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APUNTES COMPLETOS PARA EXAMEN

Apunte Derecho Penal II


Circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal, Etapas de desarrollo
del delito, Autora y Participacin criminal,
Unidad y pluralidad de delitos. Concurso de
delitos, Teora de la pena
Manuel Jess Lpez Lara
16/12/2010

Pertenecientes a la ctedra de Derecho Penal de la profesora Doris Espinoza en el Segundo semestre ao 2010. Sujetos a revisin

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL


Existen circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, pero que inciden o influyen en el
delito, pero no son parte de l, ya sea porque aumenta la gravedad del injusto o del reproche o
porque la disminuyen. Estas circunstancias son elementos accidentales y no son necesarias para el
delito, pero si afectan en su graduacin.
Su concurrencia hace que la sancin establecida por la ley parezca insuficiente o por el contrario
aparezca excesiva.
Est regulada en el art. 62 y siguiente del cdigo penal, estas son circunstancias agravantes y
atenuantes que modifican la responsabilidad penal del delito.
Se regulan en la parte general del cdigo penal para todo tipo de delito con la restriccin que se
mencionara ms adelante relativa a la posible doble consideracin. (Non bis in idem)
Pero tambin hay ciertas circunstancias especiales en determinadas figuras del cdigo penal y en
leyes especiales, por ejemplo, art. 456 bis, estas circunstancias agravantes son aplicables solo en
los delitos de robo y hurto.
Circunstancias modificatorias en general
Circunstancias agravantes
1). Alevosa
2). Por medio de precio, recompensa o promesa
3). Por medio de circunstancias que causen estragos
4). El ensaamiento
5). La premeditacin
6). Abuso de superioridad
7). Abuso de confianza
8). Prevalerse el agente por su carcter publico
9). Cometerlo por medios o circunstancias que aadan ignominia
10). Cometer el delito con ocasin de alguna calamidad
11). Cometer el delito con auxilio de gente armada o que aseguren impunidad
12). Cometerlo de noche o en despoblado
13). Reincidencia
14). Cometer delito a un lugar destinado al ejercicio de un culto
15). Con ofensa de la dignidad del ofendido o en su morada cuando l no lo haya provocado
16). Por medio de fractura o escalamiento
17). Portando armas
18). Circunstancia mixta: el parentesco

Circunstancias atenuantes
1). Eximente incompleta
2). Provocacin inmediata y proporcionada del ofendido
1

3). Vindicacin prxima


4). Obrar por estmulos poderosos que provoquen arrebato u obcecacin
5). Reprochable conducta anterior
6). Procurar con celo reparar el mal causado o impedir consecuencias posteriores
7). Denuncia y confesin del delito
8). Colaboracin sustancial al esclarecimiento de los hechos
9). Obrar con celo la justicia
10). parentesco
Circunstancias atenuantes
Son circunstancias ms favorables o que hace que el agente merezca mayor indulgencia, por lo
que la ley considera que la pena que normalmente est prevista para el delito puede ser
considerada excesiva y que se pueda disminuir.
Estn en la parte general en el cdigo penal y en la parte especial. Se clasifican en grupos segn
denominador comn, se distingue:
1.
2.
3.
4.

atenuantes de eximentes incompletas.


atenuantes relativas a los mviles del agente.
Atenuantes relativas a la personalidad del culpable.
Atenuantes relativas a la conducta posterior del agente.

Tambin interesa determinar la calidad de estas circunstancias, si son objetivas o subjetivas, para
establecer sus alcances en caso que intervengan varios sujetos en el hecho punible.
Los efectos de las circunstancias cambian segn su naturaleza, el art. 64 del C.P. establece que las
circunstancias atenuantes personales, solo pueden considerarse a la persona en quien concurran,
por lo que no son comunicables; mientras que si se comunican a todos los participes las
circunstancias atenuantes que se refieren a la ejecucin material de la conducta o a los medios
utilizados. En este caso se suele entender que tienen una naturaleza subjetiva, que dicen relacin
con el sujeto responsable, por lo que no se comunica a otros participes, esta distincin tambin es
aplicable a las agravantes.
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para
atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en
quienes concurran.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento
de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
Eximente incompleta
La primera circunstancia atenuante establecida en el art. 11 n1 se remite a lo sealado en el art.
10 que contempla la eximente de responsabilidad, cuando no se cumplan todos los requisitos para
eximir la responsabilidad. Son casos en que existe responsabilidad penal, pero en ese caso

concurre algunos de los elementos de las eximentes de art. 10 y que son de diversa naturaleza
tambin.
Por ejemplo: algunos dicen relacin con la inimputabilidad, otras con la no exigibilidad de otra
conducta.
Para que se configure esta atenuante que disminuye la responsabilidad deben estar presentes uno
o ms elementos de la eximente, pero nunca puede faltar el elemento esencial o elemento base.
Por ejemplo: tratndose de la legtima defensa no puede faltar la agresin ilegitima, solo puede no
ser racional el medio empleado o que exista provocacin suficiente de quien se defiende.
Tambin es importante considerar que no todas las eximentes actan como atenuantes, hay
algunas eximentes que no se pueden graduar, por lo tanto, no caben como atenuantes, as por
ejemplo; la minora de edad (art. 10 n2) y conforme a eso se le aplicara la ley procesal
correspondiente.
Tampoco servir como atenuante el no realizar una conducta con el debido cuidado que cause un
mal por mero accidente.
Por otro lado hay eximente de responsabilidad que tienen requisito expresos y otras no; esta
diferencia no limita la atenuante solo a las circunstancias divisibles como la legtima defensa,
tambin se pueden configurar atenuantes en eximentes que contemplan elementos si ellos no se
dan en toda su integridad por ejemplo; si el agente actu por un miedo superable. Entonces se
distingue entre eximentes intelectuales y materialmente divisible
a). Eximente materialmente divisibles incompleta
Ellas son las que establecen requisitos para su procedencia, por ejemplo: la legtima defensa art.
10 n4, 5, 6 y el estado de necesidad art. 10 n7.
En la legtima defensa no puede faltar la agresin ilegitima para aplicar la atenuante y en el estado
de necesidad no puede faltar la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
De todas formas es necesario hacer una diferencia segn el mayor o menor nmero de requisitos
que concurran.
Art. 73. Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados
por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se
exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10,
siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el artculo 71.
Existe una atenuante privilegiada que permite al juez reducir la pena en 1, 2 o 3 grados al mnimo
segn el nmero de requisitos que concurran.

b). Eximente intelectualmente divisible incompleta


En este grupo estn las eximentes del n 1, 9, 10 y 12 del art. 10, cuando estas causales no llegan
a concurrir en toda su intensidad. En el caso del loco y demente o que por una causa
independiente a su voluntad se haya privado totalmente de razn, para que sea eximente tiene
que encontrarse totalmente privado de razn y si no es total al menos tiene que haber algn
grado de privacin para que se pueda examinar la existencia de una atenuante como elemento
bsico.
Se consideran atenuantes, en consecuencia, las privaciones de razones parciales, no total, y
cuando se encuentre totalmente privado de razn por causales que dependen de la voluntad del
sujeto que esta privado de razn.
Para que concurra una atenuante tratndose de la fuerza moral irresistible y en el miedo
insuperable se tienen que presentar en los hechos estmulos que presionen la voluntad de la
persona o que provoquen un temor que perturbe la voluntad como elemento sustancial. La falta
de intensidad por no ser irresistible la fuerza moral o por haber sido superable el miedo impide la
concurrencia de la eximente, pero se configura la atenuante, es decir, un sujeto normal en esa
situacin podra haber actuado conforme a derecho aunque con dificultad y solo por eso el
reproche se disminuye.
En el caso del n10 (El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo) la doctrina nacional ha entendido que en el caso del deber
podra concurrir una atenuante relacionada con el exceso del deber, si se excede la persona del
mbito autorizado comete delito, este caso podra quedar amparado por el art. 11 n10, que es
obrar con celo de la justicia.
Por su parte el ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o cargo se considera una atenuante si
efectivamente existe el cargo, si tengo la autoridad o el derecho, pero el ejercicio no es legtimo,
es abusivo o exagerado y en ese caso solo es responsable penalmente y podra concurrir una
atenuante.
En el caso del art. 10 n12 (El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa
legtima o insuperable) si no concurre la eximente se podra atenuarse si es que existe causa para
la omisin, pero esas causa era superable o era ilegitima.
Atenuantes relativas a los mviles del agente.
Atenuantes pasionales (art. 11 n3, 4, 5, y 10)
Aqu existe un comn denominador que permite facilitar la aplicacin de la atenuante, aqu se
refiere a circunstancias pasionales que afecten la libertad del agente sin privarlo de esta.
En el caso del art. 11 n3 (La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocacin o amenaza proporcionada al delito) aqu la provocacin o la amenaza de parte de la
victima debe ser inmediatamente antes del delito y proporcionada a l
Qu significa provocar?
Se considera provocacin cualquier conducta o expresin del ofendido que genere en el ofensor el
nimo de agredir o que le provoque ira, es decir, que provoque irritacin, que irrite a cualquier
persona.
4

En qu consiste la amenaza?
La amenaza debe consistir en un amedrentamiento sicolgico por el anuncio de un futuro mal, no
tiene que ser una amenaza que genere un temor que impida otro actuar porque estaramos frente
a un medio superable; tampoco es un amedrentamiento que cause un miedo que paralice a la
persona, porque si no estaramos frente a una eximente de un miedo insuperable.
Se tiene que tratar de una amenaza que provoca amedrentamiento, pero superable, es decir,
provoca miedo, pero no lo paraliza, porque en este caso concurre el art. 11 n1, que sera una
eximente incompleta, en este caso se trata de una amenaza o anuncio de un mal a modo de
incitacin y para que concurra como atenuante debe concurrir de la misma vctima y generar ira o
temor suficiente para motivar la conducta delictiva del agente.
La voluntad se ve traicionada a travs de esos animo subjetivos provocados, sin que su libertad
este absolutamente privada, entonces, la proporcionalidad de la provocacin y la amenaza con el
delito que el cometi dice relacin con la motivacin del delito, es decir, esa provocacin facilito
su creacin, es el motivo del delito.
1. INTRODUCCION
Ubicacin en el estudio del Derecho Penal y conceptualizacin
En primer lugar enmarquemos el estudio de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal en el contexto de los dems contenidos que son revisados en los estudios del Derecho
Penal.
Para ello comencemos reiterando un concepto de Derecho penal, a partir del cual podamos
apreciar cuales son los contenidos de estudio de la disciplina. El Derecho penal puede ser
entendido como un conjunto de normas jurdicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del
Estado, asociando al delito como hecho, la pena como su legtima consecuencia.
En ese contexto, han sido estudiados hasta el momento los siguientes temas:
- Bajo pretexto de revisar la especial configuracin del conjunto de normas jurdicas que forman
el Derecho penal, se estudio la denominada TEORIA DE LA LEY PENAL.
- Bajo pretexto de revisar los requisitos necesarios para predicar de una persona la
responsabilidad penal (conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), y con ello legitimar en su
contra la aplicacin de una sancin (generalmente en forma de una pena), se estudio la
denominada TEORIA DEL DELITO
Sin embargo, existen otros elementos a estudiar en relacin al delito en cuanto hecho jurdico
cuya concurrencia legtima la imposicin de una pena. De esta forma tocara en su oportunidad
adems revisar los siguientes temas:
- Analizar las reglas utilizadas para determinar el grado de desarrollo del delito (tentado, frustrado
o consumado). Ello se estudia en la llamada TEORIA DEL ITERCRIMINI.

