Revista Aporia Jurídica - Curso de Direito da Faculdade CESCAGE - ISSN – 2358-5056

SERVINACUY: INDEMNIDAD SEXUAL, INTEGRIDAD PSÍQUICA E

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO VS DERECHO A LA IDENTIDAD
ÉTNICA Y CULTURAL
SERVINACUY: SEXUAL INDEMNITY, PSYCHIC INTEGRITY AND SUPERIOR INTEREST
OF THE CHILD VS RIGHT TO ETHNIC AND CULTURAL IDENTITY

Cristhian Alexander CERNA RAVINES1

Como citar este Artigo Científico:

CERNA RAVINES, Cristhian Alexander. Servinacuy: indemnidad sexual, integridad psíquica e
interés superior del niño vs derecho a la identidad étnica y cultural. In: Revista Aporia Jurídica (on-
line). Revista Jurídica do Curso de Direito da Faculdade CESCAGE. 8ª Edição. Vol. 1 (jul/dez-2017).
p. 83 - 93.

Sumario: Introducción. 1 Matrimonio A Prueba O Servinacuy. 2 Derecho A La Identidad Étnica Y

Cultural. 3 Indemnidad Sexual, Integridad Psíquica E Interés Superior Del Niño. 4 Derecho A La
Identidad Étnica Y Cultural Vs Indemnidad Sexual, Integridad Psíquica E Interés Superior Del Niño.
Conclusiones .Bibliografía

Resumen: El autor explica la práctica ancestral incaica del Servinacuy practicada por algunas
poblaciones en el Perú la cual se encuentra dentro del alcance del Derecho a la Identidad
Étnica y Cultural, mencionando como esta se realiza incluso con menores de 14 años que no
tiene Libertad Sexual bajo la legislación peruana; explicando que aquellos menores de edad
tienen indemnidad sexual y bajo el amparo del interés superior del niño se debe proteger
aquella dada la importancia para el desarrollo psíquico del menor. Posteriormente, realiza un
breve análisis de la colisión que existe en este caso entre el Derecho a la Integridad Psíquica,
Indemnidad Sexual e Interés Superior del Niño con el Derecho a la Identidad Étnica y
Cultural; proponiendo de manera sucinta algunas acciones que debe tomar el Estado ante ello.
Palabras Clave: Servinacuy; Identidad Étnica y Cultural; Interés Superior del Ninõ;
Indemnidad Sexual

Abstract: The author explains the Inca ancestral practice of Servinacuy practiced by some
populations in Peru which is within the scope of the Right to Ethnic and Cultural Identity,
mentioning how this is done even with children under 14 who do not have Sexual Freedom
under the Peruvian legislation; explaining that those minors have sexual indemnity and under
the protection of the best interest of the child should be protected given the importance for the
child's psychic development. Subsequently, a brief analysis of the collision that exists in this
case between the Right to Psychic Integrity, Sexual Inheritance and Higher Interest of the
Child with the Right to Ethnic and Cultural Identity; proposing succinctly some actions that
the State must take before it.

1
Bachiller en Derecho Egresado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Asistente de
Coordinación Académica del Programa de Actualización y Perfeccionamiento de la Academia de la
Magistratura. Investigador del Centro de Investigación Jurídica Essentia Iuris. Director General del
Centro de Investigaciones Filosóficas y Penales – CIFPE. Miembro de la Asociación de Derecho
Penal y Criminología Ius Puniendi.
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Keywords: Servinacuy; Ethnic and Cultural Identity; Superior Interest of Ninõ; Sexual
Indemnity

