Universidad Católica de Temuco.

Facultad de Ciencias Jurídicas.

Derecho constitucional II.

(Capítulo III de la Constitución)
Prof. L. Iván Díaz García.
Apuntes de clase. Borrador. Favor no citar.

Versión 3, marzo de 2013.

Agradezco la minuciosa y responsable colaboración de la ayudante

Angélica Reyes Barría en la revisión y corrección formal de estos apuntes.
 Palabras previas.

La idea de estos apuntes de clase es que puedan circular libremente entre los estudiantes
y egresados de Derecho de la Universidad Católica de Temuco, con miras a sus estudios
de pregrado y del examen de grado.

Pese al esfuerzo de la egresada de Derecho señorita Angélica Reyes Barría, a quien le

reitero mis agradecimientos, es posible que subsistan muchos errores en el presente
texto pues le he realizado algunas modificaciones adicionales durante el mes de enero
de 2013 al proceder a su revisión final, es decir, después de concluida la labor de la
mencionada ayudante. Por ello mucho agradeceré a quien utilice estos apuntes y
descubra en ellos alguno de tales errores que me envíe un mensaje a ivandiaz@uct.cl
para indicarme todo aquello que en su opinión debe ser corregido, añadido o suprimido.
De este modo el material podrá ser mejorado para futuros estudiantes y egresados. A
quienes se tomen esta molestia, les agradezco desde ya1.

Por último, les deseo mucho ánimo y éxito a todos mis estudiantes, en especial si se
encuentran en el árido, pero también intelectualmente atractivo período de estudio del
examen de grado.

Prof. L. Iván Díaz G.

Temuco, Chile, enero de 2013.

1 Agradezco sinceramente a los siguientes estudiantes y egresados que han respondido a esta invitación a
comunicarme los errores que subsisten en estos apuntes: Diego Belmar Ojeda, Marcos Pérez Yefi.
 Capítulo V.
Derechos fundamentales.

(Nota importante: los títulos I y II, sobre Derecho a la vida y principio de igualdad,
respectivamente, han sido incluidos en la primera parte de este apunte, que corresponde
a Derecho constitucional I).

III. Derechos fundamentales procesales y procesal penales.

Los derechos fundamentales procesales (aplicables a todo procedimiento, sea civil,

laboral, de familia o penal) y los derechos fundamentales procesal penales (aplicables
exclusivamente al ámbito penal) se sintetizan bajo la expresión debido proceso legal
(Estados Unidos), proceso justo (Alemania), proceso con todas las garantías (España) y
racional y justo procedimiento (Chile). Este derecho consiste en el conjunto de derechos
que tiene una personan en el ámbito jurisdiccional para asegurar que sus pretensiones
serán adecuadamente consideradas por el órgano llamado a tomar una decisión sobre las
mismas.

En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se discutió si incluir un catálogo

de derechos contemplados en el proceso justo o establecer un enunciado general que
luego fuera desarrollado por ley. Parcialmente triunfó esta última opción, pues, además
de contemplarse el derecho al racional y justo procedimiento (artículo 19, número 3,
inciso sexto), la Constitución confiere algunos derechos que la doctrina entiende
incluidos en el primero. Estos derechos se regulan en los incisos segundo a quinto y
séptimo del artículo 19, número 3, y en la letra f) del número 7 del mismo artículo.
Estas disposiciones se refieren al derecho a la defensa, al derecho al juez natural, a la
imposibilidad de presumir de derecho la responsabilidad penal y al derecho a no
declarar contra sí mismo.

A continuación se revisarán en ese mismo orden, iniciando por el proceso racional y

justo, e indicando en cada caso si se aplican a todo proceso o sólo al ámbito penal.

1. El derecho fundamental al racional y justo procedimiento.

La Constitución dispone en su artículo 19, número 3, inciso sexto, que “toda sentencia
que emane de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las bases de una
investigación y un procedimiento racionales y justos”.

Conviene explicar que la distinción entre racional y justo se hace porque se exige que el
procedimiento sea racional y que la decisión sea justa. Además, en la redacción original
de esta disposición sólo se aludía al procedimiento, pero no a la investigación. Esta
última fue añadida mediante la ley de reforma constitucional 19.519, del 1997, con la
finalidad de aplicar las exigencias de racionalidad y justicia a las pesquisas
desarrolladas por el Ministerio Público en la investigación penal. Aquí no interesa aludir
a la investigación, sino sólo al proceso.

El derecho al proceso justo es aplicable a toda clase de proceso. Tiene, según se ha

dicho, un sentido amplio, comprensivo de otros muchos derechos. Aquí se revisará su
contenido, distinguiendo entre materia no penal y penal. En todo caso, se excluyen
aquellos derechos que la Constitución ha conferido separadamente.

1.1. El derecho al proceso justo en materia no penal.

El Tribunal Constitucional ha precisado de manera progresiva y cada vez más amplia

las prescripciones que se incluyen en el derecho al racional y justo procedimiento. Tales
prescripciones son las siguientes2:

1) Derecho de presentar las pretensiones propias en forma oportuna y eficaz (derecho a

la acción).

2) Derecho al oportuno conocimiento de la acción deducida por parte de la contraria

(emplazamiento).

3) Derecho de controvertir las pretensiones y alegaciones de la contraparte.

4) Derecho de presentar pruebas a favor de las propias pretensiones.

5) Derecho de examinar, confrontar e impugnar las pruebas presentadas por la

contraparte. En el contexto del Derecho anglosajón este derecho se denomina “cláusula
de confrontación” (confrontation clause).

El conjunto de estos cinco primeros derechos puede ser denominado bilateralidad de la

audiencia, expresión que también ha utilizado el Tribunal Constitucional. Por su parte,
los derechos señalados en los números 3 y 5, es decir, derecho de controvertir las
pretensiones o alegaciones de la contraparte y de confrontar o examinar la prueba de la
contraria, son llamados principio del contradictorio por el TC (rol 1718-10-INA,
considerando décimo), lo que en doctrina habitualmente se denomina principio de
contradicción.

6) Derecho a una sentencia motivada, es decir, con las justificaciones que conducen a su
decisión.

7) Derecho al recurso para impugnar una sentencia (no necesariamente recurso de

apelación, pues al legislador corresponde determinar en cada procedimiento qué recurso
confiere).

8) Publicidad de los actos jurisdiccionales.

1.2. Derecho al proceso justo en el ámbito penal.

En el ámbito penal el Derecho internacional (tratados, doctrina y jurisprudencia) incluye

otros muchos derechos en el proceso justo:

1) Derecho a un proceso público.

2) Derecho a ser informado de la acusación formulada en su contra.

2 Para el presente listado se han considerado las sentencias del Tribunal Constitucional de Chile recaídas
en las causas roles 376, 389, 478, 481, 821, 934, 986, 1307, 1373, 1432, 1443, 1448 y 1449.
3) Derecho a un tiempo adecuado para preparar la defensa. El Comité de Derechos
Humanos ha declarado que diez minutos antes del juicio, cuatro horas antes del juicio y
el mismo día de inicio del juicio es un tiempo insuficiente cuando se trata de un proceso
en que se puede aplicar la pena de muerte.

4) Derecho a los medios adecuados para preparar la defensa. El Comité ha declarado

que este derecho incluye el derecho al acceso a los documentos y testimonios necesarios
para preparar la defensa.

5) Derecho a presentar testigos y a contraexaminar los testigos de cargo.

6) Derecho a estar presente durante las audiencias del proceso.

7) Derecho a un intérprete si fuere necesario. El Comité ha dicho que este derecho se

aplica tanto a los nacionales como a los extranjeros y no sólo a estos últimos
(Comentario General sobre el artículo 14 del Pacto).

8) Derecho a un recurso que permita revisar las pruebas y la pena aplicada. El Comité
ha declarado que no basta un recurso que tenga por finalidad revisar aspectos formales
de la sentencia de instancia, pero tampoco ha exigido un recurso de apelación en el
sentido de revisión de los hechos y el Derecho. El requisito a cumplir es que el recurso
permita revisar las pruebas y la pena aplicada.

2. Derecho a defensa jurídica.

Es un derecho aplicable tanto al ámbito penal como al no penal, aunque también incluye
derechos exclusivamente aplicables al ámbito penal.

2.1. El derecho de defensa en los ámbitos penal y no penal.

El artículo 19, número 3°, inciso segundo, confiere el derecho a la defensa jurídica. Este
derecho es también denominado derecho a la defensa letrada o a la defensa técnica.
Consiste en la posibilidad de nombrar un abogado y sustituirlo para efectos de contar
con una defensa técnica en la tutela o protección de los derechos. Evans De la Cuadra
entiende que este derecho se puede ejercer no sólo frente a tribunales, sino frente a
cualquier ente que ejerza jurisdicción3.

La disposición constitucional agrega que ninguna autoridad ni individuo podrá impedir,

restringir o perturbar la debida intervención del letrado si ha sido requerida. La
expresión debida intervención se refiere a que la actuación del profesional se ha
realizado de acuerdo con lo establecido por la ley. En consecuencia, ni el Estado ni
particulares pueden obstaculizar la actividad del abogado, pues ello también constituye
una vulneración del derecho a la defensa.

Por último, la Constitución confiere algunos derechos de carácter prestacional

relacionados con la defensa (incisos tercero y cuarto). Al respecto prescribe que la ley
dispondrá los medios para otorgar defensa jurídica a quienes no puedan procurársela por
sí mismos. La misma ley dispondrá los casos y forma en que las personas naturales

3 Evans, Los derechos constitucionales, tomo II, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 142.
víctimas de delito dispondrán de defensa jurídica gratuita a efectos de ejercer la acción
penal. Por último, dispone que todo imputado tiene derecho a un abogado defensor
proporcionado por el Estado si no nombra uno en la oportunidad legal. Estas dos
últimas ideas fueron añadidas por la ley de reforma constitucional 20.516 (D.O. 11 de
julio de 2011) y se refieren específicamente al ámbito penal. La que otorga abogado
gratuito al imputado que no puede proveérselo por sí mismo es una especificación de la
disposición ya existente en el inciso tercero, aunque en el ámbito penal y precisando que
la defensa debe ser prestada por un abogado (con anterioridad a la reforma procesal
penal se admitía que la defensa fuera asumida por un egresado de Derecho en práctica
en las Corporaciones de Asistencia Judicial), pero se limita a conceder lo que la reforma
procesal ya había asegurado. La que confiere defensa jurídica a las víctimas es una
innovación que no tiene utilidad alguna mientras no se dicte la ley que regule este
derecho. En suma, se otorga el derecho a contar con asistencia jurídica en materia penal,
a víctimas de delitos y a imputados.

Verdugo y Pfeffer explican que el fundamento de este derecho se encuentra en que sin
el auxilio de un letrado la defensa o protección de los derechos puede resultar
malograda4.

2.2. El derecho a la defensa en el ámbito penal.

En el ámbito internacional se reconocen dos de los tres derechos que contempla la

Constitución, aunque sólo en materia penal. En efecto, el Comité de Derechos Humanos
ha señalado que el derecho a la defensa incluye el derecho a nombrar un abogado de
propia elección (caso Domukovsky y otros contra Georgia (1998). En consecuencia, se
vulnera este derecho si se nombra un abogado de oficio contra la voluntad del imputado
que ha manifestado su intención de nombrar uno de su elección.

En cuanto a la defensa gratuita, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

pone dos condiciones: que la persona carezca de recursos para contratar un abogado y
que “el interés de la justicia” exija el nombramiento de un defensor. La Convención
Americana, por su parte, no hace referencia a la gratuidad. En cambio, se limita a
disponer que el Estado debe nombrar un abogado para el imputado si este no se
defiende por sí mismo o no nombra un abogado dentro del plazo legal. La regulación de
la Constitución chilena es coherente con la Convención Americana en el ámbito penal.

Pero en el ámbito internacional la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos

reconoce otros muchos derechos dentro del derecho a la defensa, aunque limitado al
ámbito penal:

1) Derecho a ser informado de su derecho a la asistencia letrada (caso Johnson contra

Jamaica, 1998).

2) Derecho a la asistencia letrada durante el interrogatorio (caso Grindin contra Rusia,

2000).

3) Derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor (Observación general

N° 13; misma idea en Convención Americana).

4 Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 219.
4) Derecho a una representación eficaz. Al respecto el Comité ha sostenido que se
presume la eficacia de la defensa, de modo que sólo si existe una prueba clara de
negligencia profesional se podrá considerar vulnerado este derecho (caso Collins contra
Jamaica, 1991).

5) Derecho a defenderse por sí mismo, aún cuando la legislación del respectivo país
exija la defensa mediante abogado (caso Hill y Hill contra España, 1997).

3. Derecho al juez natural.

También constituye un derecho aplicable al ámbito penal y al no penal.

El artículo 19, número 3, inciso quinto confiere el derecho al juez natural, también
conocido como derecho a la legalidad del tribunal o prohibición de comisiones
especiales. Al respecto dispone que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales,
sino por el tribunal que señale la ley y que se halle establecido por esta con anterioridad
a la perpetración del hecho. En consecuencia, este derecho se infringe en dos casos.
Primero, y siguiendo a la jurisprudencia de los tribunales, cuando una persona es
enjuiciada por un órgano que carece de potestades jurisdiccionales en general o que
carece de competencia para enjuiciar un determinado caso. Segundo, si enjuicia un
órgano que no ha sido establecido por ley con anterioridad al acaecimiento del hecho a
enjuiciar.

El fundamento de este derecho son la independencia e imparcialidad con que debe

contar todo órgano que ejerce jurisdicción. Como ha dicho el Tribunal Constitucional,
debe ser objetivamente independiente, es decir, no debe recibir presiones ni influencias
de cualquier tercero ajeno al proceso, y debe ser subjetivamente imparcial, es decir,
carecer de compromisos con alguna de las partes en el proceso. Estos atributos se
garantizan, entre otros mecanismos, mediante su nombramiento en las condiciones
establecidas por la Constitución: por la ley y con anterioridad al acaecimiento de los
hechos que deben ser enjuiciados.

Conviene hacer presente que la redacción original de la Constitución no incluía las

expresiones “a la perpetración del hecho”. Sin embargo, el año 1990 los parlamentarios
de la Concertación por la Democracia, que eran mayoría, quisieron enjuiciar
políticamente a los altos cargos del saliente régimen militar. Parlamentarios de Derecha
se opusieron a este enjuiciamiento. El Tribunal Constitucional sostuvo que la
disposición que exigía que el tribunal debía estar establecido con anterioridad podía
tener tres interpretaciones: con anterioridad al acaecimiento del hecho a enjuiciar, luego
del hecho, pero con anterioridad al inicio del procedimiento o con posterioridad al inicio
del procedimiento, pero antes de la dictación de la sentencia. Acertadamente sostuvo
que la Constitución debía entenderse en el primero de estos tres sentidos. El Tribunal
Constitucional sostuvo que el Senado no podía enjuiciar políticamente a los altos cargos
del régimen militar porque los hechos habían ocurrido antes que el Congreso Nacional
se encontrara “en ejercicio”5. Mediante reforma del año 2005 se incorporó la
interpretación del tribunal constitucional al texto de la Constitución.

En el ámbito internacional el Pacto y la Convención Americana confieren estos mismos

derechos bajo la exigencia de un juez competente, nombrado con anterioridad,
independiente e imparcial, que son los cuatro derechos fundamentales estatuidos
directamente por la Constitución (los dos primeros) y por el Tribunal Constitucional
(los dos últimos). Este haz de derechos se aplica tanto en materia procesal penal como
en otros procesos.

4. Derecho a la presunción de inocencia.

4.1. Dimensiones de la presunción de inocencia y el texto constitucional.

La presunción de inocencia tiene una triple calidad. En primer lugar, es una regla de
consideración y tratamiento del imputado durante el desarrollo del procedimiento (nulla
poena sine iudicio). En segundo lugar, es una regla de juicio destinada al juzgador para
el momento en que debe pronunciarse respecto de la absolución o condena (in dubio pro
reo). Por último, es una regla destinada al legislador en la construcción de las normas
penales. Como se puede advertir, las dos primeras dimensiones son del ámbito procesal
penal y la tercera es propia del Derecho penal sustantivo. Este es el modo en que, en
doctrina y en el Derecho internacional, se entiende la presunción de inocencia.

La Constitución chilena, por su parte, dispone en su artículo 19, número 3, inciso

séptimo, que no se podrá presumir de Derecho la responsabilidad penal. Se trata de una
disposición que está muy lejos de los estándares establecidos por la doctrina y por el
Derecho internacional sobre la materia. En primer lugar, porque la norma directamente
estatuida claramente eludió establecer la presunción de inocencia. En segundo lugar,
porque la disposición se dirige exclusivamente al legislador en materia penal sustativa,
excluyendo el ámbito procesal penal, según se deduce de la expresión “presumir de
Derecho”. En tercer lugar, porque la redacción no prohíbe presumir la responsabilidad
penal, sino sólo presumirla de Derecho, de modo que, constitucionalmente hablando, se
puede presumir en forma simplemente legal.

Es necesario reconocer que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución incluyó

la presunción de inocencia en el articulado del proyecto remitido a la Junta Militar de
Gobierno. Sin embargo, al interior de esta última fue eliminada, ciertamente por
ignorancia respecto del significado y alcance de este principio. Por tanto, no se
encuentra directamente en el texto constitucional.

Por último conviene advertir que la presunción de inocencia no es una presunción, pues
no presenta la estructura lógica de aquellas, que se componen de un hecho conocido, de
un hecho desconocido que se infiere del primero y de un nexo lógico entre ambos.

5 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la causa rol 91, de 1990. El fundamento de la decisión
fue que el órgano jurisdiccional (el Senado) no se encontraba en funciones durante el régimen militar, aún
cuano había sido creado por la Constitución y sus potestades eran transitoriamente ejercidas por la Junta
Militar de Gobierno.
En lo que sigue sólo se analizará la presunción de inocencia en sus dos dimensiones
procesal penales, dejando la tercera dimensión para el momento en que se revisen los
derechos fundamentales del ámbito penal.

4.2. La presunción de inocencia en el ámbito procesal.

El Tribunal Constitucional ha declarado que la presunción de inocencia es un principio

que, aunque no se encuentra directamente establecido en la Constitución, se deduce de
la prohibición de presumir de Derecho la responsabilidad penal, en armonía con el
derecho a la libertad personal y a la seguridad de que los preceptos que regulen o
limiten los derechos constitucionales no los pueden afectar en su esencia (rol 1518-
2009, de 21 de octubre de 2010, considerando trigésimo tercero, en la que se reitera lo
en el mismo sentido sostenido en la causa rol 993, considerando 3°). Y añade que
“dicho principio es concreción de la dignidad de la persona humana, consagrada como
valor supremo en el artículo 1° de la Carta Fundamental, y del derecho a la defensa
efectiva en el marco de un procedimiento justo y racional, en los términos que reconoce
y ampara su artículo 19 (rol N° 825, considerando 24°)” (rol 1518-2009, de 21 de
octubre de 2010, considerando trigésimo tercero).

En tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile sí aparece

reconocido formalmente. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica), en el artículo 8.2, dispone que “toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad”. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el
artículo 14.2, reitera que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
(Sentencia de 21 de agosto de 2007, Rol 739-07)

5. Derecho a no declarar contra sí mismo.

Al igual que el derecho a la presunción de inocencia, es un derecho propio del ámbito

procesal penal.

La Constitución chilena confiere en el artículo 19, número 7, letra f) el denominado

derecho a no declarar contra sí mismo. Al respecto dispone: “En las causas criminales
no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho
propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes,
descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale
la ley”.

Para explicar el significado del derecho a no declarar contra sí mismo es necesario

esclarecer su relación con los derechos a no colaborar en la propia incriminación y a no
declarar bajo juramento, para explicar a continuación su contenido.

El derecho a no colaborar en la propia incriminación es un derecho de significación

amplia que incluye el derecho a no declarar contra sí mismo, pero también la negativa
del imputado a constituirse en “objeto de prueba”6, o se niega a entregar antecedentes
que lo incriminen.

El derecho a no declarar bajo juramento es un derecho independiente del derecho a no

declarar contra sí mismo. El primero opera para otorgar al imputado la posibilidad de
hablar o de callar. El segundo sólo opera en el caso que el imputado decida hablar, de
modo que sólo existe una vez decidido si se ejercerá el primero. De este modo, se puede
conferir el derecho a no declarar contra sí mismo y concederse o no concederse el
derecho a declarar sin prestar juramento. Así, por ejemplo, en Estados Unidos se
confiere el derecho a no declarar contra sí mismo en la quinta enmienda, pero el
imputado que renuncia a este derecho debe declarar bajo juramento. En la tradición
Europea Continental, en cambio, se confiere el mismo derecho y, en caso de renunciar a
él, el imputado declara pero no bajo juramento.

Distinguido el derecho a no declarar contra sí mismo de los derechos a no colaborar en

la propia incriminación y a no declarar bajo juramento, es posible explicar su contenido.
Este derecho incluye tres facultades.

a) La primera es el derecho a guardar silencio, también denominado derecho a callar o a

no declarar. Esta facultad de guardar silencio implica dos prohibiciones. Por una parte
impide forzar o coaccionar la declaración del imputado 7. En otras palabras, el derecho a
permanecer callado prohibe que la declaración sea obtenida por medio de la fuerza o la
intimidación. Por otra parte, ese derecho se traduce en la imposibilidad de penalizar el
silencio8. Esto significa que, desde la perspectiva de la decisión judicial, queda
prohibido obtener inferencia alguna a favor o en contra del imputado a partir de su
negativa a declarar.

b) La segunda facultad es el derecho a declarar en su favor. Constituye una renuncia del

derecho a guardar silencio, pero no del derecho a no declarar contra sí mismo pues el
imputado precisamente está declarando a su favor.

6 El imputado actúa como “objeto de prueba” y no como “sujeto de prueba” cuando se le somete a
actuaciones de investigación que, sin dañar su integridad física o síquica, permiten obtener información
acerca del hecho investigado. Es, por ejemplo, el caso de muestras de sangre o cabello, reconocimiento de
personas, o medición de hálito alcohólico. Para algunos autores estas acciones no estarían incluidas en el
derecho a no declarar contra sí mismo, de modo que constituirían mecanismos legítimos de investigación.
Ver, por ejemplo, Binder, Introducción al Derecho procesal penal, pp. 183 y 184.
7 González en Las garantías constitucionales de la detención, p. 88, expresa que este derecho impone “el
deber de no obligar, de no compelir al detenido a declarar”. Por su parte la sentencia del Tribunal
Constitucional 202/2000, fundamento jurídico 3, expresa: “no consta que el derecho a no ser obligado a
declarar en el momento de la detención no fuese garantizado a la recurrente. En efecto, nada seindica en
la demanda, ni se desprende tampoco de las actuaciones, acerca de la existencia de impedimento alguno a
la recurrente para ejercitar su derecho a guardar silencio en aquel momento, porque se hubiese visto
forzada o coaccionada a declarar ante los agentes de la autoridad (STC 127/2000, de 16 demayo, FJ 4)”.
8 En este sentido Cordero en Procedimiento penal, Tomo I, p. 214, afirma que “el silencio no significa
nada para los fines de la decisión”. Por su parte Binder en Introducción al Derecho procesal penal, p. 181,
afirma que “del silencio del imputado, de su negativa a declarar o de su mentira no se pueden extraer
argumentos a contrario sensu”. Por su parte, la STC 202/2000, de 24 de julio, expresa en su fundamento
jurídico 3: “el objeto del presente recurso de amparo se ciñe a determinar si la condena recaída en la
instancia, y ratificada en casación, ha podido vulnerar el derecho de la recurrente a no declarar (art. 17.3
CE) y, en relación con ello, a la presunción de inocencia (24.2 CE), enervada, no sobre la base de prueba
directa, sino en virtud de inferencia derivada de su negativa a declarar, penalizándose así el ejercicio de su
derecho a guardar silencio”.
c) La tercera facultad es el derecho a autoincriminarse. Por cierto más que una facultad,
constituye una renuncia del derecho a no declarar contra sí mismo y, simultáneamente,
una renuncia del derecho a guardar silencio.

