Apuntes Derecho Penal II Oficial

DERECHO PENAL II – ALEJANDRO LEIVA LÓPEZ
Asistencia a clases
Solemnes y examen orales y con cédula.
No hay eximición.
Evaluaciones:
1. Solemnes: 40%
2. Trabajo: 10%.
3. Examen: 50%.
Textos Hernández y Cossuo  no es necesario leer jurisprudencia. En el art.

15 o 16, existen 3 o 4 páginas relativas a un caso.
Respecto al texto del profesor  solo de apoyo.
Iter Criminis
Concepto
Es el esquema abstracto del camino práctico que el sujeto debe recorrer para la comisión
del delito (realización del injusto culpable), camino que va del interior al exterior y cuyas
etapas se denominan Fases, Momento o Hitos. Hay que reconocer las distintas etapas,
porque de esa forma, se expresan las conductas humanas.
Es el camino que nos lleva a la consumación del delito.
Consagración Legal
Se consagra en el artículo 7 del Código Penal. Lo primero relevante a rescatar, es que
habla que “son punibles” y que no solo los delitos punibles resultan punibles, sino que,
también, la tentativa y la frustración.
En la clasificación, en atención a la cuantía de la pena, distinguimos entre:
1. Faltas: 60 días.
2. Simple delito: 61 días a 5 años.
3. Crímenes: desde 5 años y 1 día.
Como las faltas ya contiene una pena leve, ya el hecho de sancionar las faltas es una
excepción. Por eso, es que las faltas solo se castigan cuando llegan al grado de
consumación.
APUNTES DE ALEJANDRO COBOS URRA

1
Jurisprudencia
Según la Corte Suprema, en la sentencia de 26 de octubre de 2010: “Existe Delito
Frustrado toda vez que el agente realiza todos los actos que, abandonados a su curso
natural, darían como resultado la consumación del delito. Si el resultado no se ha
producido todavía, es porque faltan elementos causales que no consisten en actos del
agente, sino en actos de terceros o de fenómenos naturales.
Existe Tentativa, en cambio, cuando faltan hechos para el complemento de un crimen o

simple delito, y esto ocurre cuando no se han llevado a cabo todos los actos que,
objetivamente, conducirían a la realización del tipo legal, con independencia de la
representación del autor y sus posibilidades de actuación”.
En este fallo, nos dice que la Frustración implica que el agente realiza todos los actos
(pone todo de su parte), pero por actos ajenos a su voluntad, el hecho no se produce.
Pero los relevantes en la frustración, es que el sujeto pone todo su de su parte. En
cambio, en la Tentativa hay un acto menor de desarrollo, es decir, faltaron actos del
sujeto. La Consumación es la realización del hecho típico.
Viernes, 26 de marzo de 2021
El legislador penal, cuando describe la conducta típica en la Parte Especial, lo hace solo
en consideración a la figura del autor y al delito consumado. Esto está consagrado en el
art. 50 CP. La explicación tiene que ver con un ámbito de la técnica legislativa. Si el tipo
penal no alcanza el grado de “Consumación” y solo el grado de “Frustración”, no opera las
reglas de la consumación de la pena, sino que solo las reglas del art. 7. Esto significa que
la naturaleza del art. 7 es de “Norma de Sanción”, es decir, son normas que amplían el
ámbito de lo punible, por lo tanto, extienden la pena. Por lo tanto, algunos autores,
incluso, hablan del “Tipo de Tentativa”, el “Tipo de Frustración”, el “Tipo de Participación”,
porque se crea un tipo penal.
A1 La diferencia sustancial, es que en la Tentativa el sujeto da principio de ejecución del

hecho, por hechos directos, pero faltan hechos, es decir, que el sujeto realiza una
conducta adicional; en cambio, en la Frustración el sujeto realiza todos aquellos hechos
que llevan a la consumación, pero por causas independientes a su voluntad, el hecho no
se produce, en otras palabras, el sujeto hizo todo lo que podía hacer, pero por causas
ajenas a su voluntad, se impide su consumación.

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Fases del Delito

En general, todos los ilícitos, con excepción de los actos de los incapaces, la acción esta
precedida de un pensamiento. Esto nos permite distinguir 2 fases de delito, en general:
1. Fase interna: sus etapas son:

a. Ideación;
b. Deliberación; y
c. Resolución Delictiva: en esta etapa, el sujeto realiza actos que son
perceptibles por los sentidos.
2. Fase externa: sus etapas son:
a. Actos Preparatorios: anteceden al hecho típico y, por regla general, no
son punibles. Ejemplo: la compra del arma delictiva. Existen,
excepcionalmente, ciertos actos preparatorios que sí son punibles.
b. Actos de Ejecución: es la culminación de los actos preparatorios,
pudiendo hablarse de “Tentativa”. Desde esta etapa, se puede hablar de
“Actos Punibles”.
c. Consumación: es la realización del hecho típico.
Fase Interna (Subjetiva)

Según el profesor Gustavo Balmaceda, consiste en la “Idea o ideación delictiva que se
forma el sujeto, la cual, posteriormente, se manifestará a través de un movimiento o
manifestación externa, mediante la que se buscará concretar un fin, en este caso, la
comisión de un delito determinado”.
Según el profesor Mir Puig, “en el Derecho Penal Moderno se parte de la distinción liberal
entre moral y Derecho que prohíbe a éste la regulación de los pensamientos y limita su
esfera de acción al terreno social de los actos externos”. Esto quiere decir que no solo
opera en el plano del Derecho Penal, sino que, en todo el ordenamiento jurídico,
queriendo decir que el Derecho no regula los pensamientos, sino que los actos externos.
Esto responde al principio “Cogitationis Poenam Nemo Patitur” (nadie puede ser penado
por sus pensamientos). Esto responde a que el Derecho Penal es el derecho del hecho y
no del sujeto.
Fase Externa (Objetiva)

Ya existe una actividad que es perceptible por los sentidos, es decir, el sujeto comienza a
realizar ciertas acciones, que van encaminada al hecho típico. Ejemplo: comprar el arma
homicida.
3
¿Cuándo comienza la fase de preparación?
Para el profesor Garrido Montt, comienza en el momento en que el sujeto exterioriza la

voluntad delictiva que, hasta ese momento, se encontraba dentro de su conciencia,
mediante la realización de una serie de actos materiales, cuyo objeto es facilitar la
ejecución de su conducta delictiva.
Ejemplos de conductas preparatorias:
1. Procurarse de los medios.

2. Observar el lugar.
3. Proporcionarse de cómplices.
Por regla general, en la medida que no haya principio de ejecución, la conducta no es

punible. En estricto rigor, no pueden calificarse de resoluciones manifestadas o de actos
preparatorios de hechos injustos, porque son injustos típicos.
Viernes, 9 de abril de 2021
Ejemplos: artículos 445, 481 y 181 CP. Como el legislador sabe que estas conductas
son, per se, dolosas, el legislador decide A1 adelantar las barreras de punibilidad,
incorporando la preparación del hecho como sancionable.
Actos Preparatorios Penados: Conspiración y Proposición

Están reguladas en el art. 8 CP. Este artículo establece que se sanciona la conspiración y
proposición sólo en los casos en que el legislación así lo establece. Asimismo, cuando
legislador habla de la conspiración y la preparación, la limita aún más, porque se
requieren más elementos que la sola conspiración.
En la proposición, el legislador adelanta, aún más, las barreras de punición, pudiendo

sancionar solo desde la conspiración o, además, la mera proposición, siendo, en este
caso, la proposición la antesala de la conspiración. El inciso 4° del art. 8 quiere decir que
si no se ha existe tentativa del delito y los sujetos declinan en la ejecución, los sujetos
quedan, totalmente, exento de pena, siempre y cuando denuncien, en su totalidad, el plan
y circunstancia ante la autoridad.
4
¿Cuándo se consuma la conspiración?
Cuando se logra el concierto (no es necesario que comience la ejecución).
¿Se castiga la tentativa y la frustración de conspirar?
No, pues sería castigar el peligro de un delito de peligro. Por lo tanto, el legislador dice
que no castigará el peligro del peligro, porque se aleja demasiado del marco punitivo
consagrado por el legislador
La Proposición
Se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su
ejecución a otra u otras persona. Ejemplo: el art. 404, siendo el delito de retar a duelo.
Los requisitos de la proposición son:
1. Subjetiva: decisión del proponente firme.

