Adj-0 375195001525723507

Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

FSM 6113/2013/TO1/CFC3
REGISTRO NRO. 441/18.4
//la ciudad de Buenos Aires, a los 4 días

del mes de mayo del año dos mil dieciocho,
se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación
Penal integrada por el doctor Mariano Hernán
Borinsky como Presidente y los doctores Juan Carlos
Gemignani y Gustavo M. Hornos como Vocales,
asistidos por el Secretario actuante, a los efectos
de resolver el recurso de casación interpuesto a fs.
839/847vta. de la presente causa FSM
6113/2013/TO1/CFC3 del Registro de esta Sala,
caratulada: “SZYNWELSKI, Leandro s/recurso de
casación”; de la que RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal nro. 5 de San Martín, provincia de Buenos
Aires, en el marco de la causa de referencia, con
fecha 11 de mayo de 2017 resolvió, en cuanto aquí
interesa:
“1º.- Absolver libremente a Leandro
Szynwelski, en orden al delito de tentativa
homicidio agravado por haberse cometido contra un
miembro del servicio penitenciario, por el cual
fuera requerida la presente causa a juicio.
2º.- Condenar a Leandro Szynwelski a la
pena de 5 años de prisión, con accesorias legales;
por resultar autor penalmente responsable del delito
de tenencia ilegítima de armas de guerra, en
concurso real con el delito de evasión, el que a su
vez concurre idealmente con amenazas agravadas por
Fecha de firma: 04/05/2018

Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
1 CASACION
Firmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ CAMARA
Firmado por: MARIANO HERNÁN BORINSKY, JUEZ DE CÁMARA DE CASACIÓN
Firmado(ante mi) por: HERNAN BLANCO, SECRETARIO DE CAMARA
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haber sido cometidas con el propósito de obligar a
otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su
voluntad y con el empleo de armas (art. 45, 54, 55,
149 ter, inciso 1°, en función del 149 bis, último
párrafo, 189 bis, inciso segundo, párrafo 4° y 280
del Código Penal) -confr. fs. 820/821 y fundamentos
dados a conocer el día 16 de mayo de 2017 a fs.
822/838-.
II. Que contra esa decisión, interpuso
recurso de casación el Ministerio Público de la
Defensa, representado por el Dr. Leonardo David Miño
a fs. 839/847vta., el cual fue concedido a fs.
848/849vta. y mantenido en esta instancia a fs. 856.
III. Que el Sr. Defensor Oficial encarriló
sus agravios en ambos incisos del art. 456 del
código de forma.
Así, luego de discurrir sobre la
admisibilidad del recurso y los hechos de la causa,
planteó en primer lugar la violación al principio de
congruencia y la garantía de defensa en juicio.
Al respecto, tachó de nula la sentencia ya
que a su entender, el tribunal oral realizó un
cambio sorpresivo de la plataforma acusatoria, al
condenar por un hecho nuevo al imputado.
Explicó que el fiscal modificó la base
fáctica originaria del requerimiento de elevación a
juicio cuando lo acusó por el delito de amenazas
agravadas, calificación que, a criterio de la
defensa, no estaba prevista ni en aquella pieza
procesal ni en ningún acto procesal previo.
A mayor abundamiento, destacó que la

Firmado por: JUAN CARLOS2 GEMIGNANI, JUEZ CAMARA CASACION
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descripción típica del artículo 149 del Código Penal

implica la incorporación de circunstancias que no
habían sido puestas en conocimiento del imputado aun
cuando el fiscal contaba con la posibilidad que
otorga el artículo 393 del C.P.P.N. y que por lo
tanto, afectaban su derecho de defensa.
Agregó que el fiscal tampoco fundamentó el
sorpresivo cambio de calificación para que, de tal
modo, se pudiese ejercer de modo efectivo la
garantía de defensa en juicio.
Citó jurisprudencia en respaldo de su
postura.
Se agravió también de la errónea
aplicación de la ley sustantiva en orden a la
condena por el delito de evasión, tipificado en el
artículo 280 del Código Penal.
En ese sentido, el recurrente explicó que
la modalidad en que el imputado llevó a cabo el
hecho, se produjo con violencia en las personas o
fuerza en las cosas, ya que no pudo determinarse
fehacientemente la fecha en que se produjeron los
cortes de alambrado verificados en el perímetro del
penal.
Indicó que en el debate se acreditó que la
violencia ejercida sobre el personal del servicio
penitenciario se produjo fuera del perímetro del
penal, o sea, en la calle, por lo que ese suceso
resulta ajeno a la configuración del delito.
En concreto, al haberse producido la
agresión una vez que el imputado se había ya fugado
del predio del Complejo Penitenciario, dejaría el