IV. El derecho fundamental a la vida privada.

El artículo 19, número 4, de la Constitución confiere a todas las personas el respeto y

protección a la vida privada de la persona y de su familia.

1. Concepto de vida privada.

Para explicar el concepto de vida privada se deben relacionar las expresiones vida
prública, vida privada e intimidad.

Se entiende por vida pública aquellos aspectos de la vida que una persona está dispuesta
a permitir sean de conocimiento público o general.

Se entiende por vida privada (o privacidad) aquellos aspectos de la vida que una persona
desea sustraer del conocimiento público o general. Algunos autores utilizan
indistintamente las expresiones vida privada e intimidad. Otros autores, en cambio,
distinguen ambas figuras, dando a la intimidad un sentido más estrecho, aludiendo a
aquellos ámbitos de la vida de una persona que la misma no desea poner en
conocimiento de terceros o que, eventualmente, sólo desea compartir con personas
determinadas. Así, por ejemplo, es parte de la vida privada la religión que profesa una
persona, pero parte de su intimidad la información relativa a su orientación sexual o las
enfermedades que padece.

La Constitución chilena no distingue las tres categorías antes mencionadas, de modo

que la intimidad se encuentra incluida en la vida privada y, en consecuencia, protegida
por el derecho a esta última. Sin embargo, la distinción es relevante, por cuanto permite
graduar la vida privada, de modo que en ciertos casos puede resultar admisible afectar la
vida privada, pero no la intimidad de la persona.

Evidentemente los ámbitos público, privado e íntimo son conceptos normativos y

valorativos, por lo que son esencialmente mutables de acuerdo con los contextos
ideológicos y culturales que prevalecen en una determinada sociedad.

2. Contenido y lesión del derecho fundamental a la vida privada.

El derecho a la vida privada fue reconocido como tal por primera vez en un artículo
publicado en la revista de Derecho de la Universidad de Harvard en 1890, y se le
definió como el “right to be let alone”, es decir, el derecho a ser dejado en paz, el
derecho a no ser molestado. En coincidencia con esa inicial forma de entenderlo, el
derecho fundamental a la vida privada presenta el siguiente contenido:

a) La libertad de determinar a quiénes se comparten aquellos aspectos de la vida que

una persona desea sustraer del conocimiento público o general o aquellos aspectos que
desea compartir con personas determinadas.
b) La prohibición dirigida al Estado o a terceros de inmiscuirse en aquellos aspectos de
la vida de una persona que la misma desea sustraer del conocimiento público o general
o que la persona no desea compartir con nadie o sólo con personas determinadas.

c) La prohibición dirigida al Estado o a terceros de divulgar aquellos aspectos que la

persona les ha comunicado y que desea sustraer del conocimiento público o general o
que sólo desea compartir con personas determinadas.

d) El mandato al Estado de adoptar la legislación necesaria para tutelar el derecho a la

vida privada (Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observación General
N° 16).

En consecuencia, tanto el Estado como los particulares pueden vulnerar el derecho a la

vida privada de las siguientes maneras:

a) Inmiscuyéndose en la vida privada de una persona fuera de los casos autorizados por
la ley. El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha explicado que la
injerencia ilegal no consiste en una intromisión prohibida por ley, sino en una
intromisión no autorizada por ley. Y ello porque las injerencias en la vida privada deben
estar expresamente autorizadas por la ley (Observación General n° 16).

b) Divulgando aspectos de la vida privada de una persona.

c) Omitiendo el deber de crear las condiciones jurídicas necesarias para el efectivo

resguardo del derecho fundamental a la vida privada.

3. Los diversos espesores del derecho a la vida privada.

No obstante, no todas las personas tienen derecho a la vida privada con la misma
intensidad. Tienen una vida privada atenuada las personas públicas (políticos) y quienes
han hecho de su vida privada un objeto de negocio (farándula). Así, por ejemplo, puede
ser de interés social la infidelidad de un político que toma como bandera de campaña la
centralidad de la pareja y la familia. Lo mismo ocurre con los bienes e intereses
económicos de un candidato presidencial o parlamentario, pues ello condicionará la
dirección de sus decisiones públicas.

El derecho fundamental a la vida privada incluye, junto con este derecho directamente
estatuido en la Constitución, otros dos derechos que pueden ser adscritos al mismo: el
derecho a la propia imagen y el derecho a la autodeterminación informativa.

V. El derecho fundamental a la propia imagen.

1. Concepto del derecho a la propia imagen.

El derecho fundamental a la propia imagen puede ser definido como el derecho que
tiene una persona sobre la totalidad de su figura corporal y sobre cada uno de los
aspectos específicos de la misma, así como respecto de los rasgos físicos que la
caracterizan, y que se traduce en la posibilidad de determinar su obtención,
almacenamiento, reproducción y difusión por parte de terceros.
En consecuencia, son objeto de protección del derecho a la propia imagen no sólo la
figura corporal como un todo, sino también cada una de las partes específicas de la
figura corporal y los rasgos físicos que caracterizan a la persona.

2. Contenido y lesión del derecho a la propia imagen.

El derecho a la propia imagen presenta el siguiente contenido:

a) El derecho de utilizar la propia imagen.

b) La libertad de determinar a quiénes se autoriza la captura, almacenamiento,

reproducción y difusión de la propia imagen.

c) La prohibición dirigida a terceros de capturar, almacenar, reproducir y difundir la

imagen de una persona sin su consentimiento.

Por tanto, el derecho a la propia imagen se vulnera mediante la captura,

almacenamiento, reproducción y difusión de la propia imagen de una persona sin su
consentimiento.

3. Casos en que no se vulnera el derecho a la propia imagen.

Hay ciertos casos en los cuales no se vulnera el Derecho a la propia imagen:

1) Cuando se trata de hechos noticiosos.

2) Cuando se reproduce la imagen de un individuo sin que se le pueda reconocer.

3) Cuando se utiliza la imagen de una generalidad de personas de manera

indeterminada, es decir, sin que interese su identidad.

4) Cuando se trata de personajes públicos (políticos, artistas, deportistas), pero siempre

que su imagen se utilice con fines informativos, y no lucrativos.

4. Regulación en Derecho comparado y en Chile.

En Occidente es posible encontrar Constituciones que mencionan el derecho a la propia

imagen y Constituciones que no lo mencionan. Así, por ejemplo, en Estados Unidos no
se encuentra directamente estatuido en alguna de las enmiendas a la Constitución de
1776. Sin embargo, a partir del artículo “The right of privacy”, de Samuel Warren y
Louis Brandeis9, se entiende que se trata de un derecho constitucional incluido en el
derecho a la privacidad (privacy) conferido en la Cuarta Enmienda10. En Alemania el
derecho a la propia imagen tampoco se encuentra directamente estatuido en la Ley
Fundamental de 1949. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia igualmente han
9 El artículo de Warren y Braendis fue publicado en 1890 en la Revista de Derecho de la Universidad de
Harvard.
10 La Cuarta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos expresamente dispone lo siguiente: “El
derecho del pueblo en cuanto a la persona, domicilio, documentos y efectos personales, así como estar a
salvo de requisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable. No se emitirán autos, excepto con causa
probable y afianzada en juramento o afirmación, que describa en particular el lugar y las personas o cosas
objeto de la requisa”.
entendido que se trata de un derecho fundamental. Al efecto, explica Canales, se le
considera adscrito al derecho fundamental a la privacidad, el que a su turno (por no estar
directamente expresado en la Ley Fundamental) se adscribe al derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad estatuido en el artículo 2 de la Ley Fundamental 11.
Por el contrario, en la Constitución española y en la Constitución peruana se encuentran
directamente estatuidos.

En Chile no se encuentra directamente estatuido en el texto Constitucional. Sin

embargo, autores como Juan Carlos Ferrada, Alejandro Silva y Humberto Nogueira
afirman su existencia en el ordenamiento constitucional.

Desde el punto de vista jurisprudencial, el Poder Judicial ha evolucionado desde el

desconocimiento de este derecho hasta su total reconocimiento. Así ocurrió en 1989
cuando a la Corte de Apelaciones de Santiago y a la Corte Suprema les correspondió
evaluar la constitucionalidad de la publicación de una fotografía de una menor de edad
en traje de baño por parte del periódico La Cuarta en su portada, pero sin
consentimiento de dicha persona. En la oportunidad se dedujo una acción de protección
en la que se alegó vulneración al derecho fundamental a la vida privada. Sin embargo, la
jurisprudencia sostuvo que las fotografías obtenidas en lugares públicos no pertenecían
al ámbito de la privacidad y, en consecuencia, no podía alegarse a su respecto una
vulneración al derecho fundamental invocado12.

Un segundo momento se produce en 1993, por hechos similares a los anteriores. En este
caso la Corte de Apelaciones de Santiago acogió la acción de protección solicitada por
el padre de la menor fotografiada. Sin embargo, no se fundó en la afectación del
derecho a la propia imagen, ni en el derecho a la vida privada, sino en que el uso de tal
clase de fotografías en la portada del mencionado periódico atentaba contra el derecho a
la educación. Y ello por cuanto la menor fotografiada había sido sancionada por su
establecimiento educacional, colocándola condicional a menos que acreditara que no
había consentido que se le tomaran las fotografías publicadas13.

El giro definitivo se produce en 1997, como siempre por una acción de protección
entablada en contra del diario La cuarta por incluir en su portada una fotografía no
consentida de una joven en traje de baño en la playa. En este caso la Corte de

11 Ver Biblioteca del Congreso nacional de Chile. Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones.
El derecho a la información y el derecho a la vida privada en los tratados internacionales y en la
legislación de Colombia, Estados Unidos, España, Reino Unido y Alemania. Serie Estudios. Año XIV,
núm. 240, Santiago de Chile, febrero de 2004, pp. 49 y 50. Disponible en:
http://www.bcn.cl/xbcn3x/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro290.pdf. Citado: 23
noviembre 2010.
12 En este sentido se pronunció, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia de
protección dictada el 1 de agosto de 1989, en el caso Alvarado Solari con Diario La Cuarta, disponible en
la Revista de Derecho y Jurisprudencia, vol. 83, Parte 1, pp. 126-128. Esta decisión fue confirmada por la
Corte Suprema en sentencia de apelación recaída en causa rol 14.598, de 16 de agosto de 1989. Citada por
Anguita R., Pedro. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en
Chile (1981-2004): un intento de sistematización. Disponible en:
http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-de-expresion-en-chile/. Citado: 30 noviembre 2010.
13 Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 26 de abril de 1993. Publicada en la
Gaceta Jurídica, año 1993, octubre, Nº 160, Editorial Cono Sur, págs. 143 a 145. Citada por Anguita R.,
Pedro. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en Chile (1981-
2004): un intento de sistematización. Disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-de-
expresion-en-chile/. Citado: 30 noviembre 2010.
Apelaciones de Santiago sostuvo que la fotografía atentaba contra los derechos
fundamentales al honor y a la vida privada de la afectada. Y precisó con acierto lo
siguiente: “En efecto, el nombre y la imagen del individuo, como atributos de la
personalidad, no han podido ser utilizados como en este caso sin el consentimiento
previo y expreso de su titular, ni tampoco en provecho y beneficio exclusivos de un
tercero no facultado por la ley para ello” 14. Adviértase que, según se ha destacado en
cursiva en el texto transcrito, se alude directamente a la imagen de la persona afectada.
A partir de entonces la tutela constitucional del derecho fundamental a la propia imagen,
implícita o explícitamente considerado, se consolida en la jurisprudencia chilena.

Casos más recientes se han dado a propósito del uso no consentido de la imagen de una
machi mapuche en una publicidad de la CONADI, en el uso de la imagen de una
persona en una campaña publicitaria de SERNATUR en la Región de Los Lagos y de la
imagen de Nicolás Massú en la portada de una revista de ropa deportiva editada por una
de las grandes tiendas.

La jurisprudencia chilena ha entendido que el derecho a la propia imagen tiene dos

dimensiones de índole constitucional: una personal, adscrita al derecho a la vida
privada, y otra patrimonial, asociada al derecho de propiedad. Ambas dimensiones
tendrían jerarquía constitucional. Por el contrario, en Estados Unidos y España sólo se
reconoce jerarquía constitucional a su dimensión personal, mientras la otra es un
problema de mera legalidad.

VI. Derecho fundamental a la autodeterminación informativa.

1. Concepto.

Mientras el derecho a la propia imagen se relaciona con la aparición de las cámaras

fotográficas, el derecho a la autodeterminación informativa cobra vigencia con el
surgimiento de tecnologías aptas para generar bases de datos.

El derecho a la autodeterminación informativa es una consolidación de la jurisprudencia

constitucional alemana. En efecto, en 1983 el TC alemán declaró inconstitucional parte
de la ley de censo de población de 1982. El censo solicitaba ciertos datos sobre las
personas que el TC alemán consideró atentaban contra el derecho de cada individuo de
determinar qué clase de información personal de ella misma puede ser conocida por
terceros. De este modo, el TC recoge lo que autores de diversos países occidentales ya
mencionaban como ampliación del derecho a la vida privada, quienes reclamaban
incorporarle un “derecho a la intimidad informativa”.

El derecho a la autodeterminación informativa consiste en la facultad que tiene una

persona de ejercer control sobre sus documentos, información o datos personales que se
encuentren en registros o bancos de datos públicos o privados.

2. Contenido y lesión.
14 Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 8 de septiembre de 1997, confirmada
sin declaración por la Corte Suprema de Justicia el 17 de noviembre de 1997. Revista de Derecho y
Jurisprudencia, 2ª parte, sección 5ª págs. 126 y siguientes. Citada por Anguita R., Pedro. Jurisprudencia
constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en Chile (1981-2004): un intento de
sistematización. Disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-de-expresion-en-chile/.
Citado: 30 noviembre 2010.
El derecho a la autodeterminación informativa presenta el siguiente contenido:

a) Libertad de entrega. La libertad de la persona de determinar a quiénes entrega

documentos, información o datos personales relativos a ella.

b) Derecho de control. El derecho a determinar a quiénes se transfiere o comunica la

documentación, información o datos que poseen las personas o instituciones a quienes
se han entregado tales documentos, informaciones o datos.

c) Derecho de información. El derecho de exigir que los dueños o administradores de

registros o bancos de datos le informen respecto de la documentación, datos o
informaciones que tienen sobre el titular de estos últimos15.

d) Derecho a copia. El derecho de exigir que los dueños o administradores de registros o

bancos de datos entreguen copia de los documentos, información o datos del titular de
estos últimos16.

e) Derecho de exclusión. El derecho de exigir que los dueños o administradores de

registros o bancos de datos excluyan de sus registros la información o datos falsos
relativos al titular de estos últimos.

f) Derecho de modificación. Consiste en el derecho de exigir que los dueños o

administradores de registros o bancos de datos corrijan la información o datos inexactos
relativos a una determinada persona. En este sentido, la jurisprudencia ha entendido
que se lesiona el derecho a la autodeterminación informativa y por tanto el artículo 19,
número 4, de la Constitución cuando una institución financiera informa a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la deuda de un cliente por un
monto superior al efectivamente debido17.

g) Derecho al olvido.

En consecuencia, el derecho a la autodeterminación informativa se vulnera de las

siguientes maneras:

a) Transfiriendo documentos, información o datos relativos a una persona sin su

consentimiento.

b) Negando al titular del derecho una respuesta respecto de los documentos,

información o datos que se tienen de esa persona.

c) Negando al titular del derecho la entrega de copia de documentos, información o

datos que se tengan de ella.

15 Sentencia del TC peruano recaída en el expediente 00300-2010-PHD/TC, de 11 de mayo de 2010.

16 Sentencia del TC peruano recaída en el expediente 00300-2010-PHD/TC, de 11 de mayo de 2010.
17 “Rivera Molina con BancoEstado”, Corte de Apelaciones de Temuco, rol 493-2012 protección,
sentencia de 18 de junio de 2012, confirmada por la Corte Suprema, rol 5081-2012, sentencia de 27 de
julio de 2012. Fuente: http://www.poderjudicial.cl/noticias/File/BANCO%20ESTADO%20CREDITO
%20CAE.pdf. Consultada el 5 de septiembre de 2012.
d) Negándose a eliminar los documentos, información o datos falsos que se tengan de
una determinada persona.

3. Acción de tutela del derecho a la autodeterminación informativa.

El derecho a la autodeterminación informativa se tutela mediante la acción que la

doctrina denomina habeas data. Sin embargo, en el ordenamiento constitucional chileno
se utiliza la acción de protección, alegando infracción al derecho a la vida privada, al
que se adscribe este derecho a la autodeterminación informativa.

4. Regulación infraconstitucional del derecho a la autodeterminación informativa.

La ley 19.628, de 1999, denominada sobre protección de la vida privada, regula el

tratamiento de los datos de carácter personal en los registros o bancos de datos por parte
de organismos públicos o privados. Se exceptúa el tratamiento de datos personales en
ejercicio de las libertades de opinión e información, que se regulan por otra ley.

La ley 19.628 establece un catálogo de derechos para las personas respecto de las
informaciones y datos que se contengan en archivos o bases de datos. Entre tales
derechos resulta posible mencionar los siguientes, que son parcialmente coincidentes
con los derechos fundamentales en la materia:

a) Derecho de información. Consiste en el derecho de pedir información sobre los datos

relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y
la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos
regularmente (artículo 12).

b) Derecho de modificación. Consiste en el derecho a que se corrijan los datos

personales que sean erróneos, inexactos, equívocos o incompletos (artículo 12).

c) Derecho de eliminación. Consiste en el derecho a pedir que se supriman o bloqueen

los datos personales cuando su almacenamiento carezca de fundamento legal, cuando
estuvieren caducos, o cuando se utilicen para comunicaciones comerciales (artículo 12).

d) Derecho a copia. Consiste en el derecho a obtener copia de los registros corregidos o

eliminados (artículo 12).

e) Derecho a la gratuidad. El ejercicio de los derechos de información, corrección,

eliminación y copia son gratuitos para el titular de los datos (artículo 12).

f) Derecho a que las modificaciones o eliminaciones sean comunicadas, a la brevedad

posible, a los terceros a los que se haya transmitido la información o dato corregido o
suprimido (artículo 12).

Los derechos de información, modificación y eliminación no se pueden ejercer cuando

ello entorpezca el cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del organismo público
requerido, o cuando afecte el deber de reserva o secreto establecido legalmente, la
seguridad nacional o el interés nacional (artículo 15). Tampoco se puede pedir la
modificación o cancelación cuando el almacenamiento de los datos esté establecido por
ley, a menos que lo permita la ley respectiva (artículo 15).
Los conflictos derivados del ejercicio de estos derechos son de competencia del juez de
letras en lo civil del domicilio del responsable del registro o base de datos (artículo 16).

VII. El derecho fundamental a la honra.

El derecho fundamental a la honra ha sido conferido en el artículo 19, número 4, de la

Constitución, junto con el derecho a la vida privada. Sin embargo, y como ha señalado
el Tribunal Constitucional, se trata de derechos distintos e independientes. Al respecto
sostuvo en la causa roles 1732-10-INA y N° 1800-10-INA (acumulados), de 21 de junio
de 2011, considerando vigésimo segundo, que “el artículo 19, N° 4°, de la Constitución,
además del derecho al honor y a la honra, asegura a todas las personas el respeto y la
protección de la vida privada”.

1. Concepto y titularidad.

El Tribunal Constitucional ha sostenido que la honra alude a la “reputación”, al

“prestigio” o el “buen nombre” de todas las personas (sentencia recaída en la causa rol
943-07 INA, de 10 de julio de 2008, considerando vigésimo quinto). En consecuencia,
tiene un significado objetivo. En la misma sentencia ha precisado que se trata de un
derecho estrechamente vinculado con la dignidad humana y con la integridad síquica de
la persona, pues un atentado contra la honra afecta el respeto y consideración que
merece toda persona, y puede afectar también severamente su integridad emocional. Por
último, el Tribunal expresa que, aunque puede tener una significación económica, como
en el caso de la honra de un comerciante, la honra es ante todo parte del patrimonio
moral del sujeto.

La honra, que es objeto de protección constitucional, no debe ser confundida con el

honor. La expresión honor tiene, según Cea Egaña, un significado subjetivo, pues alude
a la autoestima, a la consideración u orgullo que cada uno tiene de sí mismo18.

Como es obvio, el titular del derecho al honor es toda persona. Sin embargo, la Corte de
Apelaciones de Santiago, en sentencia confirmada por la Corte Suprema, declaró en el
caso de Felipe Camiroaga contra Ítalo Passalacua que este derecho pervive a favor de la
memoria de una persona ya fallecida, pues el accidente aéreo en el que falleció el actor
ocurrió después de iniciada la demanda, pero antes de la sentencia de segunda
instancia19.

2. Vulneración del derecho fundamental a la honra.

A partir de la definición de honor que se ha dado, resulta posible inferir que se atenta en
su contra mediante las siguientes acciones:

a) Injuriando. El Código Penal define la injuria como toda expresión proferida o acción
ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de una persona.

b) Calumniando. El Código Penal define la calumnia como la imputación de un delito

determinado, pero falso, y actualmente perseguible de oficio.

18 Derecho constitucional chileno, tomo II, Ediciones Universidad Católica, 2004, p. 180.
19 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4502-2009, de 5 de diciembre de 2011.
c) Difamando. La difamación no tiene definición legal, pero consiste en comunicar
hechos falsos sobre la vida de una persona. No constituye un delito penal, sino civil.
Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió la acción de protección
deducida por un abogado al que se le imputaron ilícitos en contra de los derechos
humanos y actos de corrupción en el ejercicio de su cargo de fiscal regional mediante
diversas páginas de Internet20.

La Corte Suprema ha sostenido que no basta la afectación del honor, es decir, de la

honra en sentido subjetivo, esto es, del aprecio que cada uno tiene de sí mismo, pues lo
tutelado es la honra, el buen nombre o buena fama o prestigio de la persona, lo que no
se afecta mediante correos electrónicos enviados sólo al supuesto afectado.

La Corte Interamericana ha sostenido que un proceso judicial no constituye, por sí

mismo, una afectación ilegítima del derecho al honor o a la dignidad de la persona, sino
el modo de resolver una controversia jurídica. Sin embargo, un proceso penal sí puede
atentar en contra del derecho al honor del imputado si no se sigue con respeto del
derecho a la presunción de inocencia y del derecho al proceso justo (caso Cesti Hurtado
c. Perú, 1999).

3. Indemnización del daño moral por afectarse el honor.

El artículo 2329 del Código Civil contiene una regla general en materia de
indemnización del daño en el ordenamiento jurídico chileno: “Por regla general todo
daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por ésta”. Esto significa que, por regla general, todo daño debe ser reparado, tanto en lo
patrimonial como en lo moral.

En lo que se refiere específicamente a la indemnización del daño moral en caso de

afectarse el derecho al honor, hay dos regulaciones en el Derecho chileno: una en el
Código Civil y otra en la ley 19.733, sobre libertades de opinión e información y
ejercicio del períodismo.

El artículo 2331 del Código Civil establece una excepción a la regla del artículo 2329
cuando el daño se produce en la honra de una persona: “Las imputaciones injuriosas
contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una
indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que
pueda apreciarse en dinero”. En consecuencia, en el caso del daño al honor de una
persona sólo se puede reclamar la reparación del daño patrimonial, sea por daño
emergente o por lucro cesante.

El artículo 40 de la ley 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del

periodismo, por su parte, constituye una contraexcepción al artículo 2331 al disponer
que procede la indemnización del daño moral por lesión al derecho al honor cuando
dicha lesión se ha producido a través de un medio de comunicación social y configura
los delitos de injuria o calumnia.

20 sentencia rol de protección 228-2012, de 30 de julio de 2012.

Por último, el mismo artículo 2331 del Código Civil contiene la denominada “exceptio
veritatis” al prescribir que no “tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la
verdad de la imputación”.

Pues bien, el Tribunal Constitucional reiteradamente ha declarado la inaplicabilidad del

artículo 2331 del Código Civil, en lo relativo a negar la indemnización del daño moral
en caso de lesión al derecho a la honra. El fundamento de esta declaración es que, si
bien el legislador puede regular los derechos fundamentales, entre ellos el derecho al
honor, no los puede afectar en su esencia conforme al artículo 19, número 26, de la
Constitución. Tal grado de afectación se configura porque el artículo 2331 del Código
Civil impide en forma absoluta la indemnización del daño moral a quienes han visto
menoscabada su honra21.

VIII. Derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar.

La Constitución asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar. El hogar sólo
puede allanarse en los casos y formas establecidos por la ley (artículo 19, número 5). No
hay elementos de interés en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este
derecho a la inviolabilidad del hogar.

1. Concepto de hogar.

Existe consenso doctrinario y jurisprudencial al momento de determinar qué se debe

entender por hogar en el contexto del derecho fundamental en análisis. En cuanto objeto
de esta protección constitucional, el hogar ha sido definido como el ámbito espacial apto

21 Ver, entre otras, causas rol 2

071-2011, de 19 de junio de 2012; y rol 1798-2010, de 29 de marzo de 2011. Conviene advertir que el
Tribunal Constitucional en algunos casos ha declarado la inaplicabilidad de todo el artículo 2331, como
en la segunda de las causas mencionadas, y en otros sólo las expresiones que impiden la indemnización
por el daño moral, dejando subsistente la norma relativa a la “exceptio veritatis”, como en la primera de
las citadas causas.
para el desarrollo de la vida privada 22, es decir, en el que existe posibilidad de excluir a
terceros23, con independencia de su carácter mueble o inmueble24.

Por tanto, es hogar (o domicilio, en la terminología constitucional española) todo

espacio físico en el que se pueden desarrollar actividades propias de la vida privada y en
el que se pueden excluir a terceros.

A partir de esta definición, la JURISPRUDENCIA comparada y la doctrina coinciden

en incluir en este concepto a las habitaciones de hotel, las cabañas que se arriendan, las
casas rodantes, y podemos incluir la carpa, el vehículo que sirve de habitación a una
persona pobre en cuanto tenga cortinas. Por el contrario, no es hogar los espacios
comunes de un edificio.

La Corte de Apelaciones de La Serena, en sentencia confirmada por la Corte Suprema,

ha precisado que el derecho a la inviolabilidad del hogar sólo puede ser reclamado por o
a favor de quien actualmente utiliza como morada el lugar cuya inviolabilidad reclama.

2. Contenido de la inviolabilidad del hogar.

Existe una estrecha relación entre hogar y vida privada. Y, por lo mismo entre
inviolabilidad del hogar y resguardo de la vida privada. En efecto, el hogar es el lugar
en el que se pueden desplegar actividades propias de la vida privada, con exclusión de
terceros. Por tanto, al protegerse la inviolabilidad del hogar se está protegiendo, al
mismo tiempo, la vida privada. Sin embargo, esto no significa que sólo se tutelen

22 El Tribunal Constitucional español, confirmando sus precedentes, en la sentencia 209/2007, de 24 de

septiembre, fundamento jurídico 2, ha afirmado: “Y procede también recordar que el sustento de estas dos
calificaciones de ciertos espacios como hogar se encuentra en la definición de hogar inviolable en el
sentido del art. 18.2 CE, muy consolidada en nuestra jurisprudencia, como “espacio en el cual el
individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más
íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo
considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella” (STC 22/1984,
de 17 de febrero, FJ 5; también, entre otras, SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5; 133/1995, de 25 de
septiembre, FJ 4; 10/2002,de 17 de enero, FJ 5; 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 2)”.
23 Explicando el significado del derecho a la inviolabilidad del hogar el Tribunal Constitucional español
expresa en el fundamento jurídico 3 de la sentencia 22 de 2003, de 10 de febrero: “De modo que el
contenido del derecho es fundamentalmente negativo: lo que se garantiza, ante todo, es la facultad del
titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la
permanencia en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un
registro”. Aunque no resulta posible extenderse aquí sobre el punto, merece la pena destacar que esta cita
no implica afirmar que el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar tiene como sujeto pasivo
exclusivamente al Estado. Como expresa Gianluigi Palombella en Derechos fundamentales. Materiales
para una teoría /en/ Doxa: cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante [on line], 1999, Núm. 22 [citado
20 julio 2007], p. 549, “En buena lógica, la inviolabilidad del hogar o de la correspondencia no puede ser
considerada meramente un derecho subjetivo «público», esto es, frente al Estado, sino que tendría que
contemplarse como un derecho con virtualidad en la esfera privada. Buen número de las llamadas
«libertades» no pueden reducirse a su status dieciochesco y por ello en el plano jurídico parece más
apropiado concebirlas según se presentan luego en la realidad, esto es, como la elección de un bien, cuya
reconducción estipulativa a una única, estrecha y exclusiva correlatividad (derecho frente al Estado, pero
no frente a los particulares; derecho a una abstención, pero no a una prestación, etc.) siempre resulta
parcial y algo reduccionista”.
24 Sobre este último aspecto, la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional de España 10/2002, de
17 de enero, fundamento jurídico 7, dispone que lo fundamental para determinar el sentido de la
expresión hogar utilizado por la Constitución española es su destino o uso, de modo que, en principio, es
irrelevante, entre otros aspectos, su carácter mueble o inmueble”.
aquellas conductas propias de la vida privada. La inviolabilidad del hogar es un derecho
que tutela todo lo que ocurre al interior del mismo, es decir, tanto las actividades
propias de la vida privada como las actividades que se desarrollarían frente a terceros25.

De este modo, la inviolabilidad del hogar presenta el siguiente contenido:

a) La libertad del individuo para comportarse del modo que desee en un determinado
espacio físico, sea que se trate de conductas propias de la vida privada o de conductas
que se desplegarían frente a terceros.

b) El derecho del individuo de prohibir a terceros el ingreso a su hogar.

c) El derecho del individuo de impedir que terceros tomen conocimiento de lo que

acaece en el interior de su hogar.

d) La prohibición dirigida a terceros, sean el Estado o particulares, de ingresar al hogar

o de inmiscuirse en lo que en él ocurra.

3. Vulneración de la inviolabilidad del hogar.

La inviolabilidad del hogar se vulnera en los siguientes casos:

1) Traspasando físicamente los deslindes de la propiedad, aunque no tenga cerco.

2) Utilizando tecnologías que permiten colocar los sentidos en el interior del hogar,
traspasando los mecanismos de protección de la privacidad con que cuenta el mismo.
Ejemplo, escanear una casa.

3) Utilizando tecnologías que permiten capturar información que proviene del interior
del hogar y se manifiesta en su exterior, pero sólo se puede percibir en ese exterior
mediante el uso de tecnología. En otras palabras, se trata de tecnologías que permiten
visualizar lo que ocurre en el interior del hogar, pero sin vulnerar las protecciones
físicas (Corte Suprema de Estados Unidos, caso Kyllo).

Sin embargo, según la JURISPRUDENCIA de la Corte Suprema de Estados Unidos, el

simple uso de los sentidos desde bienes nacionales de uso público no puede constituir
infracción a este derecho (“el ojo no puede ser culpable de un traspaso”).

Según la misma Corte tampoco se vulnera la inviolabilidad del hogar si se percibe

información del interior de un hogar mediante el uso de tecnologías que se limitan a
incrementar el poder de los sentidos (ejemplo, binoculares) y se emplean desde bienes
nacionales de uso público. Ejemplo, lo que ocurre en un patio y se ve desde un cerro o
desde el aire.

La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia recaída en la causa rol 25.841-2011,

de 16 de agosto de 2012 resolvió que el intento de demoler una vivienda instalada en un

25 Con acierto explica Benjamín Burgos en Curso de Derecho constitucional, segunda edición corregida,
Virtudes, Buenos Aires, 2005, p. 197, que “no se ha de creer que en la intimidad [privacidad, diríamos
aquí] se aloje y proteja únicamente a las acciones que de ninguna manera se exteriorizan al público”, sino
también aquellas que podría realizar frente a terceros.
bien nacional de uso público atentaba contra el derecho a la inviolabilidad del hogar,
por cuanto este último incluye el derecho a permanecer en el hogar sin ser molestado o
turbado en el mismo. La Corte tuvo en cuenta también que existía un juicio de precario
en contra del recurrente de protección por parte de la Municipalidad de Independencia,
que aún estaba pendiente. La decisión se justificó también en el derecho de propiedad y
en el derecho a la integridad síquica. La resolución es discutible desde el punto de vista
de la inviolabilidad del hogar, por encontrarse el bien inmueble en un bien nacional de
uso público.

4. Requisitos para la intromisión en el hogar.

La Constitución señala que se puede ingresar al hogar en los casos y formas

establecidos en la ley. Los casos y formas son los siguientes:

a) Previa autorización del encargado. No tiene que ser el dueño. Debe ser quien tiene
autoridad para definir quien ingresa a la propiedad. En consecuencia, puede ser el
arrendatario. No tienen este derecho el personal que presta servicios. La Corte Suprema
de Estados Unidos ha dicho que los visitantes sí y que en caso de jerarquías familiares
se debe preferir la voluntad del que tiene mayor jerarquía. El Tribunal Constitucional ha
dicho que ninguno de los coocupantes puede autorizar la entrada y registro si tiene un
interés jurídico inconciliable con aquél ocupante que será objeto del registro dentro del
hogar (caso de violencia intrafamiliar en la que el agresor huye, la cónyuge permite el
ingreso y la policía encuentra droga perteneciente al primero en su closet).

b) Previa autorización judicial.

c) En caso de delito flagrante perceptible desde el exterior del hogar. El delito debe estar
cometiéndose en el interior del hogar. Por ello, si se persigue a quien ha cometido delito
y se refugia en una casa, la policía no puede ingresar sin autorización de los que tienen
poder para permitir el ingreso.

IX. Derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

La Constitución asegura a todas las personas la inviolabilidad de toda forma de

comunicación privada. Las comunicaciones privadas sólo pueden abrirse o registrarse
en los casos y formas establecidos por la ley.

1. Concepto de Comunicación.

El Tribunal Constitucional ha sostenido que “el respeto y protección de la dignidad y de

los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del
desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la
comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la
sociedad” (Sentencia de 28 de octubre de 2003, Rol Nº 389, considerando 21º, y
sentencia de 25 de enero de 2005, rol 433, considerando vigésimo séptimo). Aparte de
este pronunciamiento, no hay elementos de interés en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre este derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
Ahora bien, comunicación es toda forma de entrega o recepción de información, sean
independientes (carta) o sucesivos (teléfono). Esta comunicación puede ser oral, escrita
o mediante otro lenguaje (señas). Además, la comunicación puede ser pública o privada.

Una comunicación pública es aquella que se realiza por vías destinadas al conocimiento
general. Por ejemplo, una conferencia de prensa, un medio de comunicación social.

Una comunicación privada es aquella que se realiza por vías que permiten la exclusión
de terceros. Por ejemplo, carta física, teléfono, correo electrónico. Aunque este derecho
se relaciona con el derecho a la vida privada, no se agota con el mismo. Esto se debe a
que no se protege sólo aquel contenido comunicativo que tiene carácter privado, sino
cualquier contenido comunicativo, sea privado o no.

2. Contenido del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones

privadas.

La Constitución asegura la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Como se

puede advertir, este derecho no protege la inviolabilidad de las comunicaciones
públicas, que por su propia naturaleza no pretenden la exclusión de terceros de lo
comunicado, sino precisamente lo contrario: el conocimiento por terceros de lo
comunicado. En consecuencia, este derecho presenta el siguiente contenido:

a) El derecho de quienes se han comunicado o de quienes se están comunicando de

excluir a terceros del contenido de lo comunicado, de la identidad de los comunicantes y
de los datos relativos al proceso de comunicación (día, hora, duración, frecuencia).

b) La prohibición dirigida a terceros, sean el Estado o particulares, de inmiscuirse en la

actividad de quienes se comunican, sea para conocer el contenido de dicha
comunicación, la identidad de los comunicantes o datos relativos al proceso de
comunicación.

c) La prohibición dirigida a las empresas portadoras de actos o procesos de

comunicación de informar a terceros respecto del contenido de tales comunicaciones, de
la identidad de los comunicantes o de datos relativos al proceso de comunicación.

3. Vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones se vulnera en los siguientes casos:

a) Inmiscuyéndose un tercero, sean el Estado o un particular, en un proceso

comunicativo para tomar conocimiento del contenido de lo comunicado o de la
identidad de los comunicantes o datos de la comunicación (jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español).

b) Revelando una empresa portadora de actos o procesos de comunicación el contenido

de una comunicación o la identidad de los comunicantes o datos de la comunicación.

En consecuencia, no se vulnera este derecho si uno de los comunicantes informa a un

tercero el contenido de una comunicación ya finalizada (JP Corte Suprema de Estados
Unidos en caso en que una persona reveló a la policía que un tercero le había confesado
la comisión de un delito).

Tampoco se vulnera si uno de los comunicantes abre el proceso de comunicación en

actual desarrollo a un tercero (JP TRIBUNAL CONSTITUCIONAL español, en caso
que un trabajador puso altavoz a su teléfono para que el jefe se enterara cómo el otro
comunicante hablaba mal de dicho jefe).

El derecho tampoco se ve afectado si se determina el lugar en que se encuentra una

persona que está actualmente utilizando un celular, mediante el uso de tecnología capaz
de precisar dicha ubicación a partir de las ondas emitidas por el aparato telefónico
(Juzgado de garantía de Temuco, caso procesal penal de robo de un vehículo con celular
en su interior que fue utilizado por el delincuente).

Por otra parte, el derecho no se ve afectado si una conversación se desarrolla en un lugar

público y es captada por terceros debido a la falta de reserva de los comunicantes,
debido a que el lugar no hace presumir la intención de mantener reserva de lo
comunicado (Tribunal Constitucional de Colombia).

La intercepción de una comunicación telefónica por la policía para determinar el

número de teléfono destinatario de la llamada sí vulnera el derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones, aunque de un modo menos intenso que si se hubiere tomado
conocimiento del contenido de la comunicación (Tribunal Constitucional español).

Del mismo modo, el uso de tecnologías para conocer el contenido de una comunicación
que se desarrolla al interior de una cabina telefónica y que no habría sido posible
conocer sin el uso de dicha tecnología vulnera el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones, aún cuando la cabina telefónica se encontraba en un lugar público,
pues el contenido de dicha comunicación sólo pudo conocerse precisamente mediante el
uso de tecnologías (Corte Suprema de Estados Unidos).

4. Casos y formas autorizados por la ley para afectar el derecho.

La Constitución dispone que las comunicaciones sólo pueden abrirse o registrarse en los
casos y formas establecidos por la ley. El Código Procesal Penal regula esos casos y
formas en lo relativo a comunicaciones físicas, electrónicas y telefónicas para el caso de
delitos penales.

a) En el caso de las comunicaciones físicas (cartas, telégrafos) el fiscal puede retenerlas

en aquellos casos en que provengan o tengan como destinatario al imputado y puedan
resultar de utilidad para la investigación (casos), previa autorización del juez de garantía
(forma) (artículo 218).

b) En el caso de comunicaciones electrónicas el fiscal puede obtener copias o respaldos

que provengan o tengan como destinatario al imputado (casos), previa autorización del
juez de garantía (forma) (artículo 218).

c) Las comunicaciones telefónicas sólo pueden ser interceptadas y grabadas por el fiscal
cuando se trate de apartados del imputado o de quienes son sus intermediarios y se esté
investigando un delito que merezca pena de crimen (casos), previa autorización del juez
de garantía, quien la concederá por un plazo máximo de sesenta días, los que se pueden
prorrogar sucesivamente siempre que se sigan cumpliendo los requisitos mencionados
(forma) (artículo 222).

El decreto ley 211, de 1974, sobre libre competencia, regula igualmente la intercepción
de comunicaciones físicas, electrónicas y telefónicas en el caso de conductas contra la
libre competencia. En este caso el Fiscal Nacional Económico podrá solicitar tales
interceptaciones cuando tenga antecedentes graves y precisos de colusión (casos),
previa aprobación del Tribunal de la Libre Competencia y con autorización de un
Ministro de Corte de Apelaciones (forma).

Por último, en materia de inteligencia y contrainteligencia tendente a proteger la

seguridad del Estado de Chile y de su pueblo, la ley 19.974 permite la intercepción de
correspondencia física, correspondencia electrónica, comunicaciones telefónicas y
cualquier otra forma de comunicación siempre que se trate de actividades del crimen
organizado, del terrorismo o del narcotráfico (casos), previa autorización de un Ministro
de Corte de Apelaciones el que deberá indicar la identidad de los afectados y el plazo de
la medida (forma).

5. Protección penal del derecho.

La inviolabilidad de las comunicaciones también se expresa en materia penal, al

establecer nuestro ordenamiento una serie de delitos.

Así, se sanciona al que “maliciosamente interfiera, intercepte o interrumpa un servicio

de telecomunicaciones” (artículo 36 B, letra b) de la ley 18.168).

También el Código Penal sanciona al que “en lugares que no sean de libre acceso al
público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o
reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado”. De igual modo, se
sanciona a quien “difunda” las conversaciones o comunicaciones obtenidas de esa
manera (artículo 161 A).

Asimismo, la Ley N° 19.223 sanciona penalmente al que con ánimo de “conocer

indebidamente la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo
intercepte, interfiera o acceda a él” (artículo 2°). La misma ley sanciona al que
maliciosamente revele o difunda los datos contenidos en un sistema de información.

X. Derechos fundamentales de conciencia, creencia y culto.

El artículo 19, número 6, de la Constitución incluye una tríada de derechos

estrechamente relacionados entre sí. Esos derechos fundamentales son la libertad de
conciencia, la manifestación libre de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos.

1. Libertad de conciencia.

Conciencia es la aptitud o capacidad del ser humano de distinguir lo bueno de lo malo,

lo correcto de lo incorrecto, y de comportarse en consecuencia con tal distinción.
En coherencia con esa definición, el derecho fundamental a la libertad de conciencia
incluye una permisión y una prohibición. Se permite a toda persona determinar por sí
misma qué considera bueno y qué considera malo, y comportarse de conformidad con
esa distinción. Se prohibe al Estado obligar a la persona a comportarse de acuerdo con
lo que estima que es malo o impedirle comportarse de conformidad con lo que estima
que es bueno.

No es efectivo, por tanto, como erróneamente se postuló en las discusiones de la

Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, que la conciencia es lo que está y
permanece en el fuero interno o interior de la persona. Si así fuera, no tendría
importancia para el Derecho y, en consecuencia, no tendría sentido su regulación
constitucional.

La libertad de conciencia se relaciona con dos instituciones jurídicas de singular

importancia: la objeción de conciencia y la desobediencia civil.

a) La objeción de conciencia es la institución jurídica en virtud de la cual una

determinada norma jurídica no se debe aplicar a una persona, porque esa norma pugna
con sus convicciones relativas a lo que es bueno y lo que es malo.

b) La desobediencia civil son aquellas acciones u omisiones, generalmente de carácter

colectivo, que tienen por finalidad obtener la modificación de normas del ordenamiento
jurídico.

De este modo la objeción de conciencia y la desobediencia civil presentan a lo menos

dos diferencias relevantes. Por una parte, y en cuanto a su ejercicio, la primera es de
ejercicio esencialmente individual, pues supone la contradicción entre lo que el
ordenamiento jurídico dispone y las convicciones sobre lo que es bueno o malo de una
determinada persona, mientras la segunda es de ejercicio habitualmente colectivo por
parte de aquellos que se oponen a la existencia de una determinada norma en el
ordenamiento. Por otra parte, y en cuanto a su objetivo, la objeción de conciencia sólo
pretende que a una determinada persona se le excepcione la aplicación de una cierta
norma, sin que se objete la existencia misma de dicha norma, mientras que la
desobediencia civil pretende un cambio en la norma jurídica.

Un caso prototípico en el que se puede aplicar la objeción de conciencia es el servicio

militar por parte de quienes consideran que no es bueno el uso de las armas.

2. Libertad de creencia.

La creencia es el conjunto de afirmaciones que se tienen por verdaderas, pero que, sin
embargo, no están comprobadas, no existe certeza respecto de su veracidad o falsedad.

La libertad de creencia incluye una permisión y una prohibición. Se permite adherir o

no adherir a determinadas afirmaciones que se tienen por verdaderas. Se prohibe al
Estado o a terceros coaccionar a una persona para que adhiera a una afirmación que
tiene por falsa o no adhiera a una afirmación que tiene por verdadera.
En este sentido, confiere los derechos a creer en una deidad (creyente), a no creer en una
deidad (ateo) y a afirmar la imposibilidad de sostener la existencia o inexistencia de una
deidad (agnóstico).

3. Libertad de culto.

El culto es el conjunto de ritos y ceremonias a través de los cuales se rinde honor a

aquello en lo que se cree en materia religiosa.

La libertad de culto incluye una permisión y una prohibición. Se permite rendir honor
mediante los ritos y ceremonias que se desee a aquello en lo que se cree en materia
religiosa. En cuanto prohibición, impide que el Estado o terceros impongan o impidan
determinados ritos o ceremonias para rendir honor a aquello en lo que se cree.

La libertad de creencia tiene conexiones con el fenómeno religioso, pero lo excede

impactando en cualquier aspecto de la vida que tenga relación con lo que se tiene por
verdadero. La libertad de culto, en cambio, se refiere esencialmente al fenómeno
religioso. La libertad de conciencia, por último, es independiente de lo religioso, pues se
refiere a cualquier aspecto de la vida que comprometa lo que el individuo firmemente
considera bueno o malo.

4. Libertad religiosa.

El diccionario de la Real Academia Española define la religión como el conjunto de

creencias acerca de la divinidad, de normas morales para la conducta individual y
social, y de prácticas rituales para darle culto a esa divinidad.

A partir de esa definición, la libertad religiosa puede ser explicada como el derecho de
establecer un conjunto de creencias respecto de la divinidad, un conjunto de normas
morales para la conducta individual y social, y un conjunto de prácticas rituales para
rendir culto a la misma divinidad. Incluye, al igual que los derechos a las libertades de
conciencia, creencia y culto, una permisión y una prohibición. La primera permite
establecer tales creencias, normas morales y prácticas rituales, o no establecerlas
(agnosticismo y ateísmo). La segunda impide que el Estado o cualquier particular
impida el ejercicio de dicha permisión.

De este modo se advierte en la libertad de religión la tríada libertad de creencia

(establecer creencias), de conciencia (normas morales que expresan lo que es bueno y lo
que es malo) y de culto (prácticas rituales). Por tanto, la libertad de religión se encuentra
implícita en los tres derechos estatuidos en el artículo 19, número 6, y no sólo en uno de
ellos (creencia o culto). Esto significa que la libertad religiosa puede ser tutelada
mediante cualquiera de esos tres derechos del artículo 19, número 6, dependiendo del
aspecto de la religión que se considera vulnerado.

No obstante, lo explicado permite advertir también que la libertad de conciencia no se

identifica ni agota con la libertad religiosa. En efecto, la libertad de conciencia remite a
la libertad moral del individuo, quien puede, en las actuales sociedades occidentales,
establecer su propio código de moralidad, el universo axiológico de lo que es bueno y
malo y por el cual desea regirse, lo que puede tener o no tener una vinculación religiosa.
5. Restricciones a los derechos de conciencia, creencia y culto.

La Constitución confiere las libertades de conciencia, creencia y culto, pero establece

como límite de las mismas la moral, las buenas costumbres y el orden público. Esta
tríada de restricciones se denominan bienes jurídicos de jerarquía constitucional. Un
bien jurídico constitucional es aquel elemento incluido en una norma constitucional que,
sin atribuir derechos subjetivos, expresa un interés o valor que debe ser alcanzado en el
mayor grado posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas.

La moral es el conjunto de afirmaciones relativas al actuar humano correcto respecto del

bien.

Las buenas costumbres son el conjunto de afirmaciones relativas al actuar humano

correcto respecto de la urbanidad y el decoro.

El orden público es, seguramente, uno de los conceptos más difíciles de definir y
respecto del cual no existe consenso entre los autores. Para efectos de este curso parece
posible sostener que consiste en el respeto de las normas relativas a la organización y
convivencia social por parte de la población.

Sin embargo, conviene advertir que los derechos fundamentales en general y las
libertades de conciencia, creencia y culto en particular, no sólo se encuentran limitadas
por estos bienes jurídicos de jerarquía constitucional. Los derechos fundamentales se
encuentran siempre limitados, además, por otros derechos fundamentales, pues el
ejercicio de uno de ellos puede implicar una lesión a otro de los mismos.

La colisión entre las libertades de conciencia, creencia y culto y bienes jurídicos

constitucionales y otros derechos fundamentales debe ser resuelta por los órganos
jurisdiccionales.

6. Las libertades de conciencia, creencia y culto en el Derecho internacional.

En el derecho internacional habitualmente se habla de los derechos de pensamiento,

conciencia, religión y creencias (Declaración Universal, artículo 18, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, artículo 18, y Convención Americana, artículo 12).

De acuerdo con esos mismos instrumentos internacionales, las libertades de religión y

creencia presentan el siguiente contenido:

a) Libertad de adoptar una determinada religión o creencia.

b) Libertad de cambiar de religión o creencia.

c) Libertad de manifestar su libertad o creencia, sea individual o colectivamente, sea en

público o en privado.

d) Derecho a la observancia, la práctica, el culto y la enseñanza de la religión o la

creencia.
e) Derecho a no ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar el derecho a
tener o adoptar una religión o creencia.

Además, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha incluido el derecho a

la objeción de conciencia en el derecho a la libertad de creencia y afirma que el
pacifismo es otra forma de creencia.

Sin embargo, el mismo Comité ha advertido que estas libertades no son ilimitadas. En
consecuencia, ha declarado que “una creencia que consiste en forma principal o
exclusiva en el cultivo y distribución de estupefacientes no puede en modo alguno
incluirse en el ámbito del artículo 18 del Pacto” (caso M. A. B. y otros c. Canadá). Del
mismo modo, ha sostenido que “la negativa a pagar impuestos por motivos de objeción
de conciencia escapa claramente del ámbito de la protección que ofrece este artículo”
(caso I. P. c. Canadá, 1991).

XI. El derecho fundamental a la libertad personal.

1. Concepto de libertad personal.

La libertad personal se confiere en el artículo 19, número 7, de la Constitución. Consiste

en la libertad física del individuo, es decir, en el derecho de determinar dónde
permanecer o hacia dónde desplazarse. Es lo que Verdugo y Pfeffer denominan libertad
de movilización, de locomoción o ambulatoria26.

Este derecho no debe confundirse con el principio de libertad, que consiste en la

permisión de hacer o no hacer lo que se desee, de colocarse en determinadas situaciones
fácticas o de adoptar determinadas posiciones jurídicas, que es mucho más amplio y una
de cuyas manifestaciones es precisamente el derecho a la libertad personal. Esta libertad
personal tampoco debe confundirse con el “derecho de la persona a desarrollar su vida
de conformidad con sus propios valores o deseos”, el que se encuentra implícito en la
libertad de conciencia, según la jurisprudencia de la Corte Interamericana27.

Ahora bien, no todo lo que la Constitución incluye en el artículo 19, número 7, responde
a la definición de libertad personal que acaba de darse. Algunas de sus disposiciones
pueden ser reconducidas a otros derechos, como ocurre con las estatuidas en las letras
f), g), h) e i). En efecto:

1) El derecho de todo imputado a no declarar bajo juramento sobre hecho propio en

causa penal (letra f): fue analizado entre los derechos del ámbito procesal bajo la
denominación de derecho a no declarar contra sí mismo.

2) Las sanciones consistentes en la confiscación y el comiso, como así también la

privación de los derechos previsionales (letras g) y h) se relacionan con el derecho de
propiedad y serán revisadas al analizar este último.

26 Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 235.
27 Oficina Regional para América Latina y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, Derecho internacional de los derechos humanos, segunda edición, Santiago de
Chile, 2007, p. 280.
3) La acción de indemnización de perjuicios por error judicial (letra i) es un mecanismo
procesal constitucional que será analizado junto con las demás acciones de tutela de
derechos fundamentales.

2. Contenido, regulación y limitaciones de la libertad personal.

La letra a) del artículo 19, número 7, precisa el contenido del derecho fundamental a la
libertad personal. En esta disposición se confieren los derechos de residir y de
permanecer en cualquier lugar de la República, de trasladarse de un lugar a otro dentro
de ella y de entrar y salir de su territorio. Las limitaciones al ejercicio de estos cinco
derechos se refieren a que se deben ejercer respetando las normas legales que los
regulan y los derechos de terceros.

La Constitución dispone que al ejercer estos derechos se deben respetar las exigencias
establecidas en la ley. Esto se refiere a que el modo en que se ejerzan cualquiera de esos
cinco derechos debe hacerse de conformidad con las regulaciones establecidas. Así, por
ejemplo, una persona se puede trasladar utilizando un vehículo motorizado por las
carreteras, pero pagando los peajes establecidos. Del mismo modo, puede entrar o salir
del país, pero exhibiendo su cédula de identidad y, si corresponde, la visa que le
autoriza la entrada al país.

En cuanto a las limitaciones del derecho a la libertad personal, la letra a) dispone

también que las cinco libertades contenidas en aquella se deben ejercer sin perjudicar a
terceros. El respeto de los derechos de terceros responde a la máxima que indica que el
derecho de una persona encuentra limitación en los derechos de las demás. Así, por
ejemplo, quien desee trasladarse de un lugar a otro dentro de una ciudad no puede
afectar el derecho de propiedad de terceros o su vida privada.

Por otra parte, la letra b) del artículo 19, número 7, prescribe que a nadie se puede privar
o restringir su libertad personal, sino en los casos y en la forma establecidos por la
Constitución y las leyes. En consecuencia, la libertad personal encuentra limitación no
sólo en los derechos de terceros, sino también en las regulaciones constitucional y legal.
A continuación se revisarán tales regulaciones.

3. El arresto.

El arresto es una medida coercitiva que consiste en la privación de libertad del sujeto
con la finalidad de presionarlo para que cumpla con una determinada obligación.
Resulta aplicable a cualquier ámbito del Derecho.

El arresto sólo procede previa orden de funcionario público expresamente facultado por
la ley y luego que dicha orden le sea presentada al sujeto. Así, el arresto se aplica previa
autorización judicial, por ejemplo, al testigo que no comparece al llamamiento judicial,
al alimentante que no provee los alimentos judicialmente decretados a favor del
alimentario, al infractor que no cumple con el pago de la multa que le ha aplicado un
juez por una infracción de tránsito. Todos estos casos son de regulación
infraconstitucional.

El arresto sólo se puede ejecutar en la propia casa del afectado o en lugares públicos
destinados a este objeto (artículo 19, número 7, letra d).
4. La detención.

La detención es una medida cautelar, es decir, de aseguramiento de los fines del

procedimiento, propia del ámbito procesal penal que consiste en la privación de libertad
del sujeto con el solo fin de ponerlo a disposición del tribunal competente. Por tanto, no
se aplica en un área del Derecho distinta del proceso penal.

a) Casos en que procede.

De acuerdo con la Constitución, la detención procede en dos casos. Primero, previa

orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y luego que dicha orden
le sea presentada al sujeto. Segundo, en caso de flagrancia (artículo 19, número 7, letra
c).

La orden judicial emana de un juez de garantía, previa solicitud del fiscal, respecto de,
por ejemplo, imputados citados a presencia judicial y que no han comparecido. Sin
embargo, también puede emanar de cualquier juez, sin importar su competencia,
respecto de delitos cometidos en la sala del despacho del tribunal (artículo 128 del
Código Procesal Penal).

La flagrancia consiste en que el delito se está ejecutando actualmente o se ha ejecutado

en un tiempo relativamente próximo (artículo 130 del Código Procesal Penal). En tal
caso la policía debe detener al imputado mientras que las demás personas se encuentran
facultadas, aunque no obligadas, a realizar dicha detención (artículo 129 del Código
Procesal Penal). Además, la policía está obligada a detener al imputado en los siguientes
casos, que se asimilan a la flagrancia: si se ha fugado estando detenido, si ha vulnerado
de manera flagrante las medidas cautelares personales que se le han impuesto, o si ha
quebrantado su condena (artículo 129 del Código Procesal Penal).

b) Duración de la detención.

La Constitución prescribe que el detenido por orden judicial debe ser puesto a
disposición del juez en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas (artículo 19, número
7, letra c). Sin embargo, el Código Procesal Penal disminuye este plazo a veinticuatro
horas (artículo 131 del Código Procesal Penal).

La Constitución dispone que la detención en caso de flagrancia sólo se puede prolongar

hasta por un máximo de veinticuatro horas, plazo dentro del cual el imputado debe ser
puesto a disposición del juez competente (artículo 19, número 7, letra c). El Código
Procesal Penal añade, precisando lo anterior, que si la detención fue practicada por
alguien que no es policía, debe entregar al imputado inmediatamente a la policía, al
Ministerio Público o a la autoridad judicial (artículo 129 del Código Procesal Penal).

La Constitución autoriza al juez para ampliar los indicados plazos de detención hasta
por cinco días, aunque el Código sólo permite aumentarlo en tres. Por último, la
Constitución dispone que en caso de delitos terroristas el plazo de veinticuatro horas se
puede aumentar hasta en diez días.

c) Lugares de detención.
La detención sólo se puede ejecutar en la propia casa del afectado o en lugares públicos
destinados a este objeto (artículo 19, número 7, letra d).

5. La prisión preventiva.

La prisión preventiva es una medida cautelar, es decir, de aseguramiento de los fines del
procedimiento, propia del ámbito procesal penal que consiste en la privación de libertad
del sujeto con el fin de garantizar que se encontrará a disposición para la realización de
actuaciones procesales o para el cumplimiento de la condena.

a) Casos en que procede.

La prisión preventiva es de carácter excepcional, porque la libertad del individuo es la

regla general. Por ello la Constitución dispone que la libertad del imputado procederá a
menos que la prisión preventiva sea necesaria para el éxito de la investigación, para la
seguridad del ofendido o para la seguridad de la sociedad (artículo 19, número 7, letra
e). El Código Procesal Penal precisa el significado de cada una de estas tres condiciones
en el artículo 140.

De este modo, se entiende que la prisión preventiva es necesaria para el éxito de la

investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere
obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o
falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos,
peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente.

Para determinar si la prisión preventiva es necesaria para la seguridad de la sociedad el

tribunal debe considerar la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos
que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el
hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o
gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas
o restrictivas de libertad contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores
cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de
que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.

Por último, se entiende que la prisión preventiva es necesaria para la seguridad del
ofendido cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste
realizará atentados en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes.

En caso que se apele en contra de la resolución que se pronunció respecto de un

imputado por delito terrorista, el recurso deberá ser conocido por una sala integrada
exclusivamente por ministros titulares y deberá concederse la libertad por unanimidad
(artículo 19, número 7, letra e).

b) Duración de la prisión preventiva.

La prisión preventiva no tiene un plazo de duración preestablecido. Sin embargo, sólo

se puede prolongar mientras subsistan las razones que la justificaron. Así, por ejemplo,
si la recalificación del delito permite estimar que no se trata de un crimen, sino de un
simple delito, será posible otorgar la libertad.

c) Lugares en que se cumple la prisión preventiva.

La prisión preventiva sólo se puede cumplir en la propia casa del afectado o en lugares
públicos destinados a este objeto (artículo 19, número 7, letra d).

6. La condena a privación de libertad.

Por último, la Constitución prescribe que nadie puede ser “preso” sino en la propia casa
del afectado o en lugares públicos destinados a este objeto (artículo 19, número 7, letra
d). Por tanto, lo único que se regula es el lugar en que se cumple la prisión.

Esta prisión no debe confundirse con la prisión preventiva, que ya se ha explicado. En

realidad la Constitución utiliza inadecuadamente la expresión prisión en este caso para
aludir a la sanción penal consistente en la privación de libertad del condenado. En
efecto, la privación de libertad puede consistir en prisión, reclusión temporal o reclusión
perpetua, de modo que el término prisión no cubre todas las posibles sanciones a las que
la Constitución quiso aludir. En consecuencia, la expresión “preso” debe entenderse
comprensiva de toda sanción penal consistente en la privación de libertad.

7. Otras limitaciones reguladas en el nivel legal.

Adicionalmente, el Código Procesal Penal permite limitar la libertad personal mediante

las medidas cautelares personales del artículo 155. Entre tales medidas se encuentra el
arraigo, que consiste en la prohibición de salir del país, la prohibición de salir de una
determinada zona geográfica del territorio y la privación de libertad en el propio
domicilio. Todas ellas son medidas que limitan la misma libertad, pero de manera
menos intensa. En similar sentido deben citarse la prohibición de frecuentar ciertos
lugares o personas, o la obligación de abandonar el hogar que el imputado comparte con
la víctima. También se incluye la obligación de presentarse períodicamente ante el juez
o ante la autoridad que el mismo indique, normalmente la fiscalía o la unidad policial
más cercana al domicilio del imputado.

Cuando el tribunal aplica la privación de libertad en el domicilio del imputado, cada día
bajo esta modalidad corresponde a un día de privación de libertad en la cárcel. Y si esta
medida se aplica por doce o más horas cada día, entonces se computa como medio día
de privación de libertad. Esto es importante para el cumplimiento de una eventual
condena, pues los días en que la persona ha estado sometida a esta medida cautelar se
imputarán a los días de privación de libertad a los que se le condene.

XII. El derecho fundamental a la libertad de emitir opinión y de informar.

1. Materias reguladas por la Constitución.

La Constitución confiere la libertad de emitir opinión y la libertad de informar sin

censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio. Además regula otras tres
cosas.
En primer lugar, lo relativo a la propiedad de los medios de comunicación. Al efecto
prohibe que la ley pueda establecer monopolio estatal sobre tales medios. Especificando
esta regla, dispone que toda persona tiene derecho a fundar, editar y mantener radios,
períodicos y revistas en las condiciones que determine la ley. Del mismo modo, el
Estado, las Universidades y demás personas que la ley determine, podrán establecer,
operar y mantener estaciones de televisión.

En segundo lugar, establece que debe existir un Consejo Nacional de Televisión

encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación.

Por último, dispone que debe existir un sistema de calificación para lo relativo a la
exhibición de la producción cinematográfica.

En adelante sólo interesará referirse a los derechos fundamentales de opinión e

información.

2. Derechos incluidos en el artículo 19, número 12.

El artículo 19, número 12, incluye tres derechos: a opinar, a informar y a recibir
información. A ellos se debe añadir el derecho a buscar información. Todos ellos se
revisan a continuación.

El diccionario de la Real Academia Española expresa que la opinión es el “juicio que se

forma sobre algo discutible”. En consecuencia, la libertad de emitir opinión consiste en
la libertad de difundir el juicio que se tiene sobre algo discutible. En palabras de
Alejandro Silva, se trata del derecho “de manifestar el concepto o apreciación que se
tiene respecto de cualquier situación”28. La libertad de opinión se ejerce normalmente
con la finalidad de persuadir o convencer a terceros respecto de lo acertado de este
juicio o apreciación y de este modo captar adherentes para la posición o perspectiva que
se sostiene.

Informar, por su parte, consiste en dar noticia de algo, dar a conocer algo 29. La libertad
de informar consiste, en consecuencia, en el derecho de dar noticia o dar a conocer un
cierto hecho o una determinada afirmación. La diferencia entre la opinión y la
información es que en la primera lo comunicado emana de quien ejerce el derecho de
opinión, mientras que en la segunda lo comunicado es ajeno a quien ejerce el derecho de
informar, proviene del hacer o expresar de un tercero.

A estos dos derechos se debe añadir el derecho a recibir información, que ha sido
reiteradamente reconocido por el Tribunal Constitucional30. Se trata de un derecho
adscrito o implícito en las libertades de opinar e informar, pues de nada servirían estas
últimas si no se confiriera, además, el derecho a recibir una información oportuna, veraz

28 Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho constitucional, tomo XII, Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, segunda edición, 2008 p. 291.
29 En similar sentido, Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho constitucional, tomo XII, Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, segunda edición, 2008 p. 292.
30 Sentencias rol 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 20; rol 634, de 9 de agosto de 2007,
considerando noveno; y rol 1732-10-INA y N° 1800-10-INA (acumulados), de 21 de julio de 2011,
considerando vigésimo noveno;
y completa31. Sin embargo, y a diferencia de las dos libertades mencionadas, el titular en
este caso es el destinatario de la opinión y de la información, y no quien desea opinar o
informar. Con todo, el propio Tribunal Constitucional ha precisado que este derecho a
recibir información sólo nace una vez que la información ha sido proporcionada por los
medios de comunicación. En consecuencia, no incluye el derecho a obligar a una
persona o a algún medio a entregar determinadas informaciones32.

El derecho a recibir información ha sido expresamente reconocido también por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. Una de las sentencias en que recalcó la
importancia de este derecho fue en el caso La última tentación de Cristo, en la que se
condenó a Chile por atentar en contra del derecho a opinar e informar. En la
oportunidad la Corte declaró que el derecho a recibir informaciones y opiniones ajenas
es para el ciudadano tan importante como el derecho a dar a conocer su propia
opinión33.

Por último, la Corte Interamericana ha reconocido la existencia de un derecho adicional.

Se trata del derecho de buscar información, es decir, el derecho de recopilar
información, de realizar investigaciones periodísticas 34. Este derecho va acompañado
por el derecho a no revelar las fuentes de información, el que también ha sido
reconocido por la Corte.

3. Limitaciones de los derechos de opinión e información.

La constitución establece un sistema represivo de responsabilidad. Al respecto confiere

los derechos de opinar e informar sin censura previa. No obstante, regula el deber de
responder por faltas o abusos en el ejercicio de estas libertades. Dispone que estas se
conceden sin perjuicio de la obligación de responder por los delitos y abusos en que se
incurra en el ejercicio de las mismas (artículo 19, número 12, inciso primero). Esta
relación entre concesión del derecho sin censura y el deber de responder por lo realizado
constituyen el sistema represivo de responsabilidad.

En íntima relación con el deber de responder por el uso abusivo de estos derechos, la
misma Constitución otorga el derecho de rectificación: toda persona natural o jurídica
ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicación tiene derecho a que su
declaración o rectificación sea gratuitamente difundida por el mismo medio en que
dicha información fue emitida, en las condiciones establecidas por la ley (artículo 19,
número 12, inciso tercero).

XIII. El derecho fundamental de reunión.

El derecho de reunión consiste, según Verdugo y Pfeffer, en “la libertad que tiene un
número indeterminado de personas para agruparse momentáneamente con el fin de
plantear problemas comunes. El elemento vinculante de los reunidos son sus intereses

31 Sentencia rol 634, de 9 de agosto de 2007, considerando noveno.

32 Sentencia rol 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 21.
33 Caso La última tentación de Cristo, párrafo 66.
34 Caso Bustos Saavedra c. Perú, 1997, párrafo 75.
comunes”35. La definición parece acertada si la expresión plantear se entiende en el
sentido de tratar para ellos mismos y plantear a terceros tanto intereses como problemas.

La Constitución confiere el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin

armas. Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público se regirán por
las disposiciones generales de policía (artículo 19, número 13). Esta regulación permite
advertir que el derecho de reunión se ejerce sin autorización previa, siempre que sea
pacífica y sin armas.

Si se trata de reuniones en lugares que no son de uso público, entonces el derecho se

ejerce sin sometimiento a regulaciones relativas al mismo derecho. Es, por ejemplo, el
caso de un simple cumpleaños, de una asamblea sindical o política, de un encuentro
entre compañeros para estudiar, etcétera. Esto no implica que no exista regulación
alguna para estos casos, pues está prohibido que, por ejemplo, generen ruidos molestos
para los vecinos. Sin embargo, tal prohibición se aplica también si la persona se
encuentra sola, lo que muestra que no es una regulación del derecho de reunión.

Las reuniones que se realizan en un lugar de uso público se deben regir por las
disposiciones de policía, es decir, por normas jurídicas de jerarquía inferior a la ley.
Conviene advertir que se trata del único derecho fundamental que, por autorización
constitucional, no requiere ser regulado por ley, sino que puede ser regulado por normas
infralegales. Se entiende por lugar de uso público los bienes nacionales de uso público,
tales como caminos, calles, plazas y puentes, pero no incluye los lugares de acceso
público, como restaurantes, teatros u hoteles36.

XIV. El derecho fundamental de presentar peticiones a la autoridad.

El derecho de presentar peticiones a la autoridad consiste en la libertad de formular

solicitudes a quienes tienen la calidad de autoridad. La expresión autoridad no es
definida en la disposición en análisis y la Constitución la emplea de manera ambigua.
En consecuencia, no hay duda que alude a quienes ejercen cargos directivos en el
Gobierno y a quienes son parlamentarios. Sin embargo, resulta dudoso que se refiera a
los jueces y ministros del Poder Judicial, pues las peticiones que se formulan respecto
de ellos no pueden recaer sobre cualquier materia.

Las peticiones se pueden formular respecto de cualquier materia de interés público o

privado, de modo que no hay restricciones en lo relativo al tema de la solicitud.

La única restricción establecida por la Constitución respecto de este derecho consiste en

que el peticionario debe actuar en términos respetuosos y convenientes (artículo 19,
número 14).

XV. Derecho de asociación.

1. Concepto.

35 Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 235.
36 Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 237.
Asociarse consiste en agruparse con otros de manera más o menos permanente, y bajo
una organización determinada, con la finalidad de alcanzar objetivos comunes.

De este modo, se está en presencia de una asociación cuando se cumplen los siguientes
requisitos:

1) Agrupación de un conjunto de personas.

2) Permanencia de dicha agrupación por un período más o menos prolongado de tiempo.

3) Existencia de una organización formal al interior de la asociación, que permite

distinguir al conjunto de los asociados de los órganos directivos facultados para actuar
en nombre de la misma.

4) Existencia de objetivos propios de la asociación, que son compartidos por los

integrantes de la misma.

Como se puede advertir, existe una asociación sin importar si cuenta con personalidad
jurídica o si carece de ella.

De acuerdo con lo expresado, el derecho de asociación consiste en la libertad de

agruparse con otros de manera más o menos permanente y bajo una organización
determinada, con la finalidad de alcanzar objetivos comunes.

Como la Constitución dispone en el inciso segundo del artículo 19, número 15, que
“Para gozar de personalidad jurídica las asociaciones deberán constituirse en
conformidad a la ley”, el derecho de asociación se puede ejercer para coformar tal clase
de colectivos con o sin personalidad jurídica.

2. Contenido

El derecho de asociación presenta el siguiente contenido:

a) La permisión de crear asociaciones (sentencia del Tribunal Constitucional chileno rol

184, de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra c).

b) La permisión de incorporarse, permanecer y desafiliarse de una asociación. Aunque

aquí se trata de tres derechos distintos, su estrecha relación recomienda mencionarlos
conjuntamente. Al respecto el Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho de
asociación incluye el poder de autodeterminarse en cuanto pertenecer o no a un
determinado grupo asociativo y de retirarse del mismo, lo que expresamente sólo alude
a los derechos de incorporarse y desafiliarse del mismo (sentencia del Tribunal
Constitucional chileno rol 184, de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra c). No se
alude expresamente al derecho a permanecer en la asociación.

c) La prohibición dirigida al Estado y a los particulares de obligar a una persona a

pertenecer a una asociación (artículo 19, número 15, inciso tercero y sentencia del
Tribunal Constitucional chileno rol 184, de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra
c). Esto significa que a nadie se puede imponer el deber de incorporarse o permanecer
en una asociación.
d) La permisión para decidir quiénes se integrarán a una asociación. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que este derecho de asociación incluye el derecho
a “acoger o no, libremente, como miembro a un determinado sujeto que deseare
integrarse” al ente societario (sentencia del Tribunal Constitucional chileno rol 184, de
7 de marzo de 1994, considerando 7, letra c).

3. El derecho de asociación en partidos políticos.

Además de regular el derecho de asociación en general, la Constitución regula dos

formas específicas de asociación. Una de ellas es los partidos políticos. A su respecto la
Constitución dispone lo siguiente en el inciso quinto del artículo 19, número 15:

1) Los partidos políticos no pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son
propias. Recíprocamente, se prohíbe que las asociaciones, movimientos, organizaciones
o grupos que no son partidos políticos persigan los fines o realicen las acciones que
corresponden a estos últimos, pues de lo contrario son ilícitos y se les sancionará de
acuerdo con la ley.

2) Los partidos políticos no pueden tener privilegio alguno ni monopolio de la

participación ciudadana.

3) La nómina de los militantes de un partido político se registrará en el Servicio

Electoral. La nómina tendrá carácter reservado, excepto para los demás militantes del
mismo partido.

4) La contabilidad de los partidos políticos debe ser pública y las fuentes de su

financiamiento no pueden provenir de dinero, bienes, donaciones, aportes o créditos
extranjeros.

5) Los estatutos del partido deben establecer normas que aseguren una efectiva
democracia interna.

6) Las primarias organizadas por los partidos políticos son vinculantes para los
candidatos que a ellas se presenten, de modo que quien no resulte elegido en dicha
primaria no podrá presentarse como candidato al mismo cargo en la respectiva elección.

4. El derecho de sindicación.

El otro derecho de asociación específico regulado por la Constitución es la libertad de

sindicación (artículo 19, número 19), lo que es más habitualmente denominado libertad
sindical en Derecho internacional y en Derecho del trabajo. Al respecto la Constitución
dispone que la sindicación será siempre voluntaria y que las organizaciones sindicales
gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de depositar sus estatutos y actas
constitutivas, según precisa el Código del Trabajo (artículo 222), en la Dirección del
Trabajo.

Por su parte, la libertad de sindicación presenta el siguiente contenido:

a) La permisión para formar sindicatos.

b) La permisión de incorporarse, permanecer y desafiliarse de una organización
sindical.

c) La prohibición dirigida al Estado y a los particulares, y singularmente a los

empleadores, de impedir la afiliación o desafiliación de una determinada organización
sindical, o de imponer la afiliación o desafiliación a la misma.

d) La prohibición dirigida al Estado y a los particulares, y singularmente a los

empleadores, de establecer beneficios o gravámenes para favorecer o desfavorecer la
afiliación o desafiliación de los trabajadores a una determinada organización sindical.

Ahora bien, el derecho de sindicación se encuentra estrechamente ligado al derecho a la

negociación colectiva y al derecho a la huelga, debido a que son mecanismos a través de
los cuales los sindicatos pueden alcanzar sus objetivos. En ese sentido, la Corte
Interamericana ha sostenido que existe una estrecha relación entre la libertad de
asociación sindical y el logro de los fines de los trabajadores. Así, por ejemplo, en el
caso Huilca Tecse v. Perú sostuvo que la libertad para asociarse y la persecución de
ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción del derecho de
asociación constituye, al mismo tiempo, un límite en las posibilidades de alcanzar los
fines por parte de la colectividad 37. Por su parte, el Tribunal Constitucional de España
ha sostenido que la libertad sindical presenta un contenido que integra tanto una
vertiente asociativa u organizacional, relativa al derecho a formar sindicatos y asociarse
a ellos, como una vertiente funcional, relativa al derecho de los sindicatos a ejercer
aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de
los trabajadores38. Ambas dimensiones, añade el Tribunal, “constituyen su núcleo
mínimo e indisponible, el contenido esencial de la libertad sindical” 39. Ahora bien,
mientras la vertiente asociativa de la libertad sindical se ejerce de manera individual, la
vertiente funcional se ejerce de manera colectiva. En esta última se inscriben los
diversos instrumentos de acción sindical, como la negociación colectiva, la huelga y el
planteamiento de conflictos individuales y colectivos40.

37 Textualmente expresó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el párrafo 70 de la sentencia

recaída en el caso Huilca Tecse v. Perú, de 3 de marzo de 2005: “Cuando la Convención proclama que la
libertad de asociación comprende el derecho de asociarse libremente con fines “de cualquier […] índole”,
está subrayando que la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles,
de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma
medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga”.
38
Precisando esta idea, Icíar Alzaga destaca que el derecho a la libertad sindical del artículo 28 de la
Constitución Española, y por tanto su contenido normativo, sólo se atribuye a los sindicatos. No se
confiere, por tanto, a otras formas de representación de los intereses de los trabajadores, como el delegado
del personal o los comités de empresa. Alzaga Ruiz, I., “La negociación colectiva en la doctrina del
Tribunal Constitucional” en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España [online],
Núm. 73, p. 314 y 315.
39
Sentencia del Tribunal Constitucional español, 281/2005, de 7 de noviembre de 2005, fundamento
jurídico 3.
40
Sentencia del Tribunal Constitucional español, 281/2005, de 7 de noviembre de 2005, fundamento
jurídico 6. En el mismo sentido, sentencia del Tribunal Constitucional español, 185/2003, de 27 de
octubre de 2003, fundamento jurídico 6.
Debido a esta estrecha conexión con el derecho fundamental a la sindicación, a
continuación se revisarán los derechos fundamentales a la negociación colectiva y a la
huelga.

5. La negociación colectiva.

La negociación colectiva es definida en el Código del Trabajo como un procedimiento

en virtud del cual uno o más empleadores se relacionan con uno o más sindicatos o con
grupos de trabajadores organizados para negociar, o con unos y otros, para establecer
condiciones comunes de trabajo y remuneración.

Prescribe el artículo 19, número 16, inciso quinto, de la Constitución chilena: “La
negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores,
salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en
ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación
colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales
especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella”41.

El enunciado transcrito contiene cuatro aspectos, dos de los cuales deben ser destacados
en este momento. El primero de ellos se refiere a que la negociación colectiva es un
derecho que sólo se otorga a los trabajadores del sector privado. Así se desprende de la
expresión “empresa” que se utiliza en el precepto. En el mismo sentido se pronuncian
Verdugo y Pfeffer, cuando explican que, de acuerdo con esta disposición, “la
negociación colectiva está consagrada como un derecho de los trabajadores
dependientes o sujetos a una relación laboral” 42. Al respecto, Caamaño y Ugarte
sostienen que el derecho a la negociación colectiva ha sido establecido en la
Constitución de manera bastante restrictiva, pues “no todos los trabajadores lo tienen,
por cuanto se circunscribe a quienes laboran en el sector privado”43.

En segundo lugar, la negociación colectiva es un derecho constitucional sólo a nivel de

la empresa, como lo revela la expresión “con la empresa en que laboren” 44. Esto

41
Nogueira explica que, de acuerdo con la disposición constitucional, el derecho a la negociación colectiva
“sólo puede ser regulado por ley y no por disposiciones que conforman la potestad reglamentaria, salvo
remisión del legislador a la potestad reglamentaria en aspectos secundarios y determinados”. Ver
Nogueira Alcalá, Héctor, Derechos fundamentales y garantías constitucionales, tomo 3, Librotecnia,
Santiago de Chile, 2009, p. 432.
42
En Verdugo Marinkovic, M., Pfeffer Urquiaga, E., y Nogueira Alcalá, H., Derecho constitucional, tomo
I, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 289 y 290, quienes explican que “la negociación
colectiva está consagrada como un derecho de los trabajadores dependientes o sujetos a una relación
laboral”.
43 Caamaño Rojo, Eduardo, y Ugarte Cataldo, José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical. Un
enfoque crítico, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 34.
44 En palabras de Caamaño y Ugarte, “he aquí lo más representantivo de la opción ideológica en materia
de relaciones colectivas del trabajo impuesta por el régimen militar”. Ver Caamaño Rojo, Eduardo, y
Ugarte Cataldo, José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical. Un enfoque crítico, Legal
Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 34.
significa, como coincidentemente interpretan José Luis Cea 45, Hernán Molina46, o
Caamaño, Ugarte y Gamonal47, que no existe el derecho constitucional a negociar por
rama profesional, por área de actividad económica o en cualquier otro nivel distinto de
la empresa48. Justificando esta opción, Molina Guaita explica que es en esta unidad
productiva “donde se producen los beneficios económicos a repartir y en donde es
posible determinar con exactitud la productividad que corresponde a cada integrante de
la empresa”49. Sin embargo, una tal justificación no parece atendible. En palabras de
Diego López, “la descentralización productiva ha operado en Chile como un poderoso
medio para lograr que las empresas que pagan las remuneraciones no sean las mismas
que consolidan las utilidades del negocio, lo que priva a la negociación colectiva de
cualquier posibilidad real de incidir en cómo los salarios traspasan parte de los
resultados del negocio a los trabajadores subcontratados”50.

6. La huelga.

La huelga consiste en la paralización de actividades por parte de un grupo de

trabajadores que se encuentra negociando colectivamente con la finalidad de presionar
al empleador y de este modo pactar con este último mejores condiciones de trabajo y
remuneración. La huelga no existe legalmente fuera de la negociación colectiva. En
consecuencia, toda otra paralización de actividades que no se produzca durante una
negociación colectiva es ilegal y no se denomina huelga sino paro.

Lo más llamativo de la Constitución respecto de la huelga es que no la reconoce como

un derecho, sino como un hecho que debe ser regulado. Por ello, y a diferencia de la
negociación colectiva, la Constitución no lo denomina “derecho”, sino que se limita a
establecer qué trabajadores no se pueden declarar en huelga.

La regulación infraconstitucional del derecho a la huelga se encuentra en el Código del

Trabajo, específicamente en su Libro IV.
45
José Luis Cea sostiene que aquello significa que no existe “derecho a negociar por áreas de actividad
laboral, ni por federaciones o centrales sindicales “que sobrepasan el ámbito único y reducido, en que
cabe tal procedimiento de acuerdo laboral”. Cea Egaña, J. L., Derecho constitucional chileno, tomo II,
Ediciones Universidad Católica, Santiago de Chile, 2004, p. 437.
46
Molina Guaita, H., Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 257.
47
En este sentido, Caamaño, Ugarte y Gamonal afirman que “en cualquier nivel distinto de la empresa los
trabajadores no tienen derecho a la negociación colectiva, sino que una mera facultad, cuya efectividad
quedará supeditada a la regulación legal y, en último término, a la voluntad de los empleadores, para
quienes no existe, salvo en el ámbito de la empresa, el deber correlativo de negociar”. Caamaño Rojo, E.,
Ugarte C., J. L., y Gamonal C., S., A construir un nuevo trato laboral. Libertad sindical, el derecho a
huelga en Chile y la negociación colectiva en el sector público (Convenio Nº 151 OIT), p. 10.
48
Vasco Costa Ramírez explica que “las premisas inamovibles” de la negociación colectiva fueron “que
ella se desarrollara en cada empresa y que ella sería responsable y tecnificada”. Costa Ramírez, V.,
“Derechos laborales y Constitución de 1980”, en Navarro Beltrán, E. (ed.), 20 años de la Constitución
chilena. 1981-2001, Conosur, Santiago de Chile, pp. 287-291.
49
Molina Guaita, Hernán, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 257.
50
López Fernández, D., “La ineficacia del derecho a negociar colectivamente”, en Dirección del Trabajo,
Negociación Colectiva en Chile. La debilidad de un derecho imprescindible, Santiago de chile, 2009, p.
48.
XVI. Libertad de trabajo.

La Constitución regula fundamentalmente seis cosas en los incisos que constituyen el

artículo 19, número 16: la libertad de trabajo, la protección del trabajo, la prohibición de
discriminar en materia laboral, el control ético de los profesionales, el derecho a la
negociación colectiva y la huelga. Los dos últimos asuntos fueron revisados al estudiar
el derecho de sindicación, dentro del derecho de asociación. El derecho a no ser
discriminado en materia laboral, por su parte, fue revisado al analizar el derecho a la
igualdad. En consecuencia, a continuación sólo se tratarán los tres asuntos regulados en
el artículo 19, número 16, que aún no han sido estudiados.

1. La libertad de trabajo.

La libertad de trabajo es reiteradamente regulada en el artículo 19, número 16. Por una
parte, se presenta el enunciado normativo general que precisamente confiere este
derecho. Por otra parte, se incluyen cinco disposiciones que explicitan el significado o
contenido de la libertad de trabajo. Tales disposiciones prescriben que el contenido de la
libertad de trabajo es el siguiente:

a) El derecho a la libre elección del trabajo. Esto significa que la persona tiene el
derecho de decidir a qué actividad económica desea dedicarse y a cuál no, así como la
posibilidad de cambiar en cualquier momento dicha opción. Por ejemplo, ser abogado,
ser informático, ser administrativo de una empresa, etcétera.

b) El derecho a la libre contratación. Constituye un complemento del derecho a la libre

elección del trabajo e implica que, una vez elegida la actividad económica a la que se
dedicará, la persona puede elegir con quién contratar y con quién no contratar para
efectos de desarrollar dicha actividad. Así, por ejemplo, si es abogado, tiene derecho a
determinar en qué empresa va a prestar servicios y en cual no.

c) La prohibición, dirigida al Estado, de impedir cualquier clase de trabajo, a menos que

esta actividad laboral se oponga a la moral (ejemplo, la producción de material
pornográfico infantil), a la seguridad pública (ejemplo, la reducción de especies), a la
salubridad pública (por ejemplo, la venta de golosinas en establecimientos
educacionales o el tráfico de drogas) o al interés nacional. Los trabajos prohibidos por
cualquiera de estas causas deberán establecerse por ley.

d) La prohibición, dirigida al Estado, de exigir la afiliación a alguna organización o

entidad como requisito para desarrollar cualquier trabajo.

e) La prohibición, dirigida al Estado, de exigir la desafiliación a alguna organización o

entidad como requisito para continuar ejerciendo cualquier trabajo.

2. La protección del trabajo.

El inciso primero del artículo 19, número 16, confiere la libertad de trabajo y su
protección. Pues bien, lo que se protege no es la libertad de trabajo, sino el trabajo
mismo, es decir, la actividad productiva. Esto significa que se deben tomar las medidas
necesarias para que los trabajos sean sanos y seguros, es decir, que no generen
enfermedades ni accidentes.

Esta disposición es complementada por la ley 16.744, sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, que establece todo un sistema de protección para que los
trabajos dependientes en Chile sean sanos y seguros. Este sistema de protección incluye
prestaciones médicas y económicas para los trabajadores que sufren accidentes o
enfermedades laborales, un sistema de prevención de riesgos laborales en las empresas
y la exigencia a las empresas de pagar una cotización para financiar el sistema de
protección contra accidentes y enfermedades laborales.

3. Control ético de los profesionales.

La Constitución se refiere al control ético de los profesionales estableciendo dos

regulaciones diversas según si se encuentran afiliados a sus respectivos colegios
profesionales o no. En el caso de los colegiados, las denuncias por faltas a la ética en el
ejercicio de la profesión son juzgadas por los propios Colegios y sus resoluciones son
apelables ante las Cortes de Apelaciones. En el caso de los no colegiados las denuncias
son conocidas por los tribunales especiales que establezca la ley. Como no existen, las
denuncias son conocidas por los juzgados civiles.

XVII. El derecho de acceder a funciones y empleos públicos.

La Constitución asegura a todas las personas: La admisión a todas las funciones y

empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes
(artículo 19, número 17).

Este derecho fue revisado al analizar el derecho fundamental a la igualdad, pues se trata
de una norma que prohíbe la discriminación, en este caso por parte del Estado en el
acceso a las funciones y empleos públicos.

XVIII. El derecho a la libertad económica.

1. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica.

El artículo 19, número 21, confiere el derecho a desarrollar cualquier actividad

económica. Es lo que se denomina el derecho a la libre iniciativa económica o el
derecho a la libertad de emprendimiento o libertad de empresa. Bajo la Constitución de
1925 este derecho se denominaba libertad de industria y comercio. En virtud del
enunciado constitucional, debe entenderse comprendidas no sólo esas actividades
económicas, sino también las agrícolas, las extractivas (minería) las de servicios y en
general cualquier otra que tenga la finalidad de generar bienes o servicios.

Según Verdugo y Pfeffer, el establecimiento de los derechos a la libertad personal y a la

libertad de trabajo hacía innecesario incluir luego la libertad para desarrollar cualquier
actividad económica51. Esta idea es acertada, pues efectivamente no resulta fácil
distinguir la libertad de trabajo de la libre iniciativa económica. En ambos casos se trata
de realizar una actividad lucrativa y se incluyen los derechos a elegirla, iniciarla,

51 Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, Jurídica de Chile, 1999, p. 297.
mantenerla o concluirla, así como las prohibiciones dirigidas al Estado y a los
particulares de interferir en el ejercicio de tales libertades.

Sin embargo, la Constitución ha distinguido estos dos derechos e incluso los ha limitado
en virtud de diferentes bienes jurídicos constitucionales. En efecto, el ejercicio del
derecho a desarrollar cualquier actividad económica se encuentra limitado por los
siguientes bienes jurídicos constitucionales: la moral, el orden público y la seguridad
nacional. Además, debe ejercerse respetando las normas legales que la regulen. Como
se puede advertir, existe poca coincidencia con los bienes jurídicos constitucionales que
limitan la libertad de trabajo, que son la moral, la seguridad pública, la salubridad
pública y el interés nacional, pues sólo coinciden en la moral como restricción.

2. El estado empresario.

El inciso segundo del artículo 19, número 21, dispone que el Estado o sus organismos
podrán realizar actividades económicas siempre que se cumplan dos requisitos. En
primer lugar, que una ley, que deberá ser de quórum calificado, los autorice. En segundo
lugar, que en caso de contar con dicha autorización, se sometan a la legislación común
aplicable a los particulares que se dedican a la misma actividad económica. Esta
disposición regula lo que en doctrina se ha denominado “el Estado empresario”.

La primera de estas disposiciones refleja la reticente posición de los redactores de la

Constitución frente a la participación del Estado en actividades económicas. En su
concepto esto debe ser excepcional, pues son los particulares quienes deben dedicarse a
realizar tal clase de actividades.

La segunda disposición pretende evitar que el Estado o sus organismos cuenten con un
tratamiento preferencial por parte del ordenamiento jurídico, respecto de los
particulares, al momento de desarrollar actividades económicas. Esta disposición se
justifica en que tal clase de tratamiento generaría una situación privilegiada para el
Estado y, en consecuencia, una competencia desleal respecto del resto de los operadores
económicos.

3. El orden público económico.

Se entiende por orden público económico el conjunto de normas y principios que

regulan la actividad económica y las relaciones económicas entre los diversos agentes
económicos (Estado y particulares).

En la Comisión de Estuddios de la Nueva Constitución se propuso incluir un apartado

en la Constitución, relativo al “orden público económico”. Sin embargo, esta idea en
definitiva no prosperó. En su lugar, a lo largo del artículo 19 se encuentran diversas
disposiciones que regulan la actividad económica y las relaciones económicas. Esto ha
conducido a algunos autores, como José Luis Cea, Mario Verdugo o Emilio Pfeffer, a
sostener que en la Constitución se encuentra implícito un determinado órden público
económico. Este último estaría constituido por principios como el de subsidiariedad del
Estado en el ámbito económico, fortalecimiento de la propiedad privada, libertad de
trabajo y de emprendimiento, y no discriminación en materia económica.

4. El recurso de amparo económico.

La ley 18.971, de 1990, contiene un único artículo en el que se crea la acción de amparo
económico, también conocido como recurso de amparo económico. Se trata de una
acción similar a la acción de protección, que se relaciona exclusivamente con el artículo
19, número 21, de la Constitución. Será analizada junto con los demás mecanismos de
tutela de los derechos fundamentales.

XIX. El derecho a la propiedad.

El derecho a la propiedad consiste en la libertad para adquirir toda clase de bienes, sean
muebles o inmuebles, corporales e incorporales.

A partir de lo expresado en el artículo 19, número 23, es posible distinguir tres clases de
bienes: los susceptibles de apropiación, los que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los seres humanos y los que deban pertenecer a la Nación toda y una ley lo declare así
(estos últimos son denominados bienes nacionales de uso público). Los bienes comunes
a todos los seres humanos y los bienes nacionales de uso público no son susceptibles de
apropiación, de modo que respecto de ellos no se puede ejercer el derecho a la
propiedad.

En cuanto a los bienes susceptibles de apropiación, la Constitución permite establecer

limitaciones al ejercicio del derecho a la propiedad. En efecto, una ley de quorum
calificado puede establecer requisitos o limitaciones para la adquisición de ciertos
bienes, cuando así lo exija el interés nacional. Ejemplo, zonas limítrofes a nacionales de
países vecinos, excesiva concentración de áreas económicas en una sola empresa
(legislación antimonopolios).

XX. El derecho de propiedad.

1. Concepto.

El derecho de propiedad consiste en la libertad de conservar el dominio de toda clase de

bienes corporales, de bienes incorporales y de los atributos esenciales del dominio, con
las limitaciones que deriven de su función social. Como se puede advertir, el derecho de
propiedad y el derecho a la propiedad tienen un mismo objeto, que es la propiedad, pero
confieren diverso haz de facultades.

Los atributos esenciales del dominio son usar, gozar y disponer.

Las limitaciones que derivan de la función social son exigidas por el interés nacional, la
seguridad nacional, la utilidad pública, la salubridad pública y la conservación del
patrimonio ambiental.

2. Expropiación.

2.1. Concepto.

La expropiación es el acto de autoridad en virtud del cual una persona es privada del
dominio sobre un bien corporal o incorporal, o de alguno de los atributos esenciales del
dominio, a cambio de una indemnización. Puede entenderse como una venta forzada, en
que la voluntad del particular es reemplazada por la voluntad del legislador.

2.2. Requisitos.

Los requisitos de la expropiación son los siguientes:

1) Ley general o especial que autorice la expropiación, por causa de interés nacional o
utilidad pública, calificada por el legislador.

2) Pago de una indemnización que debe cumplir los siguientes requisitos. Monto: debe
considerar el daño patrimonial efectivamente causado, fijada de común acuerdo o por
los tribunales en subsidio. Forma: al contado y en dinero efectivo. Oportunidad: antes
de tomar posesión del bien, determinándose su monto provisoinalmente por peritos si
falta acuerdo sobre el monto.

Reclamo. El afectado puede reclamar de la legalidad del acto, es decir, de la existencia

de ley expropiatoria, de su vigencia o de su validez, ante los tribunales. También puede
reclamar de la procedencia de la expropiación, es decir, de que su propiedad se
encuentra afecta a expropiación porque, por ejemplo, no se trata de su propiedad.

3. Paralelo entre función social y expropiación.

a) Injerencia en el derecho. En la expropiación se priva del derecho, de alguno de sus

atributos esenciales o del bien sobre el cual recae, mientras que en la función social se le
limita el ejercicio de sus atributos esenciales. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional chileno establece que la restricción del derecho de propiedad pasa a ser
expropiación cuando afecta el derecho en su esencia, es decir, cuando afecta
significativamente el ejercicio de los atributos esenciales.

b) Derecho a indemnizzación. Sólo existe en caso de expropiación, y no en caso de

limitaciones derivadas de la función social.

c) Fundamentos. La función social se justifica en cinco fundamentos y la expropiación

en dos. Sin embargo, los dos a que se refiere la expropiación coinciden con dos de los
mencionados para establecer limitaciones derivadas de la función social: la utilidad
pública y el interés nacional. En los otros tres fundamentos de la función social
(seguridad de la nación, salubridad pública y conservación del patrimonio ambiental) no
hay coincidencia. En consecuencia, invocados aquellos elementos en los que hay
coincidencia, no se podría distinguir si hay expropiación o limitación por función social.

4. El derecho de propiedad intelectual.

El derecho de propiedad intelectual constituye una especie dentro del género “derecho
de propiedad”. Es el mismo derecho, y no uno diverso, calificado o especificado por el
objeto del derecho, lo que genera un haz de atributos o facultades especiales.

4.1. Conceptos.
El derecho de propiedad intelectual es el conjunto de facultades que se otorgan al
creador de una obra del intelecto humano, con la finalidad de conservar, proteger e
indemnizar el uso exclusivo de dicha obra.

Se divide en derecho de autor (o derecho de propiedad literaria y artística o copyright) y

derecho de propiedad industrial (que incluye marca, patente, modelo y procesos, entre
otros).

El derecho de autor comprende el derecho al uso, modificación y reproducción de la

obra literaria o artística.

El derecho de propiedad industrial incluye marcas (denominación de lo creado), patente

(derecho de uso y explotación monopólica de lo creado por un cierto tiempo, para que
luego el conjunto de la sociedad pueda copiarlo o producirlo), modelo (aspecto de lo
creado) y procesos (forma en que se organiza la producción de una determinada
creación).

4.2. Problemas y regulación constitucional.

El problema del derecho de propiedad intelectual es la conciliación entre los intereses

del creador de la obra del intelecto y los intereses de la sociedad. Así, por ejemplo, no se
pueden copiar los fármacos creados por un laboratorio para atenuar las dolencias del
SIDA sin su autorización y, en consecuencia, sin pagarle previamente para utilizar esa
fórmula química. De este modo, el problema se produce entre la legítima expectativa de
lucro del creador de la obra y las necesidades de satisfacción de determinados
requerimientos vinculados a la subsistencia biológica, a la calidad de vida, al desarrollo
cultural, etcétera, de los posibles usuarios de esas obras.

En todo caso, la Constitución asegura el derecho de propiedad intelectual por el tiempo

que fije la ley, el que no podrá ser inferior a la vida de su creador.

XXI. Derecho al medio ambiente libre de contaminación.

1. Regulación constitucional.

La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución evaluó la posibilidad de regular a

continuación del derecho a la vida los derechos relacionados con una vida de calidad.
Tales derechos eran al medio ambiente libre de contaminación, a la salud y a la
seguridad social. Pese a lo interesante de la propuesta, esta idea no prosperó. En todo
caso es posible encontrar autores que tratan precisamente estos tres derechos a
continuación del derecho a la vida, como es el caso de Verdugo y Pfeffer, lo que
muestra que existe una importante relación entre estos derechos y el derecho a la vida.

El derecho al medio ambiente libre de contaminación es conferido por el artículo 19,

número 8, de la Constitución. La misma disposición impone dos deberes al Estado:
velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
Por último, la Constitución permite que la ley establezca restricciones específicas al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional carece de sentencias en las que se ofrezca un
desarrollo constitucional del derecho al medio ambiente libre de contaminación. La
jurisprudencia de las Cortes Suprema y de Apelaciones, por su parte, desarrollan el
derecho constitucional a partir de lo expresado en la ley 19.300, sobre Bases del medio
ambiente. A continuación se tratarán dos temas de este derecho, de acuerdo con su
tratamiento en la mencionada ley: el significado de este derecho y el significado de daño
medioambiental.

2. Definición de medio ambiente.

Como acertadamente expresa Eduardo Astorga, el medio ambiente no puede ser

definido como la mera yuxtaposición de elementos naturales (agua, tierra, aire), sino
más bien como el conjunto de interacciones que se producen entre los organismos vivos
y sus sistemas de ambiente. En este sentido, el autor distingue entre normas materiales,
que son las que protegen los recursos en sí mismos (aire, tierra, agua) y las normas
funcionales, que protegen las interacciones que se producen entre los recursos, es decir,
las funciones ambientales o “servicios ambientales”, como los llama el autor.

De este modo, la definición de medio ambiente debe recoger los elementos naturales y
humanos que coexisten en un determinado territorio, más las interacciones que
permanentemente se producen entre todos esos elementos.

En este mismo sentido, la ley 19.300, sobre bases del medio ambiente, define en su
artículo 2°, letra ll), al medio ambiente como “el sistema global constituido por
elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o
natural y que rige o condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples
manifestaciones”. Esta definición ha sido seguida por la jurisprudencia de los tribunales.

Esta definición legal tiene varios elementos destacables:

1) El medio ambiente se constituye no sólo con elementos naturales, sino también con
elementos artificiales. Y esos elementos pueden ser de naturaleza física, química o
biológica, pero también socioculturales. En consecuencia, el medio ambiente no sólo es
la naturaleza, como erróneamente se podría suponer. También está integrado por
elementos socioculturales, esto es, por elementos naturales o artificiales que tienen un
significado o relevancia de carácter social o cultural.

2) El medio ambiente está en permanente modificación por la acción humana o natural.

En consecuencia, no se le entiende de manera estática, como algo que no muta o como
algo que no debiera mutar.

3) Lo que distingue al medio ambiente de otros elementos naturales o artificiales es que

rige o condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones.
Si los elementos de que se trata no rigen ni condicionan la existencia y desarrollo de la
vida, entonces no son parte del medio ambiente.

3. Definición de medio ambiente libre de contaminación.

La misma ley 19.300 define qué se entiende por medio ambiente libre de contaminación
en su artículo 2°, letra m): “aquél en el que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y períodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la
salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la
naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”.

Como se puede advertir, la ley no define al medio ambiente libre de contaminación

sobre la base de una ausencia total de contaminación. Lejos de ello, entiende que el
medio ambiente está libre de contaminación cuando los agentes contaminantes se
encuentran en un nivel inferior al límite a partir del cual provocan un daño.

Un segundo aspecto interesante de la definición es que el medio ambiente libre de

contaminación no se define sólo a partir del posible daño al ser humano, sino también a
partir del posible daño al medio ambiente.

4. Definición del derecho al medio ambiente libre de contaminación.

A partir de esta definición de medio ambiente libre de contaminación resulta posible

conceptualizar el respectivo derecho del siguiente modo: derecho a que los
contaminantes se encuentren en concentraciones y períodos inferiores a aquellos
susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la
población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio
ambiental.

De este modo, el derecho al medio ambiente libre de contaminación presenta un

contenido que incluye una permisión, una prohibición y un mandato.

a) La permisión para disfrutar de un medio ambiente en el que los contaminantes se

encuentren en concentraciones o períodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir
un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la
preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental.

b) La prohibición dirigida a cualquier agente estatal o privado de introducir en el medio

ambiente contaminantes que, en conjunto con los introducidos por otros sujetos,
excedan en concentración o en períodos los niveles superiores a aquellos susceptibles de
constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la
preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental.

c) El mandato dirigido al Estado para adoptar las políticas y realizar las acciones
tendentes a eliminar del medio ambiente los contaminantes que se encuentren en
concentraciones o períodos superiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la
salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la
naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental52.

5. El daño ambiental.

52 La idea sobre el carácter prestacional de este derecho ha sido extraída de Nogueira Alcalá, Humberto,
Derechos fundamentales y garantías constitucionales, Librotecnia, Santiago de Chile, 2008, p. 636.
El daño ambiental es definido de la siguiente manera en el artículo 2°, letra e), de la ley
19.300: “Daño Ambiental: toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes”.

El artículo 51 de la misma ley dispone que todo el que dolosa o culposamente provoque
daño ambiental responderá del mismo de conformidad con lo dispuesto en dicha ley. Y
agrega que, en lo no previsto por la ley 19.300, se aplicará el título XXXV del libro IV
del Código Civil, sobre responsabilidad extracontractual.

De este modo, la legislación establece el deber de reparar el daño causado, sea al medio
ambiente, sea a las personas como consecuencia del daño al medio ambiente.

XXII. Derechos fundamentales prestacionales (derechos sociales).

1. El derecho fundamental a la salud.

1.1. El enunciado constitucional.

La constitución prescribe que asegura a todas las personas el derecho a la salud.

Los dos siguientes incisos se construyen sobre la noción de “acciones de salud”.

Respecto de ellas se dispone que el Estado garantiza el libre e igualitario acceso, que
debe coordinarlas, que debe controlarlas y que debe garantizar su ejecución.

En tal sentido, dispone la Constitución: “El Estado protege el libre e igualitario acceso a
las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del
individuo”.

Añade que: “Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones

relacionadas con la salud”.

Por útimo, concluye: “Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las
acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la
forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones
obligatorias”.

El último inciso del artículo 19, número 9, es una libertad y no tiene relación con el
ámbito prestacional propio de los derechos sociales: consiste en el derecho de optar
entre el subsistema público y el subsistema privado de salud. Al respecto dispone:
“Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea
éste estatal o privado”.

1.2. Tutela judicial del derecho a la salud.

La doctrina tradicional entiende que los derechos sociales y entre ellos el derecho a la
salud no tienen la misma calidad que los demás derechos fundamentales de carácter
político o civil. Se trata de aspiraciones que deben ser satisfechas en la medida de las
posibilidades financieras del Estado. En consecuencia, no se deben otorgar mecanismo
de tutela jurisdiccional de tal clase de derechos.
Esta perspectiva es la que se consagra en la Constitución de 1980, pues la acción de
protección establecida en el artículo 20 no incluye los derechos sociales (salud,
educación, seguridad social). En consecuencia, estos derechos no pueden ser tutelados
por parte del Poder Judicial y quedan entregados en cuanto al grado de su satisfacción a
las decisiones de la autoridad política.

En ese contexto, lo único que resulta tutelado por la acción de protección es el derecho a
elegir el sistema público o el privado de salud, que no es un derecho social, sino un
derecho de libertad. Por ello la tutela del derecho a la salud se ha hecho por vía de
deducir acciones de protección a favor del derecho a la vida. En este sentido, la posible
afectación del derecho a la vida implica la tutela del derecho a la salud, es decir, el
derecho a mantener un estado de salud adecuado para la conservación de la vida
biológica.

1.3. El rol del Estado en el disfrute del derecho a la salud.

Desde hace décadas existen al menos dos contradictorias visiones respecto del rol que
debe asumir el Estado frente al derecho a la salud. Desde 1925 y hasta 1973 prevaleció
una perspectiva crecientemente socializante que otorgaba al Estado un muy poderoso
rol en la protección de la salud de toda la población.

Tras el golpe militar se produjo un fuerte enfrentamiento al interior del mismo entre
quienes defendían esta misma visión (los comisionados demócrata cristianos Alejandro
Silva y Enrique Evans, y el Ministro de Salud de los años setenta y luego comandante
en jefe de la Fuerza Aérea, Fernando Matthei) y quienes eran partidarios de entregar al
mercado la regulación de este derecho, de modo que el Estado tuviera sólo un rol
subsidiario (los comisionados de Derecha Enrique Ortúzar y Jaime Guzmán, y los
economistas que sustentaban al gobierno militar).

En definitiva prevaleció la perspectiva liberal, de modo que el Estado fue disminuyendo

progresivamente su presencia e inversión en salud. A este deterioro colaboró la creación
de las ISAPRES, que atienden fundamentalmente al 20% de la población chilena con
mayores ingresos. Al efecto es necesario explicar que lo que se recauda con el 7% de
cotizaciones de salud de ese 20% es superior al 7% que recauda el 80% de la población
al cotizar el mismo 7% en el subsistema estatal (administrado por el Fondo Nacional de
Salud, FONASA). Esto se debe a que el 20% más rico de los chilenos tiene un ingreso
que oscila entre el 55 y el 58% del ingreso nacional, quedando el 42 a 45% restante en
manos del 80% de los chilenos.

Con la llegada de la democracia en 1990, los Gobiernos de Aylwin y Frei se limitaron a

incrementar el gasto en salud para fortalecer nuevamente el decaído sistema público.
Este incremento alcanzó al 195% en diez años, lo que significó prácticamente triplicar
el gasto en salud. Con la llegada de Lagos a la Presidencia de la República se produce
un giro radical, pues mediante la implementación del sistema AUGE (acceso universal
de garantías explícitas) el derecho a la salud se transforma en un derecho pleno que
puede ser reclamado respecto de cualquiera de las patologías progresivamente incluidas
en el listado AUGE. Esta política continuó durante los gobiernos de Bachelet y Piñera.
Sin embargo, este último ha permitido que las enfermedades AUGE puedan ser
atendidas por instituciones privadas de salud, al precio fijado por las mismas, con la
finalidad de disminuir el retraso que algunas de ellas tienen en su satisfacción.
En definitiva, aunque entre 1990 y 2010 se ha intentado fortalecer la presencia del
Estado en materia de salud, los esfuerzos son más bien marginales y prevalece una
dualidad sanitaria con un sistema privado que atiende a los más ricos del país y que
cuenta con tres veces más recursos que el sistema público de salud.

2. Derecho a la seguridad social.

2.1. El enunciado constitucional.

Aunque con cierto desorden en la organización de las disposiciones, el artículo 19,

número 18, confiere el derecho a la seguridad social. La Constitución autoriza al
legislador para establecer cotizaciones obligatorias para el financiamiento de algunas de
las prestaciones que tengan este carácter.

Luego la Constitución impone dos obligaciones al Estado. El primero de ellos consiste

en que debe garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas
uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. El segundo
consiste en que el Estado debe supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la
seguridad social.

Por último, la Constitución precisa que las leyes que regulen el ejercicio de este derecho
serán de quórum calificado.

2.2. Nociones generales sobre seguridad social.

a)1. Conceptos básicos.

La seguridad social es el conjunto de políticas, instituciones, principios y normas que

tienen por finalidad otorgar prestaciones a las personas frente a ciertas contingencias
sociales que les pueden afectar a lo largo de su vida y que las colocan en un estado de
necesidad.

En este sentido, el origen histórico de la seguridad social se encuentra en el

acaecimiento de ciertas contingencias sociales que generan un estado de necesidad,
frente a lo cual se reacciona otorgando determinadas prestaciones. Esto exige precisar el
significado de las expresiones contingencia social, estado de necesidad y prestaciones.

Se entiende por contingencia un evento que puede ocurrir o no ocurrir y que provoca en
el individo o en su familia una disminución en su nivel de ingresos o un incremento en
su nivel de gastos. Se le apellida social cuando la sociedad está dispuesta a asumir su
protección, es decir, proteger a los que padezcan esas contingencias, esos eventos que
pueden ocurrir o no ocurrir. Aunque su enumeración depende del respectivo
ordenamiento jurídico, en general son la enfermedad común, el accidente común, la
enfermedad profesional, el accidente del trabajo, la maternidad, la vejez, la
sobrevivencia, la cesantía y la pobreza. Las contingencias son también denominadas
riesgos, aunque esta expresión no resulta tan aplicable a eventos como la maternidad, la
vejez o la sobrevivencia.
Se entiende por estado de necesidad la situación de carencia que afecta a un sujeto. Esta
carencia puede ser de carácter económico (falta de ingresos) o sanitarios (falta de salud).

Se entiende por prestaciones las transferencias de dinero, bienes o servicios que se

hacen a favor de la persona que se encuentra en un estado de necesaidad como
consecuencia de haber padecido una contingencia social. Las prestaciones o
transferencias pueden consistir, según se ha visto, en dinero (pensión de vejez, subsidio
maternal, subsidio de cesantía), de bienes (silla de ruedas, bastones, audífonos u otros
implementos en caso de discapacidad, ajuar en caso de maternidad, exámenes médicos o
de laboratorio) o de servicios (atención médica, reeducación kinesiológica).

b). Aspectos básicos del sistema de seguridad social chileno.

El sistema de seguridad social chileno puede ser explicado concisamente a partir de los
sistemas institucionales que lo integran.

a) Sistema de pensiones. Cubre las contingencias de vejez, invalidez y sobrevivencia.

Está integrado por las AFP y por el IPS.

b) Sistema de salud. Cubre las contingencias de accidentes, enfermedades y maternidad.

Está integrado por el sistema público y el privado.

El público está integrado por FONASA, que otorga las prestaciones económicas, y el
sistema nacional de servicios de salud, la red de establecimientos de salud de menor
complejidad (consultorios, policlínicos) y las personas naturales (profesionales de la
salud) y jurídicas (clínicas, laboratorios, centros médicos) que han suscrito el respectivo
acuerdo con FONASA, que otorgan las prestaciones médicas.

El sistema privado está integrado por las ISAPRES, que administran el sistema y
otorgan las prestaciones económicas, y las personas naturales (profesionales de la salud)
y jurídicas (clínicas, laboratorios, centros médicos) que han suscrito el respectivo
acuerdo con la ISAPRE, que otorgan las prestaciones médicas.

c) Seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Cubre las

contingencias mencionadas. Está integrado por las mutuales de seguridad, que otorgan
las prestaciones económicas, y por los establecimientos de salud de estas mismas
mutuales y las personas naturales (profesionales de la salud) y jurídicas (clínicas,
laboratorios, centros médicos) que han suscrito el respectivo acuerdo con la mutual, que
otorgan las prestaciones médicas. Tambíen lo integra el IPS respecto de aquellas
empresas que no se encuentran afiliadas a alguna mutual de seguridad.

d) Otros: El sistema de seguridad social chileno está integrado también, entre otros, por
el seguro de cesantía, el sistema de pensiones asistenciales, el sistema de protección a la
infancia Chile crece contigo, la reforma previsional de protección a trabajadores de
menores ingresos, etcétera.

3. Derecho a la educación y libertad de enseñanza.

La Constitución confiere sucesivamente el derecho a la educación y la libertad de
enseñanza, como las dos caras de una misma moneda, que es la educación. A
continuación se revisan ambos derechos.

3.1. La libertad de enseñanza.

a) Concepto.

En el caso de la libertad de enseñanza no se mira al destinatario del proceso de

enseñanza y aprendizaje, es decir, al estudiante. Por cierto tampoco se considera al
responsable de conducir ese proceso de enseñanza y aprendizaje en el aula, esto es, al
profesor. La libertad de enseñanza tiene como titular a quien desea tener y mantener
establecimientos educacionales. Por ello puede definirse como el derecho conferido a
los particulares de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.

Podría decirse que constituye una especificación del derecho a la libre iniciativa
económica, pues se trata de un derecho de libertad tendente a organizar la provisión de
un determinado servicio, en este caso el servicio educativo. Sin embargo, y a diferencia
del derecho a la libertad económica, no supone de manera necesaria el afán de lucro
porparte de quien abre, mantiene y organiza un establecimiento educacional. Esta
pretensión se encuentra, sin duda, presente en la generalidad de los particulares que
ejercen este derecho. Sin embargo, no se encuentra en el caso de otros particulares, ni en
el caso de las iglesias, pues aquellos y estas en muchos casos tienen objetivos benéficos
o religiosos.

Conviene advertir que, de acuerdo con la regulación legal de la Ley General de

Educación, la libertad de enseñanza sólo puede ser ejercida por personas jurídicas y ya
no por personas naturales. El fundamento de esta opción legislativa ha sido la
profesionalización de la tenecia de establecimientos educacionales. El punto fue objeto
de un requerimiento de inconstitucionalidad, pero el Tribunal Constitucional declaró
que la opción normativa era constitucionalmente admisible.

b) Contenido del derecho a la libertad de enseñanza.

La libertad de enseñanza incluye los siguientes derechos:

a) Permisión de abrir establecimientos educacionales. Esto significa que se pueden crear

tales establecimientos, en cualquier nivel educativo, sea prebásico, básico, secundario o
superior. Por cierto este derecho se debe ejercer respetando las normas legales
pertinentes en cada caso.

b) Permisión de organizar establecimientos educacionales. Complemento del derecho

anterior es la posibilidad de organizar el establecimiento educacional del modo que
prefiera su dueño. Esto significa que puede crear las normas y estructuras internas de
funcionamiento que considere adecuadas para los objetivos que persigue. Con todo, el
ejercicio de este derecho debe hacerse en consonancia con las obligaciones establecidas
por la ley y los derechos de los educandos.
c) Permisión para mantener establecimientos educacionales. Esto significa que el dueño
del establecimiento educacional puede conservarlo bajo su dominio y mantenerlo en
funcionamiento mientras lo desee.

d) Prohibición dirigida al Estado y a otros particulares de impedir la apertura,

organización y mantención de establecimientos educacionales.

c) Limitaciones a la libertad de enseñanza.

Como es evidente, el contenido de la libertad de enseñanza no es absoluto. Sus

limitaciones son las siguientes: la moral, las buenas costumbres, el orden público y la
seguridad nacional (inciso segundo) y además la prohibición de propagar tendencias
político partidistas (inciso tercero). Esta última disposición carece de verdadera
relevancia constitucional, y más bien expresa el rechazo de la dictadura militar hacia los
partidos políticos.

3.2. El derecho a la educación.

a) Objetivo de la educación.

La Constitución entiende, en el inciso segundo del artículo 19, número 10, que “La
educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su
vida”. Esta declaración es coherente con la finalidad atribuida a la educación en el
Derecho internacional, que es todavía más ambicioso al identificar los objetivos de la
educación.

A ese respecto expresa la Declaración Universal en su artículo 26.2: “La educación

tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del
respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la
comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos
étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones
Unidas para el mantenimiento de la paz”.

En similar sentido, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe en

su artículo 13.1: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno
desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el
respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo
en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en
una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz”.

De este modo, mientras la Constitución entiende que la finalidad de la educación es el

pleno desarrollo de la persona, los instrumentos internacionales añaden como objetivos
fortalecer el respeto por los derechos humanos, favorecer la comprensión, la tolerancia y
la amistad entre todas las naciones, y promover las actividades de Naciones Unidas a
favor de la paz.

b) El derecho a una educación gratuita.

La Constitución confiere el derecho a una educación gratuita en el segundo nivel de
transición, en educación básica y en educación secundaria. Esta última se extiende con
tal carácter hasta que la persona cumple los veintiún años.

Así se expresa en los incisos tercero y cuarto del artículo 19, número 10, que al efecto
disponen:

Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y garantizar el

acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que
éste constituya requisito para el ingreso a la educación básica.

La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado

financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas
de toda la población. En el caso de la educación media este sistema, en
conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad.

Sin embargo, la Constitución nada dice respecto de la gratuidad en la educación

superior. Al efecto es necesario tener presente que dicho nivel educativo incluye no sólo
las universidades, sino también los institutos profesionales y los centros de formación
técnica.

Los instrumentos internacionales, por su parte, no aluden a un derecho a la educación

superior gratuita. Sí confieren el derecho a una educación accesible a todos, y respecto
de este derecho la gratuidad de la educación superior constituye un mecanismo tendente
a hacer efectivo ese derecho. Al respecto el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales expresa: “La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos,
sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en
particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita”. De este modo, el
mandato es hacer accesible a todos la educación superior, por los medios que sean al
efecto adecuados, incluyendo el otorgamiento de educación gratuita de manera
progresiva.

Consecuencia de la disposición del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales es que se puede reclamar la gratuidad de la educación superior sólo con la
finalidad de hacerla accesible a todos. En consecuencia, la gratuidad sólo podría ser
reclamada por aquellos que no pueden acceder a la educación superior si hay que pagar
por ella, como condición para el ejercicio del derecho a acceder a este nivel de
educación, o si se carecen de sistemas de becas o créditos que permitan dicho acceso.

c) El derecho a una educación de calidad.

A diferencia de lo que ocurre con la gratuidad, la calidad de la educación no es

mencionada directamente en la Constitución.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional tiene diversos pronunciamientos relativos a la

calidad de la educación.

En la sentencia 1361-09, de 13 de mayo de 2009, considerando trigésimo noveno, el

Tribunal Constitucional sostuvo que el derecho a la educación establecido en el artículo
19, número 10, de la Constitución incluye la exigencia de una educación de la mayor
calidad posible. Al respecto expresó en el considerando trigésimo noveno que “a juicio
de este Tribunal, cuando la Constitución asegura el derecho a la educación, exige que el
Estado adopte las medidas para que la que reciban los alumnos sea de la mayor calidad
posible”. Sin embargo, lamentablemente no precisó cuáles son las condicionantes de ese
mayor grado posible de calidad. No obstante, parece posible sostener que la mayor
calidad posible está condicionada tanto por factores fácticos como normativos.

En la misma sentencia el Tribunal Constitucional declaró que sobre el Estado pesa el

deber de otorgar educación de calidad a todos los estudiantes por igual. Textualmente
sostuvo: “la norma en estudio no vulnera la igualdad ante la ley, sino que es un medio
legítimo por el cual el Estado vela por cumplir con su deber de otorgar una educación de
calidad a todos los alumnos por igual” (considerando cuadragésimo). Aunque no se
explicita, por la línea argumental que trae el discurso del Tribunal, parece posible
suponer que este deber de otorgar educación de calidad tiene jerarquía constitucional.
Del mismo modo, se trataría de un deber derivado del derecho a la educación, debido a
que se le expresa inmediatamente después de aludir al mismo en el considerando
anterior. Este derecho a una educación de calidad se configura por relación con un
determinado estándar o nivel que debe ser alcanzado.

Al respecto ha declarado, aunque sin mayor argumentación jurídica, que incrementar la

calidad de la educación es una finalidad incluida en el artículo 19, número 10, de la
Constitución. Al respecto sostuvo: “Para este Tribunal la finalidad de mejorar la calidad
de la educación es claramente una finalidad que legítimamente puede perseguir el
legislador. Esta finalidad está comprendida como un derecho que la Constitución
asegura a todas las personas en el artículo 19, número 10, y, por lo tanto, su persecución
no sólo es legítima sino que es una exigencia que el legislador y la autoridad deben
requerir” (rol 1363-09, de 28 de julio de 2009, considerando décimo noveno). Es
necesario advertir que el Tribunal Constitucional declara el derecho a que se mejore la
calidad de la educación, lo que significa superar el estado actual sin referencia a un
estándar que deba ser alcanzado.

En el mismo considerando expresó también que era una obligación constitucionalmente

establecida proveer una educación de calidad. Al respecto sostuvo: “el proyecto en
análisis considera que aquella exigencia tiene por finalidad cumplir de mejor manera la
obligación de garantizar una educación de calidad que asegura el artículo 19, N° 10, de
la Constitución, esto es, el derecho a la educación”.

En definitiva, el Tribunal Constitucional ha dicho tres cosas diversas respecto de la

calidad de la educación en el nivel constitucional: que incrementar la calidad de la
educación es una finalidad establecida en el artículo 19, número 10; que el derecho
constitucional a la educación exige que el Estado adopte las medidas tendentes a
asegurar una educación de la mayor calidad posible; y que el Estado tiene el deber de
otorgar una educación de calidad, idea esta última que ha sostenido en dos sentencias.

3.3. Los padres y la educación.

Tanto el número 10 como el número 11 dicen algo sobre los padres respecto de la
educación. El artículo 19, número 10, inciso tercero, de la Constitución dispone que:
“Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá
al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho”. En una disposición
que parece complementaria, el artículo 19, número 11, inciso cuarto, prescribe: “Los
padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”.

Este último enunciado es igualmente coherente con lo dispuesto en el Pacto de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que obliga a los Estados a respetar la
libertad de los padres de elegir establecimientos educacionales distintos de los creados
por el Estado. Además, se establece el derecho de los padres de escoger la educación
religiosa o moral que esté de acuerdo con sus convicciones.

Por último, el inciso final del mismo artículo 19, número 10, prescribe lo siguiente: “Es
deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación”.

3.4. Otras obligaciones del Estado relacionadas con la educación.

El inciso sexto del artículo 19, número 10, dispone lo siguiente: Corresponderá al
Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular
la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e
incremento del patrimonio cultural de la Nación.
 Capítulo VI.
Tutela de la supremacía constitucional.

I. Introducción.

La tutela de la supremacía constitucional consiste en asegurar el respeto de las normas

constitucionales por parte de las normas infraconstitucionales y de los actos materiales.
Este respeto se traduce en el rechazo de las normas y actos materiales que contradigan
las prescripciones constitucionales.

Para efectos de tutelar la supremacía constitucional el ordenamiento jurídico ha

establecido una serie de mecanismos. Estos mecanismos permiten controlar la
constitucionalidad tanto de las normas como de los actos materiales. En el caso de las
normas, existen mecanismos preventivos y represivos. Mediante los primeros se
pretende evitar que ingresen al ordenamieto jurídico normas contrarias a las
prescripciones constitucionales. Mediante los segundos se pretende expulsar del
ordenamiento jurídico las normas contrarias a las prescripciones constitucionales o al
menos evitar su uso en determinados casos. Respecto de los actos materiales existen
mecanismos que enjuician su conformidad con las exigencias establecidas por las
prescripciones constitucionales una vez producidos (mecanismos represivos).

Además de los mecanismos de tutela de la supremacía constitucional existen los

mecanismos de tutela de los derechos fundamentales. Sin embargo, entre los primeros y
los segundos no hay una verdadera diferencia, sino una relación de género a especie,
pues todos los mecanismos de tutela de los derechos fundamentales son, al mismo
tiempo, mecanismos de tutela de la supremacía constitucional.

Los mecanismos de tutela de la supremacía constitucional regulados en la Constitución

son los siguientes:

1) La acción de reclamación de la nacionalidad (art. 12).

2) El principio de reserva legal (artículo 19, número 26).

3) La cláusula de esencialidad (artículo 19, número 26).

4) La acción de protección (art. 20).

5) La acción de amparo (art. 21).

6) El control de constitucionalidad de leyes interpretativas de la Constitución, Leyes

orgánicas constitucionales y tratados que versen sobre materias de estas últimas, antes
de su promulgación (art. 93, número 1).

7) La cuestión de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional o de ley

y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso (artículo 93, número 3), de los
auto acordados de la Corte Suprema de las Cortes de Apelaciones y del Tribunal
Calificador de Elecciones (artículo 93, número 2), de los decretos con fuerza de ley
(artículo 93, número 4), y de las covocatorias a plebiscito (artículo 93, número 5).
8) La acción de inaplicabilidad (artículo 93, número 6).

9) La acción de inconstitucionalidad (artículo 93, número 7).

10) También hay otras acciones que deben ser conocidas por el Tribunal Constitucional
(artículo 93, números 8 a 15), que no serán aquí mencionadas.

A continuación sólo se revisarán la cláusula de esencialidad, el desarrollo legislativo de

los derechos constitucionales, la acción de protección y la acción de amparo. A ellas se
agregará la acción de amparo económico, que no está regulada en la Constitución, sino
en la ley.

La acción de reclamación de la nacionalidad fue estudiada en el capítulo relativo a

nacionalidad y ciudadanía. Las demás acciones mencionadas en los números 6 a 10
forman parte del Derecho constitucional orgánico, de modo que no se incluyen en estos
apuntes.

II. El principio de reserva legal.

El artículo 19, número 26, dispone que la Constitución asegura a todas las personas: “La
seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten”. De este modo,
implícitamente se está ordenando que los derechos constitucionales sólo sean regulados,
complementados o limitados por “preceptos legales”, es decir, por normas de jerarquía
legal. Es lo que se denomina principio de reserva legal o principio de desarrollo
legislativo de los derechos.

Aunque la disposición parece bastante simple de comprender y aplicar, presenta un

problema práctico importante: la imposibilidad de que la ley regule, complemente o
limite en todos sus aspectos los derechos establecidos en la Constitución. Esto se debe a
que la ley sólo puede establecer prescripciones de carácter más bien general y no puede
dedicarse a normar aspectos de detalle o casuísticos (es decir, que atiendan a casos
concretos).

Por otra parte, es necesario tener presente que existen las normas jurídicas de jerarquía
infralegal, las que en muchos casos sirven para completar, especificar al detalle o
aplicar a casos concretos las normas generales de jerarquía legal.

Considerando estas dos variables (el mandato de reserva legal de los derechos y la
posibilidad de utilizar normas infralegales para complementar las normas de jerarquía
legal), es posible preguntarse lo siguiente:

¿Está permitido que las normas infralegales completen o especifiquen las normas
legales en su tarea de regular, complementar o limitar los derechos constitucionales? En
otras palabras, ¿pueden las normas infralegales intervenir en la regulación de los
derechos constitucionales, que es una materia que la Constitución ha entregado al
dominio legal?

El Tribunal Constitucional ha respondido afirmativamente esta pregunta por tres

razones:
1) La potestad reglamentaria de ejecución del Presidente de la República, a que se
refiere el artículo 32, número 6, de la Constitución. Al efecto ha señalado: “Si esta
facultad de dictar “los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecución de las leyes” está concedida por la propia Constitución al
Presidente de la República, es evidente que la Carta Fundamental acepta, salvo los casos
en que lo excluya expresamente, la regulación normativa subordinada de la
administración en materias reservadas al dominio legal”.

2) El artículo 63 de la Constitución ha establecido un dominio legal máximo, es decir,

ha establecido un listado de materias que pueden ser objeto de regulación legal y ha
dispuesto que la ley sólo puede tener carácter general y estatuir las bases esenciales del
ordenamiento jurídico. En consecuencia, la ley no puede abocarse a desarrollar aspectos
de detalle o casuísticos al regular, complementar o limitar los derechos constitucionales.

3) Siguiendo a José Luis Cea, rechazar la colaboración reglamentaria implica confundir

la ley con el reglamento y a concentrar las funciones legislativa y reglamentaria en el
legislador, quebrantando la separación de funciones y lesionando la eficiencia que se
gana con esta división de funciones53.

La respuesta afirmativa a la pregunta anterior hace surgir la siguiente: ¿cómo se

distribuye la tarea normativa entre las normas legales y las normas infralegales que
completan o especifican a las primeras? En otras palabras, ¿hasta dónde puede llegar la
intervención de las normas de jerarquía infralegal?

El Tribunal Constitucional ha sostenido reiteradamente que las normas infralegales

deben regular sólo aspectos de detalle, de relevancia secundaria, situaciones casuísticas
o cambiantes. Por su parte, la ley debe desarrollar los aspectos esenciales de los
derechos constitucionales al regularlos, complementarlos o limitarlos54.

Por último conviene hacer presente que, de acuerdo con la regulación constitucional, el
derecho de reunión en lugares públicos se rige por “disposiciones de policía”, es decir,
por normas de jerarquía infralegal. Este es el único derecho que está excluido del
principio de reserva legal, por así disponerlo la Constitución.

III. El contenido esencial de los derechos.

El contenido esencial de los derechos constitucionales constituye una innovación de la

Ley Fundamental alemana de 1949. De ahí pasó a la Constitución Española de 1978 y a
la Constitución chilena de 1980.

Al respecto, dispone el artículo 19, número 26, que la Constitución asegura a todas las
personas: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten
en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. Esta

53 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la causa rol 480-2006, de 27 de julio de 2006,
considerandos décimo tercero, décimo cuarto y décimo quinto.
54 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la causa rol 2069-2011, de 31 de julio de 2011,
considerando 36.
disposición prescribe que, al regular, complementar o limitar los derechos
constitucionales, el legislador no puede afectar los derechos en su esencia. Por tanto, si
bien la regulación, complemento o limitación de los derechos puede implicar ciertas
restricciones a su ejercicio, esas limitaciones no deben afectar la esencia de los
derechos.

El problema evidente de esta declaración consiste en precisar qué es el contenido

esencial de un derecho constitucional. El Tribunal Constitucional chileno, siguiendo la
jurisprudencia constitucional alemana y española, ha sostenido que un derecho se afecta
en su esencia cuando se le priva de lo que le es consustancial al punto de tornarlo
irreconocible, se le somete a exigencias que lo torna irrealizable, lo entraba más allá de
lo razonable o lo priva de tutela jurídica55.

Esta disposición es perfectamente coherente con la idea de tutelar los derechos y, más
ampliamente, la supremacía constitucional. En efecto, si no existiera esta prescripción,
el legislador podría afectar los derechos en su esencia, provocando que se hagan
irreconocibles, o irrealizables, es decir, que en los hechos desaparezcan del
ordenamiento.

IV. La acción de protección.

1. Antecedentes.

Desde el punto de vista de sus objetivos, la intención de incorporar la acción de

protección en el sistema jurídico chileno cuenta con diversas explicaciones. Por una
parte se puede sostener, siguiendo a Bordalí, que se trató de un instrumento de lucha
política por el que se pretendía entregar la tutela del derecho de propiedad,
específicamente sobre los medios de producción, a la Corte Suprema frente al gobierno
socialista de Salvador Allende, pues la primera ya se había manifestado contrariando a
este último en un par de ocasiones 56. Por otra parte, y siguiendo ahora a, Nogueira, se
puede sostener que la acción de protección constituyó la respuesta a las significativas
falencias del sistema jurídico chileno para garantizar los derechos de las personas en el
contexto de crisis política y social vigente a inicios de la década de los setenta57.

55 Ver sentencias roles 43, considerando 21, 200, considerando 4° y 2042-11, considerando trigésimo
sexto.
56 Al respecto explica BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. “El Recurso De Protección Entre Exigencias
De Urgencia Y Seguridad Jurídica” /en/ Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol. 19, 2006, pp.
Completar página, que “el Recurso de Protección fue creado como instrumento de lucha política. Se trata
de una propuesta política que quería robustecer el papel de los tribunales superiores de justicia frente a los
poderes democráticos “progresistas” (Legislativo y Administrativo) de un momento determinado de
nuestra historia nacional”. Y añade: “Era muy relevante encargar a la Corte Suprema la tutela de los
derechos fundamentales vía apelación porque ésta se había manifestado en un par de ocasiones
contrariando al gobierno socialista”.
57 Sobre el punto, señala el autor: “La crisis política y jurídica en un ámbito de fuertes pugnas sociales y
anarquía mostraron, en los inicios de los años setenta, las significativas falencias del ordenamiento
jurídico y mecanismos institucionales que garantizaban los derechos de las personas”. Nogueira Alcalá,
Humberto, El recurso de protección en Chile /en/ Aberastury, Pedro y otros, la protección constitucional
del ciudadano. Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica y Venezuela, CIEDLA, Buenos Aires,
1999, p. 81.
El primer antecedente de la acción de protección en los términos actualmente
contemplados en la Constitución vigente se encuentra en un proyecto de reforma
constitucional presentado por la oposición durante el gobierno de Salvador Allende58.

Un antecedente sin duda más directo e inmediato de la acción de protección se

encuentra en las discusiones sostenidas por la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución en sus sesiones 214, 215 y 216 de mayo de 1976. Su propuesta se
transformó en norma el 13 de septiembre del mismo año, al publicarse el acta
constitucional número 3, promulgada a través del decreto ley 1552, denominada De los
Derechos y los Deberes Constitucionales. Esta acta constitucional fue complementada
por un auto acordado dictado por la Corte Suprema en 1977, sobre tramitación del
recurso de protección.

Luego la Constitución de 1980 incorporó la acción de protección siguiendo el diseño

establecido en la referida Acta Constitucional. En la redacción original del artículo 20
de la Constitución se dispuso que el que por causa de acciones u omisiones ilegales o
arbitrarias sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus
derechos establecidos en los números que indica del artículo 19, podrá ocurrir por sí o
por cualquiera a su nombre ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de
inmediato las providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del
Derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales respectivos.

Además, el inciso segundo disponía que en caso del artículo 19, número 8, la acción de
protección sólo procedía en contra de acciones simultáneamente ilegales y arbitrarias e
imputables a una autoridad o persona determinada.

Por último, la reforma constitucional del 2005 mantuvo la redacción del inciso primero,
pero modificó la del inciso segundo. En cuanto a este último, dispuso que la acción de
protección procedía tanto contra acciones como contra omisiones, y que las mismas
debían ser ilegales.

En definitiva, la acción de protección se regula en el artículo 20 de la Constitución y en

el auto acordado sobre tramitación del recurso de protección de garantías
constitucionales de 1992, que sustituyó al de 1977, modificado en 1998 y el 2007.

2. Concepto.

La acción de protección es un mecanismo de tutela de la generalidad de los derechos

constitucionales frente a acciones u omisiones, ilegales o arbitrarias, que priven,
perturben o amenacen el legítimo ejercicio de los mismos.

58 El texto propuesto en el proyecto de reforma al artículo 11 de la Constitución de 1925, presentado por

el entonces parlamentario Sergio Diez Urzúa, era el siguiente: “Quien por procedimientos, actos u
omisiones arbitrarias o ilegales de las autoridades políticas o administrativas o quien quiera, sea
perturbado o privado del legítimo ejercicio de sus libertades, bienes, trabajo o derechos garantizados por
la constitución y las leyes, podrá concurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptará de inmediato las provisiones que juzgue necesarias para reestablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de las acciones que
ejerciten ante los tribunales correspondientes. La Corte Suprema acordará lo necesario para la rapidez y
eficacia de este procedimiento y señalado en el artículo 16, los que estarán exentos de todo tributo” DIEZ
Urzúa, Sergio. Personas y Valores: Su Protección Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, año 1999, pp 267-268.
La acción de protección equivale a lo que en Derecho comparado se denomina acción
de amparo.

3. Características.

1) Es una acción y un recurso. Procede en contra de conductas activas u omisivas de la

administración del Estado, de los particulares e incluso de resoluciones judiciales. Sólo
en este último caso, poco frencuente, es un recurso. En los demás casos es una acción.
Por tanto, es más correcto llamarla acción de protección. No procede en contra de leyes.

2) Procede en contra de actos, sean normativos o materiales, y en contra de omisiones,

también normativas o materiales, sean de la Administración del Estado, de particulares
o de tribunales del Poder Judicial, pero no del Parlamento. Ejemplo en contra de un acto
normativo, como un decreto, de un SEREMI. Ejemplo, en contra de un acto material
discriminatorio de un particular. Ejemplo, en contra de la omisión de una municipalidad
de otorgar una patente comercial a un determinado establecimiento. Ejemplo, en contra
de la omisión de admitir un estudiante en un establecimiento educacional.

3) La acción u omisión debe ser ilegal o arbitraria. Ilegal significa contraria al

ordenamiento jurídico, esto es, no autorizado por él (si se trata de una acción) o exigido
por el mismo (si se trata de una omisión). Arbitraria significa, según la doctrina y la
jurisprudencia, contraria a la razón, a la lógica o a la justicia, desproporcionado,
irracional o despótico.

4) Es preventiva y represiva. Porque procede contra amenazas y también en contra de

privaciones o perturbaciones en el ejercicio de los derechos.

5) Es jurisdiccional. Conoce de ella la Corte de Apelaciones respectiva, según la

Constitución, es decir, la Corte del lugar en que se ha incurrido en la acción u omisión,
según el auto acordado.

6) Su objetivo es que se restablezca el imperio del Derecho y dar efectiva protección al

afectado. En consecuencia, no tiene por finalidad la declaración de derechos cuya
existencia es discutida, ni el otorgamiento de indemnizaciones.

7) Es compatible con otras acciones judiciales y administrativas. Porque se le concibe

como una acción en casos de emergencia. Así se expresó por el Presidente de la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, Enrique Ortúzar, durante las
discusiones en dicha Comisión. Que sea de emergencia significa que sólo tutela
derechos indubitados y no declara la existencia ni la inexistencia de derechos.

4. Derechos tutelados por la acción de protección.

Los derechos del artículo 19 no tutelados por la acción de protección son los siguientes:

1) Los derechos vinculados a la igualdad ante la justicia, con excepción del derecho al
juez natural que sí está tutelado.
2) El derecho a la salud del número 9, con excepción del derecho a elegir entre el
sistema público y el privado.

3) El derecho a la educación del número 10.

4) El derecho de petición del número 14.

5) El derecho al trabajo del número 16, con excepción de la libertad de trabajo, su libre
elección y la libre contratación, de los incisos primero, segundo y cuarto.

6) Derecho a acceder a funciones y cargos públicos del número 17.

7) El derecho a la seguridad social, del número 18.

8) El derecho a la justicia tributaria del número 20.

5. Tramitación procesal.

1) Presentación del escrito.

Contenido. En lo principal siempre se deduce la acción de protección. Uno de los otrosí

acompañará documentos, si es que se cuenta con ellos. Un segundo otrosí puede
solicitar orden de no innovar. El último otrosí expresa quién es el abogado patrocinante
y se confiere poder.

Lugar en que se presenta. En el mesón de la Corte. Previamente se debe autorizar el

poder ante el Secretario de la Corte.

Titular de la acción. El escrito puede ser presentado por el afectado o por cualquier
persona a su nombre. Este titular puede ser una persona natural o jurídica, e incluso un
grupo sin personalidad jurídica, según Verdugo, Pfeffer y Nogueira. Y puede ser
nacional o extranjera, domiciliada o transeúnte, según Cea.

Titularidad del Estado. La Corte de Temuco ha declarado que no procede a favor de

personas jurídicas de Derecho público, es decir, a favor de instituciones del Estado. Esta
decisión es coherente con la perspectiva liberal ilustrada que entendía a los derechos
como un blindaje de los individuos frente al poder estatal. Sin embargo, es teóricamente
posible atribuir al menos ciertos derechos fundamentales al Estado, como el derecho de
propiedad, el derecho a un proceso justo o el derecho a la igualdad ante la justicia. Al
respecto en el Derecho comparado la Corte Constitucional de Colombia expresó en una
sentencia de 1999 que la libertad de enseñanza es un derecho fundamental establecido
en la Constitución de Colombia a favor del Estado y de los particulares.

Orden de no innovar. En el mismo escrito o en una presentación posterior se puede

solicitar a la Corte que dicte una orden de no innovar. Esto significa que se solicita que
la acción contra la cual se ha deducido el recurso no se continúe ejecutando mientras la
Corte no se pronuncie sobre su constitucionalidad.

2) Evaluación de admisibilidad.
A partir de lo dispuesto en la Constitución y en el auto acordado de 1992, las causales
de inadmisibilidad de la acción de protección son, de acuerdo con su diseño en el
Derecho legislado, las siguientes59:

1) No se mencionan los hechos que vulneran los derechos tutelados. De acuerdo con el
texto actualmente vigente, la Corte respectiva deberá examinar si en la acción deducida
“se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas
en el artículo 20 de la Constitución Política de la República”. Y añade que en caso de no
señalarse tales hechos “lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada”.
En este punto parece conveniente tener a la vista que con anterioridad a la reforma de
2007, el auto acordado disponía que la Corte respectiva debía examinar si la acción
deducida “tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitación”. Y añadía que en
caso que adolezca “de manifiesta falta de fundamento lo declarará inadmisible desde
luego por resolución someramente fundada”.

2) La acción u omisión no es ilegal o no es arbitraria. Para que proceda la acción de

protección respecto de la generalidad de los derechos tutelados es necesario que la
acción u omisión sea ilegal o arbitraria. En cambio, respecto del derecho a que se refiere
el artículo 19, número 8, de la Constitución la procedencia de la acción de protección
está subordinada a que la acción u omisión sea ilegal60.

Ilegal significa contrario al texto legal, según Verdugo, Pfeffer y Nogueira, lo que es
bastante ambiguo. Según Cea, significa contrario al Derecho positivo, al ordenamiento
jurídico oficial, lo que es más preciso.

Arbitraio significa contrario a la razón, fruto del simple capricho según Verdugo,
Pfeffer y Nogueira. Según Cea significa injusto, irracional, desproporcionado.

3) El derecho invocado no es de aquellos tutelados por la acción de protección. Para que

proceda la acción de protección es necesario que la privación, perturbación o amenaza
recaiga sobre alguno de los derechos enumerados en el artículo 20 de la Constitución.
Al efecto debe explicitarse que la acción de protección sólo procede respecto de
derechos conferidos en el artículo 19 de la Constitución y, más específicamente, sólo
respecto de aquellos expresamente indicados en el artículo 20 de la Ley Fundamental61.

4) El derecho es tutelado por la acción de protección, pero no ha sido vulnerado. Para

que la acción de protección deducida sea admisible no sólo es necesario que el derecho

59 Molina Guaita señala tres requisitos de procedencia de la acción de protección, a partir de lo dispuesto
en el artículo 20 de la Constitución. Esos requisitos coinciden con las tres primeras causales de
inadmisibilidad expresadas en este trabajo. Ver Molina Guaita, Hernán, Derecho constitucional,
LexisNexis, Santiago de Chile, sexta edición, pp. 283 y 284. En el mismo sentido se pronuncian Mario
Verdugo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcalá en Derecho Constitucional,
tomo I, Jurídica de Chile, segunda edición, 2002, pp. 338 a 342, quienes aluden a los “presupuestos del
recurso de protección”.
60 En lo pertinente, dispone el artículo 20, inciso primero, de la Constitución que se podrá ocurrir ante la
Corte de Apelaciones respectiva si se producen “actos u omisiones arbitrarios o ilegales”. Y precisa el
inciso segundo del mismo artículo que en el caso de contravención al artículo 19, número 8°, se podrá
ocurrir ante la Corte en caso de “acciones u omisiones ilegales”.
61 En lo pertinente, dispone el artículo 20 de la Constitución que puede ocurrir ante la Corte de
Apelaciones respectiva el que “sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos” que luego se enumeran.
se encuentre entre los señalados en el artículo 20 de la Constitución. Además debe haber
sido objeto de una privación, perturbación o amenaza en su legítimo ejercicio.

5) La Corte es incompetente por el territorio. Al respecto el artículo 20 de la

Constitución se limita a señalar que el afectado debe ocurrir ante “la Corte de
Apelaciones respectiva”. El auto acordado permite complementar la expresión
“respectiva” al prescribir en su número 1 que se trata de la Corte de Apelaciones en
cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o
ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las
garantías constitucionales respectivas”.

6) La acción de protección ha sido presentada fuera de plazo. Frente al silencio de la

Constitución respecto del plazo dentro del cual se puede interponer la acción de
protección, el auto acordado dispone en su número 1 que debe interponerse “dentro del
plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia
de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o
conocimiento cierto de los mismos”. Y, en cuanto a la inadmisibilidad, el mismo auto
acordado dispone que en caso de presentarse en forma extemporánea, “lo declarará
inadmisible desde luego por resolución fundada”.

Frente a la declaración de inadmisibilidad sólo cabe el recurso de reposición, el que

debe deducirse dentro de tercero día ante la misma Corte.

3) Solicitud de informe.

A quién se solicita informe. Una vez declarada la admisibilidad de la acción de

protección, el auto acordado dispone que se debe solicitar un informe a la o las personas
naturales o jurídicas que en la acción de protección se sindica como responsables de la
acción u omisión ilegal o arbitraria. La solicitud de informe se formula mediante un
oficio expedido por la propia Corte.

El auto acordado dispone que la Corte también puede solicitar este informe a quienes,
en su concepto, son los responsables de dicha acción u omisión. Sin embargo, la Corte
de Temuco ha declarado inadmisibles las acciones de protección en las que no se indica
la persona en contra de la cual se dirige esta acción. Por tanto, parece imprescindible el
señalamiento de las mismas.

Plazo y respuesta. Aunque no se regula en el auto acordado, el plazo que habitualmente

se concede para responder el oficio es de quince días. Aunque el auto acordado señala
que con o sin la respuesta del oficio la causa debe ser puesta en tabla, en los hechos
muchas veces la Corte reitera su solicitud de informe al recurrido.

El procedimiento es unilateral. Aún cuando se oficia para obtener un informe de la

persona que ha incurrido en la acción u omisión, en realidad no hay contraparte en la
protección. No se puede hablar de partes, o de recurrente y recurrido, aunque
habitualmente se hace. Ello se debe a que es una acción en la que se presenta una
petición de restablecimiento del imperio del Derecho y de tutela del afectado que se
formula a la Corte. Sin perjuicio de ello, el informante puede solicitar intervenir en el
procedimiento, específicamente en la visa de la causa mediante los alegatos de su
abogado.
4) Puesta en tabla.

El auto acordado expresa que la acción de protección debe ser puesta en tabla al día
subsiguiente de recibido el informe o de vencido el plazo para su recepción.

La causa se pone en tabla para cualquiera de las salas de la Corte. Si no se alcanza a ver
el día que correspondía, se fija para la tabla de la semana siguiente, en el mismo día.
Aquí puede cambiar la sala, pero no cambiará el relator.

5) Vista de la causa y fallo.

Vista. El día para el cual ha sido puesta en tabla la acción, los abogados deben
inscribirse con el relator para informar cuanto tiempo durarán sus alegatos. La relación
se realiza en presencia de los abogados de las partes, los que luego de la relación pueden
realizar sus alegatos ante la sala.

Fallo. Concluidos los alegatos los ministros pueden resolver de inmediato o dejar la
decisión en acuerdo. En todo caso deben resolver de acuerdo con las normas de la sana
crítica. La sana crítica consiste en que el juez valora libremente la prueba, pero
sometido a las máximas de la experiencia, los principios de la lógica y los
conocimientos cientíicamente afianzados. El plazo para dictar sentencia es de 5 días
hábiles contados desde la vista de la causa, excepto respecto de los derechos estatuidos
en los números 1, 3, inciso quinto, 12 y 13 del artículo 19 de la Constitución, en cuyo
caso el plazo es de 2 días hábiles.

6) Apelación.

La Apelación se debe presentar dentro de cinco días hábiles contados desde que se
notifica al accionante. Los requisitos de la apelación es que contenga los fundamentos
de hecho y de Derecho y las peticiones concretas que se formulan al tribunal.

La Corte Suprema puede declarar inadmisible la apelación si se presenta fuera de plazo,

carece de fundamentos o si no contiene peticiones concretas.

V. La acción de amparo.

1. Antecedentes.

La acción de amparo se incorporó al ordenamiento jurídico chileno en el artículo 16 de

la Constitución de 1925. En 1932, y debido a la presentación de un grupo de abogados
que reclamaban por la ineficacia de este mecanismo procesal, la Corte Suprema dictó un
auto acordado en el que daba algunas recomendaciones a las Cortes de Apelaciones
respecto de la tramitación del mismo. Sin embargo, no contenía una sistemática ni
completa regulación de dicha tramitación, ni nada cercano a ello. Luego se incorporó al
artículo 21 de la Constitución de 1980.

2. Definición.
La acción de amparo es un mecanismo de tutela de la libertad personal y de la seguridad
individual. No es un mecanismo de tutela de la supremacía constitucional en general.

En Derecho comparado se denomina habeas corpus.

3. Características.

1) Es simultáneamente acción y recurso.

2) Tutela la libertad personal y la seguridad individual. La Constitución señala algunas

formas específicas de afectar estos derechos, como el arresto, la detención, la prisión
preventiva y la prisión. Sin embargo, también procede frente a cualquier otra afectación
de estos derechos, como expresamente señala el inciso final. Entre tales acciones se
puede señalar, por ejemplo, los seguimientos y la prohibición de salir del país.

3) La afectación de los derechos a la libertad personal o a la seguridad inidividual deben

ser ilegales, es decir, contrarios a la Constitución o a la ley.

4) La magistratura correspondiente es la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, la

que tiene competencia sobre el lugar del domicilio del afectado, del lugar del que emanó
la orden, del lugar en que fue privado de libertad la persona o del lugar en que se
encuentra.

5) Se puede concurrir por sí o por cualquiera a su nombre.

6) El objetivo es que se restablezca el imperio del derecho y se dé la debida protección

al afectado.

7) La Corte puede ordenar que el detinido sea traído a su presencia y ordenará su

libertad, que sea puesto a disposición del juez competente u ordenará que se reparen los
defectos legales.

4. Derechos tutelados.

Los derechos tutelados son los siguientes:

a) Libertad de movimiento. Residir y permanencer en cualquier lugar de la República,

trasladarse de un lugar a otro, y entrar y salir de su territorio.

b) Libertad personal. Nadie puede ser restringido en su derecho a la libertad personal.

c) No ser arrestado o detenido, sino en casos y forma establecidos por la Constitución.

Sólo se puede arrestar o detener previa orden de funcionario público facultado por ley y
luego que esta orden sea presentada. En tal caso el detenido debe ser puesto a
disposición del juez dentro de cuarenta y ocho horas del arresto o detención. En este
caso el juez puede ampliar la detención por cinco días y hasta por diez días en delitos
terroristas. Se puede detener en caso de flagrancia y en este caso el detenido debe ser
puesto a disposición del juez dentro de veinticuatro horas.
d) No ser privado de libertad, sino en lugares permitidos por la Constitución. Nadie
puede ser arrestado, detenido, sometido a prisión preventiva o preso sino en su casa y en
lugarres públicos destinados a este objeto.

e) No ser sometido a prisión preventiva. Esta sólo procede si se estima necesaria para el
éxito de la investigación, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido.

f) No declarar contra sí mismo. En las causas criminales no se puede obligar al

imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio. Tampoco se
podrá obligar a declarar contra el imputado o acusado a sus ascendientes, descendientes,
cónyuge y demás personas que señale la ley.

g) No se confisquen los bienes. Excepto respecto de asociaciones ilícitas. Se permite el

comiso en los casos señalados por la ley.

h) No sancionar con la pérdida de los derechos previsionales.

5. Tramitación procesal.

Actualmente hay cierta discusión respecto de si siguen vigentes las normas del Código
de Procedimiento Penal relativas al amparo. Según algunos la derogación tácita del
Código de Procedimiento Penal por el Código Procesal Penal implicó la derogación
igualmente tácita de las normas sobre el recurso de amparo contenidas en los artículos
306 y siguientes del primero. Según otros el Código de Procedimiento Penal no ha sido
derogado en lo relativo a las normas de tramitación del amparo, debido a que el nuevo
Código Procesal Penal no contiene normas que rijan dicha materia. Esta última
interpretación parece jurídicamente más acertada. En consecuencia, las siguientes
explicaciones se formulan a partir de las mencionadas disposiciones del Código de
Procedimiento Penal.

En cualquier caso, continúa vigente el auto acordado emitido por la Corte Suprema el
19 de diciembre de 1932, sobre tramitación y fallo del recurso de amparo. Con todo,
este auto acordado más bien constituye un conjunto de recomendaciones dirigidas por la
Corte Suprema a las Cortes de Apelaciones frente a ciertos problemas detectados en la
tramitación de los amparos y no contiene una regulación general para su tramitación.

1) Presentación del escrito.

Lo presenta el interesado o, en su nombre, cualquier persona capaz de parecer en juicio

aunque carezca de mandato (artículo 307).

El tribunal competente es la Corte de Apelaciones, aunque no hay disposición alguna en

el ordenamiento jurídico chileno que precise cuál de ellas debe conocer del asunto. El
problema no parece complejo si se deduce en contra de una resolución judicial, pues en
tal caso es competente la Corte jerárquicamente superior. Si se deduce en contra de la
actuación de un particular o de la Administración, se debe tener una interpretación lo
más amplia posible, de modo que sean competentes la Corte del domicilio del afectado,
del lugar en que se encuentre, del lugar en que se expidió la orden o en el que se
tuvieron las últimas noticias del afectado, en este mismo orden.
2) Evaluación de admisibilidad.

La acción no es admisible en los siguientes casos:

a) Si la privación de libertad ha sido impuesta como pena por orden de autoridad

competente. En consecuencia, el amparo no procede en contra de sentencias
condenatorias a penas privativas de libertad (artículo 315 del Código de Procedimiento
Penal).

b) Si se trata de una orden de detención o prisión preventiva expedida por autoridad

competetne en la secuela de un procedimiento penal y ha sido confirmada por el tribunal
correspondiente. En consecuencia, el amparo procede contra resoluciones que decretan
la detención o prisión, pero aún no han sido apeladas o habiendo sido apeladas no han
sido resueltas por el tribunal superior (artículo 315 del Código de Procedimiento Penal).

3) Solicitud de informe.

El artículo 307 del Código de Procedimiento Penal dispone que la Corte puede pedir los
datos e informes que considere necesarios para resolver el amparo. En consecuencia,
puede solicitarlos a la persona natural o jurídica que estime conveniente y no sólo a las
que aparezcan mencionadas en el respectivo escrito.

Aunque no se regula un plazo preciso en el auto acordado, ni en el Código de

Procedimiento Penal, el auto acordado dispone que la Corte respectiva debe otorgar un
plazo prudente para que el informe sea evacuado. El auto acordado señala que con o sin
la respuesta del oficio la causa debe ser resuelta, es decir, puesta en tabla para su
conocimiento y fallo.

El procedimiento es unilateral. Aún cuando se oficia para obtener un informe de la

persona que ha incurrido en la acción u omisión, en realidad no hay contraparte en el
amparo. No se puede hablar de partes, o de recurrente y recurrido, aunque
habitualmente se hace. Ello se debe a que es una acción en la que se presenta una
petición de restablecimiento del imperio del Derecho y de tutela del afectado que se
formula a la Corte. Sin perjuicio de ello, el informante puede solicitar intervenir en el
procedimiento, específicamente en la vista de la causa mediante los alegatos de su
abogado.

4) Otras medidas.

La Corte puede comisionar a uno de sus ministros para que visite al afectado en su lugar
de detención o para que concurra al lugar en el que supuestamente se encuentra.
También puede solicitar que el afectado sea traído a su presencia.

5) Puesta en tabla.

El auto acordado dispone que una vez en estado de fallarse, o que debe entenderse en el
sentido de una vez recibido el informe o decidido que se continuará su tramitación
prescindiendo del mismo, la causa se debe agregar extraordinariamente a la tabla para el
mismo día, lo que debe entenderse día siguiente hábil.
6) Vista de la causa y fallo.

Vista. El día para el cual ha sido puesta en tabla la acción los abogados deben
inscribirse con el relator para informar cuanto tiempo durarán sus alegatos. La relación
se realiza en presencia de los abogados de las partes, los que luego de la relación pueden
realizar sus alegatos ante la sala.

El tribunal debe fallar la causa en el plazo de veinticuatro horas. Sin embargo, si fuera
necesario realizar alguna investigación o esclarecimiento para establecer los hechos del
recurso fuera del lugar en que funciona el tribunal, este plazo se puede aumentar a seis
días o al término de emplazamiento si este último excediere de seis días (artículo 308).

Al resolver, la Corte puede adoptar las medidas que estime necesarias para el
restablecimiento del imperio del Derecho y dar debida protección al afectado. En
particular puede ordenar la inmediata libertad del sujeto, que sea traído a su presencia,
que se le ponga a disposición del juez competente o que se subsanen los defectos
legales.

7) Apelación.

La Apelación se debe deducir dentro de veinticuatro horas contadas desde que se

notifica al accionante.

VI. El recurso de amparo económico.

1. La disposición legal62.

El recurso de amparo económico fue creado mediante la ley 18.971, la que fue dictada
en las postrimerías de la dictadura militar. De hecho fue publicada en el Diario Oficial
de 10 de marzo de 1990, es decir, el día anterior a aquel en el que asumía la Presidencia
de la República el candidato de la coalicción de partidos opositores a la dictadura
(Concertación por la Democracia).

Esta ley consta de un único artículo cuyo tenor es el siguiente:

“Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21,
de la Constitución Política de la República de Chile.

El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.

La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere
producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido
para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que
conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá
investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el
fallo respectivo.

62 Para la redacción del presente apartado se ha considerado especialmente la investigación desarrollada

por la estudiante de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Temuco Johana
Morales Scheid en su tesis “Recurso de amparo económico”, del año 2011.
 Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá
interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso
de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de
sus Salas.

Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el

actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”.

2. Problemas de interpretación.

La jurisprudencia recaída en los recursos de amparo ha sido oscilante en orden a

determinar si se trata de una acción tendente a tutelar los dos incisos del artículo 19,
número 21, o si sólo resulta aplicable en caso de infracción al inciso segundo del mismo
numeral. Al efecto conviene recordar que el inciso primero confiere el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica de conformidad con las normas vigentes
(derecho a la libertad de empresa) y que el inciso segundo establece que el Estado sólo
podrá realizar actividades económicas si una ley de quórum calificado lo autoriza y en
todo caso de acuerdo con la legislación común (regulación del Estado empresario).

Pues bien, en algunos casos la jurisprudencia ha sostenido que el recurso de amparo

económico resulta aplicable en caso que se infrinja cualquiera de los dos incisos del
artículo 19, número 21. Esta posición se fundamenta en que en el artículo único de la
ley 18.971 se alude al artículo 19, número 21, sin hacer precisiones o distinciones y, en
consecuencia, no resulta lícito al intérprete distinguir63.

En otros casos la Corte Suprema ha afirmado que el recurso de amparo económico sólo
procede en caso de infracción a las normas que regulan al Estado empresario, es decir,
en caso de vulneración al inciso segundo del artículo 19, número 21. En este caso el
fundamento es la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en la que consta que
su objetivo era resguardar el orden público económico de atentados que provinieran de
la actividad empresarial del Estado64.

3. Perspectiva crítica respecto del recurso de amparo económico.

El recurso de amparo económico es una acción procesal mal formulada e inútil.

La acción ha sido mal formulada porque se le configuró como una acción meramente
declarativa, esto es, como un mecanismo procesal tendente a constatar o verificar la
existencia (o inexistencia) de una determinada trasgresión a la Constitución. Sin
embargo, la ley 18.971 no estableció las consecuencias de una tal declaración, no otorgó
potestad alguna a las Cortes para adoptar medidas una vez declarada la trasgresión. Así
lo ha entendido de manera aparentemente uniforme la Corte Suprema 65. Totalmente
diverso es el caso de las acciones constitucionales de protección y amparo, en las que

63 Entre las sentencias que se pronuncian en este sentido amplio se puede mencionar la dictada por la
Corte Suprema en la causa rol 3899-1994, de 26 de enero de 1995, y la dictada por la Corte de
Apelaciones de San Miguel en la causa rol 186-1997, de 17 de diciembre de 1997.
64 Las sentencias que limitan el recurso de amparo económico son más recientes. Al efecto se puede
mencionar la dictada por la Corte Suprema en la causa rol 501-2009, de 1 de abril de 2009.
65 Ver, por ejemplo, sentencias de la Corte Suprema recaídas en las causas sobre recurso de amparo
económico rol 3796-2001, de 29 de octubre de 2001, y rol 265-2002, de 29 de enero de 2002.
expresamente se autoriza a los tribunales a adoptar las medidas necesarias para
restablecer el imperio del Derecho o para dar debida protección al afectado, entre otras
medidas.

La acción de amparo económico es, en cuanto mecanismo de tutela del inciso primero
del artículo 19, número 21, realmente inútil. Esto se debe a que el ordenamiento jurídico
chileno y más precisamente la Constitución ya contemplan un mecanismo de tutela de la
libre iniciativa económica. Este mecanismo es, según ya se ha visto, el recurso de
protección del artículo 20 de la Constitución. Añadir un nuevo mecanismo, como el que
se analiza, ha resultado superfluo, redundante, si se la entiende como una acción
cautelar del mencionado derecho subjetivo.