2. Objetiva: proponer a un tercero o a varios determinados.
¿Cuándo se consuma la proposición?
El solo hecho de que la proposición se efectúe; no requiere que sea aceptada por el
invitado.
Etapa de Ejecución
Según Garrido Montt “se caracteriza por el aprovechamiento de los medios obtenidos en
la etapa de preparación, para el cumplimiento del plan ejecutivo del hecho”.
Según la jurisprudencia de la Corte Suprema del 26 de octubre de 2010, la clave es que,

en la tentativa, cuando se entra en fase ejecutiva, el sujeto comete ciertas conductas,
pero faltan o más conductas para lograr su cometido; en cambio, en la frustración, el
sujeto realiza todos los actos que, abandonado a su curso natural, darían a la
consumación del delito.
Diferencia
Para Garrido Montt, la diferencia entre tentativa y frustración depende de si el autor ha
terminado o no la actividad personal que debería haber realzado desde un prisma objetivo
(o externo de la acción). Si no alcanzó a terminar la acción hay tentativa, esto es, faltaría
parte de su actividad, le quedarían algunos actos por realizar; al contrario, si terminó todo
lo que le correspondía ejecutar, pero el resultado no se produce, sea porque el curso

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causal que puso en actividad es defectuoso o porque terceros lo interrumpieron, hay delito
frustrado.
Caso de la Bomba
El delincuente coloca una bomba de tiempo en una sala de conferencias con el
objeto de matar a los miembros de la mesa directiva. Una vez que ubica el artefacto
en el lugar correcto y hace funcionar el mecanismo de precisión que lo hará
estallar, abandona luego el lugar. ¿Está en tentativa o frustración?
Respuesta: hubiese sido tentativa, si el sujeto haya llegado al lugar y al momento de

llegar a la oficina, ve que hay 2 sujetos presentes, impidiendo que deje el maletín, y se
arrepiente. Como el sujeto puso todo de su parte, y por causas independientes a su
voluntad, no se logra el resultado. Por ende, existe frustración.
En cambio, el delincuente que coloca una bomba de tiempo en una sala de conferencias
con el objeto de matar a los miembros de la mesa directiva, y que solo alcanza a ubicar el
artefacto en el lugar correcto sin activarlo… debiendo huir para no ser descubierto.
¿Comete tentativa o frustración?
Respuesta: en este caso hay tentativa, porque existe principio de ejecución, pero faltan
actos.
Entonces:
1. Si no alcanzó a terminar la acción (falta de la actividad): Delito Tentado

(Inacabada).
2. Si se terminó todo lo que le correspondía ejecutar, pero el resultado no se
produce (curso causal, defectuoso o terceros): Delito Frustrado (Acabada).
Los requisitos específicos para que exista delito tentado, se encuentra en el art. 7 inc. 3:
“…Cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o más para su complemento…”.
Por lo tanto, según el art. 7, sus requisitos serían:
1. Principio de ejecución: cuando la realización del plan del autor representa para
un tercero imparcial, un peligro para un bien jurídico concreto.

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2. Por hechos directos: objetivamente idóneos para causar el resultado típico.

Ejemplo: el sujeto se sube al escenario con un arma de fuego.
Según la Rae, es Directo: “Que se encamina derechamente a una mira u objetivo”.
¿Qué entendemos por idóneo?
La actividad realizada por el sujeto debe tener potencialidad causal para alcanzar
el efecto o resultado esperado.
La mayoría de la doctrina señala que la tentativas inidóneas no son punibles.
Para que estemos frente a una tentativa punible, debe existir un principio de
ejecución y hechos directos.
3. Faltan hechos para su complemento.
¿Cómo se hace la apreciación?
Con criterio objetivo, pero quedan fuera ciertas circunstancias que se estiman
extraordinarias. Ejemplo: el sujeto dispara a la víctima, quien tenía un chaleco
antibalas, haciéndose la apreciación que la bala ocupada no podía producir la muerte.
Eso no obsta, a que el sujeto estaba frente a un cuasidelito de homicidio.
¿Qué significa que un medio sea idóneo?
Son distintos los criterios que se han establecidos para determinar la idoneidad. Basta
que, desde un prisma objetivo, el medio se considera adecuado para lograr conseguir
el objetivo. En caso contrario, estaremos frente el problema de la Tentativa Inidónea.
Faltan hechos para el complemento de un crimen o simple delito, cuando no se han

llevado a cabo todos los actos que, objetivamente, conducirían a la realización del tipo
legal, con independencia de la representación del autor y de sus posibilidades de
actuación.
Desde el momento que hay principio de ejecución del hecho, la conducta se vuelve
punible, no solo para quien ejecuta la acción, sino que también para todos aquellos
que participen en el hecho.
Caso del Veneno

Un sujeto quiere matar a su mujer, para lo cual introduce, sin que sea percibido por la
víctima, el elemento químico en un medicamento que ella debe ingerir cada 7 días. Al
7
momento de introducir el veneno, restan 5 días para que la mujer lo ingiera. De ser
descubierto por mujer o, habiendo esta última ingerido la sustancia sin fallecer, en dichos
casos ¿hay tentativa o frustración?
Respuesta: en este caso hay frustración, porque no quedan más actos por realizar por
parte del sujeto.
Tentativa Inidónea o Delito Imposible

Según Santiago Mir Puig, cuando por idoneidad del objeto, de los medios o del sujeto, no
podía llegarse a la consumación del delito efectivamente intentado. Aquí hay que hacer
una aclaración. Cuando nos enfrentamos a un delito en grado de tentativa, los hechos ya
ocurrieron. En ese sentido, todas las tentativas son inidóneas. Pero la pregunta,
colocándonos en la situación, si el sujeto hubiese seguido con los hechos, ¿ese riesgo se
hubiere logrado consumado? Acá hay que distinguir:
1. Acciones que, en un principio, eran capaces de consumación (aunque luego

fallen).
2. Acciones que, desde un primer momento, son incapaces de lesión (inidóneas).
¿Merece castigo el delito imposible?
La doctrina se encuentra dividida. Se toman en cuenta puntos de vista subjetivos,

objetivos y subjetivo-objetivos.
1. Objetivo: la conducta no sería atentatoria contra los bienes jurídicos.

2. Subjetivo: la conducta es merecedora de reproche, porque para el ordenamiento
jurídico esa conducta es repugnable.
3. Subjetiva-Objetiva: combinan ambas posturas, concluyendo que tal conducta es
merecedora de reproche.
Análisis de Casos
El Caso de la Manzanilla
Es una caso de tentativa inidónea, para cuestionar este tipo de conducta.
Hechos: M., que está embarazada, acude a Ñ., de quien sabe se dedica a practicar
abortos, con el fin de solicitar que cause la muerte del fruto de la gestación, a lo que Ñ.
accede. Para conseguirlo, administra a M., repetidamente, infusiones de manzanilla. Tras
varios días de sucesivas ingestas de manzanilla, M. desiste de continuar los consejo de
Ñ. Frente a una tentativa inidónea, ¿merece o no castigo?

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La doctrina actual es más tendiente a la impunidad de la tentativa inidónea, porque es una

mera intención y no pone en peligro el bien jurídico.
¿Es posible la tentativa en las faltas?
Regla general (art. 9CP): las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas.
¿Es punible?
No es punible la falta intentada.
Excepción: los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a
medio y multa de una a 4 UTM, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media UTM
($24.000 aprox.). La falta de que trata este artículo (art. 464 bis, inc. 2 CP).
Desistimiento de la Tentativa
Se entenderá por desistimiento aquella cesación o interrupción voluntaria por parte del
agente de la conducta que éste ya había comenzado a ejecutar, pero dejando parte de
ellos sin realizar (Tentativa Inacabada). Sólo se da en la tentativa.
No es sinónimo de arrepentimiento. Este implica que el sujeto ha realizado todos los actos
para que el proceso causal de desarrolle, pero antes de que sobrevenga, cesa en su
propósito y trata de impedirlo (Tentativa Acabada). Sólo se da en la frustración.
Ambos casos no son punibles, por razones de Política Criminal.
Los requisitos del desistimiento de la tentativa son:
1. Abandono oportuno de la ejecución.

2. Abandono espontaneo o voluntario.
3. Abandono definitivo.
Los requisitos del desistimiento acabada son:
1. Impedir la producción del resultado.

2. Abandono espontaneo (por iniciativa propia).
Delito Consumado
Se entiende por Delito Consumado “aquel delito que cumple con todas las condiciones
subjetivas y objetivas de la figura penal, cumpliéndose, por ende, en su integridad, el
proceso conductual y material, descrito en el tipo penal respectivo”.

