DERECHO PENAL –PARTE GENERAL- (CÁTEDRA “A”).

ESQUEMA DE LA BOLILLA 11 –TENTATIVA Y DELITO IMPOSIBLE-

Por: Diego A. Peretti Ávila.

SUMARIO: I. LA TENTATIVA. I.1 EL ITER CRIMINIS. I.2. CONCEPTO DE

TENTATIVA. I.3. FUNDAMENTO DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA,
TEORÍAS. I.3.1.Tesis de la Peligrosidad del Sujeto. I.3.2.Tesis Objetiva. I.3.3.Tesis
Subjetiva. I.3.4. Teoría de la Impresión –eindrucksthorie. I.3.5. Tesis de Zaffaroni –
Temor del Derecho por el Sujeto Pasivo-. I.4. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA
PUNIBLE. I.4.1.Fin del Autor –Elemento Subjetivo. I.4.2.Comienzo de Ejecución.
I.4.3. No consumación por causas ajenas a la voluntad del autor. I.5. IMPUNIDAD DE
LA TENTATIVA –DESISTIMIENTO VOLUNTARIO-. I.6. PENA DE LA
TENTATIVA. II. DELITO IMPOSIBLE. II.1. CONCEPTO. II.2. ELEMENTOS
DEL DELITO IMPOSIBLE. II.3. DELITO IMPOSIBLE Y ATIPICIDAD. II.4.
CASTIGO DEL DELITO IMPOSIBLE. II.5. INCONSTITUCIONALIDAD DEL
DELITO IMPOSIBLE. III. BIBLIOGRAFÍA.

I. LA TENTATIVA:

I.1.EL ITER CRIMINIS:

El iter criminis –camino o trayectoria del delito- supone la investigación de las

fases por las que pasa el delito, desde la ideación al agotamiento. Todo lo que ocurre
desde que la idea nace en la mente del criminal hasta el agotamiento del delito, esto es,
todo lo que pasa desde que la idea entra en él hasta el logro –o no- de sus afanes.
El iter criminis consta de dos fases, las cuales, a su vez se subdividen:

a) Fase interna –no punible-, que se encuentra conformada por:

• Ideación: surge la idea en la cabeza del delincuente, puede abandonarla;

1
 • Deliberación: aquí ya comienza a pensar los pro y los contra, puede rechazar la
idea o transformarse en;
• Resolución: se decide a cometer el delito. En esta etapa puede ponerse de
acuerdo con otros para llevar adelante la conducta ilícita.

b) Fase externa, compuesta de:

• Principio de exteriorización de la voluntad hasta el momento de

consumación o frustración del delito: realiza la actividad para cometer el
ilícito (abarca los actos preparatorios y los actos ejecutivos). Sólo los actos
ejecutivos son, por principio, punibles.
• Consumación o frustración: donde el efecto buscado ha sido realizado –se
consuma- o no –se frustra-. Punible.

I.2. CONCEPTO DE TENTATIVA:

• “Es la ejecución frustrada de una determinación criminosa” (Impallomeni)

• “Es un delito iniciado y no cumplido por interrupción de la acción o por la
irrealización del resultado” (Giuseppe Maggiore).

Sin embargo a estas definiciones no poseen todos los elementos que nos brinda el
concepto legal del artículo 42 del Código Penal que dice: “El que con el fin de cometer
un delito determinado, comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad”.
La figura de la tentativa no constituye un delito distinto e independiente,
es, más bien una ampliación de la imputación delictiva perfecta –consumación- que
cada delito representa.

2
 I.3.FUNDAMENTO DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA, TEORÍAS:

I.3.1.Tesis de la Peligrosidad del Sujeto:

La tentativa es punible porque el delincuente, aunque no consume el delito
tentado, con su accionar criminal, ha revelado su grado de peligrosidad social,
fundamento último del castigo de la norma penal.
Esta teoría es defendida por los autores de la escuela Positivista Criminológica
Italiana.
Este fundamento de punibilidad es inaceptable de acuerdo al “Principio de
Culpabilidad” que expresa que sólo puede aplicarse la pena cuando es posible culpar
al que la sufre del hecho que la motiva, que es el sistema que sostiene nuestra
Constitución Nacional.
El Sistema Constitucional Argentino es incompatible con una teoría de la
peligrosidad que haga hincapié, más que en la culpabilidad en concreto, en la
peligrosidad del sujeto, como condición previa y determinante del fundamento de la
pena –sería aplicar la sanción a alguien por lo que “es” y no por lo que “hizo”-.

I.3.2.Tesis Objetiva:
Para esta teoría el fundamento del castigo de la tentativa es la puesta en peligro,
con el accionar del autor, del bien jurídico protegido.
Cuando se habla de bien jurídico protegido se hace referencia al derecho que
mira cada delito, aunque no se cause daño alguno a ese derecho con dicha infracción,
-como es el caso de los delitos de peligro-.
Esta posición, desde el punto de vista metodológico, es absolutamente
compatible con todos los esquemas doctrinarios, aun el subjetivismo más agudo que, a
fin de cuentas, debe terminar recurriendo, aunque en modo elíptico, a la “puesta en
peligro” del bien jurídico para completar válidamente su ecuación.
Esta es la tesis que defienden Carrara y Nuñez, entre otros.