- Estudiar las reglas para determinar que personas participaron en el hecho y en que calidad lo
hacen (autor, cmplice, encubridor). Ello se estudio en la llamada TEORIA DE
LA PARTICIPACION PENAL.
Por ltimo, en relacin al delito, nada se ha mencionado aun respecto de la influencia de los
hechos accesorios y circundantes al hecho tpico principal en el delito. La configuracin e
incidencia de estos elementos accesorios es lo propio del estudio de las CIRCUNSTANCIAS
MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL1.

Se tratan estas de hechos que no han sido considerados por el tipo penal para determinar la
responsabilidad penal (como si lo seria el matar a otro, en el caso del homicidio, el sustraer cosa
mueble ajena, en el hurto, o el herir, golpear o maltratar, en el caso de las lesiones) pero que si
han sido considerados por la ley con la finalidad de hacer ms o menos graves el delito en cada
caso y con ello, aumentar o disminuir la pena correlativamente.
Se trata as de hechos cuya concurrencia junto al hecho tpico principal hacen que la
responsabilidad penal ya determinada que emana de este aumente o disminuya (como por
ejemplo, matar a otro con ensaamiento, lo cual agrava su responsabilidad, o matar en un estado
de arrebato u obcecacin, lo cual la atena).
De esta forma pueden definirse las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
como hechos accesorios que no han sido considerados por la ley para la configuracin del delito,
pero si para atenuar o agravar la responsabilidad penal ya determinada.
Clasificacin de las CMRP
Categoras
La doctrina establece diversas categoras para clasificar las CMRP.
a. CMRP atenuantes, agravantes y mixtas
b. CMRP subjetivas y objetivas
c. CMRP fundadas en un menor/mayor grado de antijuridicidad, de culpabilidad o en motivos de
poltica criminal.
d. CMRP genricas o especficas
a) CMRP atenuantes, agravantes y mixtas: Estn ubicadas en los artculos 11, 12 y 13 del Cdigo
Penal respectivamente. Se trata de circunstancias que disminuyen la responsabilidad penal, en el
primer caso, la aumentan, en el segundo, o que la disminuyen o aumentan segn el caso
(siguiendo las reglas que se vern en su oportunidad) en el tercero.
b) CMRP subjetivas-personales y objetivas-materiales: Esta clasificacin se desprende de lo
sealado en el artculo 64 CP

En adelante, y solo por motivos de sntesis, usaremos las siglas CMRP para referirnos a las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal.

Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para
atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en
quienes concurran.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento
de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
Son CMRP subjetivas o personales, las que se basan en la disposicin moral del delincuente, en
sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal (arrebato y obcecacin o
premeditacin, por ejemplo). Son CMRP objetivas o materiales las que consisten en la ejecucin
material del hecho o en los medios empleados para realizarlo (ensaamiento, por ejemplo)
El efecto de calificar una circunstancia modificatoria como subjetiva o como objetiva guarda
relacin con la comunicabilidad de esta, dado que segn se trate de circunstancias subjetivas u
objetivas, la regla para poder predicar la concurrencia de una CMRP de los distintos participes del
hecho ser distinta. Esto ser luego relevante para efectos de determinar la pena aplicable a cada
una de las personas que participan de la comisin del delito, por lo que las reglas en concreto
sern estudiadas con ms detalle al revisar las reglas de determinacin de las penas.
c) CMRP fundadas en un menor o mayor grado de antijuridicidad, de culpabilidad o en motivos
de poltica criminal: en general el efecto atenuante o agravante de las CMRP se funda en que el
hecho accesorio que la constituye incide en una disminucin o aumento del carcter injusto del
hecho principal (es decir, incide en el elemento antijuridicidad del delito), o en que el hecho
accesorio que la constituye incide un menor o mayor reproche respecto del actor que ejecuto el
hecho principal (es decir, incide en el elemento culpabilidad del delito).
Lo normal ser que las CMRP de carcter objetivo incidan en la antijuridicidad del hecho, en
cambio las de carcter subjetivo incidan en la culpabilidad del autor. Sin embargo existen algunas
circunstancias atenuantes objetivas que no disminuyen la antijuridicidad del hecho, sino que se
fundan en motivos de poltica criminal, es decir, el hecho en si mismo sigue siendo igualmente
injusto, pero la ley por diversas consideraciones de carcter objetivas, igualmente ha querido
disminuir la responsabilidad penal de su autor.
Algunos autores sealan que habra ciertas CMRP (irreprochable conducta anterior y reincidencia)
se fundaran en caractersticas personales del agente. La valides de estas CMRP seria muy
discutible si realmente este fuera su fundamento, pues recordemos que el Derecho penal debe
atender para imponer sus sanciones a las conductas de los ciudadanos y no a las formas de ser de
estos ni a sus caractersticas personales. Es por ello que, como explicaremos en su momento, estas
CMRP son validas pues se fundan realmente en un menor o mayor grado culpabilidad y no, como
aparentan serlo, en las caractersticas personales del agente
d) CMRP genricas y especficas: Las CMRP genricas, como su nombre lo indica, son aquellas
aplicables a la totalidad de los tipos penales de la parte especial. En el cdigo penal producen este
efecto las de los artculos 11, 12 y 13 del Cdigo Penal (tambin lo produce la del articulo 72, con
la salvedad que analizaremos en su momento).

Existen otras CMRP llamadas especificas, las que solo aplican a los tipos penales para las cuales
han sido especialmente creadas por el legislador (por ejemplo, el articulo 456 CP, que aplica solo a
los delitos de robo y hurto). Solo las circunstancias atenuantes o agravantes son especiales, la
circunstancia mixta del artculo 13 CP es siempre genrica.
Clasificacin de las circunstancias modificatorias genricas
Estudiaremos ac solo las circunstancias modificatorias genricas (Art. 11, 12 y 13 CP). Como toda
clasificacin esta es arbitraria. Nosotros la clasificaremos acorde a su fundamento, segn el
siguiente esquema:
I. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES ART 11
I. Fundadas en eximentes incompletas (OBJETIVAS O SUBJETIVAS) Art. 11 n 1
II. Fundadas en mviles del agente (SUBJETIVAS)
Mviles pasionales
-Provocacin o amenaza precedente Art. 11 n 3
-Vindicacin de ofensas Art. 11 n 4
-Arrebato y obcecacin Art. 11 n 5
-Obrar en celo de la justicia Art. 11 n 10
III. Fundada aparentemente en la personalidad del agente (SUBJETIVAS)
-Irreprochable conducta anterior Art. 11 n 6
IV. Fundadas en la conducta posterior del agente (OBJETIVAS)
-Reparar el mal, impedir sus perniciosas consecuencias Art. 11 n 7
-Entrega voluntaria a la justicia Art. 11 n 8
-Colaboracin sustancial Art. 11 n 9
II. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ART 12
I. Fundadas en el nimo, tendencia o actitud del agente (SUBJETIVAS)
-Alevosa Art. 12 n 1
-Actuar mediante precio, promesa o recompensa Art. 12 n 2
-Premeditacin Art. 12 n 5
-Empleo de astucia, fraude o disfraz Art. 12 n 5
-Abuso de superioridad Art. 12 n 6
-Ejecucin con ocasin de calamidad o desastre Art. 12 n 10
II. Fundadas en las caractersticas personales del agente (SUBJETIVAS)
-Abuso de confianza Art. 12 n 7
-Prevalencia del carcter pblico Art. 12 n 8
-Reincidencia Art.12 n 14, 15, 16
-Prevalerse de un menor de 18 aos Art 72 CP

III. Fundadas en elementos objetivos (OBJETIVAS)


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-Empleo de medios Catastrficos Art. 12 n 3


-Ensaamiento Art. 12 n 4
-Ignominia Art. 12 n 9
-Ejecucin con auxilio de otros Art. 12 n 11
-Ejecucin en nocturno o despoblado Art. 12 n 12
-Desprecio de la autoridad pblica Art. 12 n 13
-Ejecucin en lugar de culto Art. 12 n 17
-Desprecio de la calidad del ofendido, o de su morada Art. 12 n 18
-Escalamiento Art. 12 n 19
-Porte de armas Art. 12 n 20
III. CIRCUNSTANCIAS MIXTA DE PARENTESCO ART 13
2. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Introduccin
Las encontramos en el artculo 11 del CP. Su enumeracin es taxativa, por lo que su aplicacin e
interpretacin debe ser estricta, no pudindose aplicar por analoga.
El fundamento del efecto atenuatorio es el menor grado de antijuridicidad o de culpabilidad del
hecho realizado bajo alguna de estas circunstancias. En las circunstancias atenuantes objetivas
hay, generalmente, un menor grado de antijuridicidad, pues su concurrencia hace que el hecho en
si mismo sea menos grave. En cambio en las circunstancias atenuantes subjetivas hay siempre un
menor grado de culpabilidad, pues su concurrencia hace que el hecho, igualmente grave que de
no haber concurrido esta circunstancia, sea menos reprochable a su autor.
Como se dijo anteriormente, existen algunas CMRP que siendo objetivas no se fundan en un
menor grado de antijuridicidad, sino en motivos de poltica criminal. Para el caso de las
atenuantes, esto acontece en aquellas clasificadas como fundadas en la conducta posterior del
agente. Ello pues en estas circunstancias el hecho sigue siendo igual de grave, y reprochable a su
autor, pero la ley a querido igualmente disminuir la responsabilidad penal por diversas
consideraciones de poltica criminal
En cuanto a su clasificacin, hemos seguido el criterio utilizado por ETCHEBERRY el cual las agrupa
de conformidad a su fundamento en las siguientes categoras:
- Fundadas en eximentes incompletas
- Fundadas en los mviles del agente
- Fundadas (aparentemente) en la personalidad del agente
- Fundadas en la conducta posterior del agente
Atenuante fundadas en eximentes incompletas: Art 11 n 1 CP
Ubicacin sistemtica y fundamento.
Se encuentra en el artculo 11 n 1 del Cdigo Penal.