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Según la sentencia de la Corte Suprema, del 20 de diciembre de 2005, Rol 5125-2005, “El
art. 50 del CP, señala que siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende
que la impone al consumado. Debe convenirse que la consumación es la etapa superior
del Iter Criminis, en atención a que se produce cuando la acción típica corresponde al
resultado esperado”.
La pena del delito consumado es referencia para la pena de los otros tipos de delitos y
para los que participan del delito.
¿Cuándo se consuma el delito?
Regla: prima según la categoría del delito de qué se trata. Así:
1. En los delitos de resultado: cuando se produce el resultado típico, es decir,

exige un resultado. Ejemplo, la muerte.
2. En los delitos formales: con la mera realización de la actividad, es decir, no
exige un resultado. Ejemplo: violación de morada.
3. En los delitos de peligro: cuando se constituye el riesgo para el bien jurídico, es
decir, no exige la lesión del bien jurídico. Ejemplo: conducir en estado de ebriedad
o la persona que tiene COVID y sale a la calle.
4. En los delitos con condición objetiva de punibilidad: cuando se produce la
condición. Ejemplo: auxilio al suicido, es decir, facilitar los medios con que el
tercero se suicidará, con conocimiento de causa.
Hay que tener en cuenta que no hay que confundir el Delito Consumado con el Delito
Acabado:
1. Delito Consumado: es aquel donde el sujeto cumple aquel fin propuesto, para la
consumación del delito.
2. Delito Acabado: no constituye una categoría de punibilidad.
Hay que tener en cuenta:
1. Delito Consumado: se aplica toda la pena.

2. Delito Frustrado (Acabado): rebaja la pena en un grado.
3. Delito Tentado (Inacabado): rebaja la pena en 2 grados.
El Desvalor de Acción de una actividad terminada es menor que el de una inconclusa.

Entre el art. 56 CP se encuentra la escala.

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Resumen (súper técnica)

CONSUMADO FRUSTRADO TENTADO
AUTOR TOTAL -1 -2
CÓMPLICE -1 -2 -3
ENCUBRIDO -2 -3 -4
Este cuadro recoge solo 2 elementos:
1. Grado de desarrollo.
2. Grado de participación.
Autoría y Participación
El problema que se suscita es determinar quiénes son autores y partícipes. Nuestro
Código Penal no define quién es autor, lo que implica que la doctrina y la jurisprudencia
determinan quienes lo son. El artículo 14 CP hace referencia a los autores, cómplices y
encubridores. Para eso, hay que recurrir a los artículos 15 (autores), 16 (cómplices) y 17
CP (encubridores).
Cuestiones Previas
El profesor Mir Puig distingue entre el Autor, los partícipes y los encubridores. Cuando
hablamos de Intervinientes, hablamos del “Género”, es decir, los autores, partícipes y
encubridores son Intervinientes. Los Intervinientes son “Todos aquellos que incurren en el
hecho delictivo”
1. Autores: son aquellos que incurren de forma principal al hecho.

2. Partícipes: no ejecutan parte alguna del hecho, pero inducen o cooperan para su
realización orientadas a ese objetivo (inductor, cómplice).
3. Encubridores: intervienen con posterioridad a la ejecución del hecho,
encubriéndolo o encubriendo al delincuente.
En general, existen 3 tipos de autorías:
1. Autoría Penal: es la hace referencia el código, que es el autor individual. La regla

general, es que un solo sujeto cometa el delito.
2. Autoría Mediata: es aquel que utiliza a otro para la consumación de hecho. Por
ejemplo, a través de la coacción, se intimida a otro para cometer el hecho.
3. Coautoría: el hecho típico no sea llevado a cabo por un solo sujeto, sino sea
llevado a cabo por 2 o más sujetos, quienes se dividen la realización del hecho

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típico. Por ejemplo, un sujeto sostiene a la víctima y otro la accede carnalmente,

donde ambos cometen violación.
Dicho eso, pasamos a los “Participes”, quienes no ejecutan parte alguna del hecho, pero
inducen o cooperan para su realización orientadas a ese objetivo. Estos son los
Cómplices y Encubridores.
La Autoría es primaria y la Participación es secundaria. Esto da pie a otra confusión, en

que los Encubridores no son partícipes, puesto que interviene con posterioridad a la
ejecución del hecho.
El art. 50 CP señala que a los autores se le aplicar la pena establecida por ley. Cuando el
legislador consagra los delitos penales, está pensando en el autor individual. Pero no
obstan a que en un delito puedan intervenir más personas y de distintas formas (autores,
autor mediato, coautor o en otra forma de participación). En general los delitos se
clasifican, en atención a los números de intervinientes:
1. Concurrencia necesaria: requieren la intervención en el hecho típico de, por lo

menos, 2 personas, donde a cada una, de las cuales, se le exige la realización de
una parte determinada de la conducta. Ejemplo, el delito de incesto y el duelo.
2. Concurrencia eventual: esta es la regla general. Es la ejecución plural de
conductas que, con arreglo a la descripción típica…
El Código Penal, en el art. 14, trata sobre la autoría y la participación, donde distingue en:
1. Los autores.
2. Los cómplices.
3. Los encubridores.
Cuando el CP, en su art. 15, señala “Se consideran autores…”, no significa que define
quienes son, sino, que está reconociendo, implícitamente, que no todos son autores, ya
que se consideran como tales, para efectos punitivos, porque hay ciertos partícipes se les
aplicará la misma pena que a un autor.
El estudio de la autoría y participación ha sido complejo, porque, básicamente, está la

historia de la evolución del Derecho Penal. Esta multiplicidad de teorías que se van

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corrigiendo unas a otras, ha llevado a los autores que este es el capítulo más oscuro y
confuso de la historia del Derecho Penal.
Principales Teorías
Hay un libro llamado “Autoría y Dominio del Hecho”, de Claus Roxin, donde hace una
revisión completa de la autoría y participación. Estas son:
1. Primer grupo: teorías causales:

a. Teoría unitaria de autor.
b. Teoría objetivo-material.
c. Teorías subjetivas:
i. Teoría del dolo.
ii. Teoría del interés.
iii. Teoría del acuerdo previo.
2. Segundo grupos: teorías restrictivas:
a. Teoría objetivo-formal.
b. Teoría del dominio del hecho.
c. Teoría de los delitos de infracción de deber.
Teorías Causales
1. Teoría Unitaria de Autor: es autor todo aquel que pone una condición para la
causación del resultado típico (Equivalencia de las Condiciones). Así, son autores,
prácticamente, todos los intervinientes en la producción del autor.
Ejemplo: autor de homicidio es, tanto, quien disparó, como quien le vendió el
arma al homicida.
2. Teoría Objetivo-Material: el auto o cómplice debe haber realizado un acto que

constituye una condición del resultado, pero a diferencia de la teoría subjetiva (que
analizaremos a continuación) deja de lado la equivalencia de todas las condiciones
concurrentes, y distingue entre aquellas que tenían la cualidad de ser apropiadas
generalmente para provocarlo, de las que carecen de dicha característica o la
tenían solo de manera circunstancial. No todas las condiciones son iguales,
algunas son determinantes.
a. Binding: causa es aquella condición que da la orientación decisiva para
lograr el resultado (teoría de la prevalencia o preponderancia);
b. Birkmeyer: causa es la condición mas eficiente para provocar el efecto;

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c. Von Kries: causa es la condición que, a través de la experiencia, es la más

apropiada para producir el resultado.
Así, para estas tesis, es autor quien, desde un prognosis póstuma tendiente a
establecer la actividad material que cada uno de los intervinientes desarrolló, al
margen de toda referencia subjetiva.
3. Teorías subjetivas:
a. Teoría del Dolo: es autor quien obra con dolo de autor (animus auctoris),
el que ejecuta el hecho como propio; por el contrario, el partícipe es el que
actúa con dolo de partícipe, considerencia el hecho como ajeno (animus
socii).
b. Teoría del Interés: es autor quien tiene un interés concreto en el resultado
del hecho punible. En cambio, será partícipe quien no tiene un interés
concreto en el resultado. El caso más conocido por el Tribunal Federal de
Alemania es el Caso de Bañera, donde una mujer joven quedó
embarazada y no quiso tener a su hijo. Le pide a la hermana que le ayude
a abortar, llevando el procedimiento en una bañera, siendo la hermana que
lleva a cabo el aborto. El tribunal llegó a la siguiente conclusión: quien tenía
interés en el aborto, era la embarazada, llegando a la conclusión que la
autora era ella. El problema fue cómo le dio solución a la actividad de la
hermana, quien solo apoyaba el interés de la hermana. El tribunal,
aplicando esta tesis, cometió el error garrafal de condenarla como
complica, porque quien no tiene el animus, es quien lleva, en parte, el
hecho típico. Esta tesis fracasa.
c. Teoría del Acuerdo Previo: según el Tribunal Supremo español, todos los
que intervienen en un hecho delictivo, existiendo un previo concierto entre
ellos, son (co)autores de este, con independencia de cuál sea su
aportación objetiva a él. Esta es la tesis que, según el profesor, acoge
erradamente nuestro Código Penal.
Teorías Restrictiva
Se caracterizan con restringir con mayor severidad la autora y participación. A partir de
estas teorías, los criterios para distinguir se transforman en más normativos. Esta
vinculación lleva a vincular a la autoría con el hecho típico.