I.3.3.Tesis Subjetiva.
Esta postura tuvo mucha incidencia en la doctrina alemana, respecto de ella se
dice que: “En una tentativa no consumada el delincuente activa su intención criminal al
igual que en un intento exitoso, por ello es que la tentativa no consumada es punible, de

3
acuerdo con la teoría subjetiva. Sobre todo porque los elementos subjetivos en el
hecho tentado se encuentran presentes de la misma manera que en el caso del delito
consumado, por ello considera la teoría subjetiva que ambos son merecedores de
castigo. En consecuencia, existe un pena más leve si se trata de una tentativa
inadecuada”1 –la negrita me pertenece-.
Esta teoría es, principalmente, sostenida por los autores finalistas.

I.3.4. Teoría de la Impresión –eindrucksthorie-:

En la doctrina alemana también se le llama teoría mixta y el fundamento del

castigo de la tentativa reside en la impresión que causa en los miembros de la
comunidad la conducta del delincuente contraria a Derecho.
Para esta teoría, el delito ataca o sacude la confianza de la comunidad en la
validez del sistema jurídico y la sensación de seguridad jurídica, trayendo como
consecuencia que la paz social pueda verse seriamente afectada2.
En la actualidad, en Alemania, ésta es la tesis dominante.

I.3.5. Tesis de Zaffaroni –Temor del Derecho por el Sujeto Pasivo-:

Como el Derecho Penal comporta un proyecto de “autorrealización personal”, el

fundamento de la punibilidad de la tentativa reside en el “temor” del Derecho, porque
la conducta delictiva afecte el plan de autorrealización del sujeto pasivo.
En la tentativa, se da igual este “temor del Derecho” que en el delito consumado,
pero en una menor intensidad, debido a que no se perpetró la finalidad del autor –
consumación-, por eso la tentativa debe ser castigada más levemente.

I.4. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA PUNIBLE:

La tentativa consta de tres elementos:

•

1
FREUND, Georg: “Der Versuch als Straftat” -Seminar zum Straf und Strafprozessrecht-;
Sommersemester 2001, publicado online en: www.prof-freund.de/material/ss01/seminar/sem3.rtf-. La
traducción es: “La tentativa como hecho delictivo – Seminario sobre la Pena y Derecho Procesal Penal”.
2
Conf. FREUND, Georg: Op. Cit.

4
 • fin del autor de cometer un delito determinado;
• comienzo de ejecución;
• no consumación por causas ajenas a su voluntad.

I.4.1.Fin del Autor –Elemento Subjetivo-:

• Se habla sólo de DOLO y se excluye la figura culposa de la tentativa;

• El dolo está dirigido a la comisión de un delito determinado-dolo directo-;
• El elemento subjetivo no exige premeditación, por lo tanto es compatible con el
“dolo de ímpetu”;
• Se acepta en forma mayoritaria sólo el dolo directo, y se excluye la posibilidad
de tentativa cometida con dolo indirecto o eventual –Zaffaroni acepta la
posibilidad del dolo eventual, cuando el delito así lo admite3-.

I.4.2.Comienzo de Ejecución:

Esta fórmula distingue los actos “preparatorios” –impunes- de los “de ejecución”
que sí resultan punibles.

Actos preparatorios: es la etapa por la cual el autor del delito realiza las
investigaciones previas, se procura de los materiales y despliega la conducta necesaria
para llevar a cabo los “actos ejecutivos” que son los que forman parte de la tentativa
punible. Los actos preparatorios se encuentran en relación “indirecta” con el delito. Los
actos preparatorios son impunes.

Actos ejecutivos: Se encuentran en una relación directa con el delito, son

punibles, puesto que constituyen el proceso ejecutivo de la tentativa.
Existen diferentes teorías para conceptualizarlos, y las principales son:

1) Corriente: Formal – objetiva.

Principales expositores: Ernest Von Beling, Sebastián Soler.

3
ZAFFARONI, Eugenio: “Tratado de Derecho Penal” –Parte General-, ed. Ediar, Bs. As., 1982, tomo
IV, págs. 432 y 433.

5
Comienzo de la tentativa: La tentativa comienza con los actos ejecutivos. Se dice que
opera la fórmula “comienzo de ejecución” cuando se da inicio al desarrollo de alguna
de las hipótesis que prevé el “nucleo del tipo” específico – por ejemplo: robo
(comenzar a ejercer violencia), estafa (promover el error), etc.- no existe “tentativa”,
sino “tentativas”, habrá que estarse a cada delito específico. Beling agrega los
“complementos de acción” que completan el concepto -fuerzas de la naturaleza, 3ro
inocente, 3ro. cómplice y la propia conducta-.

2) Corriente: Material-objetiva.
Principales expositores: Frank, Mezger, Mayer y Frías Caballero.
Comienzo de la tentativa: El primer criterio de delimitación, al igual que la tesis
formal-objetiva, comienza por el tipo -mas este es insuficiente-. La tentativa se
extiende a aquellos actos en los que, sin ser típicos, se “rompe el estado de paz del
bien jurídico protegido” -se lo comienza a poner en peligro-. Este momento se
determina de acuerdo a la “naturaleza de las cosas” –fórmula de Frank- o al “peligro
inminente”; hay que estar a cada caso concreto.

3) Corriente: Objetivista - individual

Principales expositores: Welzel, Zaffaroni, Sancinetti
Comienzo de la tentativa: El límite de los actos ejecutivos está dado por el tipo penal
específico -requisito objetivo junto con “plan del autor” -requisito subjetivo. El
comienzo de la tentativa no es el comienzo de la acción típica, sino que abarca aquellos
actos, que, según el plan del autor, son inmediatamente anteriores al inicio de
ejecución de las acciones típicas.

4) Corriente: Objetiva-subjetiva.
Principales expositores: Ricardo C. Nuñez.
Comienzo de la tentativa: La tentativa comienza con los actos ejecutivos. Los actos
ejecutivos poseen dos elementos esenciales: a) material –idoneidad para consumar el
delito- y b) subjetivo -intención del autor o ánimo de consumar-. El elemento
material exterioriza el intencional. En los actos preparatorios -impunes-, las acciones
exteriorizan un ánimo distinto –disponer cosas o personas para que sirvan al efecto del
delito o desenvolver conductas tendientes a llevarlo a cabo-.

6
 Esta tesis “atiende al significado de los actos, considera que hay comienzo de
ejecución si el autor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad
delictiva”4.
El comienzo de ejecución no comprende sólo los comportamientos típicos, en
sentido propio; sino también aquellos que, si bien no son adecuados por sí mismos para
consumar el delito, tienen una conexión directa con la conducta típica y demuestran la
finalidad del autor de cometer un delito determinado –se deduce del sentido de los
mismos-.

I.4.3. No consumación por causas ajenas a la voluntad del autor:

Este tercer requisito está emparentado con el artículo 43 del C.P. que contempla
la impunidad de la tentativa a través del desistimiento voluntario del autor.
La involuntariedad del agente implica que la consecución del fin pueda haberse
malogrado por:

• Impedimentos objetivos: el resultado no acaece por la acción de terceros, o de

la victima, o de la autoridad, o de razones fácticas –circunstancias externas-;
• Impedimentos subjetivos: son aquellos que operan moralmente en el autor
-autor de resultar mordido por el perro que custodia la casa-.

Los impedimentos pueden conceptualizarse como todas aquellas

circunstancias objetivas o subjetivas extrañas a la voluntad del autor que lo
obligan a decidir la interrupción o aborto de la acción delictiva o que frustran
su expectativa criminal.

I.5. IMPUNIDAD DE LA TENTATIVA –DESISTIMIENTO VOLUNTARIO-:

El art. 43 del C.P. dice: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito”.

4
NUÑEZ, Ricardo C.: “Manual de Derecho Penal” -Parte General-, Marcos Lerner -Editora Córdoba-, 4ª
reimpresión, Cba. , 1987, pág. 268.

7
 • El desistimiento implica cambio definitivo de actitud respecto a la finalidad de
consumar el delito –no suspender la acción, por ejemplo-;
• El desistimiento debe ser voluntario –no forzado por las circunstancias,
producto de la voluntad libre-;
• No invalidan la voluntariedad del desistimiento el “temor a la pena” –
obediencia al Derecho- o el escuchar un consejo – no espontáneo-;
• El desistimiento no implica necesariamente arrepentimiento del autor.
• El desistimiento voluntario es una excusa absolutoria –el acto ha sido típico,
antijurídico y culpable, pero no es punible-;
• Debe ser anterior a la consumación –si el resultado típico se realizó, no opera la
excusa absolutoria, por ejemplo, si el herido por el disparo ya falleció-;
• El desistimiento favorece al instigador o al cómplice que hubiesen logrado que
el autor desistiera de la ejecución o evitado que el delito se consumase oi que
hubiesen contribuido eficazmente para el logro de esos efectos.

I.6. PENA DE LA TENTATIVA:

Se toma una escala penal “en abstracto” y es la que correspondería al delito

consumado de que se trate disminuída en UN TERCIO EN SU MÍNIMO y LA
MITAD DE SU MÁXIMO.
Excepciones a este principio son:

• Cuando para el delito consumado correspondiere reclusión perpetua; la pena de

la tentativa será de quince a veinte años (art. 44 C.P.);
• Si la pena fuere de prisión perpetua, de diez a quince años (art. 44 C.P.);
• Cuando la pena consistiere en inhabilitación absoluta perpetua.

II. DELITO IMPOSIBLE:

II.1.CONCEPTO:

“Se entiende por delito imposible aquella acción que, aunque realizada por el
actor con el dolo de perpetrar un delito, la cual, en su representación, es idónea para

8
ello, conceptualmente, bajo ninguna circunstancia hubiera podido conducir a la
consumación, por inidoneidad absoluta de los medios, del objeto o del sujeto”
(Politoff)5.
“El delito es imposible si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor,
ignorándolo éste, son inidóneos para consumar el delito” (Nuñez)6
El delito imposible carece de comienzo de ejecución típica a diferencia de la
tentativa –no se da inicio a ninguna acción penalmente relevante-.

II.2. ELEMENTOS DEL DELITO IMPOSIBLE:

• Finalidad delictiva del autor;

• Inidoneidad del comportamiento para consumar el delito que se propuso –la
inidoneidad puede ser absoluta (para todo caso) o relativa (para el caso
concreto) , la primera está subordinada a la segunda-;
• Creencia errónea del autor.