INTRODUCCIÓN

En los países de América Latina y particularmente en el Perú, conviven diariamente

diversas etnias y grupos raciales producto de, en primer lugar, las diversas culturas que
conformaban el Tahuantinsuyo o mejor conocido como Imperio Incaico, sino también por la
colonización y mestizaje que ocurrió con la conquista española; cada cultura con una
cosmovisión, historia, costumbres y prácticas diferentes pero que sin embargo merecen
atención por parte del Estado todas y cada una de ellas. Esta atención es sumamente necesaria
a fin de garantizar la igualdad dentro de un país y salvaguardar los derechos que asisten a
todos y cada uno de los individuos que habitan dentro de él.
Dentro de esas prácticas ligadas a culturas distintas existen algunas que por su
particularidad pueden generar conflictos entre las culturas de cada país, dentro de ellas, en el
Perú encontramos a una práctica incaica denominada Servinacuy; el inconveniente aparece
cuando aquella colisión no simplemente es de culturas o cosmovisiones sino que aquello,
eventualmente puede generar una seria de tensiones entre Derechos Fundamentales
reconocidos dentro del Estado, como en el caso, colisionar con el Derecho a la Integridad
Psíquica del menor y el Interés Superior del Niño.
En el presente trabajo se hará mención al Servinacuy, explicando en primer momento en
qué consiste aquella costumbre, posteriormente se hablará de aquella práctica como expresión
del Derecho a la Identidad Étnica y Cultural, explicando la relación entre esta costumbre y el
citado derecho.
Posteriormente se señalará lo que se entiende en el Perú por Indemnidad Sexual que se
encuentra ligada a la Integridad Psíquica del Menor, así como el Interés Superior del Niño,
consideraciones muy necesarias a fin de poder evidenciar el conflicto que se genera en torno
al Servinacuy, expresando luego la problemática del Servinacuy y su colisión con la
Indemnidad Sexual e Interés Superior del Niño.
Finalmente, se propondrán algunas acciones que deben tomarse a fin de salvaguardar
todos los derechos que se encuentran dentro de los problemas a señalarse dentro de esta
pequeña investigación.

1 MATRIMONIO A PRUEBA O SERVINACUY

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El legado cultural que dejó el incanato es tan amplio como variado y de tanta influencia
que incluso hasta el día de hoy son practicadas por los pueblos en los cuales el Incanato
ejercía gran influencia, dentro de las diversas costumbres existentes en el Incanato que han
perdurado hasta la actualidad se encuentra el denominado Servinacuy, conocido ahora
también como matrimonio de prueba, el origen de esta práctica incaica:

(…) se remonta a épocas anteriores a los Incas, esta institución era y es tan
arraigada a las costumbres indígenas, que logro sobrevivir al catolicismo
impuesto por la conquista que lo satanizo y a los tres siglos de coloniaje,
manteniéndose y robusteciéndose hasta el día de hoy 2

El Servinacuy consistía en un pacto realizado entre la familia de una mujer pretendida y

el pretendiente de la misma, mediante el cual éste último ofrecía regalos y ofrendas a la
familia de la mujer a fin de que ella pueda ir a convivir por un periodo de tiempo con él a fin
de evidenciar si la convivencia era armoniosa. Una vez que era aceptada la propuesta, la
mujer vivía con el pretendiente realizando labores domésticas pero además, la convivencia
también se realizaba a nivel sexual; es decir, que tanto la pretendida como el pretendiente
podían mantener relaciones sexuales como si ya conformasen un matrimonio.
Si la convivencia no era armoniosa, la mujer pretendida regresaba a casa de sus padres y
según lo pactado se devolvían los regalos dados inicialmente.
Respaldando lo dicho, en mejores palabras Calderón Beltrán menciona que:

Si el servinacuy no funcionaba, la joven sometida ya a tratos sexuales

por parte de su eventual pareja regresaba a su hogar, esto no suponía
ninguna clase de perjuicio moral, si hubieran procreado un hijo, este
permanecía bajo el cuidado de la madre, el hecho de que la mujer haya
perdido su virginidad y que no se considere inmoral la convivencia,
demuestran que los incas no valoraban la virginidad y por el contrario
las relaciones sexuales eran síntoma de prestigio3.

