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DEL FRAUDE EN EL
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SECTOR PÚBLICO
CONTENIDO
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Cobro incorrecto de costos ....................................................................................................... 28
Mezcla de contratos ................................................................................................................... 28
Otros esquemas de fraude del gobierno ............................................................................... 28
Fraude por parte de los destinatarios y beneficiarios de programas de asistencia ......... 28
Evasión de impuestos ................................................................................................................ 30
Investigación del fraude gubernamental ............................................................................... 30
Responder a la evidencia de fraude gubernamental ............................................................ 30
Pasos típicos en una investigación de fraude gubernamental ............................................ 31
Gestión del riesgo de fraude en organizaciones gubernamentales ............................... 31
Formación y educación de los empleados ............................................................................. 31
Programas de línea directa ....................................................................................................... 32
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GUÍA DE AUDITORÍA EN EL FRAUDE EN EL SECTOR PÚBLICO
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Impacto / importancia
• Propietarios
• Empleados
• Clientes
• Proveedores
Eventualmente, un fraude mayor contra una corporación importante puede también afectar
a:
• La actividad económica, principalmente el empleo, de una o varias comunidades
• Los mercados de capitales e inversión
La siguiente consideración es el peso que sobre una economía implica el fraude en el sector
público.
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No son precisas las estimaciones que se disponen al respecto, pero resulta más que
evidente que en países de alta corrupción existe una desmesurada carga fiscal sobre los
ciudadanos, la cual no se refleja en más y mejores servicios públicos para los ciudadanos,
sino en dispendiosos niveles de vida de funcionarios públicos y contratistas del Estado.
Cuando no para criminales amparados por las autoridades, como es bastante notorio en
casos de ciertos narcotraficantes.
Como, según ya mencionamos, el fraude gubernamental tiene un impacto más grave sobre
la sociedad que el corporativo, la mayoría de los países de Latinoamérica establecen
obligaciones y sanciones agravadas para los casos de fraude gubernamental. En cierta
medida, estas disposiciones facilitan también el accionar investigativo, que según veremos
sobre el final de esta guía, se dificulta debido a otros motivos.
Denunciar un delito del que ha tomado conocimiento no es una obligación general de los
ciudadanos (Aunque sí existe el deber de testimoniar con veracidad cuando son
convocados a hacerlo por la autoridad judicial). En el caso de los funcionarios públicos, sí
existe el deber de informar a la autoridad pertinente toda presunta irregularidad de la que
hubiese tomado conocimiento, bajo la penalidad de que, en caso de no hacerlo, se los
considere incursos en complicidad con los delitos.
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Inversión de la carga de la prueba en el caso de presunción de enriquecimiento ilícito
• Evasión de impuestos, o
• Legitimación de capitales
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• La Auditoría Interna del Estado, que por lo regular reporta al Poder Ejecutivo
(presidente de la República), lo que no representa las garantías de independencia
que tienen las auditorías internas con acceso a Comités de Auditoría con nivel
jerárquico superior al del Gerente General, que es aproximadamente el equivalente
al presidente de la República en el ámbito estatal.
• La Entidad Fiscalizadora Superior o EFS, que es la responsable de ejercer similares
funciones a las de la Auditoría Externa en las empresas privadas, aunque
ciertamente con atribuciones mucho mayores, principalmente en cuanto refiere,
justamente, a la investigación de fraudes.
No existe una autoridad rectora que promueva normas de auditoría interna específicas para
el sector gubernamental. La autoridad que establece tales normas a nivel internacional para
todos los auditores internos, sin distinguir entre auditores internos gubernamentales y del
sector privado es el Instituto de Auditores Internos.
El cuerpo rector de normas de Auditoría Interna son las Normas Internacionales para el
Ejercicio Profesional de la Auditoría Interna.
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• El director ejecutivo de auditoría debe considerar cómo se gestiona el riesgo de
fraude en toda la organización y evaluar periódicamente la exposición al riesgo de
fraude.
• El riesgo de fraude debe incluirse en el plan de auditoría y en cada asignación de
auditoría para evaluar la idoneidad de controles antifraude.