Art. 11. Son circunstancias atenuantes:


1. Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios
para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos
Esto implica reconocer de manera expresa que aquellas circunstancias a las que la ley a reconocido
la virtud de eximir de responsabilidad penal (las del articulo 10 CP), al concurrir con solo alguno de
sus requisitos, por tanto, de manera incompleta producen efectos igualmente de manera
incompleta y por tanto solo atenan la responsabilidad penal. El razonamiento hecho por el
legislador es lgico y es consecuencia del realizado ya realizado en su poca por PACHECO quien
sealaba que lo que no exime de responsabilidad por estar incompleto deba lgicamente
atenuar. Si bien este es un argumento meramente formal, y ha sido objeto de crticas,
especialmente por CURY, por las consecuencias que de el derivan, en el fondo lo que la
fundamenta es una situacin algo distinta.
Sucede que segn se trate de causales eximentes que afecten a la antijuridicidad del hecho
(causales de justificacin) o de causales eximentes que afecten a la culpabilidad del autor (causales
de exculpacin), para los casos en que concurran unas u otras imperfectamente, habr un menor
grado de antijuridicidad o de culpabilidad respectivamente. Correlativamente por tanto la
atenuante podr ser calificada como objetiva o subjetiva en cada caso.
mbito de aplicacin
El principal problema que plantea esta atenuante es la de determinar si aplica o no a todos los
casos del articulo 10 CP.
En algn momento la doctrina sealo solo era aplicable esta atenuante a aquellas causales
eximentes de responsabilidad que estn formadas por requisitos, en un sentido estricto (legtima
defensa y estado de necesidad). Ello por expresa disposicin del el artculo 11 n 1 al sealar que
aplica cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal.
Sin embargo, actualmente se ha entendido que el trmino requisitos debe entenderse no en un
sentido literal sino que debe drsele un alcance normativo. No debiendo ser entendido en su
sentido numrico, sino ms bien en un sentido de gradualidad. En otros trminos implica que
debe determinarse cuales causales eximentes de responsabilidad son susceptibles de graduacin
intelectual, pues ellas al no concurrir en su mximo grado de intensidad, en lugar de eximir de
responsabilidad penal, solamente la atenan.
Surge entonces en este contexto el problema de determinar cuales de las eximentes de
responsabilidad penal del artculo 10, son susceptibles de graduacin intelectual, pues no todas las
hiptesis de este artculo lo son. Aquellas que no sean susceptibles de graduacin intelectual, no
podrn servir para atenuar la responsabilidad penal conforme a este artculo 11 n 1.
No son susceptibles de graduacin intelectual, las eximentes de los nmeros 2 y 13 del articulo 10,
es decir, las de minora de edad y de delito imprudente. Ello pues en el primer caso, o se es
menor de 18 aos o no se lo es, y en el segundo, el delito imprudente se sanciona solo cuando la
ley lo seala, en consecuencia, o la ley seala que se sanciona el delito imprudente o no lo hace.
Las dems eximentes del artculo 10 si son susceptibles de graduacin intelectual.
10

En consecuencias, respecto de ellas si ser posible aplicar la atenuante en anlisis. Debe


considerarse sin embargo la especial regulacin que recibe la eximente del nmero 8 del artculo
10 CP, el caso fortuito. Ello pues por expresa disposicin de la ley (Art 71 CP) queda excluido del
mbito de aplicacin del articulo 11 n 1 de la forma que veremos ms adelante.
Procedamos a analizar entonces como opera esta atenuante en las distintas hiptesis antes
revisadas
- Aplicacin de la atenuante en las distintas hiptesis de eximentes
De lo anteriormente dicho, podemos agrupar las circunstancias eximentes en las siguientes
categoras:
I. No susceptibles de graduacin intelectual: como la minora de edad (se es o no menor de edad)
y la comisin de un delito imprudente (que solo se castiga cuando la ley expresamente lo seala,
sino es impune, no existiendo puntos medios entre ambas posibilidades)
II. Susceptibles de graduacin intelectual, a las que no se aplica la atenuante: por expresa
disposicin de la ley (Art 71), el caso fortuito (Art 10 n 8).
III. Susceptibles de graduacin intelectual, a las que se aplica la atenuante: locura o demencia,
privacin de razn por causa independiente a la voluntad (Art 10 n 1), legtima defensa (Art 10 n
4, 5 y 6), estado de necesidad (Art 10, n 7), fuerza irresistible o miedo insuperable (Art 10 n 9),
cumplimiento de un deber y ejercicio legitimo de derecho, cargo, autoridad, oficio o cargo (Art 10
n 10) y omisin por causa legtima o insuperable
(Art 10 n 12)
Veamos entonces como se opera en cada uno de estas hiptesis:
I. Atenuantes no susceptibles de graduacin intelectual: en este caso, se hace imposible la
aplicacin del artculo 11 n 1, solo procede sancionar o no hacerlo, segn sea el caso.
II. Susceptibles de graduacin intelectual, a las que no se aplica la atenuante: lo cual tiene lugar
en la causal del artculo 10 n 8 CP, Caso fortuito. Ello por disposicin expresa del artculo 71 CP:
Art. 71. Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del nmero 8. del
artculo 10 para eximir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el artculo 490.
El citado artculo ordena que en el caso de no concurrir el caso fortuito con todos sus requisitos,
no se aplicara el artculo 11 n 1 (como debiera ocurrir, siguiendo la regla general) sino que se
observara lo dispuesto en el artculo 490. En consecuencia, deber verse en el caso concreto si
concurren los requisitos para sancionar a titulo de delito imprudente segn las reglas del 490 CP.
Esto no significa que de no concurrir la eximente con todos sus requisitos se sancionara siempre
como delito imprudente, sino que habr que analizar si en el caso concreto concurren los
requisitos para castigar a titulo de delito imprudente.
III. Susceptibles de graduacin intelectual, a las que se aplica la atenuante: se sigue la regla del
articulo 11 n 1, verificndose la falta de alguno de sus requisitos cuando no se cumpla con alguno
de los numerales (en las hiptesis de legitima defensa o estado de necesidad) o cuando concurra
11

una causal susceptible de graduacin, disminuida en su intensidad (ejemplo, existiendo un miedo,


este no es totalmente insuperable, pero si importante).
Cuestin MUY IMPORTANTE a considerar es que en las causales eximentes formadas por
requisitos en sentido estricto (legitima defensa y estado de necesidad), si bien se configura la
atenuante al faltar alguno de sus requisitos, nunca puede faltar el requisito esencial que
fundamenta la causal de exencin de responsabilidad en cada caso, (la agresin ilegitima en la
legtima defensa, y la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar, en el estado de
necesidad). En caso que falte este requisito esencial no hay ni exencin ni atenuacin de la
responsabilidad penal, aun concurriendo los dems requisitos no esenciales.
- Eximente incompleta privilegiada (Art. 73 CP)
Siguiendo la posicin que toma CURY, consideramos que este artculo no trata sobre una
atenuante de naturaleza distinta a la del artculo 11 n 1, sino que consagra un efecto distinto al
comn para la situacin de tal artculo. Ello pues la hiptesis de hecho en la que se pone, como
veremos, es la misma que la del citado artculo pero le asigna un efecto distinto y ms radical para
el caso en que tenga lugar lo que all se describe.
Art. 73. Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados
por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se
exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10,
siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el artculo 71.
Esta norma seala que en los casos en que concurran eximentes de responsabilidad penal faltando
alguno de sus requisitos, pero concurriendo el mayor numero de ellos, el tribunal deber bajar la
pena, estando facultado para bajarla en 1, 2 o hasta 3 grados al mnimo de los sealados por la ley.
En consecuencia cuando estemos en el caso del articulo 11 n 1, y concurriendo el mayor numero
de requisitos (o cuando la causal estuvo casi por concurrir en su mayor gradualidad) se obliga al
juez a rebajar la pena, dndole si la libertad de determinar la extensin de la rebaja, atendiendo a
dos factores, I) al nmero de requisitos que faltan y II) a la entidad de los requisitos que faltan.
Una parte de la doctrina (ETCHEBERRY) seala que esta eximente privilegiada solo aplica a las
eximentes formadas por requisitos en sentido estricto, fundado en que la ley seala que se aplica
solo si concurre el mayor numero de requisitos, lo que solo es posible si entendemos el termino
requisitos en su sentido numrico. Otra parte de la doctrina en cambio (GARRIDO-MONTT) cree
que tambin aplica a aquellas susceptibles de graduacin intelectual.
En todos los casos en que no concurra el mayor nmero de requisitos, el efecto atenuatorio es el
comn, es decir, el mismo que el de las dems atenuantes.
Nuestra posicin personal al respecto es ms cercana a la sealada por Garrido- Montt. Ello pues
creemos que no hay motivo para entender el termino requisitos en un sentido normativo y no
hacerlo para el termino mayor numero de ellos, considerando que ambos se utilizan para
referirse a una misma hiptesis de hecho. En consecuencia ambos trminos hacen alusin a
causales eximentes susceptibles de graduacin intelectual. Por otro lado creemos que la
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referencia hecha por el articulo al sealar que se debe considerar para la rebaja de la pena no solo
el numero de requisitos de faltan, sino tambin la entidad de los requisitos que faltan, es una
clara alusin a las causales eximentes sujetas a graduacin intelectual, pues solo ellas pueden
concurrir en mayor o menor entidad. Finalmente, y para aquellos que consideran que el principio
indubio pro reo tiene incidencia tambin en el mbito sustantivo, es innegable que esta es la
interpretacin ms favorable al imputado.
Atenuantes fundadas en el mvil de agente
Introduccin
Se encuentran en el artculo 11 n 3, 4, 5 y 10. Los tres primeros numerales consagran las
denominadas atenuantes pasionales (provocacin o amenaza precedente, vindicacin de
ofensas y arrebato y obcecacin). El ultimo numeral trata sobre la atenuante que consiste en
obrar por celo de la justicia.
Todas estas son atenuantes subjetivas, lo que es relevante para los efectos del artculo 64 CP.
Cabe sealar que su fundamento es el menor grado de culpabilidad que se puede predicar de su
autor. En particular se ve disminuido su tercer elemento, la exigibilidad. Ello pues es posible
plantear que en estas situaciones el autor del hecho ha obrado en un contexto situacional
anormal, pero imperfecto, en trminos tales de que aun le es exigible al autor del hecho el
control de su voluntad conforme a derecho, pero en menor medida de quien no acta en estas
situaciones. De all que su responsabilidad penal exista igualmente, pero sea menor.
Lo que gatilla este menor grado de exigibilidad es la existencia de un mvil o motivo del autor del
delito que lo impulsa a actuar, el cual atendida su naturaleza hace que el legislador lo considere
para atenuar la responsabilidad penal emanada de la conducta impulsada por tal mvil.
Siguiendo las reglas generales, estas circunstancias atenuantes pasionales proceden tanto en
delitos dolosos como imprudentes. Ello se hace patente, por ejemplo en el caso de la
circunstancia de arrebato y obcecacin, en el caso de quien atropella a una persona, pues ha sido
provocado por su copiloto a hacerlo a exceso de velocidad.
- Atenuantes pasionales
Las llamadas atenuantes pasionales son las siguientes:
a. Provocacin o amenaza precedente Art. 11 n 3
b. Vindicacin de ofensas Art. 11 n 4
c. Arrebato y obcecacin Art. 11 n 5
a) Provocacin o amenaza precedente
Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo:

