Realismo Magico Juridico

José Francisco Báez Corona**
El realismo mágico jurídico

(recreación legal de una ficción
literaria con especial referencia
a Latinoamérica)*
The magic juridical realism (legal recreation of
a literary fiction with special reference to
Latin America)
Recibido: 23 de febrero de 2015 / Aceptado: 3 de abril de 2015

http://dx.doi.org/10.17081/just.20.28.1032
Palabras clave: Resumen

Derecho y literatura, Latinoamérica, El presente trabajo constituye un análisis crítico de la realidad social y le-
Realismo jurídico y gal compartida en la mayoría de los países latinoamericanos desde la perspec-
Realismo mágico jurídico. tiva de un concepto literario como lo es el realismo mágico y con un enfoque
filosófico representado en el realismo jurídico. La mezcla y satirización de am-
bos conceptos da lugar a un nuevo constructo: el realismo mágico jurídico, el
cual, en síntesis, representa la crítica de la separación cotidiana de la realidad
normativa y la realidad social.
Key words: Abstract

Latin America, Law and literature, This essay is a critical analysis of the social and legal reality shared in most
Legal magical realism and Latin American countries, from the perspective of a concept and literary trend
Legal realism. as is the magical realism and a philosophical approach represented in the legal
realism. The mixture and satire of both concepts gives rise to a new construct:
the legal magical realism, which in essence represents the critique of daily
separation of normative reality and social reality.
Referencia de este artículo (APA): Báez Corona, J. F. (2015). El realismo mágico jurídico (recreación legal de una ficción
literaria con especial referencia a Latinoamérica). En Justicia, 28, 15-31. http://dx.doi.org/10.17081/just.20.28.1032
* Artículo derivado de la línea de investigación: “El derecho en el contexto de la transdiciplinariedad”, desarrollado con el apoyo del
Sistema Nacional de Investigadores (SIN) del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología de México (CONACYT), llevado a cabo en
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana (UV), México.
** Licenciado en Derecho y en Pedagogía (UV), Especialista y Maestro en Docencia Universitaria (Universidad de Xalapa, UX), Doctor
en Derecho Público graduado con honores (UV); actualmente es investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universi-
dad Veracruzana y miembro del Sistema Nacional de Investigadores de CONACYT. Es autor y coordinador de diversas publicaciones
periódicas y bibliográficas de circulación nacional e internacional editadas por la Universidad Veracruzana, la Universidad de Xalapa
y la Editorial Académica Española. Ha participado en diversos foros nacionales e internacionales, así como en comisiones expertas
de evaluación. Se especializa en temas de didáctica jurídica, derechos humanos y el estudio de la ciencia jurídica con un enfoque
transdisciplinario. baez.corona@gmail.com
Justicia, No. 28 - pp. 15-31 - Diciembre 2015 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://publicaciones.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/justicia/index.php/justicia
16 José Francisco Báez Corona
Estamos cayendo en este pensamiento filosófica, jurídico-social, lo cual permite con-

poco mágico, donde transformar o solidar el término de realismo mágico jurídico y
anular la ley, modifica las cosas. ejemplificar algunas de sus manifestaciones en
(Cossío, 2015, p.20) Latinoamérica.
No son extrañas ni nuevas las relaciones en-
Hay unas pocas experiencias fundamentales tre derecho y literatura, baste recordar que:
y es indiferente que un escritor, para Así pues, la literatura, aunque sea ficción, aporta
transmitirlas, recurra a lo “fantástico” o a al derecho la visión de una sociedad determina-
lo “real”, a Macbeth o a Raskolnikov, da en el tiempo y en el espacio, con sus ventajas
a la invasión de Bélgica en agosto de 1914 y desventajas, con lo positivo y negativo de los
o a una invasión de Marte. seres humanos que la conforman, así como con
(Borges, 1955, p.X) sólidas descripciones de ella, basadas en lo que
realmente aconteció y que pretende ser, ni más ni
INTRODUCCIÓN menos, que la verdad. O, dicho de otra manera,
A grandes rasgos, el realismo mágico como mientras el derecho define la sociedad ideal –la
corriente literaria plantea escenarios en los que sociedad que debe ser pero que muchas veces no
se muestra lo irreal, místico o sobrenatural como es–, la literatura, a través de los ojos del narrador,
algo cotidiano; relatando historias en las cuales muestra la sociedad que realmente existe. Ambas,
se presentan, recurrentemente, situaciones fuera como reitera el autor, son visiones de la existencia
de la línea de la normalidad, pero que a nadie humana, aunque cada una de ellas con sus propios
parecen extrañarle. Caso semejante se presenta códigos, parámetros y discursos (Martínez, 2010,
en aquellos países en los que sus sistemas nor- p.IX).
mativos se convierten en una ficción sesgada de En algunos casos, el derecho se acerca a la
la realidad, en los que la sociedad vive una situa- sociedad real a través del planteamiento de la
ción completamente diferente a lo que expresan sociedad ideal; en otros la literatura describe
sus textos legales. Elementos “anormales” como la realidad social incluso mejor que las normas
la evasión, impunidad y corrupción son habitua- jurídicas, mientras que también en la ficción li-
les, sin embargo, a nadie parece sorprenderle. teraria se pueden vislumbrar los acontecimien-
Para la construcción del concepto, a través tos futuros, tal como busca de la misma manera
del presente artículo se realiza un análisis gene- preverlos el legislador. El problema se presenta
ral de las relaciones entre derecho y literatura, lo cuando las normas jurídicas se tornan una fic-
cual proporciona un sustento teórico y metodo- ción que a la realidad le es ajena, como si un
lógico para, posteriormente, analizar el realismo halo mágico invisible no permitiera verlas y per-
mágico como corriente literaria en su compa- manecieran ahí siendo ignoradas sin que a nadie
ración con el realismo jurídico como corriente le extrañe; ese es el realismo mágico jurídico.
El realismo mágico jurídico (recreación legal de una ficción literaria con especial referencia a Latinoamérica) 17
Sobre las relaciones del derecho y la lite- en muy diversos ámbitos espaciales y tempo-
ratura rales, por ello quedan muy pocos aspectos que
A algunos puede parecer inverosímil que escapen a estas disciplinas tan apegadas tanto a
dos disciplinas que tienen su objeto de estudio la realidad como a la ficción, esto último, desa-
en campos aparentemente tan apartados pudie- fortunadamente para el Derecho.
ran tener aspectos en común. Por un lado, el Existe una profunda correspondencia, pues,
derecho, que busca regir la realidad, encausar- tanto el derecho es tema de la literatura como
la con reglas coercibles; por otro, la literatura, la literatura lo es del derecho. Más en concre-
que persigue más bien la transmisión de ideas, to: el derecho genera normas con relación a la
sentimientos, experiencias, usando para ello, en literatura, como las relativas a la libertad de
algunos casos, a la realidad como pretexto. Sin expresión, propiedad intelectual o contratos
embargo, pese a esta diferencia inicial, sus pun-
editoriales. Por su parte, “la literatura, a despe-
tos convergentes son mucho más ricos y amplios
cho de sus pocos lectores, suele ser reflejo de su
que los divergentes.
tiempo, al momento de dar noticia de las con-
La primera semejanza pudiera plantearse
cepciones legales de la época” (Larrañaga, 1987,
considerando la siguiente reflexión de Faustino
p.12). “Los temas jurídicos han estado presentes
Martínez:
a lo largo de la historia de la literatura. Por solo
¿Existe algún aspecto de la vida que pueda que-
mencionar algunas obras u autores modernos y
dar al margen del derecho? Pocos o muy pocos,
contemporáneos: Crimen y castigo, de Dostoie-
por no decir ninguno, escasos y en muy contadas
