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LGBT
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Objetivos
Objetivo general: Determinar la eficacia de los derechos reconocidos a la población homosexual teniendo en consideración
su desarrollo histórico-jurisprudencial en Colombia.
Objetivos específicos:
1. Realizar una reconstrucción histórica y jurisprudencial de los reconocimientos jurídicos obtenidos por la población
homosexual en Colombia.
2. Establecer en qué medida entidades de derecho público y de derecho privado dan cumplimiento a los derechos recono-
cidos a la población homosexual.
3. Determinar los factores que inciden en el desconocimiento de los derechos reconocidos a la población homosexual.
Método: Este trabajo de investigación está orientado bajo un paradigma de corte histórico hermenéutico, en consideración
a que se pretende partir de una reconstrucción de la evolución que han tenido los derechos de la comunidad LGTB en
Colombia. A fin de analizar e interpretar sus logros jurídicos y más especialmente jurisprudenciales a la luz del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
El enfoque a utilizar será el cualitativo, el método empleado es el inductivo. La población está constituida por la población
homosexual, entiéndase en forma de asociación como ONG o individualmente tratadas, y por entidades públicas o privadas
a quienes corresponda otorgar beneficios cuando quiera que una pareja homosexual lo solicite (EPS, fondo de pensiones,
cárceles, juzgados, compañías de seguros, etc.). Como técnicas de recolección de información se acudirá a la entrevista, las
encuestas y análisis de documentos (jurisprudencias de la Corte Constitucional).
Resultados: A través del presente artículo de investigación se exponen los resultados obtenidos con la ejecución del primer
objetivo específico del proyecto “eficacia de los derechos reconocidos a la población homosexual desde su contenido his-
tórico jurisprudencial en Colombia”. Así las cosas, se pone a consideración una reconstrucción minuciosa y fragmentada
por periodos de la historia de la comunidad LGBT y se presenta una línea jurisprudencial organizada por ejes temáticos
correspondientes a derechos que se han reclamado, fruto de un análisis y síntesis de sentencias de la Corte Constitucional.
* Este artículo es el resultado de los avances teóricos del proyecto de investigación “Eficacia de los derechos reconocidos a la población
homosexual desde su contenido histórico jurisprudencial en Colombia” que se desarrolla en el grupo de investigación Historia del
Derecho y las Prácticas Jurídicas en la Formación de Abogados de la Universidad Simón Bolívar. Y corresponde esencialmente a la
ejecución del primer objetivo de investigación que se orienta a “realizar una reconstrucción histórica y jurisprudencial de reconoci-
mientos jurídicos obtenidos por la población homosexual en Colombia”, para lo cual se ha tomado una prolífica literatura anglosajona,
alemana y de Iberoamérica, normativa internacional, una recopilación de la producción jurisprudencial en Colombia en materia de
derechos de la población LGBT.
** Abogado de la Universidad Simón Bolívar. Maestrando en Derecho Administrativo, Diplomado en Gestión y Políticas Públicas de la
ESAP, Joven Investigador de Colciencias 2010. Integrante del grupo Historia del Derecho y las Prácticas Jurídicas en la Formación de
Abogados. mejiaturizo@gmail.com
*** Abogada. Especialista en Derecho Administrativo. Magíster en Educación. Líder del grupo Historia del Derecho y las Prácticas Jurí-
dicas en la Formación de Abogados de la Universidad Simón Bolívar. mauryalma@hotmail.com
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“El respeto al derecho ajeno es la paz”. esto es, la tendencia a aceptar o identificarse con
Benito Juárez lo que la sociedad considera como propio de uno
u otro sexo1. Teniendo en consideración que el
Introducción término género se circunscribe en una categoría
Antes de abordar el tópico puntual atinente de orden simbólico, cultural y social.
a la reconstrucción histórica de la comunidad Ahora, en torno a la moderna designación que
LGBT en los distintos estadios del tránsito evo- utilizan las personas con orientaciones sexuales
lutivo de la humanidad y los avances jurídicos de homoeróticas para agruparse en sus diferentes
este sector de la sociedad, es pertinente precisar manifestaciones, esto es, “LGBT”, es preciso
ciertos aspectos conceptuales, a fin de brindar ilustrar que es una sigla que se encuentra en uso
una debida contextualización y orientación que desde los años 90 y corresponde a una extensión
permitan entender el problema, de una manera de la expresión LGB, que a su vez había reem-
holística. En ese sentido, se empieza por realizar plazado a la voz “comunidad gay” que muchos
una aproximación conceptual de varias nocio- homosexuales, bisexuales y transexuales sentían
nes que en este ámbito es menester distinguir: que no les representaba adecuadamente2. En su
orientación sexual, identidad sexual e identidad orden la sigla hace alusión al grupo conformado
de género. En cuanto al primero, hace referen- por lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas.
cia a la atracción emocional, sentimental y afec- Esta multicitada sigla se ha constituido como
tiva hacia otras personas. Cuando la atracción una expresión de auto-identificación y ha sido
adoptada por la mayoría de comunidades y me-
se dirige hacia el sexo opuesto, se dice que la
dios de comunicación LGBT en muchos países
orientación es heterosexual, si se orienta hacia
angloparlantes3 y recientemente en Latinoamé-
el mismo sexo, se habla de homosexualidad, y
rica. No obstante, no son de la complacencia de
cuando se encauza hacia ambos sexos se cono-
todos a los que literalmente integra. Por un lado,
ce como bisexualidad. Existen así mismos, otras
algunos intersexuales (hermafroditas) quieren
orientaciones como los pansexuales, quienes
ser incluidos en el grupo LGBT y preferirían el
pueden sentirse atraídos por las personas inde-
término “LGBTI”4. Por otro, ciertos individuos
pendientemente del sexo y género, incluyendo
aquellas que poseen una dicotomía sexual como
1. Basado en las indicaciones de la American Psychlogical Asso-
los intersexuales, transexuales e intergéneros. ciation.
2. Swain, Keith W. Gay Pride Needs New Direction, Denver
Por otra parte, la identidad sexual se expre- Post, 2007.
3. Terry Stone, CenterLink (formerly The National Associa-
sa como sentimiento psicológico y la autoper-
tion of Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Community
cepción de ser hombre o mujer, mientras que la Centers) and Movement Advancement Project (MAP), Com-
munity Center Survey Report: Assessing the Capacity and
identidad de género tiene que ver con la adhe- Programs of Lesbian, Gay, Bisexual, and Transgender Com-
munity Centers. 2008.
rencia de una persona a las normas, usos y defi- 4. Aragón, Angela Pattatuchi. Challenging Lesbian Norms: In-
tersex, Transgender, Intersectional, and Queer Perspectives,
niciones sociales de masculinidad y feminidad, Haworth Press, ISBN 1-56023-645-0, 2006.
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de un grupo pueden sentir que no tienen ninguna tos de la presencia y aceptación del fenómeno
relación con los individuos de los otros grupos homosexual en el tránsito evolutivo de la huma-
englobados y encontrar ofensivas las persisten- nidad, obtenidos a partir de tales investigacio-
tes comparaciones . Estas tensiones al interior
5 nes. Así, se empieza por anotar que en la antigua
de esta minoría encuentran sus manifestaciones cultura helénica no se diferenciaba el deseo o
más protuberantes en circunstancias como el comportamiento sexual por el sexo biológico de
hecho de que algunos transgeneristas no sientan quienes lo practicaban, sino por cuánto se adap-
que sus necesidades y causas correspondan a las taba dicho deseo o comportamiento a las normas
mismas de los del resto del grupo. Así mismo, sociales. Estas normas se basaban en el géne-
en este ámbito es constante hallar movimientos ro, la edad y el estatus social. Particularmente
de “separatismo gay y lésbico” que se orientan a este respecto se considera que hay dos puntos
a fomentar un cisma al interior de la comunidad de vista sobre la actividad sexual masculina en
para disgregarse en razón a su distinción, lo cual la antigua sociedad griega. Algunos estudiosos
genera un efecto endodiscriminador. Aunque lo del tema, como Kenneth Dover6 y David Halpe-
cierto es, que una gran porción de esta comu- rin7, aseveran que había una clara y ostensible
nidad consciente que la lucha por su reconoci- división asimétrica entre compañeros “activos”
miento legal y social requiere partir del consen- y “pasivos”, y esta polarización activo-pasivo
so y la unidad, huye y precave cualquier tensión estaría asociada con roles sociales dominantes
segregativa. y sumisos: el rol activo se asociaría con la mas-
culinidad, con un estatus social superior y con la
Es acertado para los fines de este cometido, y con la juventud8. En este contexto era enton-
mirar en retrospectiva las situaciones o vicisitu- ces aceptable y normal que un hombre adulto de
des que han debido afrontar esta minoría en razón alcurnia o estirpe social alta mantuviere relacio-
a su orientación y comportamiento sexual en los nes con un joven de ralea baja, siendo el primero
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minioso y vergonzoso. En atención a esto, el tra- y, por lo tanto, la unión entre dos hombres sería
tadista francés Michel Foucault junto con otros más perfecta10.
pensadores no tan célebres, sostuvieron en una Por otra parte y siguiendo a otras civiliza-
concepción de género que denominaron “teoría ciones, en los albores del imperio romano, las
queer” que la orientación sexual y la identidad relaciones entre hombres libres eran duramente
sexual no corresponden a una categoría biológi- castigadas por una ley conocida como la ley es-
ca sino que son el resultado de construcciones cantinia, pero se permitía en los casos en que
sociales, tomando como uno de los argumentos los esclavos ejercían un papel pasivo11. Con el
devenir del tiempo algunas costumbres heléni-
de peso que la homosexualidad pre-moderna era
cas fueron permeando a la sociedad romana y
diferente de la homosexualidad moderna, pues
esto generó que los actos homoeróticos fueren
aquella era estructurada por edad, por sexo o por
lentamente aceptados. Con la diferencia que en
clase, en vez de igualitaria, así mismo sostienen
Roma, como quiera que la autoridad era ejerci-
que no existen roles sexuales natural o biológi-
da por “el pater familias”, este aprovechando su
camente establecidos en la naturaleza humana,
poder tomaba a sus esclavos para fines sexua-
sino formas socialmente variables de desempe-
les, aun contra su voluntad. Quienes ejercían el
ñar uno o varios papeles sexuales9.
papel activo se conocían como “erastés”, y al
Como se ha podido establecer, las relaciones
pasivo como “eromenos” o efebos. Pero a to-
homoeróticas durante la esplendorosa Grecia
das estas tendencias socio-sexuales le llegaría
antigua circulaba literalmente como moneda co- su punto de quiebre o declive, y fue justamente
rriente, pero el carácter de estas era inminente- con la llegada del cristianismo al poder, aunque
mente masculino, puesto que las relaciones entre quizá un poco antes, cuando cualquier expresión
mujeres tenían una reprobación y censura social de afecto homosexual se convirtió en tabú y se
muy alta. Y es que durante el imperio helénico proscribió su práctica. En 390 d.C. Teodosio I
el hombre o el varón gozaba de una supravalo- proclamó una ley prohibiendo definitivamente
ración a tal punto que la mujer era soslayada e todas las relaciones sexuales con los del mismo
invisibilizada. De hecho, la máxima griega era, sexo, castigándolas con la pena de muerte12.
a este respecto, que “la mujer era para la re-
producción, pero el hombre para el placer”. Se El Medioevo
admitía que era imperioso mantener la especie, En la Edad Media con el influjo de la iglesia,
pero que solo se podía encontrar placer en la re-
lación íntima con otro hombre, ya que el hombre 10. Dover, Kenneth J. Homosexualidad griega. Vendimia Books,
1978. ISBN 0-394-74224-9, traducido al español por Editorial
se consideraba un ser más perfecto que la mujer El Cobre Ediciones, Barcelona en 2008.
11. Wilhelm Rein. Das Criminalrecht der Römer von Romulus bis
auf Justinianus, 1844, p. 864.
12. M. Hyamson, ed. and tr., Mosaicarum et romanarum legum
9. Foucault, Michel (1984). Historia de la sexualidad: El uso de collatio, London 1913 (reimpresión Buffalo, 1997), pp. 82-
los placeres y la inquietud de sí. 83.
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los tabúes y estereotipos contra la homosexua- la naturaleza y costumbre natural cometido por
lidad se acentuaron férrea e implacablemente. hombres entre sí”. La partida consideraba que el
Tanto fue así, que se pasó de una relativa tole- origen de este mal provenía de Sodoma y Go-
rancia a la persecución descomunal e inhumana, morra15.
haciendo que se condenaran a las personas con En materia de procedimientos acusatorios en
tendencias homoeróticas por el “pecado nefan- casos del crimen nefando de sodomía, en 1530
do” y el delito de sodomía, esto es, por actos el consejo supremo de la inquisición de Aragón
sexuales “contra natura”. La verdad es que en había sentado el precedente para la práctica de
ese contexto era difícil desligar o hallar distin- un testimonio, fijaba que un testigo aunque fuera
ción entre las acusaciones por estas conductas y un cómplice y un menor de veinticinco años de
edad, servía como prueba y evidencia del deli-
por herejía. Así las cosas, se produjeron en nom-
to. Solo si el testigo en cuestión resultaba ser la
bre de la santa inquisición torturas y vejámenes
esposa, del reo acusado podía no investir la enti-
que comprendían la quema en la hoguera, la cas-
dad suficiente para actuar como testigo16.
tración, humillación pública, la aplicación de la
Por otros lados, en Florencia, Italia, surgió
pera de la angustia13, entre otros.
un hecho muy poco conocido en la historia de
la comunidad LGBT, pero que representa la pri-
Edad Moderna
mera reacción ante la opresión contra la incli-
En España durante los inicios de la época
nación homoerótica. Se trató de un movimien-
moderna, la persecución de los sodomitas y la
to de hombres jóvenes que en el año 1494, se
codificación de la sodomía como un crimen ne-
agruparon en las calles florentinas desafiando
fando y pecado contra natura, se acentuó para
a las autoridades en su intención de reprimir la
1497. Los monarcas Isabel y Fernando, promul- homosexualidad. Jóvenes de distintos estratos
garon la primera pragmática14 contra la sodomía. sociales dieron a lucir públicamente a sus pare-
Esta aumentaba la gravedad de las sentencias y jas del mismo sexo y alegaban por sus derechos
penas que se imponían contra los sospechosos a los placeres. Ciertos jóvenes “particianos” de
de sodomía. Estas normas fueron inspiradas por los Medici invadieron el palacio del gobierno y
la “setena partida” del siglo XIII, la cual esta- obligaron al “confaloniero”17 a renunciar. Las
blecía que lo sodomítico era un “pecado contra
15. Garza Carvajal, Federico (2002). Quemando mariposas:
sodomía e imperio en Andalucía y México siglo xvi-xvii.
13. Artefacto en forma de pera que podía expandirse gracias a las Barcelona: Ed. Laertes.
cuatro partes móviles de las que constaba. Se introducía en 16. Tomás y Valiente, Francisco (1969). “El crimen y pecado
el ano, vagina o boca de los acusados según el cargo que se contra natura”. En: VV. AA., Sexo barroco y otras trasgresio-
les había imputado (herejes, homosexuales y brujas). La pera nes pre-modernas. Madrid: Alianza. Véase Tomás y Valiente,
se iba abriendo lentamente hasta desgarrar los orificios de la Francisco (1969). El derecho penal de la monarquía absoluta.
víctima. Madrid: Ed. Tecnos.
14. La pragmática es la institución por la cual el rey crea leyes. 17. El gonfaloniere era uno de los nueve ciudadanos elegidos
Hay leyes para grupos privilegiados, pero no hay una ley para cada bimestre en forma rotativa, para formar el gobierno. Era
todo el territorio de la corona, aunque la pragmática tiene va- el abanderado de la ciudad de Florencia, y custodio de su es-
lidez en todo un reino. tandarte en www. Wikipedia.org.
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sentencias de castigo de todos aquellos que ha- atraídos por otros hombres y “Dioning” para los
bían sido exiliados o despojados de sus trabajos hombres que prefieren a mujeres. Estos térmi-
por sodomía fueron revocadas18. nos hacen expresa alusión a una sección de “El
Banquete” de Platón, en el que se discuten dos
Época Contemporánea tipos de amor, simbolizados por una Afrodita
Para el año 1868 el escritor y periodista hún- nacida de un hombre (Urano) y una Afrodita na-
garo Karl-María Kertbeny acuñó el término ho- cida de una mujer (Dione). Ulrichs igualmente
mosexual. Kertbeny en su condición de detractor creó las palabras para los correspondientes fe-
de los actos de injustica y defensor de lo que hoy meninos (Urninde, para la mujer homosexual).
conocemos como derechos humanos, se interesó En 1864 sus libros fueron vetados y confiscados
particularmente por los problemas de los homo- por la policía de Sajonia. La misma suerte corrió
sexuales, luego de que un amigo se suicidara por en Berlín y sus obras fueron prohibidas en toda
la presión que le imprimía una extorsión a causa Prusia. Varias de estas publicaciones han sido
de su orientación sexual. encontradas en los archivos nacionales de Pru-
En la Alemania del siglo XIX Karl Heinrich sia e iban a ser divulgados en 2004. Varias de
Ulrichs, hombre de leyes y de estudios socia- las obras más importantes de Ulrichs han sido
les, dio a conocer por los años 1860 una serie reimpresas, tanto en alemán como en inglés19.
de publicaciones que intentaban poner en dis- Por último, Ulrichs en una obra hito, demues-
cusión los tratos segregacionistas hacia quie- tra su esfuerzo por edificar bases para un trato
nes experimentaban condiciones homoeróticas, exento de represión y exclusión: “El Araxes.
así escribió inicialmente cinco ensayos, entre Ruf nach der Befreiung der Urningsnatur vom
los que puede resaltar “Forschungen über das Strafgesetz” (Araxes. Llamada a la liberación
Räthsel der mannmännlichen Liebe” (Estudios de la naturaleza del urning de la ley penal).
sobre el misterio del amor masculino), en el que Publicado para el año 1870, allí describe que
manifestaba que tal amor era natural y biológi- el “urning, también, es una persona, por lo tan-
co, resumido en la frase “anima muliebris virili to, tiene derechos inalienables. Su orientación
corpore inclusa” (una psique femenina atrapada sexual es un derecho establecido por la naturale-
en un cuerpo masculino). En estos escritos, Ulri- za. Los legisladores no tienen ningún derecho a
chs forma ciertos neologismos para describir las vetar la naturaleza; ningún derecho a perseguir
diferentes orientaciones sexuales e identidades la naturaleza en el curso de su trabajo; ningún
de género, expresiones entre las que se encuen- derecho a torturar a criaturas vivas que están su-
tra “Urning” para masculinos que se sienten
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jetas a esos impulsos que la naturaleza les dio”. que más de 4.000 distinguidos ciudadanos, entre
Y continúa, “es un ciudadano. Él, también, tiene ellos, Albert Einstein, el novel Thomas Mann y
derechos civiles; y de acuerdo a esos derechos, el filósofo teólogo Martin Buber, firmaran un li-
el estado tiene ciertos deberes que cumplir. El belo en el que se pide la derogación del Artículo
Estado no tiene razones para actuar por capricho 175 de la ley penal para ser presentada ante el
o por el placer de la persecución. El Estado no Reichstag21, fue apoyada por el partido minori-
está legitimado, como en el pasado, a tratar a los tario socialdemócrata de ese entonces, pero dio
urnings como si no los acogiera la ley” . 20
al traste con la irrupción del nazismo del tercer
Antes del advenimiento del nazismo y su pos- Reich.
terior llegada al poder, en Alemania se habían Hirschfeld fundó en 1919 el “Institut für
organizado movimientos de reivindicación de Sexualwissenschaft” (Instituto para el estudio
derechos de personas con tendencias homófilas. de la sexualidad) en Berlín, en los albores de la
Uno de los más celebres y reconocidos activistas República de Weimar, la cual propiciaba sus es-
y cabeza visible de ese movimiento fue el médi- tudios por su ambiente más liberal. Tal instituto
co y sexólogo Magnus Hirschfeld (1868-1935). albergaba una gigantesca biblioteca y un museo
Este avezado estudioso de la sexualidad humana sobre temas relacionados con el sexo. Este fue
a quien designaron con el epíteto del “Einstein frecuentado por inmensidad de personas de di-
del sexo”, ideó una teoría intermedia entre el versas ideologías de toda Europa, pero cuando
hombre y la mujer, la cual definió como el tercer el partido nacionalsocialista tomo el poder se or-
sexo, enfocándose en el análisis y estudio de las denó destruir el instituto y quemar la biblioteca
diferentes manifestaciones de las necesidades en 1933.
sexuales y eróticas. En 1897 fundó un Comité El tercer Reich alemán es una clara muestra
Científico Humanitario (Wissenschaftlich-hu- desbordada de homofobia de Estado, en el sen-
manitäres Komitee) con el objetivo de procurar tido que durante tal época, se realizaron perse-
la defensa de los derechos de las personas ho- cuciones sistemáticas contra los homosexuales,
moeróticas y buscaba además la abolición del con el fundamento de que tales relaciones adole-
Artículo 175 de la ley penal alemana, que cri- cían de efectos reproductivos y por tanto, la pos-
minalizaba las relaciones homosexuales. Hirs- teridad y perpetuidad de la raza aria se hallaba
chfeld pensaba que un mejor conocimiento de limitada. Así de una tolerancia relativa durante
la homosexualidad podría ayudar a combatir la la República de Weimar, se pasó a una campaña
hostilidad hacia quienes poseen estas inclinacio- de exterminio masivo. El citado Artículo 175 fue
nes. El comité encabezado por Hirschfeld logró recrudecido y bajo la conducta típica de homo-
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sexualidad que este consagraba, fueron enviados pondiera a su sexo eran detenidos. Los que se
entre unos 10.000 y 15.000 hombres –aunque se encontraban en tales circunstancias se negaron
calculó que podría haber sido más– a los cam- al arresto y el resto de clientes rehusó identifi-
pos de concentración. Los detenidos por estas carse, lo cual generó que los policías decidie-
conductas eran marcados con un triángulo de ran llevar a los reacios a las comisarías, y esto
color rosa y conformaban la población de más provocó los enfrentamientos, terminando en una
baja casta dentro de los campos. Esto significa- muchedumbre incontenible y disturbios fuera
ba que la aplicación de la pena de muerte para del bar. Dos años después de los disturbios de
este sector era elevada. Ya para la posguerra los Stonewall había grupos radicales en favor de los
homosexuales que habían sido detenidos, en- derechos LGBT en cada ciudad importante esta-
carcelados o enviados a campos de concentra- dounidense, en Canadá, Australia y Europa Oc-
ción fueron tratados como criminales y no como cidental, igualmente se generó la publicación de
víctimas. Los que se encontraban en la cárcel revistas en numerosas ciudades y campos uni-
tuvieron que terminar sus condenas22. Los ho- versitarios de América y después en el norte de
mosexuales fueron el último grupo de víctimas Europa. La historiadora Lillian Faderman llama
de la era nazi en ser reconocidos, en 1985, el go- a los disturbios “un disparo que se escuchó en
bierno alemán anuló las sentencias nazis contra todo el mundo”23.
esta población y pidió disculpas públicamente a El movimiento Stonewall de Estados Unidos
la comunidad LGBT. en 1969, tiene varias particularidades: es visi-
Un hecho que marcó en forma profunda y bilizante, trata que se propicien reformas en las
definitiva la historia para las minorías con orien- legislaciones que discriminan y criminalizan a
tación homoerótica acaeció el 28 de junio de personas homosexuales y genera un reconoci-
1969 en los Estados Unidos: “Los disturbios de miento de la propia identidad, la identidad gay y
Stonewall”, los cuales consistieron en una ma- lesbiana, que afecta las dimensiones personales
nifestación caótica contra una redada policial, y sociales. De este modo, con Stonewall surge
que irrumpió en bar de la ciudad de Nueva York una nueva subjetividad política, que partiendo
conocido como Stonewall Inn. El grupo de poli- del reconocimiento de una diferencia busca im-
cías cerró todas las salidas y solicitó revisar a los pactar en las esferas públicas y privadas de los
clientes y mostrar su identificación, todos aque- sujetos.
llos que usaran una vestimenta que no corres-
Historia contemporánea en Colombia
En Colombia, la lucha por el reconocimiento
22. Hoffschildt, Rainer. 140.000 Verurteilungen nach “175”. En
Fachverband Homosexualität und Geschichte e.V. (en ale-
mán). Denunziert, verfolgt, ermordet: Homosexuelle Männer
und Frauen in der NS-Zeit. Invertitio. Jahrbuch für die Ges-
chichte der Homosexualitäten. Hamburgo: Männerschwarm 23. Carter, David (2004). Stonewall: The Riots that Sparked the
Verlag. pp. 214. 2002 ISBN 3-935596-14-6. Gay Revolution. St. Martin’s Press. ISBN 0-312-34269-1.
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de los derechos de los homosexuales parte en el mosexuales”, “Masetos del Magdalena Medio”,
año 1940 en Bogotá con la formación de un gru- “Termineitor de Aguachica” y “Autodefensas de
po denominado “Los Felipitos”, el cual se halla- Urabá” ejecutaron los crímenes25.
ba en la clandestinidad. El 23 de agosto de 1993 fue asesinado León
En 1970, León Zuleta uno de los activistas Zuleta, quien había dedicado los últimos años de
homosexuales más reconocidos en la historia de su vida a la Escuela Nacional Sindical y al Co-
Colombia organizó un grupo LGBT en Medellín. mité Educativo de Amnistía Internacional. Ma-
Se vinculó a la Juventud Comunista, de la cual nuel Velandia, el otro pionero del movimiento
fue expulsado por su condición de homosexual. de liberación gay, tuvo que salir del país después
Fue el fundador de un periódico denominado el que una granada estallara en el jardín de su casa.
otro, el cual circuló entre 1977 y 1979 y de una En una etapa más reciente, con el surgimiento de
revista llamada La ventana gay en 1979, la cual nuevos grupos como el Polo Rosa y el Colectivo
alcanzó una publicación de 21 números. Para León Zuleta, se ha recuperado la dinámica del
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de género”. De esta forma los 34 países miem- colombiano, se debe mencionar que la Constitu-
bros de la Organización de Estados Americanos ción Política de 1991 fue fundamental en el pro-
aprobaron de forma unánime esta resolución en ceso histórico de reconocimiento de derechos a
la que se extendía la protección de los derechos los homosexuales, por los valores y principios
humanos a la identidad de género y la orienta- que consagra y por los instrumentos de protec-
ción sexual . 28
ción jurídica como la acción de tutela, la cual se
Estos reconocimientos han sido posible convirtió en una herramienta para la defensa de
además por el esfuerzo de múltiples asocia- esta minoría. Así mismo, las acciones públicas
ciones y ONG internacionales como Amnistía de inconstitucionalidad o inexequibilidad han
Internacional, ARC Internacional, Center for sido un mecanismo indispensable para alcanzar
Women’s Global Leadership, COC Nederland, en ciertos derechos o situaciones jurídicas la
Global Rights, Human Rights Watch, Internatio- igualdad de trato frente a parejas heterosexua-
nal Committee for IDAHO, International Gay les, respeto a la diferencia por orientación sexual
and Lesbian Human Rights Commission (IGL- y no discriminación. Ha sido entonces, la rama
HRC), International Lesbian and Gay Asocia- jurisdiccional del poder público, especialmente
tion (ILGA), International Service for Human la Corte Constitucional y en contadas oportuni-
Rights, Pan Africa ILGA y Public Services In- dades los otros tribunales de cierre, los órganos
ternational. Estas organizaciones luchan para que mediante sus providencias han otorgado o
que cambie el panorama según el cual la homo- extendido derechos y sus correlativos deberes
sexualidad es ilegal y criminalizada en setenta para las parejas homosexuales, mientras que el
y seis países y tiene pena de muerte en cinco, a poder legislativo ha sido incapaz de proferir una
saber, Mauritania, Sudan, Irán, Arabia Saudita y norma de protección jurídica para la libre orien-
Yemen, lo cual representa una clara muestra de tación sexual, por falta de consenso y voluntad
homofobia de Estado. La otra cara es la de los política, debido al anquilosamiento legislativo
países que reconocen el matrimonio entre pare- que se genera por los estereotipos aún arraigados
jas del mismo sexo, como es el caso de Holanda, en la conciencia de los miembros de este cuerpo
Bélgica, España, Canadá, Sudáfrica, Noruega, político colegiado. Se han presentado en diver-
Suecia, Portugal, algunos estados de Estados sas ocasiones proyectos de ley, pero todos han
Unidos, México D.F., Argentina. dado al traste en el trámite legislativo, estando
el último y más reciente29 aún anquilosado –se
Nacionales reitera– en las comisiones del Congreso.
Ahora bien, entrando al ámbito del Estado
29. Proyecto de Ley No. 73 de 2010. Por el cual se reconocen las
uniones de parejas del mismo sexo y sus derechos patrimonia-
28. Resolución AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08) sobre “Derechos les. Ponente: Piedad Córdoba Ruiz (la pretensión del proyecto
Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género” de la es equiparar por vía legislativa los efectos de las uniones ma-
Organización de los Estados Americanos. ritales de hecho heterosexuales con las homosexuales).
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les– en cada uno de ellos se discutía una garan- nombre en el registro civil, de Carlos Montaño
Díaz por el de Pamela Montaño Díaz, ante lo
tía constitucional o una facultad legal distinta:
cual el Notario se niega. La Corte amparó en
el derecho a la autonomía personal, el principio
este caso el derecho al libre desarrollo de la per-
de igualdad y la garantía de no discriminación,
sonalidad y ordenó el cambio del nombre, con el
el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
argumento que “es viable jurídicamente que un
el derecho a la educación, el derecho a la seguri-
varón se identifique con un nombre usualmente
dad social, la facultad de constituir una familia,
femenino, o viceversa, que una mujer se iden-
la posibilidad de aplicar el régimen patrimonial
tifique con un nombre usualmente masculino,
de las parejas heterosexuales, la posibilidad de
o que cualquiera de los dos se identifique con
adoptar menores de edad”30, etc.
nombres neutros o con nombres de cosas. Todo
Teniendo en consideración lo expresado pre-
lo anterior, con el propósito de que la persona
cedentemente, se procurará hacer un breve análi- fije, en aras del derecho al libre desarrollo de la
sis de los distintos pronunciamientos de la Corte personalidad, su identidad, de conformidad con
Constitucional en esta materia, organizados por su modo de ser, de su pensamiento y de su con-
ejes temáticos, haciendo una división basada en vicción ante la vida”31.
sus efectos: “inter partes” o erga omnes, en ese
orden, se empieza por analizar las sentencias de En establecimientos castrenses
tutela (tipo T), y subsiguientemente las senten- En la esfera militar en Colombia se han evi-
cias de constitucionalidad (tipo C) y sentencias denciado casos de conductas homoeróticas, ver-
unificadas (tipo SU). bigracia, en la sentencia T-097 de 1994, un es-
tudiante de la Escuela de Carabineros “Eduardo
Sentencias Tipo T Cuevas” de Villavicencio, solicitó la protección
Cambio de nombre de su derecho fundamental al debido proceso y
La primera oportunidad en que la Corte al buen nombre, vulnerados, en su concepto, por
las directivas de la escuela al haber tomado la
30. Pardo Schlesinger, Cristina (2006) (magistrada auxiliar Corte
Constitucional). Homosexualidad: del miedo a la esperanza.
Bogotá: Ed. Trillas. p. 143 capítulo 9. Compilado por García, 31. Sentencia T-594 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Cor-
María Consuelo. te Constitucional.
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decisión de expulsarlo por supuestas conductas denuncia contra el actor, ya que durante una
homosexuales, sin el cumplimiento del procedi- noche se acostó al lado de un compañero y lo
miento debido. La Corte decidió que se habían asedió mediante caricias y otros actos. La Cor-
vulnerado los derechos mencionados por el ac- te no concedió las pretensiones del accionante
tor y ordenó reintegrar al estudiante y proceder y declaró ajustado a la Carta Política la medida
conforme al proceso debido. Manifestando que disciplinaria de expulsión con el argumento que
“del simple “amaneramiento”, así se le otorgue “Tanto los actos de homosexualidad como los
el carácter de indicio, no puede, pues, deducirse que impliquen objetivamente el acoso o asedio a
el homosexualismo. La sanción de una persona los compañeros dentro del establecimiento, que-
por razones provenientes de su homosexualidad brantan de manera ostensible y grave la discipli-
no puede estar basada en un juicio de tipo mo- na y además ofenden a los demás integrantes de
ral; ni siquiera en la mera probabilidad hipotéti- la comunidad educativa, quienes merecen respe-
ca de que la institución resulte perjudicada, sino to, por todo lo cual aquellos deben ser oportuna
en una afectación clara y objetiva del desarrollo y ciertamente castigados”33.
normal y de los objetivos del cuerpo armado. El
homosexualismo, en sí mismo, representa una En medios de comunicación
manera de ser o una opción individual e íntima En el tema de Publicidad en Medios, en Sen-
no sancionable. Otra cosa ocurre con las prácti- tencia T-539 de 1994 un grupo de homosexuales
cas sexuales, dentro de cuarteles y escuelas, así demanda el hecho de que el Consejo Nacional
como con las demás manifestaciones externas de Televisión haya negado la publicación de un
de este tipo de conducta que, si interfieren con comercial en el que figuran besándose dos hom-
los objetivos, funciones y disciplina, legítima- bres, y se incentiva el uso de preservativos. En
mente instituidos, bien pueden ser objeto de esta ocasión la Corte no amparó los derechos
sanción”32. solicitados: a la vida, a no ser sometidos a tra-
Un caso análogo se presenta en la Sentencia tos degradantes, a la igualdad, al libre desarrollo
T-037 de 1995. Un estudiante de la Escuela de de la personalidad, a la libertad de conciencia,
Policía de Tuluá, incoa acción de tutela contra a la libertad de expresión, a informar y recibir
esta entidad, puesto que fue expulsado de ella información veraz e imparcial y a la honra, por
por actos de homosexualismo. El actor alega considerar que no había censura. En ese senti-
que se le violó el debido proceso, el derecho a la do la Corte manifestó que “la censura supone
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. el veto doctrinario, ideológico o moral. En este
De conformidad con el expediente se presenta caso no hay veto de este tipo, porque la negativa
32. Sentencia T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, 33. Sentencia T-037 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Ga-
Corte Constitucional. lindo, Corte Constitucional.
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del organismo competente se basó en considera- rechos de las personas que rodean al individuo,
ciones objetivas y técnicas (las imágenes no se e inclusive sus actos no se ajustan a las normas
corresponden con el mensaje). No se rechazó ni de comportamiento social y escolar, aquellas no
una doctrina, ni un modo de ser, ni se condenó pueden admitirse ni tolerarse”. Así, en el caso
moralmente a los homosexuales”. Sin embargo de esta sentencia, “el menor al presentarse al
esta corporación expresó que los homosexuales colegio con zapatos de tacón, maquillado, con
como minoría tienen derecho a sus convicciones una vestimenta femenina llamada slacks, etc. no
e inclinaciones bajo la premisa que “el rechazo solo infringió el reglamento educativo, sino que
que existe hacia los homosexuales es injustifica- también puso en evidencia su propia condición
do bajo el marco de una filosofía de compren- sexual, y él mismo se encargó de que su derecho
sión y tolerancia, como la que inspira la Carta de al libre desarrollo de la personalidad no pudiera
1991. Los dogmatismos están proscritos, y en su ser objeto de protección”. En ese mismo orden
reemplazo hay un respeto absoluto por las pos- la Corte expresa que “el deber de los estudiantes
turas minoritarias, mientras estas no afecten el radica, desde el punto de vista disciplinario, en
orden jurídico y los derechos de los demás. En la respetar el reglamento y las buenas costumbres,
sociedad contemporánea se ha abierto espacio a y mantener las normas de presentación estable-
la tolerancia y la comprensión hacia las posturas cidas por el colegio”35.
contrarias. De ahí que, como se ha dicho, los ho- Por otra parte, en la Sentencia T-101/98 los
mosexuales son titulares de todos los derechos accionantes Pablo Enrique Torres Gutiérrez y
fundamentales de la persona humana, y no hay José Julián Prieto Restrepo, estudiantes del ins-
título jurídico para excluirlos de las actitudes de tituto Ginebra –La Salle–, en el cual cursaban
respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que los grados sexto y séptimo respectivamente has-
en Colombia ninguna persona puede ser margi- ta el año 1996, solicitaron la protección de sus
nada por razones de sexo y que el derecho a la derechos fundamentales a la educación y al libre
intimidad esté protegido y tutelado por nuestro desarrollo de la personalidad, pues consideraron
Estado Social de Derecho34”. fueron vulnerados por el Rector y el Consejo Di-
rectivo del claustro educativo al negarles cupos
En establecimientos educativos académicos por sus inclinaciones sexuales. La
Con relación a comportamientos homosexua- Corte emitió decisión a favor de estos jóvenes e
les en establecimientos educativos, en Sentencia impartió la orden de otorgar los cupos negados y
T-569 de 1994, la Corte señaló que “si las con- por tanto, su reintegro al colegio, argumentando
ductas homosexuales invaden la órbita de los de- que estos no habían incurrido en ninguna falta
34. Sentencia T-539 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Cor- 35. Sentencia T-569 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara,
te Constitucional. Corte Constitucional.
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36. Sentencia T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, Corte 37. Sentencia T-435 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, Corte
Constitucional. Constitucional.
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intervención, mediante los mecanismos que la de cinco años de convivencia con su compañero
ley dispone para ello. La menor había sido aban- perteneciente al mismo sexo, en aras de que se
donada por sus padres y se encontraba viviendo protejan sus derechos fundamentales a la salud,
en un medio que hacía peligrar su seguridad y el a la igualdad, a la no discriminación, al libre de-
adecuado desarrollo al que tiene derecho”. Aho- sarrollo de la personalidad y a la intimidad. En
ra bien el Magistrado Carlos Gaviria Díaz, acla- esta oportunidad la Corte denegó tal pretensión
ra su voto arguyendo que “Negarle a una perso- señalando que “la decisión de la entidad de-
na la posibilidad de adoptar o cuidar a un niño, mandada –de la EPS que niega la afiliación– no
por la sola razón de ser homosexual constituiría vulnera el derecho a la igualdad, pues el argu-
ciertamente un acto discriminatorio contrario a mento de que a otras familias, específicamente
los principios que inspiran nuestra Constitución. las conformadas de hecho por heterosexuales, si
Se debió dejar claramente establecido que eran se les acepta la afiliación de las compañeras o
otros los motivos que habían guiado a la Corte a compañeros permanentes, no es admisible, por
denegar la tutela”. (…) “La homosexualidad no cuanto la protección integral que para la familia
es en sí misma un lastre moral, pues el compor- ordena la Constitución, en principio no incluye
tamiento recto o desviado de una persona nada las parejas homosexuales”39.
tiene que ver con sus preferencias sexuales. El Ahora bien, en Sentencia T-618 de 2000, una
comportamiento ético de una persona nada tiene persona solicita vinculación como beneficiario
que ver con sus predilecciones amorosas y que al sistema de salud a su compañero del mismo
es aquel, y no estas, el que ha de evaluarse para sexo. El ISS acepta esta solicitud, pero después
decidir si un adulto es o no competente para edu- de varios meses de estar tratando por VIH al
car a un niño” . 38
beneficiario revoca la afiliación porque esta no
cubre parejas del mismo sexo. Se interpone la
Afiliación al sistema de salud acción de tutela por vulneración de los derechos
En el tema de afiliación en salud, los prime- a la vida, salud, dignidad humana, libre desa-
ros pronunciamientos fueron de no amparar el rrollo de la personalidad y la Corte, a la postre,
derecho y con el tiempo se produjo un cambio decide conceder el amparo. Sosteniendo que “el
de precedente, así inicialmente en Sentencia ISS inicialmente aceptó a una persona como
T-999 de 2000, el Defensor del Pueblo regional beneficiario de otra del mismo sexo. No podía
Risaralda, solicita que se ordene la afiliación al el ISS, sin previamente instaurar una acción de
sistema de seguridad social en salud en calidad lesividad, violar el respeto al acto propio. Como
de beneficiario de una persona que poseía más abusivamente lo hizo, violó el debido proceso y,
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por ende, el principio constitucional de la conti- Por su parte, en Sentencia T-856 de 2007, se
nuidad, propio de la seguridad social en salud. solicita la afiliación al sistema de salud en con-
Como el derecho del titular a vincular como su dición de beneficiario de una persona que venía
beneficiario a su compañero del mismo sexo conviviendo por más de dos años con su pareja
obtuvo inicialmente respuesta positiva y luego homosexual. La EPS niega esta solicitud y los
hubo expulsión del sistema sin juicio previo, juzgados de instancia validan tal decisión. Sin
también se le violó el debido proceso . 40
embargo la Corte, revoca tales providencias
Prosiguiendo con la línea jurisprudencial, en dando un viraje con relación a sus antecedentes,
Sentencia T-1426 de 2000, el accionante actuan- decisiones y ordena la afiliación del compañero
do en calidad de agente oficioso solicita que se permanente del mismo sexo al Sistema de Se-
afilie como beneficiario del sistema de salud a su guridad Social, señalando que mediante Sen-
compañero del mismo sexo, quien viene adole- tencia C-075 de 2007 se extendieron los efectos
ciendo de una enfermedad grave como VIH. La de la Ley 54 de 1990, es decir, la figura de la
EPS se niega con el argumento que no está pre- unión marital de hecho y la calidad de compa-
visto legalmente este tipo de afiliación. La Cor-
ñero o compañera permanente a las parejas ho-
te resuelve no amparando la protección pedida,
mosexuales y tal decisión comenzó a producir
fundada en que la Constitución Política prevé
sus efectos desde el 8 de febrero de 2007. Por
una ampliación gradual de la cobertura, subor-
lo tanto el argumento esgrimido por la entidad
dinada a la existencia de los recursos que así lo
promotora y por los jueces de instancia para ne-
permitan, ha de entenderse que la inclusión del
gar la solicitud de afiliación era insostenible a
compañero y compañera permanente, en calidad
la luz de la jurisprudencia constitucional. Por lo
de beneficiarios, al Sistema de Seguridad Social
tanto debido a que la afiliación fue solicitada el
obedeció, en sus inicios, al imperativo consti-
7 de marzo de 2007, es decir, un mes después de
tucional de darle a la persona de distinto sexo,
haberse proferido la Sentencia C-075 de 2007,
que hace vida marital con el afiliado, el mismo
la EPS debió responder de manera afirmativa a
tratamiento que se le veía dando al cónyuge. Y
tal petición42.
que, la persona del mismo sexo, que hace vida
marital con el afiliado, en cuanto no fue consti-
Actividades públicas
tucionalmente asimilada al cónyuge, no puede
En cuanto al uso de lugares públicos para
acceder al Sistema como beneficiario, porque
realizar manifestaciones culturales por parte de
las normas que rigen la seguridad social no lo
la minoría multicitada, en Sentencia T-268 de
tienen previsto41. 2000, la comunidad gay de Neiva pidió un per-
miso a la Alcaldía de esa localidad, para realizar
40. Sentencia T-618 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero,
Corte Constitucional.
41. Sentencia T-1426 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis, Corte 42. Sentencia T-856 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Por-
Constitucional. to, Corte Constitucional.
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un desfile por las principales calles de la ciudad de un hombre homosexual privado de la libertad
de Neiva. Posibilidad que le fue negada por la que, que por su orientación sexual, había sido
Alcaldía mediante resolución motivada del 10 víctima permanente de violación, sin que las
de agosto de 1999. Por consiguiente, consideran autoridades del INPEC lo protegieran. En este
que la negativa a permitirles la realización del
caso se resalta cómo la discriminación basada
desfile, ha vulnerado sus derechos fundamenta-
en la orientación sexual puede contribuir a un
les a la igualdad y al libre desarrollo de la per-
proceso de deshumanización de la persona que
sonalidad, y en consecuencia solicitan que se les
permita realizar el desfile. La Corte se pronunció es víctima de ella y es la condición primaria de
en el sentido de que tutela no es la vía proce- una situación de tortura y maltrato. En el análi-
dente para controvertir decisiones administrati- sis de este caso la Corte insistió que la homose-
vas cuando el administrado, tiene mecanismos xualidad no puede servir de pretexto válido para
conducentes para controvertir las decisiones que que el Estado deje de proteger los derechos a la
no comparte, sin embargo exhorta al Alcalde de dignidad humana, la vida, la integridad física, la
la ciudad de Neiva a fin de que en lo sucesivo, libertad sexual y salud, y por ende, se estable-
tenga en cuenta reflexiones tendientes a consi-
cen obligaciones para el Estado específicamen-
derar que en los espacios se deben asegurar las
te el INPEC, de tomar las medidas necesarias
condiciones mínimas de seguridad, tranquilidad,
para evitar la continuación de violaciones en el
salubridad y moralidad que se deben consolidar
caso concreto, determinó además que la falta de
en el seno de la comunidad para garantizar el
normal desarrollo de la vida en sociedad. No protección a los reclusos genera responsabilidad
obstante, las exigencias de las autoridades en administrativa del Estado44.
ese sentido deben dirigirse a los ciudadanos En cuanto a visitas íntimas, en Sentencia
en general, –sean por ejemplo homosexuales o T-499 de 2003, una reclusa de un centro carce-
heterosexuales–, y no presuponer a priori la al- lario a quien le conceden un permiso mensual
teración del orden social por parte de un grupo de 72 horas solicita autorización para realizar
específico de ciudadanos, por el mero hecho de visita íntima a otra reclusa que se encuentra en
que una manifestación de su identidad ponga de
otro establecimiento penitenciario, durante sus
presente su condición personal43.
jornadas de permiso. El instituto carcelario nie-
ga esta autorización fundada en que es requi-
En centros de reclusión y visita íntima de
sito para ingresar la cédula de ciudadanía y el
internos certificado judicial, y comoquiera que la reclusa
Entrando al tema de los derechos de los re- carece de este no se le otorgó tal autorización.
clusos homosexuales, en la Sentencia T-1096 de Las reclusas interponen tutela porque conside-
2004, se protege la dignidad e integridad sexual ran vulnerados sus derechos fundamentales a
43. Sentencia T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, 44. Legislación y derechos de LGBT en Colombia: voces exclui-
Corte Constitucional. das. Colombia Diversa, Tercer Mundo Editores, 2006. p. 66.
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la igualdad, a la intimidad y al libre desarro- sexual también son titulares del derecho a la vi-
llo de la personalidad de las internas, en razón sita íntima del convicto, en tal sentido, esta Cor-
de que los accionados no les permiten las visi- poración señaló que la orientación sexual de las
tas homosexuales que estas solicitan. La Corte personas privadas de su libertad, no constituye
termina por conceder el amparo constitucional
una justificación razonable y proporcional a la
señalando que las autoridades carcelarias bien
luz de la Constitución y las leyes, para impedir
pueden exigir a quienes pretendan ingresar a
la visita íntima. En consecuencia, a fin de garan-
los establecimientos carcelarios, cualquiera
tizar la efectividad de los derechos fundamenta-
fuere el motivo, la cédula de ciudadanía y el cer-
les de los reclusos y de sus visitantes, particular-
tificado judicial, a fin de adoptar medidas con-
secuentes con el mantenimiento del orden y de mente de su derecho fundamental a la igualdad,
la disciplina carcelaria, salvo que la exigencia la jurisprudencia constitucional ha estimado que
de los aludidos documentos limite los derechos las autoridades penitenciarias y carcelarias de-
constitucionales de los visitantes e internos has- ben garantizar el ejercicio del derecho a la visita
ta desconocerlos. En este orden de ideas, vale íntima de las parejas homosexuales46.
precisar que nada aporta el certificado judicial
que la señora no posee ni puede conseguir para Admisión en asociaciones
el mantenimiento del orden y la seguridad del
En la Sentencia T-808 de 2003 el apoderado
reclusorio, durante las visitas que la nombrada
del señor Édgar Eduardo Robles Fonnegra ins-
solicita se le permita hacer a su pareja, habida
taura una acción de tutela en contra de la Asocia-
cuenta que las autoridades carcelarias conocen
ción Scout de Colombia en procura de la protec-
los antecedentes de una y otra y son conscien-
tes de su grado de resocialización, pero no se ción de derechos fundamentales a la igualdad y
45. Sentencia T-499 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis, Corte 46. Sentencia T- 274 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería, Corte
Constitucional. Constitucional.
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lescentes recibieran una educación inadecuada, revocarlos y amparar los derechos a la libre cir-
inmoral y este lugar destinado a la formación se culación, igualdad y libre desarrollo de la per-
convirtiera en el epicentro de incidentes irrepa- sonalidad sosteniendo que “no ve cómo se res-
rables. En el presente caso, la Corte considera guarda el fin constitucionalmente protegido de
que el reglamento interno de una asociación no la moral social con la restricción casi absoluta
puede desconocer los principios constitucionales de circulación a un grupo de ciudadanos y con
y subordinar los derechos protegidos a intereses las detenciones administrativas de las cuales son
particulares y a juicios carentes de objetividad objeto. Es necesario reiterar que el hecho de te-
y racionalidad; y por tanto ordena la aceptación ner cierta preferencia sexual (que no dañe dere-
de la inscripción del accionante nuevamente, sin chos de terceros) hace parte del derecho a definir
ninguna objeción47. los propios planes de vida y a desplegar en con-
secuencia la vida de relación, sin que ello pueda
Derecho de locomoción y residencia ser limitado por los prejuicios personales de los
En materia de derecho de circulación por funcionarios con facultades de policía. Encuen-
lugares públicos, en Sentencia T-301 de 2004, tra la Corte que la medida restrictiva de la liber-
un ciudadano instaura acción de tutela contra la tad de circulación por el territorio nacional del
Comandancia de Policía del departamento del ciudadano no resulta ni necesaria ni adecuada
Magdalena, en razón a que un grupo de auxilia- para garantizar un valor constitucional48.
res y agentes de esta dependencia, en diversas Por otro lado, en la Sentencia T-725 de 2004,
ocasiones se ha acercado al accionante y a su una persona solicita que a su pareja del mismo
grupo de amigos homosexuales, para solicitarles sexo se le otorgue derecho de residencia en la
su identificación, que abandonen el sector de la isla de San Andrés y Providencia, por tener más
Bahía de Santa Marta y conduciéndolos a la Es- de tres años de convivencia con su compañero
tación de Policía, debido a la mala imagen que isleño. La gobernación de San Andrés niega la
ocasionaban por sus comportamientos atentato- solicitud y comunica que el visitante debe aban-
rios contra la moral, la ética y sanas costumbres donar la isla en cinco días, por vencimiento de
de los ciudadanos de bien tanto turísticos como permiso. La pareja interpone la acción de tutela
residentes en la ciudad, además de expresar que para que se le protejan sus derechos a la igual-
es un riesgo para la comunidad que personas con dad, el trabajo, la libertad sexual y la dignidad.
VIH deambulen por el sector. Se solicita enton- La Corte falla el caso considerando que la Go-
ces, el amparo constitucional y después de dos bernación tenía la obligación de readecuar el trá-
fallos de instancia negativos la Corte resuelve mite de la solicitud ya que sabía que el aspirante
47. Sentencia T-808 de 2003, Alfredo Beltrán Sierra, Corte Cons- 48. Sentencia T-301 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
titucional. Corte Constitucional.
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a la residencia definitiva reunía las condiciones homosexuales y que son suficientes para tener-
que le permitirían adquirir el derecho, por sí solo las como supuestos distintos. Señaló la Corpo-
y no como compañero beneficiario, y que, por lo ración que “las uniones maritales de hecho de
tanto, se trataba de un problema formal referido carácter heterosexual, en cuanto conforman fa-
a la vía elegida para solicitarlo, sino, y principal- milia son tomadas en cuenta por la ley con el
mente, de que no obstante que, en general, cabe objeto de garantizar su “protección integral” y,
que las autoridades administrativas nieguen una en especial, que “la mujer y el hombre” tengan
solicitud cuando la misma no es elevada por el iguales derechos y deberes (C.P. Arts. 42 y 43),
directamente interesado, en este caso era eviden- lo que como objeto necesario de protección no
te la afectación que de ello resultaría para las ex- se da en las parejas homosexuales.” En segundo
pectativas legítimas, de quien en razón a su con- lugar existen también diferencias en las circuns-
dición de residente temporal y al cumplimiento tancias temporales y los elementos fácticos que
de los demás requisitos previstos en la ley, podía dieron lugar a la pensión de sobrevivientes. La
aspirar a obtener la residencia definitiva, y para pareja heterosexual y la familia que se origina
los derechos del residente, quien hizo explícita en la misma son una realidad cuya presencia es
la relación homosexual de carácter permanente muy anterior al diseño de los actuales sistemas
que mantenía con el destinatario de la solicitud. de seguridad social. Si bien el régimen legal de
la pensión de sobrevivientes se adecuó para asi-
Sustitución pensional milar el cambio de las circunstancias, no perdió
En lo que tiene que ver con el tema de pen- su basamento como factor de protección a la
sión de sobreviviente, en Sentencia T-349 de familia. Las parejas homosexuales estables son
2006, se solicita se ampare el derecho a la susti- una realidad que surge en nuestra sociedad en
tución pensional de una persona que había con- un contexto distinto y en el que no aparecen ra-
vivido con su pareja del mismo sexo por más de zones objetivas que justifiquen, per se, hacerles
ocho años y fallece su compañero quien gozaba extensivo el régimen de especial protección de
de una pensión de invalidez. En el presente caso la familia49.
la Corte niega el derecho a la sustitución pensio- En Sentencia T-1241 de 2008, un compañero
nal sosteniendo que existen diferencias objetivas permanente de un sargento pensionado que ha-
entre los sujetos: la unión heterosexual tiene un bía fallecido, solicita su derecho a la sustitución
plus en la conformación de la familia como nú- pensional ante las fuerzas militares. Esta Insti-
cleo esencial de la sociedad y objeto de especial tución niega dicha solicitud, lo que genera la in-
protección constitucional. Además de la obvia coación de la acción de amparo constitucional.
diferencia de su composición, existen algunos
elementos que están presentes en las uniones
49. Sentencia T-349 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, Corte
maritales heterosexuales y que no lo están en las Constitucional.
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En últimas la Corte resuelve negando la garantía sostener que se desconoció su derecho al trabajo
porque el accionante no allegó prueba que de- por su personalidad o su condición sexual y, por
mostrara su vínculo con el causante y sostuvo ende, no puede predicarse que dicha actuación
que para acreditar el vínculo debe existir, cuanto se constituya en un acto discriminatorio en su
menos, una declaración juramentada ante nota- contra por parte de los accionados, toda vez que
rio ya que la sola manifestación informal de uno la decisión para que aquella no lograra incorpo-
de los miembros de la presunta pareja no tiene rarse a la obra fue tomada exclusivamente por
el poder de acreditar la voluntad de conformar el contratista bajo el argumento de la ausencia
un lazo de manera permanente. Sin embargo en de vacantes. Además, se acreditó que el ingreso
la parte resolutiva de la sentencia se previno a a la obra para realizar una prueba de estuco fue
la accionada para que en adelante ajuste todos permitido por una persona que no tenía autoriza-
sus procedimientos internos a los fundamentos ción para ello51.
jurídicos establecidos en la Sentencia C-336 Otro caso donde se reclama el derecho al
de 2008, permitiendo dentro del régimen pres- trabajo y la seguridad social es en la Senten-
tacional de la fuerza pública el reconocimiento cia T-295 de 2008, en la que un ciudadano in-
y pago de la pensión de sobreviviente al com- terpuso acción de tutela contra el hospital y la
pañero o compañera permanente de las parejas empresa de servicios temporales a las que ha-
homosexuales, siempre que cualquiera de ellos bía estado vinculado, por vulnerar sus derechos
cumpla con los mismos requisitos exigidos a los fundamentales al trabajo, estabilidad laboral
integrantes de las parejas heterosexuales50. reforzada, igualdad, dignidad, mínimo vital, se-
guridad social integral y la vida; según el ac-
Derecho al trabajo tor la empresa lo desvinculó injustamente de su
En este punto se puede mencionar la Senten- cargo de liquidador de cuentas, en la sección de
cia T-152 de 2007, en la cual un transexual con- facturación del hospital accionado, al reclamar
sidera violentado su derecho al trabajo y al libre la mora en el pago de los aportes a la seguridad
desarrollo de la personalidad, arguyendo que social, hecho que generaba la no prestación de
una empresa inmobiliaria no lo contrató como atención médica y, por ende, el riesgo latente de
estucador en una obra previa a una prueba sa- afectar su salud, quebrantada por su condición
tisfactoria que él había realizado, basado en su de portador de VIH, así mismo, afectaba la ma-
orientación sexual, cuando se le había convoca- nutención de sus dos ancianos padres de 70 y
do para comenzar a trabajar. La Corte a este res- 73 años, los cuales dependían de sus ingresos.
pecto determinó que no habían presupuestos para Además, manifestó públicamente su patología
50. Sentencia T-1241 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, 51. Sentencia T-152 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, Corte
Corte Constitucional. Constitucional.
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100 Jorge Mejía Turizo, Maury Almanza Iglesia
y homosexualidad. Esta declaración fue utili- constitucional a la libre opción sexual. La ley
zada como justificación para dar por termina- no impide, en modo alguno, que se constituyan
do el contrato establecido previamente. Es por parejas homosexuales y no obliga a las personas
ello, que la Corte decide exigir el reintegro a la a abjurar de su condición u orientación sexual.
empresa que lo despidió, toda vez que esta no La sociedad patrimonial en sí misma no es un
expuso sus argumentos de forma clara respecto presupuesto necesario para ejercitar este de-
al caso y obvió sustentar su determinación; des- recho fundamental, el Estado y la colectividad
conociendo de esa forma el estado de salud del no pueden intervenir, pues no está en juego un
trabajador, la afectación de un núcleo familiar interés público que lo amerite y sea pertinente,
conformado por sus padres y la primacía consti- ni tampoco se genera un daño social”. Y en ese
tucional de sus derechos como ser humano libre mismo sentido expresa que “la definición y las
e igual ante la ley52. presunciones que contiene la ley, en efecto, cir-
cunscriben la unión material de hecho a las pare-
Sentencias Tipo C jas formadas entre un hombre y una mujer, vale
Unión marital de hecho y régimen patrimo- decir, se excluyen las parejas homosexuales”53.
nial La Corte haciendo un cambio de su propio
Una de las acciones públicas con la que ini- precedente, en la Sentencia C-075 de 2007, rea-
cialmente se intenta equiparar derechos entre liza modulación de fallo para equiparar los dere-
parejas del mismo sexo y heterosexuales es la chos de las parejas homosexuales con respecto
que se resolvió mediante Sentencia C-098 de al de las parejas heterosexuales en materia de
1996, en esta se demanda la expresión “hom- unión marital de hecho y sociedad patrimonial,
bre y mujer” contenida en la Ley 54 de 1990, esto es, el régimen de protección establecido en
que regula las uniones maritales de hecho y la la Ley 54 de 1990 se aplica de igual forma a las
sociedad patrimonial, por considerarla inconsti- parejas del mismo sexo. Para llegar a esta deter-
tucionalidad toda vez que discrimina la parejas minación la Corte manifestó los homosexuales
conformadas por personas del mismo sexo, vio- que cohabitan se encuentran desprotegidos pa-
lando el derecho a la igualdad real y efectiva y trimonialmente, porque al terminarse la cohabi-
a la libre opción sexual. En esta oportunidad la tación no tienen herramientas jurídicas para re-
Corte declara la exequibilidad de la expresión, clamar de su pareja la parte que les corresponde
con el argumento que las disposiciones acusa- en el capital que conformaron durante el tiempo
das, “no por el hecho de contraer su ámbito a de convivencia, desprotección que es evidente
las parejas heterosexuales, coartan el derecho en el evento de muerte de uno de los integrantes
52. Sentencia T-295 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, 53. Sentencia C-098 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
Corte Constitucional. Corte Constitucional.
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de la pareja, caso en el cual, por virtud de las meter a las parejas homosexuales a un régimen
normas imperativas del derecho de sucesiones, que resulta incompatible con una opción vital a
el integrante supérstite podría ser excluido de la la que han accedido en ejercicio de su derecho al
titularidad de los bienes que conformaban ese libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de
patrimonio, por el derecho de los herederos del recibo que la decisión legislativa de establecer
causante. La Corte se apoya en la obra de Robert un régimen para regular la situación patrimonial
Alexy, Teoría de los derechos fundamentales entre compañeros permanentes, sea indiferente
para el estudio del presente caso, puesto que ins- ante los eventos de desprotección a los que pue-
pirándose en este autor, precisa que al analizar si de dar lugar tratándose de parejas homosexua-
un grupo de personas está menos protegido que les55.
otro, “no le corresponde al juez constitucional
sustituir la apreciación del legislador ni impo- Como falta disciplinaria o causal de mala
ner niveles de protección máximos o ideales. No conducta
obstante, sí le compete determinar (i) Si el legis- Mediante la Sentencia C-481 de 1998, la
lador no ha respetado los mínimos de protección Corte declara inconstitucional el literal B) del
constitucionalmente ordenados, (ii) Si la despro- Artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, que se-
tección de un grupo excede los márgenes cons- ñalaba que la homosexualidad constituía causal
titucionalmente admisibles, o (iii) Si la menor de mala conducta en el ejercicio docente. Para
protección relativa de un grupo obedece a una estos efectos la Corte afirma que “La exclusión
discriminación, lo cual estaría constitucional de los homosexuales de la actividad docente es
mente prohibido” . Y sostiene la Corte que jus-
54
totalmente injustificada, pues no existe ninguna
tamente en la presente materia, la configuración evidencia de que estas personas sean más procli-
legislativa se encuentra limitada por la Constitu- ves al abuso sexual que el resto de la población,
ción y por el respeto a los derechos fundamenta- ni que su presencia en las aulas afecte el libre
les de las personas. En ese escenario, la ausencia desarrollo de la personalidad de los educandos”.
de protección en el ámbito patrimonial para la Y la Corte va más allá y termina sosteniendo que
pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad “la presencia de profesores con distintas orien-
de la persona humana, es contraria al derecho taciones sexuales, en vez de afectar el desarrollo
al libre desarrollo de la personalidad y compor- psicológico y moral de los educandos, tendería
ta una forma de discriminación proscrita por la a formarlos en un mayor espíritu de tolerancia
Constitución. y de aceptación del pluralismo, lo cual es no
Para la Corte, no hay razón que justifique so- solo compatible con la Carta sino que puede
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ser considerado un desarrollo de los propios derecho que así lo establezca contraría los fun-
mandatos constitucionales, que establecen que damentos mismos del orden político constituido
la educación deberá formar al colombiano en pues desdice de la dignidad humana como fun-
el respeto de los derechos humanos, la paz y la damento del moderno constitucionalismo, des-
democracia”56. virtúa la libertad y fomenta la discriminación57.
En lo atinente al servicio notarial, en Sen-
tencia C-373 de 2002, la Corte decidió que el Derecho de adopción
homosexualismo no debe ser considerado como En la Sentencia C-814 de 2001, la Corte
una causal de falta disciplinaria para los nota- Constitucional negó la posibilidad de que las
rios, ni una inhabilidad para concursar para di- parejas conformadas por personas del mismo
cho cargo. En esta sentencia se hace el análisis sexo pudieran adoptar a un menor de edad. Los
de constitucionalidad del parágrafo 2° del Artí- actores solicitaban la declaratoria de inexequi-
culo 4° de la Ley 588 de 2000 y la remisión que bilidad de la expresión del Artículo 90 numeral
allí se hace al Decreto 960 de 1970, en la cual se 2 del Código del Menor58, según la cual “pue-
expresa que se encuentra inhabilitado para con- den adoptar conjuntamente una pareja formada
cursar el notario que haya sido sancionado dis- por un hombre y una mujer”. La Corte al pro-
ciplinariamente “por embriaguez habitual, prac- nunciarse a favor de mantener la disposición tal
ticar juegos prohibidos, usar estupefacientes, como se encuentra en el ordenamiento jurídico,
amancebarse, concurrir a lugares indecorosos, manifestó que entre las dos clases de parejas
ser homosexual, abandonar el hogar y observar –homosexuales y heterosexuales– no se da una
mal comportamiento social”. Para declarar esta identidad de hipótesis, en la que se imponga al
disposición no ajustada a la norma la Corte ar- legislador dispensar un idéntico tratamiento ju-
guyó que el moderno constitucionalismo sumi- rídico, si se tiene en cuenta que la adopción es
nistra argumentos para que el homosexualismo ante todo una manera de satisfacer el derecho
deje de considerarse como una enfermedad o prevalente de un menor a tener una familia, y
como una anormalidad patológica y para que, que la familia que el constituyente protege es la
en lugar de ello, se asuma como una preferen- heterosexual y monogámica59.
cia sexual que hace parte del núcleo del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personali- En el ámbito castrense
dad. En ese contexto, ninguna razón es válida Mediante Sentencia C-507 de 1999, se soli-
para que la asunción de una particular identidad
sexual constituya falta disciplinaria. La regla de
57. Sentencia C-373 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte
Constitucional.
58. Derogado parcialmente por la Ley 1098 de 2006, Código de la
Infancia y Adolescencia.
56. Sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballe- 59. Sentencia C-814 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Ca-
ro. bra, Corte Constitucional.
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60. Sentencia C-507 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Cor- 61. Sentencia C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Ca-
te Constitucional. bra, Corte Constitucional.
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104 Jorge Mejía Turizo, Maury Almanza Iglesia
sustantiva de la demanda, toda vez que el de- demandado, el previsto en el Artículo primero
mandante no explicó las razones por las cuales de la Ley 54 de 199062.
una prestación que no tiene carácter general, Ahora sí, pronunciándose de mérito o fondo
sino que, por el contrario, ha sido establecida en el tema, mediante Sentencia C-336 de 2008,
a favor de quienes se encuentren en determina- la Corte amplió el derecho de sustitución pen-
dos supuestos normativos, debe, por imperativo sional a las parejas del mismo sexo, declarando
constitucional, hacerse extensiva a las personas condicionalmente exequible el Artículo 47 de
que considera excluidas por la norma. Esto es, Ley 100 de 1993, en el entendido que las ex-
no cumple con la carga de mostrar que, frente presiones compañero y compañera permanente
al contenido normativo demandado, existe una también engloba a parejas homosexuales. En
identidad de posiciones jurídicas entre quienes esta oportunidad la Corte al ponderar los dere-
fueron incluidos como beneficiarios –el cónyuge chos de las parejas en relación con la pensión
o el compañero o la compañera permanente– y de sobrevivientes, no encuentra razones objeti-
quienes no lo fueron –las parejas homosexuales–. vas ni constitucionalmente válidas que puedan
La existencia de esas diferencias hace imprescin- constituirse en un obstáculo o significar un dé-
dible que, para configurar un cargo por omisión ficit de protección para las parejas conformadas
legislativa el actor especifique las razones por con personas del mismo sexo que les impida ser
las cuales, en su criterio, el contenido normativo destinatarias de los beneficios reconocidos por
acusado excluye de sus consecuencias jurídicas el legislador en materia de pensión de sobrevi-
situaciones que, por ser asimilables, tenían que vientes. Al resultar extensivos los efectos de es-
estar contenidas en el texto normativo cuestio- tas normas a las parejas integradas con personas
nado, que tal exclusión carece de un principio del mismo sexo, a los compañeros o compañe-
de razón suficiente, y que, por consiguiente, se ras del mismo sexo les corresponde acreditar su
produce una lesión del principio de igualdad. condición de pareja, para lo cual deberán acudir
Esta carga argumentativa no se satisface en el ante un notario para expresar la voluntad de con-
presente caso, puesto que, como se ha dicho, formar una pareja singular y permanente, que
el actor se limita a señalar que, en su criterio, permita predicar la existencia de una relación
las parejas homosexuales y heterosexuales de- afectiva y económica responsable, de la cual
ben recibir el mismo trato en materia de pensión posteriormente pueden derivar prestaciones de
de sobrevivientes, y que no hacerlo así resulta una entidad tan noble y altruista como la corres-
discriminatorio. Además la Corte señala que no pondiente a la pensión de sobrevivientes63.
se integró debidamente la proposición jurídica
demandada, dado que la plena identificación de
62. Sentencia C-1043 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, Corte
los destinatarios de la norma acusada solo puede Constitucional.
63. Sentencia C-336 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
hacerse a la luz de un contenido normativo no Corte Constitucional.
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En materia del delito de inasistencia ali- migraciones, etc. Debe hacerse extensiva la in-
mentaria, la Corte consideró mediante Senten- terpretación según la cual las uniones maritales
cia C-798 de 2008, que las parejas del mismo de hecho también están integradas por parejas
sexo también eran amparadas en su bien jurídico del mismo sexo. Para la Corte, en esos contex-
tutelado con esta norma penal. A este respecto tos, la situación de las parejas homosexuales es
64. Sentencia C-811 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Ca- 65. Sentencia C-798 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte
bra, Corte Constitucional. Constitucional.
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para tener que ser estudiada de fondo. Especí- cónyuge o el compañero o la compañera perma-
ficamente, los requisitos que debe cumplir una nente del afiliado cuya unión sea superior a dos
demanda que sustente un cargo de discrimina- años”. Como se ve a partir de la simple lectura
ción por violación del principio de igualdad, del título del artículo –“cobertura familiar”–, la
con base en un criterio sospechoso (sexo). Para expresión compañero o compañera permanente
la posición minoritaria la decisión de la Corte, presupone una cobertura familiar y por lo tanto
desconoció la jurisprudencia constitucional, lo una relación heterosexual. Para confirmar esto
que constituye una actuación contra la persona basta con acudir a la definición que da la mis-
(contra personae), no a favor de la persona (pro ma Constitución del concepto de familia (para la
personae), pues se le impone una carga despro- Corte la naturaleza de la Familia en la Constitu-
67. Sentencia C-886 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo, 68. Sentencia SU-623 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, Corte
Corte Constitucional. Constitucional.
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