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EJ: Juan invita reiteradamente a Luis a pelear, desafiando su hombra y recordndole situaciones
pasadas donde no ha sido cobarde, producto de eso, Juan lo golpea y le provoca lesiones menos
graves.
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
3. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza
proporcionada al delito.
Es posible abordar el estudio de esta atenuante considerando sus elementos objetivos y
subjetivos:
ELEMENTOS OBJETIVOS:
a) La futura vctima del delito lleva a cabo una provocacin o una amenaza
b) Esta se dirige contra el futuro agresor o contra un tercero
c) Que el futuro agresor responda a la provocacin o a la amenaza con la comisin de un
delito de manera proporcional e inmediata
a. La futura vctima del delito lleva a cabo una provocacin o una amenaza: debe la futura
victima (y no un tercero) llevar alguna de las siguientes conductas:
PROVOCAR: entendindose esto como la accin o expresin capaz de crear en el sujeto una
excitacin conducente a la comisin del delito".
AMENAZAR: entendiendo esto como el producir el convencimiento de que se intenta causar un
dao a la persona amenazada o a alguien que le es afecto.
En ambos casos, estas conductas pueden ser realizadas mediante palabras o gestos, de manera
expresa o tcita.
Estas conductas son similares a la agresin ilegitima, elemento propio de la legtima defensa,
pero tienen lugar en un momento anterior a esta. En definitiva, solo cuando se sufre una agresin
ilegitima propiamente tal, y concurriendo los dems requisitos legales, es posible justificar la
comisin de un delito en otra persona. En este caso en cambio, por estar el actor en un momento
anterior a una agresin, al cometer el delito para repeler solo una provocacin o amenaza la ley
simplemente atena su responsabilidad penal.
b. La provocacin o amenaza debe dirigirse contra el futuro agresor o un tercero: pues la ley
nada dice respecto a las personas que son objeto de estas conductas, refirindose solo a quien la
protagoniza (el ofendido). Debe entenderse entonces que la provocacin o amenaza puede
dirigirse tanto contra quien ser el futuro autor del delito cuya responsabilidad penal se quiere
atenuar, como un tercero, pariente o incluso extrao.

C. El futuro agresor responde a la provocacin o amenaza con la comisin de un delito: respuesta


que debe ser proporcional e inmediata. Lo primero supone que desde la perspectiva de un
hombre medio imparcial, el hecho cometido sea equivalente o de una entidad aproximadamente
similar a la provocacin o amenaza padecida. Lo segundo implica que el delito debe haber sido
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cometido con una cercana cronolgica importante en relacin a la provocacin o amenaza que lo
motivo, cuestin que deber en todo caso ser valorada por el juez en el caso concreto.
ELEMENTO SUBJETIVO:
- El autor del hecho debe actuar motivado por la provocacin o amenaza: es decir, debe actuar
bajo conciencia de que es movido o impulsado en su actuar por causa de la provocacin o
amenaza.
Ello no quiere decir que deba producirse una efectiva perturbacin emocional producto de la
provocacin o amenaza. La ley solo exige que el hecho sea objetivamente idneo para provocar
este efecto subjetivo, sin importarle si realmente lo produjo o no, basta con que el sujeto obre en
esa creencia.
b) Vindicacin prxima de una ofensa:
Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo:
EJ: Juan viola a la hija de Luis en la maana, este se entera en la tarde y va a vengar esta accin,
provocndole la muerte a Luis.
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
4. La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor,
a su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos.
Nuevamente es imperioso distinguir el estudio de los elementos objetivos y subjetivos de la
atenuante:
ELEMENTOS OBJETIVOS:
a. Se debe haber llevado a cabo una ofensa
b. La ofensa debe ser grave
c. La ofensa debe ser realizada contra el futuro autor del delito, o alguno de sus parientes que
menciona la ley.
d. Entre la ofensa y su vindicacin debe haber proximidad.
a. Se debe haber llevado a cabo una ofensa: en esta hiptesis el futuro ofendido lleva a cabo
una conducta diferente, una ofensa. Debe entenderse por tal toda conducta que causa dao a los
bienes jurdicos de otro.
Se distingue esta de la provocacin, de la amenaza y de la agresin ilegitima, pues en todos los
casos anteriores aun no se ha lesionado bien jurdico alguno. En el caso de la ofensa en cambio
ya se ha afectado un bien jurdico, el ofendido acta entonces para vengarse o vindicar una
agresin ya realizada2.
2 Es posible as hacer un paralelo entre provocacin y amenaza precedente, legtima defensa y vindicacin de ofensas,
ordenndolas en ese orden segn el momento en que afectan al bien jurdico protegido (anterior, coetneo o posterior). Siendo la
situacin de legtima defensa el justo medio en el cual es totalmente licito defenderse y, por tanto, es la situacin que se haya

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Se discute si la ofensa debe ser realizada solo por el futuro ofendido (ETCHEBERRY) o si puede ser
realizada tambin por un tercero cercano a este (CURY). Adherimos a esta ltima posicin, puesto
que el tipo penal nada ha sealado y parece razonable que quien padece una ofensa, y no puede
vindicarse en la persona de su ofensor, lo haga afectando a un tercero relacionado a este.
b. La ofensa debe ser grave: no se ampara la reaccin en contra de ataques a cualquier bien
jurdico, sino solo a aquellos ataques de cierta magnitud. En esta atenuante solo se atiende a la
magnitud de la conducta del futuro ofendido y no a la relacin entre esta y la conducta del hechor
(proporcionalidad) como se haca en el caso anterior. De esta forma, teniendo cierta magnitud la
ofensa, la reaccin puede tener cualquier magnitud, aun superior a la ofensa padecida.
c. La ofensa debe ser realizada contra el futuro autor del delito o contra alguno de los parientes
de este mencionados por la ley: abac adems de al futuro autor del delito, a su conyugue y a
todos sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, incluye tambin a sus padres o hijos naturales o
ilegtimos reconocidos.
d. Entre la ofensa y su vindicacin debe haber proximidad: es decir, entre la ofensa grave y el
delito que se ejecuta motivado por este debe haber pasado un tiempo cercano. El espacio
temporal exigido ya no es inmediato como en el caso anterior, lo cual la hace un poco ms
flexible en este aspecto, pero ciertamente deben ser cercanos un evento respecto del otro.
ELEMENTO SUBJETIVO:
- El autor del hecho debe actuar motivado por la ofensa grave: es decir, debe actuar bajo
conciencia de que es movido o impulsado en su actuar por causa de la ofensa grave padecida en
su persona o en la de alguno de sus parientes
Al igual que en el caso anterior no es necesaria una especial perturbacin emocional de parte del
actor, pudiendo este actuar con sangre fra. Lo que se requiere si es que la ofensa sea
objetivamente de una entidad tal, que la transforme en idnea para provocar tal perturbacin
subjetiva, sin desmedro que la provoque o no efectivamente.
c) Obrar por arrebato y obcecacin:
Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo.
EJ: Juan sorprende a su mujer, Mara, con el vecino, Luis. Perturbado emocionalmente por la
situacin, le dispara a ella, matndola.
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
5. La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecacin.

totalmente exenta de responsabilidad. En los dems casos solo se atena la responsabilidad penal, pues en el primero aun no se
afecta de manera importante al bien jurdico protegido, y en el ltimo de ellos este ya fue afectado.
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Esta atenuante presenta diferencias radicales con las anteriores. Tanto en su dimensin objetiva
como en su dimensin subjetiva.
En cuanto a sus elementos objetivos, ya versa sobre alguna situacin determinada, como la
provocacin, la amenaza o la ofensa grave, sino que abarca cualquier situacin que pueda
calificarse como un estimulo poderoso. Como contrapartida a la amplitud de situaciones que
pueden gatillar la atenuante, su elemento subjetivo es ms estricto, pues se requiere que
efectivamente se produzca una perturbacin emocional en alguna de las formas que seala la ley
(arrebato u obcecacin).
En consecuencia, en las hiptesis de atenuantes emocionales a) y b), si bien los medios son
ms estrictos (provocacin o amenaza, ofensa grave), el efecto que estn provocan es mas laxo (se
presume que son idneas para producir una perturbacin emocional, no exigindose que
realmente la produzcan). En esta hiptesis c) en cambio los medios son ms laxos (estmulos
poderosos), pero el efecto es mas estricto (debe naturalmente producir arrebato u obcecacin, es
decir, debe producir efectivamente un perturbacin emocional).
Analicemos ahora con detalle, al igual que los casos anteriores, sus elementos objetivos y
subjetivos:

ELEMENTOS OBJETIVOS:
a. Existencia de un estimulo
b. Intensidad del estimulo
a. Existencia de un estimulo: concepto amplio que abarca toda clase de factores externos o
internos (puede ser una discusin muy agitada, o una crisis psicolgica del autor) sin importar su
licitud o ilicitud.
b. Intensidad del estimulo: pues este debe ser poderoso. Ello significa que naturalmente pueda
provocar la perturbacin emocional requerida para atenuar la responsabilidad del autor, es decir,
que pueda hacerlo normalmente, en la generalidad de los casos.
Basta que el estimulo cumpla con la intensidad requerida, no exigindose un lapso de tiempo
determinado entre el estimulo y la reaccin (no se requiere inmediatez ni proximidad como en los
casos anteriores). Ello pues basta que se produzca la efectiva perturbacin emocional sin importar
el lapso de tiempo en que ella se mantenga.
ELEMENTOS SUBJETIVOS
Debe producirse efectivamente una perturbacin emocional, bajo alguna de las formas que seala
la ley: arrebato u obcecacin.
ARREBATO: Tiene lugar cuando se pierde el control de los actos propios. Consiste as en una
perturbacin en la dimensin volitiva del sujeto, en la cual si bien este sabe que lo que realiza es

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ilcito, su estado emocional es tal que le es ms difcil (aunque aun le exigible3) controlar su
voluntad y actuar conforme a derecho, por lo que finalmente, delinque.
OBSECACION: Tiene lugar cuando se ofusca la razn y se pierde el normal discernimiento.
Consiste as en una perturbacin de la dimensin cognoscitiva del sujeto, en la cual se le nubla el
pensamiento, por lo que le es ms difcil (aunque aun le es exigible4) discernir entre lo lcito y lo
ilcito. Ante esta dificultad el sujeto incurre en un error de prohibicin (pues cree licito lo que en
verdad no lo es), aunque vencible, que finalmente lo lleva a delinquir.
- Obrar por celo de la justicia
Ilustremos esta circunstancia por va de un ejemplo.
EJ: Un carabinero u otra persona cualquiera, en ejercicio de su facultad de detener a presionas
para ponerlas a disposicin de la autoridad en caso de delito flagrante, priva de libertad a alguien
que comete un delito. Camino al centro policial lo golpea y le provoca lesiones menos graves.
Esta atenuante se encuentra en el artculo 11 n 10
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
10. El haber obrado por celo de la justicia.
Comparte con las atenuantes antes vistas el estar fundada en los mviles del agente. En
consecuencia supone que el autor es movido en su actuar delictual por un mvil o motivo el cual,
en consideracin a su naturaleza, la ley considera para atenuar su responsabilidad.
Para GARRIDO-MONTT, obrar por celo de la justicia significa obrar con cuidado y esmero (celo),
por una causa justa. En general tiene lugar respecto de toda persona que lleva a cabo un
mandato del Derecho ms all de las formas que este establece. En otros trminos implica una
exagerada diligencia en el cumplimiento del derecho, ms all de los lmites que este mismo
establece.
Es importante que el mvil que mueve al sujeto a actuar debe ser exclusivamente el cumplimiento
de aquello que el Derecho le ha encomendado realizar, contexto en el cual y producto de haber
pasado a llevar las formas que la ley establece para ello, lesiona algn bien jurdico protegido
penalmente. De esta forma, quien se aprovecha de la oportunidad que se le presenta para hacer
cumplir el derecho, pero lo hace con el propsito de satisfacer una finalidad distinta, no puede
beneficiarse de esta atenuante (como quien golpea a quien ha detenido mientras lo lleva a la
comisara, pero no con el fin de hacer ms fcil su traslado, sino por venganza)

3 Pues esto aun le es exigible actuar conforme a derecho, aunque la ley entiende que le es ms difcil, por lo que le atena su
responsabilidad penal. Si esto no le fuera exigible, estaramos ante una causal de exculpacin por un contexto situacional anormal y
no frente a una atenuante.
4 Pues aun le es exigible el conocer el carcter injusto de su actuar, aunque la ley entiende que le es ms difcil, por lo que le atena
su responsabilidad penal. Si esto no le fuera exigible, estaramos ante una causal de exculpacin por un error de prohibicin
invencible y no frente a una atenuante.

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Antiguamente se crea que aplicaba la atenuante solo a los funcionarios pblicos que
normalmente obraban mandados por la justicia (por ejemplo, policas) para castigar los posibles
excesos en los que pudieran incurrir, considerando su especial situacin.
Hoy en da hay acuerdo en aplicarla no solo a ellos, sino que a cualquier persona que obre en celo
de la justicia, sea o no de aquellas que son mandadas regularmente a desempear estas funciones.
Atenuante fundada aparentemente en la personalidad del agente: irreprochable conducta
anterior
- mbito de aplicacin
Se encuentra regulada en el artculo 11 n 6
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
6. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.
La cuestin obvia a determinar es la de cuando la conducta anterior del delincuente puede ser
considerada como irreprochable
El parmetro normalmente utilizado es aquel por el cual la conducta anterior irreprochable, es
equivalente a que el sujeto nunca en su vida haya delinquido. El requisito es puramente negativo,
basta con que el sujeto se haya abstenido siempre de obrar el mal, no siendo necesario que lleve
una vida especialmente virtuosa. Debe abstenerse en definitiva de la comisin de delitos, pues
otras conductas que sean socialmente indeseadas, pero que no sean calificables de tales, son
irrelevantes para estos efectos (como ser alcohlico, consumir pornografa, no tener buenas
relaciones familiares,
etc.)
En la prctica jurdica, esto se determina por medio del extracto de antecedentes del sujeto. Si
este presenta condenas anteriores por cualquier delito, no tiene irreprochable conducta anterior.
Si tiene su certificado de antecedentes limpio, se hace acreedor inmediatamente del beneficio,
sin discusin adicional alguna.
En algunos casos sin embargo los tribunales superiores de justicia han concedido igualmente la
atenuante a quienes habiendo cometido anteriormente un delito, han cometido ya sea una falta o
un delito imprudente, lo que consideran hace imposible considerar que concurre en el individuo la
inclinacin antisocial necesaria para excluir la aplicacin de la atenuante.
El parmetro utilizado en la prctica ha sido criticado, pues se pone en tela de juicio en dos casos
extremos.
I. El caso del delincuente habitual que, por cualquier motivo no termina siendo efectivamente
condenado (sea porque no es sorprendido por la polica, sea porque el proceso en su contra no
termina en condena, aun recociendo responsabilidad, como sucede cuando se le aplican salidas
alternativas). Este seguir teniendo, formalmente, una conducta anterior irreprochable.

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II. El caso de una persona que en su juventud comete una sola vez un delito menor (por ejemplo,
una lesin menos grave imprudente) y luego, 50 aos despus, comete un nuevo delito, tambin
de menor entidad, siendo en el tiempo intermedio un ciudadano ejemplar. Esta persona,
formalmente, no tendr una conducta anterior irreprochable.
A partir de esto, es posible realizar dos preguntas
- Para el caso I. La conducta irreprochable es predicable de quienes reiteradamente pasan por el
sistema procesal penal, aun cuando no tengan formalmente condena producto de salidas
alternativas? (especialmente cuando estas implican haber reconocido la responsabilidad penal).
- Para el caso II. La falta de conducta irreprochable es predicable de quienes no han cometido
delito alguno en lapsos de tiempo considerables y han vuelto al camino del derecho siendo un
aporte efectivo a la sociedad?
Si bien estas preguntas quedan con respuesta pendiente (mas adelante nos aventuramos con
algunas respuestas posibles para ellas), en la practica, sigue aplicndose el tosco criterio del
certificado de antecedentes, antes visto.
- Fundamento
El fundamento de esta atenuante ha sido muy discutido.
I. Para la doctrina mayoritaria, se tratara de una manifestacin del derecho penal de autor. Ello
pues se est considerando caractersticas particulares del sujeto para realizar el reproche penal y
no la gravedad del hecho cometido.
Cabe en este sentido cuestionarse si puede hacerse realmente un reproche jurdico mayor, por
ejemplo en la muerte de una persona, segn si fue matada por Luis, con conducta irreprochable,
respecto de si fue matado por Pedro, asesino en serie. En ambos casos se afecta el mismo bien
jurdico, la vida, el cual tiene igual valor si fue atacado, en el caso del ejemplo, por Luis o por
Pedro. El hecho es igualmente injusto en los dos casos, por lo que no procedera hacer una
diferencia en el reproche realizado al autor en uno u otro caso.
De esta forma, mientras se funde esta atenuante en un derecho penal de autor, parece no tener
fundamento alguno. De modo tal que esta parte de la doctrina aboga por la eliminacin de esta
atenuante, pues si bien uno podra fundarla en argumentos de otra naturaleza (tica, polticocriminal), desde un punto de vista estrictamente jurdico-penal, en principio, pareciera no haber
fundamento alguno.
II. Para lo doctrina minoritaria, entre ellos para CURY, debe fundarse esta atenuante en un menor
grado de culpabilidad del autor. Ello pues, se dice, la circunstancia de que la persona tenga una
irreprochable conducta anterior seria un indicio de que no se encuentra vinculada al mundo del
delito.
El razonamiento es el siguiente. Si la persona nunca ha cometido delitos anteriormente, puede
presumirse que se trata de alguien respetuoso del derecho y que ajusta comnmente su actuar a
este. De all que pueda tambin presumirse que si se ha apartado del camino que normalmente
sigue, el camino del derecho, cometiendo un delito, es porque se ha visto sometido a un contexto

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situacional anormal que si bien, no es irresistible para exculparlo del delito, es suficiente para
atenuar su responsabilidad
De cara a este fundamento, estamos de acuerdo con CURY en cuanto a que lo decisivo no es el
hecho objetivo de no haber sido castigado penalmente hasta el presente, sino la perseverancia del
delincuente en resistir a toda tendencia criminal5.
- Solucin a las hiptesis problemticas de aplicacin de la atenuante
Sosteniendo la culpabilidad como fundamento de la atenuante se hace posible solucionar los
problemas arriba mencionados.
- Para el problema I. no cabe la atenuante, puesto el sujeto al actuar normalmente fuera del
mbito del derecho, no actuara en un contexto situacional anormal.
- Para el problema II. Cabe de la atenuante, pues en tal caso el sujeto acta normalmente
conforme a derecho. Si bien en alguna aislada oportunidad no lo hizo, se trato de una situacin
excepcional. De modo que esta segunda situacin desviada de derecho ha sido, nuevamente,
movida por un contexto situacional anormal.
Atenuantes fundadas en la conducta posterior del agente
- Fundamento de esta clase de atenuantes.
Como se dijo en su oportunidad, lo normal es que aquellas CMRP de naturaleza objetiva se funden
en un menor o mayor grado de antijuridicidad del hecho, es decir, hacen que el hecho en si mismo
sea menos o ms grave producto de su concurrencia.
En el caso de este tipo de atenuantes, si bien son todas de naturaleza objetiva, su fundamento es
distinto. Lgicamente si tienen todas ellas lugar con posterioridad a la conducta del agente, se
hace imposible que puedan disminuir el carcter injusto del hecho que ya ha ocurrido. Sucede
entonces en estas hiptesis que el legislador atendiendo a otros criterios, ha querido igualmente
atenuar la responsabilidad penal del autor con el motivo de motivarlo a realizar alguna de las
conductas que describiremos a continuacin en orden a paliar las consecuencias del delito o a
facilitar la tarea de la justicia.

En consecuencia, dos son los fundamentos de esta clase de atenuantes:


I. Consideraciones poltico-criminales: Se busca motivar al autor del hecho para que palie la
consecuencia del delito o para que facilite el actuar de la justicia. Se le concede la atenuante, sin
importar si lo hizo por motivos altruistas, por un arrepentimiento o con la egosta finalidad de
adjudicarse la atenuante. Solo importa que objetivamente se hayan conseguido alguno de los dos
fines mencionados, producto de la actividad del autor.

CURY, Enrique (2005), Derecho penal, parte general, Ediciones Pontifica Universidad Catlica de Chile, pp. 492
21

II. Presunto arrepentimiento del autor: pues del hecho conocido de que el autor del delito ha
obrado en alguno de los sentidos arriba planteados, se presume uno desconocido, el
arrepentimiento del autor por la perpetracin del hecho. Sin embargo como se dijo no se requiere
acreditar real y efectivamente la presencia de este nimo para otorgar la atenuante.
- Procurar reparar el mal causado o impedir sus perniciosas consecuencias
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
N 7 Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias.
Para que proceda la atenuante, el hechor debe procurar, es decir, velar o cerciorarse de que se
repare el mal que el mismo ha causado producto del delito cometido, o en ltimo caso impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias. Sin embargo para que esta actividad sea considerada como
una atenuante debe hacerse de forma celosa, es decir, con esmero y dedicacin.
Antes de revisar los elementos de la atenuante, debemos tener presente que la actividad a realizar
para que se verifique solo puede tener lugar despus que el delito se encuentra consumado. Ello
pues solo habindose producido efectivamente ya un mal, y no antes, se hace posible repararlo o
impedir sus consecuencias. Esto es muy importante en orden a distinguir esta atenuante de otras
instituciones jurdicas como el desistimiento de la tentativa y el arrepentimiento activo
(estudiadas en el contexto del itercrimini, en particular, del la tentativa y el delito frustrado,
respectivamente), pues estas tienen lugar antes de la consumacin del delito, la atenuante,
insistimos, solo tiene lugar despus de este momento.
Los elementos que deben concurrir para su procedencia son los siguientes:
a. Procurar: Concepto que da la idea de velar por algo o cerciorarse de algo, en otros
trminos, realizar una actividad orientada a ciertos fines, en este caso a reparar el mal causado por
el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.
Debe destacarse que a la ley le ha bastado que el sujeto realice actividades con esta finalidad, sin
desmedro de que logre o no su objetivo (ejemplo, Juan atropella a Luis y da a este primero
auxilios, luego lo sube a su auto, lo lleva a la mejor clnica de la ciudad y lo atiende personalmente
en su calidad de medico, a pesar de lo cual este fallece).
La idea de procurar supone tambin la posibilidad de que la accin salvadora sea ejecutada no
solo por el autor del delito, sino por un tercero a expensas de el (En el ejemplo anterior, paga para
que el tercero realice todas las acciones salvadoras anteriores)
b. Celo: No todas las formas en que se puede realizar la accin salvadora estn abarcadas por la
atenuante. La ley pone una medida por sobre la cual valora esta actividad al decir que debe
ejecutarse celosamente. Con ello ha exigido que el autor ponga el mayor de los esfuerzos por
conseguir el objetivo buscado por la ley. Como lo ilustra CURY, la ley se contenta con la
exteriorizacin efectiva de un propsito serio, no reclama resultados efectivos6

CURY, Enrique (2005), Derecho penal, parte general, Ediciones Pontifica Universidad Catlica de Chile, pp. 494
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c. Voluntariedad: la actividad salvadora del autor, o del tercero que acta a expensas de este,
debe estar libre de toda coaccin. Como se dijo anteriormente es irrelevante la motivacin por la
cual se procura reparar el mal, pues a la ley solo le interesa que se realicen acciones dirigidas a
obtener tal objetivo, sin importar el porqu se realizan.
El actuar voluntario no implica necesariamente que deba actuarse por iniciativa propia, en otros
trminos, voluntariedad no es sinnimo de espontaneidad. En consecuencia no se excluye la
posibilidad de que el autor acte por iniciativa de un tercero, o incluso porque la victima se lo pide
(es ms, lo comn es que se haga por consejo del abogado, el cual lo recomienda para efectos de
configurar la atenuante).
Hacemos presente que en algunos delitos de la parte especial, como ocurre con ciertos casos de
hurto y robo, la aplicacin de esta atenuante esta restringida de manera importante (artculos 450
bis, 456 y 456 bis). Por otra parte la jurisprudencia ha sealado que para el caso del delito de
apropiacin indebida, la atenuante debe concederse solo si el autor devuelve las especies
apropiadas o distradas en pagos sustantivo, y no en exiguos pagos mensuales.
- Entrega voluntaria a la justicia
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
11 N 8 Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha
denunciado y confesado el delito
Supone que el sujeto imputado por un delito se encuentre fugado u oculto. Adems supone que
esta persona, teniendo posibilidad de no ser descubierto, se entrega a la justicia denuncindose y
confesando el delito.
De ello, puede plantearse que la atenuante consta de tres requisitos:
I. El autor debe haberse dado a la fuga o haberse ocultado luego de cometer el delito
II. El autor debe denunciarse y confesar el delito
III. El autor debe tener posibilidades ciertas de eludir la accin de la justicia
I. El autor debe haberse dado a la fuga o haberse ocultado luego de cometer el delito: esto
constituye la hiptesis de hecho a partir de la cual deben fundarse los dems requisitos (debe
tenerse presente este elemento, pues la hiptesis de hecho con la que se trabaja difiere de aquella
que contempla el Art 11 n 9).
II. El autor debe denunciarse y confesar el delito: estos trminos no deben entenderse en sentido
tcnico-jurdico sino en un sentido lato, por tanto basta con que el autor del hecho se entregue a
la autoridad de cualquier forma y no es necesario que cumpla con los requisitos estrictos de una
denuncia y de una confesin judicial. Puede por tanto el autor del delito entregarse aun cuando ya
haya denuncia en su contra o cuando ya se haya iniciado el proceso en su contra.
III. El autor debe tener posibilidades ciertas de eludir la accin de la justicia: pues en caso
contrario no se hace merecedor de la atenuante (por ejemplo, si se entrega mientras esta rodeado
por la polica). En definitiva, si de no haberse entregado el autor del delito a la autoridad
igualmente habra sido encontrado por la justicia, no procede la atenuante. Ello en definitiva

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fundamenta que la entrega que hace de si mismo el autor a la justicia deba ser voluntaria,
cuestin que no tiene lugar en el caso de quien ante su inminente captura, se entrega a la justicia.
Como se dijo, el fundamento de esta atenuante es de carcter poltico-criminal. En efecto lo que
se busca es que por medio de su entrega a la autoridad, las personas que han cometido delitos y
que tienen posibilidades de eludir la accin de la justicia, hagan mas expedita la accin de los
rganos jurisdiccionales evitando el derroche de recursos policiales para su bsqueda y
favoreciendo asimismo con ello la economa procesal.
- Colaboracin sustancial
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
11 N 9 Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.
Si bien la hiptesis de hecho en la que sustenta la atenuante es similar a la del caso anterior, no es
exactamente la misma. En el caso anterior el autor del hecho se daba a la fuga y luego de eso,
pudiendo eludir aun la accin de la justicia, se entregaba y confesaba el delito. En esta caso el
sujeto ya encontrndose a disposicin de la justicia, sea porque se entrego, sea porque fue
encontrado por la polica, procede a colaborar sustancialmente con el esclarecimiento de los
hechos.
En consecuencia es perfectamente posible que en un caso concreto, concurran ambas atenuantes
(si el sujeto se entrego, y luego colabora al esclarecimiento de los hechos) o concurra solo la
primera de ellas (el sujeto se entrega, pero no colabora al esclarecimiento de los hechos) o
concurra solo la segunda de ellas (el sujeto es capturado, pero luego colabora al esclarecimiento
de los hechos).
Es posible plantear la concurrencia de tres requisitos para configurar esta atenuante:
I. Que el autor del delito, habindose entregado o habiendo sido capturado por la justicia,
colabore con ella.
II. Que la colaboracin consista en aportar a la justicia antecedentes tendientes al esclarecimiento
de los hechos
III. Que la colaboracin sea sustancial.
I. El autor del delito, habindose entregado o habiendo sido ya capturado por la justicia,
colabora con ella: como ya se dijo, constituye la hiptesis de hecho desde la que parte la
atenuante y la distingue de la hiptesis anterior, pudiendo o no concurrir en conjunto con ella.
II. La colaboracin consiste en aportar a la justicia antecedentes tendientes al esclarecimiento de
los hechos: esto implica que el autor del hecho aporta a la investigacin antecedentes que tengan
por objeto, a lo menos, esclarecer los hechos investigados.
Se discute en doctrina si adems procede la atenuante cuando el sujeto aporta antecedentes que,
sin esclarecer los hechos, ayudan a determinar la participacin de terceros o la propia en los
hechos.

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Por una parte se ha dicho que, dado el tenor literal de la atenuante, esta solo aplica si los
antecedentes aportados versan sobre el desenvolvimiento de los hechos, no debiendo ser
considerada para atenuar la responsabilidad penal la colaboracin que se limita solo a aportar
antecedentes sobre la identidad de los participes del hecho o la naturaleza de su aporte.
Otra parte de la doctrina ha sealado que adems cabria aplicar la atenuante en el caso que los
antecedentes aportados versan exclusivamente sobre la participacin de terceros en el hecho. Ello
pues los hechos se esclarecen no solo conociendo como se desenvolvieron estos, sino tambin
conociendo quienes los ejecutaron y cual es la naturaleza y alcance de su aporte.
Finalmente otra parte de la doctrina (CURY), en opinin que consideramos es la correcta, sostiene
que adems aplica la atenuante incluso si el sujeto aporta antecedentes que versan
exclusivamente sobre su propia participacin en los hechos. Creemos que la existencia de la
atenuante del artculo 11 n 8 no obsta a la existencia de esta hiptesis.
Ello pues el perfectamente posible que el sujeto se denuncie y confiese del delito, por una parte, y
al mismo tiempo entregue antecedentes sustanciales sobre la forma y naturaleza de su
participacin en el hecho, y que ambos hechos sean valorados de forma independiente para
fundar cada una atenuante diferente (Por ejemplo, si el sujeto se entrega a la justicia y confiesa
que participo en el delito, y acto seguido confiesa que participo no en calidad de cmplice, como
se crea, sino que fue el autor material del hecho).
III. La colaboracin debe ser sustancial: De modo tal que no cualquier antecedente entregado,
aunque se refiera a los hechos investigados, configura esta atenuante. Estos antecedentes deben
ser importantes, en trminos tales de constituir hechos que no eran conocidos en la investigacin
hasta el momento y que sean relevantes para esclarecer los hechos, en trminos tales de no
constituir cuestiones accesorias al delito, sino de constituir un aporte efectivo y serio al xito de la
investigacin.
3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
A. Generalidades
En primer lugar, debemos mencionar que la numeracin que realiza el artculo 12 sobre las
circunstancias agravantes es una enumeracin taxativa. Ello es consecuencia lgica del principio
de legalidad, por el cual se debe concluir que no existen ms agravantes que las que seala
expresamente la ley.
Se critica sin embargo que la numeracin que hace este artculo es excesivamente larga,
agotadora, y carente de todo orden sistemtico (en especial en comparacin a las atenuantes),
adems de esto, un anlisis pormenorizado de las agravantes nos demuestra que muchas de ellas
no son ms que especificaciones de otras agravantes ms generales. Es por ello que el nuevo
proyecto de Cdigo Penal solo contempla 5 o 6 agravantes, las ms generales, de las cuales se
hace posible deducir las dems.
En cuanto a su clasificacin, encontramos agravantes subjetivas o personales y objetivas o
materiales, ello segn si se basan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal o si por el contrario se basan en la ejecucin

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material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Ambos conceptos extrados del
artculo 64 CP antes mencionado.
A su vez las agravantes subjetivas pueden distinguirse, segn si se fundan en nimos o tendencias
del autor o en caractersticas personales de este. Las agravantes objetivas no estn sujetas a
subclasificacin alguna.
Finalmente, se debe mencionar el efecto que produce el artculo 63, el que regula ciertas
situaciones en las cuales, concurriendo una circunstancia agravante, esta no produce su natural
efecto de aumentar las penas.
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s
mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al
describirlo y penarlo.
De este modo, no procede agravar la responsabilidad penal, en los tipos en los que el legislador ya
considero esa circunstancia para fundar el tipo penal. Es una aplicacin del principio non bis in
idem.
B. Agravantes subjetivas, fundadas en el nimo o tendencia del agente
Alevosa
- Concepto, fundamento y mbito de aplicacin.
El principal problema de alevosa consiste en determinar el alcance del concepto. Ello pues es una
palabra que en el lenguaje comn no tiene un significado muy claro7. La ley, consciente de esto, se
ha encargado de decirnos cuando hay alevosa.
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
1. Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a
traicin o sobre seguro.
Entonces, existe alevosa cuando se obra a traicin o cuando se obra sobreseguro. Si bien
alcance de estos trminos tampoco es muy preciso, si nos dan algo ms de luz respecto a lo que
implica el actuar alevoso. Desentraaremos su sentido ms adelante pues constituyen la
dimensin objetiva de alevosa, la cual debe concurrir sin desmedro de la existencia de una
dimensin subjetiva. Ambas las analizaremos en su oportunidad.
En cuanto al fundamento de la alevosa, este es doble, ello sucede pues esta atenuante tiene una
doble naturaleza objetivo-subjetiva.

7Tan poco claro es su significado, que las personas no-juristas casi en la totalidad de los casos desconocen su real sentido.
Generalmente se le da el significado que le han atribuido los medios de comunicacin, quienes al hablar de que un delincuente ha
actuado con premeditacin y alevosa, hacen ambos trminos iguales entre ellos y sinnimos de la conducta que nosotros
estudiaremos como ensaamiento. Creemos que este error es excusable en el caso del hombre de la calle, pero no en el caso de los
profesionales periodistas, cuya funcin social los obliga a comunicar los contenidos de los cuales toman conocimiento con su real
significado, para no confundir a la sociedad que buscan informar.

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De esta forma en su dimensin objetiva se fundamenta por el mayor estado de indefensin de la


victima que es atacada a traicin o sobreseguro, respecto a la que no es atacada en estas
circunstancias.
En cuanto a su dimensin subjetiva esta se fundamenta en cambio en el mayor reproche que se
puede realizar a quien se aprovecha del estado de indefensin de la victima para atacarla.
A pesar de ello se clasifica esta agravante como subjetiva, pues existe cierta preeminencia del
elemento subjetivo por sobre el objetivo. Ello pues no basta con que tenga lugar un mayor estado
de indefensin de la vctima, sino que el autor del hecho debe prevalerse o aprovecharse de esta
condicin para la comisin del delito para que el hecho sea calificado como alevoso.
En cuanto a su mbito de aplicacin esta se encuentra restringida solo a los delitos contra las
personas, es decir, se extiende solo a aquellos contenidos en el titulo VII del Libro II del Cdigo
Penal y a aquellos que protejan bienes jurdicos personales (vida, integridad fsica, sexual, etc.)
- Dimensin objetiva de la alevosa: actuar a traicin o sobreseguro
El elemento comn a ambas circunstancias es el hecho de que el autor ejecuta el hecho ocultando
algo a su vctima, desconocimiento que deriva en la mayor desproteccin de esta. Para ilustrar la
diferencia entre ambos conceptos, seguimos la formula usada por CARRARA para ello:
a) Actuar a traicin: CARRARA deca que en este caso existe un ocultamiento moral de parte
del autor del hecho, de modo tal que este muestra el cuerpo, ocultando el nimo. Implica esta
hiptesis la existencia de una relacin de confianza entre el autor y la vctima, de la cual el primero
se prevalece o aprovecha para la comisin del delito, circunstancia de la cual deriva la mayor
desproteccin de la vctima, fundamento objetivo de la mayor punibilidad del hecho.
Ejemplo: Juan se acerca a su hermano Luis para abrazarlo, pero oculta en su espalda un pual con
el cual posteriormente lo ataca, dndole muerte.
b) Actuar sobreseguro: en palabras de CARRARA supone un ocultamiento material, de parte
del autor del hecho, de modo tal que este oculta primero el cuerpo para luego mostrar el nimo.
Esta situacin supone prevalerse o aprovecharse del desconocimiento de la victima de la presencia
del autor, circunstancia de la cual deriva la mayor desproteccin de la vctima, fundamento
objetivo de la mayor punibilidad del hecho.
Ejemplo: Juan se oculta tras un muro a la espere que pase su enemigo Luis, momento en el cual se
abalanza contra l para matarlo.
El aumento del estado de indefensin de la vctima, comn a ambas hiptesis, desde el punto de
vista el autor del hecho tiene por finalidad asegurar el resultado delictivo. Sea por va de
traicin o de actuar sobreseguro, el autor del hecho busca aumentar la certeza de que se
producir el resultado que busca obtener, y lo consigue precisamente aumentando la indefensin
de la victima por alguna de estas dos vas.
- Dimensin subjetiva de la alevosa

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Antiguamente en la doctrina se sostena que la alevosa era una agravante de naturaleza objetiva.
De esta forma bastaba que la victima estuviera en un mayor estado de indefensin, producto de la
actuacin a traicin o sobreseguro del autor para que se configurara la agravante
El problema de esta visin meramente objetiva de la alevosa es que lleva a calificar como
alevoso, por ejemplo, el ataque a un bebe, el cual, natural e inevitablemente, se encuentra en
un mayor estado de indefensin que un adulto. Bajo esta visin meramente objetiva de la alevosa
entonces todo ataque a un indefenso seria siempre y en toda circunstancia alevoso y por tanto,
estara debe ser considerado como un hecho ms grave.
Hoy se sostiene que es una circunstancia mixta, objetivo-subjetiva, y que por tanto, debe concurrir
adems de alguno de los elementos objetivos, un elemento subjetivo. En consecuencia adems de
existir el estado de indefensin de la vctima, el hechor debe actuar aprovecharse de este mayor
estado de indefinicin, sea que el mismo lo haya creado o que sea pre-existente.
Conforme a esto se ha planteado que el criterio para determinar si subjetivamente se acto
alevosamente, es decir, para determinar si el autor del hecho se ha aprovechado de la
circunstancia de indefensin, ser determinar si de no haber existido el mayor estado de
indefensin de la vctima, el autor del hecho hubiera igualmente actuado. Si a pesar de no estar
indefensa la vctima, se hubiera actuado, no hay alevosa. En cambio si se acto precisamente
porque la vctima se encontraba indefensa, en trminos tales que de no estarlo, se habra inhibido
el actuar, entonces si hay alevosa. En otras palabras, el estado de indefensin (creado o preexistente) debe ser determinante para el autor del hecho en relacin a su decisin de actuar.
Premeditacin
- Concepto y fundamento
Al contrario de lo que sucede con la alevosa, en este caso el concepto se explica por si mismo.
Premeditacin significa meditar previamente, es decir, llevar a cabo el delito de manera reflexiva
y planificada, ponderando los medios de accin, la forma de ataque, sus consecuencia, etc. Por
tanto no se trata de una ponderacin sobre si se acta o no, sino que, tenindose ya el propsito
firme de actuar, se medita sobre las circunstancias de ejecucin del hecho.
Veremos ms adelante los criterios que se han establecido para determinar cuando existe una
planificacin y reflexin sobre el delito.
Existen quienes plantean que esta agravante seria una mera especificacin de la alevosa. Ello
pues siempre que alguien premedita un delito, lo hace con miras a asegurar el resultado de su
accin, creando un escenario de mayor indefensin de la vctima. Creemos que esto no es cierto
En la prctica, no siempre se actuara alevosamente cuando haya habido premeditacin, pues
puede reflexionarse el delito y luego realizarlo sin actuar a traicin o sin haber actuado
sobreseguro. Incluso existiendo objetivamente ambas circunstancias, puede suceder que la
planificacin que el autor del delito haba hecho, contemplaba llevarlo a cabo a todo evento,
existiendo o no un mayor estado de indefensin de la victima, en trminos tales que en tal caso no
se hace posible predicar la concurrencia de la dimensin subjetiva de la alevosa antes analizado.

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Por otro lado tampoco habr necesariamente premeditacin cuando se acta alevosamente, pues
es posible actuar sin planificacin previa al constatar un repentino estado de indefinicin de la
vctima, prevalindose de este.
En consecuencia, si bien pueden concurrir juntos, premeditacin y alevosa son cuestiones
distintas.
En cuanto a su fundamento, se seala que este seria un mayor grado de culpabilidad, puesto que
la persistencia en llevar a cabo el hecho ilcito seria indiciario en particular de un mayor grado de
conciencia de lo injusto, pues el sujeto no solo conoce el carcter injusto de su actuar, sino que
persiste en este, meditando sobre cual sera la mejor manera de llevar a cabo su propsito.
- Configuracin
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
5. En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida ()
En primer lugar debe tenerse presente que el mbito de aplicacin, de esta agravante tambin se
encuentra restringido solamente a los delitos contra las personas, ello en los mismos trminos
que la circunstancia agravante de alevosa.
Dos son los elementos que configuran la agravante:
a. Debe haber premeditacin
b. Esta debe ser conocida.
El elemento central es la premeditacin. Normalmente la doctrina da tres criterios para
determinar la concurrencia de premeditacin: el cronolgico, el psicolgico y el ideolgico.
I. El criterio cronolgico implica determinar el paso de cierto lapso de tiempo entre la resolucin
delictiva y la ejecucin del hecho. No se ha establecido un plazo determinado por que cualquiera
sera muy arbitrario, por lo que se deber establecer ello en el caso concreto.
II. El criterio ideolgico implica determinar que el sujeto ha llevado a cabo una reflexin delictiva
previa, es decir, que en el lapso de tiempo que medio entre la decisin delictiva y la ejecucin, el
sujeto puedo reflexionar sobre los medios de accin, las modalidades comitivas y dems
cuestiones accesorias necesarias para la comisin del hecho. Insistimos nuevamente que la
reflexin es sobre estos puntos, y no sobre si se llevara o no a cabo el delito, cuestin que el
sujeto, a estas alturas, ya ha resuelto en sentido afirmativo.
III. El criterio psicolgico implica determinar que el sujeto, al momento de ejecutar el hecho, acto
con un nimo fro y firme, no dubitando en su decisin delictiva. Ello seria indiciario de la reflexin
previa y prolongada en el tiempo y redundara en un mayor estado de indefensin para la victima
que se enfrenta a un sujeto totalmente decidido a delinquir.
Parte de la doctrina cree innecesaria la concurrencia de este ultimo criterio, pues perfectamente
quien ha premeditado el delito, al momento de actuar puede no hacerlo de forma fra y firme, e
igualmente su conducta sigue siendo ms reprochable por el mayor grado de culpabilidad que
supuso su reflexin y persistencia delictiva. Adems de aceptar este criterio implica concluir que

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quien acta premeditadamente lo hace tambin con alevosa, lo cual hara redundante la
agravante, adems como ya se dijo, ambas circunstancias pueden concurrir independientemente.
Adems la circunstancia requiere que la premeditacin sea conocida. Este elemento no reviste
mayor importancia, pues toda CMRP para ser invocada en juicio debe ser conocida y acreditada
como tal en el. El adjetivo es un resabio histrico pues en legislaciones anteriores a este cdigo,
bastaba con que se acreditara el mero paso del tiempo entre la resolucin delictiva y la ejecucin
para presumir la premeditacin, cuestin que como ya se reviso es insuficiente. Exige as la
agravante algo que, para nuestra poca, es obvio, que se acredite la premeditacin y sus
elementos en juicio.
Empleo de astucia, fraude o disfraz
Art. 12. Son circunstancias agravantes
N 5 (segunda parte) En los delitos contra las personas, () emplear astucia, fraude o disfraz.
Tiene lugar cuando el autor del hecho, como medio para su ejecucin, se vale de astucia, fraude o
disfraz.
Emplear astucia o fraude implica, en trminos genricos, emplear un engao como medio para
cometer el delito. En concepto de CURY la diferencia entre ambos radicara en que el primero
requiere supone una cierta elaboracin, como se dice en doctrina, una mise en scene. El segundo
en cambio supondra solo una simple mentira. En ambos casos el engao debe ser idneo para
provocar un error en la persona de la vctima, circunstancia que es aprovechada por el autor para
cometer el delito.
Emplear disfraz en cambio implica utilizar algn recurso con el objeto de ocultar la identidad. No
tiene porque tratarse de una vestimenta completa, puede ser algo destinado a ocultar solo parte
de este. El uso de este debe tener por objeto la comisin del delito, lo que hace dudoso, como
plantea CURY su aplicacin a alguien que delinque durante una fiesta de disfraces.
Puede concebirse esta circunstancia agravante, segn la modalidad que adopte, ya sea como una
forma especial de alevosa, o en otros casos como una forma especial de premeditacin. Lo
primero tendr lugar cuando el autor del hecho se vale de estos medios para asegurar el resultado
de su actuar, en trminos tales que de no hacerlo, no habra podido llevar a cabo el delito. Lo
segundo en cambio tendr lugar cuando el uso de estos medios sea demostrativo de la reflexin
previa de quien ha delinquido, reflexin que lo ha conducido a obrar de alguna de estas formas. Es
quizs esto ltimo lo que explica su redaccin en conjunto con la premeditacin, cuestin que no
sucede en textos penales de otros pases.
Es por ello que a diferencia de otros autores, no creemos que se trate de una circunstancia
meramente objetiva. Existe por cierto un elemento objetivo en ella, el uso de los elementos antes
mencionados, pero lo determinante en cada caso, y lo que fundamenta el mayor reproche que
puede hacer al sujeto que acta de esta forma, es su elemento subjetivo.
De esta forma cuando se comporta como una forma especial de alevosa, lo determinante es que
el sujeto se prevalece del la astucia, fraude o disfraz para aumentar el estado de indefensin de la
vctima y con ello, asegurar el resultado de su accin, en trminos tales que de no mediar esta
circunstancia no habra cometido el delito. En cambio cuando se comporta como una especial
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forma de premeditacin, lo determinante es que la concurrencia objetiva de astucia, fraude o


disfraz para cometer el hecho da cuenta de la planificacin anterior de este, en consecuencia, da
cuenta de la mayor conciencia de la ilicitud del hecho que se va a cometer.
De all es que, sostenemos, se trata de una agravante de naturaleza subjetiva
En cualquier caso, es incompatible con los delitos en los que la astucia o fraude es inherente a su
ejecucin, como sucede en el caso de la estafa.
Abuso de superioridad
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 6 Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en trminos que el
ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.
En esta hiptesis, la vctima se encuentra en una situacin de inferioridad respecto del autor del
delito, derivada ya sea de su sexo o de la inferioridad de sus fuerzas. Esta inferioridad es de tal
magnitud que no permite al ofendido defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.
Sin embargo esta situacin objetiva debe ser acompaada de un elemento subjetivo, de esta
forma adems el autor del delito debe abusar de esta circunstancia.
Esta disposicin ha sido criticada por redundante. No sera ms que una forma especial de
alevosa, especialmente tipificada. En ella el sujeto acta sobre-seguro, asegura el resultado de su
accin, aumentando el estado de indefensin de la victima por medio del abuso de su sexo o de
sus fuerzas. Al igual que en la alevosa, se debe abusar de la circunstancia, es decir, debe el autor
del hecho aprovecharse o prevalerse de esta circunstancia en trminos tales que de no haber
concurrido no habra cometido el delito.
Ejecucin con ocasin de calamidad o desastre
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
10. Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u
otra calamidad o desgracia.
Esta circunstancia es similar en su configuracin a la del articulo 12 n 3, que luego revisaremos,
aunque presenta importantes diferencias con ella.
Es parecida pues opera en una hiptesis de hecho similar. Ac el autor comete el delito mientras
tiene lugar una situaciones de calamidad o desgracia (como un incendio, naufragio, sedicin,
tumulto, conmocin popular u otros, pues la numeracin no es taxativa) y en la agravante del
articulo 12 n 3 el sujeto utiliza para cometer el delito los llamados medios catastrficos, que
consisten en circunstancias de similares caractersticas que estas, pues tambin implican
situaciones de peligro.
Sin embargo se diferencia de ella, pues como veremos en su oportunidad en la agravante del
articulo 12 n 3 el autor utiliza la situacin de peligro (medio catastrfico) como una medio para
la comisin del delito, de modo tal que el sujeto crea la situacin de peligro y la utiliza para
delinquir. Ac sin embargo la situacin de peligro (calamidad o desgracia) es pre-existente al
delito y el autor se limita aprovecharse de ella para su comisin.
31

El fundamento de la agravante es que el hecho se hace ms reprochable a su autor pues es


cometido en un contexto que debera constituir, normalmente, un contraestimulo poderoso a la
resolucin delictual, cuestin que al autor del hecho le es indiferente y por tanto aun estn frente
a esta situacin, acta8. En definitiva el sujeto se encuentra en un contexto situacional anormal,
pero no de aquellos que hacen menos exigible su actuar conforme a derecho (y a los que a la ley
da la virtud de eximir o atenuar la responsabilidad penal, como el miedo irresistible o como el
arrebato u obcecacin), sino que ante uno que hace mas exigible su actuar conforme a derecho y
que por tanto, hace mas reprochable su actuacin en sentido inverso.
C. Agravantes subjetivas, fundadas en caractersticas personales del agente9
Abuso de confianza
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 7 Cometer el delito con abuso de confianza.
Esta circunstancia agravante consta de dos elementos, uno de carcter objetivo, la confianza, y
otro de naturaleza subjetiva, el abuso que debe hacerse de ella.
I. Debe existir confianza entre el autor y la victima del delito, es decir, debe existir un vinculo de
lealtad pre-existente entre ambos.
II. El autor del hecho debe abusar de esta relacin de confianza. Ello en trminos tales que de no
haber existido este vinculo, el autor no habra cometido el delito.
Como es fcil de percibir en realidad esta agravante no es ms que una forma especifica de
alevosa, en particular, de obrar a traicin.
En virtud del artculo 63 CP, es incompatible esta agravante con aquellos tipos penales cuya
configuracin tpica supone necesariamente el abuso de confianza (por ejemplo: 470 N 1,
Apropiacin indebida).
Prevalerse el culpable de su carcter publico
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 8 Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
Esta agravante sanciona ms drsticamente al autor de un delito cuando abusa del carcter
pblico del cual ha sido investido en orden a su ejecucin.
Nuevamente, est conformada por dos elementos. Uno de carcter objetivo, esto es, estar
investido de un carcter pblico, y uno de naturaleza subjetivo, prevalerse de esta
circunstancia.
Si bien esta fundamento es igual al sealado por CURY en Ob. Cit. pp. 535, este autor concluye, por razones que no logramos
entender, que esta agravante es de naturaleza objetiva. Opinin que aun siendo mayoritaria en la doctrina, no logramos comprender
de cara a lo ac expuesto.
9 En sentido estricto, las caractersticas personales del autor no pueden, por si solas, fundar una agravacin de la responsabilidad
penal, pues implicara alejarse de un derecho penal de actos y acercarse a un derecho penal de autor, cuestin que como es
sabido, es inaceptable. Es por ello que lo que funda siempre cada una de estas atenuantes es la especial incidencia que estas
especiales caractersticas del autor, tienen en la ejecucin de la conducta delictiva que agravan.
8

32

Que una persona esta investida de un carcter pblico implica que ha sido mandada por la ley
para llevar a cabo una funcin pblica. En consecuencia para determinar quienes caben bajo esta
denominacin, es posible recurrir a la definicin dada por el articulo 260 CP el cual define quienes
son funcionarios pblicos para efecto de los delitos tipificados en es prrafo (delitos funcionarios)
Art. 260. Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III, se reputa empleado todo el
que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la Administracin Central o en instituciones o
empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o
dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldos
del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular.
Como puede desprenderse de la lectura de este artculo, no solo son funcionarios pblicos, y por
tanto tienen carcter pblico, aquellas personas que se vinculan laboralmente a la administracin
del Estado, sino que tambin aquellas personas que teniendo la calidad de privados, realizan
una funcin pblica (notarios, presidentes de sindicatos o de partidos polticos, etc.).
Adems de esta circunstancia objetiva, se debe considerar una de carcter subjetivo. El autor que
ostenta el carcter pblico, debe prevalerse de esa circunstancia para cometer el delito, en
trminos tales que de no haber mediado su carcter pblico, no habra cometido el hecho ilcito.
Al igual que el caso anterior, por disposicin del artculo 63 CP, esta agravante es incompatible con
aquellos delitos en cuya descripcin se incorpora como elemento tpico el prevalerse del carcter
pblico (EJ: malversacin de caudales pblicos).
Reincidencia
- Concepto, y clasificacin
En doctrina, CURY ha definido la situacin de reincidencia como Casos en que un sujeto que ha
sido condenado por uno o ms delitos incurre despus de ello, en otra u otras conductas punibles
De esta forma el elemento distintivo de la reincidencia, que lo distingue de las hiptesis