Ahora bien, como se señaló anteriormente, el servinacuy es una práctica que hasta la
actualidad es llevada a cabo en diversas poblaciones campesinas de influencia incaica. Hasta
el momento se podría pensar que no genera ningún problema el desarrollo de esta costumbre
ancestral; sin embargo, el inconveniente radica cuando la pretendida es menor de edad y más
2
Consultado el día 19 de septiembre de 2017 en: http://tu-asesoralegal.blogspot.com/2013/06/servinacuy-en-
peru-que-es-el-servinacuy.html
3
Consultado el día 1 de diciembre de 2017 en: http://escribiendoderecho.blogspot.pe/2008/04/uniones-de-hecho-
en-el-per.html
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aun cuando es incluso menor de 14 años, ello debido a problemas que serán explicados con
mejor detalle más adelante.

2 DERECHO A LA IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL

Tiempo atrás existía una amplia gama de derechos que no eran atendidos de la manera
que se debe e incluso algunos ni siquiera eran tomados en cuenta, sin embargo tal como
señala Yrigoyen Fajardo:

El primer ciclo de reformas constitucionales que cabe ubicar en el horizonte

del constitucionalismo pluralista se desarrolló durante los años ochenta del
siglo XX (1982 – 1988) y está marcado por el surgimiento del
multiculturalismo y por las nuevas demandas indígenas. En este ciclo, las
Constituciones introdujeron el concepto de diversidad cultural, el
reconocimiento de la configuración multicultural y multilingüe de la
sociedad, el derecho – individual y colectivo – a la identidad cultural y
algunos derechos indígenas específicos4

Luego del desarrollo constitucional mencionado en el párrafo anterior, el Constituyente

nacional tuvo a bien considerar dentro de los derechos consagrados en la Constitución Política
del Perú al Derecho a la Identidad Étnica y Cultural, recogido en el artículo 2 numeral 195.
Este derecho es reconocido no sólo en el ámbito nacional sino también en cuerpos
normativos internacionales, que buscan proteger aquella diversidad cultural existente en
diversos países de la región y el mundo, dada la importancia cultural que se ha acrecentado en
los últimos años y además la situación de vulnerabilidad a la que se encuentran expuestos
aquellos pueblos con cosmovisiones distintas a la “occidental”. Dentro de aquellos cuerpos
normativos internacionales encontramos, por ejemplo, el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo señala en su artículo 5 literal a que:

“deberán reconocerse y protegerse los valores y práctica sociales, culturales,

religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse
debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean
tanto colectiva como individualmente”

4
YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, “El Horizonte del Constitucionalismo Pluralista: del multiculturalismo a la
descolonización” en: El Derecho en América Latina. Un Mapa para el Pensamiento Jurídico del s. XXI, Siglo
XXI Editores, Argentina, 2011, pp. 139 – 159.
5
Constitución Política del Perú. Artículo 2 inciso 19: “Toda persona tiene derecho a (…) 19. Su identidad étnica
y cultural. El estado reconoce y protege la pluralidad étnica de la Nación”.
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Pues bien, entendiendo que el Derecho a la Identidad Étnica y Cultural se ejercita de

manera intensa dentro de las poblaciones minoritarias o apartadas de las poblaciones
“civilizadas”, implica un gran reto para el Estado su vigencia y desarrollo, ello en base a que,
este derecho involucra el reconocer, respetar y garantizar el pensamiento, costumbres y
prácticas desarrolladas por individuos pertenecientes a etnias diversas aun cuando estas
actividades no sean bien vistas dentro de una lógica occidental.
Lo dicho anteriormente está íntimamente relacionado con el denominado “pluralismo
jurídico”, entendiendo que éste:

Plantea una etnografía del derecho estatal que examine su pluralidad y

diversidad dentro de los espacios jurídicos, considerando la variación en
modos que puedan promover una mejor comprensión de cómo trabaja el
derecho, por ejemplo mostrando cómo un término como el derecho
consuetudinario puede variar en su contenido y aplicación según lo aplica la
población local como parte de su derecho vivo.6

Por ello, la protección de estos derechos son un reto dentro del pluralismo jurídico, un
desafío dado que el mayor inconveniente se encuentra en mantener vivo este Derecho cuando
aquellas prácticas como el Servinacuy ya no solo son mal vistas por la cultura mayoritaria
sino cuando dentro de ésta última, debería estar prohibidas por el ordenamiento jurídico por
afectar ciertos derechos considerados valiosos de protección en determinadas circunstancias;
generando así un conflicto de muy difícil resolución en un Estado pluricultural que debe
garantizar la vigencia de todos los derechos que ha reconocido y consagrado.