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1. Teoría objetivo-formal: es autor quien ha realizado, en todo o en parte, la acción

descrita por el tipo.
Los partícipes sólo despliegan conductas preparatorias que en sí son atípicas,

pero que la ley somete a una pena, mediante la creación de los tipos subordinados
de instigación y complicidad. Se construyen, a partir de las reglas de los arts. 15 y
16, que extienden la punición a otros sujetos. Algunos autores señalan que los
arts. 15 y 16 son causas de extensión de la pena.
Su mérito es que enfatiza la relación entre autoría y tipicidad; creación del

concepto restringido de autor, extraído positivamente de la parte especial, y ante el
cual las formas de participación constituyen complementos especialmente
legislados.
La gran crítica de esta tesis es que no es capaz de explicar los casos de autoría
mediata o coautoría, respecto de los cuales, es incapaz de ofrecer una
explicación.
a. Teoría del dominio del hecho:

i. Fundamentos: la distinción entre autoría y participación sólo puede
presentarse en los delitos dolosos. La cuestión de quien es autor se
resuelve con arreglo a la teoría del dominio del hecho, en los delitos
de dominio.
El autor es la forma central del concurso de varios intervinientes en

un delito, puesto que la autoría es un elemento nuclear del tipo de
injusto. Las formas de participación tienen un carácter
complementario.
Se distinguen, en general, 3 tipos de delitos:
1. De dominio (comunes o de organización): son aquellos

constituidos por una actividad que lesiona o pone en peligro
un bien jurídico, sin que ello implique quebrantamiento de un
deber jurídico extrapenal. Ejemplo: delito de violación y
homicidio se infringe el deber negativo de no causar daños a
otros. Este deber negativo se llama Neminem Laedere. En
estos tipo de delitos, es autor quien quebranta el hecho.
16
2. De infracción de deber: para Roxin, son los que lesionan o

ponen en peligro un bien jurídico, mediante el
quebrantamiento de un deber extrapenal. Ejemplo: el militar
que deja su puesto de guardia infringe un deber militar. A
diferencia de los delitos de dominio, falta la infracción del
deber para ser el autor del delito, independiente de haber
tenido el dominio o no de hecho. Entonces, el partícipe es
quien interviene, sin infringir ningún deber. Para Roxin, no
son delitos especiales, pero está equivocado.
3. De propia mano.
Viernes, 7 de mayo de 2021
Delitos Comunes y Delitos Especiales

Se distinguen 2 categorías de delitos:
1. Delitos comunes o de dominio.

2. Delitos especiales o de infracción de deber
Son Delitos Comunes o Simples o de Dominio aquellos en que cualquier persona puede
intervenir, es decir, ser autor, cómplice o encubridor. La gran mayoría de los delitos
contemplados en nuestro Código Penal son delitos comunes. Ejemplo: cualquiera puede
robar, violar, injuriar, estafar, etc.
Roxin, al hablar de Delitos de Dominio, era expresar un criterio para establecer quien es
autor, definiéndolo como “el que tiene el domino del hecho”.
Dominio significa tener el control de cómo, cuándo y quién ejecuta la conducta. Ese
dominio puede ser:
1. Propiamente tal del hecho.

2. Domina la voluntad jurídica.
En la coautoría ambos sujetos dominan el hecho, por eso se determinan autores. Pero
esa concepción que describe Roxin solo sirve en una determinada categoría de delitos,
que él, a su vez, o los denomina “De Dominio” que, para el profesor, son los “Delitos
Comunes”.

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Los otros delitos son los de Infracción de Deber o Especial, donde ya no es relevante el
domini0o del hecho, sino lo que define al autor, es quien infringe un deber jurídico de
carácter penal. Estos delitos son los delitos especiales.
En Delitos Especiales, a diferencia de los delitos comunes, no cualquiera puede intervenir,

sino solo aquellas personas que detentan una determinada cualidad, la que está
contemplada en el tipo penal. Así, la mayoría de los delitos en el Código, comienzan con
“El que…”, siendo estos los Delitos Comunes. Pero los Delitos Especial, el legislador
ocupa otra terminología, ocupando una cualidad especial. Ejemple: el art. 223, el código
dice “Los jueces…”. Muchos tipos penales se refieren al sujeto activo, mediante una
cualidad especial, que detentan ese delito. Desde el prisma de la Teoría de las Normas, el
destinatario de la norma no es cualquier sujeto en los delitos especiales. No todos somos
destinatarios de todas las normas, sino que hay ciertas normas que se dirigen a ciertos
delitos. En otras palabra, detrás de un delito especial hay una norma especial.
Uno de los grandes aportes de Binding al Derecho Penal, en el libro “Die Normen”,
distingue entre el Tipo Penal y la Norma. El Tipo Penal es aquello que el sujeto cumple.
Ej.: cuando el art. 391 dice “El que mate a otro…”, el sujeto que mata a otro está
cumpliendo lo que dice el tipo penal. La norma subyace al tipo y es posible extraer del
tipo, pero no está escriturada. Entonces, la norma establece una conducta típica y
mandata al juez a castigar al sujeto que incumple aquella norma.
En los Delitos Especiales la norma se dirige a determinados sujetos, lo que subyace al

tipo penal.
Binding no distingue en tipos penales, sino que fue Nagler, quien hizo su tesis en 1903,
donde señala que en los delitos especiales subyace una norma especial.
Jacobs señala que hay un Delito de Infracción de Deber en la medida que ese deber se
halle en una institución. El problema de él es que ve instituciones en todo lado.
Luego, un discípulo de Jacobs, Sánchez Vega hace su tesis doctoral en materia de

Delitos de Infracción de Deber, quien recoge un concepto y lo profundiza mucho más,
distinguiendo en Deberes Positivos y Deberes Negativos en Derecho penal. La conexión
que realiza tiene que ver con un principio filosófico que hoy se estima como el cimiento
del Derecho Penal, que es el Nominen Laede, propuesto por Domingo De Soto,
sugiriendo el “Deber negativo de causar daño a otro”. Este Deber Negativo sería el

18
sustento filosófico de los Delitos Comunes. Ejemplo: el delito de homicidio responde a

este principio.
En contraposición, existen ciertos delitos que imponen Deberes Positivos, es decir, el

deber de hacer algo, llevar a cabo una determinada conducta; obligan a crear las
condiciones de protección de ese bien jurídico, según Sánchez Vega.
La mayoría de la doctrina dice que los Delitos especiales son aquellos en que solamente
puede ser autor debe reunir una determinada cualidad especial. El gran problema que
presentan los Delitos Especiales es que, si podemos castigar a un sujeto por un delito
especial, cuando no detenta esa cualidad especial.
En general, la doctrina distingue en 2 delitos especiales:
1. Delito especial impropio: existe una figura común o paralela. El ejemplo más
utilizado en esta distinción es el delito de parricidio. En ese sentido, se dice que
dice que el delito de parricidio es especial, pero posee un paralelo común, que
sería el delito de homicidio. La relevancia práctica de esta distinción es que el
sujeto que cumple con los requisitos responderá por el delito especial; y el que no
cumple con los requisitos, responderá por un delito común. Hay una discusión
sobre la existencia de esta distinción, pero para el profesor esta clasificación
estaría obsoleto. Quienes defienden esta clasificación, plantean al delito común
como un delito residual.
2. Delito especial propio: acá no existe un delito común o paralelo, solo se genera
el delito especial. El problema es cuando interviene un tercero en un delito. La
respuesta son 2: o el extraño responde por la misma figura o, en cambio, deberá
quedar impune, porque no hay una figura penal que sea aplicable.
¿Es posible sancionar por el delito de prevaricación al sujeto que ayudo al juez a
redactar la sentencia o el sujeto debería quedar impune?
La mayoría de la doctrina dice que el extraneus debería responder por el delito especial,
pero no responderá como autor, sino como un instigador o como un cómplice.
Caso
La Prevaricación es un delito especial impropio, es decir, solo lo puede cometer un juez.
¿Qué pasa si el juez dicta una sentencia contraria a Derecho, inducido por su
amante?
19
Este es el ejemplo que plantean Politoff, Matus y Ramírez.
Teorías
En chile se ha abordado este tema en 3 formas
1. Comunicabilidad absoluta: rige en Chile el principio de indivisibilidad del título de

