una conducta puede ser entendida
como una ayuda punible a eludir las investigaciones o a sustraerse de su
autoridad, o un estorbo o un impedimento a un funcionario del cumplimiento
de un acto propio de sus funciones. Desde el punto de vista jurídico no puede
considerarse que se ayuda al delincuente o se entorpece el acto de autoridad
cuando se conforma un procedimiento para que imputados prófugos -con
pedidos de captura vigentes- sean traídos a proceso. Ayuda para ese texto del
código penal no es cualquier ayuda que se pueda dar a un delincuente en la
vida cotidiana. Y lo mismo ocurre con la idea de eludir las investigaciones o
sustraerse a la jurisdicción. La mirada de los hechos desde el Derecho obliga
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a los intérpretes a tener en cuenta, y a exponerlo, que la única forma de


enjuiciar a las personas en la República Argentina es mediante un proceso
fundado en ley (art. 18 CN), de modo tal que no puede considerarse una
ventaja indebida o una ayuda a eludir la acción de la justicia, o un beneficio,
o un impedimento para la persecución penal, el haber generado (o intentado
generar) un procedimiento especial para que los imputados en la causa donde
se investiga el atetado contra la sede de la AMIA sean sometidos a proceso.
Observo en ciertos argumentos de algunas partes
acusadoras una fusión -incorrecta- entre el deber ser y el ser. Como en
cualquier investigación penal, en la realidad dependerá del poder que el
acusado oponga al sistema penal su capacidad de hecho para eludir la acción
de nuestra Justicia. Nos ocurre con todos los prófugos o rebeldes que andan
caminando por la calle entre nosotros. Pero esta comprobación no tiene
relación con el “deber ser” que estableció el Memorandum ni con los
manifiestos propósitos de su consagración, pues el sometimiento a proceso
de los imputados que hoy tienen captura siempre estuvo sujeto a que la otra
parte firmante cumpliera con sus disposiciones y a que los imputados del
atentado se ajustaran voluntaria o involuntariamente al procedimiento.
Al no analizarse los elementos de los delitos
involucrados, solo se describen hechos de la vida y se conjetura sobre
ultraintenciones, como si fuera evidente que el sólo hecho de haber
concretado este tratado con una potencia extranjera fuera constitutivo de
delito, y se da por sentado que eso es lesivo de la administración de justicia.
Esas conjeturas se apoyan en la necesidad del
mantenimiento de las órdenes captura y las alertas rojas in eternum, como si
éstas hubieran establecido la verdad jurídica objetiva. La idea de algunos
9
acusadores parece ser que cualquier acto o movimiento de las autoridades
que implique mover el statu quo, es un acto criminal. Y esto no es correcto.
El art. 277 CP castiga la ayuda prestada para eludir las
investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. El
favorecimiento consiste en una conducta que facilite o haga posible que el
favorecido pueda eludir las investigaciones o sustraerse a la acción de la
autoridad. Comprende tanto el ocultamiento como la fuga. Donna observa
que el llevar al imputado a consultar un abogado no es encubrimiento, ya que
entra dentro del derecho de defensa en juicio de la persona protegido
constitucionalmente4. El ejercicio de derechos, deberes y potestades (entre
ellos, las constitucionalmente reconocidas) no puede objetivamente
constituir la ayuda que castiga este ilícito penal. En nuestro caso, el empleo
de los medios constitucionalmente previstos para llevar a los imputados a
proceso y así progresar en el desarrollo de la etapa de averiguación e
imputación, no tiene el significado jurídico de favorecimiento delictivo.
Sería tan absurdo como acusar de encubrimiento al abogado que formula un
planteo defensista o a los legisladores que crearon una instancia de apelación
para que se revise una condena, o que establezcan que un delito es
excarcelable.
En la decisión de la Sala I de la Cámara Federal de
Casación Penal del 29 de diciembre de 2016 (que reabrió la causa) también
se postula la posible configuración del delito de impedimento o estorbo del
acto funcional (art. 241, inc. 2° del CP). Pero tampoco este delito tiene la
significación jurídica que se pretende. Se trata del castigo de atentados
leves5, no de complejas intrigas internacionales destinadas a impedir el
esclarecimiento de un gravísimo hecho, como la que afirma la hipótesis
acusatoria. De allí que se trate de una figura subsidiaria respecto de algunos