3 INDEMNIDAD SEXUAL, INTEGRIDAD PSÍQUICA E INTERÉS SUPERIOR DEL

NIÑO

En el Derecho Penal Peruano se sancionan aquellas conductas de individuos que

mantienen relaciones sexuales con menores de 14, en estos casos no es relevante si existió
consentimiento por parte del menor o no la existió, ya que en ambas situaciones se considera a
aquella conducta como merecedora de pena.
Lo mencionado en el párrafo anterior sucede ya que, según la legislación nacional,
sólo ostentan Libertad Sexual aquellas personas que tienen capacidad de raciocinio, que

6
GRIFFITHS, Anne, “El concepto de pluralismo jurídico: debates sobre su significado y alcance” en: Pluralismo
Jurídico e Interlegalidad, Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2014, p. 172.
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pueden expresar su voluntad indubitablemente y superan los 14 años de edad; en otras

palabras, solo las personas que reúnan las características mencionadas pueden decidir
libremente sobre los actos de connotación sexual que realicen. Los menores de edad al no
contar con Libertad Sexual, se protege en ellos a la denominada Indemnidad Sexual.
La indemnidad Sexual, como señala Cancho Alarcón, es entendida como

Aquel estado en el que se encuentra un menor de edad o personas

especialmente vulnerables, que por su condición personal o situacional no
pueden prestar consentimiento válido, dada la incapacidad en la que se
encuentra para disponer de su vida sexual, siendo resguardadas de cualquier
experiencia de este tipo; por lo que, su protección está dirigida a evitar la
afectación del desarrollo de su personalidad e impedir alteraciones
importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico futuro.7

Entendida entonces que la Indemnidad Sexual debe ser protegida, entre otras cosas, para
salvaguardar el bienestar y equilibro de la psiquis del menor, es indiscutible que se encuentra
ligado a un mandado constitucional denominado “Interés Superior del Niño”, sobre el
particular, el Tribunal Constitucional Peruano se ha pronunciado de la siguiente manera:

En consecuencia, el deber especial de protección sobre los Derechos del Niño

(…) debe anteponerse a cualquier otro interés. Por tanto, constituye un deber
el velar por la vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus
intereses, resultando que ante cualquier situación en la que colisione o se vea
en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, este debe ser preferido
antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez constituye un grupo de
personas de interés y de protección prioritaria del Estado y de toda la
comunidad, por lo que las políticas estatales le deben dispensar una atención
preferente.8

En ese sentido, se puede mencionar que la Indemnidad Sexual del menor de edad, bajo los
criterios penales y además constitucionales basados en el Interés Superior del Niño, deben
primar sobre cualquier otra situación que se presente dentro del Estado sea cual fuere el
origen del detonante del conflicto. Sin embargo, hasta qué punto se podrán imponer los
derechos que involucran a un menor dada su vulnerabilidad cuando colisionan con otros
derechos de individuos que sin ser menores también se encuentran en una especial situación

7
CANCHO ALARCÓN, Rafael,La Inconsitucionalidad del Artículo 173.3 del CP en la STC EXP. N° 00008-
2012-PI/TC: Entre la legitimación de Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116 y el Desprecio a la funcionalidad del
principio “Constitucionalidad” de protección de bienes jurídicos, Gaceta Penal 44, Lima, 2013, pp. 31-54.
8
Sentencia recaída sobre el Expediente N° 02079-2009-PHC/TC.
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de vulnerabilidad, en el caso, por tener una cosmovisión y costumbres distintas a las de la

mayoría de personas dentro de un Estado.

4 DERECHO A LA IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL VS INDEMNIDAD

SEXUAL, INTEGRIDAD PSÍQUICA E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Luego de desarrollado lo anterior, podemos evidenciar un serio problema dentro del

Perú y seguramente dentro de cualquier otro país en donde la diversidad de culturas genera
diversas costumbres que eventualmente pueden entrar en colisión con Derechos
Fundamentales protegidos por el Estado; aquel problema es el referido al Servinacuy que
evidentemente colisiona con la Indemnidad Sexual, Integridad Psíquica y el Interés Superior
del Niño, por las razones que serán expresadas a continuación.
Como se explicó en el punto número II de este trabajo, el Servinacuy es practicado
incluso con menores pretendidas que no superan los 14 años de edad quienes no ostentan
Libertad Sexual sino Indemnidad Sexual, en el común de los casos si un individuo mantuviese
relaciones sexuales con una menor de catorce años entonces sería sancionado penalmente aun
cuando la menor haya expresado su voluntad de mantener relaciones sexuales; sin embargo en
el caso de aquel pretendiente del Servinacuy, dadas sus costumbres y condiciones culturales
no podrá ser sancionado bajo el amparo del “error de comprensión culturalmente
condicionado”9 que en el iter de la teoría del delito causa que no se cumpla la condición de
culpabilidad para sancionar por la comisión de un ilícito penal al agente
Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, sí existe una seria problemática respecto
a una eventual afección a la psiquis de la menor, la cual por su edad en la mayoría de casos no
puede comprender la connotación de los actos sexuales que pueda realizar dentro del
matrimonio de prueba y posteriormente se verá afectada su Libertad Sexual; si lo mencionado
es cierto, entonces aquella costumbre incaica que se encuentra amparada por el Derecho a la
Identidad Étnica y Cultural afecta a la Integridad Psíquica de la menor.
Siguiendo lo dicho, cabría realizarnos la pregunta de cuál Derecho debe primar en este
conflicto entre Derechos Fundamentales – Derecho a la Identidad Étnica Cultural vs a la
Integridad Psíquica de la menor (dentro del ámbito sexual podríamos decir que en específico
se afecta a la indemnidad sexual) que se encuentra amparada por el Interés Superior del Niño,

9
El Error de Prohibición Culturalmente condicionado se encuentra regulado en el artículo 15 del Código Penal
Peruano, en el que se señala que “El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de
responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena”.
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o si acaso se podría llegar a preferir uno sin dejar de lado el otro y así poder proteger los
Derechos de los menores y a la vez respetar el pluralismo cultural existente en el Perú y en
general en toda América Latina.
No es de fácil solución la pregunta planteada anteriormente, dado que como menciona
Peña Jumpa

Establecer límites sobre la base de los derechos fundamentales dependerá de

la perspectiva y situación que se asuma o se ubique. (…) la regla más simple a
tener en cuenta es que es muy difícil llegar a juzgar a alguien por injusto o
transgresor de los derechos fundamentales de la persona, desde la perspectiva
de un grupo social étnico y diferente. Sólo los miembros de un determinado
grupo étnico o cultural pueden afirmar válidamente que determinado acto es
contrario al derecho (…) del grupo10.

Sin perjuicio de lo expuesto, considero que para ser coherentes con lo señalado por el
Tribunal Constitucional Peruano sobre el Interés Superior del Niño, a pesar que el Derecho a
la Identidad Étnica y Cultural sea un Derecho Fundamental y necesario para la convivencia
armoniosa en un país pluricultural como el Perú; es más necesario aún, salvaguardar la
integridad psíquica e indemnidad sexual de los menores de edad que no tienen la capacidad de
discernimiento suficiente como para aceptar todo lo que el Servinacuy implica y menos aún
cuando las pretendidas no participan en ninguna manera dentro del pacto previo a la
convivencia con el pretendiente, empero tampoco puede ser dejado de lado el Derecho a la
Identidad Étnica y Cultural por la importancia que reviste; es decir, si bien debe primer los
derechos de la menor, deben adoptarse medidas a fin de no desproteger el derecho de
connotación pluricultural.
Ahora bien, es verdad que el Derecho Penal no podría sancionar a los individuos que
realizan estas prácticas debido a que, como ya se dijo anteriormente, bajo la teoría del delito
no se cumpliría con la culpabilidad – no es pertinente en este trabajo a profundizar analizar
estas cuestiones dada la extensión del mismo -; sin embargo, si se tendrían que establecer
exigencias a fin de que se garantice el bienestar del menor, a continuación se plantean algunas
de ellas, las mismas que también conservan el derecho de las comunidades y sus costumbres
ancestrales de origen incaico.
Lo primero que se debe hacer es establecer el diálogo horizontal entre agentes estatales
y las comunidades en donde se realizan estas prácticas, ello a fin de que se pueda realizar la

10
PEÑA JUMPA, Antonio, “Derechos Fundamentales y justicia comunal. La aplicación del artículo 149
artículo 2, inciso 19 de la Constitución Política del Perú” en: Revista Ius, Número 39, Lima, pp. 276 – 285.
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concientización de la latente afectación a la integridad psíquica e incluso física – en casos en

donde por el desarrollo biológico de las menos, su organismo no esté preparado para mantener
relaciones coitales con un individuo que las supera ampliamente en edad – y la vulneración de
derechos que amparan a los menores y que son necesarios mantener vigentes.
Este dialogo se podría realizar mediante la implementación de talleres para padres
dentro de las escuelas rurales, en donde se escuchen las opiniones distintas y se puedan llegar
a establecer parámetros generales para la realización del servinacuy; asimismo, la educación
sexual desde una óptica del pluralismo cultural es importante a fin de crear un ambiente de
confianza y comunicación entre los menores y las personas responsables de guiarlos.
Si se realiza lo dicho en el párrafo anterior, el Estado estaría cumpliendo su rol de
promotor de los Derechos Fundamentales y logrando la paulatina desaparición de prácticas
que afectan los mismos.
Otra cuestión que se debe realizar es el acompañamiento psicológico de las menores
que se ven inmersas en estas prácticas. Aquel acompañamiento debería ser muy cuidadoso de
manera pre, durante y post Servinacuy.
En el momento pre servinacuy, aunque sea de muy difícil implementación, se torna
necesario incluir dentro del acuerdo de esta costumbre, una evaluación psicológica de la
menor a fin de evidenciar ciertos problemas que pueda presentar en su desarrollo psicológico
dentro del contexto socio-cultural en el que se encuentra y establecer ciertos cuidados que
deba tener el pretendido dentro de la convivencia a desarrollar; de evidenciarse que la menor
no tiene las condiciones necesarias para poder mantener una convivencia dentro de los
parámetros culturales en donde se encuentra inmersa, no podrá llevarse a cabo el acuerdo de
convivencia.
La evaluación y acompañamiento psicológico durante el servinacuy es de especial
relevancia debido a que se podrá evidenciar si la convivencia viene causando afecciones
psicológicas a la menor y en qué medida estas pueden ser resueltas; de no presentarse ningún
inconveniente entonces la labor del psicólogo acompañante deberá finalizar en ese momento,
en cambio, si se hace notorias afecciones psicológicas y/o físicas, deberá ser necesario que el
pretendiente adopte acciones a fin de cesar aquello que aqueja a la menor, y en caso de que no
sea posible finiquitar con ello, entonces debe darse por terminado de inmediato el pacto entre
familias y brindar terapia a la menor para que pueda recuperar aquella afección en su
integridad, esta mencionada terapia vendrá a ser la fase post – servinacuy, en la que se
pretenderá restaurar el daño que ocasionó la convivencia.

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Lo mencionado en líneas anteriores parece ser de muy difícil realización; sin embargo,
para poder salvar aquel estigma que se mantiene alrededor de los Derechos Humanos, de que
son solamente proclamaciones incumplidas e incumplibles en la mayoría de casos, y a fin de
proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad por los
constructos sociales, se vuelve sumamente necesario implementar lo dicho en párrafos
anteriores, que bien podríamos denominar Programa de Concientización y Acompañamiento
de Menores en Situación de Vulnerabilidad Consuetudinaria. Queda entonces en manos del
Estado proteger a los desprotegidos.
Con la propuesta realizada se podrán respetar todos los Derechos involucrados en esta
problemática, sin dejar de lado la importancia mayor que detentan los menores dadas las
condiciones extrínsecas e intrínsecas que existen en torno a ellos pero respetando la
diversidad cultural dentro de los países que mantienen legados ancestrales.
Lo mencionado hasta aquí tiene un muy corto análisis jurídico, en cambio goza de
propuestas que abarcan políticas públicas; con esto se pretende mencionar que el Derecho es y
debe ser una herramienta al servicio del bien común, las discusiones teóricas y los debates
dogmáticos que no tiene relevancia en la realidad y los problemas que aquejan a los más
desprotegidos no deben ser de preocupación de los abogados; más bien es hora de que
giremos la mirada hacia un nuevo paradigma del derecho al servicio de la comunidad y la
comunidad sea la que informe las necesidades que el Derecho debe resolver; recordando que
un Estado se debe a los individuos que lo conforman; en otras palabras, toda construcción
humana – como lo es el Derecho – debe estar al servicio de quien dio origen a ello, esto es, el
ser humano de manera individual y de modo colectivo.

CONCLUSIONES

El Servinacuy es una práctica ancestral incaica practicada por algunas comunidades

peruanas hasta la actualidad y se encuentra dentro del amparo del Derecho a la Identidad
Étnica y Cultural, sin embargo, en determinadas circunstancias al ser la pretendida una menor
de catorce años, esta costumbre amparada por el citado derecho, puede entrar en colisión con
intereses protegidos de la menor de edad, esto es, la Indemnidad Sexual a Integridad Psíquica.
La Indemnidad Sexual e Integridad Psíquica del Menor son amparadas por el Interés
Superior del Niño, el que señala que ante cualquier colisión de derechos, sea cual fuere el

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derecho contra un derecho que ostenta el menor, debe ser el último el que debe primar dada la
especial situación que rodea a estas personas.
Entre la colisión del Derecho a la Identidad Étnica y Cultural con La Indemnidad Sexual
e Integridad Psíquica del Menor bajo el amparo del Interés Superior del Niño, deben primar
los derechos que amparan al menor; sin embargo, no pueden ser dejados de lado los otros
derechos, por lo que es necesario adoptar medidas que den prioridad al menor sin descuidad
los otros derechos que ostentan comunidades que también se encuentran en situaciones de
vulnerabilidad por lo que será necesario adoptar acciones para cumplir con la protección de
los derechos del menor sin dejar de lado totalmente los derechos de los miembros de las
comunidades con influencias culturales ancestrales.
El Estado, sin bien no puede sancionar penalmente a los pretendientes que practican el
Servinacuy, debe tomar acciones tendientes a proteger a los menores frente a estas prácticas
incaicas, implementando lo que se denomina en esta investigación como Programa de
Concientización y Acompañamiento de Menores en Situación de Vulnerabilidad
Consuetudinaria; el mismo que consta de una relación de dialogo dentro de las comunidades y
asistencia psicológica a las menores pretendidas antes, durante y luego del Servinacuy.

BIBLIOGRAFÍA

CANCHO ALARCÓN, Rafael, La Inconsitucionalidad del Artículo 173.3 del CP en la STC

EXP. N° 00008-2012-PI/TC: Entre la legitimación de Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116 y
el Desprecio a la funcionalidad del principio “Constitucionalidad” de protección de bienes
jurídicos, Gaceta Penal 44, Lima, 2013, pp. 31-54.

GRIFFITHS, Anne, “El concepto de pluralismo jurídico: debates sobre su significado y

alcance” en: Pluralismo Jurídico e Interlegalidad, Centro de Investigación, Capacitación y
Asesoría Jurídica de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, p. 172.

PEÑA JUMPA, Antonio, “Derechos Fundamentales y justicia comunal. La aplicación del

artículo 149 artículo 2, inciso 19 de la Constitución Política del Perú” en: Revista Ius,
Número 39, Lima, pp. 276 – 285.

YRIGOYEN FAJARDO, Raquel, “El Horizonte del Constitucionalismo Pluralista: del

multiculturalismo a la descolonización” en: El Derecho en América Latina. Un Mapa para el
Pensamiento Jurídico del s. XXI, Siglo XXI Editores, Argentina, 2011, pp. 139 – 159.

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