participación, es decir, todos son penados por la misma figura. Ojo con el art. 75,
donde Cury, al referirse a este norma, señala que un misho hecho puede dar lugar
2 o más delitos. Por ende, la indivisibilidad no es un principio en nuestro
ordenamiento.
2. Comunicabilidad limitada: que distingue entre delito especial propio e impropio.
En los delitos de infracción de deber, que el autor es el que infringe el deber, y el
partícipe es el que no infringe el deber.
3. Incomunicantes absolutos: nadie puede ser juzgado o responsable por el injusto
de otro. El art. 64 CP, que no resuelve este tema, trata lo que se cómo el Principio
de Comunicabilidad. Para el profesor no sería un principio, porque el ar. 64 no se
refiere a los delitos especiales, sino que se refiere a las circunstancias
modificatorias de índole personal. Por ejemplo: el Código señala que, si una
persona interviene en un robo con 5 personas y solo uno de ellos es reincidente,
esa agravante no se le comunica a los restantes intervinientes.
En este sentido, hay ciertos delitos que responden a esta lógica, llamados por el profesor
como “Delitos Estatutarios”. Hay ciertos casos donde se sanciona el Extraneus, siendo
ésta la solución correcta para el profesor.
Concursos
El tema que iniciamos hoy tiene que ver cuando concurren más de un delito. Ejemplo: un
sujeto espera a su víctima detrás de un paradero de micro. Este sujeto aborda a la
víctima, sujetándola y la amenaza, llevándola a un sitio eriazo, procediendo a violarla. Acá
hay amenaza, secuestro, violación. Existiendo varios delitos.
Ejemplo 2: un sujeto ingresa a un hogar, saltando la reja, rompiendo la puerta, golpea a

las víctimas, cometiendo un concurso de delitos.
Ejemplo 3: un padre mata a su hijo dentro de las 48 horas después del parto. ¿Qué delito
cometió este sujeto (Parricidio, homicidio o infanticidio)?
20
Unidad y Pluralidad de Delitos

La descripción de un suceso, cuya base siempre tiene una acción u omisión.
La regla general será que una sola acción satisfaga el contenido de un solo tipo penal y
que varias acciones den lugar a otros tantos hechos típicos. Sin embargo, puede suceder
que varias acciones u omisiones solo cumplan las exigencias de un tipo penal y
configuren un solo delitos. Por su parte, también puede suceder que una acción realice la
descripción de varios tipos penales. En el primer ejemplo propuesto, el sujeto que
esperaba a la persona en el paradero cometió un solo delito, que sería la violación con
homicidio.
Un mismo autor puede ser perseguido y sancionado por una pluralidad de hechos, cuya
calificación puede corresponder a 2 o más tipos penales (concurso real)
Unidad de delito: el delito es único cuando la acción es naturalmente única. También en

aquellos casos en los cuales el ordenamiento jurídica ha creado una unidad jurídica sobre
la base de una pluralidad de acciones.
Unidad natural de la acción: la mayor parte de los tipos penales exige la realización de
una sola acción. Ejemplo: Homicidio simple (391 N° 2); el hurto (432); las injurias (416).
Se está frente a la “unidad natural”, según Garrido Montt, cuando “la conducta está
constituida objetivamente, en la materialidad, por varias actividades, que, valoradas desde
el propósito o finalidad del autor, conforman una sola acción”; o, como lo conceptualiza
Bacigalupo, “habrá una única acción cuando el hecho se presenta, objetivamente, como
un plural, pero desde un punto de vista valorativo, resulta ser una única acción a los ojos
del autor”.
Ejemplo. la persona sustrae varias cosas muebles ajenas, sin la voluntad de su dueño,
con ánimo de lucro.
Ejemplo. La persona golpea 3 veces a la víctima, en un mismo contexto temporal.
Unidad Jurídica de la Acción: situaciones de hecho típico que están compuestas de

varias acciones. En rigor, sería corrector hablar de una unidad de delito … Se da en los
siguientes casos:
1. Delitos complejos: el tipo penal exige, en la ejecución, 2 o más acciones

diversas. Así, por ejemplo, ocurre en la hipótesis de robo con violencia en las

21
personas (ejercicio de violencia física y sustracción). Robo con fuerza en las cosas
(ejercicio de fuerza física en el objeto material y sustracción). En la violación
propia.
2. Pluralidad de acciones con unidad de hecho punible: delitos permanentes, es
decir, aquellos en que la situación fáctica puede ser imputada en cada momento
de su duración.
3. Casos en los cuales en la estructura del tipo es indiferentes que la conducta
se ejecuta uno o varias veces: casos de falsificación de moneda de los arts.
162 y ss. En este caso, el forjamiento de una o más monedas se sanciona de la
misma manera. También se presentan estos casos en la violación de sepulcro
(321) y de exhumación o traslado ilegal de restos humanos del art. 322.
4. Casos de tipicidad reforzada: el tipo penal contempla varias acciones. Ello de
manera tal que la ejecución de cualquier de estas acciones satisface las
exigencias del tipo penal. Así pues, en el tipo penal es indiferente que se realice
más de una vez. Esto sucede en el delito contemplado en el art. 123.
5. Delitos habituales: estos delitos presuponen la ejecución reiterada de la acción.
Existe una base objetiva indispensable. Ejemplo: Delito de maltrato habitual.
6. Delito continuado: pluralidad de acciones que configuran un solo hecho punible.
Se habla de delito continuado, para referirse a varios acciones ejecutadas en
tiempos diversos, cada una de las cuales, consideradas de forma independiente,
realizan completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie, no
obstante, lo cual han de ser tratadas como un todo y castigados como un solo
hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas.
Concurso de Delitos
4 formas pueden adoptar:
1. Concurso real o material.

2. Concurso ideal o formal.
3. Concurso medial.
4. Concurso aparente de leyes penales.
Concurso Real de Delitos

Definición: un sujeto ha ejecutado o participado en la ejecución de 2 o más hechos
punibles jurídica y tácticamente independientes, respecto de ninguno de los cuales se ha
pronunciado sentencia firme y ejecutoriada.

22
Requisitos bás.ico: la intervención en la realización de varios delitos.
Segundo requisito: que el sujeto haya actuado como autor o partícipe (instigador o
cómplice) o encubridor-
Nota:
1. Se requiere de una independencia fáctica, porque cuando estamos en presencia

de un movimiento físico unitario (un solo hecho) que da lugar a 2 delitos, nos
encontramos ante un concurso ideal.
2. Se exige también independencia jurídica, porque, si están vinculados estos
hechos, a causa de la necesidad del fraccionamiento de la acción, nos
encontramos ante un delito continuado.
Caso Nabila Rifo
Se centra en el elemento subjetivo (existe o no dolo), pero se deja de lado el elemento

objetivo, es decir, que los hechos dan cuenta de una conducta adecuada para dar muerte
a la víctima. Ahí, a juicio del profesor, la Corte yerra, porque no se toman en
consideración los hechos. En muchos casos, el victimario se desquita con el cuerpo de la
víctima. En conclusión, en este caso ¿estamos frente a un concurso real o nos
encontramos frente a una conducta, dividida en distintas acciones?
El problema, que la Corte dividió los delitos en distintas acciones, aplicando una pena leve
a este delito. Para el profesor, no hay un concurso de delitos, sino que existe una unidad
jurídica de acción.
Tratamiento Punitivo del Concurso Real

a) Regla de acumulación de las penas: el art. 74 CP consagra el principio de
acumulación material de las penas. Los diferentes delitos son sancionados como
hechos independientes y el autor sufre la suma de las penas. Por ende, principiará
la pena más grave y, una vez cumplida esa pena, cumplirá la segunda pena.
Art. 74 inc. 2: cuando ello sea posible “el sentenciado cumplirá todas sus
condenas simultáneamente”. Esto ocurrirá si las penas impuestas no sólo son de
diferente naturaleza, sino que además afectan bienes jurídicos diferentes.
Ejemplo: un delito que atente contra la integridad física y otro contra el patrimonio.

23
Así las cosas, una privativa de libertad puede cumplirse al mismo tiempo que una
pena pecuniaria, pero no al mismo tiempo que una restrictiva de libertad.
Cuando la ejecución no sea posible de forma simultánea, se sufrirá la pena en

orden sucesivo. Así pue, se debe comenzar con las penas más altas en la escala
respectiva.
b) Acumulación jurídica de penas:
Art. 351 CPP: “Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma

especie. En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma
especie, se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones,
estimados como un solo hecho, aumentándolas en uno o dos grados”. Ej.: 5
malversaciones de caudales públicas a una misma institución por un monto total
de 1000 millones.
Ahora bien, “(…) si por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no

pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a
aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere
asignada una pena mayor, aumentándola en uno o 2 grados, según fuere el
número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el art. 74 CP si,
de seguirse este procedimiento (art. 74 o acumulación material), hubiere de
corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie,
aquellos que afectaren al mismo bien jurídico”.
Entonces, supongamos, que el sujeto ejecuta 2 acciones distinta (violación y

abuso sexual) y dado que, ambos delitos afectan un mismo bien jurídico, se
impondrá la pena, de las diferentes infracciones, como si fuese un solo delito,
tomando como un solo delito al delito más grave. Finalmente, si existe reiteración
de crimen o simple delito, se preferirá esta disposición, a menos que esta fórmula
sea más perjudicial al condenado, donde se ocupará la regla del art. 74.