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hecho con una calificación diversa. A ello, debe
sumarse que de haberse considerado que se verificó
violencia en las personas, esta quedó subsumida en
la tentativa de homicidio, delito por el cual el
imputado fue absuelto.
Agregó que la violencia debe ejercerse con
relación de medio a fin con la evasión, o sea, debe
haber sido empleada para lograrla y no con
posterioridad. En definitiva, a criterio de la
defensa Szynwelski se limitó a haber aprovechado del
descuido de los encargados de su custodia para
fugarse, lo cual es ajeno a la tipificación del
artículo 280 del C.P.
Continuó con su crítica al fallo atacando
la errónea subsunción de la conducta de Szynwelski
bajo la figura de tenencia de armas de guerra sin la
debida autorización legal.
Consideró que al momento del hecho, su
pupilo poseía autorización para portar arma de fuego
extendida por el RENAR, en los términos del Decreto
395/1975 en función de la ley 20.429, por lo cual,
el hallazgo de las armas en su poder, sólo
configuraría una infracción administrativa de
conformidad con el artículo 64 del decreto
mencionado.
Subsidiariamente, solicitó se aplique la
falta de afectación concreta al bien jurídico
tutelado por el tipo penal de tenencia de armas, ya
que la mera tenencia queda amparada por los extremos
del artículo 19 de la Constitución Nacional.
En tal dirección, la defensa indicó que la

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conducta prevista en el artículo 189 bis del Código

Penal, para ser consumada, exige una afectación
concreta y no meramente hipotética de bien jurídico,
lo que aquí no se verificó.
Hizo reserva del caso federal.
IV. Que en la oportunidad que otorgan los
arts. 465 y 466 del código adjetivo se presentó el
señor Fiscal General Dr. Javier De Luca quien
solicitó fundadamente el rechazo del recurso (ver
fs. 858/862).
En primer lugar y luego de recordar los
hechos de la causa, descartó la vulneración del
principio de congruencia alegado por la defensa
puesto que la base fáctica nunca fue alterada.
Asimismo, consideró que el cambio de calificación
realizado no le impidió al recurrente ejercer su
defensa respecto de alguno de los extremos que
constituyen la imputación.
Por otro lado, en orden al agravio
relativo a la errónea aplicación de la ley
sustantiva, el representante del Ministerio Público
Fiscal explicó que las circunstancias de hecho
satisfacen las exigencias del tipo penal de evasión,
por lo que cabía el rechazo del agravio.
En esa dirección, indicó que a los fines
de obtener su libertad, el imputado amenazó de
muerte al guardia que procuraba evitar la fuga del
interno, por lo que se verificó la tipicidad del
delito por el uso de la violencia para el fin
buscado.
Respecto de la falta de lesividad del bien

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jurídico tutelado por el tipo penal de tenencia de
armas de guerra, el acusador público sostuvo que el
agravio no podía prosperar ni en el marco de lo
teórico, ni en el caso concreto.
En efecto, respecto de la faz teórica,
explicó que el bien jurídico protegido para el caso
es la seguridad pública o común y esta se encuentra
exenta de tener que soportar situaciones peligrosas
que la amenacen, es decir, la sola acción acarrea
una sanción a partir de una presunción del daño de
dicha conducta.
Sin embargo y según sostiene el fiscal,
tampoco en el hecho concreto se verifica que el
agravio defensista se pueda sostener, puesto que las
armas que le fueran secuestradas son aquellas con
las cuales Szynwelski había perpetrado minutos
antes, diversos crímenes.
A su turno se presentó el Defensor Público
Oficial Dr. Santiago García Berro quien sostuvo y
amplió los agravios vertidos por su colega de grado
(ver fs. 864/865)
V. Que superada la etapa prevista en los
arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., de lo
que se dejó constancia a fs. 868 la causa quedó en
condiciones de ser resuelta. Efectuado el sorteo de
ley para que los señores jueces emitan su voto,
resultó el siguiente orden sucesivo de votación:
doctores Juan Carlos Gemignani, Gustavo M. Hornos y
Mariano Hernán Borinsky.
El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
I. Que el recurso de casación interpuesto

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es formalmente admisible, toda vez que la sentencia

recurrida es de aquellas definitivas previstas en el
art. 457 del C.P.P.N., la parte recurrente se
encuentra legitimada para impugnarla -art. 459 del
C.P.P.N.-, los planteos esgrimidos encuadran dentro
de los motivos previstos por el art. 456 del
C.P.P.N., y se han cumplido los requisitos de
temporaneidad y fundamentación requeridos por el
art. 463 del citado código ritual.
II. Sorteado el test de admisibilidad y a
los fines de adentrarme en el análisis de las
cuestiones traídas a estudio del tribunal, habré de
recordar la plataforma fáctica que el vocal relator
puso de relieve en su voto y que sirvió como
sustento de la condena. Así, indicó que “…se
encuentra fehacientemente acreditado que el día 18
de mayo de 2013 Leandro Szynwelski tuvo, sin la
debida autorización legal, dos pistolas calibre 9
mm, marca “Bersa”, modelo THUNDER, serie n° 10862 y
11541, las que fueran halladas dentro de una mochila
que se encontraba en el asiento trasero del vehículo
Volkswagen Gol – dominio HLL391- propiedad del
incuso.
Asimismo, tuve por acreditado que el 24 de
octubre de 2013, aproximadamente a las 18:20 horas,
Szynwelski se evadió del Complejo Penitenciario
Federal II de Marcos Paz del Servicio Penitenciario
Federal, en el cual se hallaba legalmente detenido a
disposición del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 28
de Capital Federal y del Tribunal Oral en lo
Criminal Federal Nro. 4 de San Martín, empleando

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para ello violencia en las personas, concretamente
sobre el Ayudante de 5ta. Daniel Darío Montiel, a
quien durante el forcejeo producido le sustrajo el
arma reglamentaria, con la cual lo amenazó con el
fin de procurar su fuga”.(ver fs. 827vta.)
Para acreditar dichos sucesos, el tribunal
tuvo en cuenta la prueba producida durante el debate
(ver fs. 813/819), entre la que se destacó el
procedimiento realizado por personal del Escuadrón
de Seguridad “Zárate Brazo Largo” de la Gendarmería
Nacional Argentina documentado en el acta de fs.
3/5, y las declaraciones de los preventores González
y Cáceres y los testigos civiles.
Por otro lado, se valoraron las
declaraciones de Darío Montiel y Néstor Luque, dando
cuenta de las circunstancias en que el imputado se
fugó del penal de Marcos Paz, a lo que se sumó la
prueba incorporada por lectura que dieron sustento a
la decisión del a quo (confr. fs. 815 vta./816).
III. Sentados los hechos que motivan la
sentencia, habré de adentrarme en el análisis de los
agravios traídos a estudio.
En ese sentido, trataré el agravio
relativo a la eventual violación al principio de
congruencia, el cual desde ya, adelanto habré de
rechazar ya que en ningún momento se vio afectada la
plataforma fáctica por la cual el imputado debió
responder.
Es de advertir que el tribunal tuvo
ocasión de responder a este planteo. Sobre el punto,
explicaron los sentenciants que “…la amenaza verbal

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que a punta de pistola el imputado dirigió a Montiel

–e indirectamente a su compañero Luque-, fue
incluida en la descripción fáctica acusatoria tanto
en la declaración indagatoria, como en el
procesamiento y requerimiento de elevación a juicio.
De ahí que no pueda alegarse que la calificación
adoptada por el fiscal en su alegato haya impedido
en modo alguno ejercer el derecho material de
defensa” (ver fs. 836 vta./837).
En efecto, el título de la imputación,
rara vez puede constituir una “sorpresa” para el
imputado si el hecho reprochado se mantiene sin
modificaciones sustanciales, lo cual es, en
definitiva, la cuestión medular de las objeciones
referidas.
Al respecto, cabe recordar que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, desde antiguo,
tiene dicho que “en orden a la justicia represiva,
es deber de los magistrados, cualesquiera que fuesen
las peticiones de la acusación y la defensa o las
calificaciones que ellas mismas hayan formulado con
carácter provisional, precisar las figuras
delictivas que juzgan, con plena libertad y
exclusiva subordinación a la ley, pero que este
deber encuentra su límite en el ajuste del
pronunciamiento a los hechos que constituyeron la
materia del juicio” (Fallos 316:2713).
A la luz de lo expuesto, considero que en
el particular la actuación del tribunal es
susceptible de ser incluida en la hipótesis del
artículo 401 del C.P.P.N.