• Los auditores internos no deben investigar el fraude a menos que tengan la
experiencia y las competencias específicas necesarias para hacerlo.
De estas tres, la que más se vincula con el tema de fraudes son la auditorías de
cumplimiento, entendidas estas como el aseguramiento de adhesión a normas legales y
regulatorias.
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El fraude se basa necesariamente en el engaño y la apropiación dolosa de fondos, de
manera que una auditoría de cumplimiento debe necesariamente considerar aspectos de
fraude potencial o efectivo.
En los casos en que se detecten indicios de fraude o fraudes evidentes, los auditores
gubernamentales deben reportar los mismos, en cumplimiento de:
Sin tener fuerza de ley, tiene el poder de incorporarse como un convenio entre los Estados
signatarios. Establece una serie de sugerencias de artículos que cada país integrante de la
OCDE debería incorporar a su propia legislación. (Sólo mencionaremos los contenidos más
relevantes, sin transcribir todo el texto de la Convención).
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Artículo 1 El Delito de Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros
1. Cada parte tomará las medidas que sean necesarias para tipificar que conforme a
su jurisprudencia es un delito penal que una persona deliberadamente ofrezca,
prometa o conceda cualquier ventaja indebida pecuniaria o de otra índole a un
servidor público extranjero, ya sea que lo haga en forma directa o mediante
intermediarios, para beneficio de éste o para un tercero; para que ese servidor actúe
o se abstenga de hacerlo en relación con el cumplimiento de deberes oficiales, con
el propósito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra ventaja
indebida en el manejo de negocios internacionales.
2. Cada parte tomará las medidas necesarias para tipificar como delito la complicidad,
incluidas la incitación, la ayuda, la instigación o la autorización de un acto de
cohecho de un servidor público extranjero. La tentativa y la confabulación para
sobornar a un servidor público extranjero constituirán delitos penales en el mismo
grado en que lo sean la tentativa y la confabulación para sobornar a un servidor
público de esa Parte.
Artículo 3 Sanciones
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Artículo 4 Jurisdicción
1. Cada parte deberá tomar las medidas que sean necesarias para acreditar su
jurisdicción sobre el cohecho de un servidor público extranjero cuando el delito sea
cometido en todo o en parte de su territorio.
2. Cada parte que tenga jurisdicción para procesar a sus nacionales por delitos
cometidos en el extranjero deberá tomar las medidas que sean necesarias para
acreditar su jurisdicción para hacerlo con respecto al cohecho de un servidor público
extranjero, de acuerdo con los mismos principios.
3. Cuando varias partes tengan jurisdicción sobre un presunto delito descrito en esta
Convención, las Partes implicadas, a solicitud de una de ellas, deberán realizarán
consultas para determinar la jurisdicción más adecuada para el proceso judicial.
Artículo 6 Prescripción
Cada parte que haya dictaminado como delito predicado el cohecho de sus propios
servidores públicos para efectos de aplicar sus leyes contra el lavado de dinero, deberá
hacerlo en los mismos términos para el cohecho de un servidor público extranjero,
independientemente del lugar donde éste haya ocurrido.
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Artículo 8 Contabilidad
Artículo 10 Extradición
Luego se incluyen 7 artículos más, que por considerar de forma no transcribiremos en esta
guía.
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El Acta de Prácticas Corruptas en el Extranjero, FCPA, Foreign Corrupt Practices Act de
los Estados Unidos de América
Disposiciones Anticorrupción
Palabras claves
• Persona o compañía de EE. UU.
• Dinero o cualquier cosa de valor
• Directa o indirectamente
• Funcionario extranjero
• Obtener o retener negocios o cualquier otra ventaja inapropiada.
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Dinero o cualquier cosa de valor / Obtener o retener negocios
• Dinero en efectivo; servicios; oportunidades de negocio
• Obsequios (tales como comidas lujosas, mercancías con el logotipo de la compañía)
• Gastos de viajes
• Los sobornos no necesariamente debieron haber sido pagados – la mera "promesa"
del soborno constituye un acto ilícito.
• Los términos "obtener o retener negocios" o cualquier "ventaja inapropiada" se
interpretan en forma amplia.