24
Concurso Ideal
Concepto: se presenta cuando de un solo hecho se realizan las exigencias de 2 o más
tipos delictivos o de uno mismo varias veces.
Para Náquira: “Existe si un mismo sujeto ha realizado un hecho que implica una
pluralidad de delitos”.
Ejemplo: un sujeto, con un solo disparo, mate a 2 o más personas.
El concurso idea es relevante en los siguientes casos:
a) En la participación: la persona que contribuye

b) En el delito preterintencional.
c) Los delitos culposos
Efectos del concurso ideal:
 La ley otorga un tratamiento más benigno al concurso ideal que al real. En efecto,
según el art. 75 se castiga conforme al sistema de absorción de pena, esto es,
imponiendo la pena mayor asignada al delito más grave (absorción de penas).
El art. 75 resuelve 2 tipos de concurso (ideal y medial).
Concurso Medial
El concurso medial o concurso ideal impropio es referido por el art. 75, al mencionar,
dentro de los casos de excepción del art. 74, “cuando uno de ellos sea el medio necesario
para cometer otro”. Este concurso es explicado por la doctrina como “un concurso real
donde uno de los delitos cometidos sea el medio necesario para cometer el otro”.
Ejemplo: violencia o privación de libertan en la violación.
Ejemplo: violación de morada en un robo en lugar habitado.
La norma contenida en el artículo 75 contempla, expresamente, que, en estos casos, se

ha de imponer sólo la pena correspondiente al delito de mayor gravedad, absorbiéndose
la pena que corresponde al delito de menor gravedad.
Jurisprudencia: Corte de San Miguel, de fecha 24 de enero de 1994, causa ROL número
2.678-95, en su considerando 5° expresa:
“Que, tal como lo ha decidido esta Corte en ocasiones anteriores, el hecho de haber
tenido el reo un arma y haberla portado, careciendo de los permisos exigidos por la ley,
25
no puede entenderse en relación de concurso material (se refiere al concurso real) con el
delito de lesiones, sancionándose todos esos ilícitos por separado, toda vez que la
posesión y uso del revolver, han sido un elemento sine qua non para la perpetración del
atentado contra la salud, por el cual el imputado haya sido sancionado y un mismo hecho
no puede ser castigado doblemente, so pena de afectarse severamente el principio
fundamental de non bis in ídem”.
Concurso Aparente de Leyes Penales

Concepto: hay un concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece
satisfacer las exigencias de 2 o más tipos penales diversos, pero, en definitiva, sólo
será regulado por causas lógicas o valorativas. En rigor, por consiguiente, aquí no hay
concurso alguno. Se trata de un problema de interpretación.
Principio de solución
La doctrina da 4 vías, que son en realidad solo 2 (letras a y b)
a) Principio de especialidad: es de carácter lógico. De conformidad con el concurso

ideal cuando el hecho parece ser captado por 2 tipos penales, pero estas se
encuentran en relación género a especie, se da prioridad a la especie. Ejemplo:
Un padre mata a su hijo dentro de las 48 horas después del parto. Dicha conducta
contempla:
a. Un homicidio.
b. Un parricidio.
c. Un infanticidio.
El delito más especial es el infanticidio.
b) Principio de consunción: es de carácter axiológico. El desvalor delictivo que

implica la ejecución del hecho puede ser aceptado por 2 o más tipos penales, pero
la realización de uno contiene al otro.
Ejemplo. Un sujeto intenta ingresar por la ventana de una casa ajena para robar,
pero fracasa. Luego, fractura la puerta, logrando apropiarse de la especie mueble.
En este contexto, podríamos indicar que el hecho podría ser constitutivo de un
robo tentado y uno consumado. Sin embargo, el robo consumado absorbe la
tentativa.

26
c) Principio de subsidiariedad: se funda en una decisión de derecho positivo

(existencia de relación de especialidad).
d) Principio de accesoriedad: es una aplicación del principio de consunción a
situaciones planteadas por tipos penales con pluralidad de hipótesis (tipicidad
reforzada). Ejemplo: herir o golpear en sede de lesiones.
Etcheberry.
Determinación de la Pena
Distinción Inicial
1. Reglas de determinación legal de la pena: las que inciden en el marco penal
aplicable a un delito (Ej.: las que obligan a rebajar la pena señalada por la ley para
el autor del delito consumado, cuando se trata de un cómplice o un encubridor o
cuando el delito es tentado o frustrado (art. 51 a 54 CP));
2. Reglas de individualización judicial de la misma: las que influyen en la
concreción de la sanción dentro del marco penal ya determinado (Ej.: la que
permite al juez concretar la pena aplicable en atención al número y entidad de las
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, y a la mayor o menor
extensión del mal producido por el delito (art. 69 CP)).
Concepto
Consiste en la operación mental compleja mediante la cual el juez señala las
consecuencias que se derivan de la comisión de un delito.
Responde a la necesidad de manejar….
Determinación de la Pena en el Sistema Chileno

2 aspectos para considerar:
1. Análisis cuantitativo.
2. Análisis cualitativo.
Asimismo, distinguir: pena en concreto (del o los delitos) v/s pena en abstracto (delito(s)),
sumado a circunstancias modificatorias de responsabilidad, autoría y participación e iter
criminis).
Importancia:
1. Salidas alternativas;

27
2. Juicio abreviado y simplificado;

3. Audiencia de determinación de la pena en contexto de Juicio Oral.
PENAS TIEMPO QUE GRADO GRADO GRADO

COMPRENDE MÍNIMO MEDIO MÁXIMO
TODA LA
PENA
Presidio mayor 5 años y 1 día 5 años y 1 día 10 años y 1 día 15 años y 1 día
a 15 años a 10 años a 15 años a 20 años
Presidio menor 61 días a 5 61 a 540 días 541 días a 36 3 años y 1 día
años años a 5 años
Prisión 1 a 60 días 1 a 20 días 21 a 40 días 41 a 60 días
Etapas de Determinación de la Pena

1) Estado al que legó el delito en su desarrollo: Iter criminis.
2) Participación que correspondió al delincuente: autoría y participación.
3) Circunstancias atenuantes y agravantes: distinguir entre art. 67 y 68 CP.
4) Mayor o menor extensión del daño producido por el delito (art. 69).
Etapas 1 y 2 (Iter Criminis + autoría y participación):
Autor Cómplice Encubridor

Delito consumado Art. 50 (Toda la Art. 51 (-1) Art. 52 (-2)
pena)
Delito frustrado Art. 51 (-1) Art. 52 (-2) Art. 53 (-3)
Delito tentado Art. 52 (-2) Art. 53 (-3) Art. 54 (-4)
Excepciones: ej. Delito de robo (art. 450 CP: robo con violencia o intimidación y
siguientes) que reconoce el delito como consumado, aun cuando se encuentre en etapa
de tentativa.
Etapa 3:
1) Circunstancias atenuantes y agravantes (art. 62 CP).

2) Art. 63 (non bis in idem).
Antes de comenzar este estudiar, es necesario hacer 2 precisiones:

28
1. Circunstancias: a pesar de que un delito, por un grave que sea, implique un

determinado disvalor, ese disvalor implica un plus de regular del legislador de
sancionar esa conducta.
2. Existen ciertos principios que nos iluminan para resolver cómo se aplican
las atenuantes y agravantes:
a. Principio Non Bis In Ídem (art. 63 CP): se encuentra, implícitamente, en
el art. 19 N° 3 CPR. Contiene 3 hipótesis:
i. Circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un
delito especialmente penado por la ley. Ejemplo: agravante del
art. 12 N° 3 en relación con el art. 474 (incendio);
ii. Circunstancias agravantes que la ley haya expresado al
describirlo y penarlo. Ejemplo: agravantes del art. 12 N° 1, 2, 3, 4
y 5 en relación con el art. 391 (homicidio calificado). Se puede dar
que una circunstancia agravante o calificante, de alguna manera
contemple otra agravante calificante.
iii. Circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito
que, sin la concurrencia de ellas, no puede cometerse. Ejemplo:
precio, recompensa o promesa en el cohecho; abuso de confianza
en la apropiación indebida; alevosía en el infanticidio. Acá la
circunstancia agravante no está expresamente, pero se puede
suponer que el tipo penal contempla, implícitamente, esa
circunstancia agravante. Otro ejemplo es la alevosía en el
infanticidio, donde cuando uno mata a una criatura recién nacida, se
actúa sobreseguro, porque se sabe que la criatura no se podrá
defender.
Viernes, 11 de junio de 2021
b. Regla de comunicabilidad de circunstancias modificatorias (art. 64