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Nótese que en ningún momento el tribunal
de grado alteró el hecho concreto por el cual se
persiguiera penalmente a Szynwelski ni tampoco ha
señalado concretamente la defensa qué circunstancias
fueron sorpresivas para su estrategia o bien cómo
afectaron su pleno ejercicio del derecho de defensa.
Así pues, entiendo que no se verifica en
el presente violación alguna al principio de
congruencia y por tanto, el agravio debe ser
rechazado.
IV. En cuanto a las objeciones vertidas en
el plano de la errónea aplicación de la ley
sustantiva, debo señalar que no resultan novedosas
en lo que respecta al delito de evasión imputado.
En efecto, el tribunal explicó que “…
coincidía con el representante del Ministerio
Público Fiscal en cuanto a que no se encontraba
debidamente acreditado que durante su fuga
Szynwelski haya cortado los alambrados existentes en
el Complejo Penitenciario de Marcos Paz. Sin
embargo, entendí que resultaba más que evidente que
el nombrado había empleado la violencia que exige el
tipo penal al forcejear con el guardia Montiel,
quien intentó evitar su escape y a quien incluso
golpeó en su huida” (confr. fs. 836).
Asimismo y descartando el agravio aquí
reeditado, esto es, que la violencia sobre las
personas se suscitó fuera de perímetro del penal y
por tanto no correspondía la figura de evasión, los
jueces sostuvieron que “…resulta claro que en el
caso de autos la función de los agentes

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penitenciarios Montiel y Luque –o “soldados de

guardia” como ellos se autodenominaron- que se
encontraban apostados en las torretas ubicadas en
el límite de la unidad carcelaria, era la de evitar
posibles evasiones y fue justamente con tal
finalidad que el primero de los nombrados intervino,
lo que devino en un combate con Szynwelski cuando
éste logró sortear el último alambrado perimetral.
No hay duda entonces que la violencia se produjo
durante la fuga del imputado, previo a que éste
recuperara efectivamente su libertad” (confr. fs.
836 vta.).
Concluyeron que “…[f]ue precisamente
durante la riña entre el imputado y Montiel que –
como afirmara en el considerando anterior- aquél lo
amenazó de muerte apuntándolo con su arma
reglamentaria con el fin de impedir que éste –y su
compañero Luque- eviten su fuga” (fs. 836 vta.).
Pues bien, de la lectura de los motivos
dados por el tribunal, se advierte que el
resolutorio ha sido, en este sentido, debidamente
fundado.
En efecto, las manifestaciones vertidas
por el tribunal han puesto de relieve que las
objeciones defensistas se revelan como un análisis
forzado de la figura de evasión, por cuanto el
riesgo introducido por el imputado reunió los
elementos del tipo penal más allá del lugar concreto
en que se hubo ejercido la violencia.
En razón de ello, el agravio debe ser
rechazado.

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Respecto de los cuestionamientos a la
aplicación de la figura de tenencia de armas de
guerra sin la debida autorización legal, habré de
adoptar el mismo criterio que vengo exponiendo.
Vale recordar que la defensa consideró que
al momento del hecho, su pupilo poseía autorización
para portar arma de fuego extendida por el RENAR, en
los términos del Decreto 395/1975 en función de la
ley 20.429, por lo cual, el hallazgo de las armas en
su poder, sólo configuraría una infracción
administrativa de conformidad con el artículo 64 del
decreto 395/75.
Ahora bien, el hecho de que el imputado
tuviera autorización expedida por el RENAR para
portar armas (que al momento del suceso además se
hallaba vencida) no resulta genérica, sino que,
antes bien, se exige que cada una de las armas que
la persona posee se encuentre registrada.
La omisión de esta circunstancia no
configura, como pretende la defensa, una mera
sanción administrativa; por el contrario, es la
configuración de un riesgo prohibido por el artículo
189 bis inc. 2 párrafo 4º del Código Penal.
Así, lo entendió el tribunal al sostener
que “… la ausencia de autorización legal (por parte
del Registro Nacional de Armas –RENAR-) para la
tenencia de cada arma en particular resulta
suficiente para encuadrar la conducta en el tipo del
art. 189, inc. 2°, párrafo 4°. Es que, más allá de
que el sujeto activo sea legítimo usuario de armas
de guerra (cabe señalar que en este caso tal

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autorización se encontraba vencida), lo cierto es

que la “debida autorización legal” a la que se
refiere el tipo penal en cuestión requiere la
registración del arma en concreto que se pretende
tener (o portar) ante la autoridad competente”.
Los sentenciantes además indicaron que “…
[l]o afirmado por la defensa relativo a que el
incumplimiento de tal obligación no lesiona el bien
jurídico tutelado por la norma penal -esto es la
seguridad pública- y que, por ende, importa tan sólo
una falta administrativa, no es correcta, pues
teniendo en cuenta que se trata de un delito de
peligro abstracto, no hay duda de que la conducta en
cuestión impide el “estricto contralor sobre la
fabricación, importación, adquisición, uso,
tenencia, portación y transporte de materiales de
gravedad para la seguridad nacional” (nota de
elevación de la Ley n° 20.429 –Ley Nacional de Armas
y Explosivos-) y, por ende, afecta aquel bien
jurídico.
Ello en modo alguno se ve desvirtuado por
la calidad de gendarme que el imputado Szynwelski
detentaba al momento del hecho, pues de la normativa
aplicable surge claramente que el personal de las
Fuerzas Armadas o de Seguridad sólo se encuentra
autorizado a portar el arma provista por la
repartición a la que pertenece el agente, no así el
resto de las armas que, para tenerlas legalmente,
debe ser autorizado por la autoridad competente
(RENAR)” (ver fs. 835/835 vta.).
Así pues, se desprende de las citas

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efectuadas que el tribunal ha realizado un profundo
análisis de la cuestión que se presenta como una
derivación razonada del derecho vigente.
Resta analizar el agravio relativo a la
falta de afectación concreta al bien jurídico
tutelado por el tipo penal de tenencia de armas, la
que quedaría al amparo del artículo 19 de la
Constitución Nacional, que exige una afectación
concreta y no meramente hipotética de bien jurídico,
lo que aquí no se habría verificado.
Ahora bien, para dar respuesta a este
agravio, habré de rechazar las posturas mayoritarias
que posicionan el concepto de bien jurídico como una
barrera prepositiva del derecho penal, cuando su
vacuidad conceptual en realidad, no debería acarrear
mayores inconvenientes interpretativos.
En efecto, el derecho penal protege sólo
de manera mediata a los bienes jurídicos ya que su
verdadero objetivo es el de mantener (o mejorar) la
vigencia de la norma quebrada mediante el hecho
culpable.
Es que tal como sostiene el profesor
Jakobs “[u]n comportamiento no constituye una
perturbación social sólo cuando se ha producido
completamente un daño en el bien jurídico, o el
autor ha abandonado irreversiblemente su papel, o
cuando concurre por completo su suceso perturbador
de la paz jurídica. Bien ‘jurídico-penal’ es la
validez fáctica de las normas que garantizan que se
puede esperar el respeto a los bienes, los roles y
la paz jurídica” -(JAKOBS, Günther: Derecho Penal –

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Parte General. Fundamentos y teoría de la

imputación, Ed. Marcial Pons, 1195, pág. 58).
Así pues, es la vigencia de la norma es el
verdadero bien jurídico-penal y el bien que
normalmente se llama “bien jurídico” -vida,
integridad física, libertad, propiedad, etc.-
constituye únicamente un motivo normativo, la
representación de una finalidad.
En definitiva, sólo puede prohibirse una
conducta que sobrepasa el riesgo permitido,
especialmente aquella que no es realizada a riesgo
propio de la víctima y que concreta una conducta no
adecuada socialmente ya que “…[e]n un
sistemáticamente consecuente sistema penal
funcional, el riesgo prohibido como momento de una
determinación genuinamente penal del injusto no
puede ser definido como peligro ‘para un bien
jurídico’ (objeto de bien jurídico), ni como peligro
prohibido ‘per imperativo’, esto es, como infracción
a la norma, sino solo como protesta contra la
‘validez de una norma’, esto es, como ‘objetiva
infracción a un deber” (LESCH, Heiko Hartmut, El
concepto de delito. Las ideas fundamentales para una
revisión funcional, traducción de Juan Carlos
Gemignani, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2016, pag.
258).
Pues bien, yendo al agravio en concreto
introducido por la defensa oficial, debo señalar que
el legislador en el uso de sus funciones privativas
derivadas de la Constitución Nacional de incriminar
conductas y fijar penas-, ha sido claro en cuanto a

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fijar en riesgo prohibido para este tipo de casos.
De tal suerte, la tenencia de armas de
guerra sin la debida autorización entonces,
constituye per sé, un riesgo que la sociedad no
tolera y que, para su vigencia, recurre al derecho
penal, en el marco de la razonabilidad exigida por
nuestro texto constitucional (arts. 14 y 28 de la
CN).
En definitiva, la reafirmación de la
norma, no puede quedar supeditada solamente a la
afectación o no de un bien jurídico en concreto,
sino a la verdadera vigencia de la norma, lo cual no
puede ser objeto de cuestionamiento alguno. El
agravio entonces, debe ser rechazado.
V. Por ello, propongo al acuerdo rechazar
el recurso de casación interpuesto a fs. 1105/1130
por la defensa pública oficial, sin costas en la
instancia (arts. 530 y 532 del C.P.P.N. y artículo
22 inciso “d” de la ley 27.149). Tener presente la
reserva del caso federal.
Así voto.-
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. El recurso de casación interpuesto es
formalmente admisible, toda vez que la sentencia
recurrida es de aquellas consideradas definitivas
(art. 457 del C.P.P.N.), la parte recurrente se
encuentra legitimada para impugnarla (art. 458 del
C.P.P.N.) y lo ha efectuado a través de planteos que
encuadran dentro de los motivos previstos por el
art. 456 del C.P.P.N. Además, se ha dado
cumplimiento a los requisitos de temporaneidad y

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fundamentación requeridos por el art. 463 del citado

código ritual.
II. Sentada la procedencia formal del
recurso de casación, corresponde en primer término
dar tratamiento al planteo introducido por la
defensa de Szynwelski relativo a la violación al
principio de congruencia en la que habría incurrido
el tribunal en la decisión recurrida.
Al respecto, adhiero a las conclusiones
esgrimidas en el voto del colega preopinante por
cuanto sostiene que en el caso no ha existido
violación al principio de congruencia por el cambio
de calificación jurídica acontecido, en tanto ello
no se tradujo en una mutación de la plataforma
fáctica imputada a Szynwelski a lo largo de todo el
proceso.
Ello se desprende de la reseña del suceso
por el que se elevó la causa a juicio y por el que
finalmente se condenó a Szynwelski, el que se
reiteró en cada uno de los actos procesales
pertinentes.
En efecto, en la declaración indagatoria
que obra a fs. 498/499 vta. se le informó al
nombrado el hecho imputado consistente en “haberse
evadido del Complejo Penitenciario Federal II de
Marcos Paz (…), Provincia de Buenos Aires, hecho que
acaeciera el 24 de octubre de 2013, aproximadamente
a las 18:25 horas, cuando se encontraba alojado en
la Unidad Residencial Nº 4, Pabellón Nº 1, del
mencionado establecimiento carcelario, a disposición
conjunta del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 28 de

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la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Tribunal
Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martín.
Asimismo, se le reprocha haber procedido a la
destrucción, mediante el empleo de una pinza de
mango amarillo y negro con la inscripción “FINDER”,
del alambrado tejido perimetral de los cinco cercos
que conforman el perímetro del Complejo
Penitenciario Federal II de Marcos Paz; y la
tentativa de homicidio del Subayudante DANIEL DARIO
MONTIEL, mediante el empleo que hizo el
compareciente de un arma de fuego que en el forcejeo
le despojó al mencionado agente penitenciario
( pistola marca browning, cal. 9 mm), la que llegó a
accionar, previa amenaza de muerte con la misma,
contra la persona del funcionario MONTIEL, mas por
un desperfecto de ese armamento el disparo no se
concretó; todo ello, en ocasión de su fuga del
Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, en
las circunstancias de modo, tiempo y lugar que da
cuenta el acta de fs. 5/6. Por otra parte, se le
atribuye “prima facie” haber desobedecido o haberse
resistido a la orden impartida por el agente
penitenciario Néstor Sebastián Luque a fin de que
liberara al agente Daniel Darío MONTIEL; quien
también anteriormente le ordenó sin éxito al
compareciente que depusiera de su intención de fuga
y de la agresión con el arma de fuego (…).”
De la compulsa de las presentes
actuaciones se desprende que la misma plataforma
fáctica se reitera en el procesamiento con prisión
preventiva de fs. 524/541 -en el que se procesó a

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Leandro Szynwelski por encontrarlo prima facie

penalmente responsable “del delito de evasión; que a
su vez concursa materialmente con los delitos de
daño simple, tentativa de homicidio de un agente
penitenciario y resistencia a la autoridad,
previstos y reprimidos por los artículos 80 –inciso
8-, en función del 79, 183, 239 y 280 del Código
Penal de la Nación, por los que deberá responder [el
nombrado] en calidad de autor…”
Lo expuesto permite aseverar, en
contraposición a lo que sostiene la defensa, que no
ha existido en autos una transgresión a la
congruencia exigida entre la acusación y la
sentencia conforme al art. 399 del C.P.P.N., en
resguardo de la defensa en juicio del imputado -art.
18 de la C.N.-, que impone que la base fáctica
descripta en el libelo acusatorio sea mudada sin
variaciones sustanciales a la sentencia.
Al respecto, es doctrina de la Corte
Suprema que “cualquiera sea la calificación jurídica
que en definitiva efectúen los jueces, el hecho que
se juzga debe ser exactamente el mismo que el que
fue objeto de imputación y debate en el proceso, es
decir, aquél sustrato fáctico sobre el cual los
actores procesales desplegaron su necesaria
actividad acusatoria o defensiva” (Fallos 314:333;
315:2969; 316:2713 y 319:2959).
El principio es claro en su inspiración,
toda vez que tiende a garantizar el contradictorio,
al impedir que pueda cambiarse el thema decidendum
acerca del cual las partes han sido llamadas a

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exponer sus razones y el juez, a decidir.
Asimismo, y en resguardo del debido
proceso y de la defensa en juicio, debe habérsele
dado al imputado, en consecuencia, la debida
oportunidad de defenderse acerca de ese hecho; lo
cual implica, claro está, que haya sido informado a
su respecto al momento de prestar declaración
indagatoria, y que se haya requerido la elevación a
juicio del suceso investigado, una vez que éste
adquirió una configuración determinada.
Merece destacarse que se penan hechos,
conductas, acciones, no calificaciones jurídicas,
tal como lo sostuve en la causa nro. 11.921,
“ALONSO, Daniel Eduardo s/recurso de casación”, Reg.
Nro. 1278/12.4, rta. el 6/08/2012, a cuyas
consideraciones por razones de brevedad me remito.
Con la perspectiva señalada, y en
consonancia con las consideraciones efectuadas por
mi colega preopinante y los argumentos expuestos por
el a quo, la defensa no logra demostrar, ni se
advierte, que las circunstancias apuntadas hayan
producido una afectación de su derecho de defensa en
juicio en términos del debido proceso, tal como la
Constitución lo manda (artículo 18 de la C.N.).
En virtud de lo expuesto, el presente
agravio deberá ser rechazado.
III. Corresponde ahora dar tratamiento al
cuestionamiento relativo a la errónea aplicación de
la ley sustantiva en orden a la condena por el
delito de evasión (art. 280 C.P.).
La defensa sostuvo enfáticamente que en la

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audiencia de debate quedó acreditado que la

violencia ejercida sobre el personal del servicio
penitenciario se produjo fuera del perímetro del
Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, en
la calle, una vez que éste hubo atravesado los cinco
alambrados que separan el penal de sus afueras. Es
decir, que la supuesta pelea se habría producido
luego de consumarse la fuga y, por tanto, la
conducta de su asistido resulta atípica.
Asimismo alegó que la supuesta violencia
ejercida sobre las personas empleada por Szynwelski
debe considerarse subsumida dentro de la tentativa
de homicidio, delito por el cual el nombrado resultó
absuelto.
Al responder idéntico planteo, el a quo
sostuvo que el aspecto objetivo del delito en trato
exige que la evasión se produzca encontrándose el
sujeto activo legalmente detenido, “con lo cual se
consuma cuando [éste] logra retornar efectivamente
al medio libre. Siendo ello así, resulta claro que
en el caso de autos la función de los agentes
penitenciarios Montiel y Luque –o soldados de
guardia, como ellos se autodenominan- que se
encontraban apostados en las torretas ubicadas en el
límite de la unidad carcelaria, era la de evitar
posibles evasiones y fue justamente con tal
finalidad que el primero de los nombrados intervino,
lo que devino en un combate con Szynwelski cuando
este logró sortear el último alambrado perimetral.
No hay duda entonces que la violencia se produjo
durante la fuga del imputado, previo a que éste

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recuperara efectivamente su libertad” –el subrayado
me pertenece- (cfr. fs. 836/vta.).
Para que se configure el delito de evasión
la norma en cuestión exige que quien se encuentre
legalmente detenido despliegue, a tal fin, violencia
en las personas o fuerza en las cosas.
En ese sentido, debe destacarse que,
conforme han quedado acreditados los hechos durante
el debate, la conducta desplegada por Szynwelski
dista mucho de un mero aprovechamiento del descuido
de los encargados de su custodia para fugarse.
Por el contrario, como se ha visto, y como
corolario de los testimonios oídos en el debate,
descartado que fuera en autos por falta probatoria
el empleo de “fuerza en las cosas” por parte del
interno para procurar su escape, la evasión del
penal ha quedado consumada ante el forcejeo de éste
con el agente Montiel antes de saltar el último
alambrado, justamente en el momento en que el
penitenciario intentó físicamente evitar la fuga de
Szynwelski (pateando el alambrado para que éste
cayera, en tanto su arma se había trabado), quien
luego de saltar el alambrado logró sacarle el arma
reglamentaria a Montiel y ponérsela sobre la sien
amenazándolo de muerte, propinándole un golpe en la
cabeza que provocó que el agente se desvaneciera,
posibilitando así su fuga del complejo
penitenciario.
Sobre el punto, no puede desconocerse que
el delito de evasión se consuma cuando el sujeto
activo ha logrado desvincularse de su anterior

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estado de detención, por haber sorteado los

obstáculos materiales opuestos en pos del
encerramiento y la custodia a la que estaba
sometido, es decir, en el preciso momento en que el
individuo reconquista su libertad. Tanto así, que el
delito se ve consumado aunque el fugado sea
capturado nuevamente en un corto plazo.
Cierto es que en el presente caso, la
persecución a Szynwelski por parte de Montiel
comenzó cuando éste alertó la posible fuga del
interno, quien no recuperó su libertad al atravesar
el alambrado, sino que tuvo que emplear la violencia
reseñada ut supra para reducir al agente
penitenciario que venía persiguiéndolo para lograr
su objetivo; el que finalmente alcanzó.
Se encuentra entonces palmariamente
verificado el extremo de tipicidad exigido por la
norma que prevé el delito de evasión endilgado al
imputado en tanto la violencia sobre el agente
penitenciario fue el medio empleado por Szynwelski
para lograr su fuga.
En virtud de lo expuesto, adhiero al
rechazo propuesto por el doctor Gemignani en punto
al presente agravio, convalidando los fundados
argumentos expuestos en la resolución recurrida.
IV. Por último, habré de adherir a las
consideraciones efectuadas por el doctor Gemignani
en su voto, -a las que me remito en honor a la
brevedad- en consonancia con lo resuelto por el
tribunal a quo, relativas al cuestionamiento de la
defensa de la aplicación de la figura de tenencia de

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arma de guerra sin la debida autorización legal,
motivo por el cual me expido en el mismo sentido de
rechazar este extremo de la impugnación incoada.
En virtud de todo lo expuesto, se advierte
que el fallo recurrido, en lo relativo a la
ponderación de las pruebas, a la acreditación del
hecho juzgado, a la participación que en él cupo a
Leandro Szynwelski y a la subsunción legal
atribuida, se encuentra correctamente fundado y no
presenta fisuras de logicidad en su razonamiento, el
que constituye la derivación necesaria y razonada de
las constancias de la causa, y la aplicación del
derecho vigente al caso concreto, contando con el
grado de certeza positiva necesario exigido a todo
veredicto de condena, sin que las críticas que
reformula la defensa ahora ante esta instancia
logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional
válido (arts. 123, 398, 404, inc. 2º del C.P.P.N.).
V. Por ello, corresponde rechazar el
recurso de casación interpuesto por la defensa
oficial de Leandro Szynwelski, sin costas en la
instancia por haberse efectuado un razonable
ejercicio del derecho al recurso (art. 8.2.h de la
C.A.D.H. y 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Tener
presente la reserva del caso federal.
El señor juez doctor Mariano Hernán
Borinsky dijo:
Por compartir sustancialmente los
argumentos y las conclusiones exteriorizadas por el
juez que lidera el Acuerdo, doctor Juan Carlos
Gemignani -que a su vez cuentan con la adhesión del

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doctor Gustavo M. Hornos-, en cuanto, en forma

concordante con lo propiciado por el Señor Fiscal
General de Casación, Dr. Javier Augusto De Luca,
rechazó los planteos articulados por la defensa de
Leandro Szynwelski en su recurso de casación (cfr.
fs. 839/847vta.), adhiero a la solución propiciada
en su voto, sin costas en esta instancia (arts. 530
y 531 “in fine” del C.P.P.N.).
Por ello, en mérito del acuerdo que
antecede, el Tribunal RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de casación
interpuesto a fs. 839/847 vta. por la defensa
pública oficial en representación de Leandro
Szynwelski, sin costas en la instancia (arts. 530 y
ss. del C.P.P.N.).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso
federal.
Regístrese, notifíquese y comuníquese
(Acordada Nº 15/13, CSJN –Lex 100—). Remítanse las
presentes actuaciones al tribunal de origen,
sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
MARIANO HERNÁN BORINSKY
JUAN CARLOS GEMIGNANI GUSTAVO M. HORNOS
Ante mí:

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CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

REGISTRO NRO. 441/18.4

//la ciudad de Buenos Aires, a los 4 días

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descripción típica del artículo 149 del Código Penal

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conducta prevista en el artículo 189 bis del Código

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es formalmente admisible, toda vez que la sentencia

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que a punta de pistola el imputado dirigió a Montiel

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penitenciarios Montiel y Luque –o “soldados de

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autorización se encontraba vencida), lo cierto es

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Parte General. Fundamentos y teoría de la

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fundamentación requeridos por el art. 463 del citado

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Leandro Szynwelski por encontrarlo prima facie

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audiencia de debate quedó acreditado que la

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estado de detención, por haber sorteado los

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doctor Gustavo M. Hornos-, en cuanto, en forma

MARIANO HERNÁN BORINSKY

JUAN CARLOS GEMIGNANI GUSTAVO M. HORNOS

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