vski; La colonia penitenciaria y El proceso, de
circunstancias. ¿Existe algún campo de la vida
Kafka; El hombre que fue jueves, de Chesterton;
que pueda verse postergado por la literatura, que
Michael Kohlhaas, de Kleist y tantas novelas
pueda quedar al margen de un proyecto literario,
y obras de teatro inspiradas en expedientes ju-
cualquiera que sea su manifestación externa, ya
diciales, como las piezas dramáticas que puso
teatro, ensayo, poesía, novela, cuento? Casi nin-
en escena el chihuahuense Víctor Hugo Rascón
guno es la respuesta otra vez. Ambas disciplinas,
artes o ciencias, según los casos, las visiones y los
Banda; que dan testimonio de ese maridaje” (Pé-
enfoques que se defiendan, proceden a extender la rez, 2012, p.IX). En este sentido, “Literatura y
totalidad de sus influencias y de sus perspectivas Derecho debieran complementarse para, en una
sobre el conjunto global de las conductas huma- sana autocrítica, actualizarse y adecuarse a los
nas (Martínez, 2010, p.XVII). tiempos que corren acercándose al grueso de la

Es decir, tanto el Derecho como la Literatu- sociedad civil” (Larrañaga, 1987, pp.12-13).
ra son disciplinas con pretensiones universales. De acuerdo con Gómez (2008) es ejemplo de
Legislador y escritor pretenden abarcar los más ello el empleo de la literatura como instrumen-
amplios y variados aspectos de la vida humana to crítico del derecho que permea cada uno de
los tres grandes apartados de la Filosofía Jurí- espacio particularmente propicio para el cultivo
dica de Bobbio. artístico del lenguaje.
En opinión de Pérez Vázquez (2012), dere- Hay también estudios particulares de rele-
cho y literatura se relacionan también en sus di- vancia que conviene citar en el análisis de las
mensiones: estética, interpretativa y expresiva. relaciones entre derecho y literatura. No pue-
Estética en tanto que ambas, en la mayoría de den omitirse los trabajos de Martha Nussbaum,
quien en sus publicaciones plantea diversos ar-
los casos, procuran un uso elegante del lenguaje.
gumentos para justificar el impacto jurídico y
Interpretativa ya que tanto los profesionales del
político de las novelas, los cuentos y, en gene-
derecho como los críticos literarios son intér-
ral, las obras literarias destinadas a narrar una
pretes. Y, finalmente, existe una dimensión ex-
historia. Nussbaum considera que la narrativa se
presiva que vincula al derecho con la literatura:
encuentra en el origen de determinadas institu-
tanto el litigante como el novelista o el poeta, en ciones que, una vez que se han sometido a la
muchos de sus argumentos, apelan a las emo- pertinente crítica, pueden servir como auxilio en
ciones de su interlocutor. Los profesionales del la construcción de las teorías políticas y mora-
derecho, críticos literarios, novelistas, poetas, les adecuadas para el debate sobre cuestiones de
dramaturgos y ensayistas son todos escritores. justicia. Asimismo, sostiene que la poesía entre
La pretensión de aproximar ambas esferas de la otros géneros literarios puede ser útil para el de-
actividad humana no es tan novedosa como pu- sarrollo de algunas “aptitudes morales” sin las
diera parecer en principio. cuales los ciudadanos no lograrían modificar su
Con relación a ello, Gómez Romero (2008) realidad social, pese a que tuvieran a su dispo-
narra que ya en el año 1825 el juez estadouni- sición –y comprendieran cabalmente– las con-
clusiones normativas de una teoría moral, por
dense Benjamín N. Cardozo deploraba, en quie-
excelente que esta sea (Gómez, 2008, pp.29-30).
nes ejercían la profesión jurídica, la “divertida
En opinión de Gómez Romero (2008):
o cínica indiferencia” que solían mostrar hacia
“Una situación analógica se ha presentado res-
el arte y la literatura, invitándoles a mejorar y
pecto a los temas que vertebran al movimiento
enriquecer el estilo literario en los expedientes
Law and literatura. Entre los ejemplos que cabría
judiciales. “La mayoría de nosotros”, manifes-
traer a colocación para apoyar esta información
taba optimista Cardozo, “estaremos de acuerdo, destaca aquella corriente iusfilosófica que rei-
pienso, no solamente en que el estilo no consti- vindica cierta complementariedad metodológica
tuye un mal en el Sahara de una opinión judicial, entre la actividad hermenéutica realizada por el
sino que incluso puede significar un positivo, crítico literario y aquella llevada a cabo por el
siempre que sea el estilo adecuado”. Cardozo, jurista, cuyas protestas abarcan cuestiones jurídi-
de este modo, concibió el Derecho –actividad cas” (p.10).
necesariamente medida por la palabra– como un Por otro lado, Radbruch, un muy destacado
representante de la filosofía jurídica, ha mencio- de el término, que ya había caído en desuso en

nado que: “Es justo reconocer que los testimo- Europa, fue acogido y redimensionado para ex-
nios de los poetas acerca del Derecho son, no plicar la manera en que varios representantes de
pocas veces, de mayor peso y fuerza probatoria la llamada literatura del “boom” juegan con la
que los de los especialistas del Derecho, por la mezcla de elementos que mistifican una realidad
sencilla razón de que tienen raíces existenciales que por otro lado es tan cercana a lo histórico.
más profundas, que se hallan no solo en el pen- El “Boom Latinoamericano” hace referencia
samiento, sino en toda la personalidad” (Larra- a la literatura publicada en esta región a partir del
ñaga, 1987, p.32). tercer cuarto del siglo XX que dio difusión mun-
Finalmente, en este trabajo se establece una dial a los autores del centro y sur del continente
relación más entre derecho y literatura al recu- americano. Los textos del Boom se distinguie-
rrir a una figura literaria para hacer un análisis ron por tener una serie de innovaciones técnicas
crítico del derecho: hacer uso de una metáfora en la narrativa y su fuerza se liga al desarrollo
creada en la literatura para aterrizarla en un con- de obras mágico-realistas de tan distintos años
cepto que satiriza el derecho: el realismo mágico como: Hombres de maíz (1948) de Miguel Án-
jurídico. gel Asturias; El reino de este mundo (1949) de
Alejo Carpentier; La isla virgen (1942) y Siete
El realismo mágico en la literatura lunas y siete serpientes (1970) de Aguilera Mal-
Podría ser casual, o quizá no lo sea, que esta ta; Pedro Páramo (1955) de Juan Rulfo y Cien
corriente literaria haya tenido fuerte arraigo e años de soledad (1967) de Gabriel García Már-
incluso su desarrollo principal en América Lati- quez, entre muchas otras. A decir de Clifford, los
na, la misma zona geográfica en donde ahora se inmensos aportes de estos autores al realismo
postula el estudio del “realismo mágico jurídi- mágico transformaron el modo en una concep-
co”. Los contrastes de la idiosincrasia mestiza, ción antropológica-cultural o “surrealismo etno-
la cosmovisión de un mundo de riqueza y diver- gráfico” que se convirtió en el grito de guerra de
sidad son terreno fértil para el cultivo de ambas muchos de los autores del “boom”. Como téc-
expresiones. nica narrativa, el realismo mágico se emplea a
Existe un marcado consenso en que “el rea- modo de representación transcultural en la que
lismo mágico, como término, fue utilizado por las voces de la cultura dominada son capaces de
primera vez en el año 1925 por el crítico de arte reinscribirse en la dominante (Ruiz, 2010).
alemán Franz Roh (1890-1965) en su libro ti- La implicación de la palabra “mágico”, den-
tulado: Realismo Mágico: Post expresionismo. tro de esta estética literaria, tiene que ver con
Problemas de la pintura más reciente” (Villate, la manera en que este término incluye y respeta
2005, p.14). Sin embargo, fue en Latinoamérica, los mitos dentro del contexto realista de su escri-
entre los años 40 y 60 del pasado siglo, en don- tura, agregando a esto elementos sobrenaturales
y creencias populares. Es inevitable que en un es descabellado imaginar que las mismas carac-
relato de realismo mágico haya “componentes terísticas de contraste, mitificación y la actitud
de lo fantástico”. Lo real y lo irreal interactúan de aceptación hacia lo irreal puedan encuadrar
simultáneamente haciendo presencia dentro del perfectamente en otras manifestaciones cultu-
mismo texto, lo cual aparentemente resulta con- rales como la que ahora se postula: el realismo
tradictorio, pero dentro del contexto literario no mágico jurídico.
lo es (Villate, 2005). Como corriente literaria, los textos del rea-
Una de las características más sobresalientes lismo mágico no pretenden crear una ilusión in-
del realismo mágico consiste en presentar moti- consciente y delirante como el surrealismo, sino
vos de lo irracional, integrados completamente la realidad verdadera y perfecta. Tan perfecta
en la vida cotidiana (Ruiz, 2010). Existen mu- que posee una tendencia a ser fantástica pero a la
chos textos jurídicos vigentes en los cuales hay vez apegada a la vida cotidiana, relacionada con
una interacción prácticamente imperceptible en- eventos de la realidad histórica y sociopolítica
tre elementos reales e irreales, es decir, normas totalmente identificables para el lector.
que efectivamente se aterrizan en la realidad y Algunas características reconocidas en el
otras tantas que únicamente existen en el texto realismo mágico son:
de la ley, pero se alejan totalmente de la situa- • Contenido de elementos mágico/fantásticos,
ción vivida. percibidos por los personajes como parte de
María-Elena Ángulo, entre otros críticos, han la “normalidad”.
considerado el realismo mágico como un discur- • Elementos mágicos nunca explicados.
so narrativo específico de Latinoamérica porque • Presencia de lo sensorial como parte de la
“ayuda a elucidar problemas de raza, clase y percepción de la realidad.
género” (Ruiz, 2010, p.177). A través de esta • El tiempo es percibido como cíclico, no
expresión, América Latina contempla su rostro como lineal, según tradiciones disociadas de
heterogéneo, siempre contrastante, “refleja su la racionalidad moderna.
situación actual y permanente de quiebre entre • Se distorsiona el tiempo para que el presente
paradigmas”. Se ha dicho también que es “pro- se repita o se parezca al pasado.
ducto de las discrepancias entre dos visiones • Transformación de lo común y cotidiano en
(…) de ese momento: la cultura de la tecnología una vivencia que incluye experiencias “so-
y la cultura de la superstición. Además, surgió brenaturales” o “fantásticas”.
como modo de reaccionar mediante la palabra a • Preocupación estilística, partícipe de una vi-
los regímenes dictatoriales de la época”. sión “estética” de la vida que no “excluye la
Ante tantas razones que constituyen, explican experiencia de lo real”.
y justifican el origen de esta corriente literaria y • El fenómeno de la muerte es tenido en cuen-
su arraigo en los pueblos latinoamericanos, no ta, es decir, los personajes pueden morir y
luego volver a vivir (Instituto de Estudios pecto, la opinión de Kelsen es ilustrativa: “La
Superiores la Aldea de San Nicolás, 2015, justicia es, ante todo, una característica posible
p.4). pero no necesaria de un orden social. Solo se-
Finalmente, conviene aclarar que aun cuando cundariamente, una virtud del hombre” (Kelsen,
la connotación del calificativo “mágico” como 1995, p.9). El pensador austriaco se refiere en
atributo de la realidad en la corriente literaria las citadas líneas a la justicia como valor ex-
siempre es positivo y alude principalmente a una tranormativo. Para él, y en general dentro del
expresión estética con las características que se pensamiento positivista, la justicia existe dentro
han mencionado y se retomarán más adelante de la norma regulada por el Estado, por lo cual
para vincularlas al concepto de realismo mágico la justicia, vista como un valor intrínsecamente
jurídico; en este segundo concepto el calificati- válido, es un accesorio que puede o no tener el
vo “mágico” resultará más bien satirizante, ca- ordenamiento jurídico.
racterístico de una realidad que nadie cuestiona El principio esencial de la llamada igualdad ante
pero que no deja de alejarse de un “deber ser” la ley no significa otra cosa sino que los órganos
plasmado, por otro lado, de manera explícita, encargados de la aplicación del derecho no deben
formal y como un compromiso del Estado en las hacer ninguna diferencia que el derecho a aplicar
normas jurídicas. no establezca. Si el derecho otorga derechos polí-
ticos solamente a los hombres y no a las mujeres,
El realismo jurídico: una crítica al dogma- a los ciudadanos nativos y no a los extranjeros, a
tismo los miembros de una religión o raza y no a los de
Esta idea, que se critica radicalmente y que otra, se respetará el principio de igualdad ante la
consiste en afirmar que el derecho se reduce ley cuando los órganos encargados de la aplica-
única y exclusivamente a lo que se plasma por ción del derecho resuelvan en los casos concre-
escrito en el mundo normativo, es en parte la tos que una mujer, un ciudadano extranjero o un
que ha propiciado que la norma jurídica tran- miembro de una religión o raza determinada no
site desasociada de la realidad y es herencia, tiene derecho político alguno (Kelsen, 1995, p.5).
un hijo ilegítimo, del positivismo dogmático del Esta idea de suyo resulta errónea. Una evi-
derecho. dencia histórica de ello se representa por los
El positivismo, que tiene como uno de sus atroces resultados a que este pensamiento, lle-
principales representantes a Hans Kelsen, en su vado al extremo, condujo al justificar el régimen
origen no busca alejar al derecho del aspecto jurídico nazi antisemita, lo que agravó aún más
práctico-social, sino más bien pretende limpiar- sus efectos nocivos para el derecho, cuando se
lo de los factores subjetivos y valorativos plan- interpretó, equivocadamente, que la “teoría pura
teados por el iusnaturalismo como, por ejemplo, del derecho” (Kelsen, 1982) implica que lo úni-
los criterios de justicia natural o divina. Al res- co puro en el estudio jurídico es la norma y por
tanto se deben dejar de lado no solo los aspectos pre son acatadas. La circunstancia de que una
ético-valorativos, sino incluso los sociales que ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia,
implican la aplicación del derecho, poniendo pero sí se puede afirmar que no son derecho po-
énfasis en el estudio de normas declarativas y sitivo (Martínez, 2007, p.277).
dejando en segundo plano la formación práctica Este reclamo, a que el derecho atienda los
procesal y su estudio. aspectos de aplicación y eficacia, se constituye
Es en este punto y de este origen que surge, de manera estructural desde el enfoque deno-
como hija ilegítima del positivismo jurídico, esa minado “realismo jurídico”. El realismo jurídi-
idea “dogmática”, satirizada en este documen- co sostiene que la realidad social, como parte
to como “mágica”, de asumir que cuando una integrante de la naturaleza del derecho, es tan
ley dice que cualquier situación “debe ser” de fundamental como lo normativo y lo axioló-
tal modo se implica necesaria e inmediatamente gico, ya que de poco sirve una norma jurídica
que la realidad “es” o cambia conforme se or- vigente, perfectamente redactada y avalada por
dena. los poderes estatales, con fundamento en valores
El desdén por el estudio de lo social en el esenciales y justos; si dicha norma se queda úni-
dogmatismo se ve reflejado en el uso de los con- camente escrita, como letra muerta, sin aplicarse
ceptos “derecho positivo” y “derecho vigente”, para regular las relaciones en una sociedad. El
los cuales desde esta óptica resultan práctica- estudio del Derecho, por tanto, tiene como eje
mente sinónimos, refiriéndose ambos a las nor- fundamental su campo de aplicación: la esfera
mas jurídicas reconocidas así por el Estado. No donde incide en los hechos sociales.
así desde una perspectiva más amplia. Aunque El principal problema que se analiza desde
las locuciones derecho vigente y derecho posi- la dimensión fáctica del derecho es su eficacia,
tivo suelen ser empleadas como sinónimos, tal es decir ¿qué tanto la norma creada se cumple o
equiparación es indebida pues no todo derecho respeta? Y ¿qué tanto la norma está funcionando
vigente es positivo, ni todo derecho positivo es para resolver problemáticas de la sociedad? Por
vigente. La vigencia es atributo puramente for- ello el fin que se persigue dentro de esta esfera
mal, el sello que el Estado imprime a las reglas del derecho es el bien público, es decir, procu-
jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o rar el bienestar de la mayor cantidad de personas
legislativas sancionadas por él. La positividad es posible dentro de una sociedad.
un hecho que estriba en la observancia de cual- Otra afirmación del enfoque realista es que la
quier precepto, vigente o no vigente. La costum- eficacia del derecho se vincula con el bienestar
bre aceptada por la integridad política es de de- común y una sociedad que está en paz, ya que
recho positivo, pero carece de validez formal. Y “también es evidente que del respeto de los
a la inversa: las disposiciones que el legislador derechos de las personas y del puntual cumpli-
crea tienen vigencia en todo caso, mas no siem- miento de sus deberes depende, en gran parte, la
paz social y la justicia, así como el bienestar y mismos como realistas, fueron inspiración para
la calidad de vida de los seres humanos” (Torré, la formación y creación de Escuelas y diversas
2003, p.109). tendencias críticas sobre el Derecho” (Campos,
Es relevante para los postulados de este tra- 2013, p.37); son Pound Roscoe, autor de Justi-
bajo apuntar sobre el origen geográfico de am- cia conforme a derecho (1995) y Jerome Frank
bas posturas, ya que mientras el positivismo es con su trabajo Derecho e incertidumbre (2001).
de fuerte arraigo en los países latinoamericanos, Algunas de las afirmaciones sustantivas que
el realismo corresponde más bien a los siste- se formulan desde el realismo jurídico son:
mas de origen anglosajón. El positivismo, en 1. La crítica del sistema jerárquico para ordenar
su confrontación con el iusnaturalismo, permeó las normas: no existe un sistema jerárquica-
desde la antigüedad al pensamiento del sistema mente ordenado por el poder. El “sistema” no
jurídico romanista que privilegia la redacción preexiste a la interpretación y aplicación del
de normas escritas, mismo que fue traído a los Derecho.
países latinoamericanos a través de la conquista 2. La crítica del enfoque en el derecho sustanti-
española y portuguesa. Por otro lado, el realismo vo: es necesario ocuparse de aquello que los
jurídico es una concepción mucho más reciente, tribunales hacen y no tan solo de aquello que
se diría que moderna, “con múltiples variantes dicen hacer.
que suele ser dividida de acuerdo a coordena- 3. La crítica a la argumentación silogística: esto
das espaciales, así puede hablarse de realismo es, la idea según la cual los jueces razonan
norteamericano y escandinavo principalmente” silogísticamente cuando deciden una cues-
(Bouvier, 2011, p.27), por lo cual, como teoría y tión y toman en consideración una ley que
filosofía del derecho ha sido mayor su arraigo e les precede.
impacto en países de tradición oral. 4. Rechazo de las teorías idealistas: el derecho
Los pensadores más representativos del rea- puede ser exhaustivamente descrito a la luz
lismo tienen su origen en dichas latitudes, entre de los principios empiristas.
los escandinavos se puede mencionar a Karl Oli- 5. Distinción entre formulaciones normati-
vecrona, sueco, autor de El derecho como hecho vas (textos) y normas (o formulaciones in-
(1980) y Lenguaje jurídico y realidad (2007); terpretadas): una formulación normativa
Alf Ross, noruego, con sus obras El concepto se transforma en una norma a través de los
de validez y otros ensayos (2014), Sobre el de- enunciados interpretativos (adscriptivos)
recho y la justicia (2005) y Hacia una ciencia desarrollados por jueces (Bouvier, 2011,
realista del Derecho (1997). Por otro lado, al- pp. 28-32).
gunos representantes de la escuela norteameri- 6. La crítica al abismo que existe entre la norma
cana, “quienes a pesar de no haberse reconocido jurídica como esta aparece en los textos y lo
como una escuela, ni haberse identificado a sí que es en la realidad.
7. Una percepción de la falta de corresponden- propia sociedad tiene de sí misma. Los literatos
cia entre el carácter abstracto de las normas son interlocutores válidos ―no son los únicos―
generales y la individualidad de los casos para conocer el modo de pensar, las mentalidades
concretos. y las realizaciones de esos pensamientos. Y por
8. Conciencia de la naturaleza creadora de la medio de esa literatura no jurídica podemos llegar
función judicial (Campos y Sepúlveda, 2013, también al conocimiento de lo jurídico, de cómo
p.38). es y cómo se aplica ese derecho dado, creado,
En suma, esta teoría representa un reclamo querido o no querido, aceptado o criticado (Mar-
por un derecho más vívido, que despierte del tínez, 2010, p.XXII)
dogmatismo de las normas y se aterrice en la Así como el realismo mágico surge como un
realidad. Pugna por unir la cuerda por la que movimiento característico de una sociedad de
transita el quehacer social cotidiano con la que contrastes, entre las ideas democráticas y las dic-
avanza conforme al derrotero que señalan las taduras, el misticismo y la religión, la tradición
normas jurídicas. Critica al formalismo, como y las tecnologías; también el realismo jurídico
en este trabajo se le satiriza. reclama la vigencia efectiva de las normas, su
aplicación viva en la realidad, a partir de un con-
El realismo mágico jurídico: la satiriza- traste, el que se presenta entre la norma escrita
ción del dogmatismo en Latinoamérica y el orden social. El concepto propuesto aquí:
Una vez sentadas las bases que permiten Realismo Mágico Jurídico, constituye esa suma
aceptar antecedentes de algún contacto entre de reclamos ante los contrastes en las sociedades
derecho y literatura, así como de los movimien- latinoamericanas, una crítica irónica a los efec-
tos del realismo jurídico y mágico en cada uno tos que el positivismo y dogmatismo jurídico,
de los espacios disciplinares respectivamente, aunadas a una serie de prácticas y costumbres,
es pertinente coaligar ambas nociones para dar han tenido en los sistemas legales de la región,
construcción y ejemplos de la viveza del realis- al generar una normatividad cada vez más per-
mo mágico jurídico. fecta pero paradójicamente cada vez más aparta-
La literatura siempre ha jugado un papel de es- da de la realidad social.
pejo de la sociedad, de reflejo de la misma, de Paulatinamente, las normas jurídicas, tanto
esa sociedad buena o mala, en la que aparece in- las de carácter general como las específicas, se
sertada, con ánimo descriptivo, crítico o satírico, van llenando de excepciones en su aplicación,
pero siempre con la intención de plasmar todo toda vez que la práctica cotidiana se convierte
lo que la sociedad vive, siente, sufre, padece. La en una costumbre contraria a la norma, misma
interacción es total. Por ese motivo, la literatura que se va tornando en una ficción, que aparece
es magnífico termómetro para medir el grado de ahí, que mucha gente conoce y no obstante la
formación de una sociedad y la conciencia que la vulnera, pero a nadie parece extrañarle ni sor-
prenderle, como si la norma se convirtiera en distintos a los recibidos, son tan comunes y nor-
una suerte de aspecto mágico en medio de la males que tienen como efecto los bajos índices
realidad. de recaudación referidos, convirtiendo la norma
La norma existe en los textos, en los códigos en una ficción inmersa en la realidad.
y los libros. La realidad también existe pero es
Gráfica 1. Recaudación tributaria
contraria a la norma, a la vida social. El día co- en porcentaje del PIB por región
mún de cada ciudadano transcurre percibiendo
este contraste con la normalidad, alimentándo-
lo, mientras a nadie parece sorprenderle; se trata
entonces de un Realismo Mágico Jurídico.
Se pueden citar muchos ejemplos al respec-
to. Una muestra muy clara son las disposiciones
tributarias, en las cuales se establece como obli-
gación para todos los ciudadanos contribuir al (Gómez, 2010, p.7)
gasto público, en muchos casos, como el mexi-

cano, incluso a nivel constitucional. No obstan- Otra característica del realismo mágico que
se puede traer a colación para el análisis del rea-
te, existen en la región los más bajos índices de
lismo mágico jurídico en Latinoamérica es “la
eficacia en la recaudación fiscal, considerando,
presencia de elementos mágicos nunca expli-
inclusive, la tendencia en aumento en las últimas
cados”, característica que hace pensar en la im-
dos décadas. En promedio, solo el 20 % del Pro-
punidad presente en el sistema. Ante la realidad
ducto Interno Bruto deriva del cumplimiento de
que describen las normas jurídicas, las violacio-
los obligados con sus cargas fiscales, porcentaje
nes al orden normativo, particularmente en ma-
que se encuentra muy por debajo del promedio
teria penal, aparecen como sucesos no deseados,
de otros países y regiones del mundo, conforme irregularidades, las que en teoría, de acuerdo a
se expresa en la gráfica 1. la misma realidad normativa, deberían ser perse-
Así como en los textos y relatos del realis- guidas y castigadas, no obstante, la falta de este
mo mágico se aprecian contenidos de elementos permite afirmarlos como sucesos mágicos que
mágicos/fantásticos, percibidos por los perso- nunca fueron explicados. En el realismo mágico
najes como parte de la ‘normalidad’; en ejem- jurídico la impunidad representa que no existe
plos como este apreciamos en la realidad social explicación o sanción ante las faltas a la ley.
costumbres extranormativas o contranormativas La impunidad se define como “la inexisten-
que son percibidas como parte de lo cotidiano. cia, de hecho o de derecho, de responsabilidad
Prácticas como el no expedir o solicitar com- penal por parte de los autores de violaciones, así
probantes, mantener precios de venta diferentes como de responsabilidad civil, administrativa o
antes y después de impuestos, reportar salarios disciplinaria, porque escapan a toda investiga-
ción con miras a su inculpación, detención, pro- 42 % del total de homicidios con armas de fuego
cesamiento y, en caso de ser reconocidos culpa- se cometen en la zona. Al existir corrupción de las
bles, condena a penas apropiadas, incluso a la instituciones que deben garantizar la seguridad y
indemnización del daño causado a sus víctimas” la justicia, las personas suelen perder credibilidad
(ONU, 2005). en los sistemas democráticos y se decantan por
La impunidad debe ser entendida como la opciones que suponen la utilización de la “mano
“falta de castigo”, la ausencia de cumplimien- dura” o la violencia de Estado a través de regíme-
to de la ley. Es decir, no importa la existencia nes autoritarios como solución a su problemática
de la tipificación del delito y su sanción, pues de vida diaria.
quien transgreda la ley tiene por seguro que no Los problemas de ilegitimidad de la democracia
será castigado. Mágicamente el castigo se con- relacionados a hechos delictivos y homicidios son
vierte en ficción y los elementos violatorios son aún mayores en los países en los cuales existió
mitificados, pero a la vez tan reales, se asumen o existe (como el caso colombiano), un conflicto
con normalidad por el núcleo social, a la vez que armado interno; Guatemala y El Salvador en Cen-
se genera el temor de tocar dichos temas. Esto troamérica son dos ejemplos claros al respecto.
desencadena diversos componentes que reper- Según el Programa de Naciones Unidas para el
cuten en ilegitimidad del sistema completo; al Desarrollo (PNUD) y la organización Small Arms
existir personas que transgredan, instituciones Survey: Guatemala, El Salvador, Colombia, Ja-
que no hacen cumplir la ley existente, entes de maica y Sudáfrica son los Estados con el mayor
seguridad que sopesan su actuación en función número de crímenes violentos en el mundo. La
de que el delito no será castigado, entre otros. impunidad ha sido un caldo de cultivo perfecto
Todo esto nutre al sistema político, al sistema de para que los mismos se multipliquen exponen-
partidos, al sistema electoral y peor aún, al siste- cialmente en lugar de reducirse (Dabroy, 2015,
ma de justicia y seguridad (Dabroy, 2015, p.1). pp.4-5).
Es también muy sencillo corroborar dichas De esta manera, la impunidad permite la
afirmaciones con referentes empíricos: transformación de lo común y cotidiano en una
Cada día se cometen un sinnúmero de hechos vivencia que incluye experiencias no extrana-
delictivos y contra la vida en América Latina. turales como en las recreaciones literarias, sino
Amnistía Internacional de Venezuela (AIVEN), extranormativas, a tal grado que la contradic-
publicó recientemente datos alarmantes donde ción se llega a dar no solo respecto de las nor-
se señala a la región como el lugar del planeta mas y la sociedad sino de las normas respecto de
donde más homicidios se cometen. Cifras de la sí mismas, ya que también ha sido práctica co-
Coalición Latinoamericana para la Prevención de mún en los sistemas jurídicos latinoamericanos,
la Violencia Armada (CLAVE), indican que el después de atravesar por periodos dictatoriales,
la emisión de leyes de armisticio que por decreto medio escrito y el culto al expediente judicial,
pretenden transformar no solo la realidad actual, la falta de inmediación del juez y la delegación
sino la historia, que al estilo de los relatos litera- de funciones en personal subalterno, la magni-
rios del boom latinoamericano “se percibe como tud del retardo en los procesos y el crecido nú-
cíclica, no como lineal” ya que constantemente mero de presos sin condena, son algunos de los
se repite. principales síntomas de una justicia manifiesta-
Entonces cuando se habla de impunidad en mente insatisfactoria” (Pasará, 2015, p.1). “Hay
Latinoamérica, también se debe hacer referen- un dicho popular entre abogados mexicanos: lo
cia a la que generan las “normas legales” que la que no está en el expediente, no existe” (Pérez,
proclaman o la imponen, después de que se co- 2012, p.XVII). El expediente constituye enton-
metieron las atrocidades que quieren olvidarse o ces una realidad que mágicamente se constituye
perdonarse, con vocación de aplicación y efec- en la única realidad, aun por encima de los he-
tos hacia el futuro. El dictador se sabe impune
chos materiales, no importa lo que en realidad
durante su mandato o el encabezado por los su-
haya ocurrido, importa lo que aparezca asentado
yos. El periodo que le preocupa es el posterior,
en el expediente. Carece de significancia tam-
consciente de que antes o después su tiempo se
bién lo que diga la norma o a quien de hecho
acabará y entonces podrá ser objeto de persecu-
asiste la razón.
ción, incluso por el propio Estado, ya democrá-
Cuestiones místicas ocurren en un proceso:
tico, o por las víctimas que exigen justicia (Gar-
el acusado nunca conoce al juez que lo senten-
zón, 2010, p.3).
ció, las autoridades crean pruebas (Lora, 2006,
La impunidad por decreto ha contribuido a
p.110); y, sin embargo, la sociedad asume que
generar un realismo mágico jurídico con el cual
las cosas son así y a nadie parece extrañarle,
no solo se asume en forma necia que el presente
pese a la vulneración de derechos y de las nor-
cambia por el simple efecto de una norma legal,
mas que reconoce la sociedad, injusticias pro-
sino además que se puede transformar el pasado,
ducto de la corrupción.
hacerlo olvidar y sembrar semillas para un futu-
Esta constituye un mal secreto y silencioso
ro irreal. Sin embargo, esta pretensión se logra
solo en la versión oficial porque en la realidad que afecta a las diferentes sociedades a nivel
vivida, en la conciencia colectiva de los ciuda- global. Es otro elemento mágico en el sistema
danos, los actos impunes continúan lacerando y jurídico, pues, pese a lo evidente que pueda ser,
mancillando las memorias de las víctimas. resulta muy complicada su medición dado que
Otra manifestación del Realismo Mágico Ju- implica actos de los cuales los involucrados se
rídico se presenta, en el ejercicio de la práctica han beneficiado indebidamente y, en consecuen-
jurisdiccional, por la dependencia exagerada a cia, su intención no será de denuncia sino de
los expedientes escritos. “El uso excesivo del ocultamiento respecto del acto. La corrupción
en un país se convierte en otro elemento místi- téntico o, mejor aún, a una concepción integral
co, se asemeja a algún espécimen que tan pronto y congruente del derecho como norma, valor y
se ve descubierto busca de inmediato un nuevo realidad.
escondite sin dejar pista atrás de su paradero Se han presentado tres breves y sintéticos
(Báez & Jongitud, 2014, p.123). Es un problema ejemplos de dichas circunstancias, pero de la
acentuado en muchos países latinoamericanos misma forma pareciera “mágico” en muchos
conforme se ilustra en la gráfica 2. países de la región afirmar normativamente tan-
Lo “mágico” del sistema normativo radica en tos postulados de justicia, vida digna, libertad
lo contradictorio, lo irreal, lo que existe solo de de expresión, democracia, debido proceso, los
Gráfica 2. Mapa de la corrupción en América de acuerdo al

Índice de Percepción de la Corrupción (2012)
acuerdo al formalismo dogmático en la ley, pero derechos humanos en lo general.

no es en absoluto apegado a la realidad material.
Cuando se propone este concepto, se hace como CONCLUSIONES
una crítica, como una invitación a quitar el velo Alguna vez Gabriel García Márquez dijo:
que mágicamente provoca la inercia de las cosas “Mi problema más importante era destruir la
y la sociedad. El “Realismo Mágico Jurídico” es línea de demarcación que separa lo que pare-
un concepto que se asienta como crítica, para ser ce real de lo que parece fantástico. Porque en
erradicado, para mutar a un realismo jurídico au- el mundo que trataba de evocar, esa barrera no
existía. Pero necesitaba un tono inocente, que toma a la realidad como sustento de la vida jurí-
por su prestigio volviera verosímiles las cosas dica; entiende que el derecho vivido es el único
que menos lo parecían, y que lo hiciera sin per- derecho. El “realismo mágico jurídico” reco-
turbar la unidad del relato” (Cit. Bradley, 2000, noce esta realidad y también la considera aun a
p.VII). sabiendas que en ella se encuentra un contraste
Esta bella evocación literaria, que resume la absoluto con la normatividad declarada por los
vocación del realismo mágico, se ha retomado en Estados.
este trabajo para criticar la perversión del siste- La norma jurídica, heterónoma y con las carac-
ma jurídico en varios ejemplos dentro de los paí- terísticas de la coercibilidad, se ha quedado a la
ses latinoamericanos, lacerados por vicios como zaga de la sociedad en general; las obras jurídicas
la evasión, impunidad y corrupción, los cuales, se refieren a lo que debió haber sido o a lo que
aunados al dogmatismo jurídico, han provocado debe ser; casi nunca a lo que es: la dinámica so-
en muchos estudios del derecho la omisión de la cial tiende a rebasarlas (Larrañaga Salazar, 1987,
realidad, sustituyéndola por el análisis estéril de p.12).
la ficción normativa.
Lastimosamente, pareciera que el problema REFERENCIAS
más importante de los legisladores y juristas en Báez, J. F. & Jongitud, J. C. (2014). La influen-
diversos ejemplos latinoamericanos ha sido des- cia de la corrupción sobre el derecho a
truir la línea de demarcación que separa lo que una educación de calidad. Un estudio de
dice la ley de lo que ocurre en la realidad. Por su correlación. En Revista Prolegómenos.
prestigio las constituciones, leyes y reglamentos Derechos y Valores, 17(33). Colombia:
se vuelven verosímiles, y se utilizan como ins- Universidad Militar de Nueva Granada.
trumentos de engaño para el pueblo, al que se le Borges, J. L. (1955). “Prólogo a la edición cas-
ofrecen las reformas normativas como grandes tellana de Crónicas marcianas”. En R.
logros y hazañas, cuando apenas constituyen un Bradbury, Crónicas marcianas. Argenti-
primer paso para transformar la realidad. na: Ediciones Minotauro.
Por ello, la absolutamente cuestionada sepa- Bouvier, H. (2011). “Lenguaje y teoría del dere-
ración del mundo normativo y la realidad social, cho. Tensiones en una variante de realis-
criticada por el realismo jurídico, se satiriza y se mo jurídico”. En Discusiones. Isonomía.
reclama en su debida correspondencia al califi- Revista de teoría y filosofía del Derecho,
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José Francisco Báez Corona**

El realismo mágico jurídico

Recibido: 23 de febrero de 2015 / Aceptado: 3 de abril de 2015

Palabras clave: Resumen

Key words: Abstract

Estamos cayendo en este pensamiento filosófica, jurídico-social, lo cual permite con-

nas (Martínez, 2010, p.XVII). tiempos que corren acercándose al grueso de la

representante de la filosofía jurídica, ha mencio- de el término, que ya había caído en desuso en

gasto público, en muchos casos, como el mexi-

Gráfica 2. Mapa de la corrupción en América de acuerdo al

acuerdo al formalismo dogmático en la ley, pero derechos humanos en lo general.

taquigraficas/10022015PO.pdf Larrañaga Salazar, E. (1987). Derecho y litera-

Dabroy, J. (2015). La impunidad como amenaza tura. México: Eón Editores.

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