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Funcionario extranjero
• Funcionarios y empleados del gobierno
• Candidatos y empleados de partidos políticos
• Empleados de compañías o instrumentalidades controladas por el gobierno
• Empleados de organizaciones públicas internacionales
• Cualquier otro funcionario con investidura pública (incluyendo cargos honoríficos)
Excepciones y Defensas
• Pagos para facilitar o expeditar ("facilitating payments") – Pequeños pagos
realizados con el propósito de acelerar o asegurar la ejecución de una acción
gubernamental de rutina y no-discrecional.
Estos pagos deben ser adecuadamente registrados e identificados como tal. – Estos pagos
son usualmente ilegales bajo las leyes locales.
• Crear y llevar libros y registros contables con un nivel razonable de detalle que
reflejen de manera exacta y completa todas las transacciones o enajenaciones de
activos.
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• Crear y mantener un sistema de control interno que permita asegurar que: – Las
transacciones son ejecutadas de conformidad con las instrucciones y autorización
de la dirección/administración; – Existen responsabilidades sobre los activos; y –
Las transacciones son registradas de conformidad con las normas GAAP.
• Constituye un delito "eludir conscientemente" los controles o "falsificar" los libros y
registros.
• Aplica a "Emisores de Valores en EE. UU." – Nivel de detalle razonable – un nivel
de detalle que permita satisfacer a un "funcionario prudente" en la conducción de
sus propios negocios. – No hay estándar de materialidad – todas las transacciones
sin importar el importe. – Aplicable a subsidiarias extranjeras de cualquier "Emisor
de Valores en EE. UU."
• Se requiere un "esfuerzo de buena fe" en caso de que el emisor sea un accionista
minoritario.
Cumplimiento
• Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) – Penal.
• Comisión de Valores de los Estados Unidos (SEC) – Civil.
• El número de casos investigados por parte del DOJ, así como por la SEC ha
aumentado significativamente en los últimos años.
• Existe una firma intención de continuar estos procesamientos no sólo contra las
grandes empresas, sino también contra las pequeñas y medianas empresas y
contra los individuos involucrados en los casos.
• El sistema de imposición de las penas está estructurado sobre la base de
"recompensar" el autocontrol, el auto reporte, la reparación y la cooperación
("Sentencing Guidelines").
Sanciones
• Disposiciones Anticorrupción:
– Hasta US$100,000 de multa penal y/o 5 años de prisión para individuos y US$ 2
millones de multa penal para compañías.
– Hasta US$10,000 de pena civil para individuos y compañías.
– Las multas impuestas a individuos no pueden ser pagadas por el empleador o
mandante.
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– Es importante resaltar que directivos y empleados pueden ser sujetos de
responsabilidad personal.
– Hasta US$5 millones de multa penal y/o 20 años de prisión para individuos y US$
25 millones para compañías.
– Hasta US$100,000 de pena civil para individuos y US$500,000 de pena civil para
compañías, o una suma equivalente al lucro obtenido (por cada violación).
Al igual que en las empresas privadas, los recaudos más sólidos para mitigar la sustracción
indebida de activos en organizaciones centralizadas y descentralizadas del Estado son:
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En el sector público, sin embargo, puede existir una fortaleza, dependiendo de la
jurisdicción de que se trate, relacionada con la obligación de disponer de auditorías externas
e internas, en este caso no solamente de la propia organización sino del Estado como tal.
• Estados financieros
• Declaraciones impositivas
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De modo que la falsedad en declaraciones gubernamentales encuentra un campo más fértil
para llevarse a cabo en ámbitos tales como la recopilación y divulgación de información
estadística, en la cual, por caso, declarar un índice de inflación menor que el real puede
representarle al poder político gubernamental:
Corrupción pública
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No es necesario que:
• El pago sea dinerario. Puede ser un beneficio indebido, tal como el otorgamiento de
un empleo para un familiar o allegado al funcionario corrupto
• Que el pago o beneficio se materialice. Basta la mera promesa de hacerlo
• Que el funcionario esté en funciones. Puede ser un candidato electo que aún no
asumió funciones, o uno retirado que conserva influencia en las decisiones
gubernamentales
Beneficios indebidos
En este caso, puede simplemente tratarse de una supuesta “atención”, que el privado tenga
con algún o algunos funcionarios, debido a una fecha especial como las Fiestas de Fin de
Año o el cumpleaños del funcionario. El problema es que, si las “atenciones” son
significativas y/o reiteradas, pueden, en el futuro, afectar la independencia de criterio del
funcionario para decidir o controlar. Por ejemplo, proveedores que hacen costosos regalos
de fin de año podrían luego solicitar “un par de días más” que los demás para presentar su
oferta en una licitación.
Conflictos de interés
Los recaudos para el conflicto de interés son similares en el sector público y el privado.
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La legislación debe establecer normas similares a las que definiría un Código de Conducta
en la empresa privada, esto es:
Métodos de pago
Desde el punto de vista del corrupto, cada uno de estos métodos presenta su ventajas y
desventajas. Analicémoslos a continuación
Es muy apropiado para pequeñas sumas de dinero que pueden servir inmediatamente para
atender desembolsos sin despertar sospechas ni ulteriores pedidos de información. En la
medida en que los montos crecen, el método de pagos en efectivo comienza a representar
desventajas:
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Tanto para funcionarios encumbrados como subalternos, los siguientes problemas son:
• Integrar el dinero mal habido en el circuito financiero legal. Debe considerarse que
existen disposiciones para el escrutinio mejorado de PEPs, politically exposed
persons, personas políticamente expuestas, que es información global y no
restringida al sistema financiero local.
Para el corrupto, en la medida en que los pagos aumentan de valor y frecuencia, se vuelve
complejo de justificar en el sistema financiero la necesidad de fondos en efectivo. Ya no se
trata de retirar pequeñas sumas para abastecer la “caja chica”. Esto lleva a la necesidad de
contar con mecanismos tales como la contratación de proveedores espurios que facturen a
la empresa o a un individuo corrupto, y que reciban un cheque como forma de pago y
retornen dinero en efectivo.
Esto puede ser visto por la autoridad impositiva como una forma de evasión para simular
gastos inexistentes y reducir el pago de impuestos. De hecho, algunos esquemas de
corrupción terminaron desbaratados por este tipo de situaciones.
A los inconvenientes que implica el método anterior, se suma el de tener que justificar, en
caso de una auditoría gubernamental, el motivo para la contratación de un intermediario
superfluo.
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Pago sobre cuentas bancarias en el exterior
• Tanto en sector privado como público, es más difícil la detección de fraudes fuera
de libros que los fraudes que quedan registrados en la contabilidad. Adicionalmente,
al existir mucho escrutinio por parte de las diferentes auditorías, el fraude en libros
será probablemente detectado fácilmente en el sector gubernamental.
• En segundo lugar, las compras y contrataciones estatales involucran volúmenes.
cuantiosos, porque, frecuentemente, implican un desembolso realizado para
atender a toda la población de un país.
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Veamos seguidamente algunas de las modalidades más frecuentes de fraude en compras
y licitaciones públicas
• Precios más altos que los ofrecidos por el competidor con el que se han coludido
• Ofertas técnicamente pobres
• Incumplimiento de condiciones esenciales para la adjudicación
Rotación de ofertas
En una variante más sofisticada del esquema anterior, pero de vasta práctica por ciertas
cámaras empresariales, las empresas del sector se coluden para dividirse una licitación
pública que ninguno de ellos puede surtir por separado.
Supresión de ofertas
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Mecanismos de supresión o “filtrado” de ofertas
Por caso:
• Antecedentes de la firma en cuanto a incumplimientos previos.
• Aseguramiento de que la firma no es en realidad una nueva fachada para un
proveedor que ya fue incorporado en la “lista negra” de proveedores por
incumplimientos anteriores.
• Antecedentes personales de los socios y directivos de la empresa.
Descalificación extemporánea
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Banderas rojas
Existen numerosas señales indicativas de que pudo haber colusión entre oferentes:
• Varios proveedores incluidos en el registro que nunca ofertan. Puede ser que sean
inexistentes, o que estén al tanto de que no ganarán.
• Otros proveedores que, una y otra vez, realizan ofertas pero nunca ganan, y
tampoco reclaman ni mejoran sus ofertas. Pueden ser satélites o empresas
vinculadas con empresas ganadoras.
• Un patrón demasiado regular de adjudicaciones. Por caso, en primer trimestre gana
siempre A, en segundo trimestre siempre B, en tercer trimestre C y en cuarto
trimestre nuevamente A. Esto indica que en realidad, el proceso no es competitivo
porque sus resultados son predecibles. O, más probablemente, amañados por
colusión previa.
Precios defectuosos
El esquema de facturas falsas consiste en aceptar y pagar cargos por productos o servicios
que nunca se recibieron. Como ya se dijo, es un mecanismo para facilitar que parte de esos
pagos retornen como dinero en efectivo para el pago de sobornos.
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Las facturas infladas corresponden a prestaciones que realmente fueron efectivizadas, pero
pagando precios mayores a los de mercado o cantidades superiores a las efectivamente
entregadas o necesarias, o incluyendo prestaciones no realizadas.
La forma más frecuente de realización de este tipo de fraude es cuando se cargan costos
laborales de un empleado a un contrato al cual el empleado en cuestión no presta servicios.
Mezcla de contratos
Aún cuando no sea el nombre más apropiado para describir la situación, esta circunstancia
se produce cuando un contratista, con diversos contratos, carga el mismo recurso a todos
ellos. De esta forma, un empleado que laboró, por caso, 160 horas mensuales, es facturado
10 veces a diferentes contratos con 40 horas de trabajo en cada uno de ellos.
Este es un fraude que puede implicar montos tan significativos como el de licitaciones de
obra pública, y es bastante más sensible debido a: 1). Sus implicancias electorales y su
relación con actividades de la criminalidad organizada (clientelismo) y 2. Su menor
elasticidad respecto de los programas de reducción de gastos estatales.
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Veamos seguidamente cada una de estas implicancias:
Clientelismo
Dadas las implicancias que tiene reducir el gasto de asistencia, tanto en lo social como en
lo electoral, la autoridad gubernamental de origen político tiene serias dificultades en reducir
este gasto
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Evasión de impuestos
El fraude tributario realizado por los contribuyentes es objeto de un análisis específico. Sin
embargo, en ocasiones, el fraude tributario es facilitado desde la misma autoridad
regulatoria que debería velar por el cumplimiento tributario, a través de los siguientes
mecanismos:
En tanto que el primer tipo de fraude debe necesariamente contar con complicidad
gubernamental del más alto nivel, la omisión de fiscalizar o la fiscalización defectuosa
puede ser una directiva superior o una actuación corrupta de los inspectores. Quienes, a
cambio de un soborno, evitan la imposición de multas o las clausuras que deberían surgir
de una inspección debidamente realizada.
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De manera recíproca, quien recibe una denuncia debe evaluarla con seriedad a efectos de
decidir si la considera verosímil y la investiga, o si la descarta. Descartar precipitadamente
denuncias debidamente sustentadas podrían hacer que el recepto de tales denuncias se
considerara incurso en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.
Dos son las circunstancias que deben merecer especial atención en este caso:
1. Los conflictos de interés. Instruir a los funcionarios para que notifiquen los
conflictos de interés en que están incursos, solicitan y reciban guía al respecto, y
actúen en consecuencia.
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Que eviten colocarse en situaciones de conflicto de interés y tomar decisiones en
dicha situación, notificando oportuna y debidamente a las autoridades pertinentes al
respecto, solicitando su guía respecto de cómo actuar en tales casos.
Aproximadamente el 50% de los fraudes se conoce por denuncia. Varios son los factores
que hacen que la denuncia sea más efectiva que la supervisión directa y la auditoría para
tomar conocimiento de los fraudes.
Pero sí lo conocerán quienes fueron victimizados, tales como otros proveedores que fueron
desplazados al no acceder a pagos corruptos.
Fenómeno del observador. Los defraudadores se cuidan de las personas con autoridad:
supervisores y auditores. No así de sus propios compañeros de labores, que pueden
escuchar conversaciones impropias o acciones indebidas.
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