4
Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, T. III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p, 481.
5
Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, T. III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 107.
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hechos contra la autoridad previstos en el art. 237 CP y, por eso, su pena es


tan leve.
Los medios comisivos de este delito serán, generalmente,
la astucia, el engaño, el ardid o la trampa. Se trata, por ejemplo, de casos en
los que se hace confundir o errar al funcionario. Claramente, no está pensado
para abarcar el ejercicio de derechos6.
La idea de aplicar este delito a los hechos de la causa es
incorrecta. La imagen de que el Poder Ejecutivo y el Legislativo, al celebrar
y sancionar un tratado, estarían entorpeciendo el trabajo del juez y fiscal de
la causa en su etapa de investigación y persecución del crimen, cae en el
absurdo lógico de pensar que quienes dictan las reglas (de fondo y de forma),
están estorbando a quienes tienen que ejecutarlas.
Otro tipo penal sugerido en su momento por la
integración cuestionada de la Sala I fue el incumplimiento de los deberes de
funcionario público (art. 248 del CP). Este delito tiene la particularidad de
que su interpretación apresurada convertiría a cualquier acto de autoridad
contrario a las leyes o la Constitución en un delito.
Por ejemplo, las leyes de obediencia debida, de punto
final y los indultos, estuvieron dirigidas a beneficiar a un grupo de personas
acusadas de los delitos más graves previstos en nuestro ordenamiento
jurídico. Esos actos de las autoridades del momento y el trasfondo de las
negociaciones políticas para dictarlos, no constituyen delitos. Del mismo
modo, los propósitos que pudieran haber tenido los que celebraron el
Memorandum no tienen la idoneidad de transformar los actos de los

6
D’Alessio, Andrés José, Código Penal comentado y anotado, T. II, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 775.
11
funcionarios en ilícitos. No existe, ni siquiera hipotéticamente, un resultado
perjudicial para la investigación del atentado contra la sede de la AMIA (por
ejemplo, en la forma de desvío de la correcta senda perquisitiva hacia la
verdad de lo sucedido), porque la única forma de establecer las
responsabilidades penales individuales es dentro del proceso penal y, para
ello, hay que traer a él a los sospechosos.
Sólo después de haberse satisfecho el paso lógico de tener
por configurada la tipicidad objetiva, podrá analizarse e indagarse sobre el
aspecto subjetivo. Pero éste no tiene la aptitud de suplir la ausencia del
primero. Ése es el verdadero valor de la teoría del delito, que evita la
arbitrariedad en el proceso de subsunción de las acciones humanas en los
tipos de la ley penal. En los delitos tradicionales, como los aquí
seleccionados, la ultrafinalidad o un móvil no son aptos para convertir en
ilícito lo que objetivamente es lícito.
Tampoco estamos aquí ante delitos mutilados de varios
actos, ni delitos de resultado cortado, que son tipos penales con intenciones
internas trascendentes, con ultrafinalidades o elementos subjetivos que
exceden al dolo. Es que en la suscripción del Memorandum no hay un
segundo acto que quienes lo firmaron se propusieran realizar. Una vez
terminado el trato diplomático y su recepción en los respectivos países, todo
lo demás dependería de la conducta posterior de terceros (juez y fiscal de la
causa, autoridades de Irán, imputados, la Interpol, etc.).
Toda la imputación -desde la denuncia- se sustenta en una
construcción de delito imaginario o derecho penal del ánimo o delito de
intención. Se lee claramente en varios pasajes de la denuncia, de algunos
recursos, y de la resolución anterior de la Cámara Federal de Casación Penal.
Se despliega la idea de que hay que investigar si “esto lo hicieron para
ayudar a los delincuentes a eludir las investigaciones”, con el único
propósito de “levantar las alertas rojas”, cuando en realidad la respuesta está
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en los textos jurídicos y en la simple lectura de los documentos agregados


desde el primer día que no dicen eso ni lo promueven, no en la prueba de
alguna ultrafinalidad o elemento subjetivo distinto del dolo. Todo está a la
vista y lo que no lo está, no dependió nunca de los aquí acusados. No era
competencia de ellos, fáctica ni jurídica, concretar esta supuesta finalidad.
Todas las disquisiciones sobre los fines espurios que
habrían motivado la celebración del Memorandum son exponentes del viejo
derecho penal de ánimo o de disposición interna, cuya característica más
saliente es su capacidad para transformar cualquier conducta en delictiva si
va acompañada de una voluntad lo suficientemente perversa. Como todos
sabemos, esa forma de razonar es violatoria de nuestro derecho penal de
acto, de legalidad, lesividad y culpabilidad por el hecho.
En estos autos también se ha postulado la calificación del
hecho como constitutivo de delito de traición (art. 214 CP).
Para que este delito se configure debe verse afectada la
seguridad de la Nación. La forma en que este bien jurídico debe ser agredido
para constituir delito es mediante una contribución al esfuerzo bélico del
enemigo. Las dos conductas típicas -levantarse en armas y ayudar al
enemigo- deben, para ser constitutivas de este delito, provocar ese efecto. Lo
que se castiga es el aumento de la capacidad beligerante del enemigo en
tanto de esa forma se pone en peligro la seguridad de la Nación en un
contexto bélico7. Por lo tanto, no pueden considerarse lesivas de este bien
jurídico las relaciones diplomáticas o, suponiendo que se alcance el objetivo
atribuido por la hipótesis acusatoria, la impunidad o falta de esclarecimiento

7
Narvaez, Ricardo, y De Luca, Javier Augusto. El delito constitucional de traición, en Código Penal de la Nación
comentado y anotado (Marcelo Riquert director), ERREIUS, Buenos Aires, 2018, Tomo III, p. 1841 y ss.
13
del atentado a la AMIA. No hay forma de que las acciones reprochadas, aun
si se probaran en toda su extensión, aumenten la capacidad beligerante de
ninguna potencia extranjera.
Por otro lado, si la conducta prohibida debe aumentar la
capacidad bélica del enemigo, entonces es imprescindible la existencia de un
contexto de guerra, ya que no se concibe enemigo sin guerra. Si bien en los
últimos tiempos se ha ampliado el concepto de conflicto armado con el
objetivo de extender la protección del Derecho Internacional Humanitario,
ello no es a los fines de ampliar el ámbito de aplicación de la norma penal
que reprime este delito -u otros similares-, sino para extender protección
universal de los derechos de las víctimas de esos conflictos. La historia
también lo aconseja para no imaginar guerras allí donde no las hay8.
La guerra debe realizarse contra la Nación. Debemos
excluir de ese concepto a aquellos actos criminales dirigidos contra grupos o
masas de ciudadanos argentinos. En otras palabras, un crimen masivo no es
guerra si no compromete la seguridad nacional, cuando no ponga en peligro
o menoscabe su existencia. Éste ha sido el tratamiento que el gravísimo
hecho ocurrido el 18 de julio de 1994 tuvo hasta el momento, pues se
encuentra siendo juzgado como un delito del código penal9, no como un acto
de hostilidad bélica.
Es preciso enfatizar que no corresponde a los jueces,
fiscales, querellantes o defensores definir si una situación fáctica es una
guerra o no lo es. La Constitución reserva al Congreso la facultad de
autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz. Sólo el
Poder Ejecutivo puede declararla. Por lo tanto, mientras el Poder Ejecutivo
no declare la guerra a una potencia extranjera con la previa autorización del

8
Sobre la historia de los abusos políticos de este delito, ver la cita anterior.
9
Que haya sido declarado en primera instancia como un delito de lesa humanidad, no incide en el razonamiento,
porque estoy hablando de la necesidad de una guerra para que se cometa el delito de traición.
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Congreso, la aplicación de este tipo penal queda fuera de toda discusión.


Distintos son, por supuesto, los casos que incluye la doctrina dentro de este
presupuesto, que son aquellas hostilidades que implican ya una guerra,
aunque sin declaración formal, como ocurrió en la Guerra de Malvinas.

V.- La cuestión de la reapertura del caso.


En la resolución del 29/12/2016 la Sala I de la Cámara
Federal de Casación Penal, con una integración parcialmente diferente a la
actual, consideró prematura la (segunda) decisión de la Cámara Federal de
Apelaciones de cerrar el caso y señaló la necesidad de considerar otras
posibles subsunciones. Sin embargo, de lo actuado hasta el momento se
advierte que nada cambió. Lo advertí en su momento, porque el hecho
denunciado no era, ex ante, subsumible en ningún tipo penal.
Señalo este asunto porque ahora se discute la cuestión de
la prueba novedosa o de su necesidad de su producción para decidir si el
sobreseimiento impugnado está justificado.
Sin embargo, cabe recordar que no corresponde hablar de
prueba antigua o novedosa cuando se dicta el sobreseimiento por
inexistencia de delito, porque se trata de casos en que desde el inicio ya se
sabe que los hechos o la hipótesis no constituyen delito y, por ello, ninguna
prueba podría cambiar esa conclusión.
Como señalé al principio, no hay obstáculo formal alguno
que impida tratar el asunto de la inexistencia de delito en ese momento del
proceso y no esperar a la celebración del debate. Ampliaré las razones de
ello, ya no desde la teoría, sino con especial consideración al caso.

15
La reapertura de una causa que estaba fenecida -bajo la
excusa de nuevas calificaciones legales y de la supuesta necesidad de probar
móviles o propósitos inconfesables- generó una seria lesión constitucional al
principio de cosa juzgada y a la prohibición de la doble persecución penal.
Como se ve, ante esta situación, no es correcto,
jurídicamente hablando, oponer argumentos basados en la inobservancia de
las formas procesales. Esa irregularidad formal no produce perjuicio jurídico
alguno. Es evidente que el art. 361 CPPN no versa sobre esta hipótesis, pero
también lo es que no la prohíbe. Es que ese texto fue diseñado para ser
aplicado a la generalidad de los casos donde los asuntos de derecho ya están
resueltos en la etapa de instrucción. El legislador establece un orden teórico,
pero dentro de un contexto, donde se supone que todos los actores vienen
respetando ese orden cronológico de tratamiento de cada una de las distintas
cuestiones fácticas y jurídicas.
Pero aquí, ese orden se rompió abruptamente, porque la
que tergiversó todo el sistema del legislador fue la cámara de casación en
diciembre de 2016, al reabrir una causa donde ya se había resuelto con
autoridad de cosa juzgada que los hechos no eran delito. Para decirlo con
mayor crudeza: aunque en 2015 el juez de primera instancia, la cámara
federal de apelaciones y el suscripto hubiéramos estado equivocados -nadie
es infalible-10, la decisión de archivar la causa por inexistencia de delito
estaba firme, y queda al amparo del principio de cosa juzgada de rango
constitucional (su inobservancia trae, como consecuencia, el ne bis in ídem).
El sobreseimiento apelado ahora, entonces, debe ser entendido como un acto
de saneamiento, de restablecimiento del orden jurídico.
Las disposiciones que signan el orden de los actos
procesales tienen una lógica: en la etapa de instrucción el art. 336 CPPN

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Según un conocido proverbio de un juez de la corte estadounidense, la que es infalible es la Corte Suprema,
pero no porque nunca se equivoque, sino porque sus sentencias son inapelables, finales.
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establece que se puede sobreseer porque el hecho no es delito, y en la etapa


de juicio se admite una excepción en el art. 361 CPPN cuando aparecen
nuevas pruebas que así lo demuestren. Pero es claro que no está previsto el
supuesto en que un tribunal anterior desconoció la cosa juzgada en el mismo
caso, que es lo que ocurrió en el sub-lite. No se trata de buscar pruebas
nuevas, porque en este supuesto no interesa si las hay; lo que corresponde es
que, apenas detectado el problema, los magistrados vayan al fondo de la
cuestión para despejar la lesión constitucional que encierra todo este
procedimiento.
Además, si bien no voy a hablar aquí de los hechos
extrajurídicos que se hicieron públicos, nadie puede desconocer que es
evidente que fue su develación la que disparó la decisión del tribunal oral de
tratar estos asuntos. No es posible soslayar estos acontecimientos y razonar
como si en el curso de este proceso no hubiera pasado nada.
Por estas mismas razones, son inapropiados para el caso
los argumentos dirigidos a denostar la resolución por la autocontradicción
que se atribuye al tribunal oral. El argumento es que fue contradictorio al
hacer lugar a una excepción de falta de acción cuando antes había rechazado
el tratamiento de las mismas cuestiones. Pero, en primer lugar, cabe señalar
que no se indica cuál es el agravio que esa contradicción habría generado, en
sí misma. Esto es importante, porque la coherencia o la no contradicción
puede o no ser un valor en sí mismo, según el caso. Cuando en aras de la
coherencia pretende justificarse el mantenimiento de una situación
antijurídica, no lo es.
Y, en segundo lugar, porque lo determinante es si las
cuestiones tratadas en el sobreseimiento están fundadas en derecho o no lo
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están. Las resoluciones que se quedan en el valor de la no autocontradicción
y no avanzan sobre el fondo, han dado lugar a toda la doctrina de la Corte
sobre el excesivo rigor formal que conspira contra el descubrimiento de la
verdad jurídica objetiva y la realización de la Justicia en el caso dado.
En cualquier caso, como se viene sosteniendo, no hay
ningún obstáculo o prohibición legal, ni se afecta ningún derecho, para que
el tribunal oral tratara antes del debate mismo la cuestión de la inexistencia
de delito, porque es un asunto de orden público y de puro derecho, además
de que implica la realización del respeto de los derechos de los imputados a
no verse sometidos a un proceso arbitrario y a obtener un pronunciamiento
que despeje su situación ante la ley.
Finalmente, percibo que hay algo más sobre el asunto de
las etapas del procedimiento penal. En 2015, en ejercicio de mi competencia
de grado superior y sin apartarme del thema decidendum, desistí del recurso
de mi inferior en grado y, con ello, quedó firme la resolución de la Cámara
de Apelaciones que había desestimado la denuncia por inexistencia de delito.
Un año después, con mi oposición, se reabrió la misma
causa (mismo objeto, sujetos, y causa, más allá de las calificaciones
jurídicas) y se les dio intervención a los fiscales de cada una de las
instancias.
Lo que debería haber sido un Ministerio Público Fiscal
que actuara de manera unificada “ante” el Poder Judicial, dio paso a uno que
siguió actuando como “espejo” del Poder Judicial. La ley nos obliga a
proporcionar un producto unificado en aras de lograr los objetivos
constitucionales y legales ya mencionados al principio. Se soslayó el
principio de que cuando un fiscal revisor en un proceso determinado y
actuando dentro de su competencia toma una determinada posición, de ahí en
adelante no corresponde que los de igual o inferior jerarquía, dentro del
mismo caso, asuman una posición contraria; como si fueran autónomos o
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Ministerio Público de la Nación
Fiscalía N° 4 ante la Cámara Federal de Casación Penal

independientes del sistema, de la institución de la que forman parte. Es que


cuando ejercemos nuestra función, lo hacemos en representación del MPF,
no a nombre propio. Lo que pretenden evitar esos principios es el caos en el
ejercicio del servicio que prestamos a la sociedad.
En esa concepción del Ministerio Público Fiscal (que es
la recibida por la ley de MPF), todo lo actuado por diferentes colegas
después de mi primer desistimiento en 2015 lo fue en contradicción con los
principios de unidad de actuación y de subordinación jerárquica del
Ministerio Público Fiscal (art. 120 CN, art. 1, ley 24946, y art. 9, inc. a), ley
27148). Lo único que puede ocurrir a partir de una desestimación de una
denuncia por parte del MPF, es que las querellas intenten seguir solas en el
ejercicio de la acción penal que consideran existente (Fallos: 321:2021
“Santillán” y subsiguientes), y que los representantes de esta parte fiscal
intervengan sólo como parte necesaria en la función de contralor de la
legalidad. Estos principios persiguen el afianzamiento de la seguridad
jurídica y los derechos de las otras partes (acusadoras o imputados).
Claro está, en este caso, las querellas tampoco habrían
podido seguir porque el caso estaba cerrado con autoridad de cosa juzgada.
Pero bueno, se ha llegado hasta aquí, me encuentro
limitado por los agravios del recurso en examen y el sentido de este dictamen
torna inoficioso un tratamiento más profundo de esa cuestión.

VI.- Como consecuencia de lo dicho hasta ahora es


sencillo concluir que no existe necesidad alguna de realizar el debate oral y
público que se reclama, porque su realización no podría arrojar ningún otro

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resultado que la absolución por atipicidad de las conductas, es decir, un
resultado equivalente al sobreseimiento aquí recurrido.
Hacer tal cosa, además, implicaría incumplir otros de
nuestros deberes, porque los fiscales tenemos la obligación de no someter a
las personas a un proceso penal por hechos que no constituyen delito alguno,
y coadyuvar a que su situación ante la ley y la sociedad sea resuelta de una
vez y para siempre (Corte Suprema, Fallos: 272:188 “Mattei”).

VII.- Por lo expuesto, y en orden a las potestades que me


confiere el artículo 443 del Código Procesal Penal de la Nación, desisto del
recurso interpuesto por el colega que me antecediera en la instancia.
Fiscalía N° 4, 15 de noviembre de 2021.
RN

DE LUCA Firmado
digitalmente por Javier Augusto De Luca
Javier DE LUCA Javier
Augusto
Fiscal General

Augusto Fecha: 2021.11.15


07:29:55 -03'00'

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Signature Not Verified
Digitally signed by FISCALIA ANTE
LA CAMARA NACIONAL DE
CASACION PENAL N° 4
Date: 2021.11.15 09:08:46 ART