II.3. DELITO IMPOSIBLE Y ATIPICIDAD:

El delito imposible hace referencia a los supuestos de “imposibilidad de hecho

del objeto del delito”, esto se refiere a causas meramente accidentales, independientes
de la voluntad del agente, que se dan en el hecho concreto y que “fortuitamente” –en
este caso- impiden la consumación del delito –ej: ladrón que introduce la mano en
bolsillo vacío-.
Distinto es el caso de la atipicidad de la conducta, que se relaciona con los
supuestos de “imposibilidad de derecho del objeto del delito” –no se trata aquí de
elementos “fortuitos” impedientes; sino que la acción desplegada por el autor jamás
podría haber desembocado en la realización de la figura típica-.
El ladrón podría, utilizando el ejemplo propuesto arriba, haber introducido la
mano en el bolsillo donde se encontraba la billetera; lo que nunca podría ocurrir es, por
ejemplo, “matar a un cadáver” –la conducta orientada en esta última dirección no se
enmarca dentro del delito imposible, sino que es un caso de atipicidad-.
5
POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio: “Los Actos Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustración” –Estudio
de Dogmática Penal y De Derecho Penal Comparado- , Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pág.
109.
6
NUÑEZ, Ricardo Cayetano: Op. Cit., pág. 275.

9
 La atipicidad, por aplicación del principio “nullum crimen, nulla poena sine
previa lege poenali” es impune y no encuadra dentro de la hipótesis prevista por
artículo 44 C.P. como delito imposible.
La atipicidad puede provenir de:
• defecto del autor en su comportamiento –no es funcionario público y pretende
cometer abuso de autoridad (248 C.P.)-;
• defecto del medio utilizado –pretende estafar sin ardir (172 C.P.)-;
• defecto del objeto –como dijimos, pretende asesinar a un cadáver-;
• defecto respecto de las relaciones especiales o temporales exigidos por el
tipo de delito que el autor pretende realizar:-se hace, generalmente, referencia a
“estados de guerra” y un ejemplo sería aquel que creyendo que la Nación se
encuentra en guerra, realiza actos de traición en contra de una potencia “aliada”
(218 C.P.)-.

II.4. CASTIGO DEL DELITO IMPOSIBLE:

Cuando habla de reducirse la pena “a la mitad”, hace referencia a la mitad del

mínimo y la mitad del máximo correspondiente a la escala de la tentativa –no la del
delito consumado- . También puede aplicarse el mínimo legal o eximirse de pena en
razón del grado de peligrosidad exhibido por el delincuente mediante su hecho.

II.5. INCONSTITUCIONALIDAD DEL DELITO IMPOSIBLE:

Quienes postulan la supresión de esta figura por inconstitucionalidad

sostienen que viola el “Principio de Culpabilidad”, al hacerse hincapié, no en la culpa,
sino en la peligrosidad del autor; agrediéndose también el “Principio de Lesividad” del
artítulo 19 C.N., en atención a que el “delito imposible” carece de la entidad suficiente
para poner en jaque el bien jurídico protegido que protege la norma penal que quiso ser
violada por el autor, por lo tanto jamás puede ir acompañado de pena de ninguna
especie y su solución correcta es la impunidad; sin perjuicio de que pueda corresponder,
para el caso concreto, una medida de seguridad.

10
 III. BIBLIOGRAFÍA:

* CAVALLERO, Ricardo Juan: “El Delito Imposible” – La Tentativa Inidónea en el

Derecho Penal Argentino-, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1983.

* DE LA RUA, Jorge: “Codigo Penal Argentino” -Parte General-, Ed. Depalma, 2ª

edición, Bs. As., 1997.

* DE LA RUA, Jorge: “La Pena de la Tentativa en el Código Penal”, J.A., T. 1965 – I,

Sección Doctrina, pág. 70 y ss.

* FREUND, Georg: “Der Versuch als Straftat” -Seminar zum Straf und
Strafprozessrecht-; Sommersemester 2001, publicado online en: www.prof-
freund.de/material/ss01/seminar/sem3.rtf-. Traducción del alemán al castellano por
parte del autor de este trabajo.

* FRIAS CABALLERO, Jorge: “El Proceso Ejecutivo del Delito”, ed. Valerio Abeledo,
Bs. As., 1944.

* GONZALEZ ROURA, Octavio: “Derecho Penal” -Parte General-, Valerio Abeledo

Editor, Bs. As., 1922, T. II.

* MAGGIORE, Giuseppe: “Derecho Penal”, T. II, Temis-Depalma, Bogotá, 1954.

* MALO CAMACHO, “Tentativa del Delito” -con referencias de derecho comparado-,

Universidad Autónoma de México -Dirección de Publicaciones-, primera edición,
México D.F., 1971.

* NUÑEZ, Ricardo C.: “Derecho Penal Argentino”, de. Bibliográfica Argentina Omeba,
Bs. As., 1960, T. II.

* NUÑEZ, Ricardo C.: “Manual de Derecho Penal” -Parte General-, Marcos Lerner
-Editora Córdoba-, 4ª reimpresión, Cba. , 1987

11
* NUÑEZ, Ricardo C. : “El Castigo del Delito Imposible”; LL. T. 90, 1958, págs. 602 y
ss.

* PERETTI ÁVILA, Diego A.: “Esquema de la Tentativa”, publicación online:

www.scribd.com/doc/51832794/Esquema-de-la-Tentativa.

* POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio: “Los Actos Preparatorios del Delito. Tentativa y

Frustración” –Estudio de Dogmática Penal y De Derecho Penal Comparado- , Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1999.

* SOLER, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”, 1ra. Reimpresión, Tipográfica

Editora Argentina, Bs. As. 1951, T. II.

* ZAFFARONI, Eugenio: “Tratado de Derecho Penal” -Parte General-, ed.

Ediar, Bs. As., 1982, T. IV.

12
 GUÍA DE LA BOLILLA 12

TEMA: PARTICIPACIÓN CRIMINAL

Por: Diego A. Peretti Ávila

SUMARIO: I. CONCEPTO. II. PRINCIPIO DETERMINADOR. III. CATEGORÍAS.

IV. DISTINCIÓN ENTRE AUTORÍA Y COMPLICIDAD: IV.1.TEORÍAS:
IV.1.Teoría Formal-Objetiva. IV.2.Teorías Material-Objetivas: IV.2.1.Teoría de la
Equivalencia de las Condiciones: IV.2.1.A. Tesis que equipara los conceptos de causa y
condición. IV.2.1.B. Tesis que distingue entre causa y condición. IV.2.2. Teoría de la
Valoración de los Aportes Causales. IV.2.3. Teoría del Dominio del Hecho. IV.3.
Teoría Subjetiva. V. EL SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL. V.1.AUTORÍA –
COAUTORÍA: V.1.1. Autor. V.1.2. Autor Mediato. V.1.3. Coautor. V.2.
COMPLICIDAD: V.2.1.Concepto. V.2.2. Responsabilidad de los cómplices. V.3.
INSTIGACIÓN. VI. PENALIDAD –ESCALAS-: VI.1. DELITO CONSUMADO.
VI.2. DELITO TENTADO. VII. COMUNICABILIDAD DE LAS RELACIONES,
CIRCUNSTANCIAS O CALIDADES PERSONALES.

I. CONCEPTO:

Existe participación si varias personas intervienen como sujetos activos en el

proceso de comisión del mismo hecho delictivo en ayuda recíproca o unilateral.
El concepto de participación presupone tres principios comunes a esta
institución:

A) Comunidad de hecho –2 o más personas-: que hace referencia a la intervención de

varias personas como sujetos activos en el proceso d comisión del mismo hecho
delictivo.

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B) Convergencia intencional: que implica ayuda recíproca o unilateral, pero dirigida a
la realización de una meta que es común para todas las partes intervinientes.

C) Accesoriedad: No existe ningún partícipe si no hay un autor del hecho. La

participación gira en torno a un hecho común a todos los intervinientes en la acción
delictiva, por esto se dice que es accesoria.

La accesoriedad de la participación gira alrededor de ese hecho común, por eso

se dice que es real no personal –se refiere sólo al hecho ejecutado-.
El hecho común puede ser:
• consumado;
• tentado (sin embargo no se admite la tentativa de participación, sino la
participación en grado de tentativa);
• referido a delitos de acción o de omisión;
• un delito doloso y o un delito culposo (Nuñez admite la participación criminal
en los delitos culposos; en contra de esta tesis se ubica, por ejemplo Zaffaroni).
Jamás se admite la participación culposa en delitos dolosos.

No existe participación cuando:

• La ley exige pluralidad de sujeto activo (ej.: Asociación Ilícita –art. 210 C.P.);
• Tratándose de delitos de prensa, cuando sólo se prestare al autor la
cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta (art. 49
C.P.);
• Cuando el tipo delictivo exige la cooperación voluntaria de la víctima (ej.:
Usura – art. 175 Bis C.P.-);
• Se dan casos que encuadran en la figura del Encubrimiento –art. 277 C.P.-,
porque esta intervención espontánea –no hay acuerdo previo- es posterior a
la consumación y la participación exige intervención anterior a la realización
del resultado o posterior pero en cumplimiento de promesa anterior.

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 II. PRINCIPIO DETERMINADOR:

El principio determinador de la calidad de partícipe es el “causal” –son

partícipes sólo los que han hecho aportes para la comisión del hecho-.

III. CATEGORÍAS:

La adopción del principio causal no implica la recepción en el Código de la

“Teoría de la Equivalencia de las Condiciones”, sino que se aplica el concepto
restrictivo de la autoría.
Entre las categorías posibles encontramos las siguientes:

• Autor: es quien toma parte en el hecho típico –o en los actos de ejecución del
hecho típico-;
• Instigador: es quien determina directamente a otro a cometer un delito;
• Cómplice Necesario: es quien presta al autor o autores un auxilio o cooperación
sin los cuales el hecho no habría podido cometerse –en el modo en que se
cometió-;
• Cómplices No Necesarios: pueden pertenecer a dos clases:
A) los que cooperaren de cualquier otro modo a la ejecución del hecho –que no
sean actividades propias del cómplice primario- y,
B) los que prestaren ayudas posteriores cumpliendo promesas anteriores
hechas con anterioridad a la comisión del hecho. –si no hay promesa o acuerdo
previo no hay complicidad no necesaria-.

IV. DISTINCIÓN ENTRE AUTORÍA Y COMPLICIDAD:

IV.1.TEORÍAS:

IV.1.Teoría Formal-Objetiva:

15
 El autor es el que realiza el tipo delictivo, ejecutándolo o interviniendo en su
ejecución (toma en cuenta la forma del aporte y es la que recepta el Código Penal).

IV.2.Teorías Material-Objetivas:

Estas corrientes, a diferencia de la tesis “Formal-Objetiva”, toman en cuenta

para distinguir la presencia del autor, más que la forma, el valor del aporte
realizado por cada uno de los partícipes y, dentro de esta línea de pensamiento se
pueden destacar dos posiciones principales.

IV. 2.1.Teoría de la Equivalencia de las Condiciones:

Los partidarios de esta corriente, que son quiénes receptan la Teoría de la

Equivalencia de las Condiciones de Von Buri, pueden sub-clasifcarse en dos
sectores:

IV.2.1.A. Tesis que equipara los conceptos de causa y condición:

Para los defensores de esta línea de pensamiento, se aplica un concepto

extensivo de autoría según el cual son autores todos aquellos que ponen una
condición para la producción del hecho, con tal que dicha condición no pueda ser
suprimida mentalmente sin dar como resultado la inexistencia del hecho.
Esta doctrina ha sido rechazada de plano por el Código Penal Argentino que
adopta el concepto restrictivo de autoría, que se manifiesta principalmente en los
siguientes puntos:
• El C.P. hace distinción entre autores, instigadores y cómplices –si hubiese
receptado el concepto extensivo de la autoría, no tendría razón de ser esta
clasificación, puesto que todos serían autores o coautores del hecho-;
• La diferenciación a la que hacemos referencia en el punto anterior no es sólo
terminológica, sino que se distinguen los castigos previstos según se trate de
autor, instigador y cómplice necesario, por un lado –corresponde a todos la

16
 misma penalidad-, de los cómplices no necesarios –a quienes se aplica una
sanción disminuida-;
• El artículo 47 del C.P. establece los límites subjetivos de la participación en la
medida del hecho en el que el acusado quiso cooperar o que prometió ejecutar
y,
• El artículo 48 del C.P. establece limitaciones a los efectos de la transmisión de
las relaciones, circunstancias y calidades personales entre los partícipes del
delito.

IV.2.1.B. Tesis que distingue entre causa y condición:

Según los que sostienen esta corriente, también partidaria de la “Equivalencia de

Condiciones”, se debe distinguir, a los efectos de discriminar la autoría de la
complicidad la causa del hecho de las condiciones para su producción.
De acuerdo a este enfoque autor será el que aporta la causa para que el hecho
típico se produzca –quien dispara el arma y hiere de muerte- y cómplice el que aporta
una condición –el que le facilita el arma de fuego-.
A este punto de vista se le critica, por un lado, que, en la práctica, existen
problemas para diferenciar, en modo exacto e indiscutible los términos “causa” y
“condición” y, en segundo lugar, porque el Código Penal sólo toma el valor del aporte
causal como criterio para distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria.

IV.2.2. Teoría de la Valoración de los Aportes Causales:

Esta corriente, a los efectos de determinar la autoría, tiene como criterio

orientador no sólo la ejecución por parte del agente de los presupuestos objetivos de la
figura típica, sino también si el aporte realizado para esta actividad realizado por
alguno de los partícipes ha sido dirimente a los fines de la ejecución del delito.
Esta posición no niega el aporte de la Tesis Formal Objetiva, ni impugna sus
fundamentos, solamente la complementa con aspectos materiales que hacen a la
valoración causal del aporte realizado por cada uno de los socios del delito.
El Tribunal Superior de la provincia de Córdoba aplica esta tesis en la causa :

IV.2.3. Teoría del Dominio del Hecho:

17
 Para esta corriente de pensamiento sería autor todo aquel que tiene el efectivo
poder para la ejecución o no del delito, en la forma en que se produce –tiene el poder,
no sólo de interrumpirlo o abortarlo, sino también de “moldear” su ejecución-.
El dominio del hecho puede consistir en:

• Dominio de la acción: es el que tiene el autor directo que ejecuta la acción

típica;
• Dominio de la voluntad: es el caso de quien se sirve de otra persona, que no
puede resistir su voluntad, como “herramienta” para ejecutar la acción típica –
autor mediato-;
• Dominio funcional: es el control sobre el hecho que tiene cada uno de los
partícipes a través de la función específica que respectivamente cumplen en la
producción del suceso total –coautoría-.

Lo que se le critica a esta teoría, entre otras cosas, es que lo que esta corriente define
como autoría es perfectamente compatible con lo que, dentro del Código Penal
Argentino, encuadra en la complicidad.
Como ejemplo de lo referido en el párrafo anterior, nadie dudará que, de acuerdo a
los parámetros establecidos por nuestra Legislación Penal, el “campana” encuadra,
indiscutiblemente, dentro de la hipótesis de la complicidad; siendo que este último tiene
el poder de interrumpir la ejecución del delito –dando la voz de alarma-. De acuerdo a
los estándares de la “Teoría del Dominio del Hecho” a este debería considerársele
coautor.

IV.2.4. Teorías Sociologistas:

Según este tipo de posturas el criterio para distinguir la autoría de la

participación se centrará en el “status” –posición en la organización- que ocupa cada
uno de los intervinientes y el “rol” –comportamiento esperado de acuerdo al status que
ocupa- que habrán de desempeñar cada uno de los mismos.
El concepto de status y roles en la producción del evento implica la existencia
de desplegar determinadas conductas –roles- de acuerdo a la posición social.

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 Los roles están determinados socialmente, para que no haya delito, basta que el
interviniente se limite a cumplir, de modo correcto el rol que le ha sido atribuido –por
ejemplo: el mozo que es médico, a pesar de darse cuenta de estar sirviendo un alimento
que puede llegar a producir consecuencias dañinas para la salud, no comete una acción
delictiva si se limita a servir los alimentos, de acuerdo al pedido, cumpliendo su función
de “buen mozo”, siempre se debe recordar que en este caso, su status no es el de
médico, sino el de mozo, es por esto que basta que el agente desempeñe bien el rol
acorde al status que ocupa en esas circunstancias-.
Tomando el ejemplo anterior, el mozo nunca generará con su actividad de servir
un riesgo no permitido, sino que lo hará aquél que tiene el rol asignado, de acuerdo a su
posición de controlar la calidad y salubridad de los alimentos, a este último corresponde
la responsabilidad.
Siguiendo esta línea de desarrollo, los autores sociologistas sostienen, como
criterio de distinción entre la complicidad y la autoría a la “competencia”, aspecto que
está íntimamente relacionado con el status y los roles esperados de los partícipes en la
producción del suceso delictivo.
Para esta corriente autor será quién tenga la competencia decisiva sobre
determinado ámbito de organización del hecho delictivo (esta es la tesis de Jakobs).

IV.3. Teoría Subjetiva:

Para este punto de vista autor es quien quiere cometer el delito por su propia
decisión y por intereses personales –quiere el hecho como “propio”-, es decir que es
quien actúa con “animus auctoris”. Mientras que partícipe será aquél que quiere la
producción del resultado como “ajeno” –por voluntad de otro, él sólo coadyuva a la
producción de ese resultado-, es decir que actúa con “animus socii”.
Esta teoría no se encuentra receptada en el Código Penal y basta ver el caso del
artículo 80, Inc. 3º, para convencerse de ello. De acuerdo a la Tesis Subjetiva, el que
mata por precio o promesa remuneratoria no sería autor del delito, sino cómplice –el
verdadero autor sería el comisionante o promitente-.

V. EL SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL:

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 Como referimos arriba, nuestra Legislación adoptó a los efectos de diferenciar la
autoría de la complicidad la Tesis Formal-Objetiva.
En base al sistema establecido en el Libro VII del Título I del Código Penal,
podemos distinguir las categorías siguientes en la Participación Criminal:

V.1.AUTORÍA -COAUTORÍA:

V.1.1. Autor:

Para el artículo 45 del C.P., autor es el que pone en obra la acción o la

omisión definida por la ley.
El autor puede ejecutar el delito por sí mismo o valiéndose de cualquier
instrumento.
Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría.

V.1.2. Autor Mediato:

Es el que ejecuta el delito valiéndose como instrumento de una persona que

es inimputable o que actúa por error o violentada en su voluntad por medio de
coacción.
Este concepto de autor mediato presupone las siguientes afirmaciones:

• El agente ejecuta el delito a través de otra persona –queda fuera el caso de

dominación física, debido a que el forzado no actúa, sino que es actuado-;
• No se puede hablar de autoría mediata en el caso de delitos que requieren de
determinadas condiciones subjetivas del autor –ánimo de lucro- o calidades
especiales del autor –funcionario público- si no concurren en el agente, aunque
las posea el tercero;
• Tampoco podemos decir que existe autoría mediata en el caso que el agente
pretendiera valerse de un tercero que sólo puede cometer él mismo –el juez que
quiere prevaricar sólo puede dictar él la sentencia-.

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 V.1.3.Coautor:

Es coautor, no quien realiza todos los actos que la consumación del tipo exige,
sino el que cumple alguno o alguno de esos actos.
Para determinar si existe o no coautoría habrá que estar a cada tipo específico,
por ejemplo, en el caso del tipo del Robo (art. 164 C.P.) no se habla solamente del
apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena; sino
que se refiere al apoderamiento ilegitimo que surge de aplicar fuerza sobre las
cosas o violencia física en las personas. Es por esto que es tan autor de robo aquél
que se apropia de la cosa como aquél encargado de forzar la cerradura de la puerta.
En estos casos, evidentemente, no se requiere que el coautor actualice todos los
presupuestos del tipo, puesto que se trataría de un autor único, sino que lleve a cabo
alguno o algunos de esos actos.

V.2. COMPLICIDAD:

V.2.1.Concepto:

Por complicidad se entiende la contribución no ejecutiva al tipo delictivo, es

decir lo que se vincula externamente a la conducta típica -no como elemento
interno de la misma (presupuestos ejecutivos u objetivos del tipo)- como
facilitación para la realización de esos presupuestos objetivos –no se trata de
actos ejecutivos del tipo, eso es autoría-.
El cómplice, es el que “ayuda” o “coopera” en la comisión del hecho
delictivo. Por ayuda se entiende: “la contribución espontánea –no acordada
previamente- prestada por el cómplice al autor o autores para que el hecho se
realice”; mientras que al hablar de cooperación, nos referiremos a “la
contribución no espontánea, es decir, acordada previamente a la realización del
hecho típico”.
Según el sistema del Código Penal, la complicidad puede ser necesaria o no
necesaria:

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 Se entiende por cómplice necesario: “aquel partícipe delictivo sin cuyo
auxilio o cooperación, el hecho no se podría haber verificado de la manera en
que se verificó” –siempre y cuando, obviamente, no estemos hablando de casos de
coautoría- (art. 45 C.P.).
El mismo Cuerpo Legal define a los cómplices no necesarios como: “los que
cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo”.

V.2.2. Responsabilidad de los cómplices:

Como ya referimos antes, la complicidad es accesoria –está irremisiblemente

unida al hecho principal y, en principio sigue la suerte de éste-; pero esta
accesoriedad está limitada subjetivamente.
Este límite subjetivo, según el artículo 47 C.P., está representado por el hecho
en el que el partícipe quiso cooperar –“querer” que debe surgir, necesariamente,
de las circunstancias particulares de la causa – o prometió ejecutar. Como dice
el referido texto legal: “Si de las circunstancias particulares de la causa resultare
que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave
que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón
del hecho que prometió ejecutar.”.
Sobre esta regla citada se acepta que:

• Se aplica de igual modo tanto a la complicidad por auxilio como a la por

cooperación;
• No se aplica a la coautoría, en atención a que el coautor –al ejecutar alguno de
los presupuestos objetivos del tipo-no puede alegar una intención distinta a la
producción del resultado injusto y,
• Tampoco se aplica a la instigación, debido a que el instigador nunca responde
por el exceso del instigado; por lo tanto, para este caso, la regla seria
innecesaria.

V.3. INSTIGACIÓN:

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 Es instigador el que hubiese determinado directamente a otro a cometer un
delito (art. 45 C.P. In Fine).
Respecto de la instigación se puede decir que:

• Es una participación puramente psíquica;

• Si el autor estaba decidido a ejecutar el delito cometido, el 3º será responsable
en la medida de su auxilio o cooperación psíquica;
• La determinación del autor al delito por el instigador supone la cooperación
consciente, voluntaria y libre de ambos;
• No se puede hablar de instigación culposa;
• No se puede hablar, en principio, de instigación si el instigado no consuma el
delito o, al menos, no lo intenta –excepciones a este principio serían los arts. 99,
Inc. 1º y 209, ambos del C.P.-;
• Determinar directamente quiere decir que la acción del instigador se
encamine derechamente a lograr que el autor se resuelva a la comisión del
delito –no implica que, necesariamente, instigador e instigado deban coincidir
en el tiempo y en el espacio-;
• La determinación al auxilio o cooperación en un delito no es considerada
instigación, sino complicidad.

VI.PENALIDAD –ESCALAS-:

En nuestro Código Penal, las sanciones están repartidas, de acuerdo al nivel de

participación que se trate, a saber:

VI.1. DELITO CONSUMADO:

A) En el caso de autoría –directa, mediata y coautoría-; instigación y

complicidad necesaria, de acuerdo al artículo 45 del citado cuerpo legal; rige la pena
establecida para el delito –la misma para todos-.

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 B) En caso de complicidad no necesaria y siguiendo con la interpretación de la
cátedra que se expuso al hablar de tentativa, la escala que se aplicará será de:

• 2/3 DEL MÍNIMO y LA MITAD DEL MÁXIMO de la escala penal

correspondiente al delito consumado de que se trate;
• Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte
años;
• Si la pena fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.

VI.2. DELITO TENTADO:

A) si se da el caso del artículo 45 C.P. –autoría, instigación y complicidad

necesaria-, se aplican las reglas del artículo 44 C.P. –que rige la tentativa-;

B) en caso de complicidad no necesaria, se aplican a la escala del punto anterior

las reglas de la tentativa.

VII. COMUNICABILIDAD DE LAS RELACIONES, CIRCUNSTANCIAS

O CALIDADES PERSONALES.

Los partícipes, necesariamente, cargan –siempre con la limitación subjetiva del

art. 47- con todo lo que son los elementos del delito -este concepto refiere a los
componentes y características, no independientes, que atañen a la figura delictiva en sí,
no cualidades que sólo afectan al autor, por estar sólo relacionadas con él-.
En relación con los accidentes de naturaleza personal determinantes respecto
de la responsabilidad de los partícipes en el delito, el socio delictivo no
necesariamente carga con éstos, sino en la medida de lo que dispone el art. 48 del
Código Penal.
El concepto del párrafo anterior implica que estos accidentes no se
refieren a la aplicación de la pena, sino que las alteran o las dejan de lado por su efecto
sobre la criminalidad del hecho cometido.
No forman parte de estos accidentes:

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• Las calidades personales del autor que especializan el delito –por ejemplo, la
condición de funcionario público en la malversación de caudales públicos –art.
260 C.P.-;
• Las circunstancias o agravantes de los arts. 40 y 41 del C.P. –porque son las que
se refieren a la aplicación de la pena-;
• Las calidades agravantes personales generales, como es el caso de la condición
de reincidente de uno de los partícipes –art. 50 C.P.-;
• Ni las calidades personales que excluyen la capacidad delictiva -minoridad o
inmimputabilidad-.

Una vez delimitado el concepto de “accidentes de naturaleza personal

determinantes respecto de la responsabilidad de los partícipes en el delito”,
podemos introducirnos correctamente en el texto del artículo 48 del C.P. que
dice: “Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o
cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo
efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el
partícipe.”.
De la definición que nos da el art. 48 C.P. se derivan dos importantes
conclusiones:
• La relación de comunicabilidad de relaciones, circunstancia o calidades
personales sólo se de autor a partícipe – nunca de partícipe a autor-;
• Las circunstancias o calidades agravantes de la pena, sólo serán comunicables al
partícipe si fueron conocidas por éste.

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