CP): el art. 64 no se refiere a las cualidad personales que fundan al injusto,
sino que a las circunstancias. Por eso que en el articulo del profesor, el
postula que esto no es un principio, sino que una regla, que se refiere a las
circunstancias modificatoria. Por lo tanto, esta regla no sirve para dar
solución a los delitos especiales. El inc. 1 intenta evitar que grave a las
personas que no concurren y, por eso, decimos que rige una regla de

29
incomunicabilidad, es decir, no se comunican las circunstancias

personales. El inc. 2 se refiere aquellas circunstancia en índole material, es
decir, habla de circunstancias materiales del hecho de los medios utilizados
para cometer el delito, como, por ejemplo, el uso de arma de fuego en un
robo. Cuando se concibe esta regla como un principio, se cometen 2
errores graves (se aplica una regla que no da solución a un problema y se
aplica de forma errónea). Una aplicación teleológica del art. 64, es que la
cualidad personal que funda un delito penal también es incomunicable.
Circunstancia Atenuantes
Se expresan como Numerus Claus, es decir, esas circunstancias no se pueden aplicar por
analogías. Se clasifican, en atención a su fundamentos:
1. Eximentes incompletas (art. 11): estas son:

a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos. Hay ciertos elementos que nunca pueden faltar en una
eximente. Por ejemplo, en la legitima defensa, nunca puede faltar la
“Agresión Ilegitima”; al faltar un requisito, subsiste como una atenuante.
b. Fundadas en móviles del agente: la 11 N° 5 es una circunstancia
atenuante que más llama la atención, donde su fundamente de la
disminución de la pena, se justifica en que el sujeto no actúa, plenamente,
libre, porque actúa por una razón tan poderosa, que le nubla su raciocinio,
como, por ejemplo, ver a su mujer cometiendo adulterio.
c. Personalidad del sujeto: la más importante es que el sujeto haya tenido
una conducta irreprochable anterior (art.11 N° 6). Acá no basta que las
condenas hayan sido cumplidas, sino que se debe demostrar por el
comportamiento, según la sentencia de la Corte Suprema del 28 de agosto
de 2007. El DL N° 409 de 1932 da la posibilidad de eliminar todos los
antecedentes penales, cumpliendo algunos requisitos. Esto, a juicio del
profesor, tiene 2 lados:
i. Luminoso: aquel sujeto que delinquido o vuelve a delinquir, no
caiga en un espiral que siga volviendo a delinquir.

30
ii. Oscuro: de una interpretación apegado al texto expreso, por

“irreprochable” se debe entender que no es posible reprochable
nada, es decir, el sujeto ha tenido una conducta intachable.
d. Conducta del autor con posterioridad al delito:
i. Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias: ejemplo, el sujeto dispara
a la víctima y se cuestiona lo que hizo; entonces, toma a la victima y
la lleva a un centro asistencia. Esto lo ha tomado el legislador como
una atenuante, con responsabilidad penal.
ii. Si pudiendo eludir: no requiere ninguna explicación:
iii. Si se ha colaborado sustancialmente el esclarecimiento de los
hechos: Aquel sujeto que comete el delito y facilita la investigación
Circunstancias Agravantes
Están enumeradas taxativamente. Las del art. 12 son genéricos, porque se aplican a
cualquier clase de delito. En general, se solían fundar en un aumento de la perversidad o
peligrosidad del sujeto, cuyo criterio ha sido abundando, ya que, actualmente, se funda en
el hecho y no en la peligrosidad del sujeto. en ese sentido, el fundamento más aceptado
es que cuando el sujeto actúa concurriendo algunas estas circunstancias, el hecho se ve
más agravado.
Operación de las Circunstancias Agravantes

Para esto, hay que recurrir a los arts. 67, 68 y 68 bis. Para comprender estas
disposiciones, hay que distinguir:
1. Penas divisibles.
2. Penas indivisibles.
Cuando el art. 67 se refiere a un grado de pena divisible, se refiere al tipo de penas que
establece la escala de penas. Estando en un grado, dependiendo de si estamos en
circunstancias agravantes o atenuantes, se puede subir o bajar en un grado la pena. El
inciso 2° se relaciona con el inciso 3°. En el inciso 4° se pone en el caso que concurran 2
o más atenuantes y ninguna agravante. Por ejemplo, presidio mayor en su grado máximo,
si concurren en 2 o más atenuantes, podrá bajarla en 1 o 2 grados. En el inciso 5°, se
refiere a que, si concurren 2 o más agravantes, podrá subir la pena en un grado. En el
inciso final, se pone en el caso que concurran, en igual número, atenuantes y agravantes.

31
Ejemplo art. 68. Se trata de un homicidio clasificado, donde la pena es de presidio mayor
en su grado máximo. Por lo tanto, tenemos un grado de una divisible y un grado de la
indivisible en el mismo delito. El art. 68 supone que exista una circunstancia agravante.
Entonces, si el sujeto mata por premio o recompensa y, además, por alevosía o por delito
de incendio, el tribunal podrá aplicar el máximo de la pena. En el caso que no concurran
circunstancias atenuantes, el tribunal solo podría decretar el presidio calificado. Si
concurren 2 o más circunstancias atenuantes, el tribunal podría bajar hasta en 3 grados la
pena.
El art. 68 bis nos señala que el tribunal podrá rebajar la pena en 1 grado, a pesar de que
solo concurra en una atenuante, pero esa atenuante se debe considerar muy atenuada.
La SCA de San Miguel, en la sentencia causa Rol N° 889-2007, de fecha 9 de julio de
2007, señala que la defensa del condenado quiso hacer valer el art. 68 bis y el tribunal
señala que concurre la circunstancia atenuante, pero no le dará un reconocimiento
especial a esa atenuante, porque el sujeto no se ha destacado en su comunidad.
Entonces, según la sentencia del 2° TOP Santiago, RIT 59-2006, de fecha 6 de octubre
de 2006, una circunstancia atenuante muy calificada concurriría para hacer un ejercicio de
la humanidad, por ejemplo, en el caso, porque la señora es una mujer de edad, de
irreprochable conducta anterior, separada y uno de sus hijos es minusválido. Es decir, en
el caso de una persona que destaque sobre el resto.
Etapa 4
Al analizar las etapas del establecimiento de a pena, la ley establece ciertas reglas. Esta
etapa entrega una facultad más discrecional al juez. El tribunal deberá tomar las diversas
circunstancias, para agravar o atenuar la pena, dentro de los márgenes que establece el
legislador.
Viernes, 18 de junio de 2021
La Pena
La pena consiste en un mal que se aplica a un sujeto. Existen autores que señalan que el
sistema penal mismo ya constituye, en sí mismo, un mal. Esto cobra sentido entre
nosotros.
En segundo término, la sanción penal o la pena es una consecuencia del delito. La pena
no determina el delito, sino que éste último se constituye por sí mismo. En otras palabras,

32
la pena es el efecto del delito, no la causa del delito. Es el único medio aceptado de
manera general.
Llegamos a la pregunta de ¿Cuál es el fin de la pena?, siendo una pregunta iusfilosofico,

existiendo 2 tipos de teorías.
1. Teorías absolutas.
2. Teorías relativas.
3. Teorías unitarias o eclécticas.
Teorías Absolutas
Fundan la pena como una respuesta a la aplicación del delito, porque la pena le devuelve
el mal al sujeto. En tal sentido, la pena es un fin en sí mismo. Los autores de estas teorías
son Kant y Hegel, siendo nombrada, anteriormente, por Tomás de Aquino.
Kant nos indica que la pena es un fin en sí mismo, y se justica por la comisión del delito.
Kant, con el ejemplo de la isla, nos indica que, si la sociedad se disolviese, habría que
matar a todos los delincuentes que estén en la cárcel. Kant lo ve reflejado, esencialmente,
en la Ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente).
La postura de Hegel señala cuando un sujete comete un delito, éste comunica que pone
en duda la vigencia del ordenamiento jurídica, lo que se resuelve con la imposición de la
pena, es decir, restable el orden, previamente, quebrantado. No se puede pretender que,
a partir de la imposición de la pena, se instrumentalice al sujeto.
En estricto rigor, la teoría mas pura es la de Kant, porque él no cree que la pena tenga un
fin ulterior. En cambio, Hegel señala que el fin de la pena es reestablecer el orden jurídico.
Teoría Relativas o Prevencionistas

Ven un medio en la pena. Su principal exponente es Von Liszt. Estas teorías se han divido
en:
1. Preventivos Generales: esta tesis señala que las sanciones se aplican sanciones
con el fin para que el sujeto no cometa delito
2. Preventivo Especiales: se enfoca en el delincuente, es decir, las sanciones se
aplican al sujeto para que se rehabilite.

33
La crítica que se suele dar al fin preventivo especial estaría en que, de alguna manera, se
atenta contra la dignidad del individuo, porque se considera como un sujeto enfermo,
obligándolo a rehabilitarse, atentando contra su libertad.
Teorías Unitarias o Eclécticas

La más conocida es las Teoría Dialéctica de Roxin, donde cada uno de los fines de la
pena se expresa en distintos momentos. Por eso, Roxin señala que los objetivos se
concretan en los siguientes momentos:
1. En la dictación de la pena: Roxin reconoce un fin preventivo general.

2. En la aplicación de la pena: existe una audiencia donde el juez lee el fallo, donde
Roxin reconoce un fin retributivo. El profesor comparte, con Roxin, que el fin de la
pena se puede ver en distintos momentos.
3. En la ejecución de la pena.
Justificación y Fines de la Pena. La Pena de Muerte en nuestra Legislación

Acá es famoso el caso del Chacal de Nahueltoro.
Proceso en Chile
El 2001 se deroga la pena de muerte, sin perjuicio de lo cual, aún se consagra en el
Código de Justicia Militar. Pero, si se promulga por una ley de quorum calificado, se podrá
aplicar la pena de muerte. Solo rige en el art. 60 del Código de Justicia Militar,
consagrándose en el art. 216 del Código de Justicia Militar. El art. 240 del código
señalado, se refiere a su aplicación. Lo relevante es que es solo aplicado en tiempos de
guerra y no en tiempos de paz.
En la historia de Chile independiente, un total de 58 personas han sido condenadas por

los tribunales a morir en el patíbulo ante el pelotón de fusileros. Del total, 29 de ellos
habían cometido robo con homicidio; 24, homicidio calificado; uno por asalto con
homicidio; uno por homicidio con incendio y 3 por homicidio con violación.
Extinción de la Responsabilidad Penal
Las causales de extinción de responsabilidad penal operan cuando ya ha existido un

delito, pero, por distintas razones, cesa la facultad del Estado para perseguir el delito o
para aplicar la penas. Estas causales están contenidas en el art. 93 CP.
Muerte del Responsable

34
El fundamento de esta causal está íntimamente relacionado con el principio de

personalidad de la responsabilidad penal, derivado del principio de culpabilidad.
En el término muerte, se excluye la llamada muerte presunta, concepto que circunscribe a

las relaciones jurídico-civil, y, por tanto,
Cumplimiento de la Condena
El principio de legalidad establece que no hay pena sin ley. El cumplimiento de la pena,
más allá de lo establecido en la ley, es infracción al principio de legalidad.
El código habla de condena y no de pena, por lo que se comprende no sólo la pena, sino
que también las otras formas de cumplimiento de la condena, como la ejecución completa
de las medidas alternativas y la libertad condicional.
Amnistía
Se define como “un instituto en virtud del cual el poder público, por razones de alta política
y mediante una norma de carácter general, renunciar a punir un cierto …
Sus requisitos son:
1. Que se otorgue por ley;

2. Que se trate de delitos políticos o militares. En tanto, ésta “responde a la exigencia
de facilitarla pacificación de una comunidad cuya vida hubiese atravesado un
periodo de grave turbulencia política y social”.
3. Puede ser otorgada antes de que se pronuncie la sentencia firme y extingue la
acción penal (propia), o luego de la sentencia firme o en cumplimiento de la
condena.
El Indulto
Se define como “Gracia general o particular, oriunda de poderes distintos del judicial y
otorgada a los condenados por sentencia irrevocable, que les remite todo o parte de la
pena impuesta a raíz de delitos comunes, o se las conmuta por otra más benignas”.
Se clasifica en:
1. Indulto general.
2. Indulto particular.

35
El Perdón del Ofendido
Puede definirse como “la remisión, concedida por el ofendido o su representante legal, de
la responsabilidad proveniente de delitos de acción privada que extingue la acción penal o
la pena”.
Requisitos:
1. Debe tratarse de un delito de acción penal privada;

2. El perdón debe darlo el ofendido con el delito o por sus herederos.
La Prescripción
La prescripción es aquella causal de extinción de la responsabilidad penal que, pasado

cierto transcurso de tiempo, “hace cesar el derecho del Estado a imponer la pena o a
ejecutar la ya impuesta”.
Se debe distinguir entre:
1. Extinción de la acción penal: esto es, previo a la dictación de la sentencia.

Comienza a correr desde cometido el delito.
2. Extinción de la pena: cuando ésta ya ha sido declarada judicialmente. Comienza
a correr desde la dictación de la sentencia de término o, desde el quebrantamiento
de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse (al plazo ha de descontarse
el tiempo ya cumplido de la condena).
Plazos de Prescripción
1. Crímenes a los que la ley impone la pena de presidio, reclusión o relegación

perpetuos: 15 años.
2. Crímenes: 10 años.
3. Simples delitos: 5 años.
4. Faltas: 6 meses.
El art. 100 CP señala que el delito, en caso de que el autor huya al extranjero, el plazo de
prescripción aumentará al doble.
Excepciones
Se da en 2 ámbitos:

36
1. Delitos que hayan sido imprescriptibles en el ámbito internacional y que Chile haya
suscrito dichos tratados.
2. Recientemente, en el año 2020, se introdujo el art. 94 bis en el Código Penal.

37

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DERECHO PENAL II – ALEJANDRO LEIVA LÓPEZ

Solemnes y examen orales y con cédula.

Textos Hernández y Cossuo  no es necesario leer jurisprudencia. En el art.

Respecto al texto del profesor  solo de apoyo.

Es el camino que nos lleva a la consumación del delito.

En la clasificación, en atención a la cuantía de la pena, distinguimos entre:

APUNTES DE ALEJANDRO COBOS URRA

Existe Tentativa, en cambio, cuando faltan hechos para el complemento de un crimen o

Viernes, 26 de marzo de 2021

A1 La diferencia sustancial, es que en la Tentativa el sujeto da principio de ejecución del

APUNTES DE ALEJANDRO COBOS URRA

Fases del Delito

1. Fase interna: sus etapas son:

Fase Interna (Subjetiva)

Fase Externa (Objetiva)

¿Cuándo comienza la fase de preparación?

Para el profesor Garrido Montt, comienza en el momento en que el sujeto exterioriza la

Ejemplos de conductas preparatorias:

1. Procurarse de los medios.

Por regla general, en la medida que no haya principio de ejecución, la conducta no es

Viernes, 9 de abril de 2021

Actos Preparatorios Penados: Conspiración y Proposición

En la proposición, el legislador adelanta, aún más, las barreras de punición, pudiendo

¿Cuándo se consuma la conspiración?

Cuando se logra el concierto (no es necesario que comience la ejecución).

¿Se castiga la tentativa y la frustración de conspirar?

Los requisitos de la proposición son:

1. Subjetiva: decisión del proponente firme.

¿Cuándo se consuma la proposición?

Según la jurisprudencia de la Corte Suprema del 26 de octubre de 2010, la clave es que,

APUNTES DE ALEJANDRO COBOS URRA

Respuesta: hubiese sido tentativa, si el sujeto haya llegado al lugar y al momento de

Viernes, 16 de abril de 2021

1. Si no alcanzó a terminar la acción (falta de la actividad): Delito Tentado

Por lo tanto, según el art. 7, sus requisitos serían:

APUNTES DE ALEJANDRO COBOS URRA

2. Por hechos directos: objetivamente idóneos para causar el resultado típico.

Según la Rae, es Directo: “Que se encamina derechamente a una mira u objetivo”.

¿Qué entendemos por idóneo?

La mayoría de la doctrina señala que la tentativas inidóneas no son punibles.

3. Faltan hechos para su complemento.

¿Cómo se hace la apreciación?

¿Qué significa que un medio sea idóneo?

Faltan hechos para el complemento de un crimen o simple delito, cuando no se han

Caso del Veneno

Tentativa Inidónea o Delito Imposible

1. Acciones que, en un principio, eran capaces de consumación (aunque luego

¿Merece castigo el delito imposible?

La doctrina se encuentra dividida. Se toman en cuenta puntos de vista subjetivos,

1. Objetivo: la conducta no sería atentatoria contra los bienes jurídicos.

APUNTES DE ALEJANDRO COBOS URRA

La doctrina actual es más tendiente a la impunidad de la tentativa inidónea, porque es una

¿Es posible la tentativa en las faltas?

No es punible la falta intentada.

Ambos casos no son punibles, por razones de Política Criminal.

Los requisitos del desistimiento de la tentativa son:

1. Abandono oportuno de la ejecución.

Los requisitos del desistimiento acabada son:

1. Impedir la producción del resultado.

APUNTES DE ALEJANDRO COBOS URRA

¿Cuándo se consuma el delito?

Regla: prima según la categoría del delito de qué se trata. Así:

1. En los delitos de resultado: cuando se produce el resultado típico, es decir,

Hay que tener en cuenta: