Derechos de personas con discapacidad en Colombia

EL HECHO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD Y SU TRATAMIENTO A PARTIR DE
LA RATIFICACIÓN DE LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN COLOMBIA
JHON JAIRO QUIROGA MARTIN
COD.: 041161279
JENNER ALONSO TOBAR TORRES
UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS
BOGOTÁ D.C.
2020
1
DEDICATORIA
La muerte solo es el comienzo. Espero que desde la eternidad puedas leer esta pequeña
producción, te amo y en mi memoria siempre te guardare GERMAN QUIROGA
ZAMORA (Q.E.P.D.).
“Carpe diem, quam mínimum crédula postero”
2
AUTORIDADES ACADÉMICAS
Autoridades Nacionales:
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Vicepresidente: Dr. Jorge Gaviria Liévano
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Jefe área de sociales: Dr. Felipe Guzmán lozano
Coordinador Académico Campus el Bosque Popular: Dr. Alejandro Arévalo Gómez
Coordinadora área de electivas: Dra. Luz Marina Gutiérrez Martínez
3
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN........................................................................................................................8
CAPITULO I..............................................................................................................................12
LA DISCAPACIDAD, CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DEL MISMO APARTIR DE LOS
MODELOS QUE HAN ESTABLECIDO UN TRATAMIENTO PARA LAS PERSONAS
EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD...................................................................................12
1. LA DISCAPACIDAD Y SU COMPORTAMIENTO CONCEPTUAL EN LA
ACTULIDAD.............................................................................................................................12
1.2. LA INTERACCIÓN EXISTENTE ENTRE LA DISCAPACIDAD Y EL GRUPO
SOCIAL......................................................................................................................................14
1.3. LOS MODELOS QUE HAN ESTABLECIDO UN TRATAMIENTO PARA LAS
PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD.............................................................16
1.3.1. MODELO DE PRESCINDENCIA...............................................................................18
1.3.1.1................EL SUB MODELO EUGENÉSICO GENESIS DE LA APLICACIÓN DEL
MODELO DE PRSCINDENCIA..............................................................................................19
1.3.1.1.1. ..................CULTURAS QUE FUNDARON EL MODELO EUGENESICO EN EL
MOMENTO DE TRATAR A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE
DISCAPACIDAD……...............................................................................................................20
TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD EN GRECIA....................................................20
TRATAMIENTO DE LA DISCAPCIDAD EN ROMA..........................................................22
1.3.1.2........... SUB MODELO DE MARGINACIÓN Y EL AUGE DEL TEOCENTRISMO:
…………......................................................................................................................................24
4
1.3.2. MODELO MÉDICO BIOLOGICO:............................................................................27
1.3.2.1. TENDENCIA EVOLUCIONISTA:…………………………………………………...28
1.3.2.2. TENDENCIA DEL FUNCIONALISMO:…………………………………………………………………29
1.3.3. MODELO SOCIAL:......................................................................................................32
CAPITULO II............................................................................................................................35
EL ATRIBUTO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA Y SU EJERCICIO POR PARTE DE
LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD....................................................35
1. L A CAPACIDAD JURÍDICA:.....................................................................................35
1.1. CAPACIDAD DE GOCE Y DE EJERCICIO..............................................................36
1.1.1. INCAPACIDAD JURÍDICA: ANTECEDENTES Y ACEPCIONES........................41
1.1.1.1.. ANTECEDENTES:……………………………………………………………………………………………………41
ROMA:.......................................................................................................................................41
CÓDIGO CIVIL NAPOLEÓNICO..........................................................................................43
1.1.2. LA EDAD Y LA DISCAPACIDAD MENTAL COMO FUENTES DE LA
INCAPACIDAD JURÍDICA.....................................................................................................50
1.2. EL SIGLO XX Y LA REIVINDICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.......52
1.3. EL MODELO SOCIAL Y LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD.......................................................................................54
1.4. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCPACIDAD COMO INSTRUMENTO QUE GARANTIZA LA IGUALDAD EN EL
EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA......................................................................57
5
CAPITULO III...........................................................................................................................61
EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN
DE DISCAPACIDAD Y SU METAMORFOSIS COMO CONSECUENCIA DE LA
RATIFICACIÓN DE LA CONVENCIÓN EN COLOMBIA.....................................61
1. LA INTERDICCIÓN, SU CONCEPTO, EL RECORRIDO QUE HA TENIDO EN
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO Y SU RELACIÓN CON EL
EJERCICIO DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS
PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD.............................................................63
1.1. RECORRIDO HISTÓRICO DE LA INTERDICCIÓN EN COLOMBIA................63
1.2. CONCEPTUALIZACIÓN DEL PROCESO DE INTERDICCIÓN EN
COLOMBIA:..............................................................................................................................67
1.2.1. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INTERDICCIÓN.............................................68
1.2.2. LA INTERDICCIÓN Y LA LIMITACIÓN AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
SEXUALES Y REPRODCUTIVOS DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE
DISCAPACIDAD EN COLOMBIA.........................................................................................69
1.2.3. LOS DERECHOS SEXUALES Y DERECHOS REPRODUCTIVOS, SU ORIGEN,
CONCEPTO Y UNA VISIÓN DESDE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
COLOMBIANO:........................................................................................................................71
1.2.3.1. CONCEPTO:…………………………………………………………………………...72
1.2.3.2............LOS DERECHOS SEXUALES Y DERECHOS REPRODUCTIVOS DE LAS
PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD, UNA VISIÓN DESDE EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO..................................................................74
6
2. LA LEY 1996 DEL 2019 MANIFESTACIÓN DE LA CDPD DENTRO DEL
ORDENAMIENTO JURPIDICO COLOMBIANO................................................................79
2.1. RUPTURA PROCESAL Y SUSTANCIAL QUE TRAJO CONSIGO LA LEY 1996
DEL 2019....................................................................................................................................80
CONCLUSIONES......................................................................................................................83
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................................86
7
INTRODUCCIÓN
A lo largo del presente escrito se pretende explicar el fenómeno de la discapacidad y su
influencia en el aspecto social y jurídico dentro de las diferentes sociedades, para ello se
tendrá en cuenta los modelos que se han encargado de darle un tratamiento a las personas
en situación de discapacidad en ciertos momentos de la historia, para que a partir de lo
anterior se establezca el comportamiento que cada grupo social le ha dado a las personas en
situación de discapacidad, allí se irá corroborando la volatibilidad que ha tenido el concepto
de la discapacidad, además de ello, se abarcará la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, dentro de ello se encontrará el contexto que
trajo consigo su origen, a su vez, el impacto que esta generó dentro de la reivindicación del
ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad, esto con la
finalidad de establecer los diferentes cambios sustanciales y procesales que se han
presentado en el ordenamiento jurídico colombiano.
En síntesis, se pretende dar a evidenciar los cambios que ha ocasionado el desarrollo de los
modelos en los que se funda el tratamiento de la discapacidad, dentro del ejercicio de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad, teniendo en cuenta la legislación
vigente dentro del ordenamiento jurídico colombiano a la luz de la CDPD.
Como génesis del asunto se estipula a la discapacidad como fenómeno cuyo desarrollo y
abordaje conceptual ha permitido establecer que, son varios los problemas sociales y
jurídicos que las personas en situación de discapacidad a lo largo de la historia han tenido
que vivir.
8
Si se parte teniendo en cuenta el punto de vista social, se puede afirmar diciendo que, este
pequeño grupo social ha sido objeto de tratos peyorativos por parte de la sociedad en la que
ellos se desarrollan, así pues, se observa como de antaño se ha intentado prescindir y
excluir del grupo social a las personas en situación de discapacidad, en este punto resulta
menesteroso establecer la influencia que han tenido los diversos modelos del tratamiento a
la discapacidad en el desarrollo del marco jurídico internacional que regula el ejercicio de
la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
Por otro lado, desde el punto de vista jurídico, se ha observado como en el momento de
ejercer ciertos derechos, las personas en situación de discapacidad se han visto coactadas,
esto se justifica teniendo en cuenta dos aspectos, el primero es el ejercicio de la capacidad
jurídica, por otro lado y en relación con el ejercicio de la capacidad jurídica, se encuentra
como se han despojado de los derechos sexuales y reproductivos, esto se encuentra
justificado en las prácticas de castración y esterilización hacia las personas en situación de
discapacidad sin tener en cuenta su consentimiento, sin embargo, gracias a la progresividad
que se ha presentado en cuanto a derechos humanos, en la segunda mitad del siglo XX, se
ha creado instrumentos que han ayudado a garantizar el ejercicio de los derechos de las
personas en situación de discapacidad, tal es el caso del nacimiento de la Convención
Internacional sobre los Derechos de las personas con Discapacidad.
La Convención puede ser concebida como aquel instrumento que a nivel internacional tiene
como fin establecer, dentro de los diferentes Estados que suscribieron dicha Convención,
una guía que busca garantizar el ejercicio de los derechos de las personas en situación de
discapacidad en igualdad de condiciones, es importante establecer que en Colombia,
Estado que es miembro de los países que suscribieron la Convención, se presentaron unos
9
debates en torno al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación de
discapacidad como consecuencia de la CDPD.
Para llegar a conocer el origen de los debates presentados en el ordenamiento jurídico
colombiano, resulta funcional establecer la influencia de la Convención dentro de la
legislación colombiana, a partir de ello, se plantea el siguiente cuestionamiento ¿Qué
cambios se han presentado en el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en
situación de discapacidad, teniendo en cuenta el desarrollo de los modelos en los que se ha
fundado el tratamiento de la discapacidad en Colombia, a la luz de la CDPD?
A partir de la incógnita planteada en el inciso anterior, se puede establecer una serie de
elementos que hacen parte de su composición, el primero de ellos relacionado con el
ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, el segundo elemento se
liga con el desarrollo de los diferentes modelos que han establecido un tratamiento a las
personas en situación de discapacidad. Entre los modelos sociales que han establecido un
tratamiento a las personas en situación de discapacidad encontramos el modelo de
prescindencia, el médico- biológico y el modelo social o de derechos, finalmente, como
tercer elemento de la incógnita planteada, se encuentra un contexto al cual se irá enfocando
lo desarrollado en los elementos anteriores, este es el ordenamiento jurídico colombiano.
Así pues, se busca establecer que en el ordenamiento jurídico colombiano se han
presentado una serie de rupturas en el derecho sustancial y procesal como consecuencia de
la ratificación de la Convención, sin embargo, estas rupturas no se dieron en el momento en
que Colombia ratifica dicha Convención mediante la ley 1346 del 2009, lo que significa
que, dentro del ordenamiento jurídico colombiano hubo un choque de ideologías con
respecto al tratamiento de las personas en situación de discapacidad, esto se debió a que,
10
mientras que se ratificaba el tratado con la ley anteriormente nombrada, el congreso de la
república expedía la ley 1309 del 2009, normatividad encargada de regular el proceso de
interdicción, proceso que se encuentra en contravía de los principios de igualdad, equidad y
dignidad humana planteados por la CDPD, es hasta el 26 de Agosto de 2019 con la entrada
en vigor de la ley 1996 del 2019 que se acopla dentro del ordenamiento jurídico
colombiano los principios rectores que motivaron la Convención, en este momento es
donde se presentan las rupturas tanto procesales como sustanciales.
Se identifica una ruptura que se encuentra dentro de la órbita del derecho procesal ya que,
por medio de la ley 1996 del 2019 se elimina la figura de la interdicción, generando
consigo que todos los procesos que se llevaban y los que se estaban empezando a
desarrollar con respecto al tema, se vieron suspendidos y eliminados, ya que el proceso de
interdicción a la luz de la Convención vulnera en principio el derecho a la igualdad en el
ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad.
Se encuentra una ruptura sustancial en el momento en que hablamos de la discapacidad
mental como uno de los elementos que hacen parte de la incapacidad jurídica, así pues, se
identifica que la discapacidad mental ya no es un factor determinante de la incapacidad
jurídica, esto se debe a que el tratamiento de la discapacidad ya no es visto como una
enfermedad la cual hay que rehabilitar, tratamiento propio del modelo médico biológico,
sino que ahora, es una condición a la cual el ordenamiento jurídico se tiene que acoplar y
además debe garantizar que la sociedad misma se encargue de esa inclusión, dicho
tratamiento es fruto de la ideología sembrada por el modelo social, modelo que influye
directamente en la creación de la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
11
CAPITULO I
LA DISCAPACIDAD, CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DEL MISMO APARTIR DE
LOS MODELOS QUE HAN ESTABLECIDO UN TRATAMIENTO PARA LAS
PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD
El concepto de la discapacidad ha sido cambiante, generando así que se encuentren varias
acepciones, una de las razones que justifican este cambio en el concepto se funda teniendo
en cuenta el tratamiento que se le ha dado a las personas en situación de discapacidad según
el período de la historia en el cual se han desenvuelto, es decir, el concepto de discapacidad
resulta siendo progresivo ya que este se edifica obedeciendo al tratamiento que el grupo
social le da a la persona en situación de discapacidad en un momento determinado de la
historia.
En sustento del enunciado anterior, se establecerá a la discapacidad como un fenómeno
socio jurídico, para ello es necesario, en primer lugar, establecer como está concebida la
discapacidad en nuestros día, para que, en segundo lugar, se establezca el contexto en el
que se desenvuelve esta problemática y finalmente, en tercer lugar, se abordará los
diferentes modelos que se han encargado de establecer un tratamiento a las personas en
situación de discapacidad esto con el fin de abarcar las diferentes acepciones que estos
modelos le han dado al fenómeno socio jurídico en cuestión.
1. LA DISCAPACIDAD Y SU COMPORTAMIENTO CONCEPTUAL EN LA
ACTULIDAD
12
Diferentes han sido los intentos por definir la discapacidad, ello se debe a que el concepto
en mención ha variado constantemente según el tratamiento que el grupo social les da a las
personas en situación de discapacidad, sin embargo, el propósito de este acápite es sentar
un punto de partida para cimentar el desarrollo del problema socio jurídico como lo es la
discapacidad, así pues, se partirá teniendo en cuenta la definición dada por la Organización
Mundial de la Salud, ella establece que:
La discapacidad es una condición del ser humano que, de forma general, abarca las
deficiencias, limitaciones de actividad y restricciones de participación de una
persona:
Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal.
Las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas.
Las restricciones de la participación son dificultades para relacionarse y participar
en situaciones vitales. [ CITATION Fun01 \l 3082 ]
Si se parte teniendo en cuenta este informe de la OMS 1 se puede afirmar que para poder
definir a la discapacidad, hay que tener en cuenta dos planos en los que se desenvuelve, el
primer plano le otorga a la discapacidad una visión desde el individuo, es decir, la
discapacidad es un problema que afecta al individuo en su composición física o psicológica,
por otro lado, el segundo plano con el cual se pretende dar una definición completa al
fenómeno de la discapacidad incumbe a la relación que el individuo en situación de
discapacidad tiene con su entorno social.
1
Organización Mundial de la Salud
13
Así pues, con base en lo establecido anteriormente, nos detendremos a observar el segundo
plano en el cual se desenvuelve la discapacidad, este corresponde a la relación que tiene la
persona en situación de discapacidad con el grupo social. Se centrará en este aspecto, ya
que es debido a este punto que, el concepto de la discapacidad evoluciona y está en
constante cambio, para corroborar esta idea resulta menesteroso plasmar el contexto
mundial en el cual se desenvuelven las personas con discapacidad, todo con el fin de seguir
abordando el fenómeno social desde su trascendencia no solo en el plano social, sino en el
jurídico.
1.2. LA INTERACCIÓN EXISTENTE ENTRE LA DISCAPACIDAD Y
EL GRUPO SOCIAL
Se ha venido afirmando que la discapacidad es un hecho social, un fenómeno que se
manifiesta en el entorno social y que su tratamiento dentro de las mismas sociedades es la
pauta que marca el establecimiento de un concepto encaminado a definir dicho fenómeno,
en sustento de lo anterior ha de tenerse en cuenta a [ CITATION And10 \l 2058 ] quien
establece que:
La magnitud del tema que nos ocupa podemos resumirla de acuerdo con algunos de
los puntos reportados por la OMS2, en su 58 asamblea mundial sobre salud, en abril
de 2005 y otros escritos sobre el tema:
a) Alrededor de 600 millones de personas en el mundo (85 millones en américa
Latina) presentan alguna discapacidad. esto es alrededor de 10% de la
2
Ibid.
14
población mundial. De éstas, el 80% vive en países pobres y corresponde a
personas de bajos ingresos. muchas no tienen acceso a servicios de
rehabilitación y procuran en su diario vivir llenar sus necesidades básicas,
como la alimentación y la vivienda.
b) Las personas con discapacidad están aumentando por diversos motivos:
conflicto armado, minas antipersona, desnutrición, VIH-sida, enfermedades
crónicas y desastres naturales, entre otros. Esta tendencia ha creado gran
demanda de servicios de salud.
c) La OMS tiene como objetivo garantizar iguales oportunidades y
promocionar los derechos humanos de las personas con discapacidad. en
particular, procura implementar tres reglas estándar en la equidad de
oportunidades para personas con discapacidad, promulgadas como guías en
salud, educación, trabajo y participación social.9 Éstas son: Regla 1.
Cuidado médico, Regla 2. Rehabilitación, y Regla 3. servicio de apoyo
(instrumentos para rehabilitación).
d) La OMS asesora a los estados miembros en la implementación de políticas
que favorezcan la participación de la comunidad. esta estrategia de
rehabilitación basada en la comunidad se ha implementado en 90 países.
(Comité Internacional para la Revisión de la Rehabilitación Basada en la
Comunidad, Helsinki, 2003).
e) Los servicios de rehabilitación están descritos e incluidos en la Declaración
de Alma-Ata, sobre el cuidado primario de salud, de 1978. Así, el personal
de salud del nivel primario debería entrenarse para integrar actividades de
15
rehabilitación. Por otra parte, fomenta que los estados miembros puedan
proveer un sistema de producción, distribución y suministro de dispositivos
auxiliares (sillas de ruedas, prótesis, dispositivos para audición, etc.) de
buena calidad y a precios asequibles.
f) La OMS apoya la Convención de las Naciones Unidas de 2001 para
promover y proteger los derechos y la dignidad de personas con
discapacidad.
Partiendo de lo establecido por el informe 3 de la organización mundial de la salud (OMS),
se puede observar que, el contexto social en el cual se desenvolvían las personas con
discapacidad a comienzo de siglo resulta preocupante, además a ello, aunque resulte
desalentador, este momento de la historia se caracteriza por ser el fragmento en donde los
diferentes ordenamientos jurídicos se han encaminado en salvaguardar las condiciones en
las que se desenvuelven las personas con discapacidad, esto se debe a los diferentes
avances que se han hecho respecto al tratamiento que se le debe dar a las personas con
discapacidad, sin embargo, como se mencionaba anteriormente, este es el periodo de la
historia en donde se ha buscado garantizar un tratamiento en condiciones de igualdad y
equidad, salvaguardando la dignidad humana de las personas en situación de discapacidad,
no obstante, esto ha sido una conquista histórica, ya que para el grupo social, la atención
hacia las personas con discapacidad, no siempre fue una prioridad, y es aquí donde resulta
necesario desarrollar los diferentes modelos que han establecido un tratamiento hacía las
personas con discapacidad a lo largo de la historia.
3
Informe realizado una vez celebrada la 58 asamblea mundial sobre salud, en abril de 2005
16
1.3. LOS MODELOS QUE HAN ESTABLECIDO UN TRATAMIENTO
PARA LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD.
Diferentes han sido los tratamientos que las sociedades a lo largo de la historia le han dado
a las personas en situación de discapacidad, lo anterior ha traído como consecuencia un
conjunto de estudios que desarrollaron, principalmente en el siglo pasado, el concepto de
discapacidad junto con el comportamiento que tiene el grupo social frente a las personas
con discapacidad, sin embargo, la tarea de conceptualizar la discapacidad ha resultado todo
un nudo gordiano para aquellos que se han aventurado a definir dicho concepto, esta
dificultad se justifica en diferentes razones, entre ellas encontramos factores tales como el
país de origen, el género, la edad, las ideologías políticas o creencias religiosas, o la
situación socio-económica, todos estos factores llevan a que se llegue a concebir varias
acepciones frente a la discapacidad, produciendo así una dificultad a la que se tienen que
ver enfrentados los modelos teóricos de discapacidad, esta (dificultad) radica en que, para
definir la discapacidad no existe un punto de partida concreto basado en una norma estática,
física o funcional. [ CITATION Mar19 \l 2058 ]
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina ha recogido todas las posturas que se han encargado
de estudiar la discapacidad y su tratamiento por parte del grupo social, esto con el fin de
establecer unos modelos que sirvan como punto de partida para establecer medios
adecuados para que las personas en situación de discapacidad, tengan una integración a la
sociedad de una manera igualitaria, con dignidad humana y sin ningún tipo de limitación,
estos (modelos) corresponden al tratamiento que se les dio a las personas con discapacidad
según el período de la historia en el que se desarrollaron.
17
Los modelos que, teniendo en cuenta la doctrina, tienen un mayor grado de aceptación son
los siguientes: el modelo de prescindencia, característico de la Antigüedad y el Medioevo;
el modelo médico o de rehabilitación, propio de la primera mitad del siglo XX; y el modelo
social, surgido a partir de la década de los sesenta del siglo pasado, y cuyos parámetros
intentan impregnar la mirada actual [ CITATION And10 \l 2058 ], sin embargo, resulta
necesario precisar que si bien los modelos buscan encontrar, con base en un recorrido
histórico, una adecuada integración social de las personas con discapacidad, estos de alguna
manera se han encargado de restringir su propio fin, es decir, los mismos modelos que
tratan la discapacidad han sido los que no han permitido esta integración social de las
personas con discapacidad, en razón a la falta de unidad de criterios frente al concepto y el
tratamiento que se le debe dar a la discapacidad.
1.3.1. MODELO DE PRESCINDENCIA
El modelo de prescindencia se caracterizó por la manera en que el grupo social se abstenía
de generar una interacción con las personas que nacieran con alguna discapacidad, esto se
justificaba en la idea de que la discapacidad era considerada un castigo o maldición divina,
lo que supone centrar las respuestas sociales y jurídicas en su eliminación o, en el mejor de
los casos, en su ocultamiento o asilamiento de la sociedad [ CITATION Fra12 \l 2058 ].
Este modelo es propio de la antigüedad y de la edad media, sin embargo, resulta
complicado delimitar el período conocido como la antigüedad, así que, resulta de vital
importancia delimitarlo, ya que la antigüedad comprende un período en la historia del
hombre bastante amplío, en consecuencia, se hará una puntualización en culturas
18
específicas de la antigüedad y se verá como en ellas se trataba a las personas que se
encontraban en situación de discapacidad.
La puntualización nombrada en el inciso anterior, no se hará de manera arbitraria, es decir,
no se partirá de un análisis de ciertas civilizaciones de la antigüedad con base en el azar,
sino que se tendrá en cuenta una subdivisión de este modelo de prescindencia, esta división
resultará de gran importancia en el momento de establecer el período de la antigüedad que
se tendrá en cuenta como punto de partida y el tratamiento que se les daba a las personas
con discapacidad.
El modelo de prescindencia se divide en dos sub modelos o paradigmas, el primero se
conoce como el sub modelo eugenésico y el segundo como el sub modelo de marginación.
1.3.1.1. EL SUB MODELO EUGENÉSICO GENESIS DE LA APLICACIÓN
DEL MODELO DE PRSCINDENCIA
EL paradigma eugenésico que se desprende del modelo de prescindencia se encarga de
establecer el estudio del tratamiento hacía las personas con discapacidad en un par de
civilizaciones que marcaron una fuerte influencia en el desarrollo de la cultura occidental,
las civilizaciones en cuestión fueron la Grecia antigua y Roma.
La característica principal de este sub modelo se fundaba en una cruda afirmación, la vida
de una persona con discapacidad no vale la pena vivirla [ CITATION Pal08 \l 3082 ], como
consecuencia de esta (afirmación) se aplicaron diferentes prácticas encaminadas a terminar
con la vida de las personas que sufrían de alguna discapacidad, entre ellas el infanticidio,
propio de las culturas griegas.
19
Partiendo de que este sub modelo analiza a las culturas griega y romana, se puede
establecer la delimitación del periodo histórico que estaba en cuestión en ideas anteriores,
este período es conocido como la antigüedad clásica, por lo tanto, gracias a este paradigma
se hace una puntualización en el momento de estudiar los tratamientos que le daban a las
personas en situación de discapacidad en la antigüedad, punto que resultaba inconcluso
antes del desarrollo de este párrafo.
Ahora bien, sabiendo cual es el contexto en el cual se ubica el estudio de los tratamientos
que se les daba a las personas en situación de discapacidad, se pasará a desarrollar el
comportamiento social que tenían estas civilizaciones frente a estas personas.
1.3.1.1.1. CULTURAS QUE FUNDARON EL MODELO EUGENESICO EN EL
MOMENTO DE TRATAR A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE
DISCAPACIDAD
TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD EN GRECIA
En las antiguas polis griegas predominaba la idea de mantener una armonía física y calidad
moral, esta relación era conocida como kalokagathia [ CITATION Hes17 \l 2058 ] y se veía
reflejada desde el momento en que realizaban sus oficios, hasta algo mucho más
trascendente como lo fue su cosmogonía, así pues, todas sus divinidades tenían como
características un buen semblante, grandes figuras, que resultan siendo referentes a seguir
en el momento de desarrollar sus actividades, sin embargo, el análisis de su cosmogonía va
otorgando vestigios del como esta cultura trataba a las personas que se encuentran en
situación de discapacidad, tal es el caso de Hefestos, el dios de la fragua y el más
20
habilidoso con las manos entre todos los sempiternos. Este, quien era hijo de Hera, fue
despreciado por su padre putativo Zeus, quien lo ubica entre los rincones de la tierra para
que este se encargue de proveer a los dioses de las divinas herramientas.
Este comportamiento de Zeus frente a Hefestos resulta sentando un precedente de vital
importancia en la cultura griega, ya que como se mencionaba anteriormente, la vida de los
dioses resultaba siendo referente para la vida de los mortales.
Una vez hecho este recuento con respecto a la cosmogonía de los antiguos griegos, se
pasará a analizar el comportamiento que se dio en la práctica de la misma cultura. Como
segundo gran referente y aquí, ya se empieza a hacer una relación con el comportamiento
eugenésico que tuvo esta civilización, se tendrá en cuenta a la polis Espartana.
Bien es sabido que los espartanos fueron una de las culturas que sobresalieron en la Grecia
antigua por la ferocidad de sus guerreros en la batalla, sin embargo, para poder sobresalir
en ese aspecto tuvieron que acoplar las leyes de Licurgo, y es aquí donde se establece el
hilo conductor entre el tratamiento que se les daba a las personas con discapacidad y
Esparta.
Una de las leyes de licurgo consistía en el infanticidio, este se daba cuando un recién
nacido era inspeccionado por la Gerusia, quienes eran los antiguos, viejos, con el fin de
estipular su viabilidad de vida, esta viabilidad se justificaba teniendo en cuenta los rasgos
físicos del neonato, si este tenía anomalías o malformaciones era arrojado desde lo alto del
monte Taigeto, de lo contrario era una persona que podía servirle a la sociedad
Espartana[ CITATION Val14 \l 2058 ], en este caso, la discapacidad era mortalmente castigada.
Esta situación se daba cuando la persona en situación de discapacidad era un recién nacido,
21
porque cuando la discapacidad era adquirida en la adultez por consecuencia de los
diferentes conflictos bélicos que se dieron a lo largo del territorio griego, está ya no era
reprochada sino bien pagada, tal es el caso de la sociedad ateniense que otorgaba una
pensión a los soldados que sufrían perdidas de miembros, o motricidad de los mismos en la
batalla, todo con el fin de darle a conocer a la polis, que el luchar por ella tendría
recompensas [ CITATION Val11 \l 2058 ].
TRATAMIENTO DE LA DISCAPCIDAD EN ROMA
La influencia cultural que tuvo la civilización griega en la república Romana tras su
conquista, resulta evidenciándose en muchos aspectos, pasando por su cosmogonía, su
arquitectura, hasta las prácticas que se tenían en contra de las personas con discapacidad,
entre ellas el infanticidio.
Pues bien, en la ley de las XII tablas se otorgaba el derecho al pater familiae de disponer de
la vida de sus hijo o hijas, así pues, los descendientes que a consideración del pater podrían
ser calificados como “débiles” o “enfermos” eran arrojados a las aguas del Tiber o se les
despeñaba de la roca Tarpeia [ CITATION Val14 \l 2058 ], sin embargo estas prácticas que
resultaban usuales durante el período comprendido del 510 – 27 A.C., es decir, durante la
época en que Roma era una República, dejaron de ser usuales en el período en que Roma se
erige como imperio, en esta época de la historia romana ya no se presentaban los
infanticidios como práctica recurrente, sino que se abandonaba a los neonatos, con el fin de
que si alguien se hiciera con ellos, los usara como limosneros, además de ellos eran
vendidos a los circos con el fin de que se enfrentaran con las mujeres4.
4
Cuando se conmemoraban los juegos en los anfiteatros, era una práctica común que los “enanos” se
enfrentaran con las mujeres, todo con el fin de entretener a la plebe.
22
Un aspecto a recalcar frente al comportamiento que tuvieron los romanos frente a las
personas con discapacidad, es lo que en su momento se conoció como la retribución, y esta
consistía en que, si se llegase a la condición de discapacidad por causa bélica, el imperio
romano le otorgaba a esa persona, tierras cultivables. [ CITATION Val11 \l 2058 ].
Finalmente, se puede afirmar que en este período clásico de la antigüedad había que tener
en cuenta el momento en que se era descubierta la situación de discapacidad en una
persona, pues bien, si esta discapacidad era identificada en el momento en que es parido el
neonato, lo más probable para la época es que dicha persona hubiese sido sujeto pasivo de
la práctica del infanticidio; si la discapacidad era identificada en una etapa madura en la
persona, se puede concluir que habría que estipular cual es el origen de esta discapacidad.
Cuando la discapacidad tuviese su origen por los actos que se desempeñan en el campo de
batalla, ya no se sería duramente juzgada, todo lo contrario, tanto la polis como en los
griegos o el imperio en los romanos, se encargaron de brindarle recursos apropiados para la
subsistencia de este hombre libre, esto con el fin de respaldar el esfuerzo que otorgaban los
hoplitas (Grecia) o pretorianos (Roma) en el campo de batalla, así pues, se observa el
respaldo dado por las instituciones que ostentaban el poder político tanto en Grecia (polis)
como en Roma (Imperio) a los soldados, esto se encuentra sustentado en la cultura bélica
que había en dichas civilizaciones.
Por otro lado, si el origen de esta discapacidad se justifica en un castigo divino, la persona
que se encuentra en esta situación, sería objeto de infanticidio como pasaba en la cultura
espartana o hasta de discriminación y burla, esto se veía sustentado en el trato que les daban
a las personas en situación de discapacidad dentro de los circos romanos.
23
1.3.1.2. SUB MODELO DE MARGINACIÓN Y EL AUGE DEL
TEOCENTRISMO:
El paradigma o sub modelo de marginación fue propio de la edad media, es decir, el
período de la historia que le prosigue a la antigüedad clásica, este comprende desde la caída
del imperio romano de occidente 476 D.C hasta la caída del imperio Bizantino en el año
1453 después de nuestra era, este fragmento de la historia es caracterizado por el poderío
que manifestó la Iglesia Cristiana en varios de los aspectos sociales que resultaban
importantes para el hombre europeo, entre ellos podemos encontrar: la arquitectura, la
educación, las leyes, los gobiernos, hasta el mismo tratamiento de las personas en situación
de discapacidad. Así pues, teniendo en cuenta esta contextualización, se retomará y
explicará la situación que tuvieron que vivir en este momento de la historia, las personas
con discapacidad.
Como complemento de lo anterior, hay que tener en cuenta las características de este
paradigma, todo con el fin de conceptualizar con respecto al tratamiento que recibieron las
personas en situación de discapacidad en esta época, en consecuencia, se afirmó que:
La característica principal de este sub modelo es la exclusión, ya sea como
consecuencia de subestimar a las personas con discapacidad y considerarlas objeto
de compasión, o como consecuencia del temor y el rechazo por considerarlas objeto
de maleficios y advertencia de un peligro inminente. Es decir, ya sea por
24
menosprecio, ya sea por miedo, la exclusión es la respuesta social hacia la
discapacidad.
Si bien las explicaciones religiosas medievales eran diferentes de las alegadas por
los antiguos, incluso dentro del cristianismo se presentaban de manera variable (el
poder de Dios, la consecuencia del pecado original, la obra del diablo). Los
encargados de diagnosticar si un comportamiento fuera de la norma era fruto de un
proceso natural o de uno diabólico eran el médico y el sacerdote, aunque el peritaje
médico solía estar supeditado a la opinión teológica. [ CITATION Ama08 \l 2058 ]
Así pues, en relación a lo recién nombrado, es de vital importancia destacar ciertos
enunciados con el fin de empalmar la conceptualización que se le da a este paradigma con
el contexto en el que este (sub modelo) se desarrolló.
Se puede afirmar que, la aplicación de este sub modelo se dio en una época en donde se
evidenciaba una fuerte influencia por parte de la Iglesia Cristina en el desarrollo del entorno
social, y la discapacidad al ser un hecho social, no fue ajena a la influencia de la cual se
hablaba anteriormente, esto se evidencio en dos prácticas que se daban en el momento en
que se trataba a una persona en situación de discapacidad.
En la primera práctica, se evidencia la autoridad que tenía el sacerdote para determinar la
discapacidad en una persona [ CITATION Ama08 \l 3082 ] y la segunda, se manifiesta en la
justificación que se le dio a los tratos que fueron sometidos las persona en situación de
discapacidad , estos tratos se caracterizan por una actitud de repulsión y un sentimiento de
superioridad hacía ellos, esto en justificación a la idea de que su discapacidad era originada
por un castigo divino, generando así que se buscará apartar de cualquier círculo social a una
25
persona en situación de discapacidad, ellos, solamente eran bien vistos en el momento en
que alguien purgaba sus pecados en virtud de la misericordia, esta se veía materializada en
contribuciones que tenían como fin ayudar a estas personas socialmente aisladas. Sin
embargo, las prácticas tales como el infanticidio que eran comunes en la antigüedad clásica
fueron erradicadas. [ CITATION Val11 \l 3082 ]
Para hacer un empate con respecto al tratamiento que se les dio a las personas en situación
de discapacidad tanto en el modelo eugenésico como en el de marginación, resulta
necesario tener en cuenta cual es el origen de estos tratamientos hacia los individuos en esta
situación (discapacidad), este génesis puede ser visto teniendo en cuenta el ámbito social y
el jurídico. Para lograr este empalme entre estos dos orígenes que motivan el
comportamiento del grupo social frente a las personas en situación de discapacidad en el
modelo de prescindencia [ CITATION Fus71 \l 3082 ] establece que:
La ciudad antigua fue fundada sobre una religión y constituida como una Iglesia.
Ello es la razón de su fuerza, de su omnipotencia y del imperio que ejerció sobre sus
miembros. En una sociedad instituida sobre tales principios, no era posible la
existencia de la libertad individual, ni la persona tenía tampoco el significado en el
sentido actual del término. El ciudadano quedaba enteramente sometido a la ciudad:
le pertenecía por completo. La religión, que había engendrado al Estado; y el
Estado, que conservaba la religión, se sostenían mutuamente y formaban un todo.
Estos dos poderes, asociados y confundidos, componían una fuerza casi
sobrehumana, a la cual el hombre quedaba esclavizado en cuerpo y alma.
26
Pero como nada es estático5, ni permanece para toda la eternidad, este modelo dejo de ser el
único aplicable ya que la visión teológica que se tenía frente a la concepción del mundo fue
cambiando, esto debido a diferentes hechos sociales.
1.3.2. MODELO MÉDICO BIOLOGICO:
El modelo médico biológico o también conocido como el modelo rehabilitador, se
manifiesta en la primera mitad del siglo XX, una época contemporánea que se vio golpeada
por dos de los conflictos bélicos más grandes que han azotado a la humanidad, estas duras
contiendas fueron las dos guerras mundiales, situaciones que hicieron que el tratamiento
que se tenía hacia las personas en situación de discapacidad se modificara teniendo en
cuenta dos aspectos fundamentales: el primero relacionado con la estipulación del origen de
la discapacidad, así pues, vemos que la idea que concebía a la discapacidad como un mal de
origen divino fue caducando y se empezó a percibir desde otro punto de vista, este es el
médico, en consecuencia, la discapacidad empezó a ser calificada de una manera científica
cuyo origen puede ser medicado y catalogado con el fin de que la persona en esta situación,
pudiera rehabilitarse y así resultar de nuevo productivo para la sociedad. Por otro lado, y
como segundo aspecto fundamental, se encuentra el tratamiento que el contexto social le
dio a las personas que están bajo esta situación (discapacidad), este tratamiento se
caracterizó por:
Dejar de considerar inútiles respecto de las necesidades de la comunidad a las
personas con discapacidad y, siempre que sean rehabilitadas, pueden tener algo que
5
“ningún hombre puede pisar dos veces el mismo río, pues nunca es el mismo río y nunca el mismo
hombre” Heráclito de Éfeso. Se trae a colación el pensamiento de este presocrático con el fin de justificar la
idea de que nada es estático y por el contrario está en constante movimiento
27
aportar. Vemos así cómo, al cambiar las causas de la discapacidad, se modifica su
concepción y su tratamiento, pues al entenderse como una deficiencia biológica con
causa científica, la diversidad funcional no sólo puede ser curada sino además
prevenida. [ CITATION Val11 \l 2058 ]
Como empate a los dos aspectos fundamentales que caracterizan al modelo medico
biológico [ CITATION Ron11 \l 2058 ] afirma que:
El problema de la discapacidad se localiza en el individuo (la persona con
discapacidad), ya que es en su deficiencia (física, mental o sensorial) y en su falta de
destreza, en donde está el origen de sus dificultades. Por lo anterior, para resolver
estas dificultades requerirán de la intervención profesional de un conjunto de
especialistas (médicos, terapistas, educadores muy especializados, formadores
profesionales) que van a dar respuesta a sus problemas mediante el proceso de la
rehabilitación física, social, educativa y laboral.
Así pues, se observa que la discapacidad puede calificarse, teniendo en cuenta este modelo,
de una manera concreta, además, una vez determinado su origen se podrá establecer un
tratamiento específico con el fin de lograr una reinserción del individuo al grupo social y
así de manera accesoria, el desarrollo con normalidad de todas las actividades que pueda
desempeñar en la cotidianidad.
Sumado a lo anterior se encuentra que este modelo se ve sustentado teniendo en cuenta dos
perspectivas, en primer lugar, una tendencia que obedece al evolucionismo y la segunda
hacía el funcionalismo.
28
1.3.2.1. TENDENCIA EVOLUCIONISTA:
Esta tendencia que influye en la estructuración del modelo médico biológico se sustenta en
la teoría de la evolución planteada por Charles Darwin en 1859, en donde se desarrolla la
idea que los individuos mejor adaptados a las condiciones exógenas que los rodean son lo
que sobreviran al mismo medio en el que se desenvuelven. Esta teoría fue ajustada al
modelo rehabilitador en el siguiente sentido:
Los seres humanos en esta lógica son producto de transformaciones físicas,
psíquicas y culturales, las cuales tiene un carácter de uniformidad, trazando una
línea de desarrollo unidireccional de las civilizaciones inferiores a las superiores.
Desde esta perspectiva, la deficiencia intelectual, motriz, sensorial fue considerada
como una expresión inferior o una etapa anterior del desarrollo normal. En este
contexto, la acción de los profesionales en rehabilitación debe dirigirse a suplir las
deficiencias o recuperar las funciones faltantes. Se ve claramente que el énfasis está
en reconstituir la normalidad, es decir, en lo que falta y no en lo que está. Aquí se
debe percibir que la importancia no está en la vivencia individual sino en la
determinación del profesional que regula el proceso, es decir, no se tiene la
condición de sujeto, sino de paciente con deficiencias. [ CITATION Ron11 \l 2058 ]
Así pues, este enfoque trata de especificar con cautela el origen de la discapacidad con el
fin de establecer el tratamiento adecuado para que se pueda superar esta situación de
discapacidad, cabe resaltar que gracias al desarrollo minucioso que se dio frente a los
diferentes origenes que podría llegar a tener la discapacidad, se empezó a desarrollar una
29
visón de predicción de la discapacidad, y es desarrollando este tópico, que se funda el
establecimiento del otro enfoque que sustenta al modelo medico biológico.
1.3.2.2. TENDENCIA DEL FUNCIONALISMO:
Se afirmaba que, gracias a los desarrollos que se han logrado respecto a la estipulación de
los orígenes de la discapacidad, el hombre ha podido establecer instituciones que se
encargan de cumplir una función específica, la cual se encuentra encaminada en rehabilitar
a la persona en situación de discapacidad para que así pueda llegar a ser productivo para el
entorno social. Al respecto [ CITATION Ron11 \l 2058 ] establece que:
La idea de totalidad supone una unidad organizada que funciona según una lógica
que le es particular y dentro de la cual cada elemento o parte define su funcionalidad
y su sentido. En esta tendencia juegan un papel importante dos conceptos: función e
institución. La función es la que satisface necesidades por medio de actividades.
Así, se requiere de un principio de organización que abre espacio a la institución.
Esta unidad función-institución es condición para el funcionamiento de la sociedad
y la reproducción de la vida de los individuos. Un desajuste en la función de los
individuos requiere volverlos a la normalidad por medio de las instituciones, por lo
tanto, la discapacidad es una anormalidad que es necesario normalizar.
En consecuencia, esta tendencia se encamina a establecerle una función al rehabilitado
dentro de la sociedad, ergo la finalidad del tratamiento de la persona en situación de
discapacidad es incluirla al grupo social de una manera que resulte productiva. En
conclusión, se puede aseverar que, este modelo de rehabilitación se desprende
30
completamente de las prácticas propias del modelo de prescindencia, todo esto se motivó en
los diferentes hechos sociales, entre ellas las dos guerras mundiales, ya que en razón de
estas, el hombre vio la necesidad de establecer un tratamiento motivado en la ciencia con el
fin de generar en la psiquis de estas personas que entraron en situación de discapacidad
fruto de estos grandes conflictos bélicos, una conciencia de que su vida puede llegar a
resultar útil para la sociedad de nuevo.
Sumado a lo anterior, [CITATION AEn06 \l 2058 ] puntualiza ciertas características que
resultaran de gran ayuda para terminar la conceptualización del modelo médico, estas son:
1. La discapacidad es una deficiencia o anormalidad.
2. Tener una discapacidad tiene una connotación negativa.
3. La discapacidad reside en el individuo.
4. El remedio para los problemas relacionados con la discapacidad es la cura o
normalización del individuo.
5. El agente para el remedio es el profesional.
A su vez, también encontramos las características de los tratamientos que daba la sociedad
a las personas en situación de discapacidad, estas son:
1. La discapacidad se ve como algo que podría limitar a una persona. Se ve como
algo que la persona no debería querer o que hace a la gente diferente de una
manera negativa.
2. La discapacidad es algo malo.
3. La discapacidad es un problema personal – la discapacidad está en ti y es tu
problema.
31
4. Los problemas mejorarán al curar a la persona o al hacerla parecer lo menos
discapacitada posible.
5. Únicamente los profesionales pueden ayudar a que la persona con una
discapacidad tenga cabida en la sociedad y a ser aceptada en ésta.
Teniendo en cuenta este asocio concreto que se realiza de las características propias del
modelo médico biológico, surgen ideas que se oponen a dicho tratamiento, ideas y
opiniones que se pueden a llegar a agrupar en tres grandes argumentos, esto son:
1. Este modelo es una de las manifestaciones del capitalismo puro donde el
valor del ser humano se basa en la productividad del binomio útil-inútil.
Donde los profesionales (médicos, educadores/as, terapistas, psicólogos/as,
trabajadores/ as sociales, sociólogos/as etc.) asumen el poder de decidir y
dirigir las vidas de las personas con discapacidad. Bajo la percepción de la
lástima, superioridad y principalmente la protección se arrogan el poder
decidir sobre la población con discapacidad.
2. Las personas con discapacidad se convierten en el problema social,
invisibilizando al entorno como el factor determinante que no permite el
acceso a la igualdad real de esta población.
3. La población con discapacidad asume una posición de inseguridad,
inferioridad y lástima hacia sí mismas. Incide directamente en la autoestima
y las posibilidades de desarrollo. [ CITATION Ron11 \l 2058 ]
1.3.3. MODELO SOCIAL:
32
El modelo social o también conocido como el modelo de los derechos tiene su origen en la
segunda mitad del siglo XX con especial impulso de los países anglo parlantes más
específicamente E.E.U.U. y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del norte. Las
investigaciones que dieron como fruto este modelo tiene su sede en Estados Unidos.
El desarrollo de este modelo se basó en examinar el ejercicio de los derechos de las
personas en situación de discapacidad, una vez hecho este examen se generó una necesidad
en el ámbito internacional, esta necesidad iba enfocada hacia la protección de los derechos
de las personas en situación de discapacidad, ya que, en la práctica de estas personas, el
ejercicio de sus derechos no se estaba dando, generando así una grave desigualdad.
Se puede afirmar que el origen de este modelo se da en la década de los 80 del siglo pasado,
como consecuencia de varios hechos sociales que llevaron al desarrollo del modelo en
mención, así pues, se ve como en 1981 se declaró el año internacional de los impedidos y
este sirvió como punto de partida para que se estipulara el decenio de Naciones Unidas de
los impedidos, este decenio comprendió desde 1983 hasta 1992, y trajo consigo el
establecimiento de una mecanismo muy importante en el momento de reconocerle los
derechos a las personas en situación de discapacidad, a este mecanismo se le conoció como
el Programa de Acción mundial, frente a su importancia expresa [ CITATION Fra12 \l 2058 ]:
El Programa de Acción Mundial queda configurado como una estrategia global para
mejorar la prevención de la discapacidad, la rehabilitación y la igualdad de
oportunidades, buscando la plena participación de las personas con discapacidad en
la vida social y el desarrollo nacional. En sus tres capítulos se analizan las
definiciones, los conceptos y los principios relativos a la discapacidad; se examina
33
la situación mundial de las personas con discapacidad; y se formulan
recomendaciones para la adopción de medidas a nivel nacional, regional e
internacional. En el Programa también se subraya la necesidad de abordar la
discapacidad desde una perspectiva de derechos humanos.
La «igualdad de oportunidades» es el tema central del Programa y la filosofía en la
que se sustenta para alcanzar la plena participación de las personas con discapacidad
en todos los aspectos de la vida social y económica. El programa no escapa de
dedicar importantes esfuerzos a la «prevención y rehabilitación» de la discapacidad,
al mismo tiempo que asimila las definiciones de deficiencia, discapacidad y
minusvalía propuestas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en 1980. No
obstante, el Programa claramente centra sus acciones hacia la consecución de la
igualdad real de derechos mediante la identificación de medidas específicas que
aseguren la igualdad de oportunidades. Ello marca la inauguración de una nueva era
—una era en la que se trataría de definir la discapacidad como la relación entre las
personas con discapacidad y su entorno, donde se reconocería más claramente el
imperativo de eliminar los obstáculos sociales que impiden la plena participación de
las personas con discapacidad en igualdad de condiciones.
Teniendo en cuenta todo lo recogido a partir del recorrido que se realizó de los modelos que
han establecido un tratamiento frente a las personas que se encuentran en situación de
discapacidad, podemos establecer que:
Socialmente la discapacidad se percibe en dos sentidos: una relacionado a su origen
congénito y el otro como resultado de un accidente. La valoración social en ambos
casos es diferente, ya que en primero se hará más difícil cambiar la imagen en
34
términos sociales que tiende a verlo como sujetos dependientes, mientras que en el
segundo su “estado natural” se verá modificado, pero nunca borrado por completo.
Esto demuestra que más que la discapacidad es la imagen social creada lo que
condiciona la realidad de las personas con discapacidad[ CITATION Val14 \l 3082 ]
CAPITULO II
EL ATRIBUTO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA Y SU EJERCICIO POR PARTE
DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD
El ejercicio de la capacidad jurídica es una de las facultades cuyo ejercicio se ha visto
limitado seriamente a las personas en situación de discapacidad, para afirmar lo anterior
hay que tener en cuenta ciertos criterios tales como, el concepto de la capacidad jurídica
junto con sus respectivas vertientes las cuales son, la capacidad de goce y la capacidad de
ejercicio, además a ello se debe enfatizar en las dificultades con las cuales tuvieron que
vivir las personas en situación de discapacidad a lo largo de la historia para lograr el
ejercicio de la capacidad jurídica partiendo de la dignidad humana y la igualdad, principios
que sustentan la elaboración de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPD), instrumento con el cual se ha llegado a establecer una equidad en el
ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad.
35
1. L A CAPACIDAD JURÍDICA:
Bien es conocido el concepto de la capacidad jurídica, en el ámbito práctico y teórico del
Derecho, como atributo de la personalidad cuyo fin y esencia van ligados al ejercicio de las
facultades intrínsecas que tiene el ser humano por su propia naturaleza, es decir, como
aquel elemento de la persona que le permite ejercer derechos, así como contraer
obligaciones. Además de ello, se establece que la capacidad jurídica es un elemento de la
personalidad jurídica de las personas, al respecto, se afirma que:
La personalidad jurídica es valorada como un derecho fundamental del que goza
cualquier persona como titular de relaciones jurídicas y centro de imputación
jurídica, esta se compone de algunos atributos como el estado civil, el nombre, la
nacionalidad, la capacidad, el patrimonio y el domicilio (Sentencia C 182 de 2016).
De esto se desprende que la capacidad como atributo de la personalidad debe ser
considerada como un derecho fundamental que se concede a todo ser humano desde
su nacimiento hasta su muerte. [ CITATION Geo16 \l 3082 ]
En términos generales, la capacidad jurídica tiene la característica de ser inherente a todo
ser humano, por lo tanto, debe ser materializada en todos los ámbitos de la vida de las
personas, uno de estos, justamente es el acceso a la justicia que se relaciona con la
posibilidad de los individuos, en igualdad de condiciones, de reclamar y hacer valer sus
derechos y eliminar cualquier situación de desigualdad, discriminación, violencia, maltrato
o abuso que estén sufriendo [ CITATION Geo16 \l 3082 ].
1.1. CAPACIDAD DE GOCE Y DE EJERCICIO
36
La capacidad jurídica se ha desarrollado teniendo en cuenta dos elementos; el primero de
ellos es la capacidad de goce y el segundo la capacidad de ejercicio. En sustento de lo
anterior cabe destacar el concepto que da la Corte Constitucional de Colombia frente al
tema, sin embargo, antes de pasar al dar la acepción que da la Corte frente al tópico en
cuestión resulta menesteroso recalcar que dicha Corporación6 es la máxima guarda que
tiene la Constitución Política de 1991 y que sus decisiones jurídicas sientan una directriz
que deben seguir todas las instituciones que conforman el Estado Colombiano, teniendo en
cuenta esta salvedad se retornará a la idea del concepto que otorga la Corporación en
mención, ella establece que:
La capacidad tiene dos acepciones: de goce o jurídica y de ejercicio o de obrar.
Según la doctrina, el término “gozar” en el campo civil significa poder disfrutar de
un derecho, estar investido de él o ser su titular. Mientras tanto, el término “ejercer”
se refiere a la posibilidad de poner un derecho en práctica, de utilizarlo o
simplemente de realizar los actos jurídicos que da opción.
Puntualmente, la capacidad de goce o jurídica es la aptitud legal para adquirir
derechos. Esta capacidad puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, ya que el
titular de un derecho puede ser, según el caso, capaz o incapaz para hacerlo valer
por sí mismo. En otras palabras, hay sujetos que, aunque tienen capacidad de goce,
no tienen la capacidad de ejercicio, a éstos se les denomina incapaces. (…) Por otro
lado, la capacidad de ejercicio es la “aptitud legal de una persona para ejercer por si
misma los derechos que le competen y sin el ministerio o la autorización de otra”.
6
Corte Constitucional
37
Entonces, la capacidad de ejercicio habilita a la persona para ejercer directamente la
titularidad de sus derechos, sin que medie una voluntad de un tercero o sin que se
requiera la autorización de la ley para ello. En palabras más concretas, la capacidad
de ejercicio es la aptitud que tiene una persona para ejercer autónoma e
independientemente sus derechos. Así pues, la capacidad jurídica, o sea, la
capacidad para ser titular de derechos subjetivos patrimoniales, la tiene toda persona
sin necesidad de estar dotada de voluntad reflexiva; en cambio, la capacidad de
obrar está supeditada a la existencia de esa voluntad. (Corte Constitucional, C-
182/16)
Teniendo en cuenta este precedente sentado por la Corte Constitucional se puede corroborar
que en el ordenamiento jurídico colombiano está vigente la apreciación que se hizo
anteriormente con respecto a las dos perspectivas que tiene la capacidad jurídica.
Por un lado, la capacidad goce le permite a la persona ser titular de derechos en virtud de su
calidad como ser humano, esta concepción de la capacidad obedece a una visión Ius
naturalista, ya que las facultades de las cuales es titular la persona provienen de un plano
ulterior a la existencia del hombre, esto quiere decir que estas facultades provienen de la
naturaleza, no se requieren que estas facultades estén prescritas dentro de alguna normativa;
por otro lado, se evidencia que la capacidad de ejercicio, entendida como la posibilidad que
tienen las personas de practicar sus derechos por sí mismos, es decir, que no dependen de
un tercero para su debida práctica, esta capacidad también es conocida como capacidad
negocial, y es partiendo de ella que se establece el hilo conductor entre la capacidad
jurídica y la discapacidad.
38
Son varios los autores que han hablado con respecto a esta dualidad de elementos que
conforman la capacidad jurídica, una de estas percepciones establece lo siguiente:
Capacidad jurídica debe ser definida como la capacidad y el poder de ejercer
derechos y contraer obligaciones por decisión personal, es decir, sin asistencia o
representación de un tercero. El concepto presupone la capacidad de ser un
potencial sujeto de derecho y obligaciones (elemento estático), y otorga la capacidad
de ejercer dichos derechos y contraer obligaciones generando, modificando, o
extinguiendo relaciones jurídicas (elemento dinámico). [ CITATION Fra12 \l 2058 ]
Partiendo de lo anterior se puede realizar dos acciones, la primera, enfocada hacia el
complemento en la conceptualización de la capacidad de goce como elemento de la
capacidad jurídica, ya que, es posible identificar que la capacidad de goce cumple una
función estática dentro de la capacidad jurídica, en virtud de que, el individuo de la especie
humana es titular de unas máximas que garantizan el desarrollo de su vida desde el punto
de vista individual. Por otro lado, la segunda acción que se deriva del enunciado plasmado
por [ CITATION Fra12 \l 2058 ] se encuentra destinada a la conceptualización del segundo
elemento que hace parte la capacidad jurídica, este es, la capacidad de ejercicio, que
cumple una función dinámica en razón de que, al ser una facultad que tiene la persona
como individuo de ejercer por sí mismo los derechos de los cuales es titular mediante la
realización de actos que crean, modifican y extinguen situaciones jurídicas, requiere de un
entorno social de aplicación, es decir, la capacidad de ejercicio se hace valida con base en
la interacción jurídica que existe entre los individuos y esta interacción no depende de un
tercero que avale o dé el visto bueno para su ejecución.
39
Así pues, una vez hecho el recorrido con respecto a las acepciones que se tienen con
respecto a la capacidad jurídica, resulta necesario establecer un cierre de la manera más
concisa y breve con el fin de diferenciar los conceptos en mención.
Por un lado, la capacidad de ejercicio o negocial, permite ejercer o exigir derechos o
contraer obligaciones en forma personal en pro de crear, modificar o extinguir relaciones
jurídicas en forma voluntaria y autónoma, mientras que la capacidad de goce es la aptitud
para ser titular de relaciones jurídicas o para que determinado derecho u obligación se
radique en un sujeto o éste sea titular del mismo, se obtiene, por el solo hecho de nacer o de
existir, en consecuencia, la posee toda persona sin necesidad de estar dotada de voluntad
reflexiva, razón por la cual, constituye un verdadero atributo de la personalidad, como
propiedad esencial de toda persona sin distingo, con las restricciones legales del caso (Corte
Suprema de Justicia, sala de casación civil, SC19730-2017, 2017). Por otro lado, como
punto de corroboración, el código civil colombiano establece que:
ART. 1502. REQUISITOS PARA OBLIGARSE: para que una persona se obligue a
otro mediante un acto de voluntad, es necesario:
1. Que sea legalmente capaz
2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca
de vicio
3. Que recaiga sobre un objeto lícito
4. Que tenga una causa lícita
La capacidad de una persona consiste en obligarse por sí misma, sin el ministerio o
la autorización de otra.
40
En este punto, el artículo 1502 del Código civil colombiano, expresa una conceptualización
con respecto al elemento dinámico de la capacidad jurídica, por medio de una proposición
jurídica, a su vez, permite el desarrollo de una interpretación sistemática que tiene como fin
establecer la problemática social y jurídica que ha traído consigo la afirmación “La
capacidad de una persona consiste en obligarse por sí misma, sin el ministerio o la
autorización de otra”.
Se dijo que con base en una interpretación sistemática del último inciso del art. 1502 del
Código Civil Colombiano, se puede llegar a establecer la problemática social y jurídica que
ha traído consigo el hecho de que, la ley estipule limitaciones en el momento en que ciertas
personas vayan a ejercer, en este caso, su capacidad de ejercicio, elemento dinámico de la
capacidad jurídica. En desarrollo de lo anterior, se puede afirmar que existen personas que
necesitan el visto bueno de un tercero para realizar un acto jurídico, tradicionalmente, estas
personas han sido denominadas incapaces. En este punto, donde se indica que el incapaz no
puede ejercer la capacidad de ejercicio por si solo y a su vez que requiere de un tercero para
que dé su aval en el momento en el que celebre actos jurídicos, surge la necesidad de
abordar el concepto de la incapacidad.
1.1.1. INCAPACIDAD JURÍDICA: ANTECEDENTES Y ACEPCIONES
41
1.1.1.1. ANTECEDENTES:
ROMA:
Como referente histórico se tendrá en cuenta a la antigua sociedad romana en razón a la
influencia que esta tuvo en el momento en que se empieza a desarrollar la legislación
colombiana como República independiente en el S. XIX. Se tendrá en cuenta el período
histórico comprendido desde su origen, hasta las legislaciones del emperador Justiniano,
con respecto al tema del ejercicio de la capacidad.
Para la Roma de la época había cuatro causales de incapacidad, dos de estas causales
eran objeto de la tutela y las otras dos de curatela. Las incapacidades objeto de tutela
para los Romanos fueron las siguientes[ CITATION Eug091 \l 2058 ]:
1. La falta de edad: Muy importante era el tema de la edad en la roma de aquella
época, a tal manera que, se estableció un régimen, una figura jurídica, que buscaba
proteger a todas aquellas personas SUI IURIS 7 impúber. Esta figura fue la tutela,
institución que delegaba a una persona llamada tutor para la guiará en aspectos
negóciales a un sui iuris impúber llamado pupilo.
2. El sexo: Las mujeres en la antigüedad, deberían estar guiadas por un tutor8, en este
caso la tutela es vitalicia.
Por otro lado, las causales de incapacidad que con curatela se vieron salvaguardadas son
las siguientes:
7
Persona que poseía el estatus familia, el estatus libertad y el estatus civil.
8
Tal es el caso de las musas de Helicón, hijas de Zeus, quienes estuvieron bajo la tutela de Apolo[ CITATION
Hes17 \l 2058 ]
42
1. La prodigalidad: En este caso, el sui iuris que mal gasta su patrimonio,
despilfarrándolo será sometido a él régimen de la curatela.
2. La alteración de las facultades intelectuales: Entre los romanos de aquel
entonces, se distinguía a los furiosi y a los mentecapti. Estos también estaban
sometidos al régimen de curatela.
Con ocasión de lo anterior, se puede evidenciar que, desde épocas de antaño se ha buscado
regular el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que son incapaces, dentro de
estos incapaces se encuentran a las personas que han sufrido una alteración sobre sus
facultades intelectuales, es decir, las personas que tienen una discapacidad mental. Así
pues, se evidencia cómo en la antigua civilización romana se daba una disminución en el
ejercicio de la capacidad jurídica para aquellas personas que sufrían de una discapacidad
mental, y requerían de un tercero llamado curador para el perfeccionamiento de sus actos
jurídicos, es decir, desde el punto de vista jurídico, las personas con discapacidades
mentales se veían limitadas en el ejercicio de su capacidad jurídica.
CÓDIGO CIVIL NAPOLEÓNICO
Dejando atrás a los romanos, pero solamente en su nombre mas no en su influencia, ya que
después de su regulación con respecto al ejercicio de la capacidad jurídica, los Estados
modernos fruto de las revoluciones liberales entre ellas la revolución gloriosa de Inglaterra
en el año 1688, la revolución de los buenos pueblos de Virginia, generando la
independencia de las colonias norteamericanas del reino de gran Bretaña en 1776 y la
revolución francesa de 1789, acogieron los postulados establecidos por los Romanos, tal es
43
el caso de Francia que en 1804 expide el código civil. Este código genero una gran acogida
a lo largo de Europa ya que Napoleón impulso su aplicación en el momento en que
edificaba el poderío francés a lo largo del antiguo continente [ CITATION Aro15 \l 3082 ].
Una vez hecha la contextualización con respecto al momento de la historia en que se
desarrolla la influencia de Francia dentro de los estamentos jurídicos que versan con
respecto a la capacidad jurídica, se desarrollará los postulados que establecerán la respuesta
al ¿por qué dichos estamentos resultan influyentes en la cultura occidental? más
precisamente en Colombia. Para establecer la respuesta a la incógnita planteada
anteriormente, [ CITATION Aro15 \l 3082 ] establece que:
El Código Civil de Napoleón, desarrollo la falta de capacidad de ejercicio de una
persona con discapacidad o menor de 21 años, se estableció la interdicción civil y el
consejo judicial; en el artículo 489 se etiquetaban con adjetivos que en su momento
constituyeron la nosología médica y psiquiátrica de la época entendiendo que: “el
mayor de edad que este en un estado habitual de imbecilidad, de demencia o de
furor debe ser sujeto a interdicción, aun cuando ese estado presente intervalos
lúcidos”
Partiendo del enunciado anterior, se puede establecer una importancia determinante, esta
importancia tiene que ver con la introducción de un nuevo concepto al lenguaje jurídico
occidental, este concepto es el de la interdicción, figura jurídica que, en el mismo derecho
francés fue definida como:
44
Una sentencia por medio de la cual, un tribunal civil, después de haber comprobado
la enajenación mental de una persona, le retira la administración de sus bienes.
[ CITATION Aro15 \l 3082 ]
Resulto de tal trascendencia la figura jurídica de la interdicción, que en el caso colombiano,
ha sido instaurada en nuestro estamento civil desde nuestros orígenes como república
unitaria (1887) hasta la entrada en vigencia de la ley 1996 del 2019, además según el
estamento francés se puede aseverar que hay una relación entre la interdicción y las
personas en situación de discapacidad, relación que se caracteriza por limitar el ejercicio de
la capacidad negocial de la persona en situación de discapacidad.
Por otro lado, teniendo en cuenta los sistemas jurídicos desarrollados anteriormente, se
puede llegar a establecer un par de conclusiones, en primer lugar:
En el derecho francés, así como en el derecho romano, no se definió la figura de la
discapacidad mental, solo se utilizaron adjetivos tomados de la medicina por parte
del derecho, en especial por considerar que la discapacidad es una enfermedad que
no tiene cura. Por lo tanto, se sustituía la capacidad de ejercicio de estas personas
por una nueva figura que acompañaba la tutela que se denominaba la interdicción.
Y, en segundo lugar:
A través de las citadas figuras, se mantuvo durante varios siglos la consideración de
que las personas con discapacidad mental son pacientes, y que figuras como la
tutela, la curatela y la interdicción son la manera de protegerlas y evitar que su
45
enfermedad cause un daño, es decir que no se conciben como sujetos de derechos.
Partiendo de estas ideas que tienen como fin darle un cierre al tema de los antecedentes que
se han presentado con respecto a la regulación que los sistemas jurídicos romano y francés
le han dado a la discapacidad, se puede establecer una relación entre el modelo médico
biológico y la edificación de estas figuras jurídicas, como lo son la curatela y la
interdicción, esta idea se encuentra justificada teniendo en cuenta un elemento, este es el
tratamiento que el ordenamiento jurídico le daba a las personas que poseían alguna
discapacidad, dicho tratamiento se caracterizaba por dos aspectos fundamentales.
El primero, considerar a las personas en situación de discapacidad como enfermos y a su
vez, dicha enfermedad permanece a lo largo del tiempo, lo que en términos prácticos
significa que, no tiene cura. Por otro lado, como segundo aspecto fundamental,
consecuencia del primer aspecto, los ordenamientos jurídicos se encargaban de desproveer
a las personas en situación de discapacidad de su capacidad de ejercer sus derechos por sí
mismos, generando así que un tercero fuera el encargado de tomar todas las decisiones que
resultan trascendentes para estas personas.
Así pues, se ve como el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación de
discapacidad resulta siendo un nudo gordiano, nudo que pudo ser cortado, pero en este caso
no fue por Alejandro Magno9 sino por las diferentes conquistas que lograron las personas
en situación de discapacidad a lo largo de la historia, sin embargo, se quiere puntualizar en
lo sucedido durante el siglo XX, siglo que resulta siendo completamente clave en el
9
En este punto se hace referencia al momento histórico en donde Alejando Magno en vez de desenredar el
nudo gordiano, lo corta, allí expresa: “da lo mismo cortarlo que desatarlo”
46
momento de crear instrumentos encaminados a reivindicar los derechos de las personas,
esto se debe a que en el siglo en cuestión, la humanidad se vio enfrentada dos de los
conflictos bélicos más grandes que se han dado a lo largo de la historia, estos fueron las
guerras mundiales, guerras que una vez vividas trajeron consigo la creación de
instrumentos encaminados a buscar la reivindicación de los derechos de las personas y
entre ellas, las que se encontraban en situación de discapacidad.
1.1.1.2. ACEPCIONES:
Como punto de partida se debe tener en cuenta que la incapacidad jurídica dentro del
ordenamiento jurídico colombiano resulta siendo una excepción a la regla general de la
presunción de capacidad, dicha afirmación se encuentra justificada en el código civil, este
en su art. 1503 proscribe lo siguiente: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas
que la ley declara incapaces. (Código Civil Colombiano, 2014)
Amen a lo a anterior, se encuentra que la jurisprudencia corrobora lo proscrito en el art.
anteriormente desarrollado, así pues, el órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria
en Colombia, que es la Corte Suprema de Justicia, establece que:
La habilidad legal para ejecutar o producir un acto jurídico es la regla general, y la
inhabilidad la excepción. El acto jurídico tiene eficacia y trascendencia legal en
cuanto existen los elementos intrínsecos que lo condicionan, como son la capacidad,
el consentimiento, el objeto y la causa lícita, y en cuanto, cuando es el caso, se
hayan llenado como lo determina la ley. La presunción de la validez y eficacia del
acto jurídico ampara y favorece a quienes en él han intervenido como partes, cuando
47
se trata de un acto bilateral, o a quien lo ha realizado cuando es unilateral. Quiere
decir esto que para anular o desvirtuar un acto de esa naturaleza, es preciso que
quien lo impugna destruya esa presunción, lo cual no puede verificarse sino
aduciendo la prueba plena del caso, que demuestre o los vicios internos del acto o la
falta de las solemnidades o formalidades requeridas (...) La presunción de sanidad
del espíritu en cuanto al estado mental de las personas no puede destruirse sino
mediante la demostración adecuada al caso. (Corte Suprema de Justicia, sala de
casación civil, SC19730-2017, 2017)
Teniendo en cuenta lo establecido por la Corte, se puede determinar que el concepto de la
incapacidad se ve íntimamente relacionado con el ejercicio de la capacidad jurídica, esta
relación se ve sustentada en cuanto:
La voluntad del negocio jurídico supone una mediana experiencia acerca de las
relaciones jurídicas, ciertos conocimientos del comercio, es decir, una apreciación
sobre los valores y las cosas que sirven de intercambio a tales valores.
No todos los sujetos de derechos están dotados de una voluntad de esta clase. Los
que están provistos de ella tienen “capacidad de negociar”, y quienes carecen de ella
se encuentran en “incapacidad de negociar”. [ CITATION Art14 \l 3082 ]
Así pues, vemos que para entender el término de la incapacidad es necesario manejar
conceptualmente ciertos términos para comprender de manera integral y compacta la
discapacidad. Al respecto, son varios los autores que han desarrollado estudios con el fin de
estipular la definición de negocio jurídico, uno de ellos [ CITATION Lui991 \l 3082 ] plasma
que:
48
Negocio jurídico es toda aquella declaración de voluntad de una persona, mediante
la cual, el que la hace se propone establecer, cambiar o extinguir un derecho o una
relación jurídica.
Por otro lado [ CITATION Art14 \l 3082 ] puntualiza que:
Todo negocio jurídico debe fundarse en una declaración de voluntad, encaminada a
producir efectos jurídicos que el sistema jurídico reconoce como aptas para
reconocerlos. En general, la consecuencia jurídica consiste en el nacimiento,
modificación o extinción de un derecho subjetivo.
Partiendo de estas acepciones con respecto al negocio jurídico, se puede establecer que la
relación existente entre incapacidad, capacidad negocial y negocio jurídico, se encuentra
sustentada en el momento en que se hace referencia a la declaración de voluntad reflexiva a
realizar negocios jurídicos, esta declaración es conocida como la capacidad negocial o de
ejercicio, como se había establecido en acápites anteriores, así pues, para entender de una
manera concisa y breve esta relación tripartita, se transmite este principio general que
gobierna en el derecho civil:
La capacidad jurídica, o sea, la capacidad para ser titular de derechos subjetivos
patrimoniales, la tiene toda persona sin necesidad de estar dotada de una voluntad
reflexiva; en cambio, la capacidad de obrar o capacidad negocial está supeditada a la
existencia de una voluntad reflexiva. [ CITATION Art14 \l 3082 ]
Aun teniendo en cuenta lo anterior, se observa cómo queda en el tinterillo 10 el tema que
respecta a la voluntad reflexiva, esto en razón a la dificultad para establecer concretamente
10
Expresión que denota vaguedad en un asunto
49
cuales personas tienen o no dicha voluntad, no obstante, en el ordenamiento jurídico
colombiano se edifica una presunción encaminada a estipular una generalidad que ayuda a
determinar concretamente a los individuos que gozan de dicha voluntad.
Así pues, se presume que todo mayor de 18 años goza de esta voluntad reflexiva, sin
embargo, esta presunción puede analizarse teniendo en cuenta dos ópticas: la primera
enfocada hacia el aspecto negativo, ya que, con base en esta presunción se estipula que todo
menor de 18 años carece de capacidad de obrar y a su vez, no se admite prueba que
determine que ningún menor de 18 años ya ha desarrollado de manera plena sus facultades
mentales; la segunda se dirige a establecer la idea de que toda persona mayor de 18 años
goza de esta voluntad reflexiva, aun así, en esta óptica se admiten pruebas con el fin de
desvirtuar esta afirmación, es decir, se puede demostrar probatoriamente que no todos los
mayores de 18 años gozan de la voluntad reflexiva, en este punto se hace una relación con
las personas que sufren de alguna discapacidad mental. [ CITATION Art14 \l 3082 ]
Teniendo en cuenta todo este bagaje obtenido con respecto a la incapacidad, se puede
concretar diciendo que frente al origen de la incapacidad encontramos dos fuentes, la
primera es el grupo de incapacidades provenientes de la edad y la segunda, el grupo de
incapacidades provenientes de la discapacidad mental ya sea absoluta o relativa.
1.1.2. LA EDAD Y LA DISCAPACIDAD MENTAL COMO FUENTES DE
LA INCAPACIDAD JURÍDICA
Tradicionalmente, en la doctrina se hace una diferenciación entre dos tipos de incapacidad,
por un lado, la incapacidad absoluta y por otro, encontramos la incapacidad relativa. Entre
50
estos dos tipos de incapacidad encontramos que tanto la edad como la discapacidad
absoluta o relativa, son factores que determinan la incapacidad jurídica de una persona, esto
se debe a que en estos dos grupos (edad y discapacidad mental) se encuentran las personas
que están desprovistas de la capacidad negocial, aspecto primordial en el momento de
celebrar o llevar acabo negocios jurídicos.
El primer factor a desarrollar es el tema de la edad, elemento que trae como resultado la
incapacidad jurídica, en consecuencia, resulta pertinente establecer cuáles son los rangos de
edad en donde se presenta el fenómeno de la incapacidad jurídica, anudado a lo anterior, se
puede establecer tres rangos de edad, el primero concerniente a la infancia, es decir el rango
de edad comprendido entre los 0 y los 7 años, el segundo corresponde al rango de edad
entre los 7 y los 14 años, finalmente el tercer el tercer rango es aquel comprendido entre los
14 y los 18 años[ CITATION Álv14 \l 3082 ]. Teniendo en cuenta estos rangos de edad, lo que
prosigue es estipular que tipo de incapacidad adolece las personas según el rango de edad.
El primer rango de edad estipulado entre los 0 y los 7 años corresponde al grupo de
personas conocido como los infantes, estos están desprovistos de toda capacidad negocial,
es decir, las personas que se ubican dentro de este margen de edad, no pueden emitir ningún
tipo de voluntad jurídica, lo que trae consigo que estas personas estén afectadas por la
incapacidad absoluta, ergo todos los negocios jurídicos que los infantes celebren van a ser
inexistentes. Por otro lado, todas las personas que se encuentren dentro del rango entre los 7
y 14 años son consideradas incapaces absolutos, lo que trae como consecuencia que todos
los negocios jurídicos que estos celebren estarán inmersos por nulidad absoluta.
Finalmente, las personas que se ubican dentro del tercer rango de edad el cual está
comprendido entre los 14 y los 18 años, son catalogados como incapaces relativos, esto se
51
debe a que en esa edad ya se posee un discernimiento frente a los negocios. [ CITATION Art14
\l 3082 ]
Una vez hecho el recorrido por los diferentes rangos de edad que se relacionan de manera
directa con la incapacidad, ya sea absoluta o relativa, se continuará con el desarrollo de la
incapacidad fruto de la discapacidad mental, en este punto hay que destacar que, frente a la
discapacidad mental, así como en la incapacidad jurídica, encontramos dos rangos, los
absolutos y los relativos, no obstante, en estos casos la ley estipulaba a una persona para
que velara por el óptimo ejercicio de sus derechos, esta persona podrían ser los padres de
los incapaces, y de faltar ellos algún tutor, o curador designado por el juez.
A manera de conclusión, frente a los negocios jurídicos que puedan o no celebrar las
personas que son consideradas incapaces por mandato legal, [ CITATION Lui991 \l 2058 ]
expresa que:
La prohibición que encierra una incapacidad legal puede referirse a toda clase o a la
gran mayoría de actos jurídicos o, solamente a alguno de ellos en especial, de donde
arranca la clasificación de dicha incapacidad en general y particular,
respectivamente.
La incapacidad general es la que se refiere a toda clase de actos jurídicos o, a lo
menos, a la mayoría de ellos. Estas personas pueden estar afectadas de incapacidad
general, ya sea absoluta o relativa.
Bien se expone que existen circunstancias que generan la limitación completa o parcial del
ejercicio de la capacidad jurídica, a su vez, cabe agregar que esta institución jurídica (la
incapacidad) tiene una doble finalidad, la primera es evitar una malversación o perdida del
52
patrimonio del incapaz y la segunda gira en torno a la protección de todo ataque mal
intencionado hacía el incapaz, en especial si dicho ataque era realizado a su patrimonio.
[ CITATION Aro15 \l 3082 ] . Por otro lado, la percepción que se tiene de la incapacidad
obedece al intento que han tenido las diferentes sociedades a lo largo de la historia, de
regular el tema del ejercicio de la capacidad jurídica de los incapaces.
1.2. EL SIGLO XX Y LA REIVINDICACIÓN DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Se ha hecho mención de que son los hechos sociales los que generan que se dé un
tratamiento en especial a las personas en situación de discapacidad, no obstante, en este
punto, no se va a hacer un énfasis en este grupo de personas (en situación de discapacidad),
sino que de las personas en abstracto, esto se debe a que a lo largo de este siglo se vieron
afectados los derechos humanos de la humanidad fruto del estallido de las dos guerras
mundiales.
Aún a sabiendas que la primera guerra mundial trajo consigo estragos irreparables para la
humanidad, se hace especial mención a la segunda guerra mundial en ocasión a que fue un
período en donde la humanidad quedo duramente golpeada. Como consecuencia de ella, la
población de las personas en situación de discapacidad aumentó y consigo vino la
aplicación del modelo médico biológico, ya que para los diferentes Estados surge la
necesidad de darles un propósito a todas estas personas que como consecuencia de la guerra
entraban en discapacidad.
53
Posterior al estallido de este conflicto bélico, surge la necesidad de reivindicar los derechos
de las de las personas, ello se justifica en la creación de la Organización de Naciones
Unidas el 24 de octubre de 1945 y en los diferentes documentos que esta organización ha
proferido en pro ya no solamente de los derechos de los personas en abstracto, sino que se
fue enfatizando en sectores de la población vulnerables, aquí es donde se empieza a dar una
prioridad de carácter internacional de velar por los derechos de las personas en situación de
discapacidad. Son todos estos comportamientos lo que hacen que haya una transición en el
uso de los modelos que le dan un tratamiento a las personas en situación de discapacidad, al
respecto [ CITATION Val11 \l 2058 ] identifica que:
En efecto, y aunque muy lentamente, una revisión de la historia de las resoluciones
de Naciones Unidas muestra cómo el modelo rehabilitador fue dando paso a lo que
hoy conocemos como modelo social. Así, por ejemplo, en la década de los setenta,
dos resoluciones dejan de hablar de “asistencia” término característico del modelo
médico, para referirse a los “derechos”, palabra introducida por el modelo social.
El primero de dichos instrumentos se remonta a 1971 y es la “Declaración de los
Derechos del Retrasado Mental”; mientras que el segundo documento, emitido en
1975, fue denominado “Declaración de los Derechos de los Impedidos”. La década
de los ochenta implicó un gran paso a este respecto en el ámbito internacional: 1981
fue proclamado “Año Internacional de los Impedidos” por la Asamblea General de
Naciones Unidas; El decenio comprendido entre 1983 y 1992 fue proclamado
“Decenio de Naciones Unidas para las Personas con Discapacidad”; y en 1993, el
mismo organismo aprobó una resolución histórica titulada “Normas Uniformes
sobre la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad”, cuya
54
filosofía y principios fueron elaborados en gran medida por personas con
diversidades funcionales, respondiendo a las reivindicaciones que venían pidiendo
desde hacía muchos años.
En consecuencia, se observa como el contexto y los diferentes hechos sociales que se
presentan en la segunda mitad del siglo XX generan la creación de instrumentos
encaminados a salvaguardar los derechos de las personas en situación de discapacidad,
adema a ello, se implementa un nuevo modelo encargado de darle un tratamiento a las
personas en situación de discapacidad dentro de los diferentes estados golpeados por las
guerras mundiales, este es el modelo social, modelo que se ve íntimamente relacionado con
la reivindicación de los derechos humanos que se estaba buscando en esta segunda parte del
siglo XX, así pues, teniendo en cuenta estos factores se puede afirmar que, estos trajeron
como resultado o consecuencia la creación del instrumento magno en pro de velar por los
derechos de las personas en situación de discapacidad, dicho instrumento es la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPD)
1.3. EL MODELO SOCIAL Y LA CONVENCIÓN SOBRE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Una vez identificado el contexto en el que se origina el modelo social, el cual se estipulaba
en la segunda parte del siglo XX y si se quiere especificar más, se impulsó en la década de
los ochenta en consecuencia de los diferentes documentos que eran proferidos por la ONU.
Estos documentos buscaban otorgar una garantía, pero no una garantía como la que ofrecía
el modelo médico biológico la cual era dirigida a rehabilitar a las personas en situación de
55
discapacidad para que así fueran de nuevo útiles para la sociedad, sino una garantía que
podía darse desde las políticas públicas que cada Estado otorgaba para que se garantizara el
óptimo ejercicio de los derechos de las personas en situación de discapacidad.
Sin embargo, en este punto se presenta una de las problemáticas con las cuales tiene que
lidiar el modelo social para que resulte efectivo su tratamiento, esta problemática se
concreta en el siguiente cuestionamiento, ¿cómo hacer que todos los Estados del mundo se
encaminen a hacer efectivo el modelo social dentro de sus legislaciones? Dicho
cuestionamiento empieza a dirimirse para la misma época en donde el modelo de derechos
estaba teniendo su auge, y es que por los años noventa y a finales del siglo XX empiezan a
tomar fuerza ciertas prerrogativas en el derecho internacional público, entre ellas
encontramos el ius cogens y el pacta sum servanda, estas ayudaban a establecer necesidades
universales, es decir, gracias a estos instrumentos, en el mundo se empezó a unificar
criterios correspondientes a la salvaguarda de los derechos de los sectores más vulnerables
de la población, entre ellos encontramos a las personas en situación de discapacidad,
sumándole a la unificación de criterios, se crearon instrumentos con el fin de que en los
Estados se vea una materialización de este modelo de derechos.
Así pues, se observa cómo empiezan a nacer a la vida jurídica diferentes tratados
internacionales cuyas características se enfocan en velar por el ejercicio de los derechos de
las personas con discapacidad. Entre ellos encontramos la Comisión sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad.
La CDPD resulta siendo el instrumento de mayor fuerza en el ámbito internacional que
busca garantizar el ejercicio igualitario de los derechos de las personas en situación de
56
discapacidad, además que marca un hito, un hito que [ CITATION Fra12 \l 2058 ] determina de
la siguiente manera:
Por ello se considera que la CDPD representa la máxima aspiración de derechos
humanos de las personas con discapacidad, ello no sólo por el modelo filosófico que
la inspira, sino por el simple hecho de que sus cláusulas responden, casi en su
totalidad, a los reclamos y reivindicaciones de las propias personas con
discapacidad. La CDPD debe ser vista como una guía, o como una hoja de ruta de
pasos a seguir y de principios a aplicar para respetar, proteger y realizar los
derechos humanos de las personas con discapacidad. O, dicho de otro modo: “la
CDPD refleja la palabra de las propias personas con discapacidad”.
Conforme se ha ido desarrollando la relación que existe entre el modelo social y la creación
de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad (CDPD), resulta
más fácil afirmar que el tratamiento que las diferentes sociedades le dan a las personas en
situación de discapacidad, obedece al principio de progresividad, este ha sido entendido
como:
La progresividad no debe entenderse como una nota de la exigibilidad de los
derechos humanos, en el sentido de que esta no sería inmediatamente realizable. Por
el contrario, una vez identificado un derecho determinado como “inherente a la
dignidad de la persona humana”, este merece protección inmediata como tal. La
progresividad, como aquí la entendemos, lo que denota es que la “aparición”, es
decir, el reconocimiento de los derechos humanos se ha ampliado progresivamente y
que esa ampliación es irreversible. Asimismo, que el número y el vigor de los
medios de protección también ha crecido de manera progresiva e igualmente
57
irreversible, porque en materia de derechos humanos, toda regresividad es ilegítima
[ CITATION Nes14 \l 3082 ]
1.4. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCPACIDAD COMO INSTRUMENTO QUE GARANTIZA LA IGUALDAD EN
EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA
Es con base en el reconocimiento de la discapacidad como hecho social que se ha logrado
establecer diferentes estudios11, primordialmente en el siglo pasado, que han influenciado
en la creación de mecanismos jurídicos que buscan hacer efectivo el ejercicio de la
capacidad jurídica de las personas que poseen alguna discapacidad, uno de estos
mecanismos es la Convención sobre los derechos de las personas con Discapacidad.
La aprobación de la Convención es de tal importancia ya que, busca una aplicación
práctica de los derechos de las personas en situación de discapacidad, tales derechos ya
habían sido reconocidos en Convenciones anteriores, no obstante, en los ordenamientos
jurídicos que habían ratificado dichas Convenciones no se veía la ejecución de los derechos
de estas personas, así pues, surge la necesidad de crear un instrumento internacional que
busque ejecutar en la práctica, el ejercicio de la capacidad jurídica por parte de las personas
con discapacidad. Al respecto [ CITATION Fra12 \l 2058 ] opina que la CDPD es:
Un Tratado que aborda la protección contra la discriminación, pero que, asimismo,
provee herramientas a fin de que el goce y ejercicio de derechos de las personas con
11
En este punto se hace referencia al establecimiento de los modelos sociales que han dado un tratamiento
a las personas en situación de discapacidad. (Modelo de prescindencia, modelo médico biológico y modelo
social)
58
discapacidad no se quede solo sobre el papel, y resulte aplicable en cada derecho o
área particular. Así, el Tratado aborda una serie de derechos sustantivos, como el
derecho a la educación, el derecho a la salud, el derecho al empleo, entre otros, pero
dichos derechos son abordados desde la perspectiva y desde la fórmula de la no
discriminación, utilizando las herramientas del derecho antidiscriminatorio. El
objeto, por tanto, no fue crear nuevos derechos, sino asegurar el uso del principio de
no discriminación en cada uno de los derechos, para que puedan ser ejercidos en
igualdad de oportunidades por las personas con discapacidad. De este modo, se
debió identificar, a la hora de regular cada derecho, cuáles eran las necesidades
extra que debían garantizarse, para lograr adaptar dichos derechos al contexto
específico de la discapacidad.
Entonces, se observa que la Convención se responsabiliza de hacer válida en la práctica el
ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad, dicha
responsabilidad empieza a ser delegada a los diferentes Estados del mundo teniendo en
cuenta dos puntos de partida.
El primero, relacionado con el día en que este documento fue aprobado, así pues, se
establece que la Convención se aprobó por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
13 de diciembre de 2006, en su Sede en Nueva York, y se abrió para la firma el 30 de
marzo de 2007.
El segundo aspecto, se relaciona con el momento en que los diferentes Estados ratifican
dicha Convención en sus ordenamientos jurídicos, así pues, tras su aprobación por la
Asamblea General, la Convención fue abierta a los 192 Estados Miembros para su
ratificación y aplicación, tal es el caso de Colombia, que mediante la ley 1346 del 2009
59
aprueba el tratado internacional, generando que este haga parte integral del ordenamiento
jurídico. La Convención entró en vigor una vez fue ratificada por 20 países, esto sucedió el
3 de mayo de 2008.
Por otro lado, cabe agregar que, la responsabilidad que recae sobre los Estados con respecto
a garantizar en la práctica el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación
de discapacidad, nace en el momento en que estos (Estados) firman y ratifican la
Convención en sus ordenamientos internos, sin embargo, el origen de dicha responsabilidad
yace del articulado de la Convención en sí misma, para corroborar dicha afirmación, resulta
estrictamente necesario traer a colación el artículo 12 de la convención, el cual reza:
Artículo 12 Igual reconocimiento como persona ante la ley
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho
en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos
de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a
las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su
capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para
impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de
derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al
60
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida,
que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se
apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos
por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e
imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas
afecten a los derechos e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán
todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las
personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser
propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener
acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras
modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad
no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria. [ CITATION Org09 \l 2058 ]
61
CAPITULO III
EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS EN
SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD Y SU METAMORFOSIS COMO
CONSECUENCIA DE LA RATIFICACIÓN DE LA CONVENCIÓN EN
COLOMBIA
La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad fue el instrumento de
talla internacional que trajo consigo la reivindicación de los derechos de las personas en
situación de discapacidad, no obstante, para la aplicación de dicho tratado internacional de
derechos humanos dentro de los Estados que firmaron esta Convención, resultaba necesario
que dentro de sus ordenamientos jurídicos se expidiera una ley que abalara dicha
Convención todo con el fin de que se le diera una aplicación práctica al instrumento en
cuestión (CDPD), dicha premisa no resulta ajena en la praxis jurídica colombiana, puesto
que el Congreso de la República mediante ley 1346 del 2009 ratifica la Convención dentro
del ordenamiento jurídico, sin embargo, dicha ratificación no resulto suficiente para que la
capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad se viera reivindicada, esto
en virtud de la expedición de la ley 1309 del 2009, ley que se conoció como aquella que
regulaba todo lo que respecta al proceso de interdicción, proceso que se caracterizaba por
despojar del ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad.
Lo anterior significa que en Colombia se presentó un choque de tendencias que establecen
un desarrollo de los derechos de las personas en situación de discapacidad dentro del
ordenamiento jurídico.
62
Por un lado, mientras que la Convención reconoce a las personas con discapacidad como
componentes del entorno social, con base en ello se debe velar porque estas personas
tengan una especial protección de sus derechos y un efectivo ejercicio de los mismos, con
base en esta premisa se puede aseverar que la Convención ve fundada su redacción en el
modelo social, es decir, ve su elaboración fundada en que las personas en situación de
discapacidad son componentes del grupo social, a su vez, los reconoce como un grupo el
cual se ha visto coactado a la hora de ejercer sus derechos, por lo tanto, este instrumento
(CDPD) busca otorgar una reivindicación.
Por otro lado, la ley 1306 del año 2009 si bien destaca a la persona con discapacidad como
un sujeto de especial protección del Estado, no tiene un instrumento efectivo para el
ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en razón a que, la ley en
mención obedece a otra concepción que se tiene de la discapacidad, esta corresponde a que
esta (la discapacidad) es una enfermedad la cual hay que regular, esto se ve sustentado con
la figura misma de la interdicción, ya que, por medio de ella, la persona con discapacidad
no puede ejercer de manera igualitaria la capacidad de ejercicio, en razón de que, necesitará
siempre de la aprobación de su curador o guardador para la toma de las decisiones
importantes de su vida.
En conclusión, las tendencias encontradas dentro del ordenamiento jurídico colombiano
obedecen a los modelos en que se sustentan las leyes que entran en vigencia el mismo año,
por un lado, la ley 1346 del año 2009 se ve fundada en el modelo social, mientras que, la
ley 1309 se encuentra fundada en el modelo médico biológico.
63
1. LA INTERDICCIÓN, SU CONCEPTO, EL RECORRIDO QUE HA TENIDO
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO Y SU RELACIÓN
CON EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SEXUALES Y
REPRODUCTIVOS DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE
DISCAPACIDAD
1.1. RECORRIDO HISTÓRICO DE LA INTERDICCIÓN EN
COLOMBIA
Colombia es un Estado cuya normatividad civil, es decir, el conjunto de normas que
regulan las relaciones entre los particulares, se ha visto influenciada por ciertos estamentos,
entre ellas encontramos la traducción que Don Andrés Bello hizo del código civil francés o
napoleónico. Con base en la premisa anterior, se proseguirá a establecer el recorrido que
tuvo que realizar el código civil y dentro de él la figura de la interdicción.
Así pues, para establecer el recorrido que tuvo que realizar el código civil colombiano para
establecerse como normatividad base que regula las relaciones entre los particulares, hay
que tener en cuenta la historia de la república de Colombia, con base en esto, se podrá
concretar de la manera más precisa como fue el comportamiento legislativo que hubo
dentro de nuestros antecedentes como república en relación con la expedición del código
civil.
Como punto de partida hay que establecer que Colombia no siempre fue una república
unitaria, solo fue hasta con la constitución de 1886 que se estableció como ella, sin
embargo, antes de que Colombia se unificara como república tuvo que recorrer varios
momentos en donde se intentó edificar como estado, así pues, se ve como:
64
A partir de la Constitución de la República de la Nueva Granada de 1853 y durante
la Confederación Granadina (de 1858 a 1863) y los Estados Unidos de Colombia
(de 1863 a 1886), se fueron creando Estados sucesivamente: Panamá, Antioquia,
Cauca, Cundinamarca, Boyacá, Bolívar, Magdalena, Tolima, con poder para dictar
su propia Constitución y adoptar códigos. En esa razón, cada Estado fue expidiendo
su propio Código Civil, como también lo hizo luego la Unión, respecto de los
territorios administrados por ella. Téngase presente que paralelamente la Nación
emprendió otras reformas fundamentales: la separación del Estado y de la Iglesia, la
desamortización de los bienes de “manos muertas”, la universalización y laicización
de la educación. [ CITATION Fer06 \l 3082 ]
Con base en este andamiaje, se identifica que Colombia se caracterizaba por ser un Estado
federal a mediados del siglo XIX, esto implica que lo estados que hacían parte de la Unión,
tenían la facultad de expedir sus propias leyes y Constitución. Entre las leyes que cada
Estado expedía para regular las relaciones entre los particulares encontramos el código
civil, a continuación, se encontrará el comportamiento legislativo que vivió cada Estado
para incorporar dentro de sus ordenamientos jurídicos el código civil de Don Andrés Bello:
El Estado de Santander, constituido en mayo de 1857, emprendió la labor de darse
un Código Civil, que culminó con la expedición de la ley el 12 de octubre de 1858,
sancionada el día 18, por el doctor MANUEL MURILLO TORO, Presidente del
Estado, quien había puesto todo empeño en su elaboración, análogamente a como
luego habría de hacer con el Código Civil de la Nación en 1873. El recientemente
creado Estado de Cundinamarca dispuso la elaboración de códigos, entre ellos el
civil, tarea en la que se avanzó a lo largo del año siguiente, a cuyo final fue
65
aprobado. Sancionada la ley el 8 de enero de 1859 y dispuesta su entrada en vigor
para el 1.º de junio siguiente, el comienzo de su vigencia fue aplazado luego hasta el
1.º de enero de 1860. El Estado del Cauca, por Ley del 8 de octubre de 1859, adoptó
el Código Civil de Chile, que debería entrar a regir el 20 de julio de 1860, habiendo
tomado al de Cundinamarca como modelo. El 23 de octubre de 1860, el Estado de
Panamá expidió el Código Civil, cuya vigencia comenzó el 1.º de marzo de 1862. Y
en noviembre de aquel año se dispuso la vigencia en el nuevo Estado del Tolima de
las leyes que regían en el Estado de Cundinamarca14. El Estado de Bolívar expidió
un Código Civil el 1.º de febrero de 1862, que comenzó a regir el 26 de julio de
186215. Y uno segundo el 22 de noviembre de 1883, siempre dentro del patrón del
chileno.
En noviembre de 1863, el Estado de Boyacá adoptó el Código Civil de
Cundinamarca, con vigencia desde el 10 de noviembre de 1864. El Estado de
Antioquia hizo otro tanto por ley de septiembre de 1864, que entró a regir el 1.º de
enero de 1865. El Estado de Magdalena, que se había anticipado a expedir un
Código Civil de cuño diferente en 1857, en octubre de 1866 adoptó el Código de
Cundinamarca, llamado a regir desde el 1.º de febrero de 1867. [ CITATION Fer06 \l
3082 ]
Así pues, se ve como la instauración del código civil dentro de los Estados que
conformaban la unión se fue dando en diferentes momentos, pero solo fue por la Ley 84 del
26 de mayo de 1873, los Estados Unidos de Colombia adoptaron como Código Civil de la
Unión el Código Civil de Chile, con algunas modificaciones, siguiendo el ejemplo de otras
66
naciones hispanoamericanas y de los distintos Estados colombianos, código aplicable en los
territorios administrados directamente por el Gobierno Nacional [ CITATION Fer06 \l 3082 ].
En 1886 y con la Constitución de ese año, Colombia pasa de ser un Estado federalista a un
Estado centralista, lo que trae como consecuencia que los Estados que hacían parte de la
Unión dejarán atrás las facultades de autodeterminar sus constituciones y así mismo sus
legislaciones para que ahora se vean regidos por una sola Constitución y así mismo solo
habrá una legislación que regiría para todos los componentes de la República Unitaria de
Colombia. Como consecuencia de ello, se expide para todo el territorio nacional la ley 57
de 1887, ley que se encargó de adoptar el código que se había proferido en 1873. [ CITATION
Aro15 \l 3082 ]
En este recorrido se ha establecido como se consolida el código civil como la normativa
que rige las relaciones entre los particulares y dentro de estas regulaciones encontramos el
régimen de la interdicción, régimen que al igual que el código se introdujo con la ley 57 de
1887, luego fue hasta el año 2009 que se vio modificada toda su regulación, así pues, se
reconoce al año 2009 como relevante para la configuración del marco legal actual sobre
capacidad jurídica. En ese año el Congreso aprobó las leyes 1306 y 1346; la primera
modificando el régimen de guardas e introduciendo algunas novedades puntuales en el
proceso de interdicción, mientras que la segunda es la ley mediante la cual se aprobó, sin
reservas, la CDPD. En un año el Congreso aprobó una ley que limita la capacidad jurídica y
otra que promulga su reconocimiento pleno para todas las personas y elevó este
reconocimiento a nivel constitucional [ CITATION Par15 \l 3082 ].
67
Finalmente, el recorrido de la interdicción en Colombia culmina con la expedición y
entrada en vigencia12 de la ley 1996 del año 2019, esto se debe a que en el cuerpo
normativo de la ley en mención se elimina la figura de la interdicción en Colombia, esto se
debe a que finalmente dentro del ordenamiento jurídico colombiano se expide una ley que
se encuentra encaminada a la aplicación de la Convención Internacional sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad.
1.2. CONCEPTUALIZACIÓN DEL PROCESO DE INTERDICCIÓN EN
COLOMBIA
La interdicción es la figura que crea el derecho con el fin de limitar el ejercicio de la
capacidad jurídica de una persona por medio de la declaración de discapacidad mental
absoluta. Esta declaración la realiza un juez mediante sentencia en el marco de un proceso
de jurisdicción voluntaria.
Inicialmente consagrada en el Código Civil, la interdicción es una institución jurídica que
tiene origen en el derecho romano, que permitía la asignación de un guarda para quien no
podía velar por sus propios intereses, incluyendo a las personas en situación de
discapacidad, mujeres o quienes no tuvieran suficientes recursos [ CITATION Par15 \l 3082 ] .
A su vez, la ley 1306 del año 2009 establece que, la interdicción es una medida de
restablecimiento de derechos de quienes están en situación de discapacidad mental
absoluta, es decir, quienes sufren una afección o patología severa o profunda de
aprendizaje, de comportamiento, o de deterioro mental.
12
26 de agosto de 2019
68
Sumado a lo anterior hay que tener en cuenta lo que han establecido las altas corporaciones
frente al tema, al respecto la Corte Constitucional establece que:
Este proceso se adelanta ante un juez de familia, quien previa revisión de la
solicitud y agotamiento del trámite, ordenará que una persona idónea (familiar o
profesional), le administre el patrimonio a quien está en situación de discapacidad
mental y ejerza sus derechos y obligaciones. Es un proceso de jurisdicción
voluntaria, que no busca resolver un litigio, ni controvertir, ni obtener un derecho,
sino que se declare que una persona no está en plenas condiciones mentales para
desempeñarse por sí misma, con el objeto de evitar que se aprovechen de su
condición y realicen actuaciones o negocios que puedan afectarle.[ CITATION T0214 \l
3082 ]
Con base en lo establecido por la Corte Constitucional se puede establecer una conclusión
respecto al objetivo y la reivindicación que trae consigo la figura jurídica de la interdicción,
por un lado, el objetivo de la interdicción es salvaguardar el patrimonio de las personas en
situación de discapacidad y como consecuencia de ello anudamos el tema de la
reivindicación de los derechos, dicha reivindicación consiste en permitir el ejercicio de la
capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad a través de su guardador.
1.2.1. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INTERDICCIÓN
Teniendo en cuenta el concepto de la interdicción y su naturaleza, resulta de vital
importancia establecer cuáles son los efectos que traen consigo dicha declaración judicial,
así pues, se encuentra dos grandes efectos los cuales son:
69
 La principal consecuencia de la interdicción de los discapacitados mentales 13
absolutos no sometidos a la patria potestad y del impúber emancipado es el
nombramiento de la persona que se debe encargar de su cuidado personal. La
ley lo denomina curador, quien lo representará en todos los casos judiciales y
extrajudiciales, salvo las excepciones legales.
 La consecuencia de la interdicción de los discapacitados mentales absolutos
respecto de los negocios jurídicos es la consignación legal de una presunción
de derecho consistente en que los actos realizados por la persona con
discapacidad mental absoluta interdicta, son absolutamente nulos, aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Con razón de la
interdicción se ha pretendido suprimir los intervalos lúcidos. [ CITATION Art14
\l 3082 ]
Teniendo en cuenta estos efectos que traen consigo la declaración judicial de la
interdicción, se encuentra que esta institución de derecho civil trae consigo unas
consecuencias que se encuentran en contravía con lo que busca la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, por lo tanto, se puede concluir diciendo que la
interdicción ha sido un limitante en el ejercicio en igualdad de condiciones de la capacidad
jurídica de las personas en situación de discapacidad.
13
En este punto hay que hacer una salvedad frente al uso del lenguaje por parte del profesor Arturo
Valencia Zea, la calificación que se debe hacer es, personas en situación de discapacidad.
70
1.2.2. LA INTERDICCIÓN Y LA LIMITACIÓN AL EJERCICIO DE LOS
DERECHOS SEXUALES Y REPRODCUTIVOS DE LAS PERSONAS EN
SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD EN COLOMBIA
Bien se ha estipulado que la interdicción era el medio judicial usado para desproveer de la
capacidad de ejercicio de las personas en situación de discapacidad, además de ello, esta
declaración judicial traía como consecuencia el despojo de la autonomía y la
autodeterminación, así pues, la declaratoria de interdicción además de privar de la
capacidad jurídica, termina a su vez coactando el ejercicio de los derechos a la sexualidad y
la reproducción por parte de las personas en situación de discapacidad, esto se debe a que,
estos derechos reproductivos se ven íntimamente ligados con la autonomía de la voluntad
ya que, en el momento en que las personas en situación de discapacidad se veían
despojadas de su capacidad jurídica, también eran despojados del derecho a la autonomía,
derecho primordial en el momento en que se decide por la sexualidad y a su vez sobre su
propio cuerpo. Al respecto se ha dicho que:
La determinación de la capacidad jurídica se encuentra ligada indisolublemente con
el ejercicio del derecho a la autonomía y a la autodeterminación, que se encuentra
en el centro de los DSDR14. Teniendo en cuenta que un aspecto fundamental de los
DSDR es la autonomía, negar la capacidad jurídica de las personas con discapacidad
atenta directamente contra sus DSDR, pues impide que ejerzan esta autonomía sobre
su sexualidad y sobre su propio cuerpo. Esto, teniendo en cuenta precisamente que
los DSDR incluyen el derecho a la autodeterminación, a tomar decisiones libres e
informadas sobre su sexualidad, a tener completo control sobre su propio cuerpo,
14
DERECHOS SEXUALES Y DERECHOS REPRODUCTIVOS
71
sobre sus relaciones sexuales y sobre su salud sexual y reproductiva sin ningún tipo
de interferencia en sus decisiones personales[ CITATION Par15 \l 3082 ]
Con base en lo anterior, resulta estrictamente necesario puntualizar dos aspectos que
resultan trascendentes en el momento de establecer la vulneración que el proceso de
interdicción en Colombia ha generado hacía los derechos sexuales y de reproducción de las
personas en situación de discapacidad, estos aspectos resultan siendo los siguientes, en
primer lugar, para establecer que hay una vulneración hacía los derechos sexuales y
reproductivos es menester establecer conceptualmente ¿Qué son los derechos sexuales y
reproductivos?, posteriormente como segundo aspecto, se puntualizará dicha problemática
en el ordenamiento jurídico colombiano, en ese proceso veremos como la Convención
Internacional de los Derechos sobre las Personas con discapacidad y la jurisprudencia
dictada por las altas Cortes resultan siendo los instrumentos que han generado una garantía
para que las personas en situación de discapacidad puedan gozar de estos derechos.
1.2.3. LOS DERECHOS SEXUALES Y DERECHOS REPRODUCTIVOS, SU
ORIGEN, CONCEPTO Y UNA VISIÓN DESDE EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COLOMBIANO
Hablar de los derechos en abstracto es estipular que ellos han sido conceptualizados como,
aquellos atributos de los cuales goza la persona humana por su propia naturaleza, no
obstante, el desarrollo de los derechos en específico, obedece al comportamiento de la
sociedad en un contexto determinado, tal es el caso de los derechos sexuales y derechos
reproductivos, de estos se empezó a hablar en el ámbito internacional mediante el Programa
72
de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo en 1994 a la cual
Colombia asistió, allí se estableció que los derechos en mención (DSDR), son el resultado
de un reconocimiento previo a un conjunto de derechos reconocidos en diferentes tratados
internacionales, aunado a lo previamente establecido se ha dicho que:
Es importante recordar que éstos se derivan de derechos humanos reconocidos
previamente por diferentes tratados internacionales. Estos son tratados
pertenecientes al sistema universal de derechos humanos, e incluyen el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos
del Niño, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles
Inhumanos, Degradantes o Punitivos. Igualmente, se incluyen los tratados que
integran el sistema interamericano de derechos humanos, a saber: la Convención
Americana de los Derechos Humanos, la Convención Americana de los Derechos
Humanos, en el Área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer. [ CITATION Par15 \l 3082 ]
1.2.3.1. CONCEPTO:
A partir del contexto en el que se dio el origen de los derechos sexuales y
reproductivos, se proseguirá a desarrollar el concepto de los mismos, así pues, una vez
73
llevada a cabo la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo en 1994, se
llegaron a establecer diferentes referentes, postulados que iban a ser desarrollados a lo
largo de los ordenamientos jurídicos del mundo, uno de ellos (postulados), tomado
como punto de partida a lo que hoy conocemos como derechos sexuales y derechos
reproductivos, fue:
La salud reproductiva: Es un estado general de bienestar físico, mental y social, y
no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos
relacionados con el sistema En consecuencia, la salud reproductiva entraña la
capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y
la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con qué frecuencia. Esta
última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener
información y de planificación de la familia de su elección, así́ como a otros
métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y
acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir
servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos
sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos. En
consonancia con esta definición de salud reproductiva, la atención de la salud
reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que
contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas
relacionados con la salud reproductiva. [ CITATION Par15 \l 3082 ]
Teniendo en cuenta el postulado que propone este instrumento internacional, se empiezan a
dar puntas con respecto al origen del concepto de los derechos sexuales y reproductivos,
diferentes Estados tales como Colombia han dado su desarrollo frente a la percepción que
74
de estos derechos se tiene, al respecto en dicho ordenamiento jurídico se tiene la siguiente
percepción, frente a los derechos sexuales se dice:
Los derechos sexuales son la posibilidad que todas las personas tenemos de ejercer
nuestra sexualidad de manera libre, informada, saludable y satisfactoria. La base
fundamental para el disfrute de la sexualidad es la posibilidad de decidir libre y
responsablemente el modo en que se ejercen los derechos sexuales, libre de
discriminación y de violencias, sin miedos, vergüenza, temores, inhibiciones, culpa,
creencias infundadas o prejuicios. Los derechos sexuales incluyen el derecho a
recibir atención en salud sexual y salud reproductiva, direccionada a la prevención y
atención de Infecciones de Transmisión Sexual - ITS y de enfermedades y dolencias
que afecten el ejercicio placentero de la sexualidad. [ CITATION Gob18 \l 3082 ]
Por otro lado, con respecto a los derechos reproductivos [ CITATION Gob18 \l 3082 ]
puntualiza que:
Los derechos reproductivos se sustentan en la facultad que tienen todas las
personas a tomar decisiones libres, responsables y sin discriminación, respecto al
número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un
nacimiento y otro. Así mismo, incluyen el derecho a tener acceso a información,
educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad.
Incluye el derecho a tener acceso a servicios de salud reproductiva que garantice
una maternidad segura, el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del
embarazo en los casos en que la ley lo establece, a la prevención de embarazos no
75
deseados y la prevención y tratamiento de dolencias del aparato reproductor como el
cáncer de útero, mama y próstata.
1.2.3.2. LOS DERECHOS SEXUALES Y DERECHOS REPRODUCTIVOS
DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD, UNA
VISIÓN DESDE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
Una vez hecho el recorrido que respecta al contexto y el concepto de los derechos
sexuales y reproductivos, se pasará a establecer la problemática que respecta a la falta
de ejercicio de este grupo de derechos por parte de las personas en situación de
discapacidad en Colombia.
Dentro del ordenamiento jurídico colombiano el problema jurídico y social en mención
se ve manifestado en razón de la siguiente práctica:
La esterilización no consentida, es decir, que no es comprendida y, por lo tanto,
tampoco aprobada por las PCDI15, aparece como la solución impuesta más
prevalente y como una práctica socialmente institucionalizada y aceptada, la cual,
además, es solicitada por la mayoría de las familias dada la recomendación de
algunos profesionales de la salud, instituciones de planificación familiar y comités
de ética. Infortunadamente, el consentimiento informado no es un documento que
esté siempre accesible para la PCDI, quienes, la mayoría de las veces, son ignoradas
a la hora de realizar estos procedimientos. Los profesionales, en su mayoría,
consideran la interdicción como una medida suficiente para legalizar los
15
PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL
76
procedimientos de esterilización y desconocen que para “…adoptar todas las
medidas de contracepción (anticoncepción), ya sean permanentes o temporales… se
exige que esa decisión sea tomada por un juez en un proceso con una orden judicial
expresa.”[CITATION Uni20 \l 3082 ]
Teniendo en cuenta que la esterilización sin el consentimiento de la persona en situación de
discapacidad termina siendo una grave vulneración al derecho de su autonomía sexual en
específico, se encuentra satisfactorio como en el ordenamiento jurídico colombiano se ha
desarrollado jurisprudencialmente una serie de conceptos en pro de la salvaguardia de la
autonomía de este grupo de la sociedad. Uno de los conceptos introducidos al ordenamiento
jurídico colombiano mediante la doctrina constitucional ha sido el consentimiento orientado
hacia el futuro, el cual es explicado como:
Esta figura que se convertirá en un elemento esencial de toda su jurisprudencia en el
tema. Específicamente, el consentimiento orientado hacia el futuro va encaminado a
que, si bien la PcD16 puede no estar en las capacidades para dar su consentimiento
idóneo y decidir sobre si quiere ser madre o padre, es necesario evaluar si este
consentimiento podría otorgarse en un futuro. Ello, para determinar si es procedente
realizar la esterilización forzada o no. En esta sentencia se reitera, además, la
importancia de la autonomía de las PcD. En el caso en concreto, concluye la Sala
que, al no existir evidencia suficiente de que la PcD no podrá dar su consentimiento
sobre las responsabilidades de la maternidad en un futuro, es preferible proteger la
posibilidad de que pueda darse este consentimiento futuro. (Corte Constitucional, T-
850/2002, 2002)
16
Personas con discapacidad
77
Anudado a este primer referente constitucional como punto de partida hacía el desarrollo
garantista que da la Corte Constitucional con respecto a la esterilización de las personas en
situación de discapacidad, encontramos otro referente que nos brinda la jurisprudencia, este
consiste en establecer unas reglas en el momento en que se pretenda adelantar la práctica de
la esterilización hacia las personas en situación de discapacidad, dichas reglas consisten en:
I. Cuando el paciente tenga la capacidad de comprender en un futuro las
consecuencias de la sexualidad y por ende de la maternidad, no es
procedente ordenar la esterilización hasta tanto la misma no sea consentida
de manera libre e informada por la interesada;
II. En estos casos, lo idóneo es disponer su incorporación en un programa de
educación especial integral, a fin de capacitarla para ejercer su sexualidad y
la maternidad de manera autónoma y responsable. (Corte Constitucional, T-
560A/2007, 2007)
Además de estos referentes planteados por esta sentencia, se encuentra una breve
profundización con respecto a lo desarrollado en la misma, esta consiste en:
Además, afirma la Corte que cuando se deduzca que no es posible que la menor
llegue a comprender el alcance de la maternidad y, por ende, las consecuencias de la
esterilización, es necesaria la autorización judicial para realizar el procedimiento de
anticoncepción quirúrgica en menores de edad en situación de discapacidad. Esto,
una vez se compruebe la imposibilidad de que el menor pueda otorgar su
consentimiento en el futuro. [ CITATION Par15 \l 3082 ]
78
Finalmente se encuentra un último referente encargado de desarrollar el tema de la garantía
en el momento en que las personas en situación de discapacidad ejerzan sus derechos
sexuales y reproductivos, se encuentra una sentencia que recoge en gran medida todo lo
desarrollado en las sentencias mencionadas anteriormente, ella plantea las siguientes reglas:
1. Los padres o representantes legales no pueden atribuirse la facultad
de decidir sobre la esterilización definitiva de sus hijos, a menos que:
(i) se declare la interdicción, cuando se trate de mayores de edad; o
que (ii) exista una autorización judicial en el caso de menores de
edad.
2. Ante la existencia de medidas menos lesivas de la autonomía
personal que la intervención quirúrgica, se debe optar por no
restringir el ejercicio de los derechos a la autonomía sexual y
reproductiva de la persona en situación de discapacidad.
3. En el proceso judicial de autorización de un procedimiento de
esterilización quirúrgica a menores en situación de discapacidad, el
juez competente debe observar todos los elementos de juicio que
garanticen el respeto de los DSDR de estas. (Corte Constitucional, T-
740/2014, 2014)
Así pues, teniendo en cuenta todo este recorrido jurisprudencial que se ha dado con
respecto al ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación
de discapacidad se puede establecer la siguiente conclusión, frente a este conjunto de
derechos, las personas en situación de discapacidad han sido cercenados por cierto aspectos
en particular.
79
El primero de ellos va directamente relacionado con el consentimiento dado por estas
(personas en situación de discapacidad) a la hora de realizar la esterilización, pues solo
bastaba con la declaratoria judicial de interdicción para que los representantes de la persona
interdicta tomaran la decisión de esterilizarla, todo esto sin tener en cuenta el deseo de la
persona en situación de discapacidad.
Otro aspecto que ha generado que los derechos sexuales y reproductivos de las personas en
situación de discapacidad se vean mancillados, ha sido la falta de educación sexual y
reproductiva que se le imparte no solo a las personas en dicha situación (discapacidad) sino
que a la persona que la tiene a su guarda y a su vez al mismo grupo social al cual pertenece
la persona, sin perjuicio de lo anterior, se ve que las decisiones dadas por las altas cortes va
encaminada a salvaguardar dichos derechos, esto se debe a los conceptos que instauran
dentro del ordenamiento jurídico colombiano, uno de ellos es el consentimiento orientado
hacia el futuro, es decir, si la persona en situación de discapacidad muestra tener un
discernimiento frente a su vida sexual, sus derechos sexuales y reproductivos no serán
manejados por un tercero.
2. LA LEY 1996 DEL 2019 MANIFESTACIÓN DE LA CDPD DENTRO DEL
ORDENAMIENTO JURPIDICO COLOMBIANO
Se ha hablado de la ley 1306 del 2009 como aquel cuerpo normativo encargado de
mantener en el ordenamiento jurídico la figura de la interdicción, figura que se encuentra en
contravía con los principios rectores que fundan la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, principios que se encontraban ratificados
80
mediante la ley 1346 del año 2009. Esto trajo consigo que en el ordenamiento jurídico
colombiano se diera un conflicto entre percepciones que se tienen con respecto al
tratamiento de las personas en situación de discapacidad, por un lado la ley 1306 obedece al
tratamiento propio del modelo médico biológico, modelo que se caracteriza por tratar a las
personas en situación de discapacidad como enfermos, enfermos que se deben incluir a la
sociedad y por otro lado, la ley 1346 justificada en el modelo social, obedece a que el
tratamiento de las personas en situación de discapacidad debe estar fundada en la igualdad
y la dignidad humana.
Fue hasta el 26 de Agosto del año 2019 con la entrada en vigencia de la ley 1996 del 2019
que se logra dar fin al conflicto que había entre las leyes 1306 y 1346 del 2009 dentro del
ordenamiento jurídico, esto se debe a que la ley 1996 logra acoger todo lo estipulado por la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, como
consecuencia de ello, se elimina la figura jurídica de la interdicción, lo anterior significa
que dentro del ordenamiento jurídico colombiano se presentan cambios trascendentales,
cambios que afectan el ámbito sustancial y procesal de nuestra legislación.
2.1. RUPTURA PROCESAL Y SUSTANCIAL QUE TRAJO CONSIGO
LA LEY 1996 DEL 2019
Los cambios de paradigmas que trae consigo la ley 1996 del año 2019 se encuentran
justificados en la visión que se tiene acerca del tratamiento que se les da a las personas en
situación de discapacidad, así pues, establecido este referente, la ley 1996 obedece a la
81
instauración, no solo de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad sino del modelo social al ordenamiento jurídico colombiano.
La instauración del modelo social dentro del marco normativo en Colombia trae como
consecuencia una serie de cambios esenciales, dentro de ellos, en el ámbito procesal, se
encuentra como la figura de la interdicción se ve eliminada, esto se debe a que, bajo la
perspectiva de la Convención internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, la interdicción era claro instrumento de limitación del ejercicio de la
capacidad jurídica, esto se debe a que las personas sometidas a sentencia de interdicción, no
podían ejercer de manera autónoma su facultad de ejercer derechos y contraer obligaciones.
En este punto se identifica como la ley 1306 del 2009 es derogada por la ley 1996 del 2019,
a su vez, se encuentra como todo lo concerniente a lo estipulado al procedimiento judicial
de interdicción consignado en el CGP17 se encuentra modificado por el nuevo proceso de
apoyos que consigna la ley 1996 del 2019, anudado a lo anterior, [ CITATION Fer20 \l 3082 ]
frente a los procesos de adjudicación de apoyos establece que:
El proceso judicial debe utilizarse como último recurso para otorgar apoyos a las
personas con discapacidad, especialmente, el verbal sumario, destinado únicamente
para cuando la persona titular del acto jurídico se encuentre en absoluta
imposibilidad de manifestar su voluntad y preferencias; esto, en el supuesto de que
los ajustes razonables y los apoyos informales sean insuficientes, o los apoyos
formales acordados o adjudicados por solicitud de la persona con discapacidad no
sean posibles.
17
Código General del Proceso
82
Con base en lo establecido en el inciso anterior se puede aseverar que existe una primacía
en el momento de tener en cuenta la voluntad de las personas en situación de discapacidad,
esto se encuentra corroborado cuando se establece que la adjudicación de apoyos puede ser
considerada como ultima ratio, es decir como la última alternativa para guiar a la persona
en situación de discapacidad a la hora de celebrar ciertos actos jurídicos.
Por otro lado, encontramos que hay una ruptura sustancial, ya que la legislación civil, más
específicamente el Art 1504 del Código Civil se ve obligado a reformar el régimen de la
incapacidad, bien era sabido que dentro de los incapaces absolutos encontrábamos al
impúber, los dementes y los sordomudos que no podían darse a entender, sin embargo, este
planteamiento debió ser reformado, y ahora se ve que, la discapacidad en cualquiera de sus
manifestaciones, no debe ser objeto de una disminución por parte del ejercicio de la
capacidad jurídica de una persona, por lo tanto, no es una razón de incapacidad, este
cambio obedece al tratamiento que el modelo social le da a las personas en situación de
discapacidad.
Al respecto [ CITATION Fer20 \l 3082 ] frente al cambio sustancial establecido en el inciso
anterior precisa que:
Destacamos de la ley la nueva concepción de capacidad legal de las personas
mayores de edad, denominada plena, al presumirse tanto su capacidad de goce como
de ejercicio, la que se extiende a todas las personas incluyendo las que tengan
cualquier tipo de discapacidad, hasta aquí todo sigue igual al régimen anterior, a
quienes, si lo requieren, se les puede otorgar apoyos, en esto consiste la novedad,
mediante acuerdos efectuados ante notarías, conciliadores extrajudiciales en derecho
83
y directivas anticipadas, o a través de los procesos de adjudicación de apoyos para el
ejercicio de su capacidad y preferencias de manera autónoma e independiente.
CONCLUSIONES
Con base al reconocimiento de la discapacidad como hecho social, se observa cómo se han
presentado avances en el momento en que las diferentes sociedades le dan un tratamiento a
las personas en situación de discapacidad, amen a lo anterior se puede identificar como las
prácticas de la antigüedad tales como el infanticidio caen en desuso a raíz del
posicionamiento de la iglesia católica a lo largo del continente europeo en la edad media,
sin embargo, se siguen presentando acciones tales como el abandono de niños que poseen
esta situación (discapacidad) y además de ello se suma el constante aislamiento que hace el
grupo social de las personas en situación de discapacidad, no obstante, conforme transcurría
la historia, fueron los diferentes sucesos que se presentaban en el mundo lo que generaba un
cambio en el tratamiento del grupo social hacía las personas en situación de discapacidad,
tal es el caso de las guerras mundiales que se presentaron en el siglo pasado, estas,
generaron que millones de personas entraran en esta situación, razón por la cual los
diferentes estados contemporáneos empezaron a asignarles un rol dentro de la sociedad con
el fin de que resultaran siendo útiles de alguna u otra manera para el grupo social.
84
Aún con base en lo anterior, no podemos cerrar la perspectiva de la discapacidad a un
fenómeno estrictamente social, ya que, desde épocas de antaño, los diferentes
ordenamientos jurídicos, tales como el romano antiguo de justiniano y el francés
napoleónico, reconociendo que existían personas bajo estas condiciones (discapacidad)
apoyándose en sus legislaciones, empezaron a generar un tratamiento con consecuencias
jurídicas a las personas en situación de discapacidad. Para entender el tratamiento que
dichos ordenamientos jurídicos le dieron a este pequeño grupo que hace parte de la
sociedad (personas en situación de discapacidad) hay que tener en cuenta conceptos tales
como la capacidad jurídica, la incapacidad y además de ello, como estos conceptos se
aplican a las personas en situación de discapacidad.
Por otra parte, el ser humano por su naturaleza misma resulta siendo titular de ciertas
facultades, entre ellas encontramos la capacidad jurídica, esta consiste en la aptitud que
tiene toda persona de gozar de una serie de derechos y a su vez poder ejercerlos por sí
misma, no obstante, este atributo de la personalidad se ve limitada teniendo en cuenta
ciertos aspectos, ente ellos encontramos la falta de edad y la discapacidad en sus dos
acepciones, tanto absoluta como relativa. Esta limitación del ejercicio de la capacidad
jurídica se encuentra justificada en el hecho de que el grupo de personas que se encuentran
dentro de estos aspectos tanto la falta de edad como discapacidad, no tienen voluntad
reflexiva encaminada a realizar negocios jurídicos, razón por la cual, necesitaran de la
autorización de un tercero quien será el encargado de dar el visto bueno en el momento de
celebrar actos jurídicos.
La limitación del ejercicio de la capacidad jurídica es una acción que se da dentro de los
ordenamientos jurídicos contemporáneos, no obstante, esta práctica tiene sus orígenes
85
desde tiempos de antaño, tiempos en donde se erigieron varias sociedades influyentes en el
desarrollo de todos los ordenamientos jurídicos de occidente, entre estas sociedades
encontramos la antigua roma, civilización que trajo consigo la institución de dos figuras
jurídicas como lo son la tutela y la curatela, figuras encargadas de otorgarle una
representación a aquellas personas que no pueden ejercer su capacidad jurídica por sí
mismas, tal era el caso de las mujeres, los infantes, lo púberes, los impúberes y las personas
que sufrían de alguna discapacidad.
Por otro lado y siguiendo con el tema de las sociedades influyentes en el momento de
establecer las limitaciones del ejercicio de la capacidad jurídica, encontramos la Francia de
napoleón, aquella Francia que a comienzos del siglo XIX instaura el código civil de 1804,
código que trajo como consecuencia la creación de la figura de la interdicción, figura que se
caracteriza por despojarle el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación
de discapacidad mediante una declaración judicial.
Teniendo en cuenta estos antecedentes se ve como la historia misma justifica la creación de
diferentes instituciones que traen como consecuencia el despojo del ejercicio de la
capacidad jurídica de un grupo de personas, entre ellas encontramos a las que se encuentran
en situación de discapacidad, sin embargo, teniendo en cuenta los diferentes hechos
sociales que golpean duramente a la humanidad, especialmente en el siglo XX, se empiezan
a modificar estas instituciones que se edificaron desde tiempo de antaño y ahora se busca,
ya no limitar el ejercicio de la capacidad jurídica sino que los diferentes Estados
contemporáneos en pro de reivindicar los derechos humanos, empiezan a crear diferentes
instrumentos que tengan como finalidad garantizar el ejercicio de los derechos de las
personas, uno de estos instrumentos, que es consecuencia de toda un progresividad en
86
cuestión de derechos, fue la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPD).
Así pues, una vez establecido este instrumento que busca garantizar el ejercicio de la
capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad en el ámbito internacional
(CDPD), los Estados que firmaron dicho instrumento adquirían la obligación de adaptar sus
ordenamientos jurídicos con el fin de materializar los principios de la Convención, tal es el
caso de Colombia, no obstante, en dicho ordenamiento jurídico se presentó una
problemática con respecto a esa obligación de adaptar su legislación, esta problemática se
funda en el hecho de que en el ordenamiento jurídico del país en mención se presentó una
convergencia entre dos modos de darle un tratamiento a las personas en situación de
discapacidad.
Dicha convergencia se ve en el momento en que se expiden dos leyes que tienen objetos
diferentes pero a su vez, buscan regular lo mismo, tal es el caso de la ley 1306 y 1346 del
año 2009, por un lado, mientras que la ley 1306 impulsaba y desarrollaba la figura de la
interdicción, figura que contraría la CDPD en el sentido en que por medio de esta
institución jurídica se priva a la persona en situación de discapacidad de su capacidad de
ejercicio, por otro, la ley 1346 ratificaba la Convención Internacional de las Personas con
Discapacidad, Convención que teniendo como punto de partida la dignidad humana y la
igualdad busca que no se prive de la capacidad jurídica de las personas en razón de su
condición física o mental.
Dicha convergencia se mantuvo en el ordenamiento jurídico colombiano 10 años, solo es
hasta con la expedición de la ley 1996 del año 2019 que, en Colombia se empieza a afrontar
87
los diferentes retos sustanciales y procesales con el fin de adaptar el ordenamiento jurídico
a los ideales y postulados de la CDPD.
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EL HECHO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD Y SU TRATAMIENTO A PARTIR DE

LA RATIFICACIÓN DE LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS

DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN COLOMBIA

JHON JAIRO QUIROGA MARTIN

JENNER ALONSO TOBAR TORRES

CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS

“Carpe diem, quam mínimum crédula postero”

Presidente Nacional: Dr. Jorge Alarcón Niño

Vicepresidente: Dr. Jorge Gaviria Liévano

Censor Nacional: Dr. Antonio José Lizarazo Ocampo

Rector Nacional: Dr. Fernando Dejanón Rodríguez

Secretario General: Dr. Floro Hermes de San José Gómez

Autoridades Facultad de Derecho sede Bogotá:

Decano: Dr. Fernando Arturo Salinas Suárez

Secretaria académica: Ana Rocio Niño Pérez

Director instituto de posgrados: Dra. Nohora Elena Pardo Posada

Director centro de investigaciones: Dr. John Fitzgerald Martínez Vargas

Coordinadora académica calendario b: Dra. Libia Patricia Pérez Quimbaya

Directora consultorio jurídico: Dra. Mabel Bonilla Correa

Jefe área de derecho público: Dr. Hernando Peña Salguero

Jefe área de derecho penal: Dra. Sonia Esperanza García sarmiento

Jefe área de derecho laboral: Dra. Diana Patricia Jiménez Aguirre

Jefe área de derecho privado: Dr. Nelson Francisco Torres Martínez

Jefe área de derecho procesal: Dr. Juan Alberto Torres Cortés

Jefe área de sociales: Dr. Felipe Guzmán lozano

Coordinador Académico Campus el Bosque Popular: Dr. Alejandro Arévalo Gómez

Coordinadora área de electivas: Dra. Luz Marina Gutiérrez Martínez

LA DISCAPACIDAD, CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DEL MISMO APARTIR DE LOS

MODELOS QUE HAN ESTABLECIDO UN TRATAMIENTO PARA LAS PERSONAS

1. LA DISCAPACIDAD Y SU COMPORTAMIENTO CONCEPTUAL EN LA

1.2. LA INTERACCIÓN EXISTENTE ENTRE LA DISCAPACIDAD Y EL GRUPO

1.3. LOS MODELOS QUE HAN ESTABLECIDO UN TRATAMIENTO PARA LAS

PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD.............................................................16

1.3.1. MODELO DE PRESCINDENCIA...............................................................................18

1.3.1.1................EL SUB MODELO EUGENÉSICO GENESIS DE LA APLICACIÓN DEL

1.3.1.1.1. ..................CULTURAS QUE FUNDARON EL MODELO EUGENESICO EN EL

MOMENTO DE TRATAR A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE

TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD EN GRECIA....................................................20

TRATAMIENTO DE LA DISCAPCIDAD EN ROMA..........................................................22

1.3.1.2........... SUB MODELO DE MARGINACIÓN Y EL AUGE DEL TEOCENTRISMO:

1.3.2.1. TENDENCIA EVOLUCIONISTA:…………………………………………………...28

1.3.2.2. TENDENCIA DEL FUNCIONALISMO:…………………………………………………………………29

1.3.3. MODELO SOCIAL:......................................................................................................32

EL ATRIBUTO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA Y SU EJERCICIO POR PARTE DE

LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD....................................................35

1.1. CAPACIDAD DE GOCE Y DE EJERCICIO..............................................................36

1.1.1. INCAPACIDAD JURÍDICA: ANTECEDENTES Y ACEPCIONES........................41

CÓDIGO CIVIL NAPOLEÓNICO..........................................................................................43

1.1.2. LA EDAD Y LA DISCAPACIDAD MENTAL COMO FUENTES DE LA

1.2. EL SIGLO XX Y LA REIVINDICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.......52

1.3. EL MODELO SOCIAL Y LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS

PERSONAS CON DISCAPACIDAD.......................................................................................54

1.4. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON

DISCPACIDAD COMO INSTRUMENTO QUE GARANTIZA LA IGUALDAD EN EL

EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA......................................................................57

EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN

DE DISCAPACIDAD Y SU METAMORFOSIS COMO CONSECUENCIA DE LA

RATIFICACIÓN DE LA CONVENCIÓN EN COLOMBIA.....................................61

1. LA INTERDICCIÓN, SU CONCEPTO, EL RECORRIDO QUE HA TENIDO EN

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO Y SU RELACIÓN CON EL

EJERCICIO DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS

PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD.............................................................63