Derecho contencioso administrativo

Profesor: Andrés Ospina

Transcripciones por: Daniela Muñoz

25/enero/2021

Este módulo cierra el derecho administrativo, está diseñado para atar conocimientos que vimos en tercer y
cuarto año. Es decir, vamos a poner en práctica elementos como el acto administrativo, la pérdida de fuerza
ejecutoria, la teoría del contrato estatal, la responsabilidad extracontractual, etc., para resolver problemas.

Empezaremos mostrando este cuadro, que intenta mostrar el panorama del contencioso administrativo.

Hay que decir que esta no es la visión tradicional, este mapa conceptual no se va a encontrar en los libros
clásicos de derecho administrativo porque para el derecho administrativo tradicional y para los autores clásicos
del contencioso administrativo, el contencioso administrativo sólo tiene un componente: el jurisdiccional →
Es decir, no es posible entender que fuera de la jurisdicción, y particularmente de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, pueda haber contencioso administrativo. Es por eso que cuando se consulta, por
ejemplo, a Carlos Betancurt Jaramillo o al Dr. Santofimio qué es el contencioso administrativo muy
probablemente vamos a encontrar una definición que ata contencioso administrativo con la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
Son definiciones que dicen: contencioso administrativo son los litigios y controversias, o en general los
asuntos de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así el nombre estaría adquiriendo
razón de ser porque sería la estructura jurisdiccional -recordemos que en la cabeza de esta jurisdicción está el
Consejo de Estado- con una alta Corte que tiene por objeto el contencioso administrativo → Implícitamente
esta definición está excluyendo que haya contencioso administrativo sin jurisdicción de lo contencioso
administrativo (es decir, ante la jurisdicción ordinaria y/o constitucional). Pero mucho más, esta definición
que asimila contencioso administrativo con jurisdicción de lo contencioso administrativo excluye el
contencioso administrativo NO jurisdiccional.

TEMA 1: Contencioso administrativo no jurisdiccional / contencioso administrativo de la

Administración
Son todos aquellos litigios y controversias que son resueltos directamente por las autoridades administrativas
en ejercicio de la función administrativa. Es decir, esto no se trata de las funciones jurisdiccionales de la
Administración (ex: las de la Superintendencia Financiera o las de la Dirección Nacional de Derechos de
Autor), esto NO hace parte del contencioso administrativo.

Lo que en realidad es contencioso administrativo no jurisdiccional son asuntos en los que, en ejercicio de la
función administrativa (sin necesidad de que en desarrollo del art 116 de la CP se le hayan otorgado funciones
jurisdiccionales a cierta autoridad administrativa) la Administración resuelve litigios de 2 tipos: 1) de control
de sus propios actos -es decir, recursos- 2) para el ejercicio de la función administrativa

Pregunta: ¿Puede decirse que la autotutela administrativa hace parte de esa vertiente no jurisdiccional de lo
contencioso administrativo? → Digámoslo de otra forma: ya que la autoridad administrativa tiene funciones de
autotutela puede resolver conflictos sin necesidad de acudir a un juez o de verse investida de funciones
jurisdiccionales.
¿Cuál es el sinónimo del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia? → Tutela judicial
efectiva, que es el derecho que tenemos todos a que un juez ampare nuestras situaciones y derechos subjetivos
y resuelva nuestras pretensiones. Así como los particulares para obtener tutela judicial de los derechos
tenemos que acudir a un juez, la Administración NO necesita acudir a un juez, ella dispone de una facultad
llamada autotutela. Los particulares tienen que pedir tutela judicial, por el contrario la Administración se hace
justicia ella misma.

Entonces la respuesta a la pregunta es SÍ, tanto declarativa como ejecutiva1

1. De control de sus propios actos (recursos): la Administración controla sus propias decisiones,
resuelve un contencioso administrativo en sede administrativa a partir o en desarrollo de los recursos
contra los actos administrativos
2. Para el ejercicio de la función administrativa (a, b y c): son todos aquellos asuntos en los que si bien
no se controvierte un acto administrativo en sede administrativa o en procedimiento administrativo, la
Administración resuelve esos litigios para cumplir su función administrativa. Es el caso de: a) sanciones
administrativas, b) facultad de condena de la Administración y c) actividad triangular de la
Administración

1 Autotutela declarativa: aquella facultad que le permite a la Administración hacer justicia por ella misma sin
necesidad de acudir a un proceso declarativo.
Si Julian le debe dinero a Pepito, no basta con que Pepito diga que Julian le debe para constituirse en deudor, necesitaría
un proceso declarativo o un contrato para ello. Pero si Pepito es la autoridad administrativa -es decir, la inspección de
policía que pone una multa por un comportamiento contrario a la convivencia, o la Secretaría de Hacienda o Movilidad,
DIAN, etc- y le dice a Julián que le debe dinero, SÍ los debe → eso se llama autotutela administrativa. Con la teoría del
acto administrativo se vio que hay un atributo extraordinario del acto administrativo que es la fuerza ejecutoria: significa
que produce efectos jurídicos inmediatos sin necesidad de declaración judicial o de intervención de un juez y sin
necesidad de que el destinatario esté de acuerdo. Es decir que por la sola voluntad de la Administración Julián se
convirtió en deudor, en ese preciso momento ya produjo efectos, no se necesita que un juez lo imponga o que Julián lo
acepta, lo único que se necesita es la decisión de la Administración que es el acto administrativo

Autotutela ejecutiva: aquella facultad que le permite a la Administración hacer justicia por ella misma sin necesidad de
acudir a un proceso ejecutivo.
¿Cómo cobra las deudas la Administración? Históricamente en Col se hablaba de jurisdicción coactiva y se creía que
cuando la Administración misma realizaba un proceso ejecutivo -es decir, verifica la existencia de un título ejecutivo,
libraba el mandamiento de pago, embargaba y secuestraba bienes y ejecutaba de manera forzada la obligación- estaba
ejerciendo funciones jurisdiccionales y por eso la llamaban la jurisdicción coactiva. Con la entrada en vigencia de la CP
del 91 entendimos que esas no eran funciones jurisdiccionales de la Administración sino funciones administrativas, eso
hace parte de lo contencioso administrativo no jurisdiccional en el que sin necesidad de que la ley le haya atribuido
funciones jurisdiccionales y exclusivamente mediante un procedimiento administrativo que se llama procedimiento
administrativo de cobro coactivo que está previsto en el CPACA, la Administración se evita acudir a un proceso
ejecutivo ante la jurisdicción.
 a. Las sanciones administrativas → como las sanciones que en ejercicio de función administrativa
puede imponer una Superintendencia para el cumplimiento de esa función de policía administrativa
(por ejemplo, para garantizar el orden público económico la Superintendencia de Industria y
Comercio sanciona la cartelización2). Es decir, en ejercicio de esa función administrativa que se le
confía a la Superindustria esta autoridad de policía administrativa para garantizar el orden público
económico (para garantizar libre, sana y leal competencia, así como los derechos de los usuarios)
utiliza un instrumento que es la sanción administrativa y por eso impone multas importantes a
quienes atenten contra la libre competencia.
Si Paula compra un producto defectuoso y vuelve al almacén para reclamar la garantía y le sacan
excusas como que no había garantía -cláusulas de exclusión de responsabilidad- o que la garantía
no cubría el mal manejo. En eso caso Paula puede acudir a la Superintendencia de Industria y
Comercio para pedir que le ordenaran la reparación o el cambio del producto defectuoso y
además que le pusieran una multa, porque en ejercicio de su función administrativa la Super
podría imponer sanciones por violación de los derechos de los consumidores, pero también en
ejercicio de su función jurisdiccional puede ordenar que le cambien y le reparen los perjuicios
que se le han causado.
Fijémonos que ese contencioso de la sanción administrativa que es un acto administrativo NO es
jurisdiccional, es función administrativa.

Importante: Lo que tienen en común estos dos tipos de litigios que hacen parte del contencioso
administrativo no jurisdiccional es que se decide unilateralmente mediante actos administrativos,
el recurso de vía gubernativa o de reposición/apelación se resuelve por la Administración
mediante un acto administrativo. Asi como la infracción de la que se le acusa al particular tiene
como consecuencia una multa impuesta por la Administración mediante un acto administrativo
(por ejemplo, la multa que le impusieron a Angelica Lozano por violar las normas de la
cuarentena el año pasado o la multa que impone la DIAN por no cumplir a tiempo las
obligaciones tributarias).
Esa actividad de sanción administrativa se desarrolla en ejercicio de la prerrogativa de la
autotutela administrativa y se materializa en un acto administrativo que surte efectos por sí
mismo, es decir, un acto administrativo ejecutorio y que a la vez es ejecutivo (puede realizarse de
manera forzada o coactiva)

b. La facultad de condena de la Administración → por ejemplo en responsabilidad fiscal (que es el

derivado de la prerrogativa de autotutela administrativa). Si a mi como particular me causan
perjuicios tengo que buscar un acuerdo (conciliación o transacción) o acudir a un juez para que sea
éste quien ordene la reparación de los daños. ¿Cómo es la responsabilidad fiscal? Por el contrario,
cuando los gestores fiscales del Estado3 causan un daño a los bienes que

2 Acuerdos anticompetitivos de distribución del mercado, de fijación de precios, de no concurrencia, etc., que han sido
escándalo nacional en los últimos años
3 Un gestor fiscal a la luz de la ley 610 es o bien un servidor público o bien un particular que dentro de sus actividades o
funciones administra o custodia bienes o recursos públicos. Es clarísimo que un ordenador de gasto de una actividad
pública es un gestor fiscal, pero como el concepto es muy amplio también puede ser: el encargado del depósito de la
entidad, el Director Administrativo que guarda las existencias de material de trabajo, el Director de la entidad que toma
decisiones jurídicas porque la gestión fiscal no sólo es material o económica sino también jurídica -por ejemplo, un acto
de gestión fiscal puede ser asegurar los bienes de la entidad para que en el caso de que ocurra un siniestro haya una
aseguradora que responda.
No todos los servidores públicos son gestores fiscales, sólo aquellos que dentro de sus funciones tengan la
administración, guarda o custodia de bienes o recursos públicos. También hay particulares, por ejemplo una fiduciaria.
Saber en concreto quién es un gestor fiscal es muy difícil, la ley no tiene una lista cerrada, es una cláusula abierta, por lo
tanto no es absurdo pensar que un contratista que está encargado del mantenimiento del bien también pueda ser
considerado como gestor fiscal y por lo tanto responda ante la Contraloría
 administran/custodian/guardan (este daño, de acuerdo con la ley 610 de 2000, se llama detrimento
patrimonial) de manera dolosa o gravemente culposa4, sin necesidad de acudir al juez, las
Contralorías (cualquiera, no sólo la General de la República, puede ser municipal o distrital) o la
Auditoría General de la República en el caso de la gestión fiscal que realizan las Contralorías 5,
condenan a esos gestores a resarcir o reparar el detrimento patrimonial que causaron.

Cuando esos gestores fiscales causan un daño a esos bienes que están bajo su responsabilidad la
Administración Pública no recurre al proceso de responsabilidad civil extracontractual para
cobrarles a sus gestores el daño que causaron sino desarrolla un procedimiento administrativo que se
llama de Responsabilidad Fiscal ante las Contralorías o la Auditoría General de la República
¿Hay responsabilidad solidaria de los dependientes del revisor fiscal? → Recordemos que las
fuentes de la responsabilidad son: ley, contrato, legado6. Esta responsabilidad fue creada por la ley
1474, art 119

ART 119. SOLIDARIDAD. En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y

acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado
proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán
solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el
contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento
patrimonial.

→ La solidaridad en derecho público es muy diferente a la de derecho privado. Esa idea del derecho
civil según la cual los obligados solidarios no están forzosamente llamados al proceso declarativo
NO se aplica a esta solidaridad de derecho público porque la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad condicionada de este art 119 porque entendió que si a los servidores públicos los
condenaban y les cobraban, a pesar de no hacer parte de ese procedimiento administrativo de
responsabilidad fiscal, se les estaría violando el derecho al debido proceso porque no van a poder
defenderse. Entonces para poder ser solidariamente responsable es necesario haber sido parte de ese
juicio de responsabilidad fiscal y haber sido declarado responsable; es decir que es necesario que de
cada uno de ellos, individualmente, se predique que es un gestor fiscal y que actuó con dolo o culpa
grave7.
En otras palabras, la solidaridad en el derecho público lo que permite es el cobro a cualquiera de los
condenados pero no exceptúa que participen en el proceso declarativo8

4 ¿Por qué se requiere dolo o culpa grave? Para proteger al gestor fiscal. Si éste actúa medianamente diligente, si no
realiza una actividad despreocupada está protegido, por el contrario si actúa con dolo o culpa grave le van a imponer la
obligación de resarcir esos perjuicios

5 Porque la Contraloría también compra, custodia bienes y administra recursos públicos; por lo que no podría ella misma
realizarse su propio control fiscal y declarar su responsabilidad fiscal
6 Yo puedo imponer en mi testamento obligaciones solidarias y quien acepte esa herencia estará obligado de acuerdo
con ese negocio jurídico que es la aceptación de la herencia
7 Podrían concurrir el jefe de la entidad, el director administrativo, dentro de la estructura puede haber alguien
encargado del mantenimiento y el contratista. Todos podrán ser llamados a ese juicio de responsabilidad fiscal y si son
declarados individualmente responsables, es decir, si se identifica mediante el fallo disciplinario que cada uno de ellos
tuvo al menos una mínima participación con dolo o culpa grave, todos serán responsables solidariamente.
8 ¿Cuál es la razón por la cual se le da un tratamiento diferente a la solidaridad en derecho público y derecho privado
teniendo en cuenta que el argumento del debido proceso también se podría aplicar al derecho privado? → Para explicar
esto es prudente leer la sentencia C-038 de 2020 en la que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la
solidaridad de las fotomultas. Allí la razón no fue debido proceso sino el principio de responsabilidad personal o
imputabilidad personal en materia sancionatoria que impide que terceras personas respondan por las sanciones que les
impone el Estado en desarrollo de su ius puniendi.
Es importante para poder responder la pregunta porque esta sentencia se preocupa con muchos argumentos de explicar
porqué la publicización de la solidaridad hace que no pueda tener el mismo régimen del derecho privado porque hay
 c. Actividad triangular de la Administración o arbitral administrativa → son casos en los que la
Administración resuelve litigios entre 2 particulares que se someten a ella pero en ejercicio de la
función administrativa. Lo ejemplificaremos con la Comisión de Regulación

¿Para qué sirve una Comisión de Regulación? → reglamentan el ejercicio de monopolios de

servicios públicos cuando no hay cabida a competencia perfecta en los mercados.
En la prestación de los servicios públicos históricamente había un monopolio en favor del Estado,
era el único que podía prestar esos servicios públicos pero con la liberalización de los servicios
públicos, consecuencia de la crisis del Estado de bienestar, se dio entrada a que los particulares
prestaran esos servicios. Entonces, se vio en la necesidad de garantizar libre competencia a través de
un órgano independientes con garantías de autonomía al Estado mismo para que los que
históricamente detentaban el monopolio, que tenían esa posición ni siquiera dominante sino absoluta
del mercado, no impidieron ese paso que se dio hacia la libre competencia en la prestación de
servicios públicos. Este órgano ejerce la función de árbitro de esa libre competencia que se
pretendió instaurar. En Colombia, las Comisiones de Regulación cumplen con esta función de
garantizan la libre competencia en la prestación de los servicios públicos y además buscan
implementar un sistema de calidad en la prestación del servicio al tiempo que proteger a los usuarios
frente a los abusos de las empresas que prestan ese tipo de servicios.
Para cumplir esas misiones, la ley 136 de 1994 les dio una función administrativa no jurisdiccional a
las Comisiones de Regulación de resolver los litigios que surgieran en cuanto a la celebración o
ejecución del contrato de interconexión9, cualquiera de los operadores puede acudir a la Comisión
para que ella mediante un procedimiento administrativo y un acto administrativo resuelve ese litigio
sin necesidad de acudir a un juez de la República.

El art 116 de la CP implica que para atribuir funciones jurisdiccionales a la Administración no basta con que
una autoridad administrativa resuelva litigios sino que es necesario que el legislador haya calificado esa
función como jurisdiccional (que se atribuya expresamente la naturaleza de jurisdiccional). En la práctica, la
función jurisdiccional NO se se trata únicamente de resolver litigios

El Dr tiene un artículo sobre este tema llamado Contencioso Administrativo no Jurisdiccional

principios, valores o derechos que están de por medio que transforman la solidaridad. En el derecho privado no se exige
una cualificación especial para poder ser responsable civil extracontractualmente, yo puedo ser responsable por actividad
peligrosa y eso es una responsabilidad objetiva; mientras que en la responsabilidad fiscal se exige que quien responda
haya actuado por dolo o culpa grave → entonces, si se permitiera que quien no participó en el proceso responda se
estaría violando un elemento del debido proceso que es las formas propias de cada juicio que en el juicio de
responsabilidad fiscal exigen que para ser condenado se me desvirtúe la presunción de inocencia y se demuestre que
actúe con dolo y culpa grave.

La última referencia que puede ser muy formadora para entender por qué las figuras de derecho privado se transforman
en el derecho público es la sentencia C-091 de 2018. Por ejemplo, las 3 excepciones que el juez privado u ordinario no
puede reconocer de oficio son prescripción, nulidad relativa y compensación porque son derechos propios, se pueden
renunciar, no es de orden público sino de interés privado; en el contencioso administrativo la prescripción el juez la debe
reconocer de oficio. La sentencia dijo que no es lo mismo el patrimonio de los particulares que el público, la protección
de este último es de interés general y por lo tanto el juez de lo contencioso administrativo tiene la carga de reconocer de
oficio la prescripción.
9 La interconexión es fundamental para garantizar la libre competencia porque es un sistema que permite que quien no
disponga de redes propias en determinada zona pueda celebrar un contrato para prestar el servicio a través de las redes
de uno de sus competidores o un tercero y de esa manera se supere esa barrera muchas veces económica o natural para la
libre competencia.
 Estructura del Consejo de Estado

Sala Plena del Consejo de Estado (31)

Compuesta por los 4 consejeros de la SCSC y los 27 consejeros de la SCA. Estos 31 consejeros se
reúnen en la Sala Plena del Consejo de Estado, que no ejerce funciones jurisdiccionales sino que es un
órgano de autogobierno del Consejo de Estado. Es la que por ejemplo elige a los consejeros de Estado,
otorga las comisiones a los consejeros de Estado o la que expide el reglamento del Consejo de Estado.

SCSC (4) Sala de lo Contencioso Administrativo – SCA (27)

Sala de Consulta Está conformada por 27 magistrados. Se divide en cinco secciones, el reparto de las
y Servicio Civil materias que conoce cada sección no está previsto en la ley, sino en el reglamento
que expida la Sala Plena del Consejo de Estado.

Esta Sala también se reúne en pleno, es decir, también hay Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo. A diferencia de la Sala Plena del Consejo de Estado,
esta Sala sí ejerce funciones jurisdiccionales, únicamente.

¿De qué asuntos conoce?

1. Aquellos asuntos que hayan sido atribuidos directamente al Consejo de Estado
por la CP o la ley. Es el caso de la pérdida de investidura de congresistas, lo que
pasa es que con la ley 1881 de 2018 se previo la doble instancia en pérdida de
investidura, entonces la primera instancia las conoce unas Salas de decisión de
primera instancia de pérdida de investidura que no corresponden a las 5
secciones sino que son distintas, y la segunda instancia la Sala Plena.

2. Cualquier asunto de las cinco secciones que por su importancia (trascendencia

jurídica) o por la necesidad de unificar jurisprudencia es enviado a la Sala Plena.
Es decir, cualquiera de los asuntos de las secciones pueden ser enviados para ser
decididos no por una sección, sino por la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo.
Por ejemplo: una sentencia de reparación directa en el Consejo de Estado puede
ser proferida por el pleno de la sección tercera, por la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, o por una subsección de la sección tercera.
Entonces puede ser una sentencia en la que participan 3, 9 o 27 consejeros

Está conformada
por 4 magistrado Sección Integrada por 4 magistrados.
1era Conoce de las demandas de nulidad de actos administrativos que no
hayan sido atribuidos expresamente a las otras secciones; es decir, esta
sección tiene una competencia residual en materia de nulidad.

Ejemplo: demandar la nulidad del reglamento o del protocolo de eutanasia

que expidio el Ministerio de Salud

Sección Integrada por 6 magistrados.

2da Conoce de asuntos laborales de competencia del Consejo de Estado, de
empleo público y de seguridad social.
 Ejemplo: Si soy un empleado público al que declararon insubsistente o
destituyeron en un fallo disciplinario o tiene un problema pensional

Por la carga de trabajo se subdivide en 2 subsecciones: subsección A y

B, en las que hay en cada una 2 consejeros de Estado
Subsección A Subsección B

Sección Integrada por 9 magistrados.

3ra Conoce de asuntos mineros, de reparación directa y de controversias
contractuales.

Por la carga de trabajo se subdivide en 3 subsecciones: subsección A,

B y C, en las que hay en cada una 3 consejeros de Estado
Subsección Subsección Subsección
A B C

Sección Integrada por 4 magistrados .

4ta Conoce de asuntos tributarios y de hacienda pública.

Ejemplo: si la DIAN me liquida unos impuestos, me impone unas sanciones,

o no me quiere devolver unos saldos a favor

Sección Integrada por 4 magistrados.

5ta Conoce de asuntos electorales.

Ejemplo: si lo que pretendo es anular una elección. Actualmente cursa ante

esta sección una acción de nulidad electoral que pretende anular la elección
del Fiscal General de la Nación

De esas 5 secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, las más grandes son la 2da y 3ra, tanto por el
número de magistrados como por el número de magistrados, la principal carga de trabajo del CE está en estas
secciones y esto es lo que se materializa en que sean las que tienen que subdividirse para repartirse el trabajo y
poder fallar la mayor cantidad de casos sin necesidad de reunir la Sala Plena de sus secciones.

Hay 2 tipos de sentencias de unificación en el Consejo de Estado:

1. Cuando está reunida toda la sección segunda o toda la sección tercera, esa sentencia adquiere la
naturaleza de sentencia de unificación. No hay sentencias de unificación de la sección primera, cuarta
o quinta, salvo que estas secciones esten resolviendo recursos extraordinarios porque se entenderá que
dichas sentencias son de unificación.
2. Las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

TEMA 2: Contencioso administrativo jurisdiccional

Volviendo al supuesto con el que se empezó esta explicación, si se pregunta qué es contencioso
administrativo, la mayoría de las personas responderán de forma simplista: son los asuntos de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo. Olvidando que hay contencioso administrativo jurisdiccional en el cual el
juez no es la jurisdicción de lo contencioso administrativo sino el constitucional, el ordinario e incluso la
autoridades administrativas.
Por ejemplo, la jurisdicción ordinaria también controla actos administrativos: ante la CSJ se demandan los
actos administrativos proferidos por el Consejo de Estado → ejemplos de estos actos: nombramiento de
funcionarios10; cuando el consejero de Estado nombra a su magistrado auxiliar; cuando le otorga un permiso;
cuando lo declara insubsistente.
También hay actos administrativos de carácter general, el ejemplo más importante es el reglamento del
Consejo de Estado. Una de las funciones constitucionales del Consejo de Estado es darse su propio
reglamento, este es un acto administrativo de carácter general que es demandable ante la CSJ.

26/ENERO/2021

Siguiendo el cuadro, y teniendo en cuenta que estamos estudiando el contencioso administrativo jurisdiccional,
vamos a explicar por qué este se clasifica en contencioso 1) de la validez; 2) de los derechos y 3) sancionatorio

Cabe aclarar que esta NO es la clasificación tradicional, pero viendo el panorama de los asuntos que pueden
ser resueltos ante la jurisdicción ordinaria, vamos a ver por ejemplo que la jurisdicción ordinaria decide
asuntos laborales de ciertos servidores públicos y eso es contencioso administrativo, o sea hay ciertos
servidores públicos que discuten sus derechos laborales y de seguridad social no ante la jurisdicción de lo CA
sino ante el juez laboral. También el juez laboral controla el funcionamiento de muchas entidades públicas, por
ejemplo, de Colpensiones.

De la misma manera (aunque esto se va a desarrollar cuando veamos el tema de los medios de control), la
jurisdicción constitucional mediante la acción de tutela hace casi que lo que queramos, siempre y cuando se
superen esos requisitos de subsidiariedad y de inmediatez; el juez de tutela puede controlar cualquier actividad
administrativa.
Podemos encontrar tutelas que controlan procedimientos administrativos, que suspenden actos administrativos
u ordenan la adopción de un nuevo acto administrativo y le dicen cuál es el contenido; tutelas que garantizan
por ejemplo el derecho al debido proceso en una selección de contratistas o en un proceso de concurso de
méritos para ingreso a la carrera administrativa o a las carreras especiales.

10 Recordemos que los consejeros de Estado se cooptan, es decir, es un sistema en el que la Sala Plena del Consejo de
Estado elige al nuevo consejero de Estado en reemplazo de la vacante. Esa decisión que adopta la Sala Plena del CE es
un acto administrativo y ese acto administrativo de elección de un consejero de Estado es demandable para pedir su
nulidad ante la CSJ
Viendo todos los asuntos que un juez de la República, sea de la jurisdicción ordinaria, constitucional o de lo
contencioso administrativo, conoce frente al funcionamiento o a la actividad administrativa, el doctor llegó a la
conclusión de que eso se puede agrupar en los 3 bloques que ya mencionamos.

1. Contencioso de la validez.

A pesar de que puede haber varias definiciones, hemos aceptado la definición Kelseniana de validez,
según la cual la validez depende del respeto de las normas, tanto de normas superiores dentro de la
jerarquía normativa, como de normas procedimentales para la adopción de un acto jurídico. Entonces, es
por eso que el juicio de validez puede predicarse de cualquier acto jurídico: podemos preguntarnos si es
válida una ley de la República y ese juicio de validez es el que desarrolla la Corte Constitucional; también
podemos preguntarnos la validez de un contrato, y por eso es que tanto la jurisdicción ordinaria en los
contratos de los particulares, como la de lo contencioso administrativo decide pretensiones de nulidad de
contratos. De la misma manera, podemos examinar la validez entendida como la compatibilidad con
normas superiores y el respeto del procedimiento para la adopción del acto administrativo.

Es por eso que vamos a ver durante todo este curso que hay muchos mecanismos para juzgar directa o
indirectamente la validez o regularidad de actos administrativos, de procedimientos administrativos, de
contratos del estado e incluso de laudos arbitrales en los que una de las partes es una entidad pública y
esos mecanismos son: (i) recurso de anulación (ii) mecanismo de reconocimiento de laudos arbitrales
proferidos por tribunales extranjeros.

Este contencioso en el que juzgamos la validez de actos jurídicos también incluye el contencioso ante la
CSJ. Por ejemplo, el reglamento del Consejo de Estado (que ya sabemos que lo adopta la Sala Plena del
mismo) disponía que la sección tercera NO conocía de acciones de tutela porque consideraban que por su
carga de trabajo debía ser exenta de ello. Por eso es que si a una sentencia de la sección 1era en materia de
nulidad, le interponian acción de tutela, la primera instancia contra esa sentencia la conocía la sección 2da,
y la sentencia de tutela de segunda instancia la conocía la sección 4ta, es decir, se rotaba hacia la derecha
pero se saltaba la sección tercera.
Sabemos que la CP en su art 86 dispone que todos los jueces de la República son jueces de tutela, en esa
medida un ciudadano demandó la nulidad de ese artículo del reglamento del Consejo de Estado, que
disponía que la sección tercera no conocía de acciones de tutela, y la CSJ lo anuló. → Esto es un control
de la función administrativa, porque expedir el reglamento es función administrativa. Eso quiere decir que
hoy en día, todas las secciones del C.E conocen de acciones de tutela, se materializó este contencioso
jurisdiccional de la validez, pero no ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. Contencioso de los derechos.

Aquí no se habla de derechos exclusivamente subjetivos, sino también colectivos. Todas las discusiones
del contencioso para determinar la eficacia, o como se decía ayer, el derecho a tutela judicial efectiva, a la
tutela de los derechos, se materializan en muchos contenciosos administrativos.

Ejemplos:
- Contencioso de la reparación directa, que ya vimos que discute la eficacia del derecho de las
víctimas a la reparación integral,
- Contencioso de las controversias contractuales en las que se discuten los derechos de los
contratistas
- Contencioso de la nulidad y restablecimiento del derecho. Justamente es por esto que la doctrina lo
llama un contencioso mixto, porque si bien discute la nulidad, que es un contencioso de validez, en el
fondo el objetivo de ese proceso es el restablecimiento del derecho conculcado.
 - La acción de grupo, que puede vehicular una reparación directa o una acción de nulidad y
restablecimiento presentadas por un grupo de personas.

Casos acción de grupo de reparación directa:

→ Hace 12 años hubo un escándalo mundial por implantes de silicona defectuosos de un
laboratorio francés PIP. Habían presentado una tasa de ruptura mayor porque fueron producidos
con un gel no autorizado que se separaba en gránulos y se dispersaba en el cuerpo, haciendo muy
difícil el retiro en su totalidad. En Colombia muchas personas fueron implantadas con esas
prótesis, que se rompían, se degradaban y terminaban generando cáncer. Eran más baratas que las
ordinarias y por eso se usaron tanto, hasta que la Agencia de Seguridad Sanitaria Francesa lanzó
una alerta mundial para que esos implantes deberían ser retirados del cuerpo de las personas que
los tuvieran en cualquier parte del mundo, para evitar riesgos de la salud.
Las víctimas de estos implantes podrían presentar o bien una acción de grupo ante la jurisdicción
ordinaria, caso en el cual simplemente demandarían al médico, al cirujano, a la clínica que los
operó, y a la farmacéutica que vendía esos productos riesgosos para la salud.
Pero si eventualmente quisieran también demandar la responsabilidad al Estado imputable al
INVIMA, que autorizó la importación y el implante de estos productos, en este caso habría un
fuero de atracción en el que cada vez que quiera demandar a particulares pero haya una entidad
pública, por esa entidad pública se arrastra toda la demanda y todo el proceso a la jurisdicción de
lo contencioso administrativo. En este caso, esa acción de grupo iría a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, a pesar de que las personas podrían presentar demandas individuales
de reparación directa en lugar de una acción de grupo.

→ Las víctimas de los efectos colaterales de la aplicación de la vacuna de COVID como una
reacción alérgica permanente, urticarias, sarpullidos, piquiña frente a ciertos olores, etc. Si bien
esas personas podrían presentar individualmente una acción de reparación para que el Estado
responda (porque sabemos que Colombia exoneró de responsabilidad internacional a las
farmacéuticas) en realidad podrían agruparse para presentar una estrategia de litigio más sólida,
con más pruebas, menos abogados y en vez de presentar una acción de reparación directa,
presentar una acción de grupo de reparación directa. Es importante saber que es de reparación
directa, porque el régimen de la acción de grupo en ese caso será el de la acción de reparación
directa. Por eso es que tiene un término de caducidad la acción de grupo, en este caso, de 2 años,
porque es el mismo de la acción de reparación directa.

Caso acción de grupo de nulidad y restablecimiento del derecho: Imaginemos que ese grupo de
víctimas no sufre por un hecho de la Administración, por una operación u omisión administrativa,
sino por un acto administrativo; es decir, es un acto administrativo el que perjudica o lesiona los
derechos de un grupo de personas. Por ejemplo, el INVIMA, que es la autoridad sanitaria nacional,
prohíbe la comercialización de un producto (como el Redu Fat Fast, que promovieron en la TV
como un producto mágico para adelgazar que al parecer tenía efectos contraproducentes en la salud
y fue prohibido)
→ ¿Qué pasa si soy un distribuidor o fabricante de ese producto? Eventualmente si encuentro
vicios en ese acto administrativo que me perjudica, podría individualmente presentar, dentro de los
4 meses siguientes a la publicidad de ese acto, una nulidad y restablecimiento del derecho. O sea,
pedir que anulen ese acto, que lo declaren invalido y que por consiguiente condenen al Estado a
restablecerme y repararme perjuicios. Pero es perfectamente posible que yo no sea la única
víctima, y que ese acto administrativo haya generado una afectación a más personas, y en esa
medida ellas podrían aglutinarse y presentar una acción de grupo, en este caso no de reparación
directa, sino de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad sería 4 meses.11

11 Otro ejemplo de nulidad y restablecimiento de derecho: El Ministerio del Interior expide un decreto donde se prohíbe
todo tipo de comercialización con hoja de coca. Una comunidad indígena demostró legitimación en la causa porque puso
 *Nota: El término de caducidad en las acciones de grupo depende. Si es una con pretensiones de
reparación directa serán 2 años; si es una con pretensiones de nulidad y restablecimiento de
derecho serán 4 meses.

- La acción popular, que es un contencioso de derechos o intereses colectivos, algunos ejemplos de

estos y sobre los cuales puedo presentar una acción popular son: moralidad administrativa, patrimonio
público, la seguridad alimentaria, la salud pública, libre competencia12
- Procesos ejecutivos, porque tengo un derecho cierto e indiscutible a tal punto que se materializa en un
título ejecutivo que quiero hacer valer
- Acción de Tutela, porque se refiere al contencioso administrativo cuando se discuten asuntos de la
función administrativa por la vía de la protección de los DDFF.
- Asuntos de seguridad social: Es un tema que no hemos visto pero vamos a discutir qué contenciosos
de la seguridad social hay. La seguridad social en Colombia es un sistema y a la vez es un derecho
fundamental que ampara a las personas frente a contingencias que pueden afectar sus condiciones de
existencia. Se entiende que la seguridad social ampara contingencias ligadas a: (i) problemas de salud
-por eso hay sistema de seguridad social en salud-, (ii) la vejez, invalidez o muerte -por eso hay
sistema de seguridad social en pensiones-, y (iii) las lesiones derivadas de accidentes laborales -por
eso hay sistema de seguridad social para riesgos laborales.
Entonces, ese tipo de discusiones (el reconocimiento de una pensión, una sustitución pensional, la
cobertura del sistema de salud, la responsabilidad por un accidente laboral, etc) unas van a la
jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social y otras van a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, acá vamos a ver estas últimas.

En el mapa conceptual que hemos estado viendo, el profe puso “contencioso de los derechos o de la
responsabilidad”, porque él cree que todo esto es un contencioso de la responsabilidad. Tenemos que
dejar de pensar que el único mecanismo para declarar la responsabilidad al Estado es por medio de la
acción de reparación directa. El art. 90 de la CP no habla de responsabilidad extracontractual, sino es una
cláusula enorme de responsabilidad, que incluye responsabilidad por actos administrativos, por contratos,
por afectación de derechos o intereses colectivos.

Sobre este tema hay un libro que se llama “La responsabilidad extracontractual del Estado”, en el cual hay
un artículo de Juan Carlos Henao que se llama “Las formas de reparación en la responsabilidad del
Estado: hacia la unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado” → Acá se demuestra que
incluso las demandas de nulidad simple, acciones de grupo, controversias contractuales, todos esos
mecanismos son formas de condenar la responsabilidad del Estado. Por lo tanto, sugiere leerlo pero NO
para su examen.

3. Contencioso sancionatorio:

en evidencia que gran parte de su actividad económica, social y de su cosmovisión se derivaba de la coca; decían que
ellos vendían muchos productos a base de coca, y que estaban empezando a fabricar pomadas y aceites para los dolores.
Presentaron acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que pudieron perfectamente haber presentado como
acción de grupo, no solamente esa comunidad, sino todos los empresarios que se dedicaran a la hoja de coca, o incluso,
las personas que utilizan la hoja de coca y sus derivados para efectos medicinales (desinflama, alivia dolores, etc).
12 Porque si bien de manera general yo podría pensar que solo le compete a quien quiere competir y lo están sacando
del mercado, en realidad los más perjudicados con las afectaciones a la libre competencia son los usuarios/consumidores
porque los obligan a escoger un solo proveedor, sin poder escoger la calidad o el precio. Por eso es que la ley 472 del 98,
dentro de la lista de derechos colectivos puso la libre competencia.
 El poder de sanción estatal, ius puniendi, se ejerce tanto a través de autoridades administrativas (en este
caso son sanciones administrativas, como los fallos disciplinarios de la procuraduría, que ejerce función
administrativa y cuyos fallos disciplinarios tienen naturaleza administrativa y por eso es que sus fallos de
destitución, inhabilitación, suspensión, imposición de multa, llamadas de atención, etc, todas esas
sanciones disciplinarias son actos administrativos demandables ante la JCA), como a través de los jueces.
El caso más evidente de ius puniendi judicial es el penal, pero también existe en el Consejo de disciplina
judicial, porque esos jueces disciplinarios ejercen el ius puniendi del Estado a través de un proceso
judicial y las decisiones que adopta son sentencia. Igualmente, hay una parte del poder punitivo estatal que
ejerce la JCA, que es el contencioso sancionatorio de la pérdida de investidura.

Pregunta: ¿La acción de nulidad electoral encaja en esta parte que estamos viendo? → No, porque la
nulidad electoral es una nulidad simple, es decir, sólo se discute la validez o regularidad de las elecciones
o del nombramiento, pero no permite que las víctimas de esa nulidad electoral puedan obtener
indemnización de perjuicios. Entonces, esta acción está dentro del contencioso de la validez, no del de los
derechos.13

Ahora sí, hablemos de la pérdida de investidura de ese CA sancionatorio: La CP del 91 creó la pérdida de
investidura de los congresistas con el objeto de moralizar el Congreso (su mala reputación no es algo
nuevo). Había un antecedente, porque en la reforma fallida de la Constitución que se había intentado en
años anteriores al 91 y que fue declarada inexequible por la CSJ, ya se contemplaba la pérdida de
investidura. Se decía que había que crear una sanción drástica que moralizara el Congreso.
Por eso, el artículo 183 de la CP dispuso lo siguiente:

“ART 183. Los congresistas perderán su investidura14

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de
intereses.

→ Por ejemplo, la CP dispone que no podrá ser congresista quien al momento de la inscripción de la
candidatura y durante la campaña electoral tenga un familiar dentro del tercer grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o único civil que ejerza jurisdicción o mando en la circunscripción para la que me
estoy presentando. Si quiero ser senador, es una circunscripción nacional, si quiero ser representante es
una circunscripción departamental. Ejemplo: Quiero ser representante a la Cámara para el
departamento de Cundinamarca y mi papá es Secretario de Gobierno en un municipio del mismo
departamento. → Estoy inhabilitado.
El CE de Estado antes entendía como diferentes la circunscripción departamental y municipal, pero el
municipio hace parte del departamento y por lo tanto estoy inhabilitado. Si me eligen Representante a

13 Por ejemplo, Andrés Ospina es candidato a la alcaldía de Cogua y pierde las elecciones, dándose cuenta de que el que
ganó en realidad estaba incurso en una inhabilidad o hubo fraude electoral, compra de votos, mal conteo, o comisión de
delitos por parte de los escrutadores o de otras personas de la organización electoral. Andrés siente que le están causando
un perjuicio y deberían repararse, porque como consecuencia de esas irregularidades él no pudo ser alcalde. Lo único
que puede hacer es dentro de los 30 días siguientes a que se promulgue el resultado, hay una caducidad super corta,
puede pedir la nulidad de la elección.
¿Puede pedir a la vez que le reparen integralmente los perjuicios que le causaron? NO, porque la nulidad electoral en
Colombia sólo permite la anulación de la elección. Es por eso que en la práctica, quienes han sido víctimas de esos
fraudes, piden y obtienen la nulidad de esas elecciones, una vez se anula la elección, se acude a la reparación directa para
que se reparen los perjuicios causados.

14 Entiéndase la pérdida de investidura según el Consejo de Estado y la Corte Constitucional como una sanción
disciplinaria judicial que implica que pierden su vínculo de servidor público y además nunca en su vida podrá ejercer
cargos de elección en corporación públicas como Congreso, Asambleas Departamentales ni JAL. Es decir, es una
sanción que inhabilita no para cualquier empleo público pero sí para una cantidad importante de empleos públicos.
Como es una sanción no es una imprecisión decir que son las faltas o las infracciones en las que puede incurrir el
congresista y que dan lugar a la declaratoria judicial de pérdida de investidura
 la Cámara estando incurso en esa inhabilidad, necesariamente la mesa directiva del Congreso o
cualquier ciudadano podrá presentar una demanda de nulidad electoral y por ende, la conocerá el
Consejo de Estado, que declarará la pérdida de investidura.

La incompatibilidad son 2 situaciones jurídicas/calidades jurídicas que se repelen y no pueden

coexistir. Por ejemplo, el congresista no puede ejercer la profesión liberal que tiene -muchos son
abogados, no podrán litigar ni asesorar en derecho porque de hacerlo violaron el régimen de
incompatibilidades y cometieron la falta, por lo que les pueden declarar la pérdida de investidura.

Conflicto de intereses. Los Congresistas se declaran impedidos en un caso para evitar que les declaren
la pérdida de investidura, entonces, por ejemplo: estamos discutiendo una ley que regula el ejercicio del
periodismo. Si mi papá y mi hermana son periodistas, tengo que poner de presente ese impedimento
para evitar incurrir en una causal de pérdida de investidura

2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten
proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura.

→ Fue muy sonada hace algún tiempo por la ONG “Trabajen Vagos” que hace veeduría ciudadana,
haciendo seguimiento a los congresistas que más faltan a las plenarias. Esta organización presentó -no
ellos porque la legitimación para presentar la pérdida de investidura es ciudadana-, en su calidad de
ciudadanos, demandaron la pérdida de investidura de varios congresistas (incluido Uribe) demostrando
que él y varios del Centro Democrático no fueron a las sesiones durante el Fast Track para los
Acuerdos de Paz. El Consejo de Estado denegó esa pérdida de investidura porque la Corte
Constitucional en el 2016 dispuso en una SU que esto es una sanción tan grave que no puede ser
responsabilidad objetiva sino que se debe demostrar que se actuó con culpa o dolo. En este caso, a
pesar de que incurrió en la falta hay una justificación y es que por política de bancada decidieron que
no iban a participar en la implementación de los acuerdos de paz, por eso en bloque, en lugar de votar
en contra por esas disposiciones, decidieron retirarse. Se iban justamente antes de empezar la votación.
El Consejo de Estado entonces entendió esto como una estrategia política legítima que no daba lugar a
pérdida de investidura.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las
Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

→ Esta causal es por la que se demandó la pérdida de investidura de Seuxis Paucias Hernandez (Jesús
Santrich), pues este señor hizo toda una estrategia para poder evadir la justicia porque lo estaban
investigando por un video en el que al parecer estaba negociando una exportación de cocaína y había
una discusión entre si la competencia era de la JEP o de la CSJ por su calidad de aforado. Al final, se
escapó y está prófugo pero nunca se posesionó. Hay quienes sostenían que estaba incurso en esa causal
de pérdida de investidura por no tomar posesión en el cargo.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

→ Tiene una explicación histórica. Antes del 91 existían de manera descarada unos cupos en los
congresistas para asignación de recursos públicos. Es decir, a los congresistas se les reconocía dinero
para repartir a sus regiones, a sus proyectos, etc. La CP prohibió esto, pero persiste la causal.

Pregunta: Si se votara el tema del presupuesto de participación, reviviendo los auxilios parlamentarios
¿qué pasaría con esta causal? R/ La causal se reactivaría, volvería a tener utilidad porque actualmente
se predica de quienes tienen facultades de manejo presupuestal en el Congreso, que son los miembros
de la mesa directa. Si se activara esa facultad de manejar presupuestos, la desviación del poder y la
 corrupción en el manejo presupuestal daría lugar a pérdida de investidura a manos del Consejo de
Estado.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

→ Es decir, ese delito que consiste en que el servidor prevalido de las influencias derivadas de su cargo
busque u obtenga beneficios para sí o para un tercero, da lugar a pérdida de investidura.

PARÁGRAFO. <Inciso 1o. Acto Legislativo 1 de 2011 INEXEQUIBLE, Sentencia C-1056-12>. Las
causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.”

Competencia: El art. 184 establece que será competente para decretar la pérdida de investidura el Consejo
de Estado cuando se trate de un congresista.

Para cerrar el tema de pérdida de investidura vamos a hablar de 3 puntos:

1. Si bien la CP sólo creó la pérdida de investidura para los congresistas, la ley 136 del 94 en su art 55,
creó -ya no con rango constitucional sino legal- la pérdida de investidura del Concejal, con causales
específicas.

“ART 55.- Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por:
1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la
Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al
Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.
2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.
3. Por indebida destinación de dineros públicos.
4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.
5. La pérdida de investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la
respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que
corresponda.”

En este caso, la competencia es del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva

jurisdicción, ya no del Consejo de Estado.

2. Respecto de los diputados, es decir, de los miembros de las coorporación públicas que se llaman
Asambleas Departamentales, fue la Ley 617 del 2000, en su art 48, la que extendió la pérdida de
investidura a estos diputados, concejales y miembros de Juntas Administradoras Locales.

“ART 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y

DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los
diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales
perderán su investidura:
1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá
conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en
igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.
2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión
en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.
3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de
las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse
4. Por indebida destinación de dineros públicos.
5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.
 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.
PARÁGRAFO 1o. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.
PARÁGRAFO 2o. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena
observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles,
contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea
departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá
ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince
(15) días.”

En este caso, la competencia es del Tribunal de lo Contencioso Administrativo también.

Nota: Entonces, a pesar de que la JCA tiene 3 niveles: Consejo de Estado, Tribunales y jueces
administrativos, estos últimos no conocen de pérdida de investidura

3. Importante: Leer la ley 1881 de 2018, que aclara muchos temas. Es importante porque actualiza el
proceso de pérdida de investidura: crea doble instancia porque eran procesos de única instancia; exige
el análisis del elemento subjetivo dolo, excluyendo por completo la responsabilidad objetiva; y algo
muy relevante, introdujo el término de caducidad para la pérdida de investidura porque históricamente
no lo tenía y a mi me podían decretar la pérdida de investidura por hechos cometidos 30 años antes,
por lo tanto, para garantizar el debido proceso se previo un término de caducidad es de 5 AÑOS
contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho que genera la pérdida de investidura.

Lo que veremos de ahora en adelante:

Introducción:
- Objeto de la JCA
- Acción y medios de control

i. Mecanismos para juzgar la validez de actos administrativos

ii. Contenciosos distintos a validez de actos administrativos (reparación directa, controversias
contractuales, actio in rem verso, acción de repetición)
iii. Aspectos procesales (incluidos los de la Ley 2080 de 2021 de reforma al CPACA)

01/febrero/2021

TEMA 3: Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo

La palabra objeto es polisémica, porque puede tener al menos 2 significados. Puede significar: 1) finalidad 2)
materia sobre la que recae algo. Por lo tanto, cuando hablamos del objeto de la JCA es necesario estudiar esas
dos dimensiones: teleológica y material

1. Objeto como finalidad/destino (art 103 CPACA): Para entender la teleología de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo es necesario acudir al art 103 de la ley 1437 de 2011 (CPACA)

ART 103 CPACA. OBJETO Y PRINCIPIOS

 Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la
efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden
jurídico.

En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios
constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la
norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.

Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber

constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la
obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.

Primer inciso: Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por
objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden
jurídico.

→ Los procesos o asuntos que tramita la JCA tienen una de dos finalidades, buscan amparar o proteger (i)
el ordenamiento jurídico: este es el contencioso que tradicionalmente los autores llamaban contencioso
objetivo o el contencioso de la legalidad abstracta, aquel en el que no se discute la efectividad,
titularidad o alcance de un derecho subjetivo o colectivo sino la validez de normas jurídicas -por ejemplo:
cotejar un acto administrativo con un art de una ley en un proceso de simple nulidad o contrastar un acto
administrativo con la CP15-, o (ii) los derechos individuales/subjetivos, colectivos o intereses difusos
-contencioso subjetivo16.

Por eso es que el primer inciso del art 103 nos dice “tienen por objeto la efectividad de los derechos
reconocidos en la CP y la ley (contencioso subjetivo) o bien la preservación del orden jurídico
(contencioso objetivo)”

Hay contenciosos mixtos, en los que se busca garantizar la supremacía legal o la de otro acto
administrativo o de la CP, pero también proteger los derechos de alguien. Ejemplo: solicitó ante la
Curaduría Urbana una licencia de conducción porque soy propietario de un bien y quiero hacer un
desarrollo inmobiliario, una intervención urbanística -es decir, quiero parcelar, construir, demoler-, o
realizar cualquiera de las actividades que de acuerdo con la Ley Urbanística requieren un permiso o una
habilitación previa por parte de la Administración. El titular de esa habilitación es la Alcaldía pero bajo el
fenómeno de la descentralización por colaboración la mayoría de las grandes ciudades han atribuido esa
función a particulares que se llaman curadores urbanos.
Entonces solicito ante el curador que me autorice licencia de construcción y me la niega → ese acto
administrativo es una norma jurídica porque tiene contenido normativo obligatorio y produce efectos en
derecho. Es una norma jurídica que está sometida a unas normas de mayor jerarquía.

15 Ejemplo: el Concejo Distrital de Bogotá prohíbe las corridas de toros. Ninguna ley de la República lo prohíbe pero en
el entendimiento de la jurisprudencia constitucional se ha llegado a la conclusión de que si bien es cierto que prohibir ese
tipo de actividades, al ser una restricción tanto a la actividad económica, la iniciativa privada, como al libre desarrollo de
la personalidad, le corresponde al Congreso de la República. Es decir que ese acto administrativo podría eventualmente
tener un problema de constitucionalidad por lo que cotejar el acto administrativo del Consejo de Bogotá con la CP es un
contencioso objetivo

16 Ejemplos: cuando demando la reparación directa porque soy víctima de unos daños imputables al Estado estoy
pretendiendo hacer efectivo el derecho fundamental a la reparación integral. Cuando en una discusión laboral o de
seguridad social solicitó que se me reconozca una pensión, estoy solicitando la tutela del DDFF a la seguridad social.
Es el mismo contencioso de la validez
 Ese acto administrativo de carácter particular que se llama Licencia de Construcción debe respetar en
primer lugar un acto administrativo de carácter general: el plan de ordenamiento territorial (POT), la CP
atribuye directamente su competencia a los Consejos Municipales y Distritales, y tiene por función
esencial determinar los usos del suelo, es decir, es el mapeo de ordenamiento territorial el que me dice
cuales zonas son de desarrollo industrial, cuáles son de conservación urbanística, para la prestación de
servicios públicos, etc.
Por lo tanto, la primera escala (haciendo referencia al normativismo de Kelsen, que no hablaba de
pirámides sino de escalas normativas de un ordenamiento jurídico en el que cada norma depende el
respeto de su validez del respeto de la norma superior) es ese acto administrativo de carácter general que
se llama POT, que a su turno, debe respetar la ley, la CP incluido el bloque de constitucionalidad. Siendo
así, cuando considero que el acto administrativo de carácter particular es NULO no sólo me interesa que
se ampare el ordenamiento jurídico, es decir que se proteja la supremacía del POT, de la ley o de CP
frente a este acto administrativo que está desconociendola sino además tengo un perjuicio en concreto: no
poder construir, parcelar o demoler, no puedo, en general, realizar intervención urbanística. → En esa
medida es un contencioso mixto porque al tiempo que pido que se anule el acto administrativo (que se
ampare la supremacía de otras normas jurídicas), también pido que se me protejan mis derechos. Luego de
discutir la validez de normas voy a poner en discusión mi derecho subjetivo que es el contencioso típico
de nulidad y restablecimiento del derecho

Pregunta: ¿Entraría en el grupo de lo contencioso subjetivo una empresa que demande a una entidad del
Estado por la vía de las controversias contractuales? R// Depende porque las controversias contractuales
son diversas, pueden haber contenciosos objetivos, subjetivos y mixtos17

Segundo inciso: En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los
principios constitucionales y los del derecho procesal.

a. Principios constitucionales: como la dignidad humana, en tanto que principio no me dice expresamente
cómo debo resolver un caso porque es un mandato de optimización ya que su cumplimiento es
diverso pensando en los elementos esenciales de ese principio. Es decir, cuando el art dice que se
debe respetar o aplicar los principios constitucionales y hablamos del de la dignidad humana es

17 Ejemplos:
Contencioso objetivo: en una controversia contractual puedo simple y llanamente pedir la nulidad absoluta del
contrato. Es decir, soy parte de ese contrato, por ejemplo la Alcaldía de un municipio y cambio de Alcalde y este tiene
que ejecutar un contrato y se da cuenta que tiene objeto y causa ilícita o los actos administrativos previos o en la
formación de ese contrato hay vicios importantes de validez, lo que va a decir es que no puede ejecutar ese contrato
(porque la Administración Pública no puede anular el contrato, sólo terminarlo). Entonces toma la decisión unilateral
mediante acto administrativo de terminarlo y es una terminación unilateral por causa de nulidad absoluta → Este es un
contencioso objetivo porque solo voy a pedir que se contraste o coteje la validez de ese contrato
Contenciosos subjetivo: recordemos que la Administración tiene la obligación de restablecer el equilibrio económico
del contrato. Por ejemplo en marzo del año pasado por la pandemia cierran fronteras y las bolsas de valores del mundo
se desploman, se encarecen los productos, hay varios empleados enfermos, unos entran a cuarentena y no pueden
trabajar, traer materiales a Col se vuelve más costoso. En marzo del año pasado esto era imprevisible, nadie se lo
esperaba → Entonces, le pido a mi contratista, a la entidad estatal, que por esas circunstancias imprevistas e
imprevisibles hay excesiva onerosidad, por lo que restablecer el equilibrio económico, o dicho de otra manera: ajuste el
contenido del contrato para aumentar el precio porque ahora cuesta más. De no poder hacer lo anterior, se debe acudir
al juez para que ajuste ese sinalagma
Contencioso mixto: Yo puedo pedir mediante un proceso de controversias contractuales nulidad y restablecimiento
del derecho de actos administrativos, porque son actos administrativos que se adoptan en desarrollo de la relación
contractual. En esa medida, si por ejemplo la entidad contratante modificó unilateralmente el contrato y resulta que
superó más del 50% del monto inicial y yo no estuve de acuerdo con esa modificación tendré que pedir que se anule
ese acto administrativo de modificación del contrato y se me restablezca el derecho. Me pueden reparar los perjuicios o
devolver a la situación contractual anterior a eso mediante un acto administrativo, ¿será que tengo que acudir a una
acción de nulidad y restablecimiento de derecho? → no, es un acto administrativo contractual
 perfectamente posible que en una reparación directa frente a una persona que lo afectaron en su
esencia, lo intrumetalizaron, las medidas de reparación integral de perjuicios deben estar guiadas por
este principio.
El más claro ejemplo de la aplicación del principio de dignidad humana en el contencioso
administrativo es en el caso de la reparación directa, pero también pensemos en actos administrativos
que vulneren ese principio constitucional. La prevalencia o supremacía constitucional implica que así
no me lo hayan pedido el juez tiene que garantizar la supremacía de los derechos porque la dignidad
humana es a la vez un principio y un derecho.

También podemos hablar del principio de igualdad. Para esto explicaremos ¿qué son las reparaciones
transformadoras?, son aquellas que tienen un impacto estructural.
Reparar un perjuicio significa, en cuanto sea posible, dejarlo en la misma situación anterior a la causa
de ese daño; por lo tanto, reparar integralmente significa todo el daño pero nada más que el daño (es
decir, la reparación no puede enriquecer a la víctima) Resulta que en virtud del principio de igualdad
y en desarrollo de la norma que estamos leyendo (segundo inciso) hay jurisprudencia del Consejo de
Estado que ha dicho que si bien la regla general es la reparación al punto anterior hay eventos en los
que dejar a la víctima en su estado anterior es inconstitucional → continuando con el ejemplo, si dejo
que los vendedores ambulantes sigan trabajando en condiciones de precariedad, incluso en
condiciones que puedan atentar contra su seguridad o salud, puedo afectar principios constitucionales
como el de igualdad y el dignidad humana, por lo tanto debo ordenar no que vuelvan las cosas a su
estado anterior sino que voy a transformar esa realidad y voy a ordenar que no los pongan en el sitio
en el que los desalojaron sino que les construyan un centro comercial con todas las condiciones
propias para el ejercicio adecuado del comercio, de seguridad y protección contra riesgos
medioambientales, etc.

Hay muchos que dicen que las reparaciones transformadoras son excelentes porque por ejemplo a una
víctima de un falso positivo o a una víctima de una sonada paramilitar o guerrillera que estaba en
situación de pobreza no la puedo dejar en la misma situación sino que tengo que aprovechar la
sentencia para reparar sistemáticamente el abandono que ha tenido el Estado y por lo tanto voy a
dejarlo en mejor situación de la que se encontraba, pero aportan dos críticas: (i) eso no es reparar y
(ii) el juez no es la autoridad pública más adecuada para hacer esa reparación estructural porque
puede que cuando el juez lo ordene este pasando por encima de otras personas en prioridad, porque
los recursos del Estado son limitados → por ejemplo: un Municipio está haciendo, con el poco
presupuesto que tiene, unos programas de vivienda con unos criterios de priorización establecidos y
llega un juez que ordena que parte del presupuesto de ese programas de vivienda lo utilice para una
sola persona porque esta acudió a la justicia y al juez se le ocurrió darle algo. Muchos dicen que esto
termina causando mayores problemas estructurales que los que pretende solucionar

b. Principios del derecho procesal. La Corte Constitucional ha entendido que algunos de dichos principios
derivan directamente de mandatos constitucionales y por eso tienen un rango superior, como es el
caso del principio de eficiencia, de economía procesal, de prevalencia del derecho sustancial sobre las
formas

Tercer inciso: En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido
de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga

Se sabe que hay que aplicar los principios constitucionales pero este inciso desarrolla un caso concreto del
principio de igualdad.

Ejemplo: Esteban participa en un concurso de méritos para acceder a un cargo de oficial mayor de la
Secretaría y lo descalifican porque la experiencia laboral que le exigen se cuenta, según ese concurso,
desde la obtención directa del título y Estaban conto desde que termino materias. Esteban, frente a esa
demanda de nulidad y restablecimiento de derecho acude a la JCA alegando el derecho a cargos y
funciones públicas. ¿Estaban ganaria? Resulta que la jurisprudencia ha sostenido ambas cosas, hay
sentencias tanto en el sentido de que la experiencia es desde la terminación de materias y otra como desde
la obtención del diploma; digamos que Esteban ganó ese proceso, la JCA afirmó que le estaban negando el
derecho a acceso a los cargos o funciones públicas y por lo tanto, anula y ordena que lo readmitan en el
concurso.
Daniel se encuentra en la misma situación y también le rechazan la experiencia porque se la cuentan desde
la obtención del diploma, a título del DDFF de la igualdad deberían darle el mismo trato, por lo que
presenta la misma demanda que Esteban, con los mismos argumentos, y se la niegan. Eso no parece
legítimo

Pues bien, el principio de igualdad no prohíbe los cambios de jurisprudencia, no se opone a que un caso
sea fallado previamente con los mismos supuestos de hecho y derecho de una manera y después se falle de
otra, lo único que prohíbe es el capricho. Hay cambios de jurisprudencia legítimos que no violan el
principio de igualdad de trato frente a la ley y cambios de jurisprudencia caprichosos que son
inconstitucionales. Es por eso que para garantizar el principio de igualdad, ese cambio de jurisprudencia
sobre el alcance y contenido de la norma debe ser (i) expreso -no imperceptible- y sobretodo (ii)
suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.

En la teoría del precedente, hay 2 maneras de no desconocerlo:

(i) Diferenciación: hipótesis en la cual de manera expresa digo que si bien en un caso anterior he fallado
de esta manera voy a distinguir porque hay un elemento diferenciador que no me permite fallar igual. En
el ejemplo que vimos puede ser que Esteban terminó materias antes del 2010 y Daniel después del 2010
y en el año 2010 hubo una reforma en el Estatuto de Acceso a la Función Pública → debo explicar por
qué los casos son distintos para no desconocer el precedente
(ii) Cambio de la jurisprudencia: el cambio de regla reconoce que la jurisprudencia es dinámica,
reconocer que en el pasado me equivoque o no tuve en cuenta un elemento o hay un nuevo argumento
que hay que involucrar y que me permite cambiar la regla

En conclusión: este carácter expreso de la jurisprudencia lo que implica es una garantía de seguridad
jurídica

Último inciso: Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber
constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la
obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código

Ejemplo de carga procesal o probatoria que sería obligatorio cumplir en la JCA: en la acción de repetición
se tiene que probar el dolo o la culpa grave, salvo en los casos en los que el dolo y la culpa grave está
presunto (hay presunciones de dolo y culpa). ¿Cómo me pueden forzar a cumplir una carga? → la carga
de probar el dolo o la culpa es una obligación de hacer, recordemos que la manera de ejecutar las
obligaciones de hacer es conminando para que lo cumpla o sino alguien más lo realiza en su nombre y se
le cobra (por ejemplo si me ponen la obligación de construir y no quiero, no me van a poner una pistola
para forzarme a construir, por lo tanto me conminan a que lo haga pero si no lo quiero hacer contratan a
alguien más para que lo haga y después esa obligación de hacer se convierte en una de dar sumas de
dinero, me cobrarán el valor de lo que hizo esa persona que en mi nombre hizo lo que yo no quise de
manera voluntaria)

Otro ejemplo de carga probatoria: la Administración caduca el contrato por incumplimiento grave y el
contratista dice que ese incumplimiento no era imputable a él, no hay nexo causal porque había fuerza
mayor, por lo que tendrá que probar fuerza mayor. ¿Qué pasa si no quiere probar? ¿es posible constreñir a
alguien por no cumplir una carga procesal o probatoria? La esencia de una obligación es que su
 cumplimiento puede realizarse de forma garantizada o coactiva, por lo tanto es un contrasentido que el
código diga que quien acuda a la JCA está en la obligación de cumplir las cargas procesales y probatorias
porque las cargas NO son obligaciones. A diferencia de las obligaciones el cumplimiento de una carga NO
es obligatorio, estas son deberes de diligencia que cumple voluntariamente quien pretende obtener
beneficios y quien no las cumple sólo asume las consecuencias adversas. Probar no es una obligación, si
no pruebo lo más probable es que pierda el proceso pero nadie me puede forzar a obligar, no me pondran
ninguna multa o me llevaran a un proceso ejecutivo18

Lo importante era evidenciar la diferencia entre una obligación y una carga procesal. Contestar la
demanda, asistir a las audiencias, ejercer y sustentar los recursos en estricto sentido NO son obligaciones y
por eso resulta incomprensible lo que dice el último inciso de este artículo que hemos estado analizando
porque no es posible que se desnaturalicen las cargas procesales o probatorias como lo hace el CPACA
creyendo que basta con decir que estarán en la obligación de cumplir las cargas probatorias y procesales

● Objeto como materia (art 104 CPACA): Para explicar esto vamos a hacer un breve contexto histórico:

➔ Ley 130 de 1913: actos administrativos

➔ Ley 167 de 1941: incluye hechos y omisiones
➔ Decreto 528 de 1964
➔ Decreto ley 01 de 1984: función pública
➔ Decreto 2301 de 1989: función pública
➔ Ley 446 de 1998: función administrativa y responsabilidad del Estado
➔ Ley 1107 de 2006: criterio subjetivo

La JCA en Colombia nació con la ley 130 de 191319. La constitución de 1886 preveía la posibilidad por
parte del legislador de crear una jurisdicción de lo contencioso administrativo pero no era obligatorio,
entre 1904 y 1910 el presidente -y después dictador- Rafael Reyes, se tomo todo el poder público, cerró el
Congreso de la República, creó una asamblea legislativa constituyente a su amañe que modificó la
constitución y suprimió el Consejo de Estado, cerró la CSJ.

Al caer la dictadura se reforma la constitución, mediante el acto legislativo de 1910 se permite la elección
del Presidente de la República, se crea el control de constitucionalidad y lo asigna a la CSJ y hace
obligatoria la jurisdicción de lo contencioso administrativo → Entonces, la JCA nació como una respuesta
ante la dictadura, como una garantía de que no puede haber poder público por fuera del control.
Esa jurisdicción en la ley 130 de 1913 nació para controlar exclusivamente actos administrativos, pero la
ley 167 de 1941 modificó el objeto de la JCA: existiría dentro de la jurisdicción no solamente mecanismos
para actos administrativos sino también hechos y omisiones administrativas (es decir, a partir de 1943 los
asuntos de la responsabilidad extracontractual del Estado deberían pasar a la JCA). Sin embargo había un
problema y es que seguía existiendo la norma de la constitución que asignaba competencia en esos asuntos
a la CSJ como el código de procedimiento civil que repartia competencias cuando fueran condenas por
daños y perjuicios causados por el Estado, es por eso que a pesar de la existencia de esta última ley, la

18 La estrategia de los abogados viejos era guardarse las pruebas, su haz bajo la manga, en la contestación decían
“frente al hecho 1, que se pruebe” y en el acápite de pruebas no aportaban ni solicitaban nada, y sólo en los alegatos de
conclusión lo hacían. Hoy en día la única oportunidad procesal para aportar o pedir pruebas es la demanda y la
contestación, por eso la gran ventaja de contestar la demanda es aportar y solicitar pruebas porque después no se va a
poder hacer

19 Para profundizar el tema se puede leer el libro del Dr. llamado “De la jurisdicción administrativa a la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, un viaje de ida y vuelta”. En este se propuso averiguar si las causas que dieron origen a la
jurisdicción administrativa francesa eran las misma que dieron lugar a la JCA y la respuesta fue que no
 atribución de funciones en materia de responsabilidad extracontractual del Estado y controversias
contractuales sólo se dio con el decreto ley 528 1964.

Vamos a hacer un paréntesis en esta evolución porque hay una sentencia que condena la responsabilidad
del Estado antes del 64, suena extraño porque el Consejo de Estado siempre dijo que era incompetente
para conocer de estos asuntos hasta que el decreto 528 del 64 se lo atribuyo. Es el caso del periódico El
Siglo, que es la primera sentencia que reconoce el daño especial, es decir, que habla del rompimiento del
principio de igualdad frente a las cargas públicas20.

Llegamos al código contencioso administrativo, decreto ley 01 de 1984, que es el verdadero código
transformador en la historia del derecho administrativo colombiano. Dispuso que la JCA conocerá de
todos los litigios y controversias que involucre el ejercicio de la función pública.

Saber cuál es el objeto de la JCA tiene una doble utilidad: (i) saber si el competente es la jurisdicción
ordinaria o la JCA, aunque eso hoy en día es irrelevante porque sabemos que si me equivoco de juez o de
jurisdicción competente no pasa nada porque ya no hay sentencias inhibitorias por falta de jurisdicción o
competencia, ya no hay rechazos o inadmisiones; hoy en día el juez tiene la obligación de enviar al
competente el asunto (ii) justificar que existe una JCA, porque si no tiene objeto propio, si las materias de
las que conoce son las mismas de las que asume competencia la jurisdicción ordinaria pues no tendría
sentido que existiera la JCA

Es por eso que el código contencioso administrativo del 84 fue un gran aporte en la justificación de la JCA
porque lo que decía era que no es lo mismo juzgar a los particulares con sus intereses propios que no son
de interés general, que juzgar a quien tiene la responsabilidad de la función pública -entiéndase, la
responsabilidad general.

El problema es que la función pública es un género que tiene varias especies, las funciones públicas
pueden ser: (i) función legislativa (ii) función jurisdiccional (iii) función administrativa. Es decir que era

20 Sentencia de julio 29 de 1947.

Este periódico era conservador, su director y dueño era Laureano Gómez, que era un dirigente conservador muy
importante que hacía una oposición feroz al gobierno liberal (las primeras páginas del siglo casi siempre podían ser
interpretadas como incitaciones al golpe de Estado y a la desobediencia civil). Al presidente López lo intentan
secuestrar en Pasto, entonces declaran turbado el orden público y aprovechan para decir que el orden público está
afectado por las incitaciones al golpe de Estado del periódico El Siglo y expiden un decreto en el que dicen que ningún
periódico puede circular sin que su contenido haya sido previamente verificado y nombran a estas personas -censores-,
olvidandoseles nombrar a alguien para que revise el contenido del periódico El Siglo y dura mucho tiempo cerrado y lo
militarizan.

Esa demanda de reparación de perjuicios debió haber ido a la CSJ, pero el abogado del periódico El Siglo sabia que los
magistrados de la CSJ son liberales y los del CE conservadores y decide presentar la demanda ante este último. Al
principio se discutió si eran competentes o no, concluyendo que sí porque en virtud de la ley 167 ese caso era un hecho
u omisión administrativa.

La demanda era malísima, alegaba que el Estado debía responder por esa vía de hecho. Si hoy en día los jueces son
formalistas y no van más allá de la demanda, pues en ese sentencia fueron los más modernos, más pro víctimas. Incluso
por primera vez aplica la regla novit iura curia y dice que si bien es cierto los demandantes se equivocaron al alegar
como causa de los perjuicios una vía de hecho, nosotros nos damos cuenta que en pro del mantenimiento del orden
público impusieron una carga desproporcionada al periódico El Siglo, rompieron ese principio de igualdad, hay un
daño que se sale de lo normal y que debe ser reparado.
Hoy en día eso sería una clarísima falla del servicio pero hay que entender el contexto: el CE difícilmente tenía
competencia y no iba a irse contra el Gobierno a decirle que había cometido una irregularidad, por lo que le tocó decir
que había actuado bien -porque lo hizo para garantizar el orden público- pero rompió la igualdad frente a las cargas
públicas.
impreciso o equívoco decir que el objeto de la JCA es la función pública porque en 1984 las leyes se
demandan ante la CSJ -sala constitucional-, quiere decir que no era cierto que de todos los litigios de
función pública conociera la JCA porque al menos de los litigios derivados de las leyes conocía la CSJ;
tampoco conocía de demandas contra providencias judiciales, las providencias judiciales en 1984 -lo
mismo que hoy en día- se controvierten internamente a través de recurso ordinarios y extraordinarios, es
decir: si pierdo un proceso de divorcio o laboral por contrato realidad esa sentencia no se va a demandar
ante la JCA.

Es por eso que, a pesar de que la norma decía que el objeto de la JCA era la función pública, en realidad la
jurisprudencia entendió que su objeto era la función administrativa. A partir de 1984 vamos a ver criterios
para identificar función administrativa ejercida por particulares, función administrativa ejercida por la
rama legislativa, función administrativa de la rama judicial, función administrativa de los órganos de
control.
Esto se confirmó con el decreto 2304 de 1989 que reemplazó la expresión “función pública” por “función
administrativa”, dispuso: la JCA conocerá de litigios y controversias que susciten la función
administrativa donde se ejerza. Es decir, puede ser la función administrativa a través de contratos o de
actos administrativos, en la rama ejecutiva; en el Congreso -allá también se celebran contratos, también se
adoptan actos administrativos- de la rama judicial -los nombramientos, permisos, destituciones,
insubsistencias, reglamentos son función administrativa de la rama judicial; en los órganos autónomos
como la Contraloría o Procuraduría, cuya función es administrativa.
En esa medida, el objeto de la jurisdicción siguió siendo suficientemente específico para justificar la
existencia de la JCA

La ley 446 del 98 hizo una precisión: la JCA conocerá de litigios de la función administrativa pero además
conocerá de la responsabilidad del Estado (entiéndase, conocerá de la responsabilidad por la función
administrativa, función legislativa y función jurisdiccional). Dicho de otra manera: hay 2 tipos de litigios
que suscita el ejercicio de la función pública:
1. El litigio de la validez
2. El litigio de la responsabilidad

Función pública Contencioso de la validez Demandas de responsabilidad del Estado

Legislativa Corte Constitucional Por el hecho del legislador: CE

Judicial Superior funcional u órganos Por el hecho del juez: JCA

de cierre a través de recursos
extraordinarios como la
casación o revisión

Vamos a hacer una explicación rápida de las dos formas de responsabilidad del Estado mencionadas
anteriormente.
- Por el hecho del legislador: históricamente se ha aceptado una responsabilidad objetiva por daño
especial y el caso más mencionado es el de unas personas que fueron atropellas con un vehículo de
una delegación diplomática de EEUU y esas víctimas demandaron ante la jurisdicción ordinaria para
que les repararan los perjuicios y la jurisdicción les rechazó la demanda porque Colombia celebró un
tratado internacional con EEUU que confiere inmunidad diplomática, inmunidad jurisdiccional y que
impide que los agentes de la delegación de ese país puedan ser demandados en la justicia ordinaria.
Sabemos que los tratados deben pasar por el Congreso y se aprueban a través de una ley (ley
aprobatoria del tratado). Esas personas a las que se les lesionó (i) su cuerpo, dejándolas con
problemas fisiológicos y funcionales y (ii) el derecho fundamental del acceso a la justicia, acudieron
a la JCA en acción de reparación directa para que fuera el Estado quien respondiera (no por los daños
 que les causó la delegación diplomática sino por el daño de no poder acceder a la justicia). Esta es una
sentencia histórica porque el Consejo de Estado dice que el manejo de las relaciones internacionales
impuso una carga desproporcionada sobre ellas al impedirles acceder a la justicia y por daño especial
el Estado tiene que responder.

La anterior es una responsabilidad objetiva 21, pero la verdaderamente importante es la responsabilidad

subjetiva22. Hace unos años el Congreso expidió una ley que creaba una tasa por servicios
portuarios23, es decir, tenía que sufragar cuánto vale recibir la mercancía, nacionalizarla, cargarla o
descargarla, almacenarla, etc., y eso es lo que me deberían cobrar. Esa tasa se cobraba tanto por ciento
del valor de la mercancía en puerto y se cobró más de un año hasta que la Corte Constitucional la
declaró inexequible por violación del principio de equidad tributaria porque ya que esto es una tasa, la
fórmula para determinar su monto debe ser aquella que me identifique cuánto cuesta el servicio y
resulta que hay productos muy costosos que en puerto ni son pesados, ni ocupan espacio y otro poco
costosos que si demandan mucha actividad del puerto.
Se declaró inexequible y cuando la Corte Constitucional guarda silencio se entiende que los efectos
son hacia el futuro -ex nunc- y aquí no dispuso que tendría efectos retroactivos. Gran parte de las
personas que pagaron ese tributo presentaron demandas de reparación directa alegando
responsabilidad del Estado por falla del servicio, unas de esas sentencias accedieron, otras negaron,
unas dijeron que no podía haber falla del servicio porque lo que hace el legislador no es un servicio,
otros dijeron que sí era falla del servicio porque la inconstitucionalidad es una falla del servicio y esto
terminó en una sentencia de unificación del CE en la que dijo que hay responsabilidad subjetiva por
leyes inconstitucionales (ya no se habla de falla del servicio) a condición de que la Corte
Constitucional al momento de declarar la inconstitucionalidad declare que tenía efectos retroactivos.
Entonces, para el CE, si la Corte Constitucional declara la inexequibilidad hacia el futuro, los efectos
que ya produjo, incluido los daños que causó, existe el deber constitucional de soportarlos, no son
21 Aquella en la que para poder condenar al Estado no se requiere evaluar si actuó de manera correcta o incorrecta, es
por eso que los dos regímenes generales (hay más) de responsabilidad objetiva son:
(i) daño especial: evento en el que si bien no hay nada que reprocharle a la autoridad administrativa, actuó bien el
Estado, no tardía o ilegal, si rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Por ejemplo: están
construyendo una obra pública y para hacerlo tienen que cerrar la calle y resulta que yo tenía un parqueadero en esa
calle, entonces durante todo el tiempo que estuvo la obra pública no recibí ingresos. No hay nada que reprocharles
porque actuaron bien, necesitaban pavimentar esa calle, pero yo no tengo que en pro del interés general soportar esa
carga desproporcionada
(ii) riesgo excepcional: hay actividades en las que uno tiene que esperar que va a haber un daño porque la actividad es
peligrosa, como es el caso de utilización de armas de fuego, conducción de vehículos. En esos casos cuando se
materializa un daño, tampoco se reprocha la actuación del Estado, simplemente se dice que se esperaba que el Estado
causara ese daño y por lo tanto tiene que responder
En el caso que se analizó (responsabilidad objetiva: daño especial) no se reprocha al Estado haber celebrado ese tratado
internacional, simplemente se dice que no tiene por qué soportar esa carga para el buen manejo de las relaciones
internacionals
22 Para poder condenar al Estado tiene que proceder un reproche, una desvaloración, descalificación de la actuación
del Estado y es por eso que el régimen general es la falla del servicio porque el Estado no lo organizo bien, no actuó
cuando tenía que actuar o actuó de manera defectuosa.
23 Los tributos se dividen constitucionalmente en 3: impuestos, tasas y contribuciones y la diferencia entre estos 3 es
la finalidad que persiguen y la manera de determinar su monto.
Los impuestos son desarrollo del principio de constitucionalidad de solidaridad y por eso tienen una vocación de
generalidad y buscan financiar el funcionamiento del Estado y por lo tanto quien paga un impuesto no persigue un
beneficio concreto para sí mismo (cuando pago el IVA no espero nada a cambio). El principio de equidad tributaria
implica que los impuestos se deben cobrar por capacidad adquisitiva, esto es posible en los impuestos directos, pero no
en los indirectos como el IVA.
Las tasas, que también algunos denominan precio público, buscan remunerar un servicio que se les presta y de esa
forma recuperar el costo de prestar ese servicio. El caso más evidente es lo que se paga por servicios públicos
La contribución busca compensar el gasto público que directa o indirectamente beneficio a alguien (no un servicio); el
prototipo de la contribución es la valorización
 daños antijurídicos y el Estado sólo debe responder por leyes inconstitucional que la Corte
Constitucional declare inconstitucional ex tunc.

Lo anterior no está exento de críticas, muchos dicen que no es función de la Corte Constitucional
abrir o cerrar la puerta de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador y que siempre que
sea inconstitucional el Estado debería responder. Actualmente la unificación del CE sólo abre la
puerta la responsabilidad si la inconstitucional fue retroactiva.
Entonces, la responsabilidad subjetiva ya no se llama por falla del servicio sino por leyes
inconstitucionales dependiendo de si la sentencia tuvo efectos retroactivos 24, si la inconstitucionalidad
fue hacia el futuro nadie responde por una ley inconstitucional así le haya causado perjuicios, no es un
daño antijurídico (por lo que no se cumple con el primer requisito del artículo 90 CP)

- Por el hecho del juez: Lo primero que hay que decir es que cualquier tema de la responsabilidad
extracontractual del Estado podría ser legislada. Este es un asunto de creación jurisprudencial, pero
nada impide que el asunto sea legislado y eso fue lo que ocurrió en la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia -ley 270 del 96- que previo sólo 3 causas de responsabilidad del Estado
por la actuación judicial: (i) privación injusta de la libertad (ii) error judicial (iii) defectuoso
funcionamiento de la administración de justicia.

1. El error judicial: Al tratarse de una ley estatutaria, este proyecto fue objeto de control de
constitucionalidad y en la sentencia C-037 de 1996 la Corte realizó ese control automático de la
constitucionalidad y fundamentalmente introdujo condicionamientos al error judicial.
Primer condicionamiento: por error judicial, en nombre del principio de seguridad jurídica,
debía entenderse una violación flagrante del ordenamiento jurídico, de la CP o de la ley, que
además afectara DDFF. Recordemos que era la época en la que la Corte Constitucional
afirmaba que para que procediera tutela contra providencia judicial, debía tratarse de una vía de
hecho; es decir, la sentencia de responsabilidad por error judicial se asimiló a la vía de hecho.
Hoy en día la teoría de la vía de hecho para proceder la tutela de providencia judicial está
superada
Segundo condicionamiento: el Estado no respondería por errores judiciales cometidos por las
Altas Cortes. El razonamiento de la Corte para disponer que es constitucional que el legislador
prevea que el Estado responde por error judicial, salvo el cometido por las altas Cortes. Suena
raro, como si la Corte Constitucional dijera: “yo como el máximo tribunal de la jurisdicción
constitucional son infalible”, pero es un razonamiento coherente (pero equivocado) → Si en el
ordenamiento constitucional se previeron unas estructuras y en cabeza de cada una de ellas hay
un órgano de cierre como el CE, la Corte Constitucional, la CSJ, el fundamento de esa
ingeniería Constitucional es que los asuntos algún día tienen que llegar a un punto final. Dicho
de otra manera, por eso se les llama órganos de cierre y al serlo, consideró esa sentencia, que no
era posible que después de que una alta corte tomó una decisión final, se puede reabrir el debate
para poner en duda la cosa juzgada, afectar la seguridad jurídica mediante una demanda de
reparación directa ante la JCA
Felizmente el Consejo de Estado no cumplió este condicionamiento y desde 1996 hasta el día de
hoy, ha habido casos en los que ha condenado la responsabilidad del Estado por error judicial
derivado de una alta corte. Esto terminó en una sentencia del 30 de septiembre de 2009 en la
que, en nombre del control de convencionalidad (Comisión Americana de DDHH) el Consejo
de Estado inaplicó el condicionamiento de la Corte Constitucional. Hoy en día ese

24 El demandante puede solicitar la retroactividad de la inexequibilidad pero está dentro del fuero de la Corte
Constitucional aceptar eso o no. Normalmente la Corte declara la retroactividad en poquísimos casos: (i) cuando
considere que los efectos que produjo esa ley son inconstitucionales (ii) cuando considere en un juicio de ponderación
que mantener los efectos es aún más traumático que dejarlos. La regla general es que el Estado no responde por los
daños causados por leyes inconstitucionales
 condicionamiento, desastroso porque violaba el art 90 CP, no se aplica, y no fue en nombre de
la constitucionalidad, sino en nombre de la convencionalidad.
En esto estaba equivocada la sentencia C-036 de 1996: cuando la sentencia de reparación
directa concluye que la sentencia judicial, o incluso si fue proferida por una alta corte, se
incurrió en un error judicial, no afecta la seguridad jurídica ni la cosa juzgada. Esto es bien
importante porque deja intacta la sentencia. No es una sentencia que se revoca, ni se deja sin
efectos, no se anula, simplemente se considera que causó un daño, que es antijurídico y por lo
tanto se ordena la reparación de los perjuicios.

2. La privación injusta de la libertad: Se refiere a todas la hipótesis que en el derecho procesal

penal se termina un proceso (no solamente con sentencia absolutoria por cualquier causa:
porque terminó el proceso y no se desvirtuó la presunción de inocencia; por indubio pro reo;
por nulidades procesales y por todas esas hipótesis en las que se ordena la libertad por
vencimiento de términos). En todos esos casos existe la posibilidad de demandar la privación
injusta de la libertad con la advertencia de que también por una SU de la Corte Constitucional,
las hipótesis de la privación injusta de la libertad, algunas encuadran en un régimen objetivo de
responsabilidad (por ejemplo, en la sentencia absolutoria la responsabilidad es objetiva).
Mientras que hay casos en los cuales se examina el comportamiento procesal del investigado
para determinar si participó en la acusación del perjuicio y en esa medida la responsabilidad es
subjetiva.

3. El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia: Tiene mil hipótesis, pero la más

evidente se refiere al error judicial cuando por la prolongada demora de un proceso judicial se
causan perjuicios; también por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia
podemos incluir las sentencias de imposible cumplimiento.
Por ejemplo, hace unos años la Corte Constitucional ordenó el reintegro de una cantidad enorme
de ex trabajadores de la extinta Telecom y pasaron los años y era imposible cumplirlo, es decir,
se quedaron con una sentencia de enmarcar, pues se les está causando un perjuicio porque
confiaron en la justicia y en esa medida el proferir una sentencia de imposible cumplimiento es
un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Caso para ver si estamos entendiendo: una Superintendencia (que es una autoridad administrativa) en
ejercicio de funciones jurisdiccionales resuelve un litigio. Esa decisión no es un acto administrativo y por
ello no es susceptible de ser demandada ante la JCA. ¿Es posible demandar la responsabilidad del Estado
por error judicial causado por una decisión de una Superintendencia en ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales? → Ante la JCA, porque es una típica acción de reparación directa y por eso es que la ley
446 de 1998 disponía: función administrativa, pero además responsabilidad del Estado. Cuando
analicemos los artículos 104 y 105 CPACA, vamos a llegar a la conclusión de que entratándose de
funciones jurisdiccionales de la Administración, si bien no es posible controvertir dichas decisiones ante
la JCA, sí es posible demandar la responsabilidad del Estado por la actuación judicial.
02/febrero/2020

Sigamos con el examen histórico del objeto de la JCA

Pasamos de 1998 al 2006. Estos años fueron de mucha incertidumbre en la jurisprudencia, porque la
jurisprudencia en esos años es contradictoria, vacilante, cambiante, se contradice, incurre en
equivocaciones y a veces en aciertos por una razón fundamental.Resulta que la CP del 91 cambió el
régimen de la prestación de los servicios públicos, que pasaron de ser un monopolio del Estado, a
convertirse en una actividad en la que pueden entrar a prestarla los particulares sin necesidad del contrato
de concesión, en un contexto de libre competencia en la prestación de los servicios públicos.
Antes de la CP del 91, para que un asunto fuera competencia de la JCA tenía que tratarse del ejercicio de
la función administrativa. Antes del 91, el tema de los servicios públicos no generaba problemas en esta
materia, ya que toda actividad de interés general es un servicio público y es asumido en monopolio por el
Estado. En esta época los particulares pueden prestarlo, pero en nombre o con autorización del Estado y
por eso son las concesiones de servicios públicos. El régimen de esos servicios públicos es el del Derecho
Público.
Quiere decir que antes del 91, no cabía duda de que siempre prestar un servicio público era función
administrativa y al serlo evidentemente el juez competente era la JCA

Después del 91 esto se volvió complejo, porque hasta el día de hoy tanto la doctrina como la
jurisprudencia sigue patinando y discutiendo si prestar servicios públicos es función administrativa, así lo
hagan los particulares, así apliquen el derecho privado, así estén exentos de prerrogativas exorbitantes o
incluso si su actividad de interés general que es el servicio público no tenga ningún tipo de relación con
las potestades administrativas.

Fue justamente en materia de servicios públicos en la que la jurisprudencia comenzó a patinar. Ejemplo:
una empresa de servicios públicos domiciliarios privada genera una controversia contractual o expide un
acto administrativo y ese acto es controvertido o simplemente causa perjuicios y esos perjuicios no
sabemos si son demandables ante la jurisdicción ordinaria o la JCA y en todos esos casos como la única
referencia normativa es verificar si eso es función administrativa, pues el juez de lo contencioso
administrativo terminó creando una inseguridad jurídica en la que a veces decía: siempre prestar servicios
públicos es función administrativa simple y llanamente porque es una actividad de interés general así la
presten los particulares.

Entonces a veces encontramos sentencias del Consejo de Estado en las que citan a Jèze, Maurau, citan la
sentencia Blanco, etc., como si el derecho francés fuera colombiano. También encontramos sentencias en
las que dice de manera contundente que no es función administrativa, con la liberalización dejó de serlo.
Otras que dicen que depende del capital, de si tiene prerrogativas, si el derecho aplicable en ese caso es
público o privado. O sea, un sancocho total e incomible. Es por eso que fue necesario expedir la ley 107
del 2006 para solucionar el problema. Esta ley no adoptó el siguiente esquema (que el profesor está
convencido que es el correcto): entender que luego de la CP del 91, toda actividad de interés general con
contenido prestacional sigue siendo un servicio público.

Sin embargo hay 2 tipos de servicios públicos:

1. Servicios públicos en los que no hay libre entrada: el único prestador es el Estado. Sigue
habiendo monopolio, el régimen sigue siendo el derecho público y en estos prestar esa actividad es
una función pública a veces administrativa.
Ejemplos:
● La defensa y seguridad nacional es un servicio público a cargo del Estado en razón del
monopolio de las armas, es una actividad que no puede ser dejada a la libre entrada y librada a
la competencia.
● La actividad penitenciaria y carcelaria. Es un servicio público el que presta el INPEC y en
Colombia no existe libre entrada en esa prestación, no puede haber cárceles privadas. Es
posible, pero ese es el esquema propio del monopolio que no impide las concesiones, sino la
libre entrada y competencia.
● La actividad de banca central es una función en monopolio del Estado de régimen de derecho
público y es función pública.
● La función jurisdiccional. La ley Estatutaria de Administración de Justicia expresamente
califica la justicia como un servicio público esencial.
¿Cuál es la utilidad o la consecuencia constitucional de que el legislador califique un servicio
público como esencial? → La CP garantiza a todas las personas el derecho a la huelga, salvo en
 lo que el legislador haya calificado como servicio público esencial. El ejemplo clave es el
servicio de transporte aéreo, porque el legislador desde hace mucho tiempo lo calificó, sin
distinción alguna, como servicio esencial.
La huelga de los pilotos Avianca que paralizó al país fue calificada como ilegal por parte de la
jurisdicción de lo laboral y de la seguridad social y fueron despedidos muchos trabajadores. La
razón fundamental para calificar la ilegalidad del paro fue que era un servicio público esencial.
El doctor cree que el legislador debería, en los servicios públicos esenciales, garantizar mínimos
para que la justicia entendiera que la huelga es ilegal frente a esos mínimos, pero garantizar un
mínimo de derecho a la huelga. Lamentablemente así no se ha entendido y si el legislador
califica de servicio público esencial, pues la huelga está prohibida y se convierte en un paro.
Por eso cuando los particulares ejercen la función de administrar justicia, lo hacen en nombre
del Estado. O sea, yo no puedo crear, de la misma manera como creo una panadería, un
Tribunal o un centro de conciliación, tengo que tener la habilitación del Estado por ser un
servicio público en monopolio de este

2. Servicios públicos en los que hay libre entrada en la prestación del servicio: no hay monopolio,
sino libre competencia. El régimen es mixto (derecho público y privado) y en los que no toda la
actividad es función pública -en concreto función administrativa-, solo es función administrativa por
criterio orgánico o por criterio formal ligado a la exorbitancia.
Ejemplo: la salud de Colombia es un servicio público y por lo tanto hay interés general en la
garantía del servicio a la salud, pero hay libre entrada en su prestación y libre competencia (yo
puedo escoger si me voy a la nueva EPS o a Sanitas, Compensar). El régimen es esencialmente
privado en lo que se refiere a la actividad económica, al manejo de persona, financiero, pero hay
muchas normas de derecho público ligadas ya no a la actividad privada, muchas limitantes de
derecho público ligadas a que no obstante ser una actividad privada comercial es un servicio
público.

Libre entrada NO significa puerta abierta porque sigue siendo un servicio público y la salud es un
derecho fundamental que está de por medio, hay necesidades y fines esenciales del Estado que están
comprometidos y por eso esa libre entrada es bajo condiciones, o sea, yo puedo crear una EPS de la
misma manera en que puedo crear una universidad (porque en el servicio público de educación
también hay libre entrada), pero al ser una actividad de servicio público tan importante debo cumplir
con unos requisitos mínimos que garanticen calidad, continuidad y defensa de los derechos de los
usuarios. Se requiere, no la autorización, sino la verificación del cumplimiento de unos requisitos
mínimos para permitir la prestación del servicio.
Lo que es derecho público se deriva de ser servicio público y lo que es derecho privado se deriva de
ser una actividad de libre entrada y libre competencia, es por eso la mezcla de régimen jurídico.

La clase virtual es un servicio público, lo dice la CP. Es servicio público porque hay derecho
fundamental de por medio; derecho a la educación, al acceso a la cultura, porque además la superior
superior es la que permite el acceso al trabajo y al mejoramiento de las condiciones de las personas.
Por eso la Universidad Externado de Colombia está bajo la policía administrativa del Ministerio de
Educación, quien verifica continuidad, calidad y que los derechos de los usuarios no sean
irrespetados, pero el profesor no es servidor público en lo que concierne a esta clase, los recursos
que maneja no son públicos, no es sujeto disciplinable por la Procuraduría.
Dicho de otra manera: no todo servicio público es función administrativa, solo si ese servicio es
prestado por una entidad pública y ahí es por un criterio orgánico, o cuando sea un prestador
público, privado o mixto está ejerciendo las prerrogativas exorbitantes del Estado, e incluso hay
casos en los que, por ejemplo, la ley 142 autoriza a que esos prestadores de servicios públicos
domiciliarios adopten actos administrativos.
¿Por qué se expide la ley 1107 de 2006? → El Congreso de la República estaba muy “preocupado” porque
en el tema de los servicios públicos nadie sabía quién era el juez competente y la jurisprudencia era
vacilante. Por eso, con muy buena intención, la exposición de motivos de la ley 1107 del 2006 dice que se
busca modernizar el derecho administrativo, ponerlo a tono con las más importantes tendencias del
derecho administrativo mundial y para ello cita el derecho costarricense donde no hay JCA y expide un
criterio orgánico según el cual la JCA conocerá de litigios y controversias administrativas en los que una
de las partes sea una entidad pública.
Si esta ley 1107 del 2006 estuviera vigente, terminaría aquí todo el componente objeto de la jurisdicción y
no importa lo que se haga, cómo lo haga ni el régimen jurídico aplicable, no importa si actúa con o sin
prerrogativas; si el demandante o el demandado es una entidad pública, será JCA.

Esta ley 1107 del 2006 tuvo 2 consecuencias nefastas para el derecho administrativo:

1. Consecuencia práctica:
Caso: si yo tengo un predio rural y el vecino pelea conmigo para determinar hasta dónde va mi finca y
dónde va la suya, lo consultan a usted y le preguntan ante quiénes tenemos que acudir y mediante qué
mecanismo. → Habría que acudir a un juez civil para un proceso de deslinde y amojonamiento.
Si estuviera vigente la ley 1107 y el propietario de uno de los 2 predios colindantes es una entidad pública,
deberían demandar según el criterio orgánico ante la JCA, pero NO sería razonable que el juez de lo
contencioso administrativo profiriera fallos de deslinde y amojonamiento. → Eso pasó, si consultamos los
años en que estuvo vigente la ley 1107 de 2006, hubo fallos de deslinde y amojonamiento, de restitución
de mueble arrendado -porque las entidades públicas arriendan o entregan en arrendamiento-, de entrega
del tradente al adquirente, cualquier proceso que nos enseñaron en derecho civil, esto porque lo único que
importaba es que el demandante o demandado fuera una entidad pública → Pero esta jurisdicción no
estaba preparada, ni capacitada para resolver estos asuntos.

2. Problema teórico: Ayer dijimos que la utilidad de explicar el objeto de la jurisdicción es para
justificarla, entonces si la jurisdicción no tiene un objeto propio, si no busca una materia especial, sino que
lo único que es, es un privilegio orgánico, entonces no tendría razón de ser. Por lo anterior, expidieron en
el CPACA una reforma enorme en cuanto a la jurisdicción; a los miembros de la comisión redactora del
CPACA les solicitaron que redactaran un objeto de la jurisdicción moderno, contundente, y sobretodo que
no fuera exclusivamente orgánico.

Art 104 CPACA. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la
Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos,
hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las
entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa (...)
→ Nos está indicando que no es una norma que agote todo el objeto de la jurisdicción, es perfectamente
posible que haya materias o asuntos que conozca la JCA pero no estén contenidos acá.

Vamos a desglosar el art:

La Constitución política:
→ La CP confió en el legislador la determinación del objeto de la JCA.
Es decir, es importante no caer en el error de que si una ley atribuyera a la jurisdicción ordinaria el control
judicial de los actos administrativos sería inconstitucional. Pero ningún artículo de la CP dispone que el
control de los actos administrativos es una materia constitucionalmente reservada a la JCA, por lo tanto,
eso hace parte del margen de discrecionalidad del legislador al momento de expedir las leyes;
perfectamente el legislador podría disponer que los actos administrativos los controla y anula un juez
ordinario. Podría el legislador atribuir toda o parte de la responsabilidad del Estado a la jurisdicción
ordinaria como ocurría y ocurre; inclusive, el legislador ha intentado en ciertas materias crear bloques de
competencia en la jurisdicción ordinaria o en la JCA. Lo único que dispone la CP respecto de lo
contencioso administrativo son 3 cosas:

1. Podrá suspender actos administrativos: eso no significa que es la única que lo puede hacer, sino que
históricamente existió en el constitucionalismo colombiano una discusión de si era posible que un
juez suspendería un acto administrativo o tendría que esperar a que se dictara un fallo
2. El Consejo de Estado, que es la cabeza de la jurisdicción conocerá de la pérdida de investidura de
congresistas: es decir, si una ley atribuyera competencia a la CSJ para pérdida de investidura de
congresistas, pues sería inconstitucional
3. El Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de decretos del
gobierno que no sean competencia de la Corte Constitucional: dicho de otra forma, aquellos que son
actos administrativos y que no tiene fuerza y rango de ley -decretos leyes o decretos legislativos- sino,
por ejemplo, decreto reglamentario. En realidad lo que está diciendo es que si la CP por un acto
legislativo llegará a atribuir una competencia a la JCA, pues no voy a necesitar reformar el 104.

En leyes especiales:
→ Ejemplo 1: la ley 472 del 1998 es la que desarrolla el artículo 88 de la CP en materia de acciones
populares y acciones de grupo y determina un criterio orgánico de competencia según el cual, si la acción
popular o la acción de grupo va dirigida contra una entidad pública o contra particulares, pero también
involucrando una entidad pública, será competencia de la JCA; por el contrario, si únicamente demanda el
asunto a particulares será competencia de la jurisdicción ordinaria laboral.

Art 15 ley 472 de 1998: JURISDICCIÓN. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de

los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos,
acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones
administrativas (…)

Quiere decir que, por el contrario, si es exclusivamente una acción popular, contra un particular, por
ejemplo, por violación del derecho o interés colectivo a la libre competencia o por desconocimiento del
derecho al libre ambiente sano, y el único involucrado es un particular, será la jurisdicción ordinaria la
competente.

→ Ejemplo 2: la ley 678 del 2001 (en su art 7) desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de CP en
materia de llamamiento en garantía con fines de repetición y de acción de repetición y dispuso que de las
acciones de repetición conocerá la JCA

→ Ejemplo 3: la ley 1563 del 2012 (Estatuto Arbitral o ley Hinestrosa), dispone que en materia del
recurso de anulación de laudos arbitrales, conocerá el Consejo de Estado. Aquí hay que hacer una
distinción:
● Si es laudo proferido por un tribunal arbitral con sede en Colombia y una de las partes del litigio es
una entidad pública con funciones administrativas en Colombia, conocerá de la anulación del laudo
la Sala Plena de la sección 3ra de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (es decir,
una sentencia proferida por 9 consejeros de estado)
● Si es un laudo arbitral proferido por un tribunal arbitral con sede en el exterior en los que es parte
una entidad pública o quien ejerza funciones públicas en Colombia (esto es lo que puede pasar con
Electricaribe porque a Colombia lo demandaron ante el tribunal arbitral de la CIADI, es un tribunal
internacional) una vez se profiera ese laudo arbitral para que sea ejecutado en Colombia debe surtir
un trámite de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, también es competente la Sala Plena
de la sección 3ra del CE
Conclusión: Si es un tribunal arbitral nacional procede el recurso de anulación, pero si es internacional
debe ser sometido a reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales por parte de la JCA
“Conocerá de litigios o de controversias”
Los litigios y las controversias son formas del contencioso (esto se explica en el artículo que compartió
del programa se llama: Contencioso Administrativo no jurisdiccional)

Diferencia entre un litigio y controversia:

● Litigio: Son contenciosos exclusivamente jurídicos, en los que únicamente se discuten asuntos de
derecho, se plantea un problema exclusivamente jurídico de validez de una norma. Es por eso que el
ejemplo más importante de un litigio es: la nulidad simple o nulidad por inconstitucionalidad de actos
administrativos
● Controversia: Son contenciosos en los que si bien pueden estar involucrados aspectos jurídicos o de
derecho, pueden tener muchos componentes extrajurídicos. Ejemplos: Si acudo a una IPS pública con
un dolor de muela y me dicen que hay unos nervios dentales que es necesario inhabilitarlos, me
someten a un tratamiento de conductos, en el tratamiento algunos nervios de la pieza dental son
insensibilizados y provocan un problema de parálisis fácil, es decir terminan con la cara paralizada.
Se presenta una demanda de reparación directa, en este caso el problema no sólo es jurídico,
interviene la lex artis -las buenas prácticas de las ciencias, es la buena práctica profesional, los
estándares de calidad, conocimiento, desarrollo propio de cada una de las ciencias-. Entonces, al
presentar la demanda de reparación directa, el problema será determinar si el odontólogo actuó
conforme a la lex artis de la odontología (la discusión no es si el art tal de la CP o el art tal de la ley
prevé) por ende es una discusión técnica donde se necesitara de otros profesionales, peritos y expertos
de odontología que nos hablen del diagnóstico

Gran parte de las controversias contractuales no son litigios, no son aspectos netamente jurídicos,
sino se refieren a cuestiones de ingeniería, geología. Ejemplo: ¿por qué se desplomó esa obra?
SUPONGAMOS el profe es concesionario de obras públicas y construirá el puente de Chirajara y se
cayó, la controversia contractual con el objeto de determinar la responsabilidad irá encaminado a
mirar los estudios del suelo estuvieron bien, los diseños estructurales si fueron los correctos, los
cálculos matemáticos de resistencia de materiales está bien hechos, si los materiales con los que se
construyó fueron resistentes.

Es decir, son una serie de controversias técnicas en las que no solo se involucran aspectos jurídicos.
Por eso la JCA no solo conoce de litigios sino también de controversias, derivados de: (i) actos
administrativos (ii) contratos públicos -categoría más amplia que contratos estatales- (iii) hechos
administrativos (iv) omisiones administrativas (v) operaciones sujetas al derecho administrativos.

1- Acto administrativo: El acto administrativo no se determina por su nombre sino por su contenido.
La típica pregunta de un mal estudiante es “¿qué naturaleza jurídica tienen los decretos?”, pero
¿cuál?, el nombre no dice nada. Hay decretos que tienen fuerza y rango de ley y por lo tanto su
naturaleza es legislativa (como el caso de los decretos leyes y legislativos); hay otros que pueden ser
actos administrativos a veces generales (decreto reglamentario de la ley) o particulares (el
nombramiento de un ministro); un decreto de duelo y honores no es un acto administrativo porque no
tiene fuerza o contenido normativo, no produce efectos en derecho. Por lo tanto, el nombre no me
determina absolutamente nada.

¿Qué son las ordenanzas? Es el nombre que normalmente se le dan a los actos administrativos
expedidos por las asambleas departamentales ¿Qué pasa si un consejo municipal a sus acuerdos
municipales los llama ordenanzas? NADA, lo mismo que si los llama ley municipal, lo importante es
el CONTENIDO DE ESE ACTO para determinar su naturaleza jurídica. No por llamarse Ley el
acuerdo del consejo se volvió ley, no por llamarse sentencia dejó de ser un acto administrativo.
¿Cuál es el nombre de la decisión final del proceso disciplinario en Colombia? → Fallo, el fallo no
siempre es una sentencia, el fallo de una oficina de control interno de un proceso disciplinario es un
acto administrativo, el fallo de la procuraduría es un acto administrativo, el fallo del consejo de
disciplina judicial que acabo de instalarse va a ser una sentencia.
¿Cómo se llama la decisión final del juicio de responsabilidad fiscal que desarrolla una contraloría?
El fallo con o sin responsabilidad fiscal y es un acto administrativo.

En conclusión, el nombre NO me dice nada, por lo tanto, aceptemos que un acto administrativo es una
norma jurídica individual o general, unilateral expedida en ejercicio de la función administrativa.

2- Contrato administrativo: ¿El siguiente contrato puede ser un contrato estatal? → El departamento
administrativo de la presidencia de la república celebra un acuerdo de voluntades por escrito con un
particular cuyo objeto es asesinar a una persona, entonces ese particular se compromete a quitarle la
vida a determinada persona, pone un plazo de ejecución, modalidades de cumplimiento, estipula un
precio por ese servicio, se pagarán honorarios por cuenta de cobro y ese acuerdo se lleva a escrito →
Lo único que se necesita es verificar la existencia de los elementos esenciales -de la existencia o
mínima existencia del contrato- para configurar el contrato. Es decir, 1) que haya un acuerdo entre
cosa y precio, 2) que se eleve a escrito, 3) una de las partes sea una entidad pública; no se necesita
más, el resto son otro tipo de consideraciones.

Entonces ¿puede haber contrato de compraventa del cuerpo? Le vendo todo mi cuerpo o le vendo una
parte, un riñón, pulmón, lo anterior nos da a entender que si puede haber contrato de compraventa,
porque hay un acuerdo sobre la cosa y el precio, otra cosa distinta es ese contrato que existe porque
recorrió los elementos de la definición, reunió los elementos esenciales de ese negocio jurídico tiene
objeto ilícito. Por lo tanto, el hecho de que haya objeto ilícito no impide que haya contrato, es un
contrato, existe, pero tiene objeto ilícito (así como, por ejemplo, un contrato estatal de prestación de
servicios sexuales)

Antes de hacer un contrato con la Administración existe un estudio previo, ese estudio tiene un
control de legalidad y es impensable que sobre ese control de legalidad verse una causa o un objeto
ilícito, porque posteriormente se decretará la nulidad. Si en los casos en los que es obligatorio hacer
estudios previos la entidad estatal omite realizarlos y directamente celebra el contrato ¿eso determina
que no existe el contrato o que esté viciado de nulidad? Que esté viciado de nulidad.

Concluyendo, cuando el profe pregunta qué es un contrato estatal NO está preguntando cuáles son los
requisitos para que un contrato estatal sea válido, sino cuales son los elementos esenciales sin los
cuales NO sería contrato estatal.

3- Hechos administrativos: Son acontecimientos que ocurren sin voluntad o incluso con voluntad,
pero dicha voluntad no manifiesta la función administrativa sino de la persona natural. Ejemplo: se
vino abajo una montaña, se hundió la vía, a veces se abren cráteres en vías públicas, entonces yo voy
en mi carro y se hundió la vía y caí allá Eso es un hecho administrativo porque tiene consecuencias
jurídicas para la Administración, en este caso puede comprometer la responsabilidad del Estado por la
indebida construcción de la obra o el indebido mantenimiento

También hay hechos administrativos voluntarios, ocurren por voluntad, pero no son función
administrativa. Pensemos en el falso positivo: el asesinato, ignominioso, insoportable, absurdo,
cometido por un agente del estado de manera voluntaria, son agentes del Estado que para obtener
unos beneficios o plan de incentivo estatal hacían pasar a civiles inocentes por guerrilleros dados de
baja en combate, los vestían de guerrilleros y ahí hay voluntad al tal punto que para efectos penales
esa desaparición forzada es un delito doloso.
Pregunta: ¿Es voluntad de un sujeto o política de Estado? → Hay que diferenciar dos cosas 1) Si ese
sujeto, al momento de ejecutar la decisión actuó o no con voluntad, en derecho penal las personas que
actúan sin voluntad como instrumentos o carentes de voluntad son inimputables, pero estos asesinos
eran conscientes de que estaban cometiendo una conducta ilícita, aun así la quisieron y la ejecutaron
por eso actuaron con dolo. Sin embargo esto no excluye que para efectos de responsabilidad del
Estado se llegue a la conclusión de que esto no era algo aislado, sino era una política sistemática
puesta en marcha por autoridades de mayor jerarquía, entonces el hecho de que voluntariamente el
agente del estado asesine no lo convierte en un acto administrativo, porque asesinar particulares
inocentes NO materializa la función administrativa, por eso los falsos positivos siguen siendo hechos
administrativos.

Para que exista función administrativa tiene que haber competencia (en un Estado de derecho la
competencia es normativa), ¿cuál es la norma que da competencia para asesinar particulares? →
Ninguna.

La finalidad de la definición de hecho administrativo es quitarnos la idea de que cada vez que hay
voluntad dejó de ser un hecho y se convirtió en un acto administrativo porque se encontrara en
manuales de derecho administrativo eso, que dice que lo que caracteriza los hechos administrativos es
que ocurren sin voluntad y ponen el ejemplo de la explosión del Volcán Galeras, caso de armero y
dicen eso fue sin voluntad, un acontecimiento de la naturaleza. Pero resulta que en la jurisprudencia
hay hechos administrativos que no ocurrieron por coincidencia de la naturaleza sino por la voluntad
de un sujeto, por el dolo o la decisión consciente y voluntaria de alguien, ¿por qué eso no se convierte
en un acto admirativo? porque esa decisión consciente no la hace para manifestar o ejecutar la función
administrativa. Por ejemplo: una persona que no usa correctamente el tapabocas y el policía que en
vez de llamar la atención y ponerme la medida correctiva, lo golpea → eso no es un acto
administrativo, es un hecho administrativo y lo hizo voluntariamente

Para que se convierta en un acto administrativo, tiene que tener contenido normativo y producir
efectos en derecho → Si vemos un asesinato no tiene contenido normativo y por eso tenemos que
encuadrarlo en la categoría de hecho administrativo y de ninguna manera entraría en la de acto
administrativo, porque es carente de efectos jurídicos o de contenido normativo, no prescribe
comportamientos humanos de manera obligatoria.

Esta explicación es controversial porque no se encuentra en los manuales y tratados de derecho

administrativo, en estos se quedan con una definición muy simple de hecho administrativo: “ocurre
sin voluntad”, desconociendo que en la práctica sí puede haber voluntad, pero es voluntad de un
sujeto, una persona natural, NO voluntad de función pública. Para el profe, es hecho administrativo
por la competencia y por el contenido normativo.
Caso: Si se debe presentar una demanda porque un conductor de un ministro en el vehículo oficial, en
exceso de velocidad, la atropelló y la lesionó. Es necesario que en la demanda se identifique la causa
del litigio, se diga si la causa es un hecho administrativo, una omisión administrativa, un acto
administrativo o contrato estatal ¿en qué categoría sería? → Un hecho administrativo porque está
involucrada la Administración pero no tiene competencia para ejercer su función administrativa de
esa forma. El mal juez puede refutar y decir que no es un hecho administrativo porque el conductor
iba despechado, él quería ese resultado, estaba desplegado voluntad. Hay casos donde en el nexo
causal si hay voluntad, pero se categoriza como hecho administrativo porque esa voluntad no es
manifestación de la función administrativa y no tiene contenido normativo, si lo tuviera y fuera
manifestación de la función administrativa SI sería un acto admirativo.
Recordemos que para que el Estado sea responsable por un daño tiene que ser imputable al Estado
jurídica (título o razón jurídica que hace que el Estado deba responder, por eso hablamos del daño
especial, falla del servicio, riesgo excepcional, privación injusta de la libertad, error judicial, etc) y
fácticamente (nexo causal). Cuando el profe nos da el ejemplo de los falsos positivos, no habla de la
imputabilidad jurídica sino de la fáctica. ¿Por qué murió Dilan Cruz? porque alguien le cegó la vida
con un disparo, una bala entró en un órgano vital y cesó su vida, esa sería la imputabilidad fáctica,
pero ¿cómo hago para que fácticamente eso sea atribuirle al Estado que es una persona jurídica?
Resulta que lo hizo con un arma de dotación oficial, vestido de militar, usando los instrumentos para
la prestación del servicio y en actividad; por lo tanto, a pesar de que fenomenológicamente la causa de
la muerte haya sido el disparo existe nexo causal entre esa muerte y la actuación del Estado en la
medida en la que los instrumentos con los que se causó la muerte estaban bajo la responsabilidad del
Estado, fue el Estado quien puso un arma de fuego en las manos de ese asesino.
Además de que fácticamente es imputable al Estado, ¿existe una razón jurídica para que sea
imputable al Estado?. Muy probablemente no será el riesgo excepcional que es el propio de las armas
de fuego sino será la falla del servicio, las condenas por falso positivo serán por falla del servicio, en
la medida en que esas ejecuciones extrajudiciales, son imputables a una actuación sistemática como
política de Estado y eso constituye una falla del servicio.

Hay que distinguir entre la imputabilidad jurídica y la imputabilidad fáctica, porque fácticamente en
derecho administrativo colombiano, esto es un hecho administrativo y decir que lo es ni desvaloriza a
las víctimas, ni exculpa o excusa la responsabilidad del estado, ni incumple estándares
convencionales, simplemente las categorías que exige el CPCA nos dice que se debe identificar la
causa de los litigios y controversias (si es un acto administrativo, contrato, hecho, omisión u
operación)
Repitamos la definición de hecho administrativo: acontecimientos dañinos que eventualmente
comprometen la responsabilidad del Estado originados en actos de la naturaleza o en decisiones o
actos voluntarios de sujetos que están vinculados con el Estado.

4- Omisiones administrativas: Son incumplimientos de mandatos constitucionales o legales que

adquieren relevancia jurídica, porque justamente comprometen la responsabilidad del Estado.

5- Operaciones administrativas: Es una categoría compleja porque para poder ejecutar un acto
administrativo, para poder materializar la orden dada en un acto administrativo se necesitan muchas
cosas: adoptar actos administrativos de ejecución, pero tambien puedo acudir al apoyo de la fuerza
pública para hacer una intervención material que cumpla ese acto administrativo (esos son hechos
administrativos), es posible que durante la ejecución de ese acto administrativo se incurran en
omisiones.

Ejemplo: Acto administrativo de recuperación de espacio público debe llevarse a la realidad, para eso
mediante un acto administrativo ordenan cerrar una calle, prohíben la circulación de vehículos por esa
zona, pueden ordenar un toque de queda, en la materialización de un acto administrativo pueden dar
un bolillazo. De hecho, el caso de la muerte de Dilan Cruz, jurídicamente, se llama operación
administrativa, a causa de esa muerte fue la operación administrativa, porque ordenaron mediante
acto administrativo que se detuviera la manifestación y resulta que cerraron calles, no socorrieron a
personas que lo necesitaban e incluso se cometió ese hecho trágico de la muerte de Dilan Cruz.

El derecho administrativo colombiano creó una bolsa que reúne todo lo que pasa en la ejecución de
un acto administrativo para llamarlo “operación administrativa”, lo que busca esa operación es evitar
la ruptura de esa unidad sustancial que se materializa en la unidad procesal para que las personas no
presenten una demanda por el acto administrativo, una demanda por los hechos y una demanda por
 las omisiones, sino que todo sea llevado procesalmente en un solo proceso de reparación directa, por
esa operación administrativa.

Definición: La operación administrativa son todas las actuaciones, actos, hechos y omisiones
destinados a ejecutar un acto administrativo. Entonces la familia de Dilan Cruz puede presentar la
demanda de reparación directa, todavía entran dentro de los dos años de la caducidad (si el abogado
es malo dirá que la muerte de este joven fue un hecho administrativo, si el abogado es pésimo dirá
que ese policía lo asesinó de manera voluntaria por lo tanto es un acto administrativo, pero si el
abogado es bueno va a relatar dentro de los hechos que en un operativo de la policía para cumplir una
orden de desmonte o desintegración de una manifestación se cometieron muchas faltas e incluso se
causó la muerte injusta y dolorosa de Dilan Cruz, por lo tanto la causa de ese daño es una operación
administrativa y presentará una demanda de reparación directa). El hecho de que la muerte del joven
sea considerada una operación administrativa, no es indigno ni desconoce el derecho de las víctimas a
la relación integral, simplemente es un asunto procesal para determinar el mecanismo procesal.

Se debe estar sujeto al derecho administrativo en lo que esté involucrados entidades públicas o
particulares que cumplen una función administrativa, al pensar “sujetos al derecho administrativo”
vemos que si para un litigio o una controversia sea competencia de la JCA el asunto debe estar
sometido al derecho administrativo, si eso fuera cierto ¿cuál es el objeto de la JCA? ¿cuál es su objeto
material? todo lo que tiene que ver con derecho administrativo. Pero si eso fuera cierto, habrían dos
problemas:
i. ¿La JCA sólo conoce de derecho administrativo? Es decir ¿En las sentencias de la JCA nunca se
aplica código civil, código de comercio, ni sustantivo de trabajo, porque su objeto el que da
especificidad y razón de ser es el derecho administrativo?
ii. ¿La JCA es la única que conoce de derecho administrativo?

Todo esto para llegar a la pregunta de ¿cuál es la relación del derecho administrativo y la JCA? Al
mirar la historia del derecho administrativo, uno se da cuenta que si existió una relación entre el fondo
del litigio y el juez competente. En los fallos más importantes del derecho administrativo francés se
trata de negar la aplicación del código civil -de las normas de los particulares- para crear normas
específicas y la manera de hacerlo era diciendo que al haber una entidad distinta qué cumple una
función diferente o interés particular, por lo tanto tiene un Juez especial.
Es decir, inicialmente esa relación fue casi absoluta, el derecho administrativo jurisprudencial lo creó
el Consejo de Estado francés, todo lo que se conoce como CPACA, reglas de petición, trámites,
procedimientos, defensa, motivación del acto administrativo, todos son creaciones jurisprudenciales
que vienen de la segunda mitad del siglo XX, bajo la idea de que hay un régimen especial y por lo
tanto hay un juez especial.
Pero esa idea hoy en día es superada. Una simple mirada al derecho positivo nos muestra que esa
relación no es absoluta y el régimen aplicable al litigio, es decir saber si eso es derecho administrativo
o no, no puede ser considerado un criterio válido del objeto de la jurisdicción.

08 y 09/febrero/2020

Continuación lectura artículo 104

 Art 104 CPACA. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. (...)
Igualmente conocerá de los siguientes procesos:
1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el
régimen aplicable.
2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública
o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

¿Se exige que esos litigios o esos asuntos estén regulados por el Derecho Administrativo? NO, en el
artículo dice “cualquiera sea el régimen aplicable”. Entonces, en estos numerales se aplica un criterio
subjetivo u orgánico.
El mismo artículo nos demuestra que no es cierto que el criterio de la JCA sea el régimen aplicable,
porque nos dice que esta jurisdicción “conocerá de litigios de responsabilidad extracontractual de
cualquier entidad pública”, es decir lo único que me interesa es un elemento orgánico, pero el régimen
jurídico aplicable a la entidad o al litigio es intrascendente, por ello dicen “cualquiera que sea el régimen
aplicable”, por lo tanto aquí no tendría importancia si es una entidad que se rige por el derecho
administrativo o entidades públicas que se rigen por el derecho civil o si el litigio en concreto se rige por
normas del derecho público o derecho privado. Lo único que me interesa es que demandante o demandado
sea una entidad pública (tanto en materia extracontractual como contractual)
Recordemos que el derecho aplicable al contrato no determina su naturaleza. ¿Un contrato estatal puede
estar regido plenamente por el código civil o código de comercio, no tener ninguna norma de derecho
público aplicable, no incluir cláusulas exorbitantes, pese a lo cual puede seguir siendo un contrato estatal?
Sí, pues la ley 80 prevé un criterio orgánico de sumisión de contrato estatal, por eso se permiten contratos
estatales incluso atípicos. Por lo tanto, cuando el numeral 2 del art 104 nos dice “La JCA conocerá de
controversias que surjan de los contratos en los que una de las partes sea una entidad pública
independientemente de cual sea el régimen” es evidente que ese contrato, litigio o controversia va
involucrar derecho civil, derecho comercial o cualquier régimen distinto al derecho administrativo porque
lo único que importa para que el JCA conozca es que una de las partes sea una entidad pública.25

Si vemos el art 104 CPCA hay una contradicción porque el inciso 1ro nos dice que “tienen que estar
sujetos al derecho administrativo” pero después dice que no importa si no, en los numerales 1 y 2 dice
“cualquiera sea el régimen aplicable” Hay una explicación de la contradicción (el profe no la comparte):
dicen que necesitaban superar la ley 1107/2006, que creó un criterio exclusivamente orgánico, por ende
dicen: ya que en el enunciado del 104 mantuvimos un criterio material “de las controversias y litigios
originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones” pero también uno orgánico “en los que
estén involucradas las entidades públicas, o de los particulares cuando ejerzan función administrativa”, es
riesgoso dejar la puerta tan abierta a un criterio orgánico o formal como lo hizo la ley 1107/2006 y otra
vez lleguen litigios civiles como repartición de cosa común, división de cosa común, entrega del tradente
al adquirente, deslinde y amojonamiento, etc.. Por eso, para evitar ese riesgo, se dijo que no basta con que
una de las partes sea una entidad pública, sino que el litigio además debe estar sujeto al derecho
administrativo.26

El profe entiende la necesidad de limitar el criterio orgánico, pero lo limitaron con algo que es ilimitable,
el derecho administrativo es un concepto jurídico indeterminable. Un miembro de la comisión redactora
del CPACA dijo que el juez sabrá en cada caso si asume o no competencia, es decir si eso es o no derecho
administrativo, lo cual es peligroso porque el derecho de acceso a la administración de justicia queda

25 Por eso cuando se consulta jurisprudencia de la sección tercera vamos a encontrar que para fallar, aplican normas
de derecho civil porque los contratos muchas veces se rigen por el derecho civil
26 El profe habló con un miembro de la comisión redactora del CPACA, según él: el inciso primero es un enunciado
sin efectos (para el profe no sería del todo sin efectos) lo que se debe mirar son los numerales si eso fuera cierto no
diría el artículo “igualmente conocerá” y reemplazarla por “en verdad conocerá de estos procesos”
sometido a la discreción del juez. Sin embargo, los que verdaderamente determinan el objeto son los
numerales siguientes.

Ejemplo de particulares ejerciendo función administrativa:

● Curadores urbanos: Son particulares que ejercen función administrativa y por lo tanto los actos
administrativos, hechos administrativos que cometen son objeto de la JCA
● El notario es un particular que ejerce función administrativa, la función de fedante
● El contrato de concesión es un buen ejemplo, pero hay que tener en cuenta que hay 3 tipos de
concesión 1) De obra pública 2) De espacio 3) Aquel que tiene por objeto el ejercicio de la función
administrativa → Entonces, cuando se piense en el contrato de concesión este último es el que tiene
por objeto convertir al particular en alguien que ejerce función administrativa. Por ejemplo: una
entidad pública quiere celebrar unos contratos para que sean los particulares los que otorguen las
licencias o los permisos de conducción, entonces le transfiere la facultad administrativa para ejercer
esa función administrativa.
● Tribunales de ética profesional también es un buen ejemplo pero depende. Hay algunos tribunales
de ingeniería, de medicina, de la actividad de los contadores públicos y algunos de ellos no son
particulares sino entidades públicas (por ejemplo, la Junta Central de Contadores, Consejo Nacional
Profesional de Ingeniería, o Consejo Nacional de Técnicos Electricistas). Sin embargo, es cierto que
en algunos casos esos gremios son particulares que el legislador les atribuye la función
administrativa de regular la profesión, otorgar las tarjetas profesional y ejercer el poder disciplinario
para excluir al profesional
● Consejo Nacional de Técnicos Electricistas organismo profesional al que se le dio función
administrativa, celebra convenios de cooperación para las funciones de inspección de esta actividad
profesional
● Cámaras de Comercio tienen una función pública que es la administración del RUES (registro
único empresarial y social) que agrupa una cantidad importante de registros que antes estaban
separados: registro mercantil, registro único de proponentes -para la contratación estatal-, registro
nacional de turismo, el registro de entidades sin ánimo de lucro, etc.
Un ejemplo que NO corresponde son los particulares prestando un servicio público. Prestar servicios
públicos no necesariamente es función administrativa, es una actividad comercial, abierta a la libre
competencia y solamente se convierte en función administrativa cuando lo presta una entidad pública o
cuando el particular presta esa función administrativa y para ello ejerce prerrogativas propias del poder
o prerrogativas excepcionales o exorbitantes (en ese caso la función administrativa no es el servicio,
sino la exorbitancia, es adoptar el acto administrativo, imponer su voluntad). La educación es un
servicio público, el profesor es un particular que está prestando un servicio público ¿entonces por eso
está ejerciendo función administrativa? NO. Si él le dice a Juan Marroquin que tiene -5 puntos en la
nota del exámen, eso no es un acto administrativo

→ Conclusión: cuando esos particulares realicen actividad administrativa los litigios que susciten serán
competencia de la JCA.

Ahora sí, veamos de qué procesos conoce la JCA (numerales art 104)
Igualmente conocerá de los siguientes procesos
1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el
régimen aplicable.

Con la dra. Mc Clausand se quedó con la idea de que la responsabilidad extracontractual es “por los daños
que causa el Estado a los particulares” y resulta que hay dos ámbitos de esa responsabilidad
extracontractual que también conoce la JCA
1) Los daños que una entidad pública le cause a otra: Por ejemplo, si un municipio le causa daños a
otro municipio o distrito en una relación extracontractual, supongamos hay un accidente y están
 involucradas dos entidades públicas, pues por esos daños acudiran a la reparación directa entre
entidades públicas con la advertencia de que la reforma al CPACA previo un mecanismos ante la
Sala de Consulta para evitar que eso termine en demanda, pero si no se logra ese mecanismo para
precaver el litigo ante la Sala de Consulta se terminará demandando en reparacion directa entre
entidades públicas.
2) Particular que le causa un perjuicio a una entidad pública Los particulares también podemos
dañar bienes públicos o instrumentos de los que dispone la Administración, en este caso la entidad
pública para solicitar la reparación de perjuicios también acude a la reparación directa.

¿Qué se entiende por entidad pública? (Criterio orgánico) el parágrafo lo dice:

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano,
organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las
que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o
participación estatal igual o superior al 50%.
→ Es decir, para que sea una entidad pública lo único que interesa es el capital, no importa cómo se llame
(asociación, institución, organismo, sociedad, empresa, etc). Por ejemplo, una controversia de
responsabilidad extracontractual de una empresa de servicios públicos domiciliarios: la electrificadora
causó unos sobresaltos porque se recargaron los transformadores y provocó unos incendios que
terminaron causando muertes de personas, animales y daños a bienes de los transeúntes. ¿Como se si
demandar ante la jurisdicción ordinaria o ante la de contencioso administrativo? Debo mirar cual es el
capital, si es 100% privado tengo que demandar ante la jurisdicción ordinaria, si es público a la JCA y si
es mixto el porcentaje del aporte de capital público y si es igual o superior al 50% será competencia de la
JCA.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública
o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.27

→ Al decir cualquiera sea su régimen quiere decir: No me importa si se rige o no por la ley 80, puesto
que hay entidades públicas que no contratan con la ley 80: es el caso de las universidades públicas,
institutos que tienen un régimen especial, entidades públicas del sector salud. Todas esas entidades
públicas cuyos contratos están exceptuados de la ley 80, esa excepción de la ley 80 no los excluye de la
JCA porque lo único que interesa es que una de las partes de esa relación contractual sea una entidad
pública.
→ Cuando se trata de un particular el criterio ya no es orgánico sino funcional porque tiene que ser un
contrato que celebró el particular en ejercicio de funciones propias del Estado.
Conclusión: Cuando se trate de un contrato que celebra una entidad pública no importa su objeto o
régimen jurídico, lo único que interesa es que sea una entidad pública → Es un criterio orgánico o
subjetivo. Pero si es un particular que ejerce funciones administrativas quien celebra ese contrato el
criterio ya no puede ser orgánico, de serlo cualquier contrato que celebre ese particular sería de
competencia de la JCA.

Ejemplos:
- El curador Urbano celebra un contrato con una señora para que le haga aseo al edificio o local donde
funciona la curaduría urbana, ¿cuando surja esa controversia contractual entre los dos iría la JCA?
NO, si fuera una entidad pública la que contrata Si, pero en este caso no. Por lo tanto, no todos los
contratos que celebre son del objeto de la JCA.
- Contrato para el suministro de aguas, aromáticas y café, el curador no me paga, ¿sera que yo que soy
quien le provee eso al curador urbano puedo acudir a la JCA? NO
27 Este numeral segundo se debe leer como si fueran dos normas, no se debe mezclar porque tiene un supuesto de
hecho para entidades publicas en el que lo único que me interesa es que una de las partes sea una entidad pública, y
tiene un supuesto distinto para el contrato celebrado por el particular que ejerce función administrativa porque en ese
caso es necesario que el contrato se celebre en ejercicio propio de las funciones del estado.
Por eso NO podemos decir que cualquier contrato que celebre un particular que ejerza función
administrativa su controversia va a la JCA, porque en tratándose de particulares que ejercen función
administrativa es necesario (así no lo dice el código pero así hay que entenderlo) que sea un contrato cuyo
objeto sea el ejercicio de la función administrativa que le fue encomendada.

¿Cual es la función administrativa que tiene el curador urbano? Examinar el cumplimiento de las normas
de los planes del ordenamiento territorial y por lo tanto ceder o negar la licencia, si ese curador para
analizar una solicitud de licencia de construcción, de parcelación, de demolición, etc., necesita un
concepto técnico, estaríamos frente al ejercicio de la función administrativa. Ejemplo: Las licencias para
la construcción del edificio space de Medellín que se derrumbó fueron autorizadas por un curador urbano
de Medellín, ¿si ese curador hubiera celebrado un contrato para que un ingeniero de suelos le diera un
concepto respecto a esa solicitud? En ese caso es un contrato para el ejercicio de la función administrativa,
directamente relacionado con el ejercicio de la función administrativa que le confirieron.

Otro ejemplo son los notarios, que tienen la función de dar fe pública, es decir de otorgar presunciones de
autenticidad, de veracidad, respecto de ciertas cosas, documentos, personas, etc. En esa medida si el
notario celebra un contrato para crear un instrumento tecnológico como un software para identificar
personas, ese contrato tiene directamente por objeto la función administrativa que se le confirió al notario.

En otras palabras, este numeral segundo se lee como si estuviera dividido, no se puede mezclar el numeral
segundo porque tiene un supuesto de hecho para entidades públicas en el que lo único que me interesa es
que una de las partes sea una entidad pública y tiene un supuesto de hecho distinto para el contrato
celebrado por el particular que ejerce función administrativa porque en ese caso no basta con que la parte
sea ese particular sino que es necesario que el contrato se celebre en ejercicio de funciones propias del
Estado
- Una norma → Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una
entidad pública
- Otra norma completamente distinta → o un particular en ejercicio de funciones propias del
Estado”.

Esto se aclara porque el profesor ya ha preguntado si el contrato de sicariato puede ser un contrato estatal
y le responden que no porque no es en ejercicio de funciones propias del Estado. resulta que eso del
contrato en funciones propias del Estado solamente se predica del contrato celebrado por el particular,
para ser un contrato estatal y ser de la JCA lo único que me interesa es un criterio orgánico

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos
domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

Antes de explicar este numeral vamos a hacer una precisión: el numeral 2do y 3ro tienen algo en común y
es que regulan controversias contractuales, sin embargo el numeral 2do es una norma general y el
numeral 3ro es una norma especial. Cuando existe norma general y norma especial ¿cuál prima? Norma
general (es un principio básico de la hermenéutica), pero muchas personas terminan mezclando el numeral
2do y 3ro olvidando que el numeral 3ro es una norma especial, por lo que si estamos en el supuesto de
hecho de este numeral, no tengo porqué aplicar el supuesto de hecho del 2do
● El numeral 2do dice: “controversias contractuales en general”
● El numeral 3ro dice: “Salvo que esa controversia contractual sea derivada de un contrato celebrado por
una empresa de servicios públicos domiciliarios”
Es decir, si es un contrato que celebró una empresa de servicios públicos domiciliarios (EPM, Codensa,
Electricaribe), NO se aplicará el numeral 2do sino el 3ro que es la norma especial. Esta norma especial
NO tiene un criterio orgánico, sino uno formal relacionado con la exorbitancia, criterio formal de
exorbitancia, que me dice que si el contrato lo celebró la empresa de servicios públicos domiciliarios se
debe mirar si de acuerdo con la ley 142 de 1994 o de acuerdo con las resoluciones de la Comisión de
Regulación del Servicio Público respectivo, ese tipo de contratos tienen o han debido tener cláusulas
exorbitantes porque muchas veces se ve el contrato y no tiene cláusulas exorbitantes explícitamente
hablando, de manera evidente, pero la Comisión de Regulación había hecho obligatoria su inclusión en
este tipo de contratos, por lo tanto se entiende que están incluidos.
Dicho de otra manera: el criterio NO es orgánico porque no todos los contratos que celebren las empresas
de servicios públicos domiciliarios sus controversias van a la JCA, eso depende de si el contrato incluye o
ha debido incluir cláusulas exorbitantes

Aclaración: la norma NO está diciendo que la JCA conocerá de litigios y controversias alrededor del
ejercicio de las cláusulas exorbitantes en los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios. Hay gente que hace esa afirmación absurda, dicen que si el contrato tiene cláusulas
exorbitantes pero el litigio no tiene nada que ver con el ejercicio de la cláusula exorbitante, va a la
jurisdicción ordinaria, lo cual NO es cierto pues así el litigio no se relacione o no se derive del ejercicio de
la cláusula exorbitante si el contrato tiene cláusulas exorbitantes o han debido tenerlas ese litigio será
resuelto por la JCA

Explicado lo anterior, vamos a hablar de la mala interpretación que tienen algunos tribunales en Colombia
respecto del numeral 3ro → Este numeral solo se aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios
privadas o mixtas con menos del 50% de capital público, porque si son públicas o si siendo mixta tiene
más del 50% de capital público el parágrafo dice que es una entidad públicas y por lo tanto ya no se está
en el supuesto de hecho del numeral 3ro sino del numeral 2do que dice “conocerá de controversias
contractuales de entidades públicas”.

Es una pésima interpretación porque desconoce (i) la regla de hermenéutica de: cuando hay regla especial,
no aplicó la regla general (ii) un principio de la hermenéutica jurídica que dice: cuando la ley no distingue
o diferencia NO le es dable al intérprete hacerlo. El numeral 3ro no está diferenciando entre entidades de
servicios públicos domiciliarios públicas, privadas o mixtas, la norma dice que cuando se trate de
contratos celebrados por entidades de servicios públicos domiciliarios y como no diferencio si se trata de
públicas, privadas o mixtas hay que entender que las involucro a las 3 y que lo único relevante NO es el
capital, si es una entidad pública, SINO la inclusión o presencia de cláusulas exorbitantes.

Ejemplo: empresas públicas de Medellín celebra un contrato de obra pública con un consorcio para
construir una represa en Ituango con una planta de generación de energía eléctrica que se va a llamar
Hidroituango. ¿Ese contrato de obra pública tiene cláusulas exorbitantes? para que las empresas de
Servicios públicos domiciliarios puedan incluir en sus contratos cláusulas exorbitantes (como la de
modificación unilateral, interpretación unilateral, imposición de multas, caducidad del contrato) que
otorgan un poder de comando y superioridad durante la ejecución del contrato es necesario una de 2 cosas:
que la ley los autorice o si la ley no los autoriza respecto de ese contrato o cláusula es posible que la
Comisión de Regulación del correspondiente servicio público, mediante una resolución administrativa,
autorice a esa empresa o en general para ese tipo de contratos la inclusión de esa cláusula exorbitante.

Surgió una controversia contractual porque se desbordó una parte de la construcción de Hidroituango, se
inundo el cuarto de máquinas, se dañaron unos materiales, lo que retrasó la construcción del contrato y
surgió una controversia contractual respecto del incumplimiento contractual. Es decir, en ese contrato aún
no se han ejercido poderes exorbitantes, EPM no ha terminado el contrato, no ha impuesto multas, no ha
caducado ¿Cual es el juez competente para esta controversia contractual? La JCA porque ese contrato
tiene cláusulas exorbitantes, por eso EPM hizo la solicitud de conciliación ante la procuraduría y fracaso,
por lo que ahora va a presentar una demanda de controversias contractuales contra su contratista de obra
pública ante la JCA.
 ¿Es necesario que esa controversia gire alrededor del ejercicio de la clausula exorbitante? NO, lo único
que importa es que el contrato incluya cláusulas exorbitantes.

Pregunta: ¿eso no sería obra privada porque no es una entidad pública? → Es una discusión interesante
porque en estricto sentido no se habla de la construcción de una vía o de un puente sino la construcción de
infraestructura de servicios públicos. Hay quienes consideran que tratándose de servicios públicos y por el
interés general que está de por medio, esa infraestructura de servicios públicos es obra pública, pero hay
quienes siendo más estrictos dicen simplemente que es un contrato de infraestructura de obra de servicios
públicos. ¿Por llamarlo obra pública siempre será de la JCA? NO, no importa como lo denominen, podría
llamarlo contrato de construcción de represa e hidroeléctrica en la región de Ituango, no interesa la
tipología contractual o si se rige o no por la ley 80. Lo único que interesa es que incluya o haya debido
incluirse cláusulas exorbitantes

Pregunta; ¿Puede existir controversia sobre si es una cláusula exorbitante o no? La cláusulas legales la
misma ley las califica de cláusulas exorbitantes, por lo tanto no hay lugar a controversia. Las que son
creadas por la Comisión de Regulación, normalmente en la parte considerativa o resolutiva de la
Resolución las tipifica como cláusulas exorbitantes, pero es posible que surjan dos tipos de cuestiones
previas: (i) o bien no fue calificado expresamente como cláusula exorbitante, y tengo que demostrar que
era clausula exorbitante por el poder unilateral de imposición de voluntad o de jerarquía que otorgaba una
de las partes y que rompía la horizontalidad propia del contrato entre particulares y en ese caso será una
discusión previa (ii) o bien porque el contrato no incluye cláusulas exorbitantes y la discusión será si debía
incluirlas, si de acuerdo con la ley o la Resolución estaba en la obligación de incluirlas y en ese caso, así
no se hayan incluido, será competencia de la JCA.

Esas 2 discusiones previas determinan el juez competente, por lo tanto se podrá plantearlas en la
contestación de la demanda, podré decir “de manera previa voy a plantear una excepción de falta de
competencia porque aquí no hay cláusula exorbitante, no debía haber, o lo que ellos creen que es una
cláusula exorbitante no lo es, por lo tanto el juez competente es el de la jurisdicción ordinaria.28

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la
seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho
público.

Para entender este numeral debemos hacer una explicación previa en materia de la clasificación de los
servidores públicos en Colombia. Las normas de la CP que regulan esto son los arts 123 y 125:

Art 123 CP. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la
forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones
públicas y regulará su ejercicio.
Art 125 CP. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley.

28 En la audiencia inicial hay una primera etapa que se llama “saneamiento del proceso” que busca evitar nulidades o fallos
inhibitorios, y en ese saneamiento del proceso el juez tiene que resolver ese tipo de cuestiones y es en la audiencia inicial donde
tendrá que decir si había o debía haber cláusulas exorbitante, si esa sí era una cláusula exorbitante y por lo tanto si soy o no
sompetente y en caso de no serlo la audiencia inicial termina con una revisión del asunto a la jurisdicción ordinaria con una
advertencia: se entiende presentada la demanda en término, es decir, si la presenté en el límite de la caducidad ante la jurisdicción
ordinaria y en la audiencia inicial me dice la JCA que no es competente, no habré perdido la interrupción de la prescripción o la
inoperancia de la caducidad porque lo presenté a tiempo ante un juez así al final no haya sido el competente
 Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley,
serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un
empleo de carrera, su ascenso o remoción.

En Colombia los servidores públicos -que es la categoría general que adoptó la CP del 91, porque antes se
hablaba de funcionarios públicos-, de acuerdo con el art 123 que leímos son de 3 tipos: (i) empleados
públicos, o (ii) trabajadores oficiales, o (iii) miembros o corporaciones públicas. Estos se diferencian en el
tipo de relación que tienen con el Estado:

- Empleados públicos: relación legal y reglamentaria, significa que todas las condiciones relativas al
empleo (entiéndase: las funciones que va a desempeñar, los derechos laborales y prestacionales, su
régimen disciplinario, las faltas que comete, el régimen salarial) están previstas de manera abstracta
y previa a entrar a ejercer esa función, en la CP, la ley y Reglamento. Dicho de otra manera, cuando
yo accedo a un empleado público en calidad de empleado público NO negocio mis funciones, mi
salario, las prestaciones sociales, ni absolutamente nada porque el ordenamiento jurídico ya previo
ello de manera abstracta y lo único que tengo que hacer es aceptar el cargo y posesionarse en él (no
se negocia ninguna de las condiciones29). La posesión es el mecanismo mediante el cual se entra a
ejercer ese empleo de condiciones previstas de manera abstracta en la ley, CP o Reglamento

La norma nos dice que por regla general, los empleados públicos son de carrera. Es decir,
accedieron al cargo, permanecen en él y serán retirados exclusivamente por razones de mérito, por la
presentación de unos concursos en los que demuestren conocimientos, aptitudes, actitudes,
experiencia, etc., y tienen una estabilidad importante según la cual no pueden estar sometidos a la
decisión del empleador de desvincularlo porque la única manera de hacerlo es por mérito (malos
resultados, por cometer una falta disciplinaria, etc).

Ejemplos de empleados públicos: el alcalde es un empleado público de elección popular; el

Ministro; el secretario de hacienda, de salud. También los de libre nombramiento y remoción30.
Un procurador judicial es de carrera, es decir, hay un concurso para ganarse el puesto de procurador
judicial; por el contrario, un secretario de despacho, un ministro o un magistrado auxiliar de un
Tribunal o de una Corte son empleados públicos de libre nombramiento y remoción, la
desvinculación de estos empleados públicos no requiere motivación.
También están los de elección popular, por eso el Alcalde o el Gobernador también es un empleado
público. Los de elección popular son de periodo pero hay unos que no son de elección popular pero
independientemente de su nombramiento libre o por concurso, se mantienen en el cargo por un
periodo (ejemplo: fiscal general de la Nación, contralor, procurador → no son de elección popular,
no son de carrera, tampoco de libre nombramiento y remoción, están por un periodo y la estabilidad
depende de ese periodo)

29 Es por eso que, a pesar de que los empleados públicos tengan el derecho de asociación sindical y el derecho de
huelga, la manera de materializar esas modificaciones de las condiciones de empleo no es una convención colectiva o
un pacto colectivo porque estos son de naturaleza contractual y por lo tanto no podrían modificar esas condiciones.
Cuando los empleados públicos realizan una huelga y ganan algo, eso se materializa en una modificación legislativa o
reglamentaria
30 En otros países estos se llaman empleados públicos discrecionales, es decir, aquellos que en razón de las funciones
que se les otorgan, del vínculo que tienen con el funcionamiento de la entidad, con la fijación de las políticas de la
entidad, con la confianza que requiere tener con el empleador, su nombramiento y su desvinculación no es por
concurso sino por una decisión discrecional. Por eso se llama libre nombramiento y remoción
 - Trabajadores oficiales: no tienen una relación legal y reglamentaria sino laboral contractual, como
cualquier empleador privado a pesar de que tienen normas especiales del empleo público que rigen
la relación de los trabajadores oficiales, de manera subsidiaria se les aplica el código sustantivo del
trabajo. Es decir, aquí SÍ es posible celebrar un contrato y que este regule las condiciones laborales

- Miembros de las corporaciones públicas: sabemos que son -empezando de arriba hacia abajo- el
Congreso de la República, las asambleas departamentales, los concejos municipales y las juntas
administradoras locales. En esa medida, los miembros de estas corporaciones son los senadores,
representantes a la Cámara, diputados, concejales y ediles; estos miembros no celebran un contrato,
no tienen una relación laboral, todas sus condiciones, funciones, el régimen de los salarios (o en el
caso de los concejales y ediles sus honorarios) están previstos en la CP, en la ley y en el
Reglamento, por eso es que su relación -al igual que la de los empleados públicos- es legal y
reglamentaria.

Ahora sí, podemos entender el artículo. Esta disposición tiene 2 normas:

- Primera norma → Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el
Estado,
¿Respecto de qué servidores públicos cuando hayan litigios o controversias laborales conoce la JCA?
→ empleados públicos y de los miembros de corporaciones públicas, porque ambos tienen relación
legal y reglamentaria. Dicho de otro modo: esta norma quiere decir que los litigios laborales de los
trabajadores oficiales se deciden por la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social.
Ejemplo: yo soy un servidor público cuya función es el mantenimiento de la entidad, o sea soy un
todero de una entidad pública (conozco de plomería, electricidad, soldadura, pintura). En esencia esos
servidores públicos que realizan actividades manuales, como las que se describen, son trabajadores
oficiales; mientras que, en esencia, los empleados públicos tienen funciones propias de la actividad
administrativa por lo tanto es más volitiva, intelectual. Entonces, al todero lo despiden sin justa causa,
el quiere demandar el reintegro y lo debe hacer ante la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, si soy
un abogado que trabaja en una entidad pública, en la oficina asesora jurídica, en esencia voy a ser un
empleado público que puede ser de carrera o de libre nombramiento o remoción y me despiden sin
justa causa, yo podré demandar ante la JCA

Los contratistas no son servidores públicos, el contratista es un particular, por eso es que es
incompatible la calidad de servidor público y de contratista del Estado, los servidores públicos no
pueden celebrar contratos con el Estado

Recordemos la primacía de la realidad sobre las formas, el art 53 de la CP dispone los principios
mínimos que debe tener el Estatuto del Trabajo. Este principio constitucional de las relaciones
laborales es el que en el derecho laboral individual (privado de los particulares) es el que permite
aplicar la figura del contrato realidad, así haya un contrato escrito que expresamente diga que nuestra
relación laboral si yo demuestro que hay prestación laboral de un servicio, en condiciones de
subordinación y que había un salario pues cualquier juez va a decir que hay primacía de la realidad
sobre las formas, eso era un contrato laboral y va a derivar todas las consecuencias prestacionales y de
estabilidad propias del contrato laboral. Esto también pasa en las entidades públicas, los contratistas
de prestación de servicios también acuden a que el juez aplique este principio y se utilizará la
expresión “declare la primacía de la realidad sobre las formas”, NO “declare el contrato realidad”
porque si soy un contratista de prestación de servicios (entiéndase, soy un ingeniero, abogado,
contador, administrador público) que realiza una actividad materialmente subordina -por los horarios,
las órdenes, porque no tengo autonomía-, prestó ese servicio y recibo un salario (a pesar de que
formalmente se llaman honorarios) pues voy a pedir no que me declaren contrato realidad porque el
contrato es propio del trabajador oficial, entonces pediré que se declare que me estaban violando los
 derechos laborales y que en realidad eso no es un contrato de prestación de servicios sino que estaba
cumpliendo materialmente funciones de empleado público.

Como los empleos públicos son de creación legal, es decir no es un contrato sino es la ley la que crea
el empleo y el reglamento el que determina sus funciones, el juez no va a poder declararlo empleado
público, lo único que va a hacer es declarar que en realidad cumplía las funciones propias de un
empleado público y su relación era propia de un empleado público y por ende lo único que va a
ordenar son las indemnizaciones propias, las prestaciones propias a las que tenía derecho por ejercer
esa actividad de empleado público (pagar salarios, seguridad social, pensiones). Por el contrario, si el
contrato de prestación de servicios la actividad era propia de un trabajador oficial, ahí si podré pedir
que el juez declare contrato realidad.

Dicho de otra manera: si me contratan en prestación de servicios para el mantenimiento de la

actividad y en realidad la actividad era subordinada voy a pedir contrato realidad; si me contratan para
realizar actividades propias de un empleado público y cumplo los requisitos de prestación de servicio,
subordinación y remuneración y lo demuestro no me van a declarar empleado público porque es un
sinsentido, simplemente que me violaron los derechos laborales y van a ordenar las prestaciones
propias de un empleado público

¿Ante qué juez voy a presentar la demanda de primacía de realidad sobre las formas? Si lo que
pretendo es demostrar que la realidad es que estaba ejerciendo funciones propias de un empleado
público será ante la JCA; si lo que quiero demostrar es que hay contrato laboral realidad será ante la
jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social

- Segunda norma → y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por
una persona de derecho público.
¿Quiénes son los mismos? Empleados públicos y miembros de corporaciones públicas porque son
ellos los que tienen relación legal y reglamentaria.
La seguridad social es un servicio público y a la vez un DDFF que protege a las personas frente a
contingencias ligadas a la salud -por eso hay seguridad social en salud-, las pensiones -de vejez,
invalidez-, riesgos laborales -accidentes de trabajo. Por eso es que en materia de seguridad social hay
EPS privadas y una EPS pública (Nueva EPS) en materia de salud; en materia de pensiones hay
fondos de pensiones privados en los que hay cuentas de ahorro; también hay la administradora
pública del régimen de prima media o prestación definida.
En materia de pensiones, las personas pueden escoger cuando entren al mercado laboral, si quieren
que los aportes a pensiones vayan a esas entidades privadas que hacen un ahorro individual o si
quieren aportar a la entidad pública que se llama Colpensiones. Son regímenes distintos porque el
fondo privado es una bolsa común en la que todos aportamos y hay solidaridad en el régimen y por lo
tanto el monto de la pensión no va a depender exclusivamente de cuánto dinero tenga (contrario al
fondo público) sino de otros factores, es un régimen de prima media con prestación definida porque
no depende de la cantidad de dinero que logre ahorrar.

Entonces, lo que me dice el art es que si tengo un problema o litigio en materia de salud y soy un
empleado público o un miembro de una corporación pública (un diputado, un edil, un concejal, un
representante a la Cámara) dependerá el juez competente si mi litigio es contra:
- Una EPS privada será jurisdicción ordinaria laboral, por el contrario si es contra la Nueva EPS
será ante la JCA.
- Quiero pedir una pensión de invalidez -es una prestación de personas que no han llegado a la
edad de vejez pero perdieron la capacidad laboral- y no me quieren reconocer porque dicen que
no tengo las suficientes semanas cotizadas para acceder a la pensión de invalidez o de vejez, si es
contra colpensiones será la JCA, si es una privada jurisdicción ordinaria laboral
 Dicho esto, es una norma que puede provocar problemas, que no tiene la lógica propia de la
simplicidad en el reparto de competencias porque si por ejemplo nos preguntan ¿quién conoce de los
litigios de seguridad social de los empleados públicos? la respuesta es depende, porque si el empleado
público escogió un administrador privado será jurisdicción ordinaria laboral, si escogió administrador
público será la JCA. Es decir, el empleado público o el miembro de la corporación pública escoge la
jurisdicción competente al escoger quien le administra la seguridad social.

Para el litigio laboral, es decir, el de la relación de empleo, la permanencia en el empleo, el salario, las
prestaciones sociales, SÍ me importa el régimen del empleado (si es empleado público, trabajador
oficial o miembro de corporación pública), mientras que en el caso de la seguridad social me
importan ambas cosas.
Casos:
- Un trabajador oficial tiene sus pensiones en Colpensiones y no le quieren reconocer la pensión
¿ante qué jurisdicción debe demandar? → jurisdicción ordinaria laboral
- Un empleado público tiene sus pensiones en Porvenir, ¿ante qué jurisdicción debe demandar? →
JCA
- Un edil, concejal, tiene su salud en la Nueva Eps ¿ante qué jurisdicción debe demandar? → JCA

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

Actos políticos o de gobierno: son una categoría creada en el derecho administrativo francés con el fin de
identificar unas decisiones del poder público en las que no se ejerza función administrativa y por lo tanto,
en derecho francés no tienen control judicial. Esto ha generado muchas discusiones en el derecho francés
porque decir que es un acto político o de gobierno implica que es una decisión del poder público inmune
al control judicial y permitir esa inmunidad es como el agujero por el que se escapa el Estado de Derecho
(que es principio de juridicidad, control judicial, porque si no hay, si el desconocimiento de la CP o de la
ley no es reprochado por un juez pues no hay Estado de Derecho).

En el derecho francés hoy en día está definido qué es un acto político o qué es un acto de gobierno en un
gran fallo de la jurisprudencia administrativa francesa que se llama el fallo Principe Napoleón (hay que
leerlo: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/abrir_pdf.php?id=PUB-PB-2018-86_2 en la pág 47).
Es un fallo súper importante porque en la historia política de Francia, cuando el sobrino de Napoleón
Bonaparte siguió los pasos de su tío y también dio un golpe de Estado y declaró que ya no existía más
República sino imperio. Entonces, restauró todas las instituciones imperiales que había creado su tío a
principios del siglo XIX, por lo tanto, a todos los familiares les dio títulos de nobleza con derechos
derivados, como salarios y pensiones por parte del Estado. También les reconoció unas categorías como el
derecho a ser general y al ser General de la República tenía unos privilegios fiscales y en cuanto a la
pensión estatal.

Este señor fue emperador de Francia entre 1852-1869. Es decir, el segundo imperio francés fue
suficientemente largo, hasta que en la guerra Franco-Prusiana, fue derrotado por el ejército comandado
por Bismarck y cae el imperio y se restablece la República. La República se restablece desde 1869 hasta el
día de hoy y al restablecerse, revoca todos esos derechos que había concedido a los familiares de
Napoleón III. Uno de estos señores que lo retiraron de la lista de los generales, demanda, lo que nosotros
diríamos, la nulidad y restablecimiento del derecho y la teoría tradicional lo que decía es que como este
acto tiene una motivación política, porque es por el cambio de sistema político, no tiene control judicial.
Los actos políticos y de gobierno por tener motivación política, no tienen control judicial.

Importancia del fallo:

1. Reiteró que los actos políticos o de gobierno NO son actos administrativos
2. Como no son actos administrativos, no tienen control judicial
3. Sin embargo, este fallo cambió el criterio determinante para identificar cuándo se trata de un acto
político de gobierno, ya que dispuso que acto político o de gobierno es: (i) o bien el que se predica del
manejo de las relaciones internacionales, (ii) o bien el que se adopta en las relaciones entre las ramas
del poder público. Este fallo abandonó el criterio del fin político o motivación política y llegó a la
conclusión de que hay actos administrativos que se adoptan con justificaciones políticas y no por eso
dejan de ser actos administrativos.

Dicho esto, lo que plantea el fallo es que cuando se trata de un acto que adopta el presidente como jefe de
Estado o como jefe de gobierno, NO se trata de actos administrativos ya que estos se adoptan como
autoridad administrativa
Esta teoría de los actos políticos y de gobierno, en Francia, ha sido reiterada hasta el día de hoy

Ejemplos:
- Cuando el presidente Francés François Mitterrand decidió que Francia participa en la guerra del Golfo
Persa que se desarrolló en los años 90 en Kuwait, pues unos ciudadanos pacifistas quisieron demandar
la nulidad ante el Consejo de Estado Francés y este reiteró que los actos políticos y de gobierno NO
son actos administrativos. Como no son actos administrativos, NO tienen control judicial y este es un
acto político de gobierno porque se refiere al compromiso de fuerzas armadas en una guerra
internacional.
- Hacia 1998, el presidente francés Jacques Chirac autorizó unas prácticas nucleares en mar territorial
francés y Greenpeace presentó una demanda de nulidad contra esa decisión del presidente. El Consejo
de Estado dijo que es un asunto de soberanía nacional, es decir, aquí NO está actuando como
autoridad administrativa, sino que está utilizando su poder como jefe de Estado para la utilización del
mar territorial y por lo tanto, NO tiene control judicial.
Aquí se puede ver lo peligroso de esta teoría porque decir que no tiene control judicial significa dar
carta blanca al poder público para que haga lo que quiera.
- El expresidente Chirac cerró la asamblea nacional. En el sistema constitucional francés presidencial
con inspiración parlamentaria, el presidente puede disolver la asamblea nacional. Entonces disolvió la
asamblea y le fue mal porque en las nuevas elecciones perdió. Sus amigos encontraron que había
habido vicios en esa decisión y decidieron demandar este cierre de la asamblea nacional. En este caso
es del ejecutivo hacia el legislativo, y el Consejo de Estado dijo que NO controlaba eso porque no es
un acto administrativo.

En Colombia nosotros trajimos esa teoría de los actos políticos y de gobierno en el siguiente contexto: la
frontera entre Colombia y Venezuela tiene dos contextos:
- La frontera terrestre: está relativamente establecida a partir de un laudo arbitral proferido por una reina
de España a la que le dio competencia conjunta el gobierno colombiano y el venezolano, y el
presidente colombiano para pagarle, le regaló el tesoro Quimbaya.
- La frontera marítima: no está delimitada porque no hay tratado internacional, el laudo arbitral del que
se habló no comprendió frontera marítima y Venezuela nunca reconoció la competencia del Tribunal
Internacional de la Haya, entonces Colombia nunca pudo demandar a Venezuela y es por eso que
desde hace muchos años existe una mesa binacional que intenta negociar el tratado internacional
En el norte de Colombia existen un par de islotes que conforman lo que se conoce como el archipiélago de
Los Monjes. Resulta que durante toda la vida republicana independiente de Colombia y Venezuela, desde
el siglo XIX, Venezuela reconoció que los Monjes eran de Colombia y Colombia ejerció soberanía sobre
Los Monjes. Hasta que en la mitad del siglo XX, un ministro de relaciones exteriores de Colombia le
envió una nota de varias páginas a su homólogo canciller venezolano en el que le dice que ha hecho un
recuento histórico, que ha analizado las fronteras que existían antes y después de la independencia, de la
capitanía de Venezuela y de la Nueva Granada y que conforme a la regla del derecho internacional
público latinoamericano de que “las fronteras son las que quedaron al momento de la independencia¨, se
ha llegado a la conclusión de que Los Monjes de venezolano. Es decir, este ministro Juan Uribe Holguín,
le regaló Los Monjes y Colombia ha hecho poco por recuperar esa soberanía que perdió por este torpe
ministro.
Pregunta: ¿Una comunicación de un Ministro es suficiente para perder soberanía y para que otro país
considere que está ejerciendo soberanía? Cuando veamos derecho internacional público vamos a ver que
los actos de soberanía son actos materiales (patrullar esa zona, ejercer soberanía, defender de invasiones)
pero también actos jurídicos y esta es una carta del Ministro de relaciones internacionales en la que una
autoridad colombia reconoce la soberanía extranjera y esto ha robustecido la tesis venezolana según la
cual Los Monjes son venezolanos

Anécdota: Hace poco Maduro ordenó la elaboración del mapa de Venezuela e incluye Los Monjes y el
expresidente Santos envió una nota de protesta (que es acto político o de gobierno porque es en el manejo
de las relaciones internacionales) diciéndole que no podía incluir Los Monjes porque eso no es
venezolano, es una zona en disputa y por lo tanto es un acto de agresión a Colombia que incluya en los
mapas oficiales Los Monjes y que ordene patrullarlos. Algún día cuando haya un gobierno decente en
Venezuela se restableceran las negociaciones para un tratado internacional
Un ciudadano colombiano decidió demandar esa carta del ministro y el Consejo de Estado colombiano, de
manera muy sabia, dijo que considerando que en el derecho francés los actos políticos y de gobierno (que
se refieren, entre otros, al manejo de las relaciones internacionales) no tienen control judicial, él llega a la
conclusión de que la carta del ministro NO es un acto administrativo sino un acto político o de gobierno y
por lo tanto, NO puede controlarlo. El Consejo de Estado no quiso conocer trayendo la teoría francesa

Es por eso que el Decreto ley 01 de 1984, que era el Código Contencioso Administrativo, dispuso lo
siguiente en su artículo 82: Esta jurisdicción podrá juzgar actos políticos o de gobierno, pero sólo por
vicios de forma.
En su versión actual: Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos
políticos o de gobierno.
¿Por qué el Código del 84 disponía que era exclusivamente por vicios de forma? Porque quienes
redactaron este código entendieron que los actos políticos y de gobierno son del fuero del Presidente de la
República como jefe de Estado y de gobierno y por lo tanto, es muy difícil que un juez realice un control
judicial material o de fondo sin suplantar la función del Presidente. Por eso llegaron a la conclusión de que
solamente se debía controlar la forma, pero confiar al Presidente la discrecionalidad en cuanto al fondo.

Demandaron de nuevo esa carta del ministro y el Consejo de Estado colombiano dijo que considerando
que son actos políticos y de gobierno, considerando que no tiene control político en Francia, pero
considerando que el código contencioso administrativo lo obliga a controlarlos sólo por vicios de forma,
llega a la conclusión de que no hay ningún vicio de forma. La ley no obligaba a un procedimiento previo y
a unas garantías para la adopción de este acto, por lo tanto, no hay vicio predicable de ahí y NO hay
alguna norma que exija la formalidad en ese acto. Por lo tanto, negó las pretensiones.

Por lo anterior, un ciudadano demandó ante la CSJ la expresión ¨pero sólo por vicios de forma¨ y la CSJ
declaró su inconstitucionalidad. En su argumentación dijo que era inconstitucional que una norma como el
código contencioso administrativo límite el control judicial de los actos políticos o de gobierno,
exclusivamente para el control de los vicios de forma, porque Colombia es un Estado de derecho y en el
Estado de Derecho NO puede haber actos jurídicos del poder público inmunes al control judicial y este
control no puede ser solamente formal sino también debe ser de fondo. Así lo anterior, un ciudadano pudo
volver a presentar la demanda contra ese acto político o de gobierno y finalmente el Consejo de Estado
declaró la nulidad del acto político o de gobierno y por lo tanto, hoy en día Venezuela arguye que
Colombia ya reconoció soberanía sobre Los Monjes y Colombia exhibe la sentencia de Consejo de Estado
que anuló porque:
 1. Un ministro no tiene competencia para modificar las fronteras de un país
2. La Constitución del 86 -igual que la actual- determina que las fronteras del país se determinan por
tratados internacionales31
3. Una violación directa de la Constitución porque la Constitución determina cuáles son los límites y el
ministro no tenía facultad para modificarla

Ejemplos de acto político o de gobierno:

- Nota de protesta de Colombia a Venezuela, del expresidente Santos al presidente Maduro
- Nota de protesta que envió Colombia a Chile por la ¨humorista¨ chilena que en la copa américa hizo
una presentación imitando una mujer colombiana, con espuma en los senos y cola, diciendo que
vendía ¨café con malicia¨ y sacaba algo en una bolsa que parecía como cocaína y así distribuía el café.
Colombia mandó una nota de protesta por la ofensa a la dignidad colombiana. Dicha nota es un acto
político o de gobierno, es decir, es susceptible de control judicial si alguien quisiera demandarlo, se
pueden predicar vicios de forma y de fondo
- La decisión del Presidente de enviar un mensaje de urgencia a un proyecto de ley (manejo de relaciones
entre ramas del poder público) es un acto político o de gobierno.
- El indulto presidencial (perdón presidencial de una condena a alguien que fue sancionado penalmente)
es un acto político o de gobierno y por lo tanto, tiene control judicial ante la JCA.
- La decisión del Presidente de celebrar un tratado internacional (NO el tratado en sí mismo, porque este
tiene control previo ante la Corte Constitucional) es demandable. Hace unos años, un ciudadano
demandó la decisión del expresidente Santos de celebrar un TLC.

Pregunta: ¿En qué se parecen la teoría francesa y la colombiana de los actos políticos o de gobierno? En
su definición: un acto político o de gobierno NO es un acto administrativo, porque no se adopta en
ejercicio de su función administrativa, se refiere al manejo de las relaciones internacionales o a las
relaciones entre las ramas del poder público.
Se diferencia en el efecto que trae calificar algo como acto político o de gobierno
- En Francia: significa que el juez NO lo puede controlar. Es inmune o exento al control judicial
- En Colombia: sí se puede controlar por razones de fondo y por razones de forma. Es por eso que hay
quienes sostienen que son actos administrativos, porque no existe diferencia en Colombia entre un
acto administrativo y uno político o de gobierno. Los actos administrativos y los actos políticos tienen
control judicial ante la JCA, se demandan en acción de nulidad simple o nulidad por
inconstitucionalidad. Por lo tanto, afirman que como el régimen jurídico y de control judicial del acto
político o de gobierno en Colombia es exactamente igual al del acto administrativo, entonces dicen
que son actos administrativos.
-
El profesor no cree que sea correcta la asimilación, porque el hecho de que los actos políticos o de
gobierno se controlen judicialmente como si fueran actos administrativos, no significa que lo sean,
porque los actos administrativos se expresan en ejercicio de la función administrativa y acá NO se
está ejerciendo la función administrativa. Cuando el presidente declara la guerra a un país, rompe
relaciones, expulsa a un ministro de relaciones internacionales, decide recobrar relaciones con un país
o envía una nota de protesta, decide regularizar a los colombianos que se encontraban en Colombia
hasta antes del 31 de enero para poder otorgarles permisos de permanencia en Colombia NO es un
acto administrativo porque es algo que se refiere a la esencia de la nacionalidad, en el momento en el
que un extranjero se vuelve colombiano ya no son relaciones internacionales, pero el manejo de las
relaciones con un ecuatoriano, chileno, venezonalno son relaciones internacionales. Esa decisión del
presidente Duque no es un acto administrativo porque no lo está haciendo como suprema autoridad
administrativa sino como jefe de Estado y maneja las relaciones internacionales.

31 Los tratados internacionales en colombia tienen que pasar por una negociación, tienen que ser discutidos por el
Congreso de la República y adoptados por una ley que tiene control en la Corte Constitucional
 A pesar de que el régimen jurídico sea el mismo, los abogados tenemos que tener la suficiente
claridad mental para decir que a pesar de que las consecuencias sean las mismas, la función que se
está expresando no es la misma. En concepto del profesor lo correcto es decir que son actos políticos
o de gobierno, pero se controlan como si fueran actos administrativos32

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta
jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad
pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

¿De qué procesos ejecutivos conoce?

1. De sus propias condenas-sentencias: lo que busca es no dejarle el proceso de sus sentencias a la
jurisdicción ordinaria
2. De los procesos ejecutivos sucedáneos de las sentencias de la JCA: es decir las que lo reemplazan o son
equivalentes también se ejecutan ante la JCA, las cuales son (i) las conciliaciones 33 aprobadas por esta
jurisdicción (ii) los laudos arbitrales que resuelven litigios o controversias en los que una de las partes
es una entidad pública

Respecto a la conciliación, a diferencia de lo que ocurre en civil, laboral, familia, en lo contencioso

administrativo, en razón del interés que está en juego, en consideración del patrimonio público y de las
funciones constitucionales de la Procuraduría, la conciliación no puede desarrollarse en un Centro de
Conciliación, Cámara de Comercio, Consultorio Jurídico sino se requiere que se desarrolle ante un
procurador judicial con funciones de conciliación, pero aún en el caso en el que por ejemplo yo soy
víctima del Estado y quiero presentar una demanda de reparación directa, para poder presentar la demanda
tengo que agotar ese requisito de procedibilidad de haber intentado la conciliación previamente, pero ese
intento de conciliación lo tengo que formular ante la Procuraduría34.

¿Qué tiene que tener esa solicitud de conciliación? Presentar cuáles son los hechos, en qué pruebas se basa
la solicitud, formular pretensiones (porque uno concilia sobre algo en concreto). No se está diciendo que
se tiene que presentar como tal la demanda, pero al menos los elementos esenciales que permitan llegar a
un acuerdo.

32 Por ejemplo, cuando más adelante veamos la actio in rem verso por enriquecimiento sin causa, veremos que se
tramita como una reparación directa, pero no es una reparación directa. Le dan el camino procesal de la reparación
directa, pero NO lo es

33 Explicación de la conciliación en la JCA: en laboral, civil, familia, etc., la conciliación puede desarrollarse en el
consultorio jurídico del Externado. En derecho administrativo NO.

En 1991 se previó esa posibilidad, y la Corte Constitucional la declaró inexequible considerando el interés general que
está de por medio y el patrimonio público y llegó a la conclusión de que hay una autoridad constitucionalmente
responsable de la defensa del interés general y del patrimonio público que es la Procuraduría General de la Nación; es
por eso que dispuso que las conciliaciones extrajudiciales solamente se pueden desarrollar ante la Procuraduría General
de la Nación.

Si llega a haber acuerdo ante la Procuraduría y NO se opone la Procuraduría, para que surta efectos es necesario que
sea aprobada u homologada esa conciliación por la JCA.

34 Los procuradores que realizan la función de conciliación prejudicial no son los procuradores delegados ante la JCA,
sino dentro de la estructura de la Procuraduría hay una delegatura para la conciliación con todo un equipo de
procuradores dedicados exclusivamente a realizar estas audiencias de conciliación. Los procuradores delegados ante la
JCA tiene la obligación de acudir a los procesos ante el Consejo de Estado, los tribunales o ante los jueces para vigilar
la defensa del ordenamiento jurídico y la protección del patrimonio público (función constitucional de la Procuraduría),
pero en el proceso contencioso administrativo no es obligatoria su intervención.
En la audiencia inicial, el juez le pregunta al procurador delegado si quiere presentar un alegato de conclusión, rendir
un argumento o una explicación que cierre el proceso y en muchísimos casos la respuesta del procurador es no, sólo en
casos en los que advierta una ilegalidad, un detrimento patrimonial intervienen solicitando el fallo en uno u otro
sentido
Si no hay voluntad o ánimo conciliatorio por parte de la entidad pública no hay nada, quiere decir que se
expide un certificado en la Procuraduría (una constancia que está prevista en el art 2 de la ley 640 de
2001) de que ya se cumplio el requisito de procedibilidad pero no hubo ánimo conciliatorio. En ese caso,
ya se podrá acudir a la JCA

El art 21 de la ley 640 prevé la conservación del término de caducidad de las acciones porque al ser un
trámite previo se podría correr el riesgo que en el tiempo en el que espero la conciliación me caduquen los
2 años de la reparación directa, los 4 meses de la nulidad y restablecimiento del derecho o los 2 años de
las controversias contractuales y es por eso que la ley prevé:
Art 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la
solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador (Procuraduría) suspende el término
de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el
acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que
se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el
término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión
operará por una sola vez y será improrrogable.

En algunos casos ocurre que la convocatoria a la audiencia de conciliación se demora más de 3 meses, por
lo tanto yo cumplo el requisito de procedibilidad si hubo audiencia dentro de los 3 meses sin ánimo
conciliatorio o si se vencieron los 3 meses y no hubo audiencia, en ese caso al cabo de los 3 meses se
levanta el término de caducidad. Ejemplo: llevaba corrido año y medio, se suspende hasta por 3 meses y
ese término para presentar la demanda se reactiva (esto no es una interrupción sino una suspensión)
cuando no hay ánimo conciliatorio o cuando se superaron los 3 meses para realizar la audiencia

Si hubo acuerdo conciliatorio, las partes se pusieron de acuerdo respecto de la manera como se
despacharian esas pretensiones y la Procuraduría también, es decir, no opuso su veto en ejercicio de su
función de garantía del patrimonio público. ¿Ya puedo ejecutar? ¿ya tengo un título ejecutivo? → si fuera
en lo civil o de familia SÍ, en lo contencioso administrativo ese acuerdo conciliatorio lo remite
automáticamente la Procuraduría a surtir un trámite de homologación o aprobación por parte de la JCA.

¿Si se vence el término de suspensión se entiende cumplido el requisito? → Sí, se entiende cumplido el
requisito y se reactiva el término de caducidad, entonces hay que estar muy pendientes porque en ese caso
no hubo audiencia y ya puedo acudir a la JCA
¿De qué se trata ese trámite o procedimiento de homologación, convalidación o aprobación por parte de la
JCA? → La JCA verifica el acuerdo, en esencia 4 elementos: (i) si está acorde con el ordenamiento
jurídico, si no es un acuerdo inconstitucional o ilegal (ii) si tiene sustento probatorio suficiente, a veces la
JCA decide negar la aprobación del acuerdo por falta de pruebas -del daño, de la imputación fáctica o
jurídica, etc.-, frente a la duda lo mejor es que se presente una demanda y que se desarrolle todo el debate
probatorio, que se expongan argumentos y ahí se verá si es imputable, si ese es el monto del daño, si hay
causales de atenuación como el hecho no exclusivo de la víctima (iii) porque lo acordado desconoce la
jurisprudencia en la materia (iv) porque afecta o vulnera el patrimonio público

El razonamiento que hace la JCA en las primeras 3 hipótesis es ¿si esta persona hubiera demandado, un
juez en una sentencia le hubiera concedido eso? → primera hipótesis: no hubiera concedido porque es
ilegal; segunda hipótesis: no porque no tiene un basamento probatorio; tercera hipótesis: no porque la
jurisprudencia de unificación o el precedente vertical de la JCA en la materia no reconoce eso
¿Qué pasa si la JCA no aprueba el acuerdo conciliatorio? → En ese caso ya se habrá cumplido el requisito
de procedibilidad y a partir de la ejecutoria de la decisión que desaprueba la conciliación se reactivan los
términos de caducidad y hay que demandar
Entonces, ¿cuándo se entiende cumplido el requisito de procedibilidad de agotar esa etapa de conciliación
previa?
1. Cuando solicite el desarrollo de la audiencia, se celebró la audiencia y no hubo acuerdo (porque no
hubo ánimo conciliatorio o porque la Procuraduría veto el acuerdo) entonces se expiden las
constancias y ya presentó la demanda
2. Cuando se superan los 3 meses de suspensión de la caducidad y no ha habido audiencia
3. Cuando sí hubo acuerdo pero la JCA no lo aprobó
*En esos casos tengo que demandar

Para que proceda el proceso ejecutivo ante la JCA previsto en el art 104 numeral 6 dice que tiene que
tratarse de una conciliación aprobada por esta jurisdicción. El profesor nos invita a adoptar un criterio que
para él es operativo y muy fácil de entender: la JCA no aprueba aquellos que, de haber sido un proceso, no
hubiera resultado de esa manera. Si eso evitó un proceso, debió hacerlo bien: sin ilegalidades o sin
corrupción y por tanto apruebo lo que se acordó ante la Procuraduría

¿Eso es prejuzgamiento? Hay una norma del CPACA, que está reproducida en el CGP, según la cual
proponer acuerdos conciliatorios no constituye prejuzamiento, no es posible recusar a un juez por esto.
Entonces, en la audiencia inicial el juez tiene la obligación de proponer acuerdos o formas de arreglo para
terminar el proceso. Si traemos esa regla en la que el juez tiene facultad para proponer e incitar a la
conciliación con mucha más razón esto no constituye prejuzgamiento el hecho de que el juez controle para
aprobar o para desaprobar un acuerdo conciliatorio, este es el argumento “a fortiori”. Significa con mayor
razón; si no constituye prejuzgamiento invitar a conciliar, con mayor razón, no constituye prejuzgamiento
aprobar o desaprobar. Es más, la jurisprudencia reiterada ha dicho que no afecta la imparcialidad del juez
el cumplir sus funciones.

Respecto a los laudos arbitrales: estos laudos por si solos, sin necesidad de estar aprobados, adquieren
fuerza de cosa juzgada y por eso son ejecutables ante la JCA
“Los títulos ejecutivos originados en contratos estatales“ recordemos que cuando hablamos de autotutela
declarativa, se dijo que por ejemplo con un acto administrativo la Administración me puede convertir en
deudor. La administración cobra eso por alguna de las 2 vías que tiene (i) acude a su autotutela ejecutiva y
entonces me desarrolla un proceso ejecutivo ante la Administración que se llama Procedimiento
Administrativo de Cobro Coactivo o (ii) bien tiene la posibilidad de no ejecutar ella misma con el
Procedimiento sino presentar una demanda ejecutiva ante la JCA
¿Qué pasa si el acto administrativo da como resultado un título en favor del particular? → Liquidar el
contrato es como extinguirlo, es una operación jurídica, contable y matemática porque liquidar un contrato
significa ver qué pasó, qué se cumplió frente a las obligaciones, qué se incumplió, qué se pagó y qué se
quedó debiendo. El fruto de la liquidación, que puede ser mediante mutuo acuerdo, o mediante acto
administrativo, o puede ser judicial. Resulta que si el saldo es a favor del particular contratista y la entidad
se niega a pagar, el particular tendrá un título ejecutivo: la liquidación, el acto administrativo que le está
reconociendo (la liquidación misma le dice al particular que la Administración le debe x dinero).

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos
celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.
Los laudos arbitrales son objeto de 2 recuros: anulación y revisión.
Recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales que está previsto tanto en la ley 1563 del 2012
como en el CPACA. La lógica de ese recurso es que no es un recurso que coincida con una apelación (no
es un mecanismo para reabrir el debate) sino se trata de un mecanismo para garantizar el debido proceso
en el trámite arbitral, por eso es que las causales de anulación de los laudos arbitrales únicamente verifican
la falta de competencia del tribunal de arbitramento, la violación del derecho de audiencia o de defensa, el
hecho de haber fallado en equidad debiendo haber fallado en derecho.
 Quiere decir esto que el recurso de anulación respeta la voluntad de las partes y la voluntad es que el
asunto no sea decidido por la justicia ordinaria sino por este tribunal de arbitramento que son particulares
que ejercen funciones arbitrales

En el Estatuto Arbitral (ley 1563 de 2012 o ley Hinestrosa) se regula en el art 40 y 41 el recurso
extraordinario de laudos arbitrales, se prevén los términos procesales para interponerlo que es de 30 días,
las causales del recurso que son fallos o vicios improcedendo, NO cuestiones materiales que permitan
reabrir el debate
Art 41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación:
1. La inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral
2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia
3. No haberse constituido el tribunal en forma legal
4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o
emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad
5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una
prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión
oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión
6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del
vencimiento del término fijado para el proceso arbitral.
7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia
aparezca manifiesta en el laudo
8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio
de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan
en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.
9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más
de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas
mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.
La causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el
tribunal de arbitramento, una vez expirado el término.

También se preve en el art 45 otro recurso: recurso extraordinario de revisión. Por regla general sólo
procede contra sentencias de la JCA pero el Estauto Arbitral previo que: Art 45. RECURSO DE
REVISIÓN. Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del
recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el
Entonces, el laudo en sí mismo es objeto o del recurso de anulación por esas causales que vimos o del
recurso de revisión, que tiene causales distintas.

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano,
organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las
que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o
participación estatal igual o superior al 50%.

15/febrero/2020

Hoy veremos las excepciones a la competencia de la JCA (art 105 CPACA). Antes de leer la norma
vamos a explicar de qué se trata. Lo primero es que no hay que confundir una excepción con una
reiteración, cuando yo digo lo mismo pero de otra manera no estoy planteando una excepción sino una
reiteración. Entonces el art 105 del CPACA en realidad tiene solamente una excepción porque:
 Art 104 Art 105

La JCA conocerá de litigios y controversias La JCA no conocerá de providencias judiciales.

relativos a actos administrativos, hechos Cuando dice esto no está planteando una
administrativos, omisiones administrativas, excepción sino una reiteración
operaciones administrativas y contratos

La JCA conocerá de litigios y controversias No conocerá de litigios laborales y de seguridad

laborales de servidores públicos con relación social de trabajadores oficiales.
legal y reglamentaria (empleados públicos y
miembros de corporaciones públicas)

Entonces, la verdadera excepción es una en la que si bien sí puede haber actos, hechos, omisiones,
operaciones o contratos de entidades públicas, a pesar de eso no conoce la JCA. Para entender la
verdadera excepción vamos a poner un caso: yo celebro un contrato de leasing habitacional o un contrato
de mutuo con el Banco Agrario, teniendo en cuenta el parágrafo del art 104 el Banco Agrario es una
entidad pública y resulta que tengo un problema de ejecución de ese contrato, de excesiva onerosidad, y
quiero presentar una controversia contractual contra esa entidad pública denominada Banco Agrario. De
acuerdo con los numerales 1 y 2 del art 104 debería demandar ante la JCA

Caso 2: en la negociación de ese contrato, en las tratativas, en la contracción de ese contrato (por eso se
llama culpa in contrahendo) me causan la culpa in contrahendo: rompen o modifican abruptamente las
condiciones y me causan unos perjuicios derivados de la confianza que ya se había creado en esa relación
contractual, yo ya había empezado a celebrar contratos, ya tenía una carta de intención, tenía próximo el
desembolso del dinero y resulta que no. Esa responsabilidad es extracontractual, de acuerdo con el
numeral 1 del art 104 debería demandar ante la JCA

Esos 2 ejemplos NO van a la JCA porque existe una excepción prevista en el art 105 numeral 1:
Art 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los
siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por

entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras,
intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia
Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo
los procesos ejecutivos.
2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones
jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones
atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio
de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los
jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído
independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función
administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto
administrativo separado
3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.
4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores
oficiales.

Entonces, la regla es: si son entidades públicas iría a la JCA

Subregla (excepción): salvo que esas entidades públicas sean instituciones del sector financiero, bursátil o
de los seguros vigilados por la Superfinanciera (por ejemplo: Banco Agrario, Previsora -aseguradora del
Estado) siempre y cuando ese litigio contractual o extracontractual corresponda al giro ordinario de los
negocios de dichas entidades

Giro ordinario de los negocios: La jurisprudencia quiso decir por momentos que se refería al objeto social
y resulta que ese objeto social normalmente es tan amplio que no permite convertir esto en una excepción
de interpretación restrictiva sino sacaba por completo de la JCA a estas entidades públicas. Por eso, hay
que entender que el giro ordinario de los negocios se refiere a la actividad que le da la razón de ser, que le
da esa naturaleza y que es la que justifica la supervigilancia de esa entidad que es la Superfinanciera
¿Cuál es el giro ordinario de los negocios del Banco Agrario? → la actividad de cualquier banco:
captación y puesta del dinero a través de distintos instrumentos y la especulación financiera. ¿Cuál es el
giro ordinario de los negocios de una aseguradora? → celebrar contratos para riesgos (aleas) y responder o
no responder por ellos. ¿Cuál es el giro ordinario de los negocios de un intermediario de valores? → la
intermediación, la puesta en el mercado de valores de esos títulos constitutivos de riqueza como pueden
ser las acciones.

Caso: el Banco Agrario celebra un contrato para la compra de uniformes para su personal con Arturo
Calle y no le pagan o hay problemas de cumplimiento, de excesiva onerosidad por la pandemia y surge la
controversia contractual. ¿Ante qué jurisdicción Arturo Calle debe demandar al Banco? → JCA porque
comprar uniformes, si bien hace parte de su objeto social, eso no hace parte del giro ordinario de los
negocios, por eso no estamos dentro de la excepción sino dentro de la regla.
En el caso de esas tratativas rotas abruptamente que me causaron perjuicios, esa responsabilidad
extracontractual no es de la competencia de la JCA porque eso hace parte del giro ordinario de los
negocios. ¿Entonces quién conoce? En las controversias extracontractuales debo ir a la jurisdicción civil
ordinaria, en las controversias contractuales tengo 2 opciones (es una competencia a prevención, significa
que hay más de 1 juez competente a elección o preferencia del demandante): ir a la jurisdicción ordinaria
en lo civil o ir a la Superintendencia Financiera pero en ejercicio de funciones jurisdiccionales

Funciones jurisdiccionales de la Administración

Hablaremos de su nacimiento antes de 1991, y cómo se constitucionalizó en el art 116 de la CP actual,

pondremos ejemplos que nos van a determinar cuándo estamos y bajo qué criterios estamos en un caso de
función administrativa o de función jurisdiccional de la Administración

Antes de esta CP actual NO existía una norma que autoriza expresamente atribuir funciones
jurisdiccionales a las autoridades administrativas, sin embargo 2 Decretos leyes -expedidos por el
Presidente- otorgaron a autoridades administrativas la función de resolver litigios, no calificaban esas
funciones como jurisdiccionales, simplemente le atribuyeron la función de resolver litigios

Uno de esos era el Decreto 1370 del 70 que era el Código Nacional de Policía que estuvo vigente hasta el
año 2016 (este decreto lo redactó Fernando Hinestrosa siendo ministro de justicia). Cuando vimos los
mecanismos para proteger la posesión, servidumbre o propiedad nos dimos cuenta de que el código civil
permite unos amparos extrajudiciales (o sea, prevé acciones como la acción posesoria, la declaración de
pertenencia, la acción reivindicatoria) pero ya el código civil de Andrés Bello tiene unos mecanismos para
proteger rápidamente esos derechos reales.
Lamentablemente en Colombia no habían sido desarrollados esos mecanismos extrajudiciales y fue sólo
con el Código Nacional de Policía en el 70 con el influjo y conocimiento de Hinestrosa que crearon unos
mecanismos policivos para amparar la tenencia, posesión, ordenar el lanzamiento de ocupación de hecho,
amparar la servidumbre o amparar el domicilio. ¿Cuál es la lógica de estos mecanismos policiales para
hacer eso? En todos estos casos, por las dificultades de acceso a la justicia, lo que hacían las personas era
acudir a vías de hecho (fuerza, violencia); es por esto que se diseñaron estos mecanismos policivos, para
evitar violencia, vías de hecho, crear mecanismos institucionales para que las personas sin necesidad de ir
a un proceso judicial puedan obtener una protección transitoria (si se quiere cautelar) mientras el asunto se
dirime de manera definitiva en un proceso judicial.

Ejemplo: ¿Qué pasa si el Externado decide, para celebrar su cumpleaños, poner rejas y cerrar las entradas
al Externado? → Perturbaria la servidumbre de paso que tenemos con las personas que viven en Egipto,
entonces esas personas en lugar de lesionar a los estudiantes o quemar la universidad, pueden acudir a un
proceso policivo para solicitar el amparo a la servidumbre. El inspector de policía -que es una autoridad
administrativa- constata la situación y la protege tal como estaba, por eso es que se habla de amparos al
status quo

Decreto ley 2324 del 84, que previo la jurisdicción marítima.

Art 35.Iniciación de lainvestigación.Todo accidente siniestro marítimo será investigado y fallado por la
Capitanía de Puerto respectiva, de oficio o mediante protesta presentada por el Capitán o Capitanes de
las naves, artefactos o plataformas involucrados en el siniestro o accidente o por demanda presentada
por persona interesada. La investigación deberá iniciarse dentrodeldía siguiente al conocimientodel
siniestro o accidente, o al arribo de la embarcación a puerto colombiano o a la presentación de la
protesta o demanda. El expediente deberá ser foliado y radicado en los libros de la capitanía de Puerto.

¿Qué es la capitanía de puerto? Es la autoridad administrativa que tiene funciones de mantener el orden
público en el tránsito marítimo, es la que confiere las licencias de manejo de botes, impone multas por
exceso de menudos, de velocidad. Es el equivalente a una Secretaría de Tránsito y dice que si dos barcos o
un yate y otra nave tienen un accidente, quien debe investigar ese accidente es la capitanía de puerto.
Además, dentro de las funciones de capitanía de puerto está la de establecer la responsabilidad civil,
avalua los daños y ordena la reparación de perjuicios.
Es decir, si yo tengo un accidente marítimo no voy a acudir a la jurisdicción ordinaria sino voy a ir
inicialmente a la capitanía de puerto y si no quedo conforme apelo ante una autoridad administrativa del
orden nacional que se llama la DIMAR, dirección marítima y portuaria.

¿Qué tienen en común estos dos ejemplos? Se trata de autoridades administrativas resolviendo litigios. El
Consejo de Estado antes del 91, cuando les empezaron a demandar esas decisiones del inspector de policía
(la que ordenó el lanzamiento por ocupación de hecho, la que ordenó desalojar el domicilio, la que ordenó
proteger la servidumbre). ¿Qué naturaleza jurídica tiene el amparo policivo o la decisión de la Capitanía
del Puerto o de la DIMAR? El Consejo de Estado llegó a la siguiente conclusión, a través de un silogismo:
- Premisa mayor: resolver litigios es función jurisdiccional
- Premisa menor: la Capitanía de Puerto, la DIMAR o la inspección policiva están resolviendo litigios
- Consecuencia: son funciones jurisdiccionales de la Administración

Las funciones jurisdiccionales de la Administración nacieron por esta interpretación jurisprudencial según
la cual función jurisdiccional consiste en resolver litigios

Llegó la CP del 91 y este criterio de la premisa mayor cambio, cuando uno lee el art 116 de la CP, la
función jurisdiccional no es resolver litigios. Quiere decir que es perfectamente posible que una autoridad
administrativa este resolviendo litigios, pese a lo cual su función sea administrativa no jurisdiccional,
porque cambió el criterio.

Art 116 CP. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión
Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces,
administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas
funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a
determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de
sumarios (expedientes en materia penal) ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas
criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o
en equidad, en los términos que determine la ley.

Lo que está subrayado lo ha entendido la jurisprudencia constitucional de la siguiente manera: para que
pueda haber funciones jurisdiccionales de la Administración hay unos requisitos:
1. Que sea la ley la que lo atribuye -no puede ser un acto administrativo, porque se trata de la
configuración del poder público-
2. No puede ser lo ordinario, la regla, tiene que ser excepcional: significa que el legislador debe
calificarlas expresamente como jurisdiccionales porque si el legislador le atribuye a una autoridad
administrativa la función de resolver un litigio, pero guarda silencio en cuanto a su naturaleza jurídica
-es decir, no dice si eso es función jurisdiccional o función administrativa- en razón del carácter
excepcional de las funciones jurisdiccionales de la Administración habrá que concluir que no es
función jurisdiccional sino función administrativa
3. La atribución debe ser detallada, delimitada, no genérica (no puede decir que la Superintendencia
solidaria tendrá funciones jurisdiccionales para todos los litigios relacionados con el sector solidario,
de las cooperativas)
4. Esa atribución excepcional de funciones jurisdiccionales a la Administración, debe tener una razón
suficiente. La jurisprudencia constitucional ha dicho que esa razón suficiente para excepcionar la
regla, para retirar algo que es de competencia de la rama judicial y ponerlo en una autoridad
administrativa, normalmente se tiene que hacer un análisis doble: de la materia y de la autoridad que
la va a recibir. Es decir, se tiene que tratar de un asunto o materia suficientemente específica,
compleja o técnica que requiera la intervención de cierta autoridad con unos conocimientos
especializados. Por eso, se ha dicho que normalmente esa razón suficiente se refiere a la
complementariedad de la función administrativa y la función jurisdiccional
5. No puede instruir asuntos penales ni juzgar delitos. Constitucionalmente ese es el único límite, por lo
tanto cualquier materia que se nos ocurra puede ser una función jurisdiccional

Si volvieramos a hacer el silogismo anterior, ya no basta con que sea una función de resolver litigios para
que la califiquemos como función jurisdiccional de la Administración. Recordemos a las Comisiones de
Regulación, la ley 142 dijo que los litigios en materia de interconexión las resolverán las Comisiones de
Regulación; NO dijo que eran funciones jurisdiccionales pues tanto la Corte Constitucional como el
Consejo de Estado llegaron a la conclusión de que son funciones administrativas porque la regla general
es que una autoridad administrativa ejerza función administrativa, no jurisdiccional.

Dicho de otra manera, en caso de duda, la función atribuida a la autoridad administrativa es de naturaleza
administrativa. No podemos deducir funciones jurisdiccionales de la Administración.

En el control de los decretos legislativos que expidió el Presidente Duque en las 2 emergencias atribuyo
función jurisdiccional a los procuradores judiciales, dispuso que en materia de adopción, custodia, visitas
y alimentos de niños había una parálisis de la jurisdicción que estaba poniendo en riesgo la prevalencia de
los derechos de los niños y por lo tanto dijo que, de manera transitoria, esos asuntos los debía fallar un
procurador judicial en ejercicio de las funciones jurisdiccionales. La Corte Constitucional lo declaró
inexequible no porque esa materia no pueda ser atribuida en funciones jurisdiccionales a una autoridad
administrativa sino porque encontró que no había razón suficiente porque se dio cuenta que el Consejo
Superior de la Judicatura ya había tomado medidas para la reactivación del funcionamiento de la justicia
ordinaria, y por lo tanto, por insuficiente motivación y sobretodo por no cumplir el requisito de necesidad
fáctica propia de los decretos legislativos los declaro inexequible. Pero se insiste en que no es porque
constitucionalmente haya materias vedadas a las funciones jurisdiccionales de la Administración
La Corte Constitucional ha incluido otros requisitos (además de los 5 que ya vimos arriba) para garantizar
debido proceso, garantías propias de la función jurisdiccional o seguridad jurídica. Entonces, para poder
atribuir funciones jurisdiccionales a una autoridad administrativa:

- No es posible que frente al mismo asunto, mismo órgano o mismo funcionario, ejerza a la vez la
función administrativa y la función jurisdiccional.
Constitucionalmente el ejercicio de la función jurisdiccional exige independencia e imparcialidad
que se opone a que frente a un mismo asunto el mismo órgano de la entidad o la misma persona
adopte a la vez actos administrativos y sentencias judiciales
- Este requisito también lo creó la jurisprudencia pero hoy en día está en el CGP o en el CPACA porque
estos requisitos fueron legislados posteriormente. No es posible mezclar, en un mismo acto jurídico,
función jurisdiccional y función administrativa. Es decir, si esa autoridad, frente a ese caso dispone de
ambas funciones, pues tiene que adoptar un acto administrativo en un proveído aparte y
completamente independiente tiene que adoptar el auto o la sentencia correspondiente para no generar
esa inseguridad jurídica
- En tratándose de sentencias proferidas por autoridades administrativas, su encabezamiento debe ser el
mismo de cualquier sentencia judicial “en nombre del pueblo, administrando justicia, ha proferido la
siguiente sentencia”. esto ya da mucha seguridad jurídica porque de entrada ya me estoy dando cuenta
que esto es una sentencia
- Sea acto administrativo o providencia judicial debe indicar qué recursos proceden, en qué término y
ante quién interponerlos

El profesor buscó en google “sentencias de la Superintendencia de Industria y Comercio”, este ejercicio se

hizo para que viéramos cómo es una sentencia proferida por una autoridad administrativa.
Caso: Alguien que demanda a otro, en funciones jurisdiccionales ante la Superindustria, por infracción de
marcas. Se dictó sentencia cuya parte resolutiva es: “en mérito de lo expuesto, la abogada del grupo de
trabajo de competencia desleal y propiedad industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en
ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el CGP, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la Ley” → Esto es una sentencia proferida por una autoridad
administrativa, concedieron el recurso de apelación y las sentencias de las autoridades administrativas se
apelan cuando son susceptibles de ese recurso ante el superior funcional de la Rama Judicial que fue
desplazado por la autoridad administrativa

Esta es la rama judicial, la jurisdicción ordinaria civil: (i) primero el juez civil municipal (ii) luego el juez
civil del circuito (iii) luego el Tribunal Superior del distrito judicial. Como la mayoría de estas
competencias son a prevención, significa que yo puedo escoger si presentó demanda por ejemplo por
infracción de derechos de propiedad industrial ante la jurisdicción ordinaria o si por el contrario acudo a la
autoridad administrativa que tiene funciones jurisdiccionales
Dependiendo de los criterios de atribución de competencia: (i) por cuantía (ii) por materia, el asunto va a
corresponder o al juez civil municipal o al juez civil del circuito, pero si decido ir a la Superintendencia
quiere decir que estoy desplazando a un juez de la jurisdicción ordinaria. Por lo tanto, si por cuantía o por
naturaleza del asunto, estoy desplazando a un juez civil municipal la sentencia de la Superintendencia
tendrá el rango de un juez civil municipal y por lo tanto la apelación la resolverá el juez civil circuito; por
el contrario, si por factores de distribución de competencias a quien desplazó al acudir en funciones
jurisdiccionales es al juez del circuito, en ese caso la apelación la resolverá el Tribunal Superior del
distrito judicial

Una precisión: si un asunto es de única instancia, está previsto en la ley como única instancia, y en lugar
de ir a la jurisdicción ordinaria, decidí presentar demanda ante la Superintendencia el asunto se quedará de
única instancia, no puedo apelar. El hecho de acudir a una autoridad administrativa, no me hace ganar una
doble instancia
 Ejemplo: Angie compró un computador en descuento, a los 15 días dejó de funcionar y Angie reclama y le
dicen que no tiene garantía porque era un producto en promoción. La ley del consumo presume la
garantía, es decir, así nieguen la garantía la ley de manera subsidiaria presume la garantía (eso se llama
garantía mínima presunta de calidad de bienes y servicios), entonces Angie manda un correo electrónico a
la Superintendencia de Industria y Comercio, esta responde que dispone tanto de función administrativa
(que busca amparar los derechos de los consumidores, es policía administrativa, investigan y le pueden
poner una multa a la entidad) como de función jurisdiccional. Para ejercer las funciones jurisdiccionales
Angie tiene que presentar una demanda, que tiene que cumplir los requisitos del CGP y ahí sí se podrá
ordenar que le reparen, le paguen y le indemnicen.
Angie puede escoger sólo la vía administrativa -que le impongan una multa- así no la reparen, o puede
escoger la demanda -que le concedan sus pretensiones- o puede escoger ambas.

Para la función administrativa se trata de una queja, para que se ejerzan las funciones jurisdiccionales hay
que presentar una demanda, que requiere abogado y se está exento en los casos de actuación en nombre
propio para mínima cuantía (es decir, los casos excepcionales en los que no se requiere intervención con
abogado)

16/febrero/2020

Ayer estábamos viendo las funciones jurisdiccionales de la Administración y habíamos dicho que esta
explicación tenía 3 etapas: (i) histórica (ii) constitucional (iii) práctica con los ejemplos correspondientes.
En esa explicación histórica hay que resaltar cómo el nacimiento de las funciones jurisdiccionales de la
Administración se dio jurisprudencialmente, nació con una interpretación según la cual cada vez que el
legislador le otorgara una atribución a una autoridad administrativa para resolver litigios, de por sí habría
que entender que desde un punto de vista material esa función no era administrativa sino jurisdiccional.
Vimos cómo con la CP del 91 eso que ocurrió jurisprudencialmente antes del 91 no podría repetirse
porque el criterio que define las funciones jurisdiccionales ya no es un criterio material según el cual se
asimilen el contencioso a lo jurisdiccional, sino es un criterio formal de atribución por parte del legislador,
de calificación de la función por parte del legislador. Eso quiere decir que si el legislador guarda silencio
hay que concluir que al tratarse de funciones excepcionalmente jurisdiccionales, pues las funciones serán
administrativas.
Estábamos viendo ejemplos, el primero fue el de la garantía mínima presunta y la Superintendencia de
Industria y Comercio va a decir que escoja el camino que quiere y si escoge el camino de la función
administrativa basta con un escrito que puede ser un correo electrónico para presentar esta queja y el
resultado será simplemente una sanción administrativa. Por el contrario, si lo que quiere es la reparación
de los perjuicios, la demanda deberá tener todos los requisitos del CGP y además deberá ser tramitada y
decidida con las audiencias previstas en el CGP.

La ley 1564 del 2012, el CGP, al determinar el ámbito de aplicación dice:

Art 1o. OBJETO. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia
y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las
actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en
cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes.

Entonces, ese proceso ante las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales no se
rigen por el CPACA sino por el CGP.
También el CGP tiene todo un capítulo donde tiene una lista que dice cuáles son las funciones
jurisdiccionales de la Administración y esa lista NO es taxativa. El CGP, también reitera algunas de las
reglas que mencionamos ayer, por ejemplo la regla según la cual las sentencias proferidas por autoridades
administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales deben encabezarse como cualquiera de las
sentencias judiciales

Art 24. EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR AUTORIDADES

ADMINISTRATIVAS. Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones
jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas:
1. La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos que versen sobre:
a) Violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del Consumidor.
b) Violación a las normas relativas a la competencia desleal.
2. La Superintendencia Financiera de Colombia conocerá de las controversias que surjan entre los
consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el
cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera,
bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público.
3. Las autoridades nacionales competentes en materia de propiedad intelectual:
a) La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos de infracción de derechos de propiedad
industrial.
b) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> La Dirección Nacional de Derechos de Autor en los
procesos relacionados con los derechos de autor y conexos.
c) El Instituto Colombiano Agropecuario en los procesos por infracción a los derechos de obtentor de
variedades vegetales.
4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El Ministerio de Justicia y del Derecho, o quien haga sus veces, a
través de la dependencia que para tales efectos determine la estructura interna, podrá, bajo el principio
de gradualidad en la oferta, operar servicios de justicia en todos los asuntos jurisdiccionales que de
conformidad con lo establecido en la Ley 446 de 1998 sobre descongestión, eficiencia y acceso a la
justicia han sido atribuidos a la Superintendencia de Industria y Comercio, Superintendencia
Financiera y Superintendencia de Sociedades, así como en los asuntos jurisdiccionales relacionados
con el trámite de insolvencia de personas naturales no comerciantes y los asuntos previstos en la Ley
1098 de 2006 de conocimiento de los defensores y comisarios de familia. También podrá asesorar y
ejercer la representación judicial de las personas que inicien procesos judiciales de declaración de
pertenencia con miras al saneamiento de sus propiedades.
5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas
a:
a) Las controversias relacionadas con el cumplimiento de los acuerdos de accionistas y la ejecución
específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos.
b) La resolución de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos
y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral.
c) La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano
directivo de personas sometidas a su supervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar
por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia
exclusiva del Juez.
d) La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica
de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en
perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o
facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales
actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar
por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios.
e) La declaratoria de nulidad absoluta de la determinación adoptada en abuso del derecho por ilicitud
del objeto y la de indemnización de perjuicios, en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría
y de paridad, cuando los accionistas no ejerzan su derecho a voto en interés de la compañía con el
propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero
ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para
los otros accionistas.
<Numeral adicionado por el artículo 91 de la Ley 1676 de 2013. Rige a partir del 20 de febrero de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en
materia de garantías mobiliarias.

● Hablemos del ejemplo de la Superfinanciera: resuelve los litigios y controversias del consumidor
financiero por la relación contractual que establece con la entidad del sector financiero, bursátil o de
los seguros.
● También las autoridades en materia de propiedad intelectual tienen funciones jurisdiccionales
(Superintendencia de Industria y Comercio)
● La Dirección Nacional de Derechos de Autor resuelve las demandas por violación de los derechos de
autor, que recordemos son de contenido moral (paternidad o autoría en estricto sentido de las obras) y
patrimonial (beneficios por la explotación de dichas obras)
● El Instituto Agropecuario tiene funciones jurisdiccionales específicas por infracción a los derechos de
obtentor de variedades vegetales
● ¿Por qué el numeral 4 fue declarado inexequible? → Antes del 91 decían que las funciones
jurisdiccionales de la Administración tienen que ser atribuidas a la rama judicial, tienen que ser
ejercidas por los jueces. Pero ese es un argumento que se volvió inoperante después del 91 porque el
art 116 de la CP autorizo expresamente a las autoridades administrativas a ejercer funciones
jurisdiccionales y el Ministerio de Justicia es una autoridad administrativa. La razón tiene que ver con
que es muy general o amplio y nosotros veíamos que el art 116 determina que para ser constitucional
se debe respetar el carácter excepcional de las funciones jurisdiccionales, y veíamos que esa
excepcionalidad tenía 3 consecuencias:
1. Estar detalladas o delimitadas y estas eran indeterminadas, amplisimas, eran más o menos que el
Ministerio de Justicia ejerciera las funciones jurisdiccionales que actualmente se les atribuyeron a
todas las Superintendencias
2. Tiene que existir razón suficiente. Por ejemplo, la Superintendencia de Sociedades ejerce
funciones jurisdiccionales para la liquidación obligatoria de las sociedades porque es un asunto
técnico que envuelve conocimientos específicos y dichos conocimientos en materia del
funcionamiento de sociedades lo tiene la supersociedades. ¿Por qué razón la Superindustria
conoce de violacación a derechos de propiedad industrial? porque es la que confiere los derechos
de propiedad industrial, es ante esa superintendencia que se pide el registro de marcas, patentes.
¿Por qué la Superintendencia de Industria y Comercio tiene funciones jurisdiccionales para hacer
efectiva la garantía mínima presunta de calidad de bienes y servicios? porque es experta en
defensa de los derechos de los consumidores.
Esta norma dice que el Ministerio de Justicia y Derecho es experto en todo lo que conoce la
superindustria, superfinanciera, supersociedades y además se volverá experto en la insolvencia de
la persona natural no comerciante → NO había razón suficiente para esta atribución
En Colombia la insolvencia, que significa una situación jurídica en la que se encuentra alguien
que ha cesado en su pasos, dejo de cumplir sus obligaciones y se encuentra en la imposibilidad de
honrarlas. Por lo tanto compromete la existencia misma de esa persona, sino también involucra la
satisfacción de derechos de terceros

Eso había preocupado en tratándose de sociedades comerciales, el código de comercio del 71

preveía un proceso judicial para la quiebra que se trata de un proceso en el que se llaman a los
acreedores para realizar los bienes y satisfacer, con un orden de prioridad previsto en la ley
(prelación de créditos), las deudas hasta donde alcance. Pero resulta que eso empezó a cambiar
hacia el año 2000 porque se crearon unos mecanismos para salvar a la persona natural. Se expidió
la ley 599 que previó la posibilidad de llegar a unos acuerdos para la reestructuración de deudas y
a quien confió esta función fue a la Superintendencia de Sociedades: haga un proceso concursal
 en el que llame al deudor fallido y convoque a todos los deudores para decirles que si sólo se
liquida, eso no alcanza para pagarles y además van a perder el trabajo muchas personas, se va a
destruir una empresa, por lo que lo mejor es llegar a un acuerdo de pago para que se pueda
condonar intereses y se pueda salvar a la empresa.
Esto ha sido objeto de reformas, hoy en día no se llaman acuerdos de reestructuración salvo
cuando se trata de entidades territoriales porque años más tarde fueron los municipios y los
departamentos los que entraron en insolvencia y se acogieron a acuerdos de reestructuración de
pagos.

La primera etapa fueron las sociedades comerciales, la segunda fueron las entidades territoriales
y la tercera fueron las personas naturales. El CGP previo cuál era el trámite de insolvencia para la
persona natural no comerciante, inicialmente se pensó atribuir funciones jurisdiccionales a la
Superintendencia de Sociedades para que fuera ella para que tramitará esa insolvencia, eso no
hubiera sido constitucional porque no es el experto técnico en esa materia (no hay razón
suficiente), no hay unión o dependencia o carácter accesorio entre la función administrativa y la
función jurisdiccional → por eso es que en el Congreso ese primer proyecto se abandonó. La
segunda opción fue otorgarle esa función jurisdiccional al Ministerio de Justicia y se declaró
inexequible. Es por eso que hoy en día quien tramita la insolvencia de una persona natural es o un
juez de la República o un notario.

Jurisdicción ordinaria (juez) la tramita cuando la insolvencia es contenciosa, es decir, cuando no

hay acuerdo entre los acreedores y ante notario cuando los acreedores y el deudor llegan a un
acuerdo

Recordemos que una exigencia constitucional es separación orgánica entre funciones administrativas y
funciones jurisdiccionales

Este ejemplo se replica con las diferencias y adaptaciones propias de cada Superintendencia. A pesar
de que es una sola la Superintendencia tiene una delegatura para la protección y promoción de la
competencia que ejerce función administrativa; una delegatura para la protección del consumidor y
metrología, que es una función administrativa súper importante porque para defender al consumidor se
encarga de vigilar pesos, pesas y medidas (entonces, por ejemplo, es esta Superintendencia la que
garantiza que el galón de gasolina que compramos en la estación de servicio corresponda a un galón y
 no nos estén vendiendo menos; o que las básculas o pesas del supermercado donde pesamos la fruta o
la carne no estén alteradas); hay una delegatura para la propiedad industrial que a su vez se divide entre
signos distintivos y nuevas creaciones; y hay una delegatura para funciones jurisdiccionales que se
subdivide en un grupo de trabajo para la efectividad de la garantía mínima presunta, un grupo de
trabajo para la competencia desleal que también es otra función jurisdiccional y el profesor cree que
falta las violaciones de propiedad industrial.
Lo importante es que hay un órgano independiente para que no se mezclen las funciones
jurisdiccionales de las funciones administrativas

Retomemos el art 105 del CPACA:

Art 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los

siguientes asuntos:
1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por
entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios
de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando
correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos
ejecutivos
2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales,
sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta
jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función
jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo
la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no
podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales,
si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado.
3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.
4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.

Lo que está subrayado es lo que técnicamente en la teoría del derecho se llama una norma durmiente 35, es
decir, es una norma que está prevista en el ordenamiento jurídico pero que no está surtiendo efectos
porque hoy en día todas las funciones jurisdiccionales de la Administración, la apelación las resuelve la
jurisdicción ordinaria. Entonces, lo que está diciendo es que si algún día al legislador se le ocurre que
cierta función jurisdiccional de la Administración será apelable ante la JCA pues ya está la previsión (no
se puede controvertir las decisiones jurisdiccionales de la Administración, pero sí podrá resolver recursos
esta jurisdicción si algún día se lo atribuye)

Dicho esto, vamos a hablar del numeral tercero, de cómo están los juicios de policía en el Código
Nacional de Polícia (ley 1801 de 2016). ¿Por qué no conoce la JCA de estas decisiones? Hay 2 maneras de
entenderlo: (i) por el numeral 2, es decir, porque esos juicios de policía -amparo a la posesión, amparo a la
tenencia, protección a la servidumbre, lanzamiento por ocupación de hecho y amparo al domicilio- son
funciones jurisdiccionales de la Administración, es por eso que consideran que el numeral 3 es una
reiteración del numeral segundo, (ii) le dieron un numeral especial porque hay quienes consideran que este
numeral 2 se refiere a funciones jurisdiccionales de la Administración que terminan en sentencia, son
sentencias las que profieren esas autoridades administrativas y resulta que, por el contrario, en los juicios
35 Pregunta: ¿la norma cuya aplicación no es inmediata sino depende de otra que la desarrolle o implemente también
se entiende como norma durmiente? → Puede ser. Eso es una categoría doctrinal.
Un ejemplo es el art 116 de la CP, que habla de las funciones jurisdiccionales de los particulares. Estos pueden
administrar justicia como conciliadores, árbitros o jurados en causas penales. Entonces si algún día al legislador se le
ocurre crear un proceso penal con jurados civiles -particulares-, se entenderán esos civiles como particulares que
ejercen justicia con todas las consecuencias que eso implicaría.
de policía no se profieren sentencias; esos amparos policivos no son actos administrativos sino son
providencias judiciales, pero no son sentencias porque no hacen tránsito a cosa juzgada, por lo tanto surten
efectos hasta tanto un juez decida al respecto.
Ejemplo: el amparo al domicilio que ordena a la persona expulsar del domicilio de la unión marital de
hecho, esa decisión que se ejecuta con apoyo de la policía surte efectos hasta que un juez de familia o civil
ordene otra cosa (es posible que un juez de familia en una liquidación de sociedad patrimonial ordene que
ese bien pertenece a la compañera o compañero permanente y por lo tanto cesarán sus efectos al amparo
policivo)

El amparo a la posesión, qué pasa si ampararon al poseedor pero un juez ordena en un proceso de posesión
reivindicatoria que devuelva ese bien, pues cesarán esos efectos.
Es por eso que los amparos policivos, que son de naturaleza jurisdiccional, no son sentencias, si son
providencias judiciales y en la clasificación de las providencias judiciales se parecen más bien a los autos.

La expresión “juicios de policía” estaba prevista en el código de policía del 70, hoy en día derogado.
Cuando el CPACA (ley 1437 de 2012) pensó en la expresión juicios de policía para decir que usted no
puede presentar una demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra un amparo policivo estaba
pensando en el código de policía del 70 y en el entre tanto expidieron la ley 1801 de 2016.

Código Nacional de CPACA del 2011 Código Nacional de Seguridad y Convivencia

Policía del 70 Ciudadana del 2016
(inicialmente se llamaba código de policía y
convivencia y ahora se llama así porque la ley 2054
de 2020 le modificó el título)

Este código hablaba Dijo que esos juicios Ya no utiliza la expresión “juicios policivos” y por el
de juicios policivos policivos no tienen contrario:
(posesión, control judicial ante 1. Perturbar la servidumbre, la tenencia, la posesión,
servidumbre, la JCA ingresar abrupta e inconsultamente al bien de otro
domicilio, etc.) fueron considerados comportamientos contrarios a
la convivencia. Es decir, hay una unidad
sustancial en la infracción porque dentro de la
categoría “comportamientos contrarios a la
convivencia” se puede encontrar tanto perturbar el
domicilio, la servidumbre como contaminar el
medio ambiente, construir sin licencia, no recoger
los desechos de la mascota. Todo se refundió en
una sola categoría
2. Todos los comportamientos contrarios a la
convivencia se tramitan a través del proceso único
de policía que puede ser (i) verbal inmediato por
los agentes de policía o (ii) verbal sumario ante
los inspectores de policía; pero es un único
proceso. Ya no se habla de juicios policivos sino
que a través del proceso único de policía yo
tramito tanto la construcción sin licencia como la
perturbación de la servidumbre y el proceso por
no portar el tapabocas

Entonces no sabemos qué significa “juicios policivos” que el CPACA dice que no tiene control judicial.
Es por eso que el profesor cree que la interpretación debe ser la siguiente: los juicios policivos que no
tienen control judicial ante la JCA de acuerdo con el art 105 del CPACA, en vigencia del Código Nacional
 de Seguridad y Convivencia Ciudadana del 2016 son aquellos que coinciden con los juicios policivos del
Código Nacional de Policía del 70 → Significa que cuando el CPACA me dice que la JCA no conoce de
las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley hoy en día que ya está
derogado el Código del 70 habrá qu entender que se trata de las decisiones proferidas al amparo del
Código Nacional de de Seguridad y Convivencia Ciudadana que se refieran a comportamientos contrarios
a la convivencia por: perturbación a la servidumbre, perturbación a la tenencia, perturbación al domicilio,
perturbación a la posesión o orden de lanzamiento por ocupación de hecho.

Dicho de otra manera, hoy en día en virtud del CNSCC un inspector de policía puede adoptar o un acto
administrativo que por lo tanto es demandable ante la JCA (es la regla genera) o puede adoptar una
providencia judicial que por lo tanto no es susceptible de ser demandado ante la JCA.
Entonces, si mi vecino interpone una querella ante la inspección de policía porque hago todas las noches
fiestas y perturbó la convivencia, la medida correctiva que van a imponer es un acto administrativo (quiere
decir que esa multa, por ejemplo, la podré demandar ante la JCA); si saco el perro y no recojo sus
excrementos un policía en un proceso verbal inmediato me puede poner un comparendo de medida
correctiva y yo lo apelo ante el inspector de policía y una vez cumpla esa apelación podré demandar ante
la JCA. Si violó el pico y cédula, tanto al supermercado como al usuario se les impone una medida
correctiva en proceso verbal inmediato que lo conoce el agente de policía (policía de calle), este debe
intentar disuadir y si no logra la recusación deberá imponer de inmediato el comparendo, no todas las
infracciones las puede conocer inmediatamente el policía, aquellas que no conoce simplemente pone en
conocimiento del inspector de policía, las que directamente conoce el agente de policía son apelables ante
el inspector de policía. → Esos son actos administrativos

Por el contrario, si me ordenan el lanzamiento por ocupación de hecho, me ordenan no perturbar la

servidumbre o tenencia → eso es una providencia judicial, son funciones jurisdiccionales de los
inspectores de policía y NO tiene control judicial
Pregunta: La JCA no conoce de decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de
funciones jurisdiccionales, incluidos los amparos policivos civiles. ¿Eso significa que no conoce de la
responsabilidad del Estado por los daños que se causen en su ejercicio? → No porque es diferente. Una
cosa es la providencia misma y otra que se hayan causado daños por la providencia que se produjo, así
como hay responsabilidad del Estado por error judicial, así puede haber por la providencia que produzca
una autoridad administrativa en uso de sus funciones. Ejemplo: un inspector de policía me ordena el
desalojo, una vez resuelva la apelación no hay nada que hacer, no puedo demandar la nulidad pero sí
puedo pedir que se me reparen los perjuicios por ese error judicial
Habiendo acabado el tema del objeto de la jurisdicción vamos a ver la acción y los medios de control

TEMA 4: Acción y medios de control

Evolución de acciones en Colombia

● Ley 130 de 1913 → Acción de nulidad o ciudadana + acción “cuasi subjetiva” - acción privada
● Ley 80 de 1935 → Art 4 otorga poderes de restablecimiento en la acción privada
● Ley 167 de 1941 → acción de nulidad y de plena jurisdicción + acción de restablecimiento del
derecho + definición de competencias administrativas, revisión de cartas de naturaleza, revisión de
impuestos, revisión de juicios de cuentas y acción electoral
● Decreto ley 01 de 1984 → Acción de nulidad y acción de restablecimiento del derecho + reparación
directa y etc
● Decreto 2304 de 1989 → Acción de nulidad y acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Para entender este tema hay que ver el origen del problema. Desde la ley 130 de 1913 existió un problema para
denominar los mecanismos y clasificarlos, es por eso que por ejemplo en la ley 130 había sólo 2 mecanismos:
(i) una acción que la doctrina llamaba pública, en la que cualquier persona podía demandar la nulidad de un
acto administrativo (ii) una acción privada en la que la víctima del acto administrativo podía demandar su
nulidad. Es decir, era un sistema un poco ingenuo porque la diferencia entre la acción pública y la acción
privada no era nulidad y restablecimiento del derecho sino la legitimidad, tanto la acción pública como la
privada lo único que permitían era la nulidad del acto administrativo y no el restablecimiento de derecho. Fue
solamente con la ley 80 de 1935 que se permitió el restablecimiento de derecho.

La ley 167 de 1941 en su exposición de motivos dijo que iba a traer a Colombia el sistema francés de acciones.
¿Cuál es ese sistema? → Allí sólo hay 2 mecanismos: (i) o bien hay un recurso por exceso de poder -REP- (ii)
hay un recurso de plena jurisdicción -RPJ. El primero es un mecanismo objetivo que lo único que permite es
anular un acto administrativo o anular un contrato y no le otorga ningún otro poder al juez (no puede
restablecer el derecho, no puede reparar perjuicios, no puede modificar el acto administrativo ni el contrato, no
puede condenar, sólo anular). Por el contrario, en el RPJ el juez puede hacer todo lo que se nos ocurra (anular
pero además reparar los perjuicios que ese acto administrativo causó; reformar el acto administrativo; sustituir
los motivos del acto administrativo; reformar o ajustar las prestaciones de un contrato estatal; reparar
perjuicios por el incumplimiento contractual

Es decir que la diferencia fundamental entre el REP y el RPJ en derecho francés NO son las prestaciones sino
los poderes del juez: en el REP los poderes del juez son limitadísimos y se refieren exclusivamente a anular,
mientras que en el recurso de plena jurisdicción, como su nombre lo dice, el juez puede tomar cualquier
decisión porque tiene plenos poderes o plena jurisdicción. Es por eso que no necesitan más porque todo cabe o
en el uno o en el otro
Ejemplos REP: nuestra nulidad simple; la nulidad por inconstitucionalidad; la nulidad electoral ya que sólo
permite anular la elección. Ejemplos RPJ: controversias contractuales; reparación directa; acción de grupo;
nulidad y restablecimiento de derecho; acción popular, acción de cumplimiento.

Este sistema francés tan simple dicen que lo trajimos en la ley 167 del 41 y esta creó una acción de nulidad y
la exposición de motivos dice que es el nombre que se le dará en Col al REP y creó una acción de plena
jurisdicción, con esta no necesitaríamos más, ahí cabría todo, sin embargo también se creó una acción de
restablecimiento de derecho, una acción de definición de competencias administrativas; una acción de revisión
de cartas de naturaleza; una acción de revisión de impuestos; acción de revisión de juicios de cuentas y una
acción electoral

En 1941 empezó el problema porque a diferencia del sistema francés, creamos una acción para cada pretensión
(para anular, restablecer el derecho, definir competencias, revisar cartas de naturaleza, revisar impuestos,
anular decisiones electorales o para revisar juicios de cuentas). Y el problema se profundizó en el Código
Contencioso Administrativo que era el decreto ley 01 del 84 porque a cada pretensión le creamos una acción y
cada acción tiene su régimen jurídico propio (término de caducidad propio, requisitos de procedibilidad,
anexos de la demanda específicos, legitimación en la causa, medidas cautelares), es decir, creamos un sistema
enorme y complejo en el que por cada pretensión se crea una acción

En el código del 84 existía una crítica: es incorrecto denominar a estos mecanismos como acciones porque la
doctrina -sobretodo la doctrina del derecho procesal, teoría general del proceso- explicaba desde 1984 que la
acción es una sola porque la acción es el instrumento mediante el cual se accede a la justicia para formular
pretensiones; es decir, ya que existe solamente un derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia en realidad no tenemos varios derechos de administración a la justicia y lo que admite clasificación son
las pretensiones, en esa medida desde el Código del 84 la doctrina afirmaba que era incorrecta llamar esto
acciones y proponía que se reemplaza la palabra acción por pretensión (que no habláramos de acción de
nulidad sino de una pretensión de nulidad; que no habláramos de acción de nulidad y restablecimiento de
derecho sino de una acumulación de pretensiones: pretensión de nulidad y pretensión de restablecimiento de
derecho, etc).
● Problema: a cada pretensión, se le crea una acción con identidad propia
● Crítica meramente lingüística: es incorrecto denominar a estos mecanismos como acciones
● Propuesta: reemplazar la palabra acción, por la de pretensión

Era una crítica meramente lingüística porque la pluralidad de acciones sólo les molestaba por el indebido uso
del lenguaje, pero el problema no era lingüístico, no era de hablar feo, sino de que como era un sistema
complejo, de muchísimas acciones, muchísimos mecanismos, cada uno de ellos con requisitos, condiciones,
términos de caducidad, anexos, la complejidad era tal que se convirtió en un obstáculo para el acceso a la
administración de justicia, porque las personas se equivocaban el mecanismo y frente a esto la jurisprudencia
creó la nefasta teoría de la indebida escogencia de la acción

Ejemplo: Andrés tiene un almacén de san andresito en el que vende ropa y un día llega la DIAN y con la
policía aduanera le dice que la mercancía no ha sido nacionalizada correctamente y se la lleva. Andrés dice
que le causaron un daño y que tiene que pedir la reparación de los perjuicios, pero ¿cuál fue la causa jurídica
de este daño? puedo concluir que fue un hecho administrativo (llegaron y se llevaron la mercancía). Andrés
presenta en el término de la reparación directa (que es un término de caducidad de 2 años) una demanda de
reparación directa. En el Código Contencioso Administrativo anterior el juez admitía muy fácil la demanda, no
hacia un exámen exhaustivo de que ese era el mecanismo adecuado, recibía la contestación de la demanda y
nunca volvía a ver el proceso, en adelante todo era un trámite secretarial, escrito, en el que iban llegando
pruebas, solicitudes, escritos, y se iban archivando pero el proceso se quedaba en Secretaría y cuando ya estaba
instruido, cuando ya estaba el expediente completo, quedaba en turno para ser fallado y el turno podía llegar
10 años después por la congestión de la justicia; a los 10 años, el juez -que muy probablemente no iba a ser el
mismo que admitió la demanda- abría el expediente y se encontraba:
- En la demanda: hechos -llegó la DIAN y se me llevo la mercancía-; pretensión -que me reparen los
perjuicios-; mecanismo -reparación directa-; término presentado -1 año y 8 meses después de ocurridos los
hechos, dentro del término de la reparación directa.
- En la contestación, la DIAN decía que había un acto administrativo que motivado en la indebida
nacionalización de las mercancías por contrabando ordenó el decomiso. Ese acto administrativo era
susceptible de recursos (reposición o apelación), el demandante no agotó el requisito de apelación, por lo
que la demanda es inepta y el mecanismo era nulidad y restablecimiento de derecho

Pasaron 10 años con la expectativa de que hubiera justicia y el juez dictaba sentencia inhibitoria por indebida
escogencia de la acción.
Por eso dice el profesor que lo que había era una complejidad en el sistema que conducía a denegación de
justicia por indebida escogencia de la acción. Sin embargo, a la doctrina lo que le preocupaba era que
estuviéramos hablando mal porque escogimos la palabra acción en lugar de pretensión. Esta denegación de
justicia llamada indebida escogencia de la acción se volvió recurrente, era muy fácil equivocarse en la
escogencia de la acción porque a veces no es tan evidente identificar la causa jurídica del litigio.

Cuando estaban redactando el CPACA anunciaron que la solución era crear una “acción única” ante la JCA e
ingenuamente el profesor pensó que en el CPACA iba a haber una acción única, pero no. ¿Qué significaba
acción única? A cada pretensión no crearle una acción, sino crear una acción en la que pudiéramos acumular o
presentar cualquier pretensión, también significa que tiene un único término de caducidad, unos únicos
términos de procedibilidad uniformes de tal manera que simplemente mediante la acción ante la JCA se
formularan hechos y pretensiones. Resulta que en la práctica el CPACA suprimió la palabra acción pero
mantuvo la identidad propia de cada mecanismo.
Hay quienes afirman que la palabra acción fue reemplazada por la expresión “medios de control” y por eso lo
posmodernos ya no hablan de acción de nulidad, acción de nulidad y restablecimiento de derecho o acción de
reparación directa sino dicen: medio de control de nulidad, medio de control de nulidad y restablecimiento de
derecho, medio de control de reparación directa.
El código del 84 (decreto ley 1 de 1984) que estuvo vigente hasta que entró a regir el CPACA, ley 1437 de
2011, disponía en su título XI los medios de control. Entonces, se nos cae el mito según el cual medios de
control es la manera “moderna” de denominar las acciones porque así se llamaban desde el código del 84.
Después de medios de control se utilizaba la palabra acción, entonces lo que en realidad hizo el CPACA fue
mantener la expresión de medios de control pero borró la palabra acción.

Conclusión: el problema era la dificultad en el acceso a la administración de justicia, la complejidad del

sistema, la respuesta esperable era la simplificación para hacer más fácil el acceso a la justicia y evitar que en
el acceso a esta las personas se equivoquen y la respuesta del CPACA fue una respuesta lingüística, para no
hablar feo. Muchas personas dicen que las acciones ya no existen, el profesor considera lo contrario pues el
hecho de borrar la palabra acción no significa que haya desaparecido porque cada una de esas acciones sigue
manteniendo sus términos de caducidad, sus requisitos de procedibilidad y por lo tanto NO existe una acción
única ante la JCA

Antes del CPACA si me equivocaba en la escogencia de la acción, me rechazaban la demanda o dictaban

sentencia inhibitoria. Hoy, el art 161 del CPACA tiene requisitos previos para demandar diferenciados
respecto de cada una de las acciones. Cuando pretendo el cumplimiento -es decir, acción de cumplimiento-
tengo que cumplir unos requisitos; cuando se trata de nulidad y restablecimiento de derecho tengo que cumplir
otros requisitos; cuando se trata de acción popular tengo que cumplir otros.
Por ejemplo, para no utilizar la palabra acción, el art 165 termina diciendo en acumulación de pretensiones que
se pueden acumular pretensiones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, controversias
contractuales y reparación directa siempre y cuando (i) el juez sea competente para todas, pero hay unas reglas
de fuero de atracción para el juez de competencia de la nulidad simple, (ii) que las pretensiones no se excluyan
entre sí, salvo que se presenten como principales y subsidiarias, (iii) que no haya operado la caducidad
respecto de alguna de ellas → esto significa que para no nombrar la palabra acción, termina diciendo que
caducan las pretensiones (porque el art habla de la acumulación de pretensiones). Es un grave error decir que
la caducidad es un fenómenos que se predica de las pretensiones o que caducan las pretensiones. En realidad,
como no unificó las acciones debió haber dicho que las acciones mediante las cuales se hubiera podido
presentar separadamente dichas pretensiones no hubieren caducado, porque lo que caduca son las acciones, no
las pretensiones. También el art 169 del CPACA dispone que se rechazará la demanda cuando hubiere operado
la caducidad. Pero ¿la caducidad de qué si lo que caducan son las acciones?

En la práctica, los jueces terminan diciendo que caducó la pretensión o que caducó el medio de control sin
vergüenza alguna.
Pregunta: ¿No ha sido demandado este acápite de medios de control que dispone el CPACA? → No hay
sentencias de la Corte Constitucional, pero si lo llegan a demandar el profesor intuye que la sentencia se
reducirá a 2 cosas (si es que hay sentencia, porque lo más probable es que diga que esa demanda es inepta):
- Esto es margen de configuración normativa del legislador, es decir, el legislador puede escoger entre un
único mecanismo o muchos con su propio régimen jurídico, por lo tanto dirá que respeta la competencia
del Congreso. Es más, en donde más discrecionalidad ha reconocido la Corte Constitucional al Congreso
ha sido en el tema procesal.
- Es posible que haya problemas lingüísticos y este tipo de problemas en principio no son problemas
constitucionales porque el control del lenguaje la Corte Constitucional sólo lo ha hecho cuando ese
lenguaje tenga incidencias inconstitucionales como es el caso de la violación del principio de igualdad,
por eso ha declarado inexequibles expresiones como “el patrono” “hijos de dañado y punible
ayuntamiento” que tenían un contenido normativo discriminatorio, pero aquí no se ve cómo el lenguaje
pueda ser inconstitucional
Medio de control NO es sinónimo de acción y a pesar de que las acciones en el código fueron privadas de su
palabra explícita siguen existiendo, por eso el profesor sigue utilizando la expresión acción.
¿Qué es medio de control? Son los instrumentos o mecanismos mediante los cuales se puede vigilar,
controlar la regularidad de la actividad administrativa y garantizar el correcto funcionamiento de la
Administración. Hay medios de control de naturaleza administrativa y de naturaleza jurisdiccional. Los medios
de control de la actividad administrativa de naturaleza administrativa pueden ser (i) internos o endógenos a
cada entidad o (ii) externos o exógenos. Estos son mecanismos administrativos para controlar la actividad
administrativa

Los

jurisdiccionales son:

Ante la jurisdicción ordinaria hay unos que salta a la vista que son medios de control de la actividad
administrativa porque son los mismos que utiliza la JCA, es el caso de la nulidad de actos administrativos del
Consejo de Estado (nombramientos, permisos, declaratorias de insubsistencia, el reglamento mismo del CE)
que se demanda ante la CSJ, o la nulidad de actos en materia de seguridad social que conoce la jurisdicción
ordinaria laboral y de la seguridad social, también hay muchas autoridades administrativas que expiden actos
administrativos y quien los controla es la jurisdicción ordinaria (Colpensiones, por ejemplo, que expide actos
administrativos reconociendo o negando prestaciones en materia pensional), incluso el profesor sostiene
materialmente el juez penal también pone en práctica un control de la actividad administrativa cuando juzga
delitos contra la Administración Pública (cuando juzga un prevaricato está controlando si la actividad
administrativa fue manifiestamente inconstitucional o ilegal; o cuando juzga esos delitos de indebida
celebración de contratos como celebración de contratos sin requisitos legales esenciales o violación de la libre
competencia en la contratación, esta controlando la actividad administrativa) lo que pasa es que estos medios
de control de la actividad administrativa no son los mismos de la JCA, pero a través de esos procesos se juzga
la regularidad de la actuación administrativa.
Ante la jurisdicción constitucional el medio de control de la actividad administrativa es la acción de tutela,
con los requisitos propios de procedibilidad, de legitimación, de inmediatez y de subsidiaridad. Una acción de
tutela puede controlar un procedimiento administrativo, un acto administrativo, una omisión administrativa, un
contrato administrativo.
Ante la JCA hay 2 tipos: (i) oficiosos, que son aquellos que se activan por la ley sin que nadie lo solicite (ii)
requieren impulso de parte
- Oficiosos: son 3: (i) control inmediato de legalidad (ii) la excepción de inconstitucionalidad o de
ilegalidad que declara de oficio el juez, (iii) el control automático de fallos con responsabilidad fiscal →
este último se creó hace un mes con la reforma del CPACA
- Impulso de parte: ese impulso puede ser una solicitud, un recurso o una acción.
Entonces, en todo este panorama, los medios de control que son acciones son sólo una parte; es decir, la
relación entre medio de control y acción es de género (medios de control) a especie (acciones). Las acciones
son simplemente uno de los medios de control administrativos

22/febrero/2020

Habíamos llegado a la conclusión de que en el CPACA en realidad no se había creado una acción única sino
que se había suprimido la palabra acción. Si nos remitimos al cuadro de la evolución histórica, se evidencia
que en Colombia habíamos creado para cada pretensión una acción, sobre todo en la ley 167 de 1941, y que
esa multiplicidad de acciones generaba un problema teórico pues el derecho de acceso a la administración de
justicia es uno solo y por lo tanto teóricamente desde el punto de vista del lenguaje jurídico no tenemos varias
acciones sino sólo un derecho de acción porque es un derecho de acudir a la justicia a presentar infinidad de
pretensiones. Sin embargo esto que es un problema de lenguaje se convirtió en un problema de acceso a la
justicia, porque la complejidad del sistema, la multiplicidad de acciones, cada una con sus requisitos, sus
causas, su procedimiento, sus términos de caducidad, requisitos de procedibilidad, dio lugar a que las
personas se equivocaran y les rechazaran demandas, o por el contrario dictará sentencia inhibitoria, alegando
la indebida escogencia de la acción.

Ese error “la indebida escogencia de la acción y la negación de justicia“ por la multiplicidad de acciones
lamentablemente no se soluciono con el CPACA. Antes se habla de indebida escogencia de la acción, que
implicaba que si usted se equivocó, muy probablemente no cumplió los requisitos de procedibilidad
adecuados, o no presentó la demanda dentro del término de caducidad o no formuló sus pretensiones de
manera correcta y por lo tanto hay rechazo o sentencia inhibitoria.

Con la entrada en vigencia de CPACA el problema no se solucionó e incluso en la jurisprudencia ya no se

habla de indebida escogencia de la acción, sino de indebida escogencia del medio de control. NO se simplificó
el sistema, siguen existiendo las acciones, sigue habiendo el problema de que al ser un sistema complejo las
personas se pueden equivocar y por lo tanto hay acciones en lo contencioso administrativo que no caducan
(por ejemplo: nulidad simple, nulidad por inconstitucionalidad, acciones populares, ni acciones para recuperar
bienes de uso público). Hay otras que caducan en los siguientes términos:
 - 30 días: nulidad electoral; entonces, si quiero demandar la nulidad de una elección (como la del
alcalde) o quiero impugnar el resultado de un mecanismo de participación democrática, el término de
caducidad es de 30 días.
- 4 meses: nulidad y restablecimiento del derecho (incluso si quiero demandar actos precontractuales,
como por ejemplo los pliego de condiciones).
- 2 años: la reparación directa, las controversias contractuales, la acción de grupo cuando en el fondo sea
una reparación directa.
- 5 años: la acción ejecutiva.
- 10 años: la nulidad de cartas de naturaleza

Entonces veamos cómo es un sistema en el que a cada pretensión se le crea un mecanismo con unos términos
específicos, con unos requisitos que hacen que este sea un sistema complejo. Lastimosamente la reforma que
acabo de sancionar el Presidente hace poco, no solucionó esos problemas.

El CPACA (i) borró la palabra acción y mantuvo la expresión medio de control que ya se encontraba en el
código de 1984 (ii) permitió la acumulación de pretensiones, esto es algo novedoso pues en el sistema anterior
cada acción tenía sus propias pretensiones y yo no podía mezclarlas. Ejemplo: Demandó la nulidad y el
restablecimiento del derecho de un acto administrativo (por restablecimiento del derecho se entendía
simplemente volver las cosas atrás, retrotraer los efectos de ese acto administrativo). ¿Qué pasaba antes si yo
había padecido un daño moral o a la salud, como consecuencia de ese acto? → no podía formular esas
pretensiones de reparación integral por los daños causados, porque esas eran pretensiones propias de la
reparación directa.

Hoy en día el CPACA permite acumular pretensiones, es más, por a interpretación de la demanda y la
adaptación procesal el juez debe interpretar los hechos y las pretensiones y les dará el trámite que
correspondan (ejemplo: presenté una demanda de reparación directa, pero en realidad es una controversia
contractual por los hechos y las pretensiones, entonces se le va a dar el camino que corresponda).
Sin embargo, lo anterior NO autoriza al juez para obviar que cada mecanismo después de la interpretación
debe cumplir un término de caducidad distinto, debe presentar unos anexos especiales y sobre todo cumplir
unos requisitos de procedibilidad que son variados respecto de cada mecanismo. Entonces, si yo me equivoque
y presente una reparación directa, el juez me va a decir, tranquila, damos prevalencia al derecho sustancial
sobre el procesal, voy a interpretar su demanda y eso es en verdad una nulidad y restablecimiento de derecho.
Pero después pasa a verificar si la presentó en tiempo y lastimosamente, como pensó que era una reparación
directa creyó que tenía 2 años pero en realidad tenía 4 meses; como pensó que era una reparación directa,
creyó que no le tocaba ejercer recursos contra el acto administrativo. Por lo tanto le voy a inadmitir por no
haber cumplido requisitos de procedibilidad, le daré 10 días para que subsane pero realmente no va a poder
subsanar, por lo tanto me toca rechazar la demanda.

Conclusión: Antes del CPACA, la multiplicidad de acciones conducía a la indebida escogencia de la acción y
por ende a rechazos o sentencias inhibitorias. Hoy en día sigue siendo igual pues el CPACA no simplificó el
sistema, por lo que sigue el riesgo de equivocarse y ahora van a decir: indebida escogencia del medio de
control. Sin embargo, el profesor sostiene que las acciones siguen existiendo, pero de manera innominada
porque les borraron la palabra acción.

¿Qué es la caducidad? Un fenómeno que extingue el derecho de acción. Si el profesor pregunta si las
pretensiones caducan deberíamos responder que lo que caduca es la acción y lo que prescribe es el derecho

Leamos la ley 1437 de 2011:

Art 165. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. En la demanda se podrán acumular pretensiones de
nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre
que sean conexas y concurran los siguientes requisitos:
1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de
nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la
demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un
particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será
competente para su conocimiento y resolución. → Hay fuero de atracción, es decir, el juez de la nulidad
arrastra las otras pretensiones
2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.
3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas (pretensiones).
4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.

Este art está diciendo que para acumular pretensiones, estas no deben estar caducas, ¡pongale cero!. Hay
personas que dicen que el art no se refiere a pretensiones pero el art 102 del CPACA, que habla de la extensión
de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades, establece que esa persona
que pretende que le extiendan administrativamente los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de
Estado sin necesidad de un proceso judicial, deberá presentar un escrito con una petición donde justifique
porque cree encontrarse en la misma situación, aportar pruebas, presentar copia o al menos referir cuál es la
sentencia de unificación que quiere que le extiendan; hay un término de 30 días para resolver, si no le
extienden por las causales previstas ahí (porque el asunto requiere pruebas y le indican cuáles son las pruebas
judiciales que se requerirían y por tanto es mejor que demanda, o la situación no es idéntica -la de la sentencia
de unificación y aquella que están llevando)

El art 102 dice en su numeral 2: Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente
competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. → De nuevo, se
refiere a que la pretensión no puede estar caduca. Esto es absurdo, pero el código dice eso porque quienes
redactaron el CPACA se obsesionaron con no utilizar la palabra acción ni directa ni indirectamente. Entonces,
para no decir, por ejemplo, que se pueden acumular pretensiones siempre y cuando la acción mediante la cual
se hubiera podido presentar separadamente no hubiera caducado, o que es posible solicitar la extensión de
efectos de una sentencia de unificación siempre y cuando la acción no hubiere caducado, para no hablar de la
acción, prefirieron cometer el error imperdonable de que caducan las pretensiones.

¿Cuál sería la verdadera acción única que no existe actualmente en Colombia? La que tiene una uniformidad
de términos de caducidad, uniformidad de requisitos de procedibilidad, y por lo tanto es aquella a la que el
demandante no le corresponde identificar la causa petendi (saber si eso es un hecho, un acto, una omisión, una
operación o un contrato porque resulta que esa causa jurídica es la que determina cuál es la acción
correspondiente). Entonces cuando el 104 de CPACA nos dice que la jurisdicción conoce de hechos, actos,
omisiones, operaciones y contratos, nos está dando la pista para decirnos que usted tiene que seguir
identificando cuál es la causa para escoger adecuadamente la acción.

Pregunta: ¿Cómo podríamos compatibilizar esa deseada noción objetivista de la acción con los términos
individuales de caducidad? ¿Es posible unificar todas las pretensiones? → La Corte Constitucional siempre ha
dicho que en términos procesales el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa, es decir,
si el legislador tiene la voluntad política de unificar términos, lo puede hacer, e incluso podría ponerle término
de caducidad a la nulidad simple.
Para poner un término de caducidad uniforme, una opción es que sea de 2 años: la acción ante lo contencioso
administrativo caduca en un término de 2 años, y se puede presentar ahí como pretensión todo, nulidad de
actos administrativos, nulidad de restablecimiento de derecho, reparación directa, controversias contractuales,
etc. Una segunda opción sería la de Juan Carlos Henao de hace muchos años: que haya una acción para la
nulidad simple y otra para todo el resto que sí tenga un término de caducidad uniforme.

La conclusión, que está en el artículo de Justicia Administrativa para la Paz que nos pidió que leyéramos, el
profesor sostiene que la acción sigue existiendo y las acciones siguen existiendo pese a que lamentablemente
no tienen el nombre, pero cuando uno tiene que hablar en estricto sentido tiene que decir que caducó la acción,
NO la pretensión

La doctrina sostiene que ya hay una única acción pero caduca de manera diferente dependiendo de la
pretensión, para el profesor eso no es simplificar el derecho ni mejorar el acceso a la justicia. La verdadera
acción única, es aquella en la que únicamente hay que formular pretensiones a partir de la exposición de los
hechos.

Volvamos a este cuadro y recordemos que los mecanismos de naturaleza jurisdiccional para controlar la
actividad administrativa pueden ser ante la (i) jurisdicción ordinaria (ii) jurisdicción constitucional (iii) JCA.
Ante la JCA hay 2 tipos:

- Oficiosos: aquellos que se activan por la ley sin que nadie lo solicite, son 3: (i) control inmediato de
legalidad (ii) la excepción de inconstitucionalidad o de ilegalidad que declara de oficio el juez, (iii) el
control automático de fallos con responsabilidad fiscal → este último se creó hace un mes con la reforma
del CPACA

- Impulso de parte: ese impulso puede ser una solicitud, un recurso o una acción.
Ejemplos de medios de control por solicitud:
➢ Extensión de efectos de una SU del Consejo de Estado, que se trata de lo siguiente: El CE profiere
una sentencia de unificación y Isabela lee ese sentencia y cree estar en una situación fáctica y jurídica
equivalente de la persona a la que le reconocieron ese derecho en esa sentencia de unificación, es
 decir, el razonamiento de Isabela es que si demanda va a obtener lo mismo. Con ese razonamiento, el
CPACA permite que sin necesidad de demandar obtenga lo mismo, que vaya ante la autoridad
administrativa correspondiente (la que resultó condenada o la que tiene que resolver la solicitud frente
a sus derechos) y le diga que hay una sentencia del Consejo de Estado que nos reconoció un derecho a
quienes nos encontramos en esta situación, aquí están las pruebas que demuestran que si me
encuentro en esta situación y por lo tanto extiendame los efectos (o sea, reconozcame los derechos sin
necesidad de que lo demande y lo venza en un proceso). La Administración Pública tiene 30 días para
resolver, si le dice que no a Isabela porque no se encuentra en la misma situación de quienes se
encontraban en esa SU, o porque es necesario decretar unas pruebas que sería necesario agotar en un
proceso judicial. Ante esto Isabela tiene una de dos: (i) presentar la demanda ante la JCA, (ii) acude
directamente al Consejo de Estado con una solicitud de extensión de efectos de una sentencia de
unificación, le dice al CE que le pidió a X autoridad administrativa que le extendiera los efectos de su
sentencia y se la negaron, entonces extiendamela usted.
Hay gente a la que le parece exótico que todas las solicitudes de extensión vayan al CE, pero este
órgano tiene que mantener el control de la extensión de sus propias sentencias. Todo esto está
previsto en los arts 102 y 269 del CPACA (hay que leerlos), eso no es una demanda o recurso, sino
una solicitud de extensión.

➢ Los alcaldes -al igual que el Presidente- y los gobernadores pueden objetar proyectos de acuerdo (en
el caso del Concejo) o los actos de la asamblea por inconstitucionalidad y en ese caso quien resuelve
las objeciones de inconstitucionalidad o ilegalidad es la JCA, eso constituye una solicitud de control
judicial de la actividad administrativa.

➢ También el gobernador, de acuerdo con el art 305 de la CP, puede solicitar que se controle un acto
administrativo de determinado municipio, entonces por solicitud del gobernador se remite a control.

➢ Demando un acto administrativo y gané el proceso y lo anularon, judicialmente dictaron sentencia de

nulidad y para burlarse de la sentencia, la misma autoridad vuelve a expedir el mismo acto
administrativo, lo reproduce. Eso está prohibido y constituye falta disciplinaria. ¿Qué tengo que hacer
con ese nuevo acto que está violando la cosa juzgada? no tengo que presentar una nueva demanda y
agotar todo un proceso para que lo anulen sino que basta con que yo “le de quejas al juez”, le diga que
anuló este acto administrativo y pese a su sentencia lo están reproduciendo, por eso le solicito que lo
anule (por eso se llama solicitud de nulidad). El juez convoca una audiencia, escucha a la entidad
acusa de reproducción del acto administrativo con violación a sentencia y si se da cuenta de que
efectivamente lo reprodujeron, lo anulará sin necesidad de un proceso. Esto está previsto en los arts
238 y 239 del CPACA

➢ También la excepción de inconstitucional puede ser una solicitud de parte

Ejemplos de medios de control por recurso:

➢ Recurso de insistencia: en este yo le pido a la Administración unas copias. NO se dice “presento un
derecho de petición”, los derechos no se presentan y el art 23 de la CP no dice “toda persona tiene
derecho a presentar derechos de petición”, sino “toda persona tiene derecho a presentar peticiones”,
por lo tanto cuando se acude a la Administración, se presentan peticiones (esa petición puede ser de
información, de consulta, de copias de inicio de un trámite administrativo) y lo que se responde no es
un derecho de petición sino una petición. Entonces, presentan una petición de copias o de acceso a
unos documentos (sabemos que constitucionalmente la única razón válida para negar el acceso a la
información pública es la reserva legal), y le dicen que eso tiene reserva legal por defensa y seguridad
nacional. ¿Cómo se puede controvertir ese acto administrativo que nego información o copias
 alegando reserva legal? → presentando un recurso de insistencia que está previsto en el art 26 de la
ley estatutaria del derecho de petición. Es un recurso que si bien se presenta ante la misma autoridad
administrativa que negó la información o las copias, la autoridad NO lo decide, simplemente lo
tramita y lo envía ante el Tribunal Administrativo con competencia en el lugar en el que se encuentre
esa autoridad para que sea el Tribunal quien decida si le asistía raz vón a la Administración o no en
negar la información a las copias. Lo que hace el Tribunal es pedir que le muestren la información y
el juez, guardando la reserva, mira si efectivamente correspondía en estricto sentido a una de las
reservas legales y si no, ordena que le comuniquen y le expidan las copias

Por último, ese impulso puede ser una acción y son todas las que vamos a ver: acción de nulidad simple,
acción de nulidad por inconstitucionalidad, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción de
nulidad de cartas de naturaleza, acción de cumplimiento, acción de pérdida de investidura, acción de
controversias contractuales, etc.
Entonces, no podemos decir que se acabaron las acciones y que ahora son medios de control, es decir, que
son sinónimos. En realidad, las acciones no son más que una especie del género grande llamado medios de
control

Medios de control de la actividad administrativa

Empecemos con los oficiosos:

Control inmediato Esto no es un control vía acción, NO es una acción porque es un medio de control
de legalidad jurisdiccional oficioso.
Es un mecanismo que creó la ley estatutaria de los estados de excepción porque
en los estados de excepción las autoridades públicas adquieren unos poderes
excepcionales, que de ordinario corresponden a otras entidades o ramas del poder
público y por eso es que para compensar esos poderes grandes que se atribuyen
durante los estados de excepción (para conjurar la crisis, la guerra exterior, la
conmoción interior o la emergencia económica, social o ecológica) la ley
estatutaria previo que los actos administrativos que desarrollen, precisen,
reglamenten decretos legislativos no va a ser necesario demandarlos en un
control rogado o vía acción sino van a tener un control inmediato de legalidad
(así lo dice el CPACA), pero el profesor prefiere hablar de un control inmediato
de juridicidad porque no solamente verifica que sea legal sino constitucional, que
esté acorde con el ordenamiento jurídico. Está previsto en el art 136 del CPACA
y el procedimiento en el art 185 del mismo (leer)

¿Quién controla esos actos administrativos de carácter general expedidos para

desarrollar decretos legislativos? → Si quien lo expidió fue una autoridad
nacional, tiene que remitirlo obligatoriamente dentro de las 48 hrs siguientes a su
expedición y si no lo remite, el Consejo de Estado (para autoridades de orden
nacional) o Tribunales (para autoridades departamentales y municipales)
aprehenden de oficio, asumen de oficio el conocimiento del control integral.
Veamos que en el control rogado (cuando yo demando un acto administrativo)
opera la regla de la justicia rogada: el juez solamente resuelve lo que yo le estoy
pidiendo; mientras que aquí se trata de un control oficioso en el que se hace un
cotejo integral del acto administrativo con las normas superiores a ver si respeta
todo el ordenamiento jurídico → es un control excepcional porque la JCA ejerce,
por regla general, un control por demanda o rogado; pero aquí lo que busca es
garantizar o compensar los poderes del Estado de excepción
 ¿Qué tipo de control tienen los decretos legislativos y ante quien? → control
automático ante la Corte Constitucional: no sólo a los decretos hijo o decretos
expedidos al amparo del estado de excepción sino sobretodo al decreto madre (es
decir: Presidente de la República expide un decreto mediante el cual declara la
emergencia, la guerra, la conmoción interior, y ese tiene control ante la Corte
Constitucional). Esos decretos legislativos NO son actos administrativos, tienen
rango de ley (al mismo nivel de la ley hay un decreto legislativo del Presidente,
igual que un decreto ley, pero este es un decreto en estado de excepción)
Todos los actos administrativos de carácter general que se expidan (puede ser un
decreto reglamentario por el Gobierno Nacional, pero no necesariamente, puede
ser un acto por parte de un gobernador o alcalde) dirigidos directamente a
desarrollar un decreto legislativo, tienen control inmediato de legalidad ante la
JCA

La inexequibilidad del estado de excepción que genera pérdida de fuerza

ejecutoria, no impide control inmediato (sala plena 23 de nov 2010 exp 11001-
03-15-000-2010-00196-00). Es decir, si la Corte Constitucional declara que era
inexequible ese estado de excepción, declara inexequible el decreto madre, eso
NO significa de ninguna manera que no se deban controlar los actos
administrativos que desarrollaron los decretos legislativos expedidos al amparo
de ese estado de excepción, hay que controlarlos, pero eso genera pérdida de
fuerza ejecutoria36 de esos actos administrativos.

Pregunta: ¿para qué se controlan? Para determinar si hay nulidad. La pérdida de

fuerza ejecutoria de un acto administrativo impide que siga surtiendo efectos,
pero si ya produjo efectos lo único que los puede borrar es la nulidad, sólo esta
puede retrotraer los efectos producidos por un acto administrativo
¿Los decretos de aislamiento, de toque de queda, de pico y género y pico y
cédula por autoridades administrativas con el fin de mantener el orden público
durante la pandemia son objeto de control inmediato de legalidad? → No se trata
de un control que se predique de actos administrativos expedidos durante una
pandemia, estado de excepción o emergencia, sino aquellos que vayan dirigidos
específicamente a desarrollar decretos legislativos ¿Cuál es el decreto legislativo
que estaban desarrollando esas medidas de pico y género, toque de queda,
aislamiento y demás? El de la emergencia sanitaria NO, este es un acto
administrativo que en el ordenamiento jurídico colombiano expide el Ministerio
de Salud. Mucha gente (nosotros no) confunde estado de emergencia económica,
social y ecológica con ese estado de emergencia sanitaria que expide el
Ministerio de Salud, llevamos un año en emergencia sanitaria y esta no es un
estado de excepción, sino una medida prevista a nivel legal (y no constitucional)
para permitir que frente a cualquier tipo de amenaza sanitaria como una bacteria
que amenace la salud de las personas, se pueda administrativamente declarar la
emergencia sanitaria.

Recordemos que los alcaldes y gobernadores son autoridades que tienen

funciones para el mantenimiento del orden público, por lo tanto no necesitan de
un estado de excepción, de un decreto legislativo, para tomar medidas en pro de
la seguridad, salubridad y sanidad medioambiental y la tranquilidad pública.

36 Recordemos que la pérdida de fuerza ejecutoria es un fenómeno que hace perder la eficacia del acto administrativo
por varias causales, una de las cuales es porque desaparecieron los fundamentos de hecho o de derecho de ese acto
administrativo.
 Entonces, si bien el contexto social era la pandemia NO tenían control inmediato
de legalidad y el Consejo de estado termino concluyendo que esos son actos
administrativos expedidos por los alcaldes y gobernadores, incluso el presidente
de la República como autoridades administrativas que no desarrollan decretos
legislativos y por lo tanto para poderlos controlar hay que demandarlos, no son
susceptibles del control inmediato de legalidad

Nota: el profesor tiene un video muy corto explicando este tema

https://youtu.be/0nOy7R0H6F0

Control de fallos Esto es nuevísimo (art 136a CPACA, mediante ley 2080/21), pero tiene un
con responsabilidad antecedente (inciso 5 del art 267 CP, mediante acto legislativo 4/19)
fiscal
Lo primero que salta a la vista es que esto no es un estado de excepción, o sea es
un control automático que va a funcionar permanentemente y que implica que
cada fallo de las contralorías o de la auditoría respecto de la contraloría, en el que
alguien se declare fiscalmente responsable no va a ser necesario demandarlo, sino
que la autoridad que lo adopte tiene la obligación de remitirlo. Competencia: si se
trata de la contraloría o auditoría (autoridades de orden nacional) ante el Consejo
de Estado; si se trata de contralorías departamentales o municipales ante el
tribunal administrativo con competencia territorial en el lugar en el que fue
expedido, para que realice un control NO rogado, sino que se parece al que
acabamos de ver: automatico, integral y oficioso.

¿Cuál es el contexto en el que se desarrolló esto? → A Gustavo Petro la

Contraloría de Bogotá lo declaró fiscalmente responsable en 2 procesos por
detrimentos patrimoniales, por el dinero que se perdió: (i) por la compra de los
camiones compactadores de basura que al parecer no eran adecuados y nunca
pudieron utilizarse, con los que hubo un problema con su nacionalización y
terminaron en Cartagena y no pudieron traerse a Bogotá, (ii) por la modificación
de las tarifas de transmilenio buscando incentivar que las personas utilizan el
servicio en horas valle pero la Contraloría encontró que esa medida que parecía
interesante no preveía la manera de compensar el impacto económico para las
finanzas de transmilenio y por eso ante el bajón de recaudo (porque la misma
cantidad de personas siguió utilizando el servicio en horas valle pero ahora
pagaban menos, a pesar de que los costos de funcionamiento seguían siendo
iguales) al no prever cómo compensar ese hueco frente a esa política pública la
Contraloría lo declaró fiscalmente responsable y lo condenó a pagar una suma
impagable.
Gustavo Petro demandó estos actos administrativos y gracias a que fueron
suspendidos provisionalmente es que él se pudo posesionar en el Congreso, pero
ante la CIDH estos fallos los llevó como prueba de su argumento según el cual él
era un perseguido político aquí en Col y que lo estaban persiguiendo por sus ideas
progresistas y por eso la Procuraduría lo destituyó y la Contraloría lo sancionó
fiscalmente y la Superintendencia de Industria y Comercio le ponía unas multas
por violar la libre competencia. A varios de los jueces de la Corte les sonó que se
violaba la Convención al reconocer que una autoridad administrativa como la
Contraloría pudiera privar de derechos políticos a alguien porque en la ley 610 de
2000 y en el código disciplinario se prevé que no pagar la condena en
responsabilidad fiscal impide que se acceda al ejercicio de cargos y funciones
públicas.
 Es por eso que se creó este sistema, un poco exótico, según el cual dentro de los 5
días siguientes a la firmeza del acto administrativo que declara la responsabilidad
fiscal se debe remitir al control automático e integral de legalidad.

Si yo no pago la condena no puedo ejercer cargos públicos con la siguiente tabla:

Durante 5 años, si al cabo de 5 no pague, tendré 5 años más de inhabilidad si el

monto del detrimento supera 100 salarios; 5 años más 2 si está entre 50-100; 5
años más 1 si está entre 10-50 y 5 años más 3 meses si es igual o inferior a 10.

Es posible que esto termine de colapsar la JCA, porque esta jurisdicción termina
controlando una cantidad enorme de fallos de contralorías municipales,
departamentales, contraloría general de la república y auditoría general de la
república y ya no va a ser necesario demandarlos, por lo tanto esto es una carga
de trabajo bien importante

Control por Hay 2 excepciones: (i) de inconstitucionalidad, (ii) de ilegalidad.

excepción ¿Qué es declarar la excepción o exceptuar la aplicación de un acto
administrativo? Excepción es inaplicación, NO revocatoria o nulidad, la
excepción no es un fenómeno que se predica de la existencia o validez del acto
administrativo, sino de su eficacia.
Al no ser un fenómeno de nulidad, los efectos de la excepción de
inconstitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo no se predican generales
sino inter partes, eso quiere decir que si en un proceso judicial un juez de oficio o
apetición de parte inaplica un acto administrativo, ese acto por fuera de ese
proceso sigue existencia, sigue gozando de presunción de legalidad y sigue
surtiendo efectos. En realidad esto sólo priva inter partes -para la persona que
estaba en el proceso- de eficacia o de efectos ese acto administrativo.

¿Cuál es la diferencia entre declarar de oficio o a petición de parte la excepción

de inconstitucionalidad o de ilegalidad?
Excepción de inconstitucionalidad: se funda en el art 4 de la CP, la
jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional han dicho que
en tratándose de la excepción de inconstitucionalidad hay que diferenciar si se
trata de un acto de carácter general o si se trata de uno de carácter particular
porque si se trata del primero se ha dicho que la inaplicación no requiere de un
juez sino de una autoridad administrativa (es decir, puede ser un juez o una
autoridad administrativa la que inaplique ese acto administrativo al caso en
concreto → ejemplo: un alcalde durante una semana santa ordenó el cierre del
comercio el jueves, viernes y sábado santo en luto hacia Jesucristo; prohibió el
comercio de carne roja durante la semana santa y ordenó el cierre de todos los
establecimientos lúdicos el sábado santo. Eso es inconstitucional porque vulnera
no sólo la libertad de cultos sino también el derecho al trabajo de muchas
personas, incluso mínimo vital puede estar en riesgo. ¿Qué pasa si soy un policía
o un inspector de policía y tengo que hacer cumplir ese acto administrativo de
carácter general? Declaro que NO lo aplico en nombre de la CP, es por eso que la
Corte Constitucional que cualquier autoridad pública puede inaplicar actos
administrativos generales inconstitucionales.
Por el contrario, en tratándose de actos administrativos de carácter particular
solamente lo podrá declarar un juez de la república, esto por razones de seguridad
jurídica, si el acto administrativo concreto pudiera inaplicarlo una autoridad
administrativa se pondría en riesgo el principio de autoridad, la seguridad jurídica
y se causarian más caos de los que se solucionarían.

Por otro lado, la excepción de ilegalidad, que no tiene fuente constitucional sino
legal (prevista en el art 148 del CPACA). Es un medio de control de la actividad
administrativa que no es una acción e implica que, sea un acto administrativo de
carácter general o particular, en todo caso, sólo pueda ser declara la excepción
por parte de un juez de la república.
Vamos a enunciar un ejemplo, cuya base de explicación de cómo funciona esta
excepción es la regla de la justicia rogada; es decir, entendiendo la regla de la
justicia rogada vamos a ver cómo funciona este medio de control.

El contencioso administrativo en Colombia se rige por 2 reglas técnicas (NO

principios, a pesar de que las personas hablen del principio de la justicia rogada,
porque los principios son normas con alcance general que no implica una regla
concreta de cómo actuar en un caso concreto sino que me dice hacia dónde debo
guiar mi actuación, son mandatos de optimización. las reglas tienen un ámbito de
aplicación mucho más delimitado, admiten excepciones, y me dicen en concreto
qué hacer y qué no hacer): (i) regla técnica de la justicia rogada, (ii) regla técnica
iura novit curia
Ninguna de las 2 son principios, no tienen vocación general de aplicarse a todos
los procesos que rigen la JCA y no son mandatos de optimización (no son una
invitación con contenido normativo para buscar la mejor manera para cumplir con
esos principios). Son reglas técnicas que determinan 3 cosas: (i) las cargas
procesales del demandante, (ii) los poderes oficiosos del juez, (iii) cómo juzgar la
congruencia de la sentencia.

➔ Regla de la justicia rogada: en principio (es decir, tiene excepciones) esta

regla se aplica para los procesos en los que demando la nulidad de un acto
administrativo, esto porque los actos administrativos gozan de presunción de
legalidad, es decir, estoy afrontando y tengo que controvertir y desvirtuar la
presunción de legalidad.

Al demandar un acto administrativo debo (i) alegar cuáles son los vicios en
los que incurrió ese acto administrativo, es decir, las causales de nulidad, y
eso es un asunto de derecho (ii) probar esos vicios (iii) pedir la nulidad y
eventualmente el restablecimiento de derecho. Si no alegó, el juez de oficio
no lo puede, en principio, descubrir, porque los poderes del juez están mucho
más limitados en justicia rogada. Tengo que probar y formular pretensiones
expresas, la nulidad del acto administrativo hay que pedirla de manera
concreta y si quiero el restablecimiento de derecho tengo que formular una
pretensión de restablecimiento de derecho en la que debo necesariamente
explicar qué pido a título de restablecimiento de derecho, qué quiero como
restablecimiento del derecho. Hay sentencias del CE donde en un proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho el juez dice “usted alegó el vicio del
acto administrativo, probó que estaba violando la CP o la ley pero no pidió la
nulidad, por lo tanto lo único que se puede hacer es inaplicar el acto
administrativo (excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad)”. El juez, en
principio sólo puede anular si se lo piden, por eso esta se llama la regla de la
justicia rogada.

Aquí los poderes del juez son limitadísimos: en principio le tocaba quedarse
restringido a lo que le pidieran y la sentencia era incongruente si se salía de
eso

Hay quienes critican la regla de la justicia rogada y la caricaturizan como si

se tratara de un juez formalista, indolente frente al desconocimiento del
principio de juridicidad y resulta que este esta regla a más de que
operativamente es la consecuencia de la presunción de legalidad,
constitucionalmente tiene fundamento en el principio de separación de
poderes porque es este principio el que implica que incluso los jueces al
realizar el control judicial no pueden desconocer la autonomía de la
Administración, no pueden suplantar a la Administración, convertirse en
Administración y es por eso que la regla de la justicia rogada es una garantía
para mantener controlados los poderes del juez frente a las decisiones que se
presumen legales de la Administración.

A más de que tiene fundamento constitucional, esta regla NO se aplica a

muchos procesos, no aplica a:
1. Nulidad por inconstitucionalidad, a pesar de que es nulidad de actos
administrativos
2. Controles automáticos, que son 2: (i) control inmediato de legalidad, (ii)
control automático de fallos con responsabilidad fiscal.

Además, incluso donde sí se aplica, tiene 3 excepciones:

1. Inconstitucionalidad
2. Violación de DDFF
3. Incompetencia, el vicio de falta de competencia del acto administrativo

Son excepciones porque si yo demando un acto administrativo en un proceso

de nulidad simple por ejemplo y no alegue dentro de las normas violadas la
CP o la violación de DDFF, o no puse de presente el vicio de falta de
competencia pero el juez se da cuenta de ello, la supremacía constitucional,
la prevalencia o eficacia de los DDFF propia del Estado Social de Derecho y
el principio de Estado Social de Derecho implica que el juez tiene que
reconocer ese vicio y tiene que aplicar las consecuencias de declarar ese
vicio frente a ese acto administrativo así no hubiera sido alegado.

En síntesis, no es cierto que quienes critican la regla de la justicia rogada

desconocen que es una regla técnica con fundamento constitucional que
frente a los vicios más graves no aplica (los vicios más graves son los 3 que
enunciamos arriba)

Desde hace unos años para acá, en las demandas de nulidad y

restablecimiento del derecho contra destituciones disciplinarias, al estar de
por medio el derecho al trabajo, el derecho al mínimo vital e incluso el
debido proceso, el CE, y de ahí para abajo Tribunales y jueces, realiza un
control integral porque verifica si se violaron DDFF. La violación de DDFF
 el juez la puede reconocer de oficio y es por eso que cada día la regla de la
justicia rogada con estas 3 excepciones tan grandes, no es cierto que muestre
un juez indolente, que cierra los ojos frente a la inconstitucionalidad.

➔ Regla novit curia: Se aplica cuando no estoy discutiendo la validez de un

acto administrativo, particularmente la reparación directa, las controversias
contractuales (salvo la nulidad de actos administrativos)

Iura era la manera como los posclásicos se referían a la jurisprudencia

clásica, sin embargo la traducción por contexto es “derecho”. Novit es el
verbo conocer y la curia hace referencia al juez. Es decir, la traducción
completa es: el juez conoce el derecho, veamos que en justicia rogada el juez
no conoce los vicios del acto administrativo que son de derecho, hay que
alegarlos, probarlos, mientras que acá el juez conoce el derecho y es por eso
que hay que llevarle lo que no conoce: hechos y pretensiones (esto es lo que
tengo que alegar). Incluso si me equivoque alegando el derecho, el juez
conoce el derecho y le va a dar la aplicación que corresponda.

Ejemplos: hoy en día la jurisprudencia ha dicho que la responsabilidad del

Estado por daños causados con armas de fuego se imputa a título de riesgo
excepcional; pero inicialmente la jurisprudencia fallaba esos casos por falla
probada del servicio. Hacia mediados de los 80 cuando Henao era magistrado
de la sección tercera del CE, el CE empezó a formular el siguiente
razonamiento: cuando el daño se cause con un instrumento que revista
peligrosidad es razonable probatoriamente que presumamos la falla, es por
eso que en armas de fuego inicialmente era falla probada del servicio y la
jurisprudencia cambió el título a falla presunta del servicio pero falla
presunta del servicio fue simplemente un puente, un paso intermedio para
llegar al riesgo excepcional: no hay necesidad de presumir la falla porque la
falla no es un elemento de esta responsabilidad.
¿Qué pasa si hoy en día presento una demanda por responsabilidad del
Estado con armas de fuego y alego falla presunta o probada del servicio? Eso
NO impide que el juez me falle las pretensiones y me conceda la reparación
porque iura novit curia, eso es un asunto de derecho y el límite son los
hechos y las pretensiones.

Los poderes del juez son mucho más amplios: él puede cambiar las normas
aplicables, el fundamento jurídico de las pretensiones siempre y cuando la
congruencia se juzgue por hechos y pretensiones (es decir, si por esos hechos
y esas pretensiones falló, no importa si cambió de hecho del príncipe a teoría
de la imprevisión o paso de teoría de la imprevisión a sujeciones imprevistas,
o de sujeciones imprevistas a ius variandi en el contrato → esos son asuntos
de derecho).

Ejemplo de iura novit curia: la primera persona a la que le reconocieron el

daño moral objetivado no lo pidió, él alegó unos hechos (“estoy tan triste que
no volví a salir a la calle, no tengo fuerzas para pararme y pido que me
reparen los daños”). Calificar esos hechos de daño moral objetivado es un
asunto de derecho, iura novit curia se lo reconocieron y la sentencia no fue
incongruente. La gente empezó a pedir daño moral objetivado hasta que un
día la jurisprudencia dijo que eso no era daño moral objetivado, sino lo que
 en Francia llaman daño de desagrado, es decir, le quitaron la alegría de vivir,
por lo tanto le reconocieron el perjuicio fisiológico y no había pedido
perjuicio fisiológico sino el daño moral objetivado. Años más tarde la gente
empezó a pedir perjuicio fisiológico. Después la jurisprudencia dijo que no
solo se trata del daño que se le causa a alguien que se le priva de realizar
actividades placenteras sino también actividades no placenteras, cotidianas,
rutinarias pero sin las cuales su vida se torna compleja; por ejemplo: bañarse
por sí solo para algunos puede ser algo rutinario, entonces la jurisprudencia
dijo que había un daño a la vida en relación.
¿Qué queremos decir con esto? → Es posible que con los hechos y las
pretensiones de reparación integral de perjuicios los jueces de lo contencioso
administrativo hagan evolucionar el derecho porque la regla técnica aplicable
no es la de la justicia rogada sino la de iura novit curia

Conclusión de este medio de control: si en un proceso yo demando un acto

administrativo pero hay otro que no demandé pero si expuse por qué es ilegal,
como no pedí la nulidad frente a ese otro el juez no lo puede anular pero si
inaplicar con efectos inter partes. Ejemplo: hay una ley, hay un acto
administrativo de contenido general y hay un acto administrativo de carácter
particular y yo demando este último, pero al momento de explicar por qué ese
acto particular debe ser anulado digo que porque se funda o desarrolla un acto
general que viola la ley. Si bien es perfectamente posible que acumule
pretensiones y yo en un proceso pida la nulidad del general y la nulidad del
particular, en este caso no pedí la nulidad del general. ¿Qué es lo que tiene que
hacer el juez? Inaplica el acto administrativo en nombre de la excepción de
ilegalidad, de oficio o a petición de parte, para poder anular el acto administrativo
de carácter particular. Terminó el proceso y ese acto administrativo sigue
existiendo, sigue con presunción de legalidad porque la excepción solamente
inaplica para el caso en concreto (inter partes)

22/febrero/2020

El día de hoy veremos el concepto de la nulidad para poder desarrollar los mecanismos por acción (es decir, no
medios de control oficiosos) sino los mecanismos por acción para demandar la nulidad de los actos
administrativos.

Lo primero que tenemos que decir es que la nulidad se predica de la validez del acto administrativo, este es un
negocio jurídico, y como negocio jurídico es posible hacer análisis tanto de su existencia como de su validez y
eficacia. En esa medida podemos encontrar dónde se ubica la nulidad del acto administrativo y como se
diferencia de la revocatoria directa del acto administrativo e incluso de la pérdida de la fuerza ejecutoria.
Hace algunas clases se preguntaba si un contrato de sicariato o de prestación de servicios sexuales podría
llamarse contrato estatal, muchos dijeron que no porque tenía objeto ilícito → ahí se estaba confundiendo
existencia con validez. Otros decían que no persigue el interés general, hay una desviación del poder →
también se confundía existencia con validez. En ese momento la idea con la que concluimos la definición del
contrato estatal es que cuando uno se pregunta qué es una institución jurídica, como es el caso del contrato
estatal, está haciendo referencia a los elementos de su esencia, a aquellos que lo definen; elementos mínimos
para que podamos estar en esa categoría jurídica, sin los cuales no sería y estaríamos frente a otra realidad.
Elementos del acto administrativo:

Existencia: Cuando hacemos el juicio de existencia del acto administrativo tenemos que descartar muchas
cosas: elementos meramente accidentales que muchas veces encontramos en doctrina como si fueran
definitorios del acto administrativo, entonces empecemos por el escrito. Muchas veces encontramos abogados
que creen que acto administrativo es un papel y entonces por ejemplo demandan reparación directa y cuando
intentan explicar por qué no fue nulidad y restablecimiento de derecho decían que nunca hubo acto
administrativo, sólo una orden verbal, y resulta que esa orden verbal era un acto administrativo.
El elemento formal, el escrito, no define la existencia del acto administrativo, es un problema probatorio y por
lo tanto el acto administrativo puede ser verbal; por signos, cuando un agente de tránsito nos da la orden de
detenernos o de seguir esta profiriendo un acto administrativo, tiene contenido normativo, produce efectos en
derecho y es obligatorio. Es más, el CPCA y la reforma que acabo de ser adoptada, permitieron la adopción de
actos administrativos por medios virtuales, el documento virtual no sería aquel que se escanea (escanear un
documento físico no lo convierte en virtual), el acto administrativo virtual es aquel que nace por medios
virtuales y se conserva por medios virtuales. En Colombia la DIAN, sobretodo frente a grandes
contribuyentes, es pionera en actos administrativos virtuales, es decir, nunca en su conformación o en su
conservación tiene un soporte físico. Muchas veces la ejecución del acto administrativo es por sí mismo la
prueba de que existió acto administrativo

Validez: Este elemento es más controversial porque la gran mayoría de la doctrina considera que el acto
administrativo es una manifestación de voluntad, y por lo tanto si no existiera ese elemento volitivo no habría
acto administrativo porque si lo ponen en la definición quiere decir que es un elemento imprescindible para
que exista acto administrativo. Es por esa definición que involucra el elemento volitivo que en Colombia
durante mucho tiempo hubo muchas dudas sobre si las certificaciones, pero sobretodo los actos de registro
(por ejemplo: Rues, propiedad raiz -registro inmobiliario- o en el registro civil de nacimiento) eran actos
administrativos porque se plantea la idea según la cual cuando se registra un niño, una operación inmobiliaria
o una sociedad extranjera con domicilio en Colombia, en realidad no hay voluntad de la Administración, se
constata el cumplimiento de unos requisitos y se registra, sin embargo hoy en día la doctrina pareciera estar de
acuerdo en que los actos de registro SÍ son actos administrativos a pesar de que hay casi nula discrecionalidad
administrativa, es la aplicación de la ley con muy poca interpretación, muy poco margen de maniobra y por lo
tanto aun sin ese elemento volitivo hay acto administrativo.
Yendo más allá, nos damos cuenta que hay actos administrativos por orden judicial, un juez de tutela, de
cumplimiento, de restablecimiento de derecho le ordena a una autoridad administrativa adoptar o expedir un
acto administrativo. En esos casos podemos hablar de voluntad, pero no de voluntad de la Administración sino
judicial porque el cumplimiento de los fallos judiciales no es voluntad

Dicho esto, los elementos que definen el acto administrativo son:

1. Ser una norma jurídica. Hace referencia a lo que en las definiciones se nos dice: “tiende a producir
efectos normativos en derecho”. Si no tiene un contenido preceptivo, dispositivo, normativo, pues no es
nada; si su contenido tiene la vocación de producir obligatoriamente efectos normativos ya nos podemos
preguntar si esa norma jurídica es una ley, una sentencia, un contrato o si es un acto administrativo.
2. Es unilateral. Con esto se descarta de la categoría de acto administrativo los negocios jurídicos
bilaterales
3. En ejercicio de la función administrativa. Es el elemento decisivo, que la diferencia de los otros actos
jurídicos del Estado. Veamos que no es “el acto de la Administración”, porque Administración es un
concepto orgánico, y por lo tanto con este elemento nos referimos a que el acto administrativo lo puede
adoptar incluso un particular en ejercicio de función administrativo o un órgano de control autónomo de la
rama ejecutiva, legislativa y judicial

¿Cuales son los elementos de validez o regularidad del acto administrativo?

Recordemos, de acuerdo con la teoría del negocio jurídico, que la existencia es presupuesto de la validez. Es
que cuando la teoría del negocio jurídico hace esta clasificación no está haciendo nada más que un símil con la
vida: existencia es estar vivo; validez es gozar de buena salud y eficacia es tener éxito. Por supuesto que un
muerto no puede gozar de buena salud, el presupuesto de la validez es la existencia, y muchas veces los
problemas de salud se erigen en un obstáculo para el éxito.

Ahora sí, en realidad sólo hay un elemento de validez que se disgrega en varios elementos.
Como somos un Estado de Derecho, la validez del acto administrativo se determina por (1) respetar el
ordenamiento jurídico superior, que puede ser otro acto administrativo, pensemo en la licencia de construcción
(cuando acudo a un curador urbano o donde no hay curador urbano a la Alcaldía, a pedir una licencia de
demolición, construcción, realización de parcelamiento, cualquiera de estas intervenciones urbanísticas, para
expedir ese acto administrativo de carácter particular y concreto necesitan mirar si la solicitud de licencia está
acorde con el plan de ordenamiento territorial 37). Entonces el acto administrativo de carácter particular debe
ajustarse al acto administrativo de carácter general

Recordemos que validez en la teoría normativista se determina así: validez significa el respeto del
procedimiento previsto por el ordenamiento jurídico para su adopción y por el respeto de las normas de
superior jerarquía. Esto quiere decir que la validez nunca se vicia con posterioridad a la expedición o adopción
del acto jurídico. En esa medida cuando se dice que la validez del acto administrativo implica el respeto del
ordenamiento jurídico superior eso se materializa en el cumplimiento de esas ritualidades o garantías previas a
la expedición del acto administrativo, pero también por el respeto o ajuste a las normas superiores de
contenido ya no procesal sino sustancial.

La doctrina ha especificado de qué se trata ese respeto de la norma superior implica que lo expida el
competente. En derecho administrativo la competencia se trata de una habilitación (que hace el ordenamiento

37 La ley 388 de 1997 clasifica ese instrumento de orden público y de planeación del desarrollo urbano en 3 categorías,
que dependen del número de habitantes que tenga ese municipio, pero la categoría genérica son planes de ordenamiento
territorial
jurídico, las normas superiores, la CP o la ley) para actuar o para expedir un acto administrativo. La
competencia en una dictadura la determina la voluntad del dictador, la competencia en un Estado de Derecho
se prevé de manera previa en las normas del ordenamiento jurídico superiores. Pero además el ordenamiento
jurídico determina unas formas previas al acto administrativo, que también pueden ser en el acto mismo.
Ejemplo: garantizar derecho de audiencia, garantizar la defensa, realizar una consulta previa, publicar el
proyecto, por lo tanto la noticia de ayer y hoy es que el Gobierno Nacional publicó el proyecto de decreto
mediante el cual reactivará la fumigación con glifosato, lo público porque el CPACA lo obliga con el fin de
permitir la participación, los comentarios, las sugerencias, las críticas, antes de expedir ese acto administrativo.
Esas son formas previas, a veces el acto administrativo se exige que sea por escrito, incluso la motivación (no
la calidad de la motivación, sino la existencia de una motivación) es un requisito de forma, es un requisito
formal del acto administrativo.

La validez también implica que cuando se motive, esa motivación sea sincera, que corresponda con la realidad.
Además que se persigan los fines de interés general (elemento teleológico) que fundan o que explican la
competencia. Esos 5 elementos de validez del acto administrativo son los que permiten que el acto
administrativo pueda surtir efectos, pero para que la Administración no tenga que demostrar caso a caso que
cumplio esos requisitos de validez, lo cual podría poner en riesgo la eficacia administrativa, el ordenamiento
jurídico los da por sentados, presumen el lleno de los requisitos de validez del acto administrativo, eso es lo
que se conoce como presunción de legalidad del acto administrativo.

La presunción de legalidad es un mecanismo del derecho administrativo que permite la eficacia del acto y que
implica tener por reunidos los requisitos de validez del acto administrativo, se trata de una presunción
desvirtuable (es decir, una presunción legal o iuris tantum) que permite prueba en contrario, sin embargo esa
prueba en contra tiene que ser expuesta judicialmente porque la única manera de desvirtuar la presunción de
legalidad es en un proceso judicial. La regla general es que los actos administrativos se presumen legales, sin
embargo, no es del todo exótico que exista presunción de ilegalidad de ciertos actos administrativos.

Ejemplos de la presunción de ilegalidad de ciertos actos administrativos.

- ¿Qué pasa si la Administración Pública mediante un acto administrativo termina la relación laboral de
una mujer embarazada? se presume que no es válido ese acto administrativo porque en razón del fuero de
maternidad que resulta de compromisos internacionales adquiridos por Colombia, cualquier
desvinculación de una mujer embarazada se presume que es ilegal y habrá que desvirtuar lo contrario; es
decir, ahí la Administración judicialmente será la que tendrá que probar que sí había razones válidas en un
ejercicio de proporcionalidad que superaban la protección reforzada de la mujer gestante
- Restitución de tierras, cuando se llega a la conclusión de que un predio fue objeto de despojo se
presume que todos los actos posteriores, incluidos actos administrativos (por ejemplo, una clarificación de
la propiedad que llegó a la conclusión de que se trata de un baldío o una adjudicación de ese baldío), se
presumen ilegales y por lo tanto no podrán ejecutarse. Es que ese es el punto, si la presunción de legalidad
es la que permite la eficacia del acto administrativo no habrá lugar a ejecutar el acto administrativo

Eficacia: aquí el requisito es la publicidad. Muchas veces las personas dicen “ese acto administrativo lo
expidieron hace 2 meses pero me lo notificaron hoy”, eso es perfectamente posible: que exista el acto
administrativo pero sólo empezará a surtir efectos, sólo me será oponible a partir de la publicidad. Esos
requisitos de publicidad dependen del tipo de acto: (i) acto de carácter general: se publica igual que se publica
la ley; (ii) acto de carácter particular: se notifica si es que admite recursos o se esperan actuaciones por parte
del interesado; se comunica si simplemente tiene una finalidad informativa pero también se entiende que la
ejecución del acto administrativo determina la eficacia.

¿Cuáles son los elementos que determinan que no se reunió alguno de esos requisitos? La inexistencia del acto
administrativo, que se provoca por 2 causas después de haber nacido: (i) la revocatoria directa del acto
administrativo, (ii) “nulidad del acto administrativo”
¿Cuáles son las causales de revocatoria directa del acto administrativo? CPACA, art 93
Art 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas
autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a
solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona (a la que se dirigió el acto administrativo)

La revocatoria directa es una prerrogativa que tiene la Administración y se ha entendido que ese deber de
revocar los actos administrativos inconstitucionales o ilegales significa que la causal primera del art 93 del
CPACA implica un juicio de validez del acto administrativo, pero vamos a ver que la revocatoria directa no
priva de presunción de legalidad al acto administrativo, o sea el acto administrativo revocado sigue
presumiendose legal. Pero las causales 2 y 3 del art 93 no se refieren a la validez del acto administrativo sino a
su conveniencia, oportunidad o mérito

Pregunta: ¿Puede decirse que la declaración de un estado de emergencia en una situación aparentemente
normal, tiene presunción de ilegalidad? → NO. Hay que diferenciar la emergencia económica social y
ecológica (EESE) de los estados administrativos (emergencia sanitaria y emergencia energética). La CP prevé
unos estados de excepción que son declarados por el Presidente mediante un decreto que tiene control
automático ante la Corte Constitucional y que le permite al Presidente legislar mediante decretos legislativos
→ la EESE es un estado de excepción y por lo tanto nunca se presume ilegal, ese acto tiene control ante la
Corte Constitucional, la cual verifica la necesidad jurídica y fáctica de esa declaratoria, si las circunstancias
expuestas para fundar una declaratoria de estado de excepción son ciertas y suficientemente graves para
permitir ante la insuficiencia de los mecanismos jurídicos la declaratoria del estado de excepción. Por el
contrario las emergencias sanitarias y energética NO son estados de excepción: la emergencia sanitaria la
declara el Ministerio de Salud mediante un acto administrativo que se presume legal; es decir, así salte a la
vista la ilegalidad justamente para eso está la presunción de legalidad, la regla generalísima es que los actos
administrativos se presumen legales asi sea evidente que no corresponden a la realidad, que violaron una
norma superior, etc. El Ministerio de Minas y Energía puede también declarar una emergencia energética que
le permite unos poderes administrativos -por supuesto no puede legislar, porque esto no es un estado de
excepción-, tomar unas medidas extraordinarias por ejemplo un fenómeno del niño que implique sequías, que
no puedan funcionar las hidroeléctricas.
Entonces, una tiene rango constitucional (EESE), las otras 2 legales, pero ninguna tiene presunción de
ilegalidad, los actos administrativos se presumen legales

Contrario de la validez → El opuesto de la validez es la invalidez pero en derecho administrativo esa

invalidez se llama nulidad. El objeto directo de la nulidad no es la existencia o eficacia sino la validez, porque
la nulidad es una decisión judicial: quiere decir que las autoridades administrativas tienen facultad para
revocar directamente los actos administrativos pero no para anularlos. la nulidad tiene en el ordenamiento
jurídico colombiano reserva judicial, es una decisión judicial que priva de validez el acto administrativo
porque al constatar la existencia de alguno de los vicios de la validez desvirtúa la presunción de legalidad del
acto administrativo. Es por eso que a pesar de que la nulidad por contragolpe, indirectamente, pueda generar
inexistencia (o sea, un acto anulado deja de existir) en realidad la nulidad no es un fenómeno en sí mismo de
existencia sino que es un fenómeno que priva de validez el acto administrativo. De la misma manera la nulidad
puede generar pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo pero sigue siendo un fenómeno de validez

Contrario de la eficacia → en el derecho comercial se llama ineficacia de pleno derecho, en derecho

administrativo se llama pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo. ¿Cuáles son las causales de
pérdida de ejecutoria del acto administrativo? Aquí se habla de que el acto administrativo deja de surtir efectos
y no puede ser ejecutado, NO de que deje de existir o que pierda presunción de legalidad
 1. Cuando han desaparecido sus fundamentos de derecho o de hecho en los que se fundaba. De manera
impropia la llaman “el decaimiento del acto administrativo”. Entonces por ejemplo se fundaba en otro acto
administrativo que fue derogado o se fundaba en una ley que fue derogada o declarada inexequible.
2. Cuando perdió vigencia. Entonces estaba sometido a condición resolutoria y ocurre el hecho al que está
sometido (pierde vigencia). Por ejemplo un fallo disciplinario, un fallo que me condena por una falta
gravísima, me destituye y me inhabilita por 15 años. Al cabo de los 15 años el acto administrativo sigue
existiendo, sigue válido y con presunción de legalidad pero ya no surtirá efectos, ya perdió vigencia
porque se cumplieron los 15 años
3. Cuando ocurre la condición resolutoria
4. Cuando ha sido suspendido como medida cautelar por la JCA
5. Cuando han pasado más de 5 años desde la expedición del acto administrativo y no se ha hecho lo
necesario para ejecutarlo.
Esto puede pasar porque la Administración no ha tenido voluntad, fue negligente, o incluso lo intentó y no
pudo. Ejemplo: ordenó el desalojo de un parque que estaba ocupado por vendedores ambulantes y pasaron
5 años y todavía no se ha ejecutado, incluso porque el día que llegó encontró una manifestación que se
opuso al desalojo. Entonces, el CPACA prevé que si me quieren ejecutar un acto administrativo que ya no
tiene eficacia, fuerza ejecutoria, me puedo defender alegando o exponiendo la excepción de pérdida de
fuerza ejecutoria y al alegarla, se debe paralizar la operación administrativa hasta que se decida esa
excepción para ver si ocurrió algún fenómeno de pérdida de fuerza ejecutoria.

Tarea: hacer un cuadro parecido al que el profesor hizo en el inicio de la explicación sobre elementos del acto
administrativo en el que en la columna de existencia se pongan las causales de revocatoria directa, en el de
validez las causales de nulidad del acto administrativo y en el de eficacia las causales de pérdida de fuerza
ejecutoria

Pregunta: Cuando excepcionalmente, cumpliendo el requisito de subsidiariedad, la tutela procede contra un

acto administrativo que viola o amenaza derechos fundamentales y el juez de tutela ampara el derecho
fundamental ¿la decisión del juez de tutela priva ese acto administrativo de existencia, de validez o eficacia?
→ La decisión que adopta el juez de tutela en la parte resolutiva dice “dejar sin efectos el acto administrativo
tal”, ahí ya está la respuesta. Cuando un juez de tutela deja sin efectos un acto administrativo está afectando su
eficacia, o sea sigue existiendo, no los priva de validez pero dice para amparar de manera correcta y evitar la
perpetuación o el riesgo del perjuicio al derecho fundamental, el juez de tutela debe decir “dejar sin efectos un
acto administrativo” (así como lo hace la Corte Constitucional), sin embargo, en algunas ocasiones se le
ordena a la autoridad administrativa revocar, es decir se deja sin efectos pero se revoca, porque la revocatoria
es una decisión de la autoridad administrativa.

Dicho esto, vamos a convertir estos elementos de validez en causales de nulidad del acto administrativo:

1. El elemento de respeto al ordenamiento jurídico superior se convierte en una causal que se llama:
violación o desconocimiento de las normas en las que debe fundarse el acto administrativo. Esta es la
causal primera y genérica, incluso todas las nulidades terminan subsumiendose en ella porque cualquiera
de los otros vicios son formas de violar el ordenamiento jurídico superior o las normas en las que debería
fundarse
2. Incompetencia.
3. Del respeto de las formas propias, previas o en el acto mismo surgen 2 causales de nulidad: el vicio de
forma, vicio formal o con desconocimiento u omisión de las formas propias del acto administrativo; y una
subespecie de ese vicio de forma es la violación de los derechos de audiencia y defensa. Por eso, aunque
los elementos de validez del acto administrativo son 5, veremos que las causales de nulidad son 6 porque
del elemento formal del acto administrativo nacen 2 causales de nulidad: vicio de forma y la violación de
los derechos de audiencia o de defensa
4. La falta de motivación sincera constituye el vicio llamado falsa motivación. El vicio NO es falta de
motivación (o sea, debiendo motivar no motivo) porque la falta de motivación es un vicio de forma. En
este caso sí lo motivó pero las razones de hecho o de derecho que expuso son falsas. La falsa motivación
puede demostrarse por testimonios, con documentos, confesión, indicios.
Un ejemplo que ocurre permanentemente en actos administrativos son las sanciones disciplinarias que se
fundan en hechos que no existieron, entonces por ejemplo: usted incumplio sus deberes porque el día tal
no llegó a trabajar y resulta que ese día tengo el testimonio del portero y de mis compañeros de trabajo
que tuve una reunión de trabajo con varias personas que rinden testimonio, firme unos documentos con
esa fecha, acudí a una diligencia → todo eso es prueba de que fácticamente hay falsa motivación. Muchas
veces la falsa motivación por razones jurídicas (ya no por razones fácticas) se refiere a malinterpretar o
inaplicar normas impertinentes, por ejemplo los empleados en provisionalidad en empleos de carrera
tienen una especie de estabilidad en el cargo relativa, es decir que en principio solamente pueden ser
retirados del cargo cuando el empleo que están ocupando provisionalmente es llenado por el concurso de
méritos y ya llega la persona que va a ocupar en propiedad ese empleo de carrera. Resulta que es un error
muy común que los jefes de las entidades crean que los empleados en provisionalidad son de libre
nombramiento y remoción, entonces dicen considerando que está en provisionalidad (es decir, todavía no
tiene los derechos de la carrera) en ejercicio de mi facultad discrecional propia de los empleados en
provisionalidad lo desvinculo → es una falsa motivación jurídica -no fáctica- porque los empleados en
provisionalidad no son discrecionales, no tienen la precariedad de un empleado de libre nombramiento y
remoción. Muchas veces se citan normas derogadas o declaradas inexequibles y la falsa motivación se
puede demostrar con la sentencia o con la nueva norma que derogó lo anterior.
5. Del elemento de perseguir fines de interés general que fundan su competencia, surge un vicio que se
llama la desviación DEL poder. En el código se lee como “desvío de las competencias propias del acto
administrativo”. Se pone en mayúscula el “del” porque lamentablemente las sentencias y la doctrina dicen
“desviación de poder” y resulta que lo que se desvía es el poder, por lo tanto gramaticalmente no
deberíamos hablar de desviación de poder sino del poder. Lo mismo pasa con la extinción de dominio.

Antes de pasar a explicar los vicios, miremos cómo los enuncia el CPACA:

Art 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la
nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin
competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante
falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

El profesor las tiene presentadas de otra forma:

por el elemento subjetivo del acto administrativo
se deriva la competencia; del elemento objetivo el
contenido del acto administrativo; por el elemento
causal los motivos; por el elemento formal esos 2
vicios que se enunciaron y por el elemento de
finalidad el resultado querido por el ordenamiento
jurídico

Entonces, son 6 vicios en total. Causales de nulidad:

Violación o Esta causal permite solicitar la nulidad de un acto administrativo por infracción de la
infracción de las CP, por desconocimiento de esta porque el art 4 de la CP que dispone que es la norma
normas en las de normas implica que la CP puede viciar la validez de un acto administrativo
que debería expedido por cualquier autoridad administrativa, y no solamente por desconocer o
fundarse infringir reglas constitucionales sino también por los valores constitucionales y los
principios constitucionales. El problema de esas demandas de nulidad por desconocer
valores o principios constitucionales es argumentativo porque si lo que estoy alegado
es nulidad de un acto administrativo por desconocer una regla constitucional, la regla
evidentemente me dice cómo se desconoce, la regla me plantea las consecuencias
jurídicas y por lo tanto se hace evidente la inconstitucionalidad; por el contrario
cuando desconozco un valor constitucional o un principio constitucional en razón de la
textura normativa abierta de los valores y los principios pero también además de ser
normas de cumplimiento progresivo, la argumentación para demostrar la nulidad es
mucho más difícil pero no imposible.

Además, en razón de esta causal el acto administrativo no solamente se viola por

desconocer un acto administrativo superior, la ley o la Constitución sino también por
el desconocimiento del bloque de constitucionalidad. El art 93 de la CP remite a esos
tratados internacionales firmados por Colombia en materia de DDHH que reconozcan
derechos que no son susceptibles de ser suspendidos durante los estados de excepción
y por lo tanto esto es lo que la jurisprudencia y doctrina llama el control de
convencionalidad del acto administrativo, es decir, la conformidad a por ejemplo la
Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH). Ese control ni es una
novedad en el derecho administrativo ni implica recurrir a técnicas o causales de
nulidad distintas, se trata simplemente de entender que esas normas en las que debe
fundarse ese acto administrativo no son simplemente la ley interna y la CP sino
también el bloque.

Ejemplo: Gustavo Petro demanda la nulidad y restablecimiento del derecho ante la

JCA de la destitución cuando era alcalde de Bogotá y una de las causales que alegó
para la nulidad era desconocimiento de las normas en las que debe fundarse la
procuraduría por violación del art 23 de la CADH, alegaba ante el Consejo de Estado
que la procuraduría carecía de competencia para privar de derechos políticos a un
elegido popularmente porque el art 23 únicamente permite privar de derechos políticos
por causales previstas en la ley relativas a la edad, la nacionalidad. la capacidad civil o
por sentencia ejecutoriada de un juez penal. El Consejo de Estado le hizo caso, mucho
antes de la de que la CADH condenará a Colombia el CE ya había declarado la nulidad
de la destitución de Petro por violación de las normas en las que debería fundarse,
particularmente el art 23 de la Convención.

Entonces miremos como este bloque de normas es el que permite el control de

convencionalidad sin necesidad de acudir a otro mecanismo o vicio. Se insiste mucho
en esto porque cuando vayamos a ver la acción de nulidad por inconstitucionalidad, lo
primero que se va a decir es que el nombre no implica que este sea el único
mecanismo que permita el control de constitucionalidad del acto administrativo porque
ya vimos que cualquier acto administrativo es susceptible de control de
constitucionalidad bajo la causal de violación, infracción o desconocimiento de las
normas en las que debería fundarse (art 4 CP)

Falta de La jurisprudencia ha dicho que este es el vicio más grave que puede afectar un acto
competencia o administrativo porque es un desafío o una afrenta directa a la cláusula del Estado de
 la Derecho porque en un Estado como este las autoridades públicas solamente hacen
incompetencia aquello para lo cual han sido habilitadas por la CP o por la ley, en esta medida incurrir
o actuar faltando la competencia significa decir: a mí no me importa el ordenamiento
jurídico, no me importa si estoy o no habilitado voy a actuar.
Al ser el vicio más grave, la falta de competencias debe ser declarada de oficio por el
juez así no haya sido alegada, es decir que la incompetencia es una excepción a la
regla de la justicia rogada. ¿Cómo juzgo la competencia, esa atribución del
ordenamiento jurídico o esa habilitación para actuar o para expedir un acto
administrativo? Hay que mirar que a veces la competencia es atribuida a una entidad
pública (esa es la competencia externa), pero incluso a veces las normas van al detalle
de atribuir no sólo competencia a dicha entidad sino internamente dentro de la
organización de esa entidad atribuir competencia a determinado órgano o determinado
empleado de la entidad. Entonces, no sólo pensemos en el Ministerio de las tic sino
internamente es una competencia del secretario general o directamente del ministro o
del director general, por lo tanto un acto administrativo puede viciarse no solamente
por competencia externa sino también por competencia interna.

La competencia es una atribución que se hace a partir de criterios, un criterio a veces

temporal, a veces material, a veces personal, o a veces territorial. Vamos a enunciar
ejemplos de cada uno de estos criterios de atribución de competencia por los cuales se
puede viciar de nulidad un acto administrativo.

Criterio Muchas veces la competencia de la autoridad administrativa está limitada

temporal en el tiempo. Es el caso de la facultad sancionadora de la Administración,
que tiene términos de prescripción y a veces términos de caducidad.
En el código disciplinario único (que nos está rigiendo hasta mediados de
este año que empieza a regir el código general disciplinario) se prevé un
término de caducidad de la potestad sancionadora disciplinaria de 5 años
desde la comisión del hecho o de la falta para abrir la investigación
disciplinaria. Ese término se mantuvo en el código general disciplinario
pero ya NO son 5 años para abrir la investigación sino 5 años para
sancionar → esto quiere decir que si un servidor público, un particular
que ejerce funciones públicas o que administra dineros o recursos
público, un contratista que asesora en materia de contratación estatal o un
interventor comete una falta disciplinaria y la procuraduría lo sanciona
disciplinariamente y han pasado más de 5 años, ese acto administrativo
de sanción está viciado de incompetencia por razones temporales porque
expiró la competencia

Criterio La materia se refiere a la competencia para hacer algo, actuar o para

material adoptar una decisión. Por ejemplo, son los concejos municipales o
distritales quienes tienen competencia constitucional para regular los usos
del suelo, para decir “esta zona es urbanizable” “esta zona es una reserva
de desarrollo de infraestructura de servicios públicos” “esta zona es para
el comercio” y la regulación de los usos de suelo se hace a través del
POT. Esa materia la tiene el concejo municipal o distrital

Criterio A veces la competencia se atribuye en razón de la persona. Por ejemplo

personal en materia sancionatoria hay unos fueros: quien investiga y sanciona
disciplinariamente al contralor general de la república, al alcalde mayor
 de Bogotá o a los congresistas es el procurador general de la nación.
¿Qué pasa si la investigación y la sanción la desarrolla una procuraduría
provincial o una oficina de control interno? → Pues carecen de
competencia por el criterio personal y ese acto administrativo estaría
viciado.
Este criterio también es el que me dice dentro de la organización
administrativa quien tiene que ejercer esa competencia

Criterio A veces la competencia se atribuye territorialmente. El POT no puede

territori regular usos del suelo por fuera del territorio del municipio. ¿Qué pasa si
al dentro del mapa que incluye el POT se regulan usos del suelo del
municipio vecino? → A pesar de que tiene competencia en esa materia y
respecto de esa persona, ese territorio no hace parte de su competencia.

La delegación administrativa es un factor que modula la competencia, NO es un factor

que transfiere la competencia porque la competencia se asigna por la CP y la ley, por
lo tanto el acto administrativo de delegación no transfiere la competencia simplemente
la modula al determinar que la competencia atribuida a alguien la va a ejercer otra
persona.
Recordemos que la ley 489 del 98 regula la delegación administrativa, exige que opere
entre servidores públicos jerárquicamente relacionados (o sea, yo no le puedo delegar
a mi jefe ni le puedo delegar a un par sino a un subordinado del nivel directivo o
ejecutivo) y tiene una serie de requisitos para que se pueda expedir el acto
administrativo de delegación. Este acto administrativo que atribuye NO la
competencia sino el ejercicio de la misma, es decir, yo soy el competente porque la CP
o la ley me dieron esa competencia, por lo tanto yo no puedo reformar la CP o la ley y
seguiré siendo competente pero mediante un acto administrativo mi competencia la
ejercerá otro. Quien va a ejercer esa competencia (es decir, quien va a expedir ese acto
administrativo) va a ser el delegatario.

Para determinar la validez de ese acto administrativo tengo que hacer un examen de
una cadena de validez.
- El primer tramo de ese examen será determinar si el delegante era competente,
porque si aquello para lo cual me atribuyó el ejercicio de la competencia no era
competente, pues se aplica el principio general del derecho “nadie puede dar más
lo que tiene” (si no era competente, el acto administrativo está viciado de falta de
competencia).
- Si sí era competente pasaré al segundo tramo: tengo que mirar si la delegación
quedó bien hecha, es decir si el acto administrativo de delegación cumplio los
requisitos (si se hizo entre empleados relacionados jerárquicamente, el sujeto de
nivel ejecutivo o directivo, si se identificaron las funciones, si la competencia era
delegable porque muchas veces el competente si tiene esa atribución pero era
indelegable). Si por ejemplo era indelegable ese acto administrativo tiene un vicio:
falta de competencia.
- Si se llega a la conclusión de que el delegante era competente y la delegación
quedó bien hecha, debo hacer el tercer juicio: determinar si la delegación se
ejerció en el marco o dentro de los límites impuestos por el acto de delegación
porque si excedió los lineamientos dados en el acto de delegación, estaría viciado
de falta de competencia el acto administrativo expedido por el delegatario
Vicio de forma Esas formas o formalidades pueden ser previas a la adopción del acto o pueden ser
(omisión de las exigibles del acto mismo. Se trata de una garantía del debido proceso administrativo en
formas propias razón del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, en razón
del acto del carácter adjetivo de las formas o instrumental de estas. Este principio (que en
administrativo) jurisprudencia se ve como el principio de instrumentalidad de las formas) implica que
no todo vicio de forma o no todo desconocimiento de las formas del acto
administrativo general nulidad

Para saber cuál desconocimiento de las formas propias del acto administrativo genera
nulidad es necesario diferenciar las formas sustanciales de las formas insustanciales.
- Formas sustanciales: son aquellas cuyo desconocimiento SÍ genera nulidad
- Formas insustanciales: son aquellas que si bien constituyen un vicio, si bien no
respetaron al pie de la letra los procedimientos o las formas previamente
establecidas, NO tiene la entidad o la capacidad de generar nulidad en razón del
principio de instrumentalidad de las formas.

Este principio implica que para determinar el impacto que tuvo el desconocimiento de
la forma tengo que mirar si a pesar del vicio se cumplió la finalidad perseguida y cuál
fue el efecto que tuvo ese desconocimiento de las formas. Por lo tanto, si llegó a la
conclusión de que el impacto es neutro (es decir, no desconoció los derechos, no
cambia sustancialmente la garantía o por el contrario mejoró la posición del
administrado) no voy a reprochar el vicio de forma; por el contrario, si el efecto o el
impacto que tuvo es que ese instrumento no sirvió y afectó el derecho que se estaba
protegiendo, SÍ voy a declarar nulidad.

El profesor leyó el auto 029A/02 → “El artículo 228 de la Constitución establece la

primacía de lo sustancial sobre lo formal. De dicha norma se desprende el principio
de instrumentalidad de las formas, según el cual, antes que la observancia absoluta
de la misma, debe atenderse al cumplimiento de su finalidad –de ahí su
instrumentalidad-. De ello resulta que la irregularidad procesal, a fin de afectar la
estructura del proceso, ha de tener por consecuencia la no realización del fin
perseguido por la forma. Es decir, únicamente se considera que la irregularidad
genera nulidad cuando impide la realización del elemento sustancial protegido por la
forma.”

Este principio es aplicable a procedimientos administrativos y a procesos judiciales. Se

va a ver en la práctica cada vez que por ejemplo en un proceso judicial se pida la
nulidad procesal; el juez no por cualquier irregularidad va a declarar la nulidad del
proceso porque la manera cómo se debe decantar esa solicitud es a la luz de ese
principio de instrumentalidad de las formas (es decir, preguntándose cuál fue el efecto
que tuvo, si se cumplió o no la finalidad)

Es por eso que para que un acto administrativo se vicie de nulidad por el
desconocimiento de las formas propias del acto administrativo, ese vicio de forma
debe tener uno de dos impactos, o los dos: o bien significa una disminución o
afectación de garantías (el impacto o efecto que tuvo ese defecto de forma es además
la disminución de garantías) o la afectación en sí misma de un derecho.
Ejemplo: no realizar la consulta previa. Resulta que esta es una garantía constitucional
que a la vez constituye un DDFF de minorías étnicas y comunidades que les permite
 participar en el procedimiento de adopción de una decisión de una norma o de un
contrato que pueda tener un impacto -no necesariamente negativo- en su modo de vivir
o en su cosmovisión; por lo tanto, no realizar la consulta previa de un acto
administrativo necesariamente es un vicio de forma que genera nulidad, es un vicio
sustancial porque independientemente del resultado que hubiera tenido esa consulta
previa, en sí mismo significó una afectación de una garantía fundamental.

El otro criterio para determinar el carácter sustancial o relevante del vicio es que tenga
el efecto o la capacidad de poder cambiar el sentido de lo decidido (efecto sobre la
decisión). Vamos a enunciar un ejemplo traído de la jurisprudencia del CE que por lo
chocante que es, nos puede evidenciar la diferencia entre un defecto sustancial y uno
insustancial, pero esto sólo se predica de los vicios de forma: presentó una demanda de
nulidad electoral alegando una serie de irregularidades en la jornada electoral, hubo
compra de votos, coacción al elector, indebido conteo de los votos. Esos vicios que
son graves y que generan responsabilidad penal, disciplinaria y eventualmente
patrimonial de quien los comete, no necesariamente o no en todos los casos o no de
manera automática van a conducir a la nulidad de la elección porque en esos casos
habría que pensar en el efecto que tuvo respecto del resultado de la elección.
¿Qué pasa si yo logro demostrar que hubo compra de votos o alteración de las actas?
El juez debe anular esas actas por completo y puede ser del resultado de una o varias
mesas y después de eso debe preguntarse si quitando esas mesas, si quitando esos
resultados electorales, quien ganó la elección sigue teniendo la ventaja. Si quien ganó
la elección, a pesar de los vicios evidenciados, no voy a declarar la nulidad de la
elección, esto es una especie de juicio de proporcionalidad para mantener el proceso
electoral tal como está, sin perjuicio de las responsabilidades penales y disciplinarias
correspondan. El juez dirá que aquí sí hubo vicios de forma pero no voy a ordenar la
nulidad porque no tienen la capacidad suficiente para alterar el resultado de la
elección.

Desconocimient Recordemos que del elemento formal surgen 2 causales de nulidad de los actos
o o violación de administrativos: expedición en forma irregular y una subespecie (que es la que
los derechos de veremos), que bien podría estar subsumida en la primera pero por la importancia que
audiencia y tiene se le dió autonomía en el derecho administrativo.
defensa
Lo primero que hay que tener en cuenta es que el error más común en las personas que
dicen saber de derecho administrativo es afirmar que esta causal coincide con el
desconocimiento del debido proceso, es un error inaceptable porque se sabe que el
debido proceso NO se agota con los derechos de audiencia o de defensa, es mucho más
amplio que eso. Es más, todas las causales de nulidad del acto administrativo son
violaciones al debido proceso porque el art 29 de la CP exige legalidad (o sea, respeto
de las normas en las que debería fundarse); también que sea la autoridad competente
quien adopte la decisión; la falsa motivación es una violación al debido proceso
porque significa utilizar la competencia con falsedades que pueden afectar incluso el
derecho de defensa; lo mismo la desviación del poder, pues es una forma de utilizar un
procedimiento para fines para los cuales no está prevista.
Por lo tanto, NO se puede decir que la única causal de nulidad que viola el debido
proceso es la violación del derecho de audiencia o de defensa porque en realidad todas
las causales de nulidad son violaciones al debido proceso

Si se logra demostrar violación de alguno de los 2 derechos de esta causal (audiencia o

 defensa) se trata de un vicio sustancial porque son garantías fundamentales, por lo
tanto necesariamente conducen a la nulidad del acto administrativo.

Ahora, debemos diferenciar los conceptos de audiencia, defensa y contradicción

porque las personas lo confunden. Al momento de presentar la demanda en un acápite
que se llama concepto de la violación debo explicarle al juez si lo que me violaron fue
el derecho de audiencia, de defensa o de contradicción, en este acápite es donde
explico porque el acto administrativo está viciado, argumento en qué causal se incurrió
y por qué ese vicio que estoy poniendo de presente debe conducir a la nulidad del acto
administrativo.

- Derecho de audiencia: es una garantía genérica o general, predicable de

cualquier procedimiento administrativo y de cualquier etapa que se funda en la
libertad de expresión y que implica la posibilidad de expresarse verbalmente o por
escrito; incluso involucra el derecho a probar lo que estoy diciendo y por lo tanto
el derecho de audiencia se puede desconocer en cualquier tipo de procedimiento:
si no me permiten argumentar, expresarme, aportar pruebas, participar en ese
procedimiento
- Derecho de defensa: tiene un ámbito mucho más delimitado porque en estricto
sentido solamente hay derecho de defensa en procedimientos sancionatorios o
condenatorios, es decir aquellos en los cuales se me acusa o se me imputa una
responsabilidad y por lo tanto se activan una serie de garantías (incluida audiencia
porque dijimos que es general) específicas de los procedimientos sancionatorios y
condenatorios tales como: la presunción de inocencia, el derecho a la defensa
técnica, el derecho a que la duda razonable sea resuelta en favor del investigado,
el derecho a la legalidad de la infracción, el derecho a la legalidad de la sanción.
Veamos que no son garantías generales sino que se activan exclusivamente en
procedimientos sancionatorios o condenatorios. Dicho de otra manera, en un
procedimiento no sancionatorio, por ejemplo estoy pidiendo una licencia, un
permiso, estoy solicitando a la Administración que realice un trámite y no me
dejan participar, no me reciben los memoriales, no valoran mis pruebas y la gente
dice “me violaron mi derecho de defensa”, ante esto se debe contestar “¿a caso de
que lo estaban acusando?”. En realidad en esos casos lo que le violaron es el
derecho de audiencia no el de defensa
- Derecho de contradicción: hace parte o puede manifestarse en el derecho de
audiencia o puede ser un mecanismo de defensa porque este derecho tiene un
alcance probatorio: facultad de discutir la validez, la regularidad, la pertinencia o
el alcance probatorio de determinado medio de prueba

Falsa Se pusieron juntos NO porque sean una sola causal, son causales distintas porque
motivación o normalmente lo que ocurre es que la falsa motivación se usa para ocultar una
desviación del desviación de un poder. La falsa motivación (desviaron los hechos, le torcieron el
poder cuello a la norma para hacerla decir lo que no dice, aplicaron una norma impertinente
o le hicieron una interpretación asistemática) en muchos casos no es de buena fe sino
que busca ocultar un desvío o una desviación del poder.

Desviación del poder: es un vicio que se predica de la teleología de la competencia,

es una forma de abuso del poder. Se trata de actuaciones en las que exteriormente o en
apariencia el acto administrativo es correcto pero se logra demostrar que la verdadera
intención/finalidad que se persigue o lo que motivó a adoptar ese acto administrativo
NO es la razón de interés general que justificaba la norma sino una razón reprochable.
Es por eso que la desviación o el desvío del poder es el caso típico de la corrupción, es
la definición misma de la corrupción.

Ejemplos:

- Tengo la competencia o facultad para adjudicar un contrato, ¿para qué finalidad

tengo que usar esa competencia? → para garantizar el interés general, es decir,
para adjudicar el contrato al mejor oferente por razones técnicas, financieras y
económicas; aquel que satisfaga de mejor manera el interés general que se busca
responder con la contratación, con menores riesgos. Resulta que demuestro
(vamos a ver que el problema de la desviación del poder es probatorio) por
cualquier medio de prueba, con indicios, con testimonios, con documentos o con
confesiones que no se buscaba la mejor oferta sino beneficiar a alguien que le dio
dinero. Entregar sobornos (o como lo llaman corrientemente: coimas) para ganar
esas licitaciones implica que esos actos administrativos o incluso esos contratos
están viciados de desviación del poder
- En el caso de empleados de libre nombramiento y remoción veremos que a pesar
de que excepcionalmente ese es un caso en el que se autoriza que el acto
administrativo (tanto el de nombramiento como el de desvinculación) no sean
motivados, eso NO significa que se de vía libre para la desviación del poder
porque esa competencia debe ser ejercida para el correcto funcionamiento de la
entidad y el mejoramiento permanente del servicio. Por lo tanto, ¿qué pasa si a un
empleado de libre nombramiento y remoción lo declaran insubsistente de su cargo
y logra demostrar -por los medios probatorios- que no buscaba el mejoramiento
del servicio sino una retaliación? Se trata de un empleado de libre nombramiento
y remoción que no quiso prestarse para un acto de corrupción, que no quiso
participar en algo ilícito y lo declaran insubsistente, si logra demostrar que la
causa de su desvinculación fue esa, el juez va a anular la declaratoria de
insubsistencia
- ¿Qué pasa si utilizo cualquier potestad laboral -un traslado, negar unas vacaciones
o unos permisos, o incluso declarar insubsistente- para presionar a alguien?
Cuando se habla de acoso laboral y acoso sexual, ambos tipos de acoso, muchas
veces las formas de acoso se materializan en actos administrativos con desviación
de poder. Entonces ¿por qué razón negó las vacaciones o el permiso? no era por
razón del correcto funcionamiento de la entidad sino por razón del acosa

Hay que tener en cuenta que cuando el juez anula un acto administrativo por
desviación de poder en la mayoría de los casos remite copias para que se investigue
penal y disciplinariamente e incluso a continuación se abre la puerta para un juicio de
acción de repetición

Falsa motivación: es un juicio fenomenológico, es decir, se trata de constatar que los

fundamentos de hecho o de derecho no son acordes a la realidad.
01/MARZO/2020

Tarea:

Efectos que produce la declaración judicial de nulidad

1. Efectos jurídicos:
➔ Como vimos, la nulidad no se predica de la eficacia sino de la validez, pero la validez se presume. La
sentencia de nulidad desvirtúa la presunción de legalidad, es decir que priva de esa garantía del acto
administrativo y por lo tanto declara la invalidez del acto administrativo

➔ Genera inexistencia si el acto existía al momento de dictar sentencia. En derecho administrativo es

perfectamente posible demandar la nulidad de un acto administrativo que ya fue revocado, un acto
administrativo que existió, adquirió presunción de legalidad, produjo efectos al amparo de esa
presunción pero que ahora se va a demandar en nulidad.

Partiendo del supuesto según el cual la revocatoria directa no priva de presunción de legalidad del
acto administrativo y la revocatoria directa sólo lo priva de existencia hacia el futuro, es
perfectamente lógico pedir la nulidad de un acto administrativo que ya fue revocado para que de
manera retroactiva el juez pueda declarar que ya no hay presunción de legalidad, que los efectos que
ya se produjeron no están cubiertos por la presunción de legalidad y por consiguiente ordene el
restablecimiento del derecho
Desde 1991 el Consejo de Estado viene admitiendo esta posibilidad, antes del 91 hacia un
razonamiento que podía en apariencia sonar lógico pero que no era correcto, según el cual si al
momento de dictar sentencia el juez se daba cuenta de que el acto administrativo ya no existía porque
fue revocado, no tenía nada que anular. En ese caso, en realidad sí hay que anular, es un acto
administrativo que existió y que produjo efectos que sólo se pueden retrotraer al amparo de la
sentencia de nulidad porque sólo la sentencia de nulidad puede desvirtuar la presunción de legalidad.

➔ Impedir que el acto administrativo produzca efectos. Dicho de otra manera, también genera ineficacia
del acto administrativo siempre y cuando el acto administrativo ya no sea por sí mismo ineficaz
porque ocurrió alguna de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.
Entonces, la nulidad se predica de la validez pero puede extender sus efectos a la existencia y a la
eficacia, es más, ejecutar un acto administrativo que ha perdido fuerza ejecutoria constituye una vía
de hecho con consecuencias penales, disciplinarias y de responsabilidad del Estado, de reparación de
los perjuicios

➔ Cuando se trata de la sentencia de nulidad, tiene efectos erga omnes y si se anula genera cosa juzgada
absoluta. Cuando veíamos la excepción de ilegalidad o de inconstitucionalidad decíamos que esto
inaplica un acto administrativo con efectos inter partes; es imposible jurídicamente pensar en una
nulidad inter partes, la nulidad es una decisión que se predica de todo el mundo, es oponible a todos.
Si se niega la nulidad, si yo presenté una demanda de nulidad y la negaron sólo habrá cosa juzgada
respecto de esa causal. Es decir, yo presenté una demanda de nulidad contra un acto administrativo
por falta de competencia y el juez dijo que si era el competente, pero después puedo presentar otra
demanda de nulidad poro un vicio de forma o por violación del derecho de audiencia o de defensa →
ahí no habrá cosa juzgada.

➔ La nulidad puede ser total o parcial. Es posible que en un acto administrativo complejo se anule
respecto de ciertos destinatarios o ciertas medidas, un acto administrativo puede tomar varias medidas
que si son individualizables y no dependen las unas de las otras, puede declarar la nulidad parcial el
juez y no la nulidad de todo el acto administrativo.

Ejemplos: un acto administrativo que ordene reconstruir y además reparar unos perjuicios. Yo
demando por falta de competencia en la reparación de perjuicios, la autoridad administrativa tiene la
facultad de ordenar reconstruir pero no tenía competencia para ordenar reparar. Entonces si prospera
esa nulidad, ese vicio, va a mantener el acto administrativo en lo que concierne a la orden frente a la
cual sí tenía competencia, pero va a anular en lo que respecta a la orden en la que carecía de
competencia.
 ¿Qué pasa si es un acto administrativo con varios destinatarios y respecto de uno de ellos ocurrió un
vicio: a ese no lo dejaron expresarse, contradecir las pruebas o hay falsa motivación respecto de ese,
pero respecto los otros destinatarios del acto administrativo no hay vicios el juez mantendrá el acto
administrativo y retira la aparte viciada pero conserva el acto administrativo

➔ Prohibición de reproducir el acto administrativo anulado o suspendido. Está prohibición que está
prevista en el CPACA -art 237, 238 y 239- y en el código disciplinario único es una garantía para que
no se burlen de la cosa juzgada. Es perfectamente posible de manera legítima que yo reproduzca el
mismo contenido de un acto administrativo que fue declarado nulo siempre y cuando no incurra de
nuevo en el mismo vicio. Ejemplo: yo anule el acto administrativo por violación del derecho de
audiencia o de defensa y vuelvo a adoptar el acto administrativo pero ahora ya doy la garantia de
contradicción y en ese caso no estoy incurriendo en la prohibición de acto administrativo anulado.
Tampoco se incurre si lo anulen porque no era competente y ahora se expide el competente.
En verdad lo que se prohíbe no es reproducir un acto administrativo sino incurrir de nuevo en el
mismo vicio. Por supuesto que si el vicio era inconstitucionalidad o ilegalidad porque el contenido no
podía existir, no podré de ninguna manera, salvo que cambie de CP o la ley haya sido derogada o
declarada inexequible.

Los arts 238 y 239 del CPACA (que hay que leer) lo que prevén es que en ese caso no hay necesidad
de un nuevo proceso, no necesito volverlo a demandar sino que acudo al mismo juez que dictó
sentencia de nulidad con copia de su propia sentencia y copia del acto administrativo que estoy
acusando de reproducción ilegal y le digo al juez que están desconociendo su sentencia; el juez
convoca una audiencia donde escucha a la entidad pública que está siendo acusada y si llega a la
conclusión de que es el mismo acto y persiste el vicio, nva a anularlo sin necesidad de proceso. Por
eso es que cuando vimos los medios de control, vimos que habían unos que no son acción sino una
solicitud → esta es una solicitud de nulidad del acto que fue anulado

2. Efectos en el tiempo: A pesar de que no hay claridad sobre si son retroactivos -ex tunc- o hacia el
futuro -ex nunc-, hay algo en lo que existe completo acuerdo en la jurisprudencia: los efectos serán
retroactivos, es decir, la sentencia declarará la nulidad desde entonces -momento en el que ocurrió el
vicio- y no desde ahora, dependiendo de unos criterios:

a. Si hay buena o mala fe. Recordemos que el art 83 de la CP presume la buena fe, por lo que si no hay
prueba de la mala fe al adquirir esos derechos, los efectos de esa nulidad serán hacia el futuro.
Si encuentra que hubo mala fe (por ejemplo se percibieron sumas de dinero y la persona que las
recibió de mala fe presentó pruebas falsas, indujo a error a la Administración) pues desvirtuará la
buena fe y por lo tanto los efectos son retroactivos; por el contrario, si no hubo prueba de la mala fe
será hacia el futuro

b. Si hay derechos adquiridos con justo título o sólo meras expectativas que se estaban consolidando. Si
ya hay derechos adquiridos se debe preguntar si son de buena o mala fe, pero aún si hay de buena fe
pero solamente meras expectativas (todavía no se ha adquirido el derecho) los efectos serán
retroactivos

c. Si se trataba de situaciones jurídicas ya consolidadas de manera legítima o no. Si la situación ya se

consolidó en vigencia de la norma del acto administrativo anterior es distinto de si la situación
solamente estaba en tránsito de consolidarse. Ejemplo: ¿qué pasa si en la sentencia de nulidad
electoral declaró la anulación de la elección de un alcalde? → esto no significa que todos los actos
administrativos o contratos que firmó pierden validez, porque se trata de situaciones jurídicas que ya
se consolidaron. Por el contrario, ¿qué pasa si al momento de dictar sentencia él estaba participando
en una actuación? → la situación todavía no se ha consolidado en un procedimiento y por lo tanto
 podrá afectar esa decisión, ese trámite, y tendrá que corregirse el trámite para que a futuro actúe el
alcalde que será nombrado en su reemplazo porque todavía no hay elección.

Pregunta: ¿cuál es la diferencia entre situaciones jurídicas consolidad y derechos adquiridos? → antes
se hablaba de derechos adquiridos y ahora, la teoría moderna habla de situaciones jurídicas
consolidadas. El profesor cree que NO se refiere a lo mismo, hay situaciones jurídicas que en sí
mismo no confieren derechos, no son prerrogativas reconocidas a un sujeto al amparo del Estado, sin
embargo, si adquieren la calidad de ser una situación jurídica. Ejemplo: en estricto sentido una
persona que se encuentra ocupando el espacio público y no tiene derecho a permanecer en dicho
espacio porque existe el derecho a la propiedad, posesión o tenencia, pero alguien que permanece en
el espacio público sin un título jurídico que lo legitima está en una situación jurídica precaria,
situación jurídica que no le da derechos, pero una situación jurídica digna de amparo en virtud de la
confianza legítima y la buena fe que le permite tener la expectativa de permanecer en ella. Dicho de
otra manera: los 2 conceptos no son sinónimos en la medida en la que no todas las situaciones
jurídicas son derechos, en ese sentido uno puede afirmar que el género es la situación jurídica y una
de las especies es haber adquirido un derecho.

Acción de nulidad simple

Características:

1. Es una acción popular: la puede presentar cualquier persona -no necesita tener la calidad de
ciudadano, no necesita ser colombiano-. Veremos que la acción de inconstitucionalidad sí es una acción
que requiere demostrar la calidad de ciudadano en ejercicio.
2. Es una acción pública: no necesita demostrar un interés en la causa; es abierta: cualquier persona
(como un niño a través de sus representantes o un extranjero de cualquier nacionalidad) sin necesidad de
demostrar que se le está causando directa o indirectamente un perjuicio la puede presentar. En otros países
la acción de nulidad si requiere legitimación en la causa por el interés, entonces por ejemplo yo no puedo
demandar un acto administrativo de Cali porque me van a decir cuál es mi interés si no tengo propiedades
allá, no pago impuesto allá, etc.
3. Al ser una acción pública y popular la intervención de los terceros es amplia, los terceros tampoco
requieren ser ciudadanos en ejercicio y tampoco requieren demostrar un interés en la causa
4. En principio -es decir, por regla general- es una acción que procede contra actos administrativos de
carácter general, excepcionalmente procede contra actos administrativos de carácter particular. Esto
porque no hay afectaciones concretas del derecho subjetivo, de la expectativo o de la situación jurídica de
alguien
5. Es un mecanismo intemporal, no caduca por regla general. Sin embargo, hay unos mecanismos que
a pesar de que tienen nombre especial en realidad son acciones de nulidad especial, es decir, mecanismos
en los que puedo demandar un acto administrativo y no puedo pedir nada más sino solamente la nulidad,
pero en los que el legislador SÍ previo términos de caducidad. Ejemplos: la nulidad simple en materia
electoral tiene un término de caducidad de 30 días, o sea para demandar unas elecciones tengo 30 días
pero es una acción de nulidad; la nulidad de cartas de naturaleza tiene un término de caducidad de 10
años; la nulidad simple contra actos administrativos precontractuales o previos al contrato tiene un
término de caducidad de 4 meses.
6. ¿Por qué es una acción popular y pública? → porque hay un interés general de por medio, el
fundamento es: el derecho constitucional de las personas de presentar acciones en defensa de la CP y la
ley. Como hay un interés general de por medio, es por eso que esta no es una acción privada (restringida a
ciertas personas) sino pública y popular y eso genera que sea indesistible. Es decir, una vez se presenta la
acción pública no se puede conciliar, transigir pero tampoco puede retirarse (desistir)
7. No exige la intervención de abogado, la puedo presentar directamente
8. Pretensión: lo que se busca con la nulidad simple es que se desvirtúe la presunción de legalidad de
un acto administrativo.
9. Aquí no se aplica la regla novit curia, sino la de la justicia rogada
10. Al ser un proceso público, de intervención amplia de terceros, indesistible, intransigible, NO hay
obligación de depositar gastos ordinarios del proceso
11. NO existe el desistimiento tácito
12. NO hay condenas en costas

Este mecanismo tan amplio y tan abierto en principio es el que procede frente a actos administrativos de
carácter general; por el contrario, cuando quiero demandar actos administrativos de carácter particular el
mecanismo prima facie es: la acumulación de nulidad y restablecimiento del derecho

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Características:

1. Es una acción subjetiva o privada: no está abierta a cualquier persona, sino que hay que demostrar
interés que legitima en la causa. En principio ese interés se trata de un daño, perjuicio o afectación que le
está causando ese acto administrativo.
2. En principio es una acción contra actos administrativos de contenido particular y concreto, por lo
tanto no es una acción pública sino privada y subjetiva; por excepción procede contra actos
administrativos de contenido general. Ejemplo: demandar la destitución disciplinaria de alguien o la
declaratoria de insubsistencia de alguien, o la multa que le pusieron a alguien en virtud de las medidas
sanitarias del código nacional de convivencia (si no soy yo el directamente afectado el juez me va a decir
que no tengo legitimación). Es una acción reservada a aquella persona que resultó afectada por el acto
administrativo de carácter particular, porque estos actos son los que en esencia tienen la vocación para
afectar los derechos de alguien, de causar los perjuicios a alguien
3. Es una acción temporal por regla general y excepcionalmente no caduca. El término de caducidad de
la nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses a partir de que el acto administrativo adquiere
publicidad. Si se trata de acto administrativo de carácter (i) particular, serán 4 meses después de su
comunicación, notificación o ejecución, (ii) general, serán 4 meses después de su publicación, porque los
actos generales no se notifican sino que se publican.
Excepcionalmente la acción no caduca cuando se trate de demandar un silencio administrativo positivo
(acto presunto que es un acto administrativo que resulta de la presunción legal), negativo (acto ficto,
ficción del derecho) o un acto administrativo que reconoció, modificó o negó el monto de unas
prestaciones periódicas (ejemplo: pensión o ayuda del Estado). En esos casos, al tratarse de un acto
administrativo que prorroga o extiende sus efectos en el tiempo NO hay una caducidad que se cuente en
un solo momento y por lo tanto no caduca.
4. Requiere agotar un requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, no ante una Cámara de
Comercio o ante un consultorio jurídico sino necesariamente ante la procuraduría.
5. Requiere legitimación en la causa
6. Sí exige actuar por abogado
7. Cuando se trata de un acto administrativo que fue objeto de recursos, es necesario demandar tanto el
acto administrativo inicial como el que resolvió el recurso. Sin embargo, el art 163 del CPACA presume
que habiendo demandado el final (el que resolvió por ejemplo la apelación) se entiende que demando el
acto administrativo original
8. Al ser una acción subjetiva esta SÍ es desistible y sí puede terminar por conciliación, desistimiento
expreso o tácito, o por allanamiento. ¿La revocatoria como conciliación? Resulta que la revocatoria
directa del acto administrativo se llama directa porque no requiere el consentimiento o la autorización
judicial, es una potestad de la Administración que no requiere autorización del juez y hay una norma (art
95 del CPACA) que tiene un problema y es que dispone que los actos administrativos podrán revocarse de
manera directa -entiéndase: por prerrogativa unilateral de la Administración, sin necesidad de juez- hasta
antes de que se notifique el auto admisorio de la demanda, si ya se notificó no será posible en el régimen
general (porque hay normas especiales que hacen que no se aplique el CPACA, que sí permiten la
revocatoria directa del acto administrativo durante el proceso).

Pregunta del profesor: El art 95 del CPACA prohíbe revocar de manera directa actos administrativos
cuyo proceso de nulidad está en curso. Sin embargo, hay normas especiales que sí lo permiten. ¿En esos
casos, la revocatoria impide que el juez profiera sentencia de nulidad y ordene el restablecimiento del
derecho? O dicho de otra manera: en los casos en los que el legislador permite revocar directamente el
acto demandado ¿el juez debe proferir sentencia inhibitoria por sustracción de materia?
→ El juez NO debe dictar sentencia inhibitoria, debe anular y abrir la puerta para el restablecimiento del
derecho.
Recordemos que la nulidad no es un fenómeno de existencia, por eso es que es perfectamente posible
anular un acto administrativo que existió, que fue revocado, que produjo efectos que están amparados por
la presunción de legalidad, por lo tanto lo que el profesor quiere que veamos en ese art 95 es un
anacronismo. Esta es una norma que debería permitir la revocatoria directa del acto administrativo en
curso del proceso, para evitar que el acto administrativo siga produciendo efectos, o sea, para evitar que
las condenas al Estado se sigan haciendo más cuantiosas. Pero esa revocatoria no genera un riesgo para el
derecho al acceso a la administración de justicia porque si demande un acto administrativo y la
Administración lo revoca de manera directa, el proceso sigue adelante y el juez dicta sentencia de fondo
en la que va a decir: había acto administrativo, adquirió presunción de legalidad, produjo unos efectos, fue
revocado, la revocatoria no podía retrotraer esos efectos (porque para eso es la nulidad, la revocatoria sólo
tiene efectos hacia el futuro) y por lo tanto voy a anular ese acto administrativo, desvirtuar esa presunción
de legalidad y voy a ordenar volver a atrás, retrotraer los efectos que se produjeron con ese acto
administrativo; y al momento de cuantificar los perjuicios me voy a dar cuenta de que llegó el momento
en el que dejó de producir daños porque fue revocado.

Esta es una norma sumamente inconveniente porque le impide a la Administración cortar el chorro de los
perjuicios, le impide revocar un acto administrativo cuando sepa que va a perder el proceso para evitar la
multiplicación de los daños. Si la norma lo autorizará (como por ejemplo lo autoriza el código general
disciplinario) se daría la Administración un instrumento sumamente útil no para cerrar la puerta a la
justicia pero sí para evitar la multiplicación de los daños.

Expliquemos la respuesta a esta pregunta de otra forma: supongamos que Mariana es mi empleada de libre
nombramiento y remoción, yo la declaro insubsistente, frente a empleados de libre nombramiento y
remoción no hay que motivar ese acto administrativo. La declaro insubsistente por capricho o cualquier
razón que se le ocurra que constituya desviación del poder (quiero pagar un favor político o usted me cae
mal), por cualquier razón reprochable que no constituya un motivo de interés general. Es decir, ese acto
administrativo no motivo incurrió en desviación o desvío del poder.

Mariana se queda sin trabajo, sin salario, sin prestaciones sociales y hay una serie de perjuicios que se
agregaron (daño moral, daño a la salud, choque emocional que la condujo al hospital y tiene graves
afectaciones) y entonces ella dice que tiene 4 meses para demandar la nulidad y el restablecimiento del
derecho. Yo me entero que Mariana tiene varios testimonios de compañeros que dicen que era excelente
servidora pública y que yo la estaba acosando, o ya tiene forma de probar que la persona por la que la
reemplace no tiene perfil, experiencia y además es un torpe que en los 15 días que lleva trabajando ha
causado muchos problemas. Entonces, sé que perderé el proceso, en ese caso para evitar el proceso revocó
la declaratoria de insubsistencia de Mariana y le digo que vuelva a su trabajo, la reintegro. ¿Será que
puedo pagarle retroactivamente los salarios que dejó de percibir por esa revocatoria directa? → No porque
el salario es lo que se da por el servicio prestado, es más, si le llego a pagar esos 3 meses que estuvo
afuera la contraloría me abre un juicio de responsabilidad fiscal. Tampoco se pueden consignar cesantías
ni hacer los aportes en pensión de esos 3 meses porque son accesorios al salario y a la prestación personal
del servicio. Tampoco se puede ordenar en el acto administrativo de revocatoria que le compensen el daño
moral o daño a la salud, porque además ninguna autoridad administrativa en Colombia por decisión
unilateral puede, hay que acudir al juez.

Entonces Mariana no tendría una reparación integral de perjuicios porque lo único que puedo hacer es
revocar el acto administrativo con efectos hacia el futuro, y a partir de hoy vuelve a tener trabajo y vuelve
a causar salario y prestaciones; pero lo que ya produjo el acto administrativo, sus efectos, no los puedo
retrotraer porque yo soy administrador, no soy juez.
¿Esos efectos pierden presunción de legalidad porque yo revoque ese acto administrativo? → No,
entonces los efectos que se produjeron no se presumen ilegales sólo porque yo revoqué el acto
administrativo.
El panorama es el siguiente: a Mariana se le causaron perjuicios porque no recibió salario ni prestaciones,
se enfermo, se deprimio y seguramente también hubo un daño reputacional. A pesar de que ya está
trabajando de nuevo y a pesar de que ese acto administrativo que le causó esos perjuicios ya no existe
porque fue revocado, Mariana no pierde el interés en demandar la nulidad y el restablecimiento del
derecho porque igual quiere la reparación integral.

Si Mariana demanda y el juez dijera que va a dictar sentencia inhibitoria porque ya no existe acto
administrativo que demandar, ella le tiene que decir que no deniegue justicia y anule el acto
administrativo porque hay un acto administrativo que existió, que adquirió presunción de legalidad, que
produjo efectos nocivos que estaban cubiertos por la presunción de legalidad y a pesar de que el acto
administrativo ya fue revocado, la revocatoria directa no desvirtúa la presunción de legalidad porque lo
único que priva a un acto administrativo de presunción de legalidad es la nulidad y ese acto administrativo
no ha sido anulado. El hecho de que al momento de dictar sentencia ese acto administrativo ya no exista
porque fue revocado eventualmente sólo va a disminuir el monto de la condena.

Todo esto se entiende si partimos del hecho de que la nulidad es un fenómeno de validez y la revocatoria
directa es un fenómeno de existencia. Hay muchas personas que confunden esto, vamos a decir 3 mentiras
para ver la importancia de entender que son fenómenos distintos:
- “Si desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho del acto administrativo, el acto deja de existir”
→ Veremos que de esa causal de pérdida de fuerza ejecutoria se van a encontrar libros y
jurisprudencia que dicen que genera inexistencia, o sea están confundiendo un fenómeno de eficacia
con uno de existencia.
- “Si el acto administrativo perdió fuerza ejecutoria, ya no se puede demandar su nulidad” → Por
ejemplo, si ya ocurrió la condición resolutoria o si fue suspendido provisionalmente por el juez, se
dice que el juez ya no lo puede anular. NO, una cosa son los efectos y otra la validez del acto
- “Si el acto ya fue revocado, ya no hay que anular” → O bien tenemos que entender que lo que se anula
no es un acto administrativo sino la presunción de legalidad que no termina o se acaba con la
revocatoria directa, o bien tenemos que entender que sí se anula un acto administrativo a pesar de que
ya no existe pero existió, goza de presunción de legalidad y produjo unos efectos que hay que
retrotraer privando de presunción de legalidad ese acto administrativo

Adicionalmente, art 95, de manera antitécnica, en el parágrafo incluye algo que no es una revocatoria
directa sino una conciliación porque dice que si ya está en el curso de un proceso, puede lanzar oferta de
revocatoria pero esa oferta no es directa porque requiere el acuerdo del demandante y la autorización del
juez, si la contraparte está de acuerdo y el juez lo autoriza el proceso terminará. → En realidad esto es una
conciliación, porque el proceso termina por conciliación. Por eso se decía que la nulidad y el
restablecimiento del derecho SÍ es desistible (desistimiento expreso o tácito), puede terminar como
transacción, por allanamiento o por esa revocatoria como conciliación
Razón por la que excepcionalmente procede la nulidad simple frente a actos de contenido particular y la
nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos administrativos de carácter general: esto es algo que fue
explicado por la jurisprudencia desde los años 70 y se consolidó en vigencia del código anterior hasta llegar al
CPACA donde fue legislado y sintetizado, entonces hoy en día esto que se va a explicar a continuación ya no
es una teoría jurisprudencia sino reglas y subreglas previstas en la ley 1437. Esto es lo que se conoce como la
teoría de los móviles, motivos o finalidades → en vigencia del código anterior, la norma no disponía frente a
qué tipo de acto administrativo procedía la nulidad simple que no caduca, que puede ser presentada por
cualquier persona y frente a qué tipo de acto administrativo procedía la nulidad y restablecimiento del derecho
que sí caduca en el término de 4 meses y que sí exige legitimación en la causa.
Eso se prestaba para utilizar la nulidad simple como un mecanismo subsidiario cuando por negligencia o
desconocimiento se dejó caducar la nulidad simple. Ejemplo: tengo que demandar el acto administrativo de
carácter particular porque me está causando perjuicios, le consultó al abogado y le digo que me impusieron
unas multas en materia tributaria, unas cargas urbanísticas o me obligaron a desalojar y el abogado me dice
que eso se notificó hace más de 4 meses, por lo que entonces podemos pedir la nulidad simple. Le digo que
eso no me sirve porque lo que quiero es el restablecimiento del derecho; el abogado me dice que no me
preocupe pues ese acto administrativo de carácter particular (que se debe demandar durante los 4 meses
siguientes a su publicidad) cuya caducidad ya venció, se puede demandar su nulidad simple y la sentencia
solamente va a referirse a la nulidad pero vamos a tener una de 2 alternativas para el restablecimiento del
derecho: (i) la nulidad restablece, basta con anular el acto administrativo para que se restablezca el derecho; en
el código dice: la nulidad genera un restablecimiento del derecho automático (ii) después de la sentencia de
nulidad, cuando no es suficiente con anular un acto administrativo, una vez dicte sentencia de nulidad me voy
por reparación directa porque el restablecimiento del derecho es una forma de declarar la responsabilidad del
Estado, el art 90 de la CP no se limita a la reparación directa, esa es una cláusula general de responsabilidad
que se predica de distintos mecanismos judicial, incluido la nulidad y restablecimiento del derecho.

¿Los daños que produce un acto administrativo que no ha sido anulado y goza de presunción de legalidad son
daños jurídicos o antijurídicos? → Jurídicos, es decir, nadie responde por ellos, hay que soportarlos. Es por eso
que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez el juez priva de presunción de legalidad
el acto administrativo lo que hace es abrir la puerta para la responsabilidad del Estado, desvirtúa el daño
jurídico y lo convierte en antijurídico y por eso es que este componente de restablecimiento del derecho es una
forma de declarar la responsabilidad del Estado. Este componente se funda en el art 90 de la CP

¿Qué es restablecer el derecho? → Hay 2 teorías: (i) la que sostiene el CE: es retrotraer los efectos del acto
administrativo para volver las cosas atrás, entonces el restablecimiento del derecho de una declaratoria de
insubsistencia es el reintegro, el pago de los salarios dejados de percibir, el depósito de las obligaciones de
seguridad social no consignadas durante este tiempo. Esta primera teoría dice que hoy en día, por acumulación
de pretensiones, se puede pedir por nulidad y restablecimiento del derecho no sólo el restablecimiento del
derecho sino además acumular pretensiones de reparación integral → en el caso de Mariana, que la reintegren
en el cargo, que paguen salarios y prestaciones sería restablecer el derecho y que reparen daño moral, daño a la
salud, etc., sería reparación integral y se pueden acumular (ii) la de Henao y el profe, que consideran que en
realidad no es posible diferenciar entre restablecimiento del derecho y reparación integral porque restablecer el
derecho es en sí mismo comenzar a reparar el perjuicio → en el caso de Mariana el perjuicio era que estaba sin
trabajo, la reintegraron, ya es una reparación in natura y por lo tanto, en realidad uno debería decir que la
nulidad y restablecimiento del derecho permite anular el acto administrativo y reparar integralmente los
perjuicios, y es en las pretensiones de reparación integral donde pido lo que la jurisprudencia considera que es
restablecimiento del derecho pero que en sentido más correcto es una reparación in natural sin que eso obste
para reparar lo otros perjuicios que se causaron.

El restablecimiento del derecho es posible una vez anuló el acto administrativo porque convierte el daño
jurídico en antijurídico. ¿Cuando la DIAN me impone mediante un acto administrativo una obligación
dineraria, dentro de la tipología de los daños, de qué daños estamos hablando? → daño patrimonial, y dentro
de los tipos del daño patrimonial este es un daño emergente. Entonces si la DIAN me impone a pagar una
suma de dinero me está causando un daño emergente, pero es un daño emergente jurídico, en el momento en el
que anulan el acto administrativo ese daño emergente se convirtió en antijurídico. Entonces, la esencia del
sistema está construida sobre la idea de que si un acto administrativo me causa un perjuicio tengo que
demandarlo dentro de los 4 meses para que acumulando pretensiones de nulidad y restablecimiento del
derecho, más todo tipo de perjuicios que me hayan causado, el juez anule el acto administrativo y eso abra la
puerta al restablecimiento del derecho más reparación integral de perjuicios (primera teoría) o abra la puerta a
la reparación integral de perjuicios (segunda teoría)
Volvamos al ejemplo en el que acudimos al abogado cuando ya pasaron los 4 meses. Vamos por nulidad
simple que no tiene término de caducidad y que procede también frente a actos administrativos de carácter
particular; el juez va a anular ese acto administrativo, no va a poder ordenar el restablecimiento del derecho,
pero a veces el restablecimiento es automático (es decir, basta con anular, no necesito una orden adicional para
que se restablezca el derecho) y en ese caso quedamos satisfechos con la nulidad.

Ejemplos:
- Yo soy una autoridad administrativa y mediante acto administrativo le impongo a Giovani una
obligación de dar: debe pagar 20 millones de pesos, puede ser una multa de la Superintendencia de
Industria y Comercio o puede ser una obligación tributaria. Vamos a responder una serie de preguntas:
¿Necesita Giovani estar de acuerdo para que surja esa obligación y él se convierta en deudor? → No
porque el acto administrativo es ejecutorio, eso significa que produce efectos inmediatos sin necesidad del
acuerdo del destinatario, o sea que por la sola voluntad de la Administración Giovani se volvió deudor.
Giovani se resiste a pagar pero en lugar de pagar demanda ese acto administrativo, ¿él que pediría a título
de restablecimiento del derecho? Ojo que todavía no ha pagado, todavía no hay daño emergente → que se
anule el acto administrativo, pero al momento en que lo anule, ¿Giovani necesita algo más para dejar de
ser deudor y desaparezca esa obligación? → no, Giovani dejó de ser deudor porque la nulidad bastó.

- Santiago está inhabilitado para ejercer cargos públicos por 18 años, hay un acto administrativo de la
procuraduría que lo inhabilitó para ejercer cargos públicos pero resulta que al momento de habilitarlo
Santiago ya no era servidor público sino un particular y no inhabilitaron por una falta que cometió en el
pasado cuando aún era servidor público. ¿Qué daño padece Santiago? → no podrá ejercer cargos públicos,
su derecho político a ejercer cargos o empleos públicos está afectado. Santiago demanda ese acto
administrativo, ¿qué necesita para que se le restablezca el derecho? → sólo la nulidad. A partir del
momento en el que el juez anule la sanción de inhabilidad, Santiago quedará rehabilitado.

Entonces, esta manera de burlarse del término de caducidad no era del todo ingenua porque o bien la nulidad
basta o cuando la nulidad no restablece el derecho o este no es automático, en estos casos, una vez el juez dicte
sentencia de nulidad el daño se convirtió en antijurídico, por lo que la causa jurídica de ese daño ya no es un
acto administrativo que goza de presunción de legalidad sino un hecho jurídico y por lo tanto podremos irnos a
reparación directa dentro de los 2 años siguientes a la sentencia de nulidad.

Sea la opción 1 o la 2, en realidad son maneras de burlarse del término de caducidad de la nulidad y
restablecimiento del derecho. Para solucionar este boquete que existía en el ordenamiento jurídico, esta
posibilidad de decir “en realidad no son 4 meses para obtener el restablecimiento del derecho sino puede ser
cualquier tiempo porque cualquier tiempo me voy en nulidad simple y una de dos: o la nulidad me restablece o
después de la sentencia de nulidad presentó una reparación directa”, se creó:

La teoría de los motivos y las finalidades → si se trata de un acto administrativo de carácter general y
abstracto, estos actos en principio no le provocan daños o afectaciones en los derechos o en las situaciones
jurídicas en las que se encuentren los administrados, y por eso es que el mecanismo normal para demandarlos
es la acción de nulidad simple. Por el contrario, son los actos administrativos de carácter particular y concreto
los que afectan los derechos de las personas, defraudan las expectativas legítimas de las personas, causan
perjuicios individualmente considerados a las personas y por eso es que lo más lógico es que el mecanismo
frente a esos actos sea la nulidad y restablecimiento del derecho.

¿Por qué se llama móviles y finalidades? → porque se identificó qué es lo que mueve a quien demanda en
cada uno de estos casos y qué es lo que persigue. Entonces dijo: lo que mueve o impulsa a alguien demandar a
demandar un acto general es el interés general y no persigue nada para sí mismo, sólo persigue la nulidad → es
decir que el móvil y finalidad propio del acto general es congruente con el móvil y la finalidad de la nulidad
simple. Lo que impulsa a quien demanda un acto particular no es el interés general sino el particular por el
perjuicio que le está causando el acto administrativo y persigue el restablecimiento del derecho.

De acuerdo con esta teoría es posible:

1. Demandar la nulidad simple de un acto particular cuando el móvil sea el interés general y la finalidad
NO sea el restablecimiento del derecho sino proteger en abstracto el ordenamiento jurídico. En este caso
en el que un acto particular trasciende y afecta el interés general es perfectamente posible que alguien
pueda demandarlo por una razón de interés general y no persigue nada para sí mismo, sino se conforme
con la nulidad. Podrá en cualquier tiempo, sin demostrar legitimación en la causa demandar la nulidad
simple del acto particular
Ejemplo: le conceden una licencia de construcción a alguien para desarrollar un proyecto hotelero en la
Sierra Nevada de Santa Marta, es un acto administrativo de carácter particular, le creó derechos
concretos al particular quien obtuvo el permiso de la licencia de construcción. Sin embargo, en la
preservación del medio ambiente hay un interés general → por lo tanto, no sólo quien sea el destinatario
de ese acto administrativo sino cualquier persona (porque el medio ambiente es interés general) puede
demandar en nulidad simple sin demostrar legitimación en la causa, sin tiempo

2. Demandar la nulidad y restablecimiento del derecho del acto general cuando el móvil sea el interés
particular y se persiga el restablecimiento del derecho (porque le está causando un perjuicio a alguien).
En este caso a pesar de ser un acto general dentro de los 4 meses siguientes a su publicidad quien esté
sufriendo un perjuicio concreto derivado de este acto administrativo de carácter general, quien pueda
individualizar un perjuicio de ese acto general demandará la nulidad y restablecimiento del derecho.
Ejemplo: El POT es un acto administrativo de contenido general, no toma una decisión respecto de
alguien en específico, sólo dice cuál es el mapa del municipio, cuáles son las zonas de reserva, cuáles
urbanizables, dedicadas al comercio, etc. ¿Qué pasa si soy dueño de un lote en esa zona y estoy
experimentando un perjuicio individual? Es claro lo que me va a mover a demandar no es altruismo o la
defensa del interés general sino el daño que estoy padeciendo → en ese caso podré demandar la
nulidad y el restablecimiento del derecho de ese acto administrativo dentro de los 4 meses
siguientes a condición de que el acto tenga vicios, de que le pueda encontrar vicios a ese acto
administrativos.
Conclusión: lo importante es que los móviles (interés general vs particular) y las finalidades (si se quiere
restablecimiento del derecho o nulidad simple) de quien demanda sean congruentes con el mecanismo o acción
que escogió. Esto se hace para desentrañar las intenciones verdaderas del demandante y que no se burle el
término de caducidad de la nulidad y restablecimiento del derecho

El contencioso de la nulidad simple no es un contencioso de derecho sino uno de legalidad abstracta, no es un

contencioso subjetivo sino objetivo. El contencioso de la nulidad y restablecimiento del derecho sí es un
contencioso en el que se discuten derechos, por lo tanto es un contencioso subjetivo o al menos mixto.
El contencioso del acto general normalmente es la nulidad simple, la demanda de un acto general mediante
acción de nulidad simple se llama contencioso objetivo/ normal/ ordinario/ de regla general o propio. El
contencioso de la nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos administrativos de carácter particular es
un contenciosos subjetivo propio.
Ahora las excepciones: la nulidad y restablecimiento del derecho frente a un acto general que me causa
perjuicios es un contencioso subjetivo impropio; la nulidad simple de un acto que no obstante ser particular
genera efectos de interés general es un contencioso objetivo impropio.
Aún en las excepciones los efectos serán los mismos: siempre que sea nulidad simple serán erga omnes y
siempre que sea nulidad y restablecimiento del derecho serán inter partes

Esta teoría hoy en día ya es código, no sólo jurisprudencia, porque el art 137 del CPACA dice:

Art 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la
nulidad de los actos administrativos de carácter general. → Esa es la regla
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin
competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante
falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y
registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes
casos:
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el
restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.→ Esta previsión
de “o para un tercero” es para evitar que por ejemplo yo deje caducar los 4 meses y entonces llamo a un amigo
de otra ciudad y le pido que demande y que diga que lo hace por altruismo, ahí le van a decir que en realidad
ese móvil y finalidad es propio de la nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no se va a tramitar la
nulidad simple
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. → Porque son imprescriptibles, inembargables e
inenajenables y entonces no podríamos someterlos, hay un interés general n la disposición de los bienes de uso
público para el uso de todas las personas
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político,
económico, social o ecológico. → Esta es genérica
4. Cuando la ley lo consagre expresamente. → Por ejemplo en materia urbanística y en materia
medioambiental
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un
derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. → Se tramitará como nulidad y
restablecimiento del derecho

Veamos como la nulidad y restablecimiento del derecho dice lo mismo

Art 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le
repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo
anterior. → Este procederá para actos particulares
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del
derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho
particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4)
meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general,
el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. → Este excepcionalmente para los
generales, cunado le causó daños a alguien en concreto

02/MARZO/2020
Ayer, en esencia, planteamos el contraste entre la nulidad simple y la nulidad y el restablecimiento del
derecho, y cómo según la teoría de los móviles y finalidades se había limitado la posibilidad de mezclar esos
mecanismos, primero jurisprudencialmente y hoy legalmente

Acción de nulidad por inconstitucionalidad

Su nombre es bien llamativo y podría indicar con una falsa apariencia que es el único mecanismo mediante el
cual yo puedo controlar la constitucionalidad, que se trata del mecanismo para demandar la
inconstitucionalidad de los actos administrativos. Nosotros ya sabemos que la nulidad simple bajo la causal de
normas superiores o en las que debe fundarse el acto administrativo también es un mecanismo para demandar
la constitucionalidad de los actos administrativos.

Esta acción tiene una referencia expresa en la CP: prevé que de esta acción, cuando se trate de actos
administrativos proferidos por el Gobierno Nacional, conocerá el Consejo de Estado.
Se presentó una demanda contra la acción de nulidad por inconstitucionalidad con un cargo un poco absurdo:
el accionante decía que era inconstitucional que el CE juzgará una nulidad por inconstitucionalidad alegando
que eso violaba la competencia de la Corte Constitucional porque en su cabeza el único órgano que controlaba
la constitucionalidad era la Corte Constitucional. La Corte por supuesto negó estos argumentos, declaró la
exequibilidad bajo el entendido de que el art 4 de la CP exige supremacía constitucional no únicamente
respecto de las leyes sino por supuesto respecto de los actos administrativos y por lo tanto llegó a la conclusión
de que el control de constitucionalidad en Colombia no está concentrado en la Corte Constitucional y que por
lo tanto el CE tenía una parte importante del control.

Está consagrada en el numeral 2 del art 237 de la CP y fue desarrollado este mecanismo por la ley estatutaria
de administración de justicia.

Características:

1. Es una acción ciudadana: se exige demostrar sumariamente la calidad de ciudadano. Al igual que la
acción pública de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional, esta es una acción reservada a quienes
demuestren ser ciudadanos colombianos. Por lo tanto, un niño, un argentino no podrían demandar. Si un
juez recibe una demanda por inconstitucionalidad presentada sin este requisito de legitimación tiene que
tramitarla como una nulidad simple
2. Es más restringida porque sólo procede contra decretos que no son competencia de la Corte
Constitucional, se trata de actos administrativos de carácter general expedidos por el Gobierno
Nacional en ejercicio de función administrativa (no en ejercicio de la función legislativa porque en
ese caso no son actos administrativos). El CPACA amplió el ámbito de aplicación de esta acción:
también procede contra cualquier acto administrativo de carácter general expedido por cualquier
autoridad administrativa a una condición: que esa competencia derive directamente de la CP, es
decir, que no sea una competencia atribuida por la ley sino una asignada directamente por la CP
Ejemplo: algunas funciones atribuidas a la junta directiva del Banco de la República directamente por la
CP; la expedición del reglamento del CE, de la CSJ y de la CC; algunas de las funciones de los concejos
municipales y de las asambleas departamentales.
El legislador en algún momento quiso hacer una lista cerrada de los actos administrativos que son
pasibles de nulidad por incnstitucionalidad pero fue declarada inconstitucional esa lista en la C-037 del
96 y en la C-560 del 99 en el entendido de que es una categoría abierta a la interpretación del CE. ¿Cuál
es el criterio para saber si le doy el trámite de nulidad por inconstitucionalidad? → que no sea
competencia de la Corte Constitucional
3. Esta es una acción que únicamente permite exponer argumentos de inconstitucionalidad (a
diferencia de la nulidad simple, en la que también puedo exponer argumentos de ilegalidad o de
desconocimiento de otros actos administrativos)
 ¿Qué pasa si yo ciudadano demando un acto administrativo del gobierno nacional por nulidad por
inconstitucionalidad alegando que es inconstitucional pero además es ilegal? El juez debe darle un
trámite de nulidad simple a esa demanda. Lo mismo puede pasar si demando un acto administrativo de
los que no son objeto de la nulidad por inconstitucionalidad (por ejemplo, un acto administrativo
expedido por una autoridad administrativa cuya competencia no sea constitucional sino legal) → No
reunir los requisitos de la nulidad por inconstitucionalidad no genera inadmisión ni rechazo sino trámite
como nulidad simple, que es un mecanismo mucho más amplio, abierto y que no tiene tantos requisitos
4. Procesalmente tiene un proceso especial: aquí no hay audiencias, es un proceso exclusivamente
escrito, con una fijación en lista, con un periodo probatorio y la decisión se hace por escrito
5. Recordemos que la inconstitucionalidad es una excepción a la regla de la justicia rogada, por lo tanto
ya que aquí lo único que se juzga es la inconstitucionalidad no opera la justicia rogada, y por lo tanto
el control que debe hacer el juez es integral. dicho de otra manera: no es un control limitado a los
cargos que presentan, sino que se debe hacer un cotejo integral con la CP que incluso permite hacer
integración de la unidad normativa para garantizar los efectos de la sentencia
6. Veamos finalmente que la acción por inconstitucionalidad es una nulidad simple en el entendido en el
que no permite nada más que anular el acto administrativo, no permite el restablecimiento del derecho

Acción de nulidad de carta de naturaleza o de actas de registro

La carta de naturaleza otorga o concede la nacionalidad colombiana a un extranjero por ejemplo por
residencia en el país por determinados años en condiciones de regularidad o por decisión completamente
discrecional del Presidente que también la puede delegar en su canciller o ministro de relaciones exteriores
(por ejemplo Pekerman). Las actas de registro no se refiere a la nacionalización (entiéndase a la decisión
estatal de conceder la naturaleza colombian a alguien) sino al registro de un colombiano nacido en el exterior,
es decir, se trata de hijo de padres colombianos nacido en el exterior que es registrado como colombiano ante
los consulados de Colombia en el exterior.

Entonces tienen en común que reconocen la nacionalidad colombiana pero el origen es distinto: la carta de
naturaleza es un origen constitutivo, mientras que el acto de registro es un acto declarativo.

Características:

1. Procede frente a los actos políticos o de gobierno que se expiden para el reconocimiento de la
nacionalidad colombiana. Actos políticos o de gobierno porque la nacionalidad es un asunto de
relaciones exteriores.
2. Es una acción de nulidad simple, o sea no permite más allá de la nulidad.
3. Tiene un término de caducidad amplio (ya dijimos que la nulidad simple no necesariamente es
incaduca): 10 años, el legislador pensó en la importancia para el interés general de reconocer la
nacionalidad a un extranjero
4. Las causales de nulidad no son las genericas que vimos de competencia, violación de derechos de
audicendi y defensa, etc., sino son 2 específicas: (i) que esa nacionalidad se otorgó con base de pruebas
o documentos falsos (ii) que la persona que recibe la nacionalidad colombiana, antes de ser
nacionalizado, había cometido en el exterior un delito pasible o que da lugar a extradición
5. Cualquier persona lo puede demandar, porque hay un interés general en el reconocimiento de la
nacionalidad colombiana

Acción de nulidad marcaria absoluta y de nulidad relativa

La decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones o Acuerdo de Cartagena, decisión que reguló
lo relativo a la propiedad industrial en Colombia (marcas, patentes, dibujos, registros de invención) como a la
propiedad intelectual. Esos aspectos no se encuentran regulados en Colombia por legislación nacional sino por
una regulación comunitaria. Es por eso que el código de comercio colombiano no solamente tiene rango de ley
sino además en todo lo relativo a la propiedad industrial se encuentra suspendido para permitir la
incorporación y la aplicación del Acuerdo de Cartagena de la Comunidad Andina de Naciones, por lo tanto es
perfectamente posible concluir que no todo el código de comercio tiene rango legal

Esa normativa comunitaria reconoce que en los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones el
reconocimiento de los derechos tanto morales como patrimoniales derivados de la propiedad industrial puede
ser concedidos en el país miembro por una autoridad judicial o administrativa. En el caso de Colombia esa
función se la concedieron a la Superintendencia de Industria y Comercio y por lo tanto la decisión 486 plantea
que deben existir unos mecanismos judiciales para poder demandar los actos administrativos mediante los
cuales se confieren derechos de la propiedad industrial.
Ejemplo: acudo ante la Superintendencia de Industria y Comercio a solicitar el registro de una marca
comercial, en principio los requisitos que debo cumplir para esa marca se refieren en esencia a su distintividad
para evitar confusiones que puedan afectar la individualidad de la marca, distintiva en el nombre, logo,
diseños, colores, para no generar confusión en los usuarios pero tampoco aprovechamiento indebido en los
derechos de marca; si cumple esos requisitos pues lo registra.

Una vez registrado puedo acudir a la JCA o también hay funciones jurisdiccionales de la misma
Superintendencia a controvertir, a demandar ese acto administrativo. → Esas demandas contra esos actos
administrativos en materia de propiedad industrial tienen unos requisitos o causales propias, distintas a las
generales de la nulidad simple. La decisión 486 diferencia entre nulidad absoluta y nulidad relativa, es algo
exótico en el derecho administrativo

Nulidad absoluta de la marca → Es una acción pública, oficiosa (o sea el juez la puede declarar de oficio) e
intemporal, cuando una marca no llena todos los requisitos exigidos en la decisión 486, particularmente
cuando no es distintiva. Ejemplo: quiero registrar una marca de productos o instrumentos de tecnología que se
llame LENUEVO o LENOVVO, esa marcas no tienen requisitos de distintividad y por lo tanto si lograron
pasar el filtro cualquier persona puede decir que esa marca está afectando el interés general propio de los
derechos de los consumidores y puede demandar la nulidad absoluta de esa marca

Nulidad relativa de la marca → También es una nulidad simple y tiene un término de caducidad de 5 años
por vicios que no consisten en la nulidad absoluta, puede ser que viole derechos de terceros, de los titulares de
la marca o que se haya obtenido de mala fe. Por lo tanto, se entiende que pasados los 5 años la no defensa
adecuada o en tiempo de la marca hace que pierda el derecho a su uso
En la decisión 486 hay muchos mecanismos de nulidad de esos actos administrativos pero el profesor quiere
que nos quedemos con la idea según la cual la nulidad simple sí puede tener causales específicas y si puede
tener término de caducidad. En materia de patentes (que se refiere a un invento o invención) la decisión prevé
una nulidad absoluta cuando cualquier persona considera y demanda ese acto administrativo porque por
ejemplo no se trata de una verdadera invención: si alguien quiere patentar una manera de conducir vehículos y
resulta que es generalizada, no es una verdadera invención, no es un aporte a la ciencia o al desarrollo humano.
Esto tiene un impacto al interés general porque los derechos de la propiedad industrial confieren usos
exclusivos, entonces ese loco que logró patentar una manera de conducir puede pedirme derechos por la
licencia de la patente para poder conducir de esa manera → por eso hay interés general y por lo tanto cualquier
persona puede demandar en cualquier tiempo una patente que en realidad no protege una invención

Acción de nulidad de los actos precontractuales

La regla general es que los actos administrativos que puedo demandar son los actos administrativos
definitivos. Recordemos que un acto definitivo es aquel que o bien decide el fondo del asunto o bien impide
seguir adelante → esos actos son los demandables, porque los actos de impulso procesal, aquellos que toman
decisiones importantes pero que no impiden seguir adelante o no deciden el fondo del asunto, en principio no
son demandables porque:
1. El procedimiento administrativo dispone de mecanismos para corregir los vicios en los que
eventualmente se incurra. Ejemplo: una persona pidió unas pruebas, solicitó el decreto y la práctica de una
prueba y se la negaron, efectivamente ahí puede haber vicios, sin embargo más adelante la pueden
decretar de oficio; o eso no hace tránsito a cosa juzgada, es decir que puedo volverla a pedir y la
Administración puede darse cuenta de que ahora sí es pertinente, conducente y útil y ahora sí me decrete
esa prueba.
2. No necesariamente los vicios de un acto administrativo de trámite afectan el acto administrativo
definitivo. ¿Cuándo los vicios de un acto administrativo de trámite generan la nulidad del definitivo? →
cuando tienen la entidad suficiente para (i) cambiar el sentido de la decisión o (ii) cuando en sí mismos
constituyen un vicio procesal, de forma o una violación del derecho de audiencia o de defensa.
Ejemplo: Pedí que para la instrucción en el procedimiento se convocará a una audiencia pública y me
negaron la audiencia porque me dijeron que no es necesario, al momento de llegar el acto definitivo yo
demando porque no convocaron audiencia pública; lo más probable es que el juez evalúe si a pesar de que
no hubo audiencia pública, sí hubo debate, posibilidad de participación, de aportar documentos, pruebas,
etc., y por lo tanto diga que no hay vicio que afecte la validez del acto definitivo.
Por el contrario, ¿qué pasa si solicité una prueba y el juez llega a la conclusión de que sí era una prueba
relevante, con un aspecto trascendental, cuyo efecto implica que de haberse decretado el panorama
hubiese sido distinto y por lo tanto la decisión hubiere cambiado, y al ser una prueba pertinente y
conducente le violaron el derecho de defensa y audiencia va a generar la nulidad del acto definitivo.

Si bien es cierto que los actos administrativos de trámite no son en principio susceptibles de ser
demandados, ello no significa que los vicios en los que incurran sean intrascendentes ya que de no
corregirse antes de llegar al acto definitivo, es posible que terminen generando la nulidad del acto
definitivo. Dicho de otra manera: si vemos que hay un acto de trámite viciado hay que pensar en si es
relevante y puede tener consecuencias judiciales. Es un llamado a que respeten la instrucción del
procedimiento y por lo tanto esperen a que el perjuicio sea definitivo.

Como excepción a ello, primero jurisprudencialmente y luego por modificación legal, se permite la demanda
de los actos previos al contrato así eventualmente se trate de actos administrativos de trámite. En un
procedimiento administrativo de selección de contratistas, como por ejemplo la licitación pública que es
procedimiento administrativo especial y como tal no se rige por el CPACA. En ese procedimiento
administrativo especial para seleccionar a un contratista existen actos administrativos que dan impulso a ese
procedimiento para llegar a la adjudicación, a la declaratoria de desierta de la licitación que es el acto
administrativo definitivo o al rechazo de las ofertas que si bien no impide para otras personas seguir adelante,
para quien se le rechaza la oferta sí es un acto administrativo definitivo. Pero aquí hay muchos actos
administrativos de trámite: el auto de apertura de la licitación, los pliegos de condiciones (que son actos de
carácter general porque la vocación misma de esa invitación a ofrecer de ese pliego de condiciones; a pesar de
que hay algunos que sostienen que son de carácter particular porque una vez presentada la oferta genera
derechos para aquel que presentó la oferta).
Esos actos administrativos precontractuales o previos al contrato antes de 1993 los llamaban actos separables
del contrato (inspirado en una jurisprudencia francesa que considera que el contrato es un acto administrativo).
Lo que permite este mecanismo especial es que no tengamos que esperar a llegar al acto administrativo
definitivo (adjudicación de la licitación, declaratoria de desierta) sino que pueda ir demandando cada uno de
esos actos de trámite con el fin de ir purgando el procedimiento para que cuando lleguemos finalmente al
contrato, cuando ya se perfeccione el contrato, al menos se hayan disminuido los riesgos de nulidad absoluta
del contrato fundada en los vicios de los actos administrativos en los que se funda.

Pregunta: ¿pero eso no entorpece la licitación? → La idea de no entorpecer el procedimiento administrativo es

lo que explica que por regla general el juez no pueda entrometerse en un procedimiento administrativo, debe
dejar que siga adelante, sin embargo, en tratándose de la selección del contratista se ha hecho una ponderación,
en la que el legislador prefirió permitir que se vayan solucionando los vicios o la validez de esos actos
administrativos para que cuando se llegue al contrato perfeccionado no haya vicios en ese contrato, porque los
vicios en un contrato son mucho más graves que una licitación que se demora porque significa que toda la
licitación que se desarrollo no sirvio, que hay que ordenar restituciones mutuas y comenzar de cero. Por eso es
que, dentro de la discrecionalidad del legislador, prefirió torpedear un poco el desarrollo del procedimiento
administrativo en lugar de permitir un procedimiento administrativo que siga adelante pero que está viciado.
Vamos que el principal objeto de estas demandas necesariamente son los pliegos, pliegos con vicios como la
inclusión de cláusulas discriminatorias o prohibidas.

Antes del CPACA el término para demandar esos actos administrativos precontractuales eran cortísimos: 30
días. Se quería que este término de caducidad lo que permitiera es que no obstante voy a torpedear el
procedimiento de esa selección, se solucione rápido. Pero era ingenuo el sistema porque el término corto de
caducidad permitía que yo demandará rápido pero los proceso podían demorarse muchos años, por lo tanto, de
nada servía que se demandaran rápido si la sentencia se profería cuando ya se había adjudicado, cuando ya se
había celebrado el contrato o cuando ya se había ejecutado y liquidado el contrato.

Es por eso que el CPACA introdujo una modificación directa e indirecta:

1. Directa o explícita: unificó el término de caducidad para demandar los actos administrativos
precontractuales con el que existe en la nulidad y restablecimiento del derecho que es el de los 4 meses
siguientes. Este término no significa que la manera de demandar esos actos administrativos sea la nulidad
simple, de acuerdo con la teoría de los móviles y las finalidades, estos actos previos en ambos casos en el
término de los 4 meses lo puedo demandar en nulidad simple o en nulidad y restablecimiento del derecho.
Esto es bien interesante porque este es otro de los tantos ejemplos en los que no obstante ser una nulidad
simple, si tiene término de caducidad y este está alineado con el de la nulidad y restablecimiento del
derecho

2. Indirecta: entendió el CPACA que lo importante aquí no es demandar rápido sino que existan
instrumentos para que el procedimiento viciado no siga adelante, es por eso que al modificar el régimen de
las medidas cautelares indirectamente terminó imprimiendo eficacia a este procedimiento de demanda
contra actos precontractuales.

Características del régimen de las medidas cautelares en el CPACA:

➔ No es un régimen cerrado: es decir, si bien existen unas medidas tipificadas como es el caso de la
suspensión de los actos administrativos, o se puede acudir a las medidas tipificadas en el CGP como
es el caso de los embargos y los secuestros, en realidad este régimen permite acudir a medidas
innominadas (entiéndase a la medida genérica de solicitar al juez o el juez declarar de oficio
cualquier tipo de cautela o decisión previa, preventiva, para evitar la afectación al objeto del litigio o
a los derechos de las personas). Es por eso que la posibilidad de decretar cualquier medida cautelar
 necesaria para proteger el objeto del derecho o los derechos de las personas que hoy en día la tutela
es cada día más improcedente en virtud de la subsidiaridad porque el juez de tutela dice que para
demandar un acto administrativo o contrato existe la JCA y el medio de defensa no sólo es idóneo
sino eficaz, porque hay un régimen previsto de medidas cautelares que pueden evitar la causación de
un perjuicio irremediable en sus DDFF
➔ Pueden solicitarse las medidas cautelares en cualquier etapa del proceso. Esto no era así antes, en el
sistema anterior las medidas cautelares únicamente podían presentarse con la demanda, además que
no habían tantas y no existía la innominada. Pueden solicitarse en la audiencia de pruebas, incluso
en la audiencia de juzgamiento para garantizar la ejecución de la sentencia
➔ En tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional hay 2 especificidades: (i) procede
frente a actos administrativos, procedimientos administrativos y contratos. Entonces si demando el
pliego de condiciones puedo pedir que se suspenda el acto administrativo del pliego de condiciones
pero también puedo pedir que se suspenda el acto administrativo de la licitación o si ya se celebró
contrato, que no se siga ejecutando ese contrato para garantizar el objeto del litigio o la ejecución de
la sentencia y evitar la afectación a los intereses que están en juego, (ii) procede cuando la
antijuridicidad -es decir, el desconocimiento de las normas superiores- sea evidente o también
procede cuando de las pruebas aportadas o recaudadas se demuestre al menos preliminarmente el
vicio alegado. Esto es importante porque en el código anterior no podía solicitar pruebas, tenía que
ser evidente el vicio y por lo tanto si pedía pruebas me decían que eso se resolvía en la sentencia.
➔ La decisión frente a las medidas cautelares no es en principio de plano sino con audiencia de la
contraparte, o sea que se pone en conocimiento de la entidad pública (a diferencia del contenciosos
civil, en el que no se puede notificar la solicitud de medida cautelar porque la contraparte se
insolventa), la cual presenta sus argumentos o pruebas para oponerse a la medida cautelar y después
si el juez decide si decreta o no la medida cautelar.
➔ Esta decisión con aduciendia de parte no procede cuando se soliciten medidas cautelares de
urgencia, es decir, cuando explico las circunstancias por las que hay inminencia de un perjuicio
grave, irremediable para el interés general o para intereses particulares, el juez puede decidir de
inmediato, sin necesidad de escuchar a la entidad pública, la imposición de las medidas cautelares
➔ Cuando se soliciten medidas cautelares de urgencia no se requiere agotar o cumplir el requisito de
procedibilidad del intento de conciliación prejudicial. Si veo que hay un acto administrativo que por
ejemplo prohíbe un evento, un acto, que tiene una fecha determinada: la alcaldesa Claudia López
prohíbe el viernes un acto que tendrá lugar la semana entrante, pues si acudo a la procuraduría a
presentar solicitud de conciliación prejudicial, mientras la convocan, desarrollan la audiencia, y me
expiden certificado de que no hubo acuerdo, ya me van a afectar en mis derechos y por lo tanto en
ese caso voy directamente ante el juez y argumento en el escrito por qué no cumplí el requisito de
procedibilidad porque estoy cumpliendo medidas cautelares de urgencia y el juez las tomará de
plano
➔ De acuerdo con el CPACA, para solicitar medidas cautelares hay que presentar demanda de fondo.
O sea, no es posible que yo llegue directamente ante el juez a decir que no estoy demandando acto
administrativo o contrato pero le diga que tome medidas cautelares. Hay un auto de la sección
tercera que dice que por convencionalidad esto es posible, en realidad el CPACA no lo prevé y por
eso es que en este evento sí podría proceder la acción de tutela cuando yo demuestre que es una
carga desproporcionada que puede materializar un perjuicio irremediable el tener que conseguir un
abogado, elaborar y presentar una demanda, que se admita y se tramite para poder presentar medidas
cautelares y por lo tanto en extrema urgencia puedo acudir a la acción de tutela.

Hoy en día dentro de los 4 meses siguientes a la expedición de esos actos administrativos es perfectamente
posible que no sólo yo demande el acto administrativo sino solicite la medida cautelar que impida la
adjudicación de la licitación o si no lo solicite y ya se celebró el contrato, en cualquiera de las etapas del
proceso solicite la medida cautelar de suspensión del contrato.
Cuando veamos controversias contractuales vamos a ver que la nulidad del contrato puede ser declarada en
estos procesos de los actos previos al contrato, es decir, si ya hay contrato es perfectamente posible que el juez
de oficio no solamente anule el acto precontractual sino entienda que eso es causa de nulidad del contrato y
anule el contrato; pero también la nulidad del contrato la puedo pedir controvirtiendo directamente ese negocio
jurídico así no haya demandado los actos previos al contrato

Nulidad electoral

Lo primero que debemos tener presente es que hay una parte de la doctrina y sentencias de la sección quinta
del CE que considera que los actos que se demandan en nulidad electoral en realidad no son actos
administrativos sino una nueva categoría: actos electorales, que existirían bajo el entendido según el cual no se
está ejerciendo función administrativa sino en realidad función electoral. Lo que hace el órgano de la llamada
Organización Electoral no sería una función administrativa sino una función electoral → El profesor cree que
eso no es correcto, sostiene que son actos administrativos y si se está ejerciendo función administrativa

Características:

1. Tiene un término de caducidad cortísimo: 30 días

2. Tiene unas causales de nulidad diferentes a las generales de los acto administrativos. Las causales se
refieren a los vicios o bien en el procedimiento del nombramiento la elección o bien vicios que se predican
de la habilidad o del cumpliento de requisitos por parte del elegido
3. Es una acción de nulidad simple, es decir, si yo soy el segundo en las elecciones y resulté vencido por
alguien que en realidad estaba inhabilitado o resulté vencido en un proceso electoral viciado en el que
hubo constreñimiento al elector. En ese caso tengo que pedir la nulidad electoral y después de que hay
sentencia de nulidad electoral podré acudir a una reparación directa. entonces no es una acción mixta que
permita el restablecimiento del derecho, solamente permite la nulidad
4. Es una acción pública, indesistible
5. Hay causales relativas al procedimiento que están previstas en el art 275 del CPACA que se refiere a
la violencia contra los electores, los escrutadores, errores en el escrutinio o en el conteo de los votos,
registros falsos o modificación de las actas (por ejemplo todo lo que circuló en redes sociales relativo a
que en las anteriores elecciones presidenciales en los registros de elecciones -formulario E-14). También
puede haber nulidad cuando después de firmadas las actas resultan ser alteradas luego de las firmas de la
corporación, o cuando hay un problema en el mecanismo de determinación de la asignación de los
empleos (puede ser del umbral electoral para un mecanismo de participación democrática o la cifra
repartidora de curules), o cuando se permite la participación de candidatos que están inhabilitados o que
no son elegibles, o cuando los jurados tienen conflicto de interés porque tienen algún grado de cercanía o
parentesco con los candidatos y en este caso se anulan los votos de esa mesa (no el acta de conteo) y
solamente genera la nulidad electoral en el evento en el que tenga la vocación de cambiar el sentido de la
decisión
6. Tiene un requisito de procedibilidad previsto en la CP pero el requisito que estaba previsto en el art
161 numeral 6 del CPACA que disponía que cuando se tratara de ciertas causales era necesario hacer una
reclamación previa ante la autoridad electoral fue declarado inexequible por la Corte Constitucional (C-
283 de 2017) porque encontró que este era un sistema que generaba inseguridad jurídica porque no se
sabía ante quién debía interponerse esa reclamación, cuál era el término, cuál era el mecanismo.La Corte
encontró que en conteos realizados con el software de la registraduría se incluian en este sistema
automatizado los resultados de las actas de conteo y el sistema mismo procesaba la información,
promulgaba los resultados, aplicabla las reglas de reparto por ejemplo de curules y notificaba de
inmediato. Quiere decir que entre el momento en el que se realiza el conteo de votos y se proclama el
resultado de los votos no había ni siquiera un segundo para formular objeción y por lo tanto lo que hacían
 las personas era hacer la reclamación después de proclamados los resultados y cuando llegaba el juez de lo
contenciosos administrativo este decía que no se había cumplido con el requisito de procedibilidad porque
la norma dice que antes de proclamar los resultados se debe hacer la reclamación; pero la Corte encontró
que no existía el momento en la práctica y por eso declaró la inexequibilidad de ese requisito

Controversias contractuales

Lo primero que hay que establecer es que para que pueda tramitar una acción o mecanismo de controversias
contractuales es necesario que haya contrato. Recordemos que el documento escrito no es un requisito de
prueba, no es un elemento probatorio o meramente formal sino de la sustancia del contrato mismo y que
determina su existencia; esto es importante porque vamos a ver que hay una pretensión de las controversias
contractuales que es la declaratoria de existencia del contrato estatal.

Teniendo en cuenta que es posible presentar la pretensión de declaratoria de existencia del contrato estatal
¿existe el contrato estatal realidad? → En la práctica esa pretensión no busca perfeccionar un contrato estatal
que no existió sino una de 2 cosas:
1. Probar un contrato que sí existió, que se perfeccionó y elevo a escrito pero cuya prueba no se tenga
constancia. Esto cada día es más difícil teniendo en cuenta que hay registros públicos, que se conserva no
solamente en papel sino numerizados los contratos, y además porque hay bases de datos en los que hay
registrar los elementos esenciales del contrato y por lo tanto una pretensión de declaratoria de existencia
del contrato simplemente para efectos probatorios cada día pierde más utilidad
2. Para contrato que si existió, que sí reunió los requisitos esenciales y que en plena ejecución se
solicitaron mayores cantidades de obra para que se entida judicialmente que esas mayores cantidades de
obra están incluidas o cobijadas por el contrato, es decir, que no constituye una prestación extracontractual
sino que sean declaradas o cubiertas por el contrato mismo

A principios de los años 90 las personas que no tenían contrato, que no estaba por escrito, presentaban
demandas de declaratoria de existencia del contrato estatal, pretensión consecuencial de declaratoria de
incumplimiento del contrato estatal y pretensión de reparación integral de perjuicios (es decir, señor juez
declare que: si hay contrato, se incumplió y condene a la reparación de perjuicios). Resulta que NO había
contrato, eran órdenes verbales, en esos casos el juez de lo contencioso administrativo aplicaba un principio
general del derecho: el no enriquecimiento sin causa.
Recordemos que los principios generales del derecho no necesitan tener una consagración expresa, esa es la
importancia de los principios generales del derecho, son postulados generales que inspiran las bases del
ordenamiento jurídico, que determinan su identidad y por eso si bien pueden tener una consagración normativa
expresa en la CP o en la ley, es perfectamente posible que sean implícitos -por ejemplo, la prohibición de
abuso del derecho o el de la equivalencia de las formas, las cosas se hacen cómo se deshacen.
El juez entonces encontró que en realidad debía poner en práctica un principio general del derecho reconocido
por la CSJ según el cual no era posible un enriquecimiento sin causa.

Hablemos del tráfico jurídico: es la circulación de bienes, servicios, ejercicio de derechos o la adquisición de
obligaciones al amparo del derecho; cuando vendo o compro algo, realizo actuaciones que permiten ejercicios
de derechos, ejecución de obligaciones, transferencia de títulos con potestades reales. Este tráfico necesita
reglas para ser ordenado, esas reglas del ordenamiento suponen una causa, independientemente de si es legal o
ilegal. Entonces, si en este tráfico jurídico encuentro que se pasó en rojo, es decir, que el enriquecimiento fue
ilícito o en perjuicio de la moral social o con grave afectación del patrimonio público, el ordenamiento jurídico
dice que para eso el art 34 de la CP prevé la extinción del dominio, tiene una respuesta en el ordenamiento
jurídico. Lo único que verdaderamente causa caos en el ordenamiento jurídico es que no haya causa, es decir,
que alguien adquiera algo, se enriquezca y que no haya causa, porque el ordenamiento jurídico no sabe si
reprochar o tutelar.
Es por eso que este principio general del derecho de no enriquecimiento sin causa a lo que apunta es a volver
las cosas atrás, a retrotraer. Por eso, frente a estas personas que acudieron a la acción de controversias
contractuales a demandar de declaratoria de existencia del contrato estatal, el juez dijo que no había contrato
estatal sino un enriquecimiento sin causa porque las personas se empobrecieron y el Estado se enriqueció, por
lo tanto puso en funcionamiento un mecanismo que ni siquiera está previsto en el CPACA: actio in rem verso,
acción para retrotraer el enriquecimiento sin causa.

Requisitos para que prospere la actio in rem verso (eran los que tradicionalmente tenía la jurisprudencia
hasta antes de la unificación hecha en 2002:

1. Que alguien se enriqueciera, en este caso que el Estado recibiera a satisfacción una obra benéfica para
el interés general. Es decir, si lo que yo ejecutaba no servía para nada, era inútil, pues el Estado no se
enriqueció
2. Hay un particular que se empobrece en la misma proporción, el empobrecimiento es únicamente el
daño emergente, o sea que no recibir el lucro cesante NO es empobrecimiento porque este no significa no
recibir algo que se tiene la expectativa de tener sino perder algo que ya se tiene (ejemplo de un pintor: se
empobreció en el valor de las pinturas, pinceles, lo que tuvo que desembolsar)
3. Hay correlación, es decir, el empobrecimiento del uno es correlativo al empobrecimiento del otro
4. No hay causa o título jurídico legítimo o ilegítimo
5. Se exigía que hubiera buena fe

Está no es una acción de reparación de perjuicios (por eso no se guía por el principio de reparación integral)
está acción procesalmente se tramita como una reparación directa con los requisitos procesales (caducidad,
legitimación), proceso ordinario propio de la reparación directa pero solamente porque no existe un
procedimiento especial y la jurisprudencia ha dicho que a lo que más se parece es a una reparación directa.
Años más tarde, la jurisprudencia encontró que por equidad, según el caso, se reconozca una parte del lucro
cesante, no a título de reparación sino de equidad.

Las personas decían que en lugar de participar en una licitación, construir y presentar una oferta, con la
pérdida de costos, teniendo que sobornar a tantas personas para ganarme la licitación, mejor dame una orden
verbal, yo ejecutó y cuando vaya a cobrar presentó una reparación directa con pretensión de actio in rem verso
y ahí me van a pagar todos los gastos en los que incurrí e incluso me van a adar un porcentaje de la utilidad
esperada a título de equidad, este % compensa todos los gastos en los que no voy a incurrir si participará en la
selección de contratista.
Dicho de otra manera: la amplitud con la que se manejo la actio in rem verso condujo a que fuera un estímulo
para violar la ley 80. Es por eso que en 2002 se unificaron y sobretodo se hicieron más exigentes los requisitos
para la actio in rem verso:
➔ No basta con una buena fe simple, tiene que ser cualificada o exenta de culpa la que tiene que probar
quien pide la actio in rem verso (el art 83 de la CP presume la buena fe, pero, la jurisprudencia dice que
hay que probarla, eso tiene algo de inconstitucionalidad)
➔ El sexto requisito que le incluyeron tuvo por efecto cerrar radicalmente la puerta para la actio in rem
verso porque dijeron que para procediera este mecanismo para retrotraer los efectos del enriquecimiento
sin causa derivado de la ejecución de prestaciones sin un título contractual tiene que demostrarse que con
ese enriquecimiento no se está desconociendo una norma imperativa, por ejemplo la ley 80. Quiere decir
que siempre que debiendo acudir al procedimiento de selección de contratista, incluso si es a una subasta,
selección abreviada, compra en tienda de bienes del Estado o contratación directa, siempre necesariamente
esas órdenes verbales van a desconocer la ley 80. Pero la sentencia misma establece 3 excepciones,
hipótesis en las que aún desconociendo la ley 80 prospere la actio:
1. Cuando se ejecutaron las prestaciones por coacción o fuerza por parte de una autoridad pública. En ese
caso si le voy a reembolsar los gastos en los que incurrió porque no tuve opción frente a ello
 2. Había una urgencia de tal entidad que ni siquiera fue posible declarar la urgencia manifiesta, entonces
se desbordó un río, una avalancha o terremoto y me dan órdenes verbales para realizar prestaciones u
obras en virtud del interés general
3. Cuando a pesar de desconocer una norma imperativa que debía otorgar un fundamento contractual lo
hice para proteger un DDFF frente a un riesgo inminente a la vida o a la salud. → Esta se usa mucho
porque las IPS que no pueden negar la atención de urgencia, muchas veces se acaba el convenio o el
contrato que tenían con la entidad pública para la prestación de sus servicios y continúan prestando el
servicio; pues para realizar esos cobros de esos servicios prestados tienen que acudir a la actio in rem
verso porque dicen que no podían negar la prestación del servicio porque había un riesgo inminente

El profesor es de los que piensa que esas 3 hipótesis no deberían ser excepciones a la actio in rem verso
porque las 3 son causas de responsabilidad del Estado que ameritan reparación integral de perjuicios. Que
una autoridad pública me fuerce, me amenace y me coaccione para ejecutar un contrato es una falla del
servicio y por lo tanto debería tramitarse una reparación directa para que me reparen plenamente los
perjuicios. Si fue una urgencia tal que ni siquiera pude declarar la urgencia manifiesta pues es un hecho
administrativo que eventualmente rompió la igualdad frente a las cargas públicas y por daño especial
también deberían reparar integralmente los perjuicios. No celebrar el contrato que permite dar continuidad
a la prestación de servicios urgentes para la vida y la salud también es una falla del servicio y por lo tanto
no es un caso de actio in rem verso sino de reparación integral de perjuicios.

Lo último que diremos es ¿cuáles son las alternativas frente a los hechos cumplidos? (esa expresión es la que
utilizan en el argot popular pero también hay sentencias que se refieren a ellos: prestaciones ejecutadas sin
tener un título o sustento contractual):

1. Celebrar un contrato retroactivo, o sea un contrato supuestamente para ejecutar obras posteriores pero
que en realidad no se ejecuta nada sino es para poder pagar lo que se ejecutó sin título contractual. Hay
muchas personas que están pagando penas de prisión por haber pensado que pueden legalizar los hechos
cumplidos incurriendo en falsedades para celebrar contratos simulados
2. Conciliar. La conciliación, si es que la procuraduría no se opone, debe cumplir los mismos requisitos
de una sentencia judicial de actio in rem verso, entonces estos requisitos se los va a verificar el juez al
momento de aprobar la conciliación y con esta exigencia de los requisitos pues va a negar la conciliación
3. Actio in rem verso. Tampoco es el mecanismo

En conclusión, lo mejor sería cumplir la ley 80 y no acudir a estas formas informales, alternas y en algunos
casos corruptas de desconocer los mecanismos de contratación estatal

08/MARZO/2020

A manera de introducción en Colombia se empezó a desarrollar jurisprudencialmente la teoría del contrato

estatal en los años 70 del siglo XX, se empieza a pensar en el contrato estatal como una categoría propia del
derecho administrativo y no como una categoría alterna del derecho civil. Para eso se recurre al derecho
francés -jurisprudencia administrativa francesa- y es de ahí que en una primera etapa se dice que el contrato
estatal es un acto administrativo bilateral, porque en el derecho francés afirman que el contrato, para ser
judicializado, tiene los elementos propios del acto administrativo. Es por eso que en el derecho francés se
habla de la teoría de los actos administrativos separables del contrato.

Vimos cómo esas controversias precontractuales, en derecho colombiano, ya no se llaman “de los actos
separables del contrato” porque en realidad nosotros hoy en día tenemos completa claridad en que el contrato
NO es un acto administrativo y por lo tanto los actos administrativos previos, de la escogencia del contratista,
no son actos administrativos que terminan conduciendo al acto definitivo que sería el contrato sino en realidad
son actos administrativos del procedimiento de selección. Por eso, vimos que por vigencia de la ley 446 del 98,
esos actos administrativos precontractuales pueden ser demandados sin necesidad de esperar la finalización del
procedimiento administrativo con la adjudicación del contrato o con la declaratoria desierta

Entonces veamos que el panorama es: controversias contractuales en nulidad y restablecimiento del derecho o
nulidad simple (pero en ambos casos en un término de 4 meses) o unas controversias que pretendieron ser
contractuales pero no lo son (es el caso del enriquecimiento sin causa)

Ahora sí entremos a las contractuales, que parten de un supuesto, una premisa sobre la que se construye este
control judicial: la existencia de un contrato estatal perfeccionado. Es decir, si no existe un contrato estatal
perfeccionado NO es posible acudir a la acción de controversias contractuales

Hay que tener en cuenta que esta es una acción con objeto múltiple. Dicho de otra manera, recordemos lo que
el profesor nos decía del proyecto para que algún día tengamos una acción única. En ese momento él nos decía
que se trataría de un mecanismo único, uniforme, con unas características comunes en el que yo pueda llevar
ante el juez todas las pretensiones posibles. El prototipo de esa acción única es la acción de controversias
contractuales porque respecto de esa relación contractual no existe para cada pretensión un mecanismo
independiente, con términos de caducidad distintos, simplemente existe un único mecanismo que es la acción
de controversias contractuales que es una especie de bolsa común a través del cual puedo presentar no sólo las
pretensiones que tipifica o ejemplifica el CPACA sino cualquier otra pretensión relativa a un litigio o a una
controversia surgida en la relación contractual.
Entonces, es una acción de objeto múltiple, amplia, con pretensiones no taxativas que permiten que cualquier
controversia surgida en la relación contractual pueda ser llevada ante el juez

¿Qué puedo pedir entonces? Pretensiones:

1. La declaratoria de existencia del contrato. Nosotros ya habíamos dejado claro que no se trata de
pretender que el juez perfeccione un contrato que no existió, que no se perfeccionó, porque sabemos que
la forma escrita (salvo en el caso de la declaratoria de urgencia manifiesta) es un elemento que determina
la existencia misma del contrato. Por lo tanto, esta pretensión no permite que el juez perfeccione contratos

Históricamente, esta pretensión había tenido una utilidad y hoy en día está teniendo otra. La utilidad
histórica se refería a aquellos contratos que sí se perfeccionaron, que sí se elevaron a escrito, pero frente a
los cuales había dificultad probatoria: se había perdido, destruido, el documento mediante el cual yo podía
demostrar la existencia de ese contrato. En esos casos, el archivo en el que se encontraba el contrato fue
incendiado o se inundó, por lo que puedo acudir a la declaratoria judicial de existencia del contrato. ¿Por
qué esta pretensión cada día se utiliza menos para estos fines meramente probatorios? Porque hoy en día
existe una serie de obligaciones de publicar los elementos, al menos los esenciales de ese contrato en
bases de datos públicas. Por lo tanto, la reconstrucción del contrato es muy fácil, es más, se guardan
copias virtuales y por lo tanto no hay necesidad de esta pretensión con ese objeto.
Sin embargo, se sigue utilizando para algo bien interesante: cuando sí existió un contrato, sí se
perfeccionó, pero hay unas prestaciones que se ejecutaron frente a las cuales existe discusión de si hacían
o no hacían parte del contrato para efectos del pago de dichas prestaciones. Ejemplo: mayores cantidades
de obra, entonces estamos en un contencioso con la Administración contratante porque me vio avocado
bien por las circunstancias mismas del contrato o bien por decisión de la Administración a realizar
mayores cantidades de obra y se niegan a reconocer que son prestaciones del contrato, pues puedo ampliar
judicialmente la cobertura contractual con esa pretensión de declaratoria de existencia del contrato.

Si el juez advierte que le pretenden que declare la existencia de un contrato que no existió lo va a tramitar
bajo la lógica de la acción por enriquecimiento sin causa
2. Nulidad del contrato: tanto la nulidad absoluta como la relativa. Precisiones sobre la nulidad del
contrato:

- Recordemos que los contratos estatales se vician en su validez por las mismas causas por las que se
afecta un contrato entre particulares (objeto ilícito, causa ilícita, vicios del consentimiento), pero hay
una serie de normas específicas en la ley 80 que prevén hipótesis de nulidad del contrato cuando se
declara la nulidad de los actos administrativos en los que debe fundarse dicho contrato, previos al
contrato. Es el caso que habíamos visto de la demanda de actos precontractuales, ¿cuál es el efecto
que tiene la nulidad en los pliegos? → contamina de nulidad el contrato estatal, y es una nulidad
absoluta.

- La nulidad del contrato es una declaración exclusivamente jurisdiccional. ¿Qué debe hacer la autoridad
administrativa contratante en el evento en el que advierta que el contrato que está a punto de
empezarse a ejecutar o que ya está en ejecución está viciado de nulidad absoluta? 38 → Hay una causal
de terminación unilateral del contrato por nulidad absoluta, puede ser porque la necesidad cambió,
también porque se advierta de manera motivada en un acto administrativo que ese contrato esta
viciado de nulidad absoluta. Entonces la Administración no lo ejecuta pero no es que lo deje en el
limbo sino que tiene que tomar una decisión de terminación unilateral, no por la causal general de
interés general sino por nulidad y eso implica que la terminación unilateral no excluye el deber de
demandar el contrato para que sea la JCA la que determine si es nulo o no y si hay lugar a
restituciones mutuas.
¿De qué dependerán las restituciones mutuas? La nulidad del contrato estatal, al igual que la del acto
administrativo, tiene efectos en principio retroactivos. En contratación estatal no hay vía gubernativa,
es decir, no se previeron recursos para controvertir las decisiones de la Administración. Es por eso
que hay quienes consideran -incluido el profesor- que una buena medida sería prever instancias de
resolución administrativa de litigios para que no todo termine en el juez. Esa decisión de nulidad del
contrato dará lugar a restituciones retroactivas cuando se pruebe que hay mala fe, pero si no se prueba
la mala fe los efectos serán efectos simplemente hacia el futuro. Esto con una precisión: en materia de
app, asociación público privada, expresamente la ley que reguló esta figura de la contratación estatal,
previó que aún en el caso de nulidad absoluta se pagarán las prestaciones ejecutadas y no habrá lugar
a ese tipo de retroactividad que priva de derechos al contratista → eso lo declaró exequible la Corte
Constitucional con la siguiente lógica: la app no es un mecanismo corriente sino uno de asociación en
el que es necesario generar confianza para el contratista y por lo tanto es posible excepcionar la regla
del pago de ese tipo de prestaciones

38 Se adelanta que la Administración NO tiene la competencia para anular el contrato; podría ser la caducidad porque es
una sanción contractual por graves incumplimientos, sin embargo, también hay hipótesis de caducidad que no se
predican del incumpliminto del contrato sino por ejemplo caducidad por no cumplir con obligaciones laborales y de
seguridad social.
Pregunta: pero si los pliegos los emite la entidad Colombia Compra Eficiente, ¿cómo se puede pedir la caducidad? → los
pliegos emitidos por esta entidad son los pliegos tipo. Desde 2018 se creó la estandarización de algunos elementos de los
pliegos de condiciones, se trata de unos formatos inmodificables dependiendo de la tipología contractual frente a los
cuales las entidades públicas NO pueden modificarla y tienen que utilizarlos para los procesos de selección de
contratista, pero necesariamente ahí no se identifica ni la necesidad, ni el presupuesto, ni el monto, ni las modalidades de
ejecución (porque eso es de cada entidad). Es decir, aún en los casos en los que tengo que aplicar los pliegos tipo hay un
pliego de condiciones de cada procedimiento de selección; NO estoy exento de una nulidad del contrato por el hecho de
que este contratando con pliegos tipo

La única causal de nulidad no es por vicios en los actos administrativos precontractuales, hay muchas más causales, unas
incluso referidas a actos de corrupción en la celebración de ese contrato y por lo tanto no bastaría decir que los pliegos
están bien para afirmar que el contrato ya está exento de vicios
 - Si bien esta puede ser una pretensión también el juez la puede declarar de oficio en el caso de la
nulidad absoluta. Esto quiere decir que es perfectamente posible que en un proceso de nulidad o
nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, al momento de encontrar el
vicio en estos actos, a la vez el juez anule el contrato estatal (eso sí, garantizando el derecho de
audiencia, es decir, tiene que oír a las partes de ese contrato advirtiendoles que lo va a anular).
También en una controversia contractual ha ocurrido que una de las partes presente demanda por
declaratoria de incumplimiento del contrato con unas pretensiones de reparación de los perjuicios
causados por ese incumplimiento y el juez no sólo niega las pretensiones sino que de oficio encuentra
que hay nulidad absoluta y anula el contrato.
La razón para la oficiosidad de la nulidad absoluta es el interés público, el carácter insaneable o
insubsanable de la nulidad absoluta del contrato estatal.

3. Liquidacion judicial del contrato: recordemos la liquidación es una operación jurídico contable y
financiera en la que determino a qué se obligaban las partes, qué se ejecuto, qué no se ejecutó y si hay
necesidad de establecer un saldo a favor de una de las partes o no. Por eso la expresión más clara de lo que
es la liquidación judicial es un cruce de cuentas, ese cruce de cuentas en principio puede ser por acuerdo
de las partes (las partes celebran un acta en la que se ponen de acuerdo respecto de qué se cumplió, qué no
se cumplió y qué se debe), pero si no se llega a ese acuerdo la Administración tiene la prerrogativa de
hacerlo de manera unilateral mediante acto administrativo, e incluso queda una tercera opción que es
acudir al juez. Esta última opción para que sea el juez quien realice esta operación jurídica contable y
financiera, no está reservada al particular contratista ya que es perfectamente posible que la
Administración considere que para zanjar la controversia, para evitar futuras discusiones y demandas es
preferible que sea el juez quien liquide ese contrato.

Recordemos que hay contratos que no se liquidan, es decir, por esencia no necesitan liquidación. Por lo
tanto, en el contrato de ejecución instantánea, en el contrato de prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión no es posible llegar a un acuerdo de liquidación, hacerlo unilateralmente o
judicialmente porque son contratos que NO se liquidan

4. Restablecimiento del equilibrio económico del contrato: recordemos que la teoría de la ecuación
contractual determina que uno de los derechos del contratista es que se le mantenga esa relación de
equivalencia entre costos en los que incurre para ejecutar y la utilidad esperada, por lo tanto, ante
circunstancias que rompan, afecten o hagan más onerosa la ejecución del contrato, incluso menos onerosa.
La doctora Aida Patricia Hernández sostiene que el equilibrio económico del contrato no debe
restablecerse únicamente en beneficio del contratista sino también en favor de la Administración, por
ejemplo pensemos que la Administración celebró un contrato con un cálculo de costos financieros para el
contratista que al final se abarataron por fluctuaciones económicas o cualquier tipo de circunstancias; o
pensemos que se tenía previsto que era necesario realizar unas obras por ejemplo de asentamientos o de
fundaciones importantes y cuando llegamos a ejecutar nos dimos cuenta que hay solidez en el terreno y
esas obras son innecesarias, pues para evitar el enriquecimiento del contratista en detrimento de la entidad
contratante, la doctora y el profesor consideran que este restablecimiento opera en ambos sentidos: en
principio el restablecimiento del equilibrio económico del contrato debe ser decidido por parte de la
entidad estatal (porque es su deber) sin necesidad de acudir a un proceso judicial, pero si no lo quiere
hacer o no se está de acuerdo con la manera en que lo propone es perfectamente posible acudir a que sea
el juez quien realice el mantenimiento del sinalagma, es decir, de ese equilibrio (por eso esos contratos se
llaman sinalagmáticos) a través de una decisión judicial.

5. Revisión del contrato: a pesar de que uno podría agrupar esta pretensión con la anterior, el CPACA
las tiene aparte porque la revisión del contrato por imprevisión es una categoría con suficiente autonomía
prevista en el código de comercio que permite que cuando hay excesiva onerosidad imprevisible y
sobreviniente que determina el rompimiento de esa ecuación contractual, el juez puede directamente
 modificar las cláusulas del contrato. Pero el profesor cree que en realidad ambas cosas hacen parte del
mantenimiento del equilibrio económico del contrato, lo que pasa es que en el derecho privado no existen
las otras causas de rompimiento como el ius variandi, el hecho del príncipe, las sujeciones materiales
imprevistas, etc.

6. Ejecución de obligaciones relacionadas directamente con el contrato: esta pretensión nos reafirma
que la acción de controversias contractuales sirve para todo lo que surja en el contexto contractual; es por
eso que incluso puedo pedir mediante acción de controversias contractuales, que se ejecuten obligaciones
derivadas directamente del contrato. Ejemplo: se impuso una multa y para poder cumplirla puedo acudir al
cobro coactivo o a la acción de controversias contractuales con pretensión ejecutiva. También, por
ejemplo, si no me quieren pagar el valor del contrato tengo un título ejecutivo complejo, porque es
necesario construir a partir de distintos documentos los elementos del título ejecutivo (es decir, la claridad,
el carácter expreso y la ejecutividad de la obligación). Por ejemplo, con el contrato más el acta de
liquidación bilateral o el acto administrativo de liquidación unilateral ya tengo los elementos para
demostrar el título ejecutivo y por lo tanto puedo pedirle al juez que ejecute, es decir, un proceso ejecutivo
dentro de la acción de controversias contractuales.

7. Declaración de incumplimiento y condena a indemnizar perjuicios: el incumplimiento en uno u

otro sentido (o sea el incumplimiento de la entidad contratante o del contratista) y por consiguiente la
condena a que se reparen los perjuicios. El profesor utilizó la expresión “indemnizar perjuicios” porque
existe una discusión en la teoría de la responsabilidad contractual respecto de si otras medidas de
reparación de otro tipo de daños también son predicables de la contratación estatal.

Recordemos que en los contratos bilaterales, es decir, en aquellos en los que surgen obligaciones para
ambas partes nadie está obligado a cumplir su parte si la otra parte no ha ejecutado lo que le corresponde
→ eso se llama excepción de contrato no cumplido. La jurisprudencia administrativa ha excluido, en
principio o por regla general, la validez de la excepción de contrato no cumplido por una razón
fundamental: en los contratos estatales hay interés general, muchas veces paralizar un contrato afecta la
continuidad de un servicio público y puede incluso poner en riesgo o vulnerar DDFF de las personas y en
ese sentido la jurisprudencia ha dicho que no es lo mismo cruzarse de brazos y decir ”como usted no me
ha cumplido yo no cumplo” en un contrato de interés particular que en un contrato estatal. Esto es parte de
un supuesto: el contratista debe tener la capacidad financiera suficiente para soportar algunos retrasos que
lamentablemente no son excepcionales, por ejemplo en el desembolso del anticipo o en los pagos
anticipados, y en esos casos no basta con que la Administración incumpla para que el particular pueda
paralizar la ejecución del contrato SALVO QUE el incumplimiento lo lleve a una situación de
imposibilidad de cumplir (principio general del derecho: nadie está obligado a lo imposible). Pensemos en
2 casos:
- La Administración se comprometió a comprar los predios sobre los cuales voy a construir y resulta que
no me ha entregado los predios, está en un procedimiento de negociación, de venta forzada, de
expropiación administrativa, lo que sea, y por lo tanto no puedo empezar a construir si no tengo los
predios.
- Incluso yo puedo paralizar la ejecución frente incumplimietno de giros de dinero del anticipo cuando
ya se convierta en una situación de tal intensidad que me imposibilite cumplir, que ya ni siquiera
echando mano de mis recursos financieros propios como contratista no puedo seguir cumpliendo y se
escapa de mis posibilidades

8. Nulidad de actos administrativos: esta última pretensión que a título meramente ejemplificativo tiene
el CPACA, es bien especial porque nos pone de presente de nuevo que la acción de controversias
contractuales es un mecanismo de acción única para todos los litigios y controversias surgidos de la
relación contractual. Por ejemplo, puedo pedir la nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho
mediante la acción de controversias contractuales de un acto administrativo como la interpretación
 unilateral del contrato, la liquidación unilateral del contrato, la declaratoria de incumplimiento, la
imposición de una multa, la decisión de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, la negativa a
restablecer el equilibrio económico del contrato o la manera en cómo lo restablecieron. Entonces esos
actos administrativos no los voy a demandar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
sino que al ser actos contractuales o expedidos en la relación contractual voy a acudir a la acción de
controversias contractuales.

Legitimación de la acción de controversias contractuales

¿Quién lo puede hacer?: En principio esta no es una acción pública como era el caso de la nulidad simple o la
nulidad por inconstitucionalidad, esta es una acción reservada a las partes del contrato o a sus causahabientes
(pensemos en la persona jurídica contratista que se liquido, se disolvió, entonces los causahabiente podrán
acudir a la acción de controversias contractuales, incluso de personas naturales que fallecieron).
Únicamente en el caso de que la pretensión sea la nulidad absoluta del contrato, esta legitimación reservada a
las partes se amplía al Ministerio Público y a terceros con un interés directo. Recordemos que el Ministerio
Público se compone de procuraduría, defensoría y personerías; en cuanto a los terceros con interés, a pesar de
que el profesor NO comparte esto, la jurisprudencia ha sido restrictiva y ha entendido que no se trata de
cualquier interesado, por ejemplo una persona preocupada por la defensa del patrimonio público, o incluso una
ONG o una veeduría ciudadana y ha exigido un interés mucho más específico: haber participado de ese
procedimiento de selección que terminó con la adjudicación y la celebración de un contrato para otra persona
(o sea, es el perdedor) y ese contrato está viciado de nulidad absoluta

Caducidad de la acción de controversias contractuales

La acción de controversias contractuales tiene 2 términos de caducidad

- 2 años: cuando las pretensiones sean declarativas
- 5 años: cuando pretenda que se ejecuten obligaciones derivadas del contrato estatal. Este término es
genérico para todos los procesos ejecutivos en la JCA
Ahora bien, cuando hay actos administrativos en la relación contractual que puedan estar afectando bienes
estatales de uso público que tienen las calidades de imprescriptibles, inembargables e inenajenables, está
acción NO tiene término de caducidad según lo dispuesto en el art 164 numeral 1, literal b del CPACA.

Existía en la ley 80 un término de 20 años que no era de caducidad sino de prescripción para demandar la
responsabilidad contractual, responsabilidad civil derivada de acciones u omisiones. A pesar de algunas
vacilaciones de la jurisprudencia, en el auto de 9 de marzo de 2000 se llegó a la conclusión de que ese término
se encuentra derogado y por eso es que en principio es un término de 2 años, inclusive para la acción civil por
los daños causados por la relación contractual. Esos 2 años se cuentan a partir del día siguiente de la
ocurrencia del hecho o la causa del litigio o controversia.

Si lo que pido es la nulidad del contrato (pretensión número 2), pues a partir del perfeccionamiento del
contrato se contarían esos 2 años de la caducidad. Paréntesis: ahí hay una regla especial que dice que son 2
años a partir del perfeccionamiento de ese contrato nulo para pedir la nulidad, salvo que todavía el contrato
este vigente. Ejemplo: celebró una concesión de 20 años, la nulidad absoluta no se acaba, no se cierra el
término de caducidad al momento de cumplirse los 2 años del perfeccionamiento del contrato porque se
entendería que se saneó la nulidad absoluta y recordemos que esta es insaneable. Es por eso que en tratándose
de nulidad absoluta hay regla y subregla:
➔ Regla: Caducidad 2 años siguientes al perfeccionamiento del contrato
➔ Subregla: salvo que después de los 2 años el contrato siga vigente, caso en el cual, durante toda la
vigencia del contrato, será posible demandar la nulidad absoluta del mismo
Si lo que pido es la liquidación judicial del contrato: a partir del momento en el que terminó tengo el término
para pedir que el juez liquide. Si se rompió el equilibrio económico del contrato porque la Administración
modificó unilateralmente el contrato: a partir de la ejecutoria del acto administrativo que modificó el contrato
correrán los 2 años. Si ocurrió un hecho imprevisto e imprevisible: a partir del momento en el que ocurrió
ese hecho que rompió el equilibrio económico del contrato que puedo contar los 2 años de la caducidad. Con
esto de la pandemia están surgiendo muchas discusiones de restablecimiento de equilibrio económico del
contrato por las medidas de aislamiento preventivo, los cierres de fronteras que generaron alza de precios
importante en la importación de materias primas. Si lo que pido es la ejecución de obligaciones relacionadas
directamente con el contrato: a partir del momento en el que se volvió ejecutiva o exigible esa obligación. Si
lo que pido es la declaración de incumplimiento: a partir del momento en el que debió cumplir cuentos los 2
años. Si lo que pido es la nulidad del acto administrativo: cuando cobró fuerza ejecutoria.

Entonces, la regla es que son 2 años contados a partir del hecho o la omisión que dio lugar a la acción de
controversias contractuales, sin embargo el art 164 numeral 2 literal j del CPACA, tiene unas reglas. Este art
habla de los términos de caducidad y determina que hay unas que no caducan: nulidad simple, nulidad por
inconstitucionalidad, nulidad y restablecimiento del derecho de prestaciones periódicas, de actos fictos o
presuntos: y el numeral 2 dice cuáles sí caducan, el literal j habla de las controversias contractuales:

Art 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada:
2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:
j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día
siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2)
años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá
demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.
En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:
i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del
contrato;
ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por
cualquier causa;
iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día
siguiente al de la firma del acta;
iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el
día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;
v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la
administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del
vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4)
meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la
disponga

Estas reglas y subreglas se sintetizaron en este cuadro:

Hay una primera hipótesis que es la general que son 2 años siguientes a la causa jurídica o fáctica que dio
lugar al litigio, salvo la nulidad absoluta, porque en este caso podrá ser durante todo el tiempo en el que este
vigente. A continuación hay una serie de reglas en las que lo importante es saber si el contrato se liquida o no
se liquida y en el caso en el que se liquida, lo importante es saber cómo se liquidó.

➔ Si es un contrato de ejecución instantánea son 2 años desde cuando se cumpla o debió haberse
cumplido
➔ Si es un contrato que no requiere su liquidación son 2 años desde su terminación por cualquier causa

Ahora vienen los casos en los que los contratos sí deben liquidarse pero se hizo de mutuo acuerdo, por acto
administrativo o no se ha hecho ni bilateral ni unilateralmente

➔ Si se hizo por mutuo acuerdo son 2 años desde la firma del acta mediante la cual se acordó la
liquidación del contrato
➔ Si se hizo mediante acto administrativo son 2 años desde la ejecutoria de dicho acto administrativo que
liquidó unilateralmente el contrato
➔ Si no se liquidó el contrato, se bifurca la regla en 2 hipótesis:
I.No se liquida pero sí existía en el pliego o en el contrato un término convencional para liquidar de
mutuo acuerdo: el término convencional para liquidar puede estar en el contrato mismo o en los
pliegos de condiciones, que cuando se celebra el contrato se integran al contrato, incluso hay quienes
sostienen que se convierte en cláusulas del contrato. Pensemos que los pliegos disponían que en ese
contrato se dará un espacio de 8 meses para la liquidación bilateral → en ese caso debo esperar que se
cumpla o que se agote el término convencional para la liquidación y dejar correr 2 meses adicionales
a partir de los cuales empezará a correr el término de caducidad de la acción de controversias
contractuales de 2 años
II.No se liquidó pero NO hay término convencional para realizar la liquidación bilateral. En este caso el
CPACA tiene un término supletivo de 4 meses y dice que a partir de la terminación del contrato por
cualquier causa cuente 4 meses y al cabo de ellos empezarán a correr los 2 años del término de
caducidad

Estas reglas y subreglas parecen claras, pero vamos a plantear un problema no sólo interesante sino muy
actual: controversia contractual entre EPM y el consorcio que tiene que construir Hidroituango. Resulta que
hubo una rotura de unas partes de la construcción, se inundaron unos espacios que no debieron inundarse,
hubo máquinas que por la inundación se dañaron, hay unos retrasos y sobrecostos importante. Resulta que
EPM decidió convocar a audiencia de conciliación prejudicial en la procuraduría a su contratista, a este
consorcio, para que reconocieran que incumplieron el contrato y le reparen a EPM los perjuicios que el
incumplimiento les causó.
Ya se celebró dicha audiencia, no hubo acuerdo conciliatorio, las pretensiones de EPM contra su consorcio
contratista por incumplimiento son altísimas, no hubo acuerdo y EPM va a presentar demanda de controversias
contractuales ante la JCA. Sin embargo, hay quienes dicen que la demanda fue apresurada porque dicen que
ese es un contrato que sí debe liquidarse, por lo que EPM tenía que esperar a que terminara ese contrato por
cualquier causa para desplegar estas opciones: (i) liquidar de mutuo acuerdo y después dentro de los 2 años
siguientes presentar la acción de controversias contractuales para que declaren el incumplimiento y la
reparación de los perjuicios, (ii) liquidar unilateralmente, (iii) no lo liquida y en ese caso se abren esas 2
subreglas.

Pero en todo caso, el mensaje de los críticos a esta estrategia procesal de EPM es que su demanda es
apresurada o prematura. El profesor cree que ambas posiciones tienen lógica pues la regla del CPACA es que
la acción de controversias contractuales caduca al cabo de 2 años de la causa jurídica o fáctica del litigio o
controversias, es decir, la interpretación que hace EPM según la cual a partir de ese hecho grave de la
inundación, rompimiento, fisuras, etc., es perfectamente razonable que se empezará a contar el término de
caducidad para declarar el incumplimiento y que se reparen los perjuicios. El profesor cree que esta es la
manera correcta de entender esta norma porque históricamente esta era la única norma que existía y la
jurisprudencia del CE en casos difíciles, en los que no había certeza respecto de ese momento (porque no se
sabe el momento preciso de cuándo se incumplió, cuándo se rompió el equilibrio económico del contrato,
cuándo se generó la causa del litigio) y sobretodo en aquellos casos en los que solamente se tiene certeza
respecto de la situación una vez se liquida el contrato porque allí ya se saca en limpio y es donde se evidencia
la necesidad de demandar, en esos casos confusos es donde jurisprudencialmente se crearon estas reglas que
hoy en día están recogidas en el CPACA.
Por lo tanto, el profesor cree que uno debería interpretar la norma de la siguiente manera: la regla general es
que la caducidad se cuenta desde el momento en el que ocurrió la causa del litigio, salvo que en ese momento
no se tenga o claridad o certeza respecto de los elementos de dicha controversia o litigio, caso en el cual la
caducidad correrá a partir de estas hipótesis construidas alrededor de la liquidación del contrato.
Esto NO lo ha resuelto la jurisprudencia y el caso de EPM nos dirá quién tenía razón, EPM corriendo asustado
a demandar para que no le caducaran, o sus críticos que dicen que la demanda era prematura porque ni siquiera
había empezado a correr el término de caducidad.

Pregunta: ¿Entonces los 4 meses para que empiecen los 2 años del contrato que no se liquida se cuentan desde
la situación difícil o incierta? → La teoría del profesor es: si lo que pretendo es la liquidación judicial del
contrato se aplican esas hipótesis que vimos, ese es el escenario evidente de esas subreglas (quiero que se
liquide el contrato y no se liquidó, entonces aquí se aplican las 2 subreglas de si había o no término
convencional para liquidar). El problema es cuando la pretensión no es la liquidación judicial del contrato sino
cualquiera de las otras, en esos casos el profesor cree que deberíamos aplicar la regla general salvo que de
manera argumentada yo le demuestre al juez que en realidad no existía certeza respecto de la causa del litigio o
respecto del monto de los daños y eso sólo se evidenció al momento de terminar el contrato, y en esa medida
yo justifico por qué acudo a estas reglas que de facto terminan ampliando los términos para acceder a la
justicia

Acción de reparación directa

¿Por qué se llama acción de reparación directa? Hay países donde no existe la reparación directa y por lo tanto
para poder obtener la reparación de los perjuicios es necesario que previamente se haga una solicitud a la
Administración y la Administración, luego de un procedimiento administrativo concede, niega, reconoce su
responsabilidad y en caso de reconocerla ordena que se resarzan los perjuicios causados por su acción u
omisión.
En el derecho colombiano esto hace parte de nuestra cultura por una especie de temor hacia la Administración
para evitar la corrupción. La Administración Pública en esencia no ha tenido esta facultad para ordenar la
reparación de sus propios perjuicios, para reconocer directamente su responsabilidad y es por eso que en lugar
de una solicitud o de un trámite administrativo que conduciría a una nulidad y restablecimiento del derecho
frente al acto administrativo que ordenó la reparación pero no estoy satisfecho o conforme en realidad en
nuestro sistema se trata de una reparación en la que no tengo que acudir a la Administración sino que voy de
inmediato ante el juez y es por eso que se llama acción de reparación directa. Esta acción tiene fundamento en
los arts 345 y 346 de la CP que disponen que el Estado no puede hacer erogaciones o gastos que no estén
implícita o expresamente previstos en el presupuesto o que no resulten de condenas judiciales

En la versión original de la acción de reparación directa también se trataba del cumplimiento de normas con
rango y fuerza de ley. Hoy en día, en virtud de la CP, hay una acción específica: acción de cumplimiento.

Recordemos que a pesar de que no es una reparación directa, la acción por el enriquecimiento sin causa se
tramita como si lo fuera

Esta acción se compone de una doble pretensión: por una parte la declaración de la responsabilidad del Estado
(pretensión declarativa) y por consiguiente la condena en responsabilidad por las siguientes causas jurídicas de
la acción de reparación directa:

1. Primer grupo: Los daños causados por hechos administrativos, omisiones administrativas,
operaciones administrativas, ocupación temporal o definitiva de bienes inmuebles por causa por
ejemplo de trabajos públicos, guerra o conflicto, daños causados por (i) una autoridad administrativa, (ii)
un particular que ejerce funciones públicas o (iii) un particular que no obstante no ejercer funciones
públicas está actuando siguiendo una expresa instrucción de la Administración. Vamos a ejemplificar
estas 3 hipótesis:

a. El primer caso no necesita mucha explicación, puede ser un empleado público o una autoridad pública
que me causó algunos perjuicios.
b. En el segundo caso podemos mencionar 2 ejemplos:
(i) Notarios. En el despojo de tierras llevado a cabo por paramilitares en Colombia hubo en algunos
casos complicidad con notarios porque la manera en cómo se realiza el despojo no es que lleguen
armados y me saquen corriendo sino por la fuerza de las armas y amenazas me obligaban a realizar
una venta simulada, es decir, a transferirles una propiedad con un precio que en verdad nunca me iban
a pagar pero que yo declaraba ante el notario haberlo recibido a conformidad. Los notarios como
depositarios de fé pública tienen un deber de control de legalidad y ellos no pueden autorizar
documentos, procedimientos o actuaciones en las que adviertan que hay ilegalidades; resulta que hay
notarios que se asociaron con los despojadores y a sabiendas de que no había una voluntad libre de
vicios autorizaron esas escrituras de compraventa. Esta es la manera como se imputó la
responsabilidad al Estado, uno podría pensar que la imputación tanto jurídica como fáctica era
predicable exclusivamente de los particulares (guerrilleros) pero resulta que hay una autoridad pública
que es el notario que es un particular que ejerce funciones administrativas y representa la autoridad
del Estado, por lo tanto se va a demandar a la Nación para que responda por los actos de su agente, en
este caso el notario.
Nota: existe fuero de atracción hacia la JCA, esto implica que las pretensiones de reparación de
perjuicios en las que confluyeron actuaciones de autoridades públicas y particulares, serán de
competencia de la JCA por ese fuero de atracción ante esta jurisdicción especializada.
 (ii) Curadores urbanos. Las víctimas de lo que ocurrió con el edificio Space en Medellín demandaron
reparación directa en la que acusaban no sólo al constructor por las fallas de diseño, de estudios, sino
también al Estado porque el Estado a través de un particular que es el curador urbano, otorgó licencia
de construcción. Ese curador urbano estaba enfrentando procesos penales y disciplinarios no sólo por
el incumplimiento de sus deberes sino porque según parecía iba a recibir a título de remuneración un
apto en el mismo conjunto. en ese caso no se demanda al particular sino a quien es titular de esa
función: la persona jurídica Municipio, que está encargada de la función de otorgar o negar licencias
de construcción pero por decisión propia delegó esa función en el particular bajo lo que se denomina
“descentralización por colaboración”

c. Hay un caso de un señor que iba transitando por una vía rural en Colombia y un batallón del ejército lo
solicitó para que los llevara mucho más rápido porque estaban persiguiendo a unos grupos
guerrilleros y le dijeron al señor del camión que eran la autoridad, por lo que los tenía que llevar y de
forma muy rápida. Se produjo un accidente terrible en el que el camión atropelló a unas personas, las
lesionó y otras murieron. Hay responsabilidad del Estado porque no obstante no era un servidor
público quien conducía, ni era un vehículo oficial, sí estaba actuando bajo comando o siguiendo una
expresa instrucción de la autoridad

A pesar de que el CPACA sólo prevea el primer grupo de causas jurídicas de la acción de reparación directa
que acabamos de ver, en realidad también la acción de reparación directa permite demandar:

2. La responsabilidad del Estado por leyes exequibles o inexequibles

3. La responsabilidad por actos en ejercicio de la función jurisdiccional, asunto que está regulado en
la ley estatutaria de administración de justicia, ley 270 del 96 que prevé responsabilidad del Estado por
error judicial, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la Administración de
justicia. Por eso cuando veíamos el objeto de la jurisdicción dijimos que no se puede demandar el amparo
policivo proferido en un juicio policivo, pero si se puede demandar en reparación directa el error judicial
que cometieron esas autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales; lo mismo, no
puedo demandar ante la JCA la sentencia proferida por la Superintendencia de Sociedades en la
liquidación obligatoria de una sociedad comercial, pero sí puedo demandar el error judicial o el defectuoso
funcionamiento de la administración de justicia.

4. También es perfectamente posible que haya una reparación directa por perjuicios derivados del acto
administrativo (no se puede decir contra acto administrativo porque no se controvierte el acto
administrativo, no son eventos en los cuales estoy intentando desvirtuar la presunción de legalidad del
acto administrativo, no se busca ni que se inaplique, ni que se anule). Son casos en los cuales NO resulta
de ninguna manera reprochable que no se hubiera acudido a la acción de nulidad o a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho; no resulta reprochable que no se hubiera demandado la nulidad del acto
administrativo. Hay 4 hipótesis:

a. Daño especial: aquellos eventos en los cuales hay un acto administrativo irreprochable, sin ningún
vicio de aquellos que afectan su validez, pese a lo cual es un acto administrativo que rompe la
igualdad frente a las cargas públicas. La reparación directa en este caso no busca controvertir la
validez del acto administrativo, sino felicitar el acto porque buscaba el interés general y es válido pero
restablecer la igualdad frente a las cargas públicas. La decisión del alcalde Petro de peatonalizar la
carrera 7ma desde la plaza de Bolívar hasta antes de la 26 no tienen ningún vicio; distinto sería si es
una decisión tomada por desviación del poder, o sea se logra demostrar que la peatonalización de la
carrera 7ma lo que buscaba era desviar el tráfico hacia vías alternas como la 10ma y la 5ta para
beneficiar al comercio y los parqueaderos de esas vías alternas. Resulta que me doy cuenta de que el
alcalde o su equipo de gobierno tiene intereses económicos en esas actividades → eso es una
 desviación del poder, en ese caso podría eventualmente dentro de los 4 meses siguiente a la
expedición de ese acto administrativo demandar la nulidad y restablecimiento del derecho. Sin
embargo aquí partimos del supuesto de que no hay vicios, no hay desviación del poder, no falsa
motivación, no se está violando la ley, CP o bloque de constitucionalidad pero resulta que mi negocio
era tener un parqueadero en la carrera 7ma con calle 14, entonces me acabaron el negocio. En pro de
la calidad de vida de los transeúntes del centro de Bogotá me rompieron la igualdad frente a las cargas
públicas, puedo demandar la reparación directa por ese acto administrativo (veámos que no es contra
ese acto administrativo)

b. Actos administrativos generales o de contenido general que fueron anulados en nulidad simple bajo la
condición de que ese acto administrativo general anulado era la causa directa o causa adecuada del
perjuicio. Dicho de otra manera, no hubo un acto individual.

Ejemplo: hay municipios de Colombia cuyos concejos municipales crean tributos, por ejemplo crear
una estampilla, un impuesto, una contribución, una tasa o sobretasa pro algo (pro colegio que está
cumpliendo años, pro capilla o catedral que es necesario refaccionar o mejorar, pro construcción de
un polideportivo). Esos actos administrativos de carácter general gozan de presunción de legalidad, se
ejecutan (porque sólo perderían presunción de legalidad cuando los anule un juez) y entonces los
sujetos pagan esos tributos que son abiertamente inconstitucionales porque la CP prevé que sólo el
Congreso puede crear tributos, entonces para garantizar la autonomía de las entidades territoriales el
Congreso crea el tributo o los elementos mínimos o esenciales del mismo y deja a la entidad territorial
una facultad autónoma para decidir si lo implementa o no y para completar algunos elementos, pero la
creación de una figura tributaria es de reserva del Congreso. → Si tuve que pagar esa tasa, sobre tasa
o impuesto y alguien logró tiempo después la nulidad de ese acto administrativo de carácter general
que es la causa directa del perjuicio (porque ahí no hay acto administrativo de carácter individual, de
haberlo debería demandar dentro de los 4 meses siguientes la nulidad y restablecimiento del derecho),
pues a partir de la ejecutoria de la sentencia que anuló ese acto administrativo corre el término de la
caducidad de la reparación directa

c. Acto administrativo de carácter particular que lo anulan pero no porque yo lo demandé sino que lo
demandaron otras personas, y no lo demande porque ese acto me beneficiaba. Ejemplo: la sentencia
del 2 de abril de 2013 del CE se trató del caso de una persona que obtuvo una licencia de construcción
para instalar, construir una bomba de gasolina y la licencia le permitió el inicio de las obras, él realizó
las excavaciones, celebró contratos, instaló toda la infraestructura. Los vecinos en virtud de la teoría
de los móviles y finalidades que explica que no obstante ser este un acto de carácter particular
extiende sus efectos al interés general, demandaron la nulidad simple y lo anularon. Por lo tanto, a
pesar de que esta sentencia habló de falla del servicio y dijo que conceder un derecho a alguien que
con posterioridad es anulado por la JCA constituye una falla del servicio, a partir de esa sentencia
corren los 2 años de la reparación directa para que el titular de esa licencia que confió en la
Administración, que incurrió en unos gastos y se le causaron unos perjuicios derivados de la nulidad,
confío en que la Administración le había dado esa autorización y finalmente esa autorización fue
anulada por la JCA. En ese caso se habló de falla del servicio, pero el profesor no ve improbable que
según las razones de la nulidad también sea un caso de daño especial

d. Acto administrativo de carácter particular que me afectaba, no lo demandé pero la Administración

misma lo revoco y al motivar recurrio a esa causal primera de violación de la CP o de la ley. Entendió
la sentencia del 13 de mayo de 2009 del CE que la Administración reconoció su propio daño, la falla
del servicio y por lo tanto a partir de la revocatoria corren los 2 años para que yo demandé la
reparación directa. Ejemplo: me destituyeron disciplinariamente y me inhabilitaron, tiempo después el
procurador revoca, recordemos que esa revocatoria no puede ordenar que me paguen salarios,
prestaciones dejadas de percibir, daño moral y todos los perjuicios que causaron. Por lo tanto, por
 esos prejuicios que me causaron y que no son resarcidos por la revocatoria, puedo acudir a una
reparación directa dentro de los 2 años siguientes a la revocatoria

Legitimación de la acción de reparación directa

Esta acción la puede presentar cualquier persona que se considere víctima de un perjuicio provocado por
entidades públicas o por particulares que ejerza funciones públicas o por un particular que actúe por orden de
esta.
También puede ser una persona pública, ejemplo: un municipio le causó daños extracontractuales a otro
municipio, es perfectamente posible una reparación directa entre entidades públicas. Es más, la Agencia de la
Defensa Jurídica de la Nación identificó que hay 2 billones de pesos actualmente de pretensiones de demandas
de reparación directa entre entidades públicas. La reciente reforma del CPACA (ley 2680 de 2021) creó un
mecanismo según el cual en estos litigios entre entidades públicas, antes de presentar la demanda cualquiera de
las partes puede solicitar un concepto que busque prevenir esa demanda ante la Sala de Consulta y Servicio
Civil en el CE o incluso cuando ya hay un proceso en curso puede cualquiera de las partes (Ministrio Público o
la Agencia de la Defensa Jurídica de la Nación) solicitar ese concepto por parte de la ala de Consulta, se
suspende el proceso hasta que rinde el concepto (el CE tiene un término de 90 días para rendirlo) y las partes
podrán acoger ese concepto -porque no es obligatorio- a través de una conciliación o incluso ese concepto
puede guiar, si es que las partes no se ponen de acuerdo, la sentencia judicial en el caso.

El inciso final del art 140 del CPACA dispone que cuando se demande a una entidad pública y a un particular
la sentencia debe determinar la proporción de la condena que le corresponde a cada uno de los demandados.
Ejemplo: unos sicarios ingresaron a la Universidad Nacional y asesinaron en la cafetería a un estudiante,
entonces por fueron de atracción se demandó a la Universidad y a los particulares que causaron el daño ante la
JCA, se alegaba falla del servicio de la Universidad pues justamente por el indebido control y la vigilancia
defectuosa que permitió entrar a alguien armado a la Universidad y que le causó la muerte al estudiante, y el
particular por haberle causado el daño. En este caso si uno aplicara el 140 del CPACA en la sentencia el juez
tendría que decir que la proporción de la condena, dependiendo del nexo causal, podría ser de un 40 - 60, un
50 - 50, etc.
Aquí surge una discusión porque hay quienes sostienen (el profesor está incluido) que en virtud del art 140 del
CPACA la condena no puede ser una obligación solidaria; por el contrario, la tesis mayoritaria (incluido
Henao y las Cortes) se trata de que cuando el juez, en este caso en el que la condena se dirige a la vez contra
una autoridad administrativa y a la vez un particular, la sentencia debe determinar esa proporción o porcentaje
que le corresponde a cada uno de ellos, pero la obligación sigue siendo solidaria en aplicación al código civil
que dispone que cuando un daño haya sido causado por varias personas, todas responderán solidariamente.
Pero entonces ¿de qué sirve que el juez determine esa proporción? → para las relaciones internas de la
solidaridad, no para las externas. Es decir que el beneficiario de la condena podrá cobrarle al particular o al
Estado el 100% de la condena y esa proporción de la sentencia será la que determine por cuánto se podrá
repetir (es decir, si el Estado fue condenado al 50% pero como la obligación es solidaria, tuvo que pagar el
100% y buscará el recobro del 50%, que fue la proporción que dijo la sentencia).

Henao tiene una razón muy fuerte para decir esto y es que el Estado es garante de las víctimas, si participó con
un particular en la causación de un daño, debe responderles a las víctimas por el 100% y después arreglárselas
para cobrar.
El profe no está de acuerdo con esta teoría porque (i) en los antecedentes del CPACA expresamente tanto la
comisión redactora como el congreso tenía la intención al redactar esta norma de que la obligación NO fuera
solidaria -la interpretación mayoritaria traiciona la intención del legislador- (ii) cuando en un contrato, si esto
fuera un contrato, se determina la proporción en la que se obliga cada una de las partes la manera correcta de
interpretar no es que la obligación es solidaria, porque esta no determina a cuánto se obliga cada uno sino que
todos se obligan por el todo y por lo tanto cuando el legislador dispone que el juez determinará la proporción
de la condena es porque la obligación es divisible y no solidaria.

Frente al argumento de Henao según el cual el Estado debe garantizarles a las víctimas la reparación de todo el
daño, así sólo haya causado una parte de él, el profesor considera que ese es un argumento inconstitucional
porque el art 90 de la CP dispone que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” y aquí lo estamos
obligando a que responda no sólo por el daño causado por las autoridades públicas sino por el causado por los
particulares con grave detrimento del patrimonio público porque en la práctica son dineros irrecuperables no
sólo porque en muchos casos se insolventa para que el Estado no les cobre sino porque en muchos otros casos
no tienen la capacidad de responder por esas condenas tan cuantiosas de responsabilidad.
El art 90 de la CP quiere decir que el Estado no debe responder por lo que hagan los particulares y que no sea
imputable a la acción u omisión de las autoridades públicas, entonces cuando el nexo causal no es exclusivo de
la autoridad pública sino también se predica de la acción u omisión de un particular NO existe un mandato
constitucional que diga que el Estado deba responder por el 100% de la condena a pesar de que el juez llegó a
la conclusión de que el Estado solamente responde por un porcentaje, que no es el 100%.

Conclusión: se interpreta que la obligación es solidaria, por lo tanto ambos están obligados a pagar el todo de
la condena.

09/MARZO/2020

Caducidad de la acción de reparación directa

Está determinada en 2 años contados a partir del hecho o momento en el que se debió realizar la actuación
omitida, del momento en el que se desarrolló la operación.
- Ocupación: si se trata de una ocupación temporal los 2 años se cuentan a partir del momento en el que
cesó la ocupación; si se trata de una ocupación permanente de bienes inmuebles son 2 años a partir del
momento en que se tuvo conocimiento de la ocupación.
- En la responsabilidad del Estado por leyes inconstitucionales es a partir del momento en el que se
materializó el perjuicio de la ley constitucional (es decir, a partir del momento en el que se rompió la
igualdad frente a las cargas públicas).
- En el caso de leyes inconstitucionales que la Corte Constitucional declaró inexequibles con efectos
retroactivos los 2 años se cuentan a partir de la notificación de la sentencia por parte de la Corte
Constitucional.
- En el caso de actos administrativos hay que diferenciar: (i) por daño especial es a partir del momento
en el que se materializa el daño especial, o sea no tiene nada que ver con la notificación del acto
administrativo, (ii) en el caso de la nulidad del acto administrativo general que era la causa directa o
adecuada del perjuicio, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que anuló ese acto administrativo, (iii)
en el caso de acto administrativo que me beneficiaba y que es anulado igualmente es desde la ejecutoria,
(iv) en la revocatoria directa del acto administrativo que me afectaba, será a partir de la notificación de
dicha decisión de revocatoria directa.

Hoy en día el CPACA tiene una regla clarísima según la cual los 2 años se cuentan no sólo desde el momento
en el que ocurrió el perjuicio sino también desde el momento en el que la víctima se enteró de él o pudo
haberse enterado de manera razonable. Entonces, son 2 años desde que ocurrió el perjuicio, salvo que la
víctima no lo conociera en ese momento y por lo tanto aparece una subregla que es “o cuando se enteró de él o
cuando debio con mediana diligencia haberse enterado”.
Esta regla del CPACA es una creación jurisprudencial de una sentencia en la que una mujer en los años 80
acude a un servicio hospitalario público en Bogotá porque padecía preeclampsia (condición médica de las
mujeres embarazadas que tienen hipertensión durante el embarazo y es una situación que puede conducir al
aborto), ella había perdido mucha sangre, por ende estaba en una condición de riesgo de aborto; finalmente
lograron evitar que perdiera el bebé pero fue necesario hacerle una trasfusión de sangre. 18 años después ella
se entera por una noticia del periodo El Tiempo que en ese hospital, durante muchos años, compraban sangre
de laboratorios que no tenían autorización del Ministerio de Salud y además la sangre que compraban no la
sometían a pruebas de 0 negatividad, por lo tanto había un altísimo riesgo de estar contaminada con distintas
enfermedades pero particularmente con VIH. La señora va a hacerse el exámen con el hijo y a pesar de que él
sale negativo, ella sale positiva. Presenta una demanda de reparación directa y se la rechazan por caducidad en
el Tribunal de Cundinamarca arguyendo que ella misma reconocía que la transfusión había ocurrido 18 años
atrás, por lo tanto hace 16 años había caducado la acción de reparación. Apela y en segunda instancia el
Consejo de Estado establece una regla que hoy en día termina siendo parte del CPACA según la cual los 2
años no se deben contar de manera absoluta, estricta, casi que ciega, a partir del momento en el que ocurrió el
daño, en aquellos eventos en los cuales, la víctima razonablemente no podía haberlo conocido. El VIH es una
enfermedad silenciosa y por lo tanto los 2 años se cuentan, en realidad, a partir del momento en que conoce el
daño y ella conoció el daño a partir de la realización del exámen, o cuando pudo razonablemente haberlo
conocido (esta regla porque no se quiere premiar la negligencia entonces una persona que se entera de que
probablemente está contaminada con ese virus y no se realiza la prueba, a pesar de que habían todos los
elementos que razonablemente podían conducir a pensar que estaba contaminada, si tiempo después presenta
la demanda era posible que le formularán la excepción de caducidad alegando que debió haberse enterado en
el momento en que vió la noticia en el periódico)
Finalmente, en segunda instancia el Estado fue condenado por falla del servicio.

Hay unas reglas especiales en la caducidad de la reparación directa:

1. En el caso de las víctimas de desaparición forzada. Esto también fue una regla jurisprudencial que
terminó siendo incluida en el CPACA y que dispone que cuando el Estado ha causado la desaparición
forzada de alguien, NO es posible contar los 2 años de reparación directa a partir del momento en el que
desapareció, fundamentalmente porque las víctimas tienen la esperanza de que reaparezca y por lo tanto
no se puede reprochar el no haber presentado la acción a tiempo.

Es por eso que la jurisprudencia, y hoy en día el código, había concluido que cuando se trate de la
desaparición forzada los 2 años deben contarse: o bien a partir del momento en el que reaparezca la
víctima o bien a partir del momento en el que hay condena penal del delito de desaparición forzada porque
en ese caso pareciera que ya no hay esperanza del reaparición. Uno podría pensar que esos 2 años también
podrían contarse a partir de la muerte presunta por desaparecimiento que prevé el c.c (sin embargo eso no
lo adoptó el CPACA, sólo tomó como momentos de la caducidad de la acción de reparación directa los
que vimos arriba)

2. Jurisprudencialmente, la sección tercera del Consejo de Estado (incluso después del CPACA) había
creado una segunda excepción para las víctimas de los delitos de lesa humanidad y de crímenes de guerra.
Excepción que partía del supuesto según el cual Colombia ha adquirido compromisos internacionales que
conducen a la imprescriptibilidad del delito en pro de las garantías de las víctimas, y había concluido el
Consejo de Estado que una de esas garantías de esos delitos graves de lesa humanidad y crímenes de
guerra era el obtener no solamente justicia a pesar del paso del tiempo sino también verdad y reparación, y
como se había concluido que uno de los derechos de las víctimas era el de la reparación, el Consejo de
Estado dijo que la reparación directa en estos casos no puede caducar.
Sin embargo, en la sentencia de unificación del 29 enero de 2020 la sala plena de la sección tercera del
Consejo de Estado unificó su jurisprudencia con varios salvamentos de voto interesantes porque la sección
tercera concluyó que las únicas excepciones a la caducidad de la reparación directa son las que estén
 previstas en la ley colombiana; es decir, hizo una especie de segundo plano para la convencionalidad y por
lo tanto concluyó que la única excepción al término de caducidad de 2 años es el delito de desaparición
forzada y por lo tanto los delitos de lesa humanidad y de los crímenes de guerra, esa reparación sí caduca
en el término de 2 años

3. También hay una regla, esta si jurisprudencial, para el caso de los perjuicios causados a los conscriptos
(esta palabra viene de constreñir, es decir, respecto de aquellas personas que han sido forzadas a prestar el
servicio militar obligatorio. Es una regla que parte de entender que estas personas al encontrarse durante el
servicio, o bien están en incapacidad de acudir a un abogado para que les presente la demanda o bien
siendo conscientes de su realidad no son profesionales, son personas que fueron forzadas a prestar el
servicio militar, y por lo tanto sería desproporcionado exigirles que tengan certeza no solamente jurídica
sino médica de los daños que se les causaron durante la prestación del servicio militar obligatorio y es por
eso que la jurisprudencia ha entendido que esos 2 años pueden contarse aún tiempo después de ocurrido el
daño. Ejemplo: presto el servicio militar y al mes de hacerlo en un operativo o en una práctica militar
resulté lesionado pero seguí prestando el servicio militar, los daños se fueron agravando y por lo tanto
solamente se contarán esos 2 años a partir que la junta médico laboral califique la pérdida de capacidad
laboral porque se ha entendido que es este momento en el que el conscripto tiene certeza de la entidad de
su daño.

En todo caso, con algunas excepciones jurisprudenciales, la jurisprudencia de la sección tercera ha acudido a
interpretaciones pro actione: aquellas en las cuales, en los casos dudosos, cuando no hay certeza de la fecha de
ocurrencia del daño, se debe recurrir a la interpretación más amplia o aquella que permita de una mejor manera
el acceso a la justicia.

Pregunta: ¿Siempre que interpongo la acción de reparación directa tengo que decir bajo qué título de
imputación la hago? → Recordemos que la regla técnica aplicable al proceso de reparación directa es la iura
novit curia porque no estoy controvirtiendo un acto administrativo y por lo tanto si me equivoco y alegó una
falla del servicio cuando es otra cosa, el juez NO está atado a ese derecho que le alegue y no podría decir que
me niega las pretensiones porque en realidad debí alegar riesgo excepcional o daño especial porque el juez
conoce el derecho. Por lo tanto, vamos a ver que un requisito de todas las demandas es explicar los
fundamentos de derecho de las pretensiones, pro en la reparación directa el derecho que alego NO vincula al
juez, no impide que el juez lo transforme para despachar las pretensiones con base en los hechos alegados y
probados.

Es decir, para responder la pregunta, en realidad SÍ tengo que explicar cuál es el fundamento del deber de
reparar pero si me equivoco no pasa nada. Es más, al ser esta materia de creación y de evolución
jurisprudencial, cada vez que un hecho dañoso ha sido encuadrado en un nuevo título de imputación de
responsabilidad se ha hecho en virtud de la regla técnica iura novit curia y por lo tanto dejando de lado o
corrigiendo el título de imputación alegado en la demanda

Acción de repetición

Tiene un régimen jurídico completo fundado en el art 90 de la CP y desarrollado por la ley 678 de 2001. El
fundamento constitucional que es el art 90 tiene 2 reglas según las cuales: (i) el Estado frente a las víctimas
responde, las víctimas de daños causados por los agentes del Estado, (ii) a pesar de que el Estado siempre
responde por lo que hagan sus agentes, el Estado repite.

Art 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas. → Cláusula general de la responsabilidad del Estado
que funda la responsabilidad contractual y extracontractual. Incluso esta primera parte del artículo también es
el fundamento para la nulidad y el restablecimiento del derecho teniendo en cuenta que el restablecimiento del
derecho es una forma de condenar la responsabilidad del Estado
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél (Estado) deberá repetir
contra éste (agente) → Es distinto el evento de la responsabilidad del Estado frente a la responsabilidad del
agente. La responsabilidad del Estado es frente a las víctimas; la responsabilidad del agente es frente al Estado.

Características del art (elementos constitucionales de la acción)

● Repetir significa buscar el reembolso, recuperar lo que se pagó en nombre de otro o lo que se pagó de
más y por lo tanto podemos decir que el art 90 en realidad lo que está exigiendo es que el Estado recupere
esos dineros que pagó, busca el reembolso por parte de su agente

● Otra cosa que podemos deducir de ese art es que no siempre que el Estado responde, el Estado repite
porque la repetición está condicionada a que esa condena del Estado de reparación patrimonial haya sido
la consecuencia de un actuar doloso o gravemente culposo de su agente. Dicho de otra manera: si el
agente del Estado actúa con mediana diligencia, pese a lo cual causa un daño que genera que el Estado sea
condenado a reparar, está protegido; es como si ese art 90 estuviera dándoles a los agentes del Estado una
garantía según la cual si causan daños pero actúan de manera correcta están protegidos y el Estado
responde pero no repite. Es decir que el Estado sólo repite cuando la actuación de sua agente se salió de lo
normal, cuando su actuación se convirtió en una actuación por fuera del servicio, una actuación
reprochable (y lo reprochable en este caso es el dolo o la culpa grave).
Es perfectamente posible que el Estado responda por fallas anónimas del servicio y frente a estas fallas no
hay contra quien repetir. Ejemplo: una persona llega a un servicio de salud y el servicio no dispone de los
instrumentos necesarios ni para diagnosticarlo ni para tratarlo y finalmente resulta afectado por esa falla
del servicio que no es imputable a nadie y por eso se conoce como falla anónima del servicio. Es lógico
que frente a una falla anónima del servicio no podamos repetir contra nadie.
Por el contrario, (i) si la causa exclusiva fue la falla de su agente -el médico o la enfermera actúo de
manera contraria a los estándares de calidad, de conocimiento de las buenas prácticas de la ciencia de la
medicina, lex artis- el Estado responde y repite; (ii) si el nexo causal no es exclusivamente por la mala
actuación del agente del Estado sino se mezcló tanto falla anónima -es decir, el servicio no estaba
dispuesto, estructura, previsto de manera correcta pero además el agente actúo mal-, el Estado responde y
repite, pero no repite por el 100% de la condena

● El art 90 exige el nexo causal: para que el Estado repita contra su agente esa condena tiene que ser la
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente, por lo tanto ello determina que
perfectamente puedo reconocer que actué con dolo o culpa grave pero no fue la causa adecuada o
exclusiva de la causación del perjuicio y por lo tanto o bien me exonero o bien la condena no puede ser
por el 100% de lo que el Estado respondió. Ejemplo: joven asesinado en la cafetería de la U Nacional, el
Estado respondió por el 50% de los perjuicios. Entonces, si va a repetir contra un agente suyo, no puede
ser por el 100% porque ni siquiera fue condenado el Estado por ese porcentaje y ni siquiera respecto de
ese 50% automáticamente tendrá que responder por el 100% porque hay un problema de nexo causal.
¿Por qué dejaron entrar a un hombre armado a la U Nacional? Se llegó a la conclusión de que la
universidad tenía un sistema de detección de metales a la entrada que estaban dañados; les compraron a
los porteros esos aparatos móviles para pasar en frente de las personas y detectar metales y estaba dañado
el aparato, entonces determinaron que el portero debía requisar a las personas a la entrada de la
universidad, en ese caso podríamos argumentar que el portero no hizo bien su trabajo y permitió que
entrara con un arma pero en realidad ni siquiera podríamos pensar que actúo de manera dolosa ni mucho
menos gravamente culposa porque en realidad se demostró que por la cantidad de estudiantes que
entraban y la incapacidad de un solo portero de controlar en realidad fallo el servicio en su conjunto pero
no hay falla del agente.
 Entonces, a más de que no siempre que el Estado responde el Estado repite, incluso en el caso en el que
repite no necesariamente la repetición debe ser por el 100% de la condena y eso depende del nexo causal.

● ¿Quiénes son los sujetos sobre los cuales recae la repetición? → Los agentes del Estado. Cuando el art
90 utiliza la expresión agentes, no podemos decir que ello coincida con el servidor público, aquí NO está
diciendo servidores públicos. Es por eso que la ley 678 de 2001 cuando desarrolló el art 90 de la CP
concluyó que todos los servidores públicos son agentes del Estado para efectos de la repetición pero
además los particulares que ejercen funciones públicas (a pesar de que no son servidores públicos, sí son
agentes y sí son sujetos pasivos de la acción de repetición). Por ejemplo: el notario que se prestó para el
despojo de tierra, el Estado responde por lo que hace el notario pero el Estado repite contra el notario.
También los ex servidores públicos porque no basta con renunciar, pensionarse, ser destituido, en general
terminar el vínculo con el Estado para librarse del deber de repetir. Entonces, están obligados a responder
en esta responsabilidad de naturaleza patrimonial, porque esto NO es una sanción, nada de lo que dice el
art 90 -ni la responsabilidad del Estado, ni la responsabilidad de sus agentes- es ius puniendi del Estado,
esto es simplemente responsabilidad patrimonial por daños con fines resarcitorios. Por lo tanto si bien el
art 90 exige dolo y culpa grave para efectos de la repetición, esa exigencia no significa que esto sea una
sanción; dolo y culpa grave es una cualificación de la conducta para proteger a los agentes que no actúan
de manera dolosa o gravemente culposa.
● Cuando la CP dice “aquel deberá repetir contra este” nos está diciendo que la repetición NO es una
opción, no es una competencia discrecional. La repetición, cuando se cumplan los elementos -condena,
dolo o culpa grave y nexo causal entre la condena y el dolo o culpa grave- es obligatorio, un mandato
constitucional el de repetir.

Elementos legales de la acción (ley 678/2001):

Esta ley determina que también habrá acción de repetición contra el contratista del Estado, el interventor, el
consultor y el asesor porque de alguna manera son agentes del Estado, actúan en nombre del Estado.

¿Cuáles son las maneras de cumplir ese mandato constitucional de repetir? O bien a través de la acción de
repetición o bien a través del llamamiento en garantía que se llama “con fines de repetición”. ¿En qué procesos
puedo llamar en garantía con fines de repetición a mi agente? Controversia contractual, reparación directa o
acción de grupo y en una nulidad y restablecimiento del derecho

Utilizamos la expresión “puedo” porque la ley 678 dispone que llamar en garantía NO es obligatorio, no
necesariamente cuando demandan al Estado tiene que llamar en garantía con fines de repetición a su agente
sino se trata de una valoración, a partir de los hechos de la demanda y de las pruebas que obran, que hace cada
entidad con el apoyo del Comité de Conciliación y por lo tanto es perfectamente posible que se concluya de la
demanda y de las pruebas que hay responsabilidad del Estado, pero no pareciera a primera vista que pueda
haber responsabilidad del agente, por lo tanto decido libremente sin que me puedan obligar llamar en garantía.
Ejemplo: demandan a la entidad por la declaratoria de insubsistencia de un empleado público y cuando se lee
la demanda los hechos de la demanda conducen a que hubo desviación del poder por una actuación
personalísima del jefe, por persecución. En ese caso pareciera lógico y razonable que no se defienda sola la
entidad sino que llame en garantía a su agente para que participe en la defensa y además por una razón de
economía procesal: cuando llamo en garantía con un solo proceso voy a resolver 2 problemas jurídicos y por
lo tanto la sentencia no solo va a resolver la responsabilidad del Estado sino también la del agente, es decir, va
a preguntarse si hay daño antijurídico imputable al Estado y por lo tanto condenará al Estado peor a
continuación resolverá el problema jurídico de si esa condena es la consecuencia del actuar doloso o
gravemente culposo del agente y por lo tanto determinará si hay que repetir o no, y el monton de la repetición
dependiendo del nexo causal.
La ley 678 prohíbe llamar en garantía cuando en la contestación de la demanda se alegue rompimiento del
nexo causal. Esto es simplemente un desarrollo del principio de lealtad procesal que implica que la entidad no
puede ser incoherente en su defensa, no puede decir que esto es un caso fortuito, fuerza mayor, hecho
exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero pese a lo cual va a llamar al agente en garantía porque
si llama al agente en garantía es porque de alguna manera concluye que pudo haber actuado de manera dolosa
o gravemente culposa su agente, por lo tanto en este caso si alego rompimiento del nexo la ley exige que el
juez rechace la solicitud del llamamiento en garantía. La ley de acoso laboral -ley 1010 de 2006- obliga
también en esos procesos a llamar en garantía por hechos constitutivos de acoso laboral.
Teniendo en cuenta el carácter potestativo o facultativo del llamamiento en garantía hay que concluir que si la
entidad pública decide no llamar en garantía y es condena fruto de ese proceso tendrá que hacer un exámen de
esa condena para determinar si se constituyen los elementos del mandato constitucional de repetir y en ese
caso tendrá que acudir a la acción de repetición. La acción de repetición procede cuando no se llamo en
garantía y por lo tanto ya no es un mecanismo de economía procesal sino es una acción posterior a la condena
del Estado.

La acción de repetición NO es un proceso ejecutivo, conduce a un proceso declarativo, esto quiere decir que
no necesariamente porque el Estado fue condenado voy a resultar vencido en acción de repetición. En ese
proceso voy a poder defenderme respecto de si actúe con dolo o culpa grave o por el contrario si aún actuando
con dolo y culpa grave el nexo causal no implica que sea el 100% de la condena. La acción de repetición es un
proceso declarativo

Incoar la acción de repetición es obligatorio, es una obligación que pesa sobre el jefe de la entidad que resultó
condenada, el código general disciplinario que entrará a regir el 1 de julio de este año dispone que la falta
consiste en no ejercer la acción de repetición en el término legal. ¿Cuál es el término legal para ejercer la
acción de repetición? → La ley 678 dispone que una vez la entidad pagó la condena y si fue por cuotas pago la
última cuota, dispone el jefe de la entidad de un plazo de 6 meses para ejercer la acción de repetición. esto NO
significa que la acción caduque en el término de 6 meses, la acción de repetición caduca en un término de 2
años, lo que pasa es que vencidos los 6 meses todavía es posible presentar la acción pero hay 2 consecuencias:
(i) el jefe de la entidad ya cometió falta disciplinaria, no perdió competencia, por lo tanto vencidos los 6 meses
no puede decir que como ya cometió falta disciplinaria ya no ejerce la acción de repetición (ii) vencidos los 6
meses se activa subsidiariamente la legitimación del Ministerio Público o de la Agencia de Defensa Jurídica de
la Nación para ejercer la acción de repetición en nombre del jefe de la entidad (mecanismo en el que una
tercera persona ejerce una acción en nombre de quien no ha querido ejercerla)

A pesar de que el art 90 de la CP sólo habla de repetición por condenas, la ley 678 dispuso que también puede
haber repetición por aquellos instrumentos que reemplazan la condena judicial: sentencia, conciliación,
transacción e incluso la ley dice o cualquier otra forma de concluir en un reconocimiento indemnizatorio a
cargo del Estado, es decir, ni siquiera es taxativo, cualquier instrumento judicial o extrajudicial de condenar la
responsabilidad del Estado genera el deber de ejercer la acción de repetición.
Si bien es cierto el jefe de la entidad tiene un plazo de 6 meses para ejercer la acción de repetición,
internamente de manera reglamentaria el Comité de Conciliación de cada entidad pública, que es un órgano
simplemente consultivo o asesor conformado por varios servidores públicos de la entidad, tiene que rendir un
concepto que guía la decisión del jefe de la entidad donde analiza la sentencia y concluye si sí o si no se dan
los elementos que implican el deber de repetir. Entonces, se analiza si la causa de dicha condena (conciliación,
transacción,o cualquier otra forma de reconocimiento indemnizatorio) es el dolo o la culpa grave del agente y
por lo tanto conceptúa al jefe de la entidad si debe ejercer la acción de repetición o no. El plazo que tiene el
Comité para rendir el concepto es de 4 meses siguientes al pago de la condena y una vez rindan el concepto
reglamentariamente al jefe de la entidad le quedarían solamente 2 meses para instaurar la acción de repetición

Vamos a responder una pregunta a ver si el tema quedó claro: Si llame en garantía, el juez aceptó el
llamamiento y llamaron en garantía y el juez dictó sentencia y en dicha sentencia condenó al Estado pero
exoneró al agente ¿puedo ejercer una acción de repetición contra dicho agente? → Hay cosa juzgada, por eso
el llamamiento en garantía es un mecanismo de economía procesal, porque son 2 procesos en 1. Es decir, es un
mecanismo que me evita el proceso de acción de repetición, por lo tanto no puede ejercer la acción de
repetición; podría ejercer la acción contra otra persona porque el juez dice “aquí si pareciera haber dolo o
culpa grave pero no es de esa persona que llamó en garantía”, entonces contra quien sí provocó los daños que
condenaron la responsabilidad del Estado se podrá ejercer una acción de repetición

Caducidad de la acción de repetición

Son 2 años a partir del pago total de la condena, conciliación o transacción y si fue por cuotas del pago de la
última cuota; sin embargo esta regla implicaría que si la entidad se demora 5 años por razones presupuestales
en pagar esas condenas cuantiosísimas significaría que un asunto de orden público, como lo es la caducidad,
estaría a la discreción de la entidad pública. Dicho de otra forma: nunca caducaria la acción de repetición
porque así pague muchos años después, a partir del pago correría el término para la acción de repetición. Es
por eso que la Corte Constitucional en la sentencia C-832 del 2001 declaró la exequibilidad condicionada de
esta norma que se encontraba en la ley 678 del 2001 en el entendido de que este término de caducidad de 2
años contados a partir del pago solamente opera si el pago es oportuno, es decir, si el pago se realiza dentro del
término que prevé el CPACA para realizar el pago de condenas judiciales o de conciliaciones. Por lo tanto, si
el pago es extemporáneo la caducidad ya no se rige por esta regla del pago sino se empezará a contar al
vencimiento del término que tienen las entidades para realizar el pago; ese término en el código anterior
-CCA- era de 18 meses y en el CPACA se redujo a 10 meses.

Regla del conteo de la caducidad:

1. La entidad es condenada, concilio, transigió → A partir de ahí empieza a correr un plazo de 10 meses
para pagar
2. Si cumple este mandato legal de pagar dentro de los 10 meses, el día que pagué a partir de ahí
empezaran a correr de manera simultánea el término de (i) 6 meses para el jefe de la entidad para ejercer
la acción de repetición, y (ii) 2 años de caducidad de la acción de repetición.
3. Si no pago de manera oportuna, el pago ya no determina el inicio del conteo del término de caducidad
ya que en ese caso a los 10 meses y 1 día, aun sin pago, empieza a correr el término de caducidad de la
acción de repetición que es de 2 años

Dicho de otra manera: los 2 años cuentan desde el pago si es oportuno o a partir de los 10 meses si no se ha
pagado en el término legal, y el día que realicen el pago empieza a correr el término de los 6 meses para
ejercer la acción de repetición.

Pregunta: ¿es posible que caduque la acción de repetición sin que la entidad estatal hubiere pagado? → SÍ,
porque a los 10 meses si no ha pagado o no ha terminado de pagar empieza a correr el término de caducidad de
la acción de repetición y puede perfectamente caducar aún sin pago.

Para efectos de acción de repetición, la ley 678 no siempre determina que la entidad estatal tiene la carga de
probar el dolo o la culpa grave ya que tiene una serie de presunciones de dolo y presunciones de culpa grave.
Es decir, eventos en los cuales de configurarse esas hipótesis es al agente del Estado a quien le corresponde
probar su inocencia

TEMA 5: Temas procesales

Caducidad: El art 164 del CPACA tiene una lista de hipótesis donde las acciones NO caducan: nulidad
simple, prestaciones periódicas, demandas contratos fictos o presuntos, demandas de nulidad por
inconstitucionalidad
Las demandas de nulidad electoral caducan en el término de 30; las de nulidad y restablecimiento del
derecho y las demandas contra los actos previos del contrato en el término de 4 meses; las controversias
contractuales, la reparación directa y la repetición en el término de 2 años; la acción ejecutiva para el
proceso ejecutivo en el término de 5 años y la nulidad de cartas de naturaleza en el término de 10 años.

Los requisitos de procedibilidad propios del contencioso administrativo son los siguientes:

- Solicitud de conciliación en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación

directa y controversias contractuales. La reciente reforma del CPACA -ley 2080 de 2021-
determina que en el resto de los procesos podrá de manera potestativa solicitarse conciliación
prejudicial siempre y en esos casos se conserva el término de caducidad, se suspende el término de
caducidad, pero si las partes no quieren, en los únicos en los que es requisito obligatorio de
procedibilidad es en los 3 que dijimos al inicio.
- También dispone que si lo que se demanda es la nulidad y restablecimiento del derecho y procedia
apelación contra ese acto es necesario haber ejercido el recurso de apelación. Aquí coinciden 2
requisitos: (i) si está previsto el recurso de apelación, es necesario apelar el acto administrativo, si
no se apela se entiende que no se cumplio con el requisito de procedibilidad (esto es lo que antes se
llamaba agotamiento de la vía gubernativa) y por lo tanto le inadmitirán y rechazaran la demanda,
(ii) además, solicitar ante la Procuraduría la conciliación prejudicial
- Cuando se trata de la acción de cumplimiento es necesario cumplir lo que dispone el art 8 de la ley
393 del 97 que es una reclamación, una solicitud para constituir en renuencia respecto de la acción
de cumplimiento.
- Si se trata de la acción popular debe hacerse una reclamación a la entidad pública para que ampare
el derecho interés colectivo.
- En el caso de la acción de repetición hay que anexar prueba del pago, en este caso basta con una
certificación del tesorero, pagador o quien cumpla dichas funciones en la entidad.
- En materia electoral existía un requisito de procedibilidad consistente en hacer una reclamación
administrativa pero fue declarado inexequible por la Corte Constitucional

En el contencioso administrativo hay un proceso general a pesar de que el código no lo llama ordinario,
doctrinalmente se llama proceso ordinario porque es residual y general, que no se aplica cuando hay
procesos especiales (por ejemplo, la pérdida de investidura no se rige por el proceso general sino que
tiene una reglas procesales especiales, lo mismo la nulidad por inconstitucionalidad, la nulidad electoral
o los controles inmediatos de legalidad y automático de fallos con responsabilidad fiscal)
Este proceso no es idéntico al que conocemos en el CGP fundamentalmente porque tiene 3 audiencias:
una primera etapa por escrito, es la de presentación y admisión de la demanda, traslados, contestación de
la demanda, demanda de reconvención. Después se debe convocar a una audiencia inicial, una audiencia
de pruebas y una audiencia de alegatos de conclusión y de sentencia. Es decir, una primera etapa escrita
donde se traba el litigio y 3 audiencias

Requisitos de la demanda: son los mismos del CGP (pretensiones, partes, hechos, aportar pruebas,
estimación de la cuantía) con una especificidad propia del derecho administrativo: toda demanda tiene
que tener fundamentos de derecho pero si lo que estoy demandado es un acto administrativo debo incluir
un acápite que se llame normas violadas y concepto de la violación. El concepto de la violación es el
momento donde explico en qué causal o causales de nulidad incurrió ese acto administrativo

Hoy en día, desde el año pasado, en todos los procesos regidos por el CGP y ahora por el CPACA, la
demanda debe enviarse de manera electrónica y al mismo momento que se presenta ante el juzgado debe
enviarse una copia al demandado.39 Esto nos cambió completamente el esquema, es decir, ya no es el
 papel que llevó ante la oficina de reparto y con unas copias para que sea el juez quien remita al
momento de notificar. Hoy en día por la virtualización de la justicia tengo que presentar la demanda de
manera virtual con todos sus anexos y tengo que remitir copia de la demanda y de sus anexos en el
mismo momento en el que estoy presentando la demanda al demandado salvo que solicite medidas
cautelares patrimoniales (embargos o secuestros) o afirme desconocer la dirección electrónica del
demandado, caso en el cual la notificación no será electrónica.
Esto NO es una notificación de la demanda, sigue existiendo la notificación de la demanda que realiza
de forma electrónica el despacho judicial, lo que pasa es que cuando tiempo después realicen la
notificación ya no le van a remitir la demanda y sus anexos porque se entiende que el demandante les
envió la demanda y los anexos con la presentación de la demanda.

Se pueden acumular pretensiones, eso lo vimos cuando vimos el tema de acción y medios de control.

Hay unos anexos propios del derecho administrativo, si estoy demandando un acto administrativo tengo
que anexar copia de ese acto salvo que este en medios virtuales, caso en el cual basta con indicar la
dirección electrónica donde se puede encontrar ese acto administrativo. Tengo que anexar la prueba del
silencio administrativo: si es el negativo basta con demostrar que presente la petición o el recurso y
afirmar que no me han respondido; si es el positivo debo acudir a una Notaría a protocolizar el silencio
administrativo positivo, es decir, hago una declaración al notario para que este haga un acto en el que
reúne los elementos de dicha declaración propia del silencio administrativo positivo

Trámite de la demanda: no hay ni inadmision o rechazo de la demanda por falta de jurisdicción o por
falta de competencia. Es decir, si presento una demanda de divorcio ante el juez de lo contencioso
administrativo debe remitirlo al juez de familia; o si presento una demanda contra un acto administrativo
del orden nacional a un juez administrativo debe remitirlo al Consejo de Estado. Es decir, si se llega a la
conclusión de que ese juez es incompetente no hay que inadmitir o rechazar, simplemente remitir.

El rechazo de la demanda en el contencioso administrativo opera por 3 causales:

1. Por caducidad
2. Porque le inadmitieron la demanda por no cumplir los requisitos de la demanda, le dieron el plazo
de 10 días y no corrigió
3. Porque se trata de un asunto no susceptible control judicial. Aquí no se dice que se rechaza porque
no es el juez o la jurisdicción competente, sino porque ningún juez de ninguna jurisdicción es
competente porque el asunto no es pasible de control judicial (ejemplo: demanda contra amparos
policivos, porque estos no son demandables, son providencias judiciales precarias que surten
efectos hasta que un juez en un proceso de fondo decida lo contrario)

Salvo los procesos de orden público como es el caso de la nulidad simple o la nulidad por
inconstitucionalidad, la regla general es que hay que depositar gastos ordinarios del proceso que fija el
juez en la admisión de la demanda so pena de que se declare el desistimiento tácito.

Hasta hace 1 mes, admitida la demanda, se corría un término de traslado 25 días para notificaciones y
para la Agencia de Defensa Jurídica para la Nación, este término acaba de ser derogado por la ley 2080

39 Esto generó una discusión en la Corte Constitucional porque habían personas que consideraban que eso implicaba
una ventaja para el demandado porque este iba a conocer la demanda, sus anexos pero todavía no le estaba corriendo el
término para contestarla. Es decir, conozco la demanda hoy cuando se presentó y dentro de 1 mes me la notifican, es
decir que dentro de 1 mes me empieza a correr el término del traslado de la demanda. La Corte llegó a la conclusión de
que esto no rompía el principio de igualdad procesal ya que si bien de facto si iba a tener un tiempo para analizar la
demanda, pues el demandante también había tenido un tiempo previo para elaborar la demanda y en realidad el término
de traslado iba a seguir siendo el común de 30 días
de 2020 y solamente después de admitida la demanda y de realizadas las notificaciones corre un término
de traslado común (no es individual) de 30 días y en el traslado puedo contestar, guardar silencio,
formular silencio, presentar demanda de reconvención, llamar en garantía (por ejemplo con fines de
repetición). Vencido ese término de 30 días del traslado, tengo 10 días para adicionar, aclarar o reformar
la demanda.

Las notificaciones ahora se hacen de manera electrónica y la notificación de la demanda es por un envío
de correo electrónico a la dirección electrónica puesta de presente por el demandante, si no era esa eso
se soluciona con una nulidad procesal (o sea, acudo al proceso y digo que me notificaron mal, esa no era
mi dirección electrónica). Hay que entender que se entenderá notificado y por lo tanto correrán los
términos de la notificación solamente cuando de acuerdo con la sentencia C-420 del 2020 “el iniciador
recepcione, acuse de recibo, o se pueda por otro medio constatar que accedió al mensaje” la palabra
recepcionar no existe. Entendió la Corte que hoy en día existen sistemas tecnológicos que permiten que
el envío del correo electrónico me permita identificar cuándo se recibió y cuándo se leyó. En ese caso
hay prueba suficiente de la notificación y partir de los 2 días siguientes empiezan a correr los términos.
Pero también puede entenderse la notificación cuando acuse recibo, es decir, cuando envíe de manera
automática o manual un mensaje en el que diga “he recibido este documento” y se de por notificado.

Esta sentencia C-420 de 2020 se predicaba del decreto legislativo 820 del 2020; sin embargo, el profesor
cree que hay cosa juzgada material y así es como debe entenderse la nueva norma que acabaron de
expedir para el CPACA. Es decir, hay que entender que estos 2 días para que empiecen a correr
términos solamente empiezan a correr cuando se demuestre que recibió el correo electrónico por una de
esas 2 vías que se explicaron arriba, so pena de nulidades

La contestación de la demanda es la misma que conocemos del CGP con la especificidad de que el
CPACA sí permite un sistema mixto de dictámenes periciales, un sistema en el que puedo aportar el
dictamen pericial privado pero también puedo acudir al juez para que designe a un auxiliar de la justicia
para que rinda dictamen pericial.
So pena de cometer falta disciplinaria gravísima con la contestación de la demanda, la autoridad pública
o el particular que ejerce funciones públicas debe aportar al proceso copia íntegra del expediente
administrativo, del acto administrativo o incluso de la historia clínica cuando se demande la
responsabilidad clínica, y esa historia clínica que debe aportar con la contestación de la demanda ya
debe estar transcrita (la transcripción de las historias clínicas es sumamente importante para lograr
entender no solo las siglas -porque muchas veces utilizan médicamente siglas que para el juez son
incomprensibles- sino además los manuscritos de médicos o de enfermeras inteligibles. Por lo tanto, esto
es una medida que permite el avance del proceso porque no hay que, en la práctica de pruebas, ordenar
que envíen el expediente administrativo transcrito o la historia clínica transcrita sino es obligatorio con
la contestación de la demanda so pena de falta gravísima o de entender que no contestaron la demanda
con la consecuencia de confesión o de indicio grave en el caso de que el hecho no sea susceptible de
confesión.

Hay una especificidad para la resolución de las excepciones (esto puede servir en procesos civiles
porque esto es una modificación que instauró el decreto legislativo 806 del 2020 para todo tipo de
procesos pero que hoy en día ya está recogido en el CPACA a través de la ley 2080 de 2021): se trata de
que para resolver excepciones previas o mixtas no necesariamente hay que esperar a la primera
audiencia, no necesariamente hay que hacerlo en audiencia porque es perfectamente posible que el juez
con la demanda, las pruebas aportadas en ella y con la contestación tenga suficientes elementos de juicio
para resolver las excepciones. Por lo tanto, con el fin de evitar el desgaste propio de la audiencia, antes
de la audiencia inicial y por escrito el juez debe resolver las excepciones previas salvo que concluya que
requieren práctica de pruebas, caso en el cual el asunto lo va a decidir en la audiencia inicial; así como
las excepciones mixtas (si encuentra que hay caducidad, conciliación, cosa juzgada, prescripción y
evidente falta de legitimación en la causa) en este caso antes de sentencia inicial, a través de una
sentencia anticipada, pero el código también autoriza para resolverlas en cualquier etapa del proceso y
dar por terminado el proceso cuando resulten probadas. Entonces, si en la audiencia inicial resultan
probadas dictaré sentencia; si en el periodo en el que terminó la audiencia inicial y todavía no se ha
iniciado la audiencia de pruebas por escrito terminará el proceso por sentencia anticipada; o si ocurre
entre la audiencia de pruebas y la audiencia de alegatos y sentencia
Esto está regulado en el art 182A del CPACA bajo el título de la sentencia anticipada

A diferencia del contencioso civil, en el contencioso administrativo la prescripción extintiva debe

reconocerse de oficio, no hay necesidad de alegarla

Sentencia anticipada: se trata de una autorización al juez para no tener que desarrollar todo el proceso
(audiencia inicial - audiencia de pruebas - audiencia de alegatos y sentencia) y que antes de la audiencia
inicial por escrito dicte sentencia anticipada sin necesidad de audiencia inicial. Esto sucede cuando se de
una de estas 4 hipótesis:
1. Cuando sea un asunto de puro derecho, es decir, si es simplemente una nulidad simple en la que se
cotejan norma superior y norma inferior no va a haber audiencia. Cuando no se necesitan pruebas,
se dan cuentas que ya con los hechos de la demanda es suficiente, o necesitando pruebas baste con
las que aportaron en la demanda y la contestación, o incluso cuando se soliciten pruebas
impertinentes, inconducentes o inútiles.
*Nos damos cuenta que puede haber sentencia anticipada cuando el asunto no requiera de una
audiencia para decretar y practicar pruebas.

2. Sentencia anticipada en cualquier etapa del proceso, es decir, durante la audiencia inicial, después
de la audiencia inicial, durante la audiencia de pruebas, después de la audiencia de pruebas cuando:
a. De común acuerdo las partes -y si es un litisconsorcio necesario tienen que estar todas-
solicitan al juez que dicte sentencia anticipada; si esta solicitud se hace por fuera de una
audiencia se correrá traslado por alegatos por escrito por el término de 10 días y se entiende
que la solicitud al juez hace que se desistan los recurso y solicitudes que esten pendientes de
decisión.
b. Las partes no se ponen de acuerdo pero el juez encontró probadas las excepciones de cosa
juzgada, conciliación, caducidad o evidente falta de legitimación de la causa, en audiencia o
por fuera de audiencia el juez dicta sentencia anticipada

3. Cuando concluye el proceso por allanamiento a las pretensiones o transacción

No es obligatorio que en estos casos dicte sentencia anticipada, se da cierto margen de apreciación al
juez para que si el asunto es complejo o confuso prefiera acudir a realizar la audiencia inicial.

En todos los casos cuando se dicte sentencia anticipada, antes de la audiencia inicial o en cualquier etapa
del proceso, siempre se debe correr traslado para que haya alegatos de conclusión por escrito y se dicte
sentencia por escrito también. Esto es distinto del proceso civil, en este el decreto legislativo 806 del
2020 autoriza para estos casos de excepciones mixtas a que el juez no corra traslado para alegar de
conclusión → para el profesor es una violación al debido proceso, a pesar de que la Corte lo declaró
constitucional

Si el proceso no terminó por escrito al resolver las excepciones previas o no termino por escrito con
sentencia anticipada por un asunto de puro derecho, que no necesite pruebas o porque se probaron las
excepciones mixtas en ese caso se desarrollará una audiencia inicial, una audiencia que tiene un objeto
múltiple y que es la más importante del proceso. En esa audiencia (a la que deben asistir los abogados so
pena de multa, las partes si quieren pueden asistir pero no es obligatorio) lo primero que se hace es
verificar el saneamiento del proceso, es decir, identifica otra vez si la demanda era apta, si se presentó a
tiempo, si las partes están debidamente representadas, si no hay cosa juzgada, todo esto con el fin de
evitar una sentencia inhibitoria.

Si luego del saneamiento se da cuenta de que no hay vicios que impidan seguir adelante, resuelve las
excepciones previas y las mixtas si es que no las había resuelto por escrito previamente (porque es
perfectamente posible que concluya, que no las pueda resolver por escrito porque requiere practicar
pruebas, en este caso esas excepciones no las resolverá previo a la audiencia por escrito sino durante la
audiencia inicial). *Puede suspender para decretar pruebas hasta por 10 días

Luego hace la fijación del litigio: interrogar a las partes respecto de los hechos y las pretensiones; es
posible que al final de la fijación del litigio concluya que no hay litigio, que están de acuerdo en todo,
pero puede ser que el acuerdo sea parcial y esto va a servir para depurar el asunto y para decretar pruebas
únicamente respecto de aquello sobre lo que persiste el desacuerdo.

Si luego de la fijación del litigio hay partes sobre las que no están de acuerdo, el juez invita a conciliar,
les propone fórmulas de arreglo y expresamente se dispone que esas fórmulas NO se entienden como
prejuzgamiento y no permiten recusar al juez.

Se ordenan medidas cautelares salvo que se hubieran decretado previamente, en la etapa de admisión de
la demanda. Recordemos que las medidas cautelares pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier
estado del proceso, es decir, en la etapa de admisión, antes de la audiencia inicial, durante la audiencia
inicial o después de ella, durante la audiencia de pruebas o después de ella, incluso en la audiencia de
juzgamiento y de fallo.
Medidas cautelares que buscan que se pueda ejecutar la sentencia

Luego se decretan pruebas de manera congruente con la fijación del litigio y se convoca a la audiencia
de pruebas, pero es perfectamente posible que el proceso termine en la audiencia inicial con sentencia.
Hoy en día un proceso contencioso administrativo puede terminar con sentencia de fondo por escrito
antes de la audiencia inicial o durante la audiencia inicial cuando el juez concluya que no vale la prueba
convocar audiencia de pruebas porque no se requieren o porque el asunto es de puro derecho.
En este caso, terminada la audiencia, el juez les advierte que va a dictar sentencia y les da la oportunidad
de formular alegatos de conclusión.

Si el proceso NO terminó en la audiencia inicial va a haber audiencia de pruebas: es una audiencia que
busca la inmediación de la prueba, ya las pruebas fueron decretadas en la audiencia inicial, esta es una
prueba para práctica y controversia probatoria.

Si es necesario se dará traslado de las pruebas, de su objeción y de su tacha y es perfectamente posible

que el juez dicte sentencia en la audiencia de pruebas, o sea que prescinda de la audiencia de alegatos y
de fallo cuando al final de recoger las pruebas concluye que tiene suficiente ilustración y que el asunto
no reviste la complejidad que amerita desarrollar una tercera audiencia

Si decide dictar sentencia en la audiencia de pruebas correrá para alegatos de conclusión.

Si NO dicta sentencia dentro de los 20 días siguientes se desarrollará la audiencia de alegaciones o de

alegatos de conclusión y de juzgamiento. En el contencioso administrativo hay un orden para presentar
los alegatos: (i) los del demandante, (ii) los de los terceros del demandante, (iii) del demandado (iv) de
los terceros del demandado y el código dispone un tiempo máximo de 20 minutos, el profesor sostiene
que no es obstáculo para que el juez en razón de la complejidad lo pueda ampliar.
Al final le pregunta al Ministerio Público si quiere intervenir, no es obligatorio, pero puede rendir
alegatos de conclusión y solicitar que la sentencia sea en un determinado sentido. El juez puede
preguntarles a las partes respecto del sentido o para que profundicen sus argumentos expuesto en sus
alegatos de conclusión y luego dictará sentencia.

En el contencioso administrativo hay 3 opciones de sentencia:

1. Sentencia 100% verbal: termina la audiencia y tanto la parte motiva como la parte resolutiva la
profiere en audiencia y la notifica en estrados. Motiva y resolutiva verbal
2. Solamente profiere parte resolutiva y dentro de los 10 días siguientes motiva su decisión por
escrito. Motiva por escrito y resolutiva verbal
3. Cuando el asunto es complejo, el juez tiene la facultad de decir que no dictará sentencia ni parte
resolutiva ni parte motiva, y tendrá 30 días siguientes para hacer la sentencia por escrito. Motiva
por escrito y resolutiva por escrito

De estas audiencias se lleva un registro que no es una transcripción literal sino un acta en la que se
resumen los elementos más importantes del desarrollo de la audiencia

Para resumir hagamos una lista de hipótesis de terminación del proceso contencioso administrativo:

1. Proceso termina por escrito antes de la audienci inicial por decisión de las excepciones previas o
mixtas, ni siquiera hay audiencia inicial
2. Proceso termina por escrito entre audiencias -luego de la audiencia inicial o luego de la audiencia
de pruebas- en ese periodo en el que estamos esperando que llegue una audiencia, cuando se dicta
sentencia anticipada (recordemos que puede ser por acuerdo de las partes, porque el juez encuentra
probada una excepción mixta o porque hay allanamiento o transacción)
3. En audiencia inicial cuando el asunto es de puro derecho, no requiere pruebas
4. En audiencia de pruebas cuando el juez tiene suficiente ilustración y considera innecesario perder
tiempo y esperar a una audiencia de alegaciones y fallo
5. En audiencia de alegatos y fallo y aquí puede ser sentencia (i) verbal oral (ii) resolutivo verbal pero
motivo por escrito dentro de 10 días (iii) 100% escrita dentro de los siguientes 30 días

Es decir, el proceso contenciosoadministrativo puede no tener audiencias, puede tener 3 audiencias, 2 o

1.