matilde m.

Bruera

Comentario al fallo de la corte suprema de justicia de la

nación sobre la...

Comentario al fallo
de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación
sobre la Ley de Medios
N° 26.522
por matilde marina Bruera (1)

1 | Introducción
El fallo que comento revoca la sentencia de la Sala I de la Cámara Federal
de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en cuanto declara la inconstitu-
cionalidad del artículo 45 (en los apartados e incisos cuestionados) y del
segundo párrafo del artículo 48, por lo cual consagra la compatibilidad
constitucional de los artículos 41, 45, 48 y 161 de la ley 26.522, que habían
sido cuestionados por la actora.

El análisis se centrará principalmente en el voto de la mayoría, y en par-

ticular, en los votos de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Eugenio
Raúl Zaffaroni, ya que en ellos se desarrolla una profunda argumentación

 (1) Abogada. Defensora Pública Oficial ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Ro-
sario. Master en Derecho Penal (Universidad de Salamanca). Profesora Titular por concurso
de la cátedra de Derecho Penal I, de la Facultad de Derecho (UNR). Directora del Centro de
Doctrina

Estudios e Investigación en Derechos Humanos “Juan Carlos Gardella” de la Facultad de

Derecho (UNR). Profesora en Posgrado de Derecho Penal (UNR). Profesora de la Maestría en
Derechos Humanos (UNR). Escribió publicaciones varias.

199
 matilde m. Bruera

sobre la actual concepción de la libertad de expresión y su trascendencia

política y cultural.

Trataré de enfatizar lo que considero el mérito más importante del citado

fallo, que es el de haber ubicado el conflicto planteado desde la perspec-
tiva del interés público, tal cual lo recogen los estándares internacionales
de derechos humanos, tanto en lo que hace al derecho a la libertad de
expresión, como a los límites al derecho de propiedad.

Voy a señalar cómo se recoge en el mismo la evolución del concepto de

libertad de expresión y su vinculación con la dimensión cultural y política
del sistema democrático, las formas directas o indirectas de afectarlo, y
cómo, en síntesis, el fallo encierra una polémica entre el Estado de de-
recho (en sentido liberal o formal) y el Estado constitucional y social de
derechos (2) (en sentido material). En este último, el Estado debe intervenir
como garante para regular el mercado y asegurar los derechos.

2 | Libertad de expresión
La actual integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación trajo
consigo una recomposición de la línea jurisprudencial que había comenza-
do a perfilarse en la Corte que asumiera en 1983, con el primer gobierno
democrático en la pos dictadura, y que había quedado desdibujada duran-
te la década del 90 a partir de la ampliación del número de ministros del
Máximo Tribunal. Si bien aún queda mucho por hacer, este fallo se inscribe
en esa orientación y en la imprescindible necesidad de avanzar en los es-
tándares de convencionalidad. En esa dinámica puede ubicarse este fallo.

La libertad de expresión de las ideas es fundamental para una sociedad

democrática, y tiende a asegurar el pluralismo como esencia del sistema.

 (2) Gonzales, Horacio Ricardo, Estado de No derecho, Buenos Aires, Editorial del Puerto,
2007, p. 10. “La idea del ’Estado de Derecho’ de origen alemán la introduce Robert von
Mohl en 1829, en la discusión sobre la política y el derecho del Estado. (…)Esta idea inicial
del Estado de Derecho iba a empezar a cambiar en el siglo XX, con la mayor gravitación
del proletariado organizado autónomamente en partidos políticos socialistas y sindicatos al
imponer su participación en el poder legislativo. (…) El Estado de derecho, liberal burgués
tenía limitaciones propias, dado que no podía dar respuesta a la cuestión social, que él
mismo había generado, en un marco caracterizado por la desigualdad social basada en
la ’apropiación individual ilimitada’ de riqueza y, por ende, en un nuevo tipo de falta de
libertad, ahora social, sobre la base de la igualdad jurídica”.

200
Comentario al fallo de la corte suprema de justicia de la nación sobre la...

La legitimidad y respetabilidad en las instituciones del Estado se refuer-

za en la medida en que sus decisiones sean el resultado de procesos de
discusión pública, en los cuales sea posible expresar los distintos puntos
de vista. Si alguna de las perspectivas o visiones sobre distintos temas son
previamente excluidos del debate, o éste es monopolizado exclusivamen-
te por algunos grupos, la vida democrática comienza a perder contenido,
y termina siendo una formalidad encubridora de autoritarismos que afec-
tan al propio sistema constitucional.

La experiencia histórica nos revela avances y retrocesos en la materia re-

lacionados siempre con transformaciones políticas. En estos vaivenes, la
jurisprudencia ha jugado un rol interesante fijando diversos estándares
según el momento y el contexto. La modernidad nace de un movimiento
intelectual crítico de la monarquía, que por ese entonces monopolizaba el
poder y la información, y pretendía controlar los “libelos” que circulaban
clandestinamente. (3)

La perspectiva cronológica de la libertad de expresión nos indica que la

primera garantía que se otorgó para la vigencia de esos derechos funda-
mentales fue la prohibición de la censura previa, aunque ello no obstaba
a que en algunos casos se pudiera responsabilizar jurídicamente a quien
había realizado la publicación. Para explicar la fragilidad con que se ga-
rantizaba tal libertad, algunos autores nos remontan al siglo XVII, cuando
John Milton escribe su Areopagítica. (4) Evidentemente, en aquella época
el problema que enfrentaba la libertad de expresión y la libertad de difun-

 (3) Darnton, Robert, “Un inspector de policía organiza su archivo: La Anatomía de la

República de las letras”, en La gran matanza de gatos y otros episodios en la historia de la
cultura francesa, México, Fondo de Cultura Económica, 1987. Investigación sobre la tarea
de “inspección de comercio de libros”(verdadera inteligencia) realizada por un funcionario
policía designado al efecto (Josehf D’Emery) en 1743, para que la monarquía pudiera controlar
la difusión de ideas iluministas que circulaban en y da cuenta de la trascendencia política que
ha tenido siempre la expresión y transmisión de ideas y principalmente su implicancia en el
nacimiento de la modernidad.

 (4) Blasi, Vincent, “Milton ‘s Aeropagítica and the Modern First Amendment”, versión ampliada
de la conferencia brindada en la Yale Law School en marzo de 1995, citado por Eduardo
Kimel, y los abogados patrocinantes de su denuncia ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos , Dres. Andrea Pochak, Santiago Felgueras, Eduardo Bertoni, y Alberto
Bovino, en Presentan denuncia ante Comisión Interamericana de Derechos Humanos contra
el Estado Argentino por violación art. 13 y 8 en relación con art.1.1., t. 2 CADH, cita del
Doctrina

trabajo de Bertoni, Eduardo, “La CADH y los límites a las responsabilidades ulteriores”, en
Martín Abregú y otros (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por
los tribunales locales, Bs. As., CELS, 1997, p. 494, cita 6.

201
 matilde m. Bruera

dir las ideas era precisamente la censura previa. La posibilidad de sancio-

nes posteriores no tenía mayor trascendencia porque el filtro era previo.

El poder religioso ejercía presiones sobre las publicaciones y Milton es-

cribió la obra citada contra la censura previa porque era el problema del
momento.

Poco tiempo después, se instaura un sistema un poco más sutil. Se trataba

de la English Licensing Act, que se impone en 1662, y que disponía un
sistema de otorgamiento de licencias para todas las publicaciones, la cual
cayó por su propio peso debido a la absurda administración de las licen-
cias que culminó en una debacle de tal sistema.

Casi un siglo después, recién se logra en Inglaterra el derecho a publicar

sin restricciones previas.

Esta concepción tuvo una gran influencia en el mundo anglosajón, incluso

en Estados Unidos la protección de la libre expresión fue bastante más
fuerte que en la propia Inglaterra, y esto tuvo que ver con el proceso re-
volucionario norteamericano y con el rol que jugó la libertad de expresión
en el mismo.

Cuando en EEUU se sancionó la Sedition Act que prohibía e imponía san-

ciones penales a quienes efectuaran publicaciones falsas, escandalosas y
maliciosas contra el Gobierno norteamericano, el Congreso o el Presiden-
te, fue impugnada por Madison y Jefferson pero aprobada por muchos
otros que, siguiendo el pensamiento tradicional liberal, no veían ningún
problema con la libertad de prensa y lo único que importaba era la cen-
sura previa, con lo cual el castigo posterior no se veía como un inconve-
niente. Sin embargo, las amenazas de sanciones posteriores redundaron
en una autocensura que impedía la libre expresión y publicación de ideas.

Esta tendencia tuvo cada vez mayor consenso tanto en la jurisprudencia

de EEUU como en los Tribunales Internacionales.

La Corte Suprema de EEUU se ha pronunciado al respecto en los siguien-

tes términos:

“La opinión de la Corte demuestra de manera categórica el efecto

desincentivador (chilling effect) de las leyes de Alabama sobre di-

202
Comentario al fallo de la corte suprema de justicia de la nación sobre la...

famación sobre las libertades de la I Enmienda. Los colonizadores

no estaban dispuestos —ni debemos estarlo nosotros— a asumir
el riesgo de que ‘los hombres que perjudican y oprimen a las per-
sonas bajo su administración, y que provocan sus protestas y que-
jas‘ también se hallen facultados para ‘transformar esos mismos
reclamos en las bases para nuevas opresiones y persecuciones’
The Trial of John Peter Zenger, 17 Howell’s St.Tr. 675,721-722 (1735)
(alegato del abogado defensor frente al jurado) Imponer respon-
sabilidades por comentarios críticos sobre la actuación de funcio-
narios públicos haría resurgir ‘la obsoleta doctrina que afirma que
los gobernados no deben criticar a sus gobernantes’, Cf. ‘Sweeney
v. Patterson‘, 76 U.S. App.D.C. 23, 24, 128 F. 2do 457, 458”. (“New
York Times Co. v. Sullivan”, 376 U.S., 254, 301 —1964—). (5)

La Comisión Europea de Derechos Humanos en un caso sostuvo que “el

editor de un periódico puede reclamar ser víctima del art. 10, aun cuando
no se le hubiera iniciado ninguna acción por difamación contra sus publi-
caciones, cuando la ley es demasiado vaga y por ello permite el riesgo de
persecución”. (6)

Es conocido el estándar establecido por la Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos (Corte IDH) en el caso “Kimel”, que obligó a modificar la
legislación penal argentina en relación a los delitos contra el honor. (7)

La censura previa, o la sanción posterior, actualmente no son los problemas

más graves, sino las formas más sutiles de limitación de las voces públi-
cas, como pueden ser el control de los insumos (por ejemplo, el papel) (8)

 (5) Citado por Kimel, Eduardo, Pochak Andrea, Felgueras Santiago, Bertoni Eduardo, Bovino
Alberto, en ”Presentan Denuncia” ante la CIDH, op. cit., p. 12.

 (6) “Times Newspaper LTD vs. United Kingdom”, 05/03/1990, citado por Kimel Eduardo,
Pochak Andrea, Felgueras Santiago, Bertoni Eduardo, Bovino Alberto, íbid., p.13.

 (7) Corte IDH, “Caso Kimel vs. Argentina”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 2 de
mayo de 2008, ley 26.551.

 (8) Barcesat, Eduardo, y Boico, Roberto J., “Ley de Papel Prensa. Democratización y Ciudadanía“,
en Revista Derecho Público, año I, n° 1, Bs. As., Ediciones Infojus, mayo de 2012, p. 6. “La función
esencial de la nueva ley de papel prensa está contenida en su art. 11 inc. b) (…) garantizando la
Doctrina

igualdad de oportunidades y el acceso sin discriminaciones al abastecimiento de papel…”. En

efecto, la palabra clave de toda a política de derechos humanos, está contendía en la expresión
“acceso”. Este término no figura en el constitucionalismo del siglo XIX, sino que adviene con el
constitucionalismo social. El art. 14 bis CN nombra el “acceso” a la vivienda digna.

203
 matilde m. Bruera

o la monopolización de los medios de comunicación. Esa evolución no ha

pasado desapercibida para el constitucionalismo argentino, que desde la
perspectiva inicial (1853/60) se limitaba a la censura previa (arts. 14 y 32
CN), pero luego con la reforma constitucional de 1994 incorpora el artículo
42, en el cual no sólo le otorga un sentido colectivo al derecho, sino que
establece la obligación del Estado de asegurarlo y, específicamente, de
proveer “a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales“ (art. 42,
primer párrafo) y el derecho de los tratados, que en similar sentido ha ido
ahondando esta posición.

A partir de los estándares internacionales, quedó claro que la libertad de

expresión no es sólo un derecho individual tendiente a la realización pro-
pia, sino que es un derecho de autodeterminación colectiva.

El fallo que analizo sobre la constitucionalidad de la ley 26.522, llamada “ley

de medios”, es verdaderamente trascendente, y no hay dudas que así va a
inscribirse en la historia, ya que es un acabado desarrollo sobre la libertad
de expresión, las formas en que ésta puede limitarse directa o indirectamen-
te y el marco constitucional desde el cual debe abordarse el conflicto. Pero
fundamentalmente, al hacer hincapié en el impacto de un tema tan sensible
como es la posibilidad de participación de todos en la esfera pública, destaca
el aspecto crucial del sistema democrático y, en definitiva, expresa cómo en
nuestro sistema jurídico, desde el derecho convencional, ha operado un cam-
bio de paradigma del concepto clásico de Estado de derecho —o sujeción a
la ley— al Estado constitucional y social de derecho.

El constitucionalismo social, que irrumpe en el siglo XX, ya no concibe a

la democracia como un mero mecanismo político formal para elegir o ser
elegido, sino como el medio, para que todos puedan acceder al ejercicio
de todos los derechos, para ello la libertad de expresión es un punto de
partida y el Estado debe ser garante de la misma.

Por ello, como bien dicen Barcesat y Boico en el artículo citado, en materia
de política de derechos humanos no basta con que la norma jurídica con-
tenga la expresión “acceso”, sino que se debe asegurar la conexión de la
necesidad con la satisfacción del derecho. (9)

 (9) Barcesat, Eduardo, y Boico, Roberto J., op. cit., p. 6.

204
Comentario al fallo de la corte suprema de justicia de la nación sobre la...

3 | Marco constitucional
de los derechos en juego
Los derechos en juego según los planteos de las partes son: para el
Grupo Clarín, el derecho de propiedad, el de libertad de comercio y
el de libertad de expresión en su faz individual, mientras que el Estado
nacional defiende la constitucionalidad de la ley desde la perspectiva
del carácter de interés público de los servicios de radiodifusión y desde
la necesidad de promover la diversidad y la universalidad en el acceso a
los mismos, por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de
expresar, recibir y difundir informaciones, ideas y opiniones.

Tal como claramente identifica el fallo, las posiciones de las partes condu-
cen a analizar el derecho a la libertad de expresión desde sus dos dimen-
siones: individual y colectiva.

Nuestra Constitución Nacional, como referí anteriormente, concebía a la

libertad de expresión como libertad de prensa, de imprenta y de expresar
ideas y prohibía la censura (art. 14 y 32 CN 1853/60). Recién a fines del
siglo XX (1994) en la última reforma constitucional, cuando se incluye en el
artículo 42 como derecho de los usuarios y se incorporan los tratados de
derechos humanos, se refleja la universalización del sujeto y se reconoce
el derecho a informar y a ser informado. No sólo tiene derecho quien da
la información, sino también quien la recibe, por lo cual se pusieron en
evidencia las dos dimensiones de la libertad de expresión, cuya particula-
ridad es que ambas deben ser garantizadas simultáneamente, ya que no
es posible sostener que la población tiene derecho a recibir información
veraz y, a su vez, propiciar un sistema de censura, o propiciar que se consti-
tuyan monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación
para intentar modelar la opinión pública según un solo punto de vista. En
el ámbito internacional, hay consenso en que los monopolios y oligopo-
lios, son medios indirectos de limitar la libertad de expresión. (10)

 (10) Comité de Derechos Humanos; CCPR/C/GC/34; O.G.34 y 10; Corte IDH, OC. 5/85, CIDH,
“Principios sobre libertad de expresión de la OEA”, Informes de la relatoría para la libertad
de expresión, 2004 y 2010; Declaración conjunta sobre la diversidad en la radiodifusión
efectuada por el Relator Especial de Naciones Unidas sobre libertad de opinión y expresión;
Doctrina

Representante de la OSCE sobre libertad de los medios de comunicación. Relatoría especial

de la OEA sobre libertad de expresión, y la relatora especial de la CADHP, sobre libertad de
expresión y Acceso a la Información, 2007.

205
 matilde m. Bruera

La libertad de expresión de las ideas es un aspecto fundamental de una socie-

dad plural y democrática, ya que es determinante en la participación en la es-
fera pública y condiciona la posibilidad de construcción del discurso político.

Esta perspectiva está en consonancia con la evolución que ha tenido

el derecho en juego, que apunta a la preeminencia del carácter colec-
tivo del mismo, tal como se sostuvo en el precedente norteamericano
“New York Times vs. Sullivan”, (11) en la década del 60, y es reconocido
actualmente por los estándares internacionales establecidos; por ello, el
tema ya no se ciñe sólo al problema de la censura previa, sino en todo
aquello que directa o indirectamente pueda considerarse un obstáculo,
como por ejemplo la colegiación obligatoria, o las restricciones materia-
les como la adquisición de papel u otros materiales, (12) o el monopolio de
los medios de comunicación.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en su

artículo 13 señala que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensa-
miento y expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir,
y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fron-
teras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección…” y, a su vez, en su artículo 29
establece como regla de interpretación que la Convención no puede tener
el sentido de supresión o limitación de alguno de los derechos.

En este sentido, el fallo se remite a precedentes insoslayables de la Cor-

te Interamericana de Derechos Humanos que interpretaron el alcance
de estas normas y que diferencian los dos aspectos del derecho a la li-
bertad de expresión, a saber: “La Colegiación Obligatoria de Periodistas
(arts. 13 y 29 CADH)”, OC 5/85, párr. 30, y los “Caso ‘La última tentación
de Cristo’ (Olmedo Bustos y otros vs. Chile)”, sentencia del 05/02/2001,
párr. 64; “Caso Ivcher Bronstein vs. Perú”, sentencia del 06/02/2001, párr. 146;
“Caso Herrera Ulloa vs. Cosa Rica“, sentencia del 02/07/2004, p. 108; y
“Caso Ricardo Canese vs. Paraguay”, sentencia del 31/08/2004.

 (11) “New York Times vs. Sullivan”, 376 U.S. 254 (1964).

 (12) En el año 1982, el representante legal del diario La Capital de Rosario, denunció en la
X Conferencia Nacional de Abogados, la constitución del monopolio del papel , con el que
se restringía la libertad de prensa. (Ovidio Lagos, Carlos, Conclusiones de la X Conferencia
Nacional de Abogados, Rosario).

206
Comentario al fallo de la corte suprema de justicia de la nación sobre la...

La importancia de esta jurisprudencia, que integra nuestro bloque de

constitucionalidad, es que pone en evidencia las dos dimensiones —in-
dividual y colectiva— de la libertad de expresión. Es claro que estos dos
aspectos del derecho a expresarse e informarse, deben ser garantizados
simultáneamente, ya que no resulta admisible sostener el derecho a infor-
marse verazmente y, a su vez, propiciar limitaciones, como la censura, el
monopolio de papel, insumos o materiales necesarios para la comunica-
ción, o el propiciar el monopolio de los medios de comunicación.

Por lo tanto, este derecho, entendido como facultad de autodetermi-

nación o de realización de sí mismo (derecho a expresar ideas y recibir
información, al ejercicio de la actividad profesional del periodista y la
libertad de imprenta) (13) es una exteriorización de la libertad de pen-
samiento a través de la cual se promueve la autonomía personal, y no
admite casi ninguna actividad regulatoria, salvo en el caso de afecta-
ción de derechos de terceros (art. 19 CN). La Corte ha interpretado que
este espacio de libertad debe desarrollarse sin injerencia del Estado
(Fallos 335:799).

Sin embargo, desde la faz colectiva —que es el aspecto que especialmen-

te promueve la ley— la libertad de expresión es un instrumento necesario
para garantizar la libertad de información y formación de la opinión públi-
ca, por ello, constituye una piedra angular de la existencia misma de una
sociedad democrática, (14) dado que conforma el sistema de autodetermi-
nación colectiva por el cual los individuos toman las decisiones que fijan
las reglas, principios y políticas públicas que regirán el desenvolvimiento
de la sociedad política (voto de la mayoría, parágrafo 21).

En este aspecto, se remite a la jurisprudencia de la Corte de Estados Uni-

dos, “Garrison vs. Lousiana” y “New Yok Times vs. Sullivan”, (15) ambos del

 (13) Art. 13.1 CADH; Corte IDH, “Caso Kimel vs. Argentina”, sentencia del 02/05/2008, y
art. 32 CN, respectivamente.

 (14) Cita OC 5/85, párr. 70; “Herrera Ulloa”, párr. 112; “Ricardo Canese”, párr. 82; y “Kimel”,
párr. 87; “Apitz Barbera vs. Venezuela”, sentencia del 05/08/2008; “Ríos vs. Venezuela”,
sentencia del 28/01/2009.

 (15) Este fallo se dio en el contexto de una de las luchas más grandes que ha dado la
Doctrina

humanidad contra la segregación racial, razón por la cual se vincula fuertemente a la esencia
política de la organización democrática. El 29/03/1960 apareció en el New York Times una
solicitada titulada “Atiendan sus crecientes voces”. Estaba suscripta por sesenta y cuatro

207
 matilde m. Bruera

año 1964, en los que se sostuvo respectivamente que es la esencia misma

del autogobierno y que debe priorizarse la verdad, más que consentir la
monopolización del mercado ya sea por parte del gobierno o de un li-
cenciatario privado (y cita “Red Lion Broadcasting Co vs. FCC” de 1969),
desde que se considera a la libertad de expresión como una protección de
la soberanía popular (ver voto mayoría, parágrafo 21).

4 | El Estado
como garante: las acciones positivas
Las libertades públicas en el constitucionalismo liberal, fueron preservadas
mediante el dictado de normas que proscribían la injerencia del Estado.
Ello fue fundacional para la teoría de los derechos humanos, pero no re-
sulta suficiente cuando se trata de preservar los derechos fundamentales
en condiciones de igualdad, ya que ello requiere que se tomen medidas
positivas para asegurar la efectiva realización del derecho a sectores socia-
les con condiciones limitadas de accesibilidad.

Se ha avanzado mucho en este sentido, desde la consideración de las

“condiciones de vulnerabilidad” como factor de desigualdad en el ejerci-
cio efectivo de los derechos, lo cual rompe la ficción de la igualdad, y se
iguala desde la diferencia.

No quedan dudas, que —como lo ha señalado ya en otras oportunida-

des la Corte— se considera que la libertad de expresión es un derecho
eminentemente político, que exige, por un lado, la ausencia de impedi-
mentos por parte del Estado —u otro poder organizado, como podría
ser un monopolio— que haga imposible o disuada de algún modo el
ejercicio de la crítica como mecanismo propio del sistema democrático.
Requiere abstención estatal desde luego, pero a su vez, también nos
recuerda que los precedentes del Máximo Tribunal han tratado a este
derecho como derecho social y, desde esta perspectiva, el debate de-
mocrático exige el mayor pluralismo ya que desde esta visión se cons-

personas, entre ellas Eleanor Roosevelt. En ella se señalaban diversos atropellos que había
sufrido Martín Luther King y se destacaba la lucha de los estudiantes negros por conseguir el
reconocimiento de sus derechos.

208
Comentario al fallo de la corte suprema de justicia de la nación sobre la...

tituye fundamentalmente la precondición del sistema democrático (ver

voto de la mayoría, parágrafo 22).

El fallo cita precedentes del sistema regional, como la opinión consul-

tiva 5/85, pero también de la Corte Europea de Derechos Humanos
(“Caso Ligens vs. Austria”, del 08/06/1986).

Y sigue diciendo “Que a diferencia de lo que sucede con la libertad de

expresión en su dimensión individual donde —como se dijo— la actividad
regulatoria del Estado es mínima, la faz colectiva exige una protección ac-
tiva por parte del Estado, por lo que aquí su intervención se intensifica…”
(ver voto de la mayoría, parágrafo 24).

Los estándares convencionales exigen un rol activo del Estado para ase-
gurar la vigencia de todos los derechos consagrados —no sólo de la
libertad de expresión—, ya no basta con la proclamación o con el mero
dictado de normas que reconozcan los mismos, sino que debe operar
efectivamente en pro de los derechos fundamentales. (16) Ello se ha im-
puesto en relación con distintos derechos que pueden ser afectados y
ha significado un verdadero cambio de paradigma en materia de dere-
chos humanos. De la normativa internacional (art. 2.1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; artículo II de la Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 2 y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1 y 24 CADH) se des-
prenden las obligaciones asumidas por los Estados de respetar y garan-
tizar el goce y ejercicio efectivo de los derechos contemplados en tales
disposiciones, sin discriminación. Ello implica que deben contar con un
orden jurídico que los proclame y garantice, y que sus órganos actúen
en consecuencia. (17)

 (16) Baste recordar que a partir del caso Bulacio, el Estado argentino no sólo se comprometió
a respetar el derecho a la libertad, sino que se obligó a tomar acciones positivas para
investigar y juzgar los hechos, a los magistrados actuantes y a modificar la legislación
vigente en materia de restricción de libertad, entre otros aspectos. (“Bulacio vs. Argentina”,
26/11/2008 Supervisión de cumplimiento de sentencia).

 (17) Corte IDH, OC.18/07. La obligación de los Estados Americanos, de cumplir con sus
compromisos internacionales en la materia, “va más allá del simple hecho de contar con
un orden jurídico que garantice el cumplimiento de tales derechos “; los actos de todos los
Doctrina

órganos de un Estado americano deben respetar estrictamente tales derechos, de forma que
“la actuación de los órganos estatales desemboque en el real cumplimiento y ejercicio de los
derechos humanos garantizados en instrumentos internacionales”.

209
 matilde m. Bruera

En materia de libertad de expresión, ese rol del Estado se exige en rela-

ción a la regulación y estructuración de los medios de comunicación, para
asegurar el goce de la misma en condiciones de igualdad, ya que tales
medios son el instrumento a través del cual se ejerce esa libertad.

Actualmente, dada la masividad de los medios de comunicación, éstos han

adquirido un rol relevante en la formación del discurso público, por lo que
el fallo señala que el interés del Estado en la regulación resulta incuestiona-
ble. No caben dudas que si estos medios —radio, televisión, prensa— son
manejados por un grupo reducido de individuos, o por uno, se está unifi-
cando el manejo de la información y eso es lo contrario a la diversidad y el
pluralismo que requiere la participación de la mayor cantidad de personas
de diferentes extracciones sociales, culturales e ideológicas. En ese sentido,
se cita la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, aprobada
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre del año
2000, la que se pronunció sobre este problema en el principio 12, punto 55.

La jurisprudencia del Sistema Regional de Derechos Humanos ha re-

conocido en reiterados fallos la necesidad de la intervención activa
del Estado para asegurar la equidad que debe regir el flujo informati-
vo. Se citan los fallos de la Corte IDH, “Caso Kimel vs. Argentina”, pá-
rrafo 57; (18) “Caso Tristán Donoso vs. Panamá”, párrafo 113; “Caso Ríos
y otros vs. Venezuela”, párrafo 106 y 107; “Caso Fontevecchia y D’amico
vs. Argentina”, 20/11/2011, párrafo 45.

La ley 26.552, sometida a juicio de constitucionalidad en este caso, es una

acción positiva del Estado para asegurar este derecho humano organi-
zando a priori, de manera equitativa, el acceso de los ciudadanos a los
medios masivos de comunicación.

Esta intervención activa del Estado en la regulación del mercado de me-

dios de comunicación se ha hecho a través de la ley citada, limitando la
cantidad de licencias (arts. 45 y 48), prohibiendo las transferencias de las
mismas sin autorización de la autoridad concedente (art. 41) y propiciando
la adecuación a las pautas establecidas de limitación a la concentración
de medios (art. 161).

 (18) Recordar que en “Kimel”, Argentina se comprometió a cambiar la legislación penal de

los delitos contra el honor, lo cual cumplió mediante la ley 26.551.

210
Comentario al fallo de la corte suprema de justicia de la nación sobre la...

El parágrafo 28 del fallo destaca:

“Que la libertad de expresión en su faz individual, puede le-

sionarse de manera directa o indirecta. Sobre esta última, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece,
en su art. 13.3 que ‘no se puede restringir el derecho de ex-
presión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de
frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en
la difusión de la información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones’”.

La actora considera que la “ley de medios”, en los artículos cuestionados,

afecta su libertad individual de expresión, por medios indirectos, dados
los términos en que ha planteado la cuestión, cuando sostiene que la ley
al afectar la sustentabilidad económica del grupo empresario, viola su li-
bertad de expresión.

5 | La prueba de las restricciones

En este aspecto, el Máximo Tribunal ha considerado que la actora no
acreditó la posible afectación a su libertad de expresión por medios
económicos —como invoca— dado que la regla procesal es que la car-
ga de la prueba le corresponde a la actora, y no existe ningún supuesto
excepcional que permita invertir la misma, partiendo de la “sospecha
de inconstitucionalidad “ —como en el leading case “Editorial Río Ne-
gro S.A .c/ Neuquén”— dado que la ley 26.522 establece límites gene-
rales al monopolio de los medios de comunicación para todos, y no una
medida discriminatoria dirigida a alguno en particular, como fue en el
caso citado.

La monopolización es una herramienta económica que restringe la liber-

tad de expresión; por lo tanto, la única medida que se puede tomar contra
ella es la distribución más democrática de la titularidad de las licencias;
proteger los monopolios existentes resultaría contrario a los estándares
Doctrina

establecidos, tanto nacional como internacionalmente, y una real afecta-

ción a la pluralidad de voces.

211
 matilde m. Bruera

La Corte, en este aspecto, hace una comparación con el leading case “Edi-
torial Río Negro S.A. c/ Neuquén”, ya que en el mismo se analizó como
medio indirecto el factor económico y sostiene que no son aplicables los
criterios del mismo, ya que en ese precedente, se partía de una medida dis-
criminatoria por parte del Estado provincial (el no otorgamiento de pautas
oficiales) a esa empresa en particular, no a todas, por lo cual se imponía la
sospecha de inconstitucionalidad y se invertía la carga de la prueba.

En este caso, es a la inversa, la ley 26.522 no establece reglas dirigidas a

afectar a un sujeto en particular o a alguna clase de sujetos y no a otros.
Por el contrario, la ley en discusión:

“...promueve la libertad de expresión en su faz colectiva estable-

ciendo límites iguales a todos los titulares de licencia. De modo
que no corresponde en este caso partir de la sospecha de ilegiti-
midad de la norma con desplazamiento de la carga de la prueba,
sino que debe ser el grupo actor, quien debe acreditar que la ley
afecta sus derechos constitucionales” (ver parágrafo 30).

6 | La sustentabilidad
En este aspecto se revela que, en realidad, los cuestionamientos formula-
dos contra la ley se vinculan a la mengua de ingresos económicos, merced
al sometimiento a la legislación del Congreso, y a la obligación de ade-
cuarse a la misma.

El fallo, advierte en este punto que, si bien de la prueba pericial ofrecida

por la actora podría colegirse tal vez una baja de la rentabilidad, de ningu-
na manera se evidencia un riesgo de sustentabilidad de la empresa, por
lo cual considera que en el caso no se encuentra afectado el derecho a la
libertad de expresión del Grupo Clarín, en tanto no ha sido acreditada la
afectación a la sustentabilidad.

Resulta sumamente clara la diferencia establecida con el caso “Editorial

Río Negro

(…) pues la medida que se evalúa consiste en una ley gene-

ral que promueve la libertad de expresión en su faz colecti-
va y no genera diferencia alguna entre sus destinatarios…”
(ver parágrafo 36).
212
Comentario al fallo de la corte suprema de justicia de la nación sobre la...

La diferencia que denuncia el grupo actor, que se siente perjudicado por

la ley, deviene de su propia conformación como concentración monopóli-
ca, lo que implica una afectación de los intereses de la población en ma-
teria de libertad de información, y no al revés, cuando el Estado a través
del Poder legislativo pone un límite para asegurar el interés colectivo, en
desmedro de las aspiraciones de lucro del grupo empresario, derivadas
del impedimento de participación de otros en el mercado.

7 | Los derechos adquiridos

La Corte también desestimó el agravio sobre la invocada afectación de
derechos adquiridos. Tuvo en cuenta que la idea de la ley 26.522 fue in-
troducir una reforma estructural del sistema regulatorio de los medios
de comunicación audiovisual, dado que el alto grado de concentración
que tienen pone en serio riesgo el derecho de expresión, tanto individual
como colectivo.

Sobre esto último no hay dudas, ya que ello no sólo está probado, sino
que la propia actora en el punto de la sustentabilidad económica, recono-
ce y alega sobre el grado de concentración que detenta.

El artículo 2 de la mencionada ley, dice que:

“…la actividad desarrollada por los servicios de comunicación

audiovisual, se considera una actividad de interés público, de
carácter fundamental para el desarrollo sociocultural de la po-
blación por el que se exterioriza el derecho humano inalienable,
de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y
opiniones [y, por ello, resulta necesaria una política regulato-
ria en la materia que asegure] la promoción de la diversidad, y
universalidad en el acceso y la participación, implicando ello,
igualdad de oportunidades de todos los habitantes de la Na-
ción para acceder a los beneficios de su prestación…”.

Por tal razón, el Congreso en uso de sus facultades legislativas, diseñó

un sistema de multiplicidad de licencias, basada en reglas, tendiente a
Doctrina

preservar el interés público y a modificar las relaciones jurídicas existentes

que provocaron la concentración monopólica. Por esa razón, la ley esta-

213
 matilde m. Bruera

blece que aquellos sujetos que fueran titulares de mayor número de licen-
cias que el establecido por la ley en su articulado, tendrán que adecuarse
y para ello transferir las licencias que tengan en exceso.

De tal manera, que el fallo aclara que no se trata de un caso de expropia-

ción por razones de utilidad pública, ni de revocación de actos adminis-
trativos por razones de oportunidad, mérito, o conveniencia, ni del resca-
te de un servicio público. “…Se trata de un caso de desinversión por el
cual los sujetos alcanzados por la ley se encuentran obligados a adecuarse
al nuevo régimen legal en materia de multiplicidad de licencias y, en con-
secuencia, deben transferir dentro de un plazo todas aquellas que resulten
necesarias para ajustarse al límite actualmente dispuesto por la norma…”
(ver parágrafo 56 voto de la mayoría).

El argumento de la parte actora es que el nuevo régimen no puede afectar

las licencias que fueron otorgadas o prorrogadas bajo el sistema anterior
y cuyos vencimientos aún no se han producido.

A su vez, la Corte sostiene que esto es contrario a la doctrina de ese Máxi-

mo Tribunal según la cual nadie tiene un derecho adquirido al manteni-
miento de un régimen jurídico (citan Fallos: 267:247 y 398:199). Y dice que,
en realidad, la actora está sosteniendo que, aun cuando el interés público
lo exige, existen razones jurídicas que no son susceptibles de ser modifi-
cadas, lo cual implicaría sobreponer el interés privado por sobre el interés
público, lo que resulta inadmisible (ver parágrafo 57).

Si bien la demandada sostuvo que el vínculo jurídico entre un licenciatario y

su licencia es administrativo —es el otorgamiento temporario de un privile-
gio— y no integra el concepto de propiedad, el fallo dice que las licencias
de radiodifusión integran el concepto constitucional de propiedad, que
comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer
fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad (Fallos 145:307) que, por ello,
resulta aplicable la doctrina según la cual

“...la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento, o

extinción de derechos, no lo autoriza a prescindir por comple-
to de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la
legislación anterior, especialmente cuando las nuevas normas
causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna
reparación en el sistema establecido, pues a tales supuestos el
214
Comentario al fallo de la corte suprema de justicia de la nación sobre la...

menoscabo económico causado origina el derecho consiguien-

te para obtener una indemnización como medio de restaurar
la garantía constitucional vulnerada” (Fallos 301:403, 318:1531).

Por ello, el legislador previó que los titulares de licencias transfieran a un

tercero las que tengan en exceso y obtengan un precio a cambio, y el fallo
agrega que, por cualquier eventual perjuicio que sufriera el licenciatario
como consecuencia del proceso de desinversión, podría reclamar con fun-
damento en los principios de responsabilidad del Estado por su actividad
lícita (Fallos 328:2654) (ver voto mayoría par. 59).

El segundo párrafo del artículo 48 de la “ley de medios” dice que no po-

drá alegarse como derecho adquirido frente a las nuevas limitaciones “el
régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley“. El fallo expre-
sa que dado que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es
un acto de suma gravedad y debe ser de ultima ratio, cuando hay más
de una interpretación posible, hay que estar a la que mejor concuerde
con las garantías y derechos consagrados por la Constitución Nacional.
Por lo tanto, la limitación en torno a la imposibilidad de invocar derechos
adquiridos, debe ser interpretada, según el criterio enunciado, en el sen-
tido de que “el titular de una licencia, no tiene ‘un derecho adquirido’ al
mantenimiento de dicha titularidad” frente a normas generales en materia
de desregulación, desmonopolización, o defensa de la competencia que
modifiquen el régimen existente al tiempo de su otorgamiento. Esto coin-
cide con el criterio de la Corte en otros casos: “nadie tiene un derecho
adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentos ni a la inalterabilidad
de los mismos” (ver par. 66). O sea, nadie tiene un derecho adquirido al
mantenimiento de la titularidad de la licencia hasta el plazo de finalización,
lo cual no impediría que si alguien considerase afectado en su derecho de
propiedad, pudiera reclamar daños y perjuicios. Pero además agrega que
es la única interpretación que puede armonizarse con el artículo 161, que
permite transferir las licencias a título oneroso. En este criterio, coinciden
los votos de Zaffaroni, y Petracchi. Difieren Maqueda y Argibay, quienes
se remiten al proceso de adquisición de las licencias por parte de Clarín y
consideran que es un derecho subjetivo digno de protección jurídica.

Si bien remiten al concepto de derechos adquiridos, lo cual no contradice

Doctrina

el criterio de la mayoría, obvian el antecedente ya establecido por la Cor-

te, “nadie tiene derecho al mantenimiento de régimen jurídico”, mucho

215
 matilde m. Bruera

menos cuando se trata de proteger el interés público. Por otra parte, el

artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, subor-
dina el uso y goce del derecho a la propiedad al interés social, acorde con
el constitucionalismo social del siglo XX.

Se olvidan que las licencias, si bien conforman el derecho de propiedad,

por su valor económico, son permisos de explotación que otorga el Esta-
do y es lícito que en razón de una ley anti-monopólica se puedan retirar. Si
eventualmente hubiera perjuicio al patrimonio, deberá demandarse y pro-
barse, y si el Estado resulta condenado, deberá pagar. Ese es otro tema,
y es para el futuro.

8 | Voto del Dr. Enrique Petracchi

El voto de Petracchi aborda los agravios que presenta la actora respecto
al conflicto entre los artículos de la ley 26.522 (arts. 41, 45, 48, y 161) y los
arts. 14, 16, 17 y 32 de la Constitución Nacional (o sea, si existe o no
contraposición entre la “ley de medios” y los principios constitucionales
de igualdad, propiedad, y libertad de expresión) y con gran precisión
desglosa cada uno de los argumentos puntuales que desarrolla la de-
mandante.

Parte de los fundamentos de la “ley de medios”, según se sostuvo en el

mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al elevar al Congreso de la Nación
el proyecto de ley, la iniciativa de dicha regulación buscó

“…echar las bases de una legislación moderna dirigida a ga-

rantizar el ejercicio universal para todos los ciudadanos, del
derecho a recibir, difundir, e investigar informaciones y opi-
niones y que constituya también un verdadero pilar de la de-
mocracia, garantizando la pluralidad, diversidad y una efecti-
va libertad de expresión y tuvo como objetivo primordial (…)
la sujeción de la propiedad y el control de los medios de
radiodifusión a normas anti-monopólicas y el acceso a una
información plural…”.

Asimismo, se destacó que los lineamientos del proyecto responden al

criterio sentado en las opiniones consultivas y en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial en el “Caso

216
Comentario al fallo de la corte suprema de justicia de la nación sobre la...

Ríos y otros vs. Venezuela” del 13/03/2009, en el que se afirmó que

“dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad demo-
crática (…) el Estado, debe minimizar las restricciones a la información
y equilibrar en la mayor medida posible, la participación de las distintas
corrientes en el debate público, impulsando el pluralismo informativo…”
(voto del Dr. Petracchi, parágrafo 4).

No hay dudas de que el objetivo es el interés público, de carácter funda-

mental para el desarrollo sociocultural de la población, y la necesidad de
desarrollar mecanismos para la promoción, desconcentración, democra-
tización, y fomento de la competencia, a fines de lograr el abaratamien-
to, democratización y universalización del aprovechamiento de las nuevas
tecnologías, de la información y comunicación.

Resulta interesante en este voto, el análisis sobre el alcance de la liber-

tad de expresión y sobre las limitaciones estatales a la misma. Al res-
pecto, se remite a la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre las
restricciones a la libertad de prensa que, según la línea establecida por
la misma, debe reunir tres requisitos: que sea definida en forma precisa y
clara a través de una ley formal y material, que persiga objetivos autoriza-
dos por la Convención y, por último, que sea necesaria en una sociedad
democrática para el logro de fines imperiosos, estrictamente proporcio-
nada a su finalidad e idónea para lograr tales objetivos. La misma surge
de los precedentes Corte IDH, OC. 5/785; “Caso Kimel vs. Argentina”
(2008); “Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica” (2004); “Palamara Iribrrene
vs. Chile” (2005); y CIDH, Informe Anual 1994, Capítulo V, “Informe sobre
compatibilidad de las leyes de desacato y la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos”, 17/02/1995.

En “Kimel”, dijo la Corte IDH que el Estado no sólo debe minimizar las
restricciones a la libertad de expresión, sino que debe equilibrar en mayor
medida, la posible participación de las distintas informaciones en el deba-
te público, impulsando el pluralismo informativo.

Sostiene Petracchi que el diseño de la ley 26.522 reposa básicamente so-

bre la concurrencia de dos circunstancias, una es que el mercado de pres-
tación de servicios de comunicación audiovisual está altamente concen-
Doctrina

trado y que ello debe ser modificado para la totalidad de los actores que
participen en el mercado.

217
 matilde m. Bruera

Que, en este caso, las restricciones impugnadas cumplen los requisitos

necesarios, ya que han sido previstas en forma precisa, clara, y por una
ley en sentido formal y material; que, tal como se señaló, el propósito
de las restricciones es garantizar los principios de diversidad, pluralidad
y respeto por lo local, lo cual constituye un interés legítimo, que pue-
de justificar la toma de decisiones en materia de radiodifusión; y que,
en relación a la necesidad, considera que se encuentra acreditado que el
mercado argentino en medios audiovisuales está altamente concentrado.

Ello surge no sólo de la conformación del Grupo Clarín, sino también de

la admisión de la propia actora en el sentido de que su modelo de ne-
gocios es un multimedio periodístico, que es el grupo más importante
y diversificado del país, e incluso uno de los más importantes de habla
hispana, y que opera en medios escritos, en radio, televisión por aire y
cable, producción audiovisual, industria gráfica e internet, y que tal grado
de concentración le resulta indispensable para seguir siendo sustentable
y no ver afectada su independencia y la libertad de expresión. La pericia
económica también da cuenta del grado de concentración.

Estas características hacen imprescindible tomar medidas para la descon-

centración, para permitir el acceso de más voces a la comunicación.

Se sostiene en este voto que las asignaciones de cuotas en el mercado

han sido una práctica utilizada por diversos países para desconcentrar los
medios de comunicación, y así lo ha tenido en cuenta el legislador argen-
tino en el artículo 45 cuando dice que, a nivel nacional y para todos los
servicios, la multiplicidad de licencias en ningún caso podrá implicar la po-
sibilidad de prestar servicios a más del 35% de los habitantes o abonados.

En relación a ello, explica con mucha claridad, que el precedente “Comcast

Corporation vs. Federal Communication Comision CCTV” del 28/08/2009,
de la Cámara de Apelaciones del Distrito de Columbia de los Estados Uni-
dos de América (en el que se resolvió que el límite del 30% de los usuarios
era arbitrario e irracional) no es aplicable al caso, ya que se parten de con-
textos diferentes, siendo que en el caso referido existía un mercado alta-
mente competitivo, y no la concentración de medios de comunicación que
hubo al tiempo de dictarse la cable act de 1992.

En cambio, en Argentina, el grado de concentración es muy importante,

por lo tanto la jurisprudencia que cita la actora no resulta pertinente.
218
Comentario al fallo de la corte suprema de justicia de la nación sobre la...

Cuando analiza el agravio que se vincula al segundo párrafo del artículo 48

de la ley, sobre el tema de los derechos adquiridos, reconoce que la redac-
ción puede resultar confusa, pero que en ese caso lo que corresponde es
que se interprete de forma tal que concuerde con los principios constitu-
cionales. De tal manera, que este artículo debe entenderse como el reflejo
de la regla jurisprudencial conforme a la cual nadie tiene derecho al man-
tenimiento de un régimen jurídico (Fallos 267:247; 308:199, entre otros que
cita). Ello no significa que si alguien se ve perjudicado no pueda reclamar
judicialmente la reparación que legalmente le corresponda, en virtud de la
garantía constitucional de la propiedad.

Ello no implica que, desde ya, el Tribunal esté adelantando que corres-
ponde que el Estado deba resarcir a la actora, por el contrario, lo que está
diciendo tanto el voto de mayoría como el de Petracchi (parágrafo 38)
es que:

“’en este expediente no se dan las condiciones para examinar

en concreto los presupuestos de toda responsabilidad, pues
no se conocen las circunstancias fácticas que conformarán la
relación de causalidad y el daño resarcible. Ello implica que
el damnificado deberá formular en el futuro el reclamo al que
se crea con derecho con sustento en la prueba pertinente que
no ha sido producida en este expediente, y que es imposi-
ble de cuantificar actualmente por desconocimiento de las
opciones empresariales y de sus correlativas consecuencias
económicas’“.

9 | Voto
del Dr. Eduardo Raúl Zaffaroni
9.1 | La historia
El voto del Dr. Zaffaroni, en los agravios concretos, remite al anterior, y
luego se dedica a dos aspectos muy interesantes como son la genealogía
histórica que permite ver el largo recorrido de legislaciones durante más
Doctrina

de un siglo para llegar a la actual “ley de medios” que, de tal manera, no

puede ser vista como una ocurrencia circunstancial de un gobierno de

219
 matilde m. Bruera

turno contra un grupo económico en particular, y además el análisis de la

dimensión cultural como cuestión constitucional.

En relación al recorrido histórico de las regulaciones de los medios de

comunicación por parte del Estado y de disposiciones anti-monopólicas,
nos remonta a la ley 750 de 1875, conocida como Ley de Telégrafos Nacio-
nales, dictada durante la presidencia de Avellaneda. El recorrido jurídico
es sumamente interesante para interpretar la actual regulación, y ver cómo
fue cambiando la normativa, y cómo la intención de poner límite a los
monopolios es de antigua data. En 1946, durante la primera presidencia
de Perón, se sancionan dos leyes, una anti-monopólica (12.906) y otra el
Estatuto del Periodista Profesional (12.908). Se destaca que en 1953 se
sanciona la ley 14.241, la primera ley de radiodifusión, y la única ley de
radio y televisión integral sancionada por un gobierno constitucional hasta
la actual ley 26.522.

Efectivamente, las regulaciones posteriores fueron todas establecidas du-

rante los gobiernos de facto de los años 1957, 1967, 1972 y en 1980, la
llamada Ley de Radiodifusión 22.285 que rigió hasta la sanción de la actual
“ley de medios” (con la única modificación del decreto de necesidad y
urgencia 1005/1999).

Durante los gobiernos democráticos a partir de 1983, hubo varios in-

tentos legislativos, pero ninguno prosperó. Recién en el 2008 se inició
el proceso de elaboración y sanción de la presente ley que, como bien
señala el voto, no fue producto de un brote aislado, sino de un largo y
complicado proceso legislativo que nació hace más de noventa años y
que fue jalonado por múltiples proyectos e iniciativas, a fin de superar la
legislación de facto.

9.2 | Resistencia
a las legislaciones antitrust
En este voto se devela, con absoluta claridad, la tesis solapada de los
planteos de la actora que, en definitiva, no sólo sobrepone sus intereses
individuales al interés público, sino que expresa una vieja posición de re-
sistencia contra las legislaciones antitrust.

220
Comentario al fallo de la corte suprema de justicia de la nación sobre la...

Eso es lo que en definitiva se está discutiendo, detrás de los argumentos

sobre libertad de prensa, sustentabilidad, derechos adquiridos, y derecho
de propiedad. Expone muy certeramente, que la demandante vincula el
derecho a informar y la ley cuestionada, a la disminución de su renta. La
sustentabilidad que se lesionaría, sería la del actual volumen operativo en
el mercado, lo cual es una consecuencia natural de la vigencia de cual-
quier disposición anti-monopólica o de desconcentración.

De ese planteo puede deducirse que cualquier disminución de la renta

de una persona jurídica dedicada a la actividad comunicativa resultaría
inconstitucional, y por lo tanto, toda legislación anti-monopólica afectaría
la garantía al derecho de propiedad. Con ello se revela que, en realidad,
la posición de la actora, por más que se disimule, se deriva de viejas doc-
trinas contrarias a toda disposición antitrust (Sherman act de 1890, Clayton
Act y Federal Trade Commission act de 1914) esgrimidas hace más de un
siglo en Estados Unidos, para las cuales la concentración era un resultado
natural e inevitable en una economía de mercado.

Asimismo, sostiene como esa:

“…vieja tesis, formaba parte en su tiempo, de un universo discur-

sivo mucho más amplio, conforme al cual toda norma que preten-
diera alguna redistribución de renta sería socialismo o subversión
de valores. Tal fue la tesis que impidió durante décadas una tasa
impositiva progresiva en los Estados Unidos (la famosa sentencia
‘Pollok’ de 1895) y que hace más de un siglo dio base a roda la
resistencia judicial a las leyes antitrust…” (ver parágrafo 20).

9.3 | La dimensión cultural

como cuestión constitucional
El otro aspecto a destacar —tal vez el más importante— es el tratamiento
que se hace en el voto en análisis de la dimensión cultural como cuestión
constitucional.

Sostiene el Dr. Zaffaroni que si bien es importante lo analizado hasta el

Doctrina

momento sobre la necesidad de evitar la monopolización a partir de la

trascendencia en el plano de la democracia política, esto resultaría insufi-

221
 matilde m. Bruera

ciente si no se aborda otra cuestión constitucional más honda, como es la

dimensión cultural de la materia que se discute. Si bien no ha sido parte
de la discusión, dada su fundamental trascendencia, la Corte como cabeza
de Poder del Estado no puede pasarla sin mención, dado que la misma
hace a la existencia y coexistencia de todos los habitantes de la Nación.

Parte de una definición del concepto de cultura desde lo sociológico, y

lo sintetiza como el conjunto de valores compartidos por los miembros
de un grupo determinado, que va desde los hábitos cotidianos hasta la
conformación del proyecto de vida, pasando por el propio Estado de de-
recho como producto cultural. Destaca que somos un pueblo de origen
multiétnico, desde los sobrevivientes de los pueblos originarios, hasta las
poblaciones de inmigrantes que se afincaron en nuestro país en distintos
momentos históricos.

Nadie puede poner en duda hoy que los medios audiovisuales son forma-
dores de cultura, y

”Ningún Estado responsable puede permitir que la configura-

ción cultural de su pueblo quede en manos de monopolios u
oligopolios. Constitucionalmente, estaría renunciando a cum-
plir los más altos y primarios objetivos que le señala la Cons-
titución Nacional, y que determinan su efectiva vigencia, que
hace que sus palabras sean en ella misma de conformidad con
su contexto, pues le arrebataría el contexto. De esta guisa, es-
taría restándole a la Constitución su propio soporte cultural,
del que surge, se desarrolla, vive y necesita para la realización
de su programa.

(...) La homogenización de nuestra cultura a través de la monopo-

lización de los medios audiovisuales, sería la destrucción de nues-
tro pluralismo, como lo es cualquier uniformización, por definición
antípoda de la igualdad republicana y democrática. El derecho a
ser diferente quedaría a merced de los intereses pecuniarios —o
de cualquier otro orden— de los grupos económicos dominan-
tes. Y en nuestro caso, el derecho a ser diferentes es mucho más
importante, precisamente porque todos nosotros somos muy di-
ferentes en nuestra cultura, la que todos vamos creando día a día,
es la que nos permite coexistir en la diferencia” (ver parágrafo 21).

222
Comentario al fallo de la corte suprema de justicia de la nación sobre la...

Por lo tanto, sostiene Zaffaroni que no se discute en esos autos una cues-
tión meramente patrimonial, dado que el derecho de propiedad está a
salvo si se llegaran a probar daños emergentes de actos lícitos del Estado,
y tampoco se está discutiendo el derecho a la libertad de expresión, ya
que por otra parte no están lesionados por esta “ley de medios”.

Lo que en el fondo se discute, es si se deja o no la configuración de nues-

tra cultura librada a la concentración de medios en el mercado. Jurídica-
mente, permitirlo sería una omisión inconstitucional, porque lesionaría el
derecho a nuestra identidad cultural.

Este es un argumento primordial, ya que la dimensión de lo que está en

juego es tan crucial que no puede dudarse que la desconcentración se
amerita sobradamente.

9.4 | Obiter dictum

En el parágrafo 74 del voto de la mayoría se vierten opiniones políticas de
orden general que no tienen que ver con el tema que resuelven, por ejem-
plo, que no es función de la Corte opinar si la ley es mejor o peor, ni tam-
poco puede sustituir a las partes en sus planteos, por lo cual si un punto no
es sometido por los apelantes al conocimiento del Tribunal, éste no puede
expedirse respecto del mismo. Además, aclara que hay planteos que no
son resueltos porque corresponden a la etapa de aplicación y no pueden
ser decididos en este proceso. Sin perjuicio de las críticas que merecen
este tipo de manifestaciones que suelen hacer los jueces, la doctrina es
conteste en que este “decir de paso” algo que no tiene nada que ver con
los aspectos resolutivos, le quita valor de antecedente y, en este caso, lo
expresan los propios ministros de la Corte. Por lo tanto, no hay dudas que
no integran los considerandos, ya que no tienen relación con la parte reso-
lutiva, ni resultan vinculantes. (19) Por otra parte, las opiniones sobre la pauta
oficial, o sobre el órgano de aplicación, no sólo no integran los planteos de
las partes, sino que son supuestos futuros, que pueden presentarse o no, y

 (19) Sagüés, Néstor P., “La eficacia vinculante de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Doctrina

Justicia de EE.UU y Argentina”, en Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, 2006,

pp. 17/32. “La distinción entre holding, y dictum, fue explicada por el mismo John Marshall
dieciocho años después de ‘Marbury vs.Madison’, en ‘Cohens vs. Virginia’…”.

223
 matilde m. Bruera

que pueden ser cuestionados o no. Similares consideraciones se hacen en

el voto del Dr. Petracchi, y se aclara que no son opiniones vinculantes y no
significan ninguna posición doctrinaria del Más Alto Tribunal. A las mismas,
también remite el Dr. Zaffaroni (ver parágrafo II.3. (vii) otras precisiones).

10 | Conclusión
En definitiva, la discusión sobre si la ley 26.522, al poner límites a la con-
centración de medios de comunicación e impulsar la adecuación, obtura
la libertad de expresión, ha sido resuelta a favor del interés público, que
concibe a esa libertad como derecho colectivo, por encima de los intere-
ses del mercado.

La actual concepción de los derechos humanos no se agota en el recono-

cimiento de los derechos, sino en la intervención positiva del Estado a fin
de hacer efectivo el goce de los mismos en condiciones de igualdad.

La libertad de expresión no sólo se vincula con la conformación política del

sistema democrático, sino con algo mucho más esencial que es la identi-
dad cultural de un pueblo, que hace a la vigencia del estado de derecho.

El estado constitucional y social de derechos requiere que la democracia

sea el sistema de organización social y política que genere los instrumentos
útiles para que todas las personas puedan hacer efectivos sus derechos. (20)

Este es el estándar esencial del derecho constitucional y convencional, en

materia de derechos humanos.

 (20) Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La ley del más débil, 3ª ed., trad. de Perfecto Andrés
Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999, p. 54. “La historia del constitucionalismo, es la
historia de la progresiva ampliación de la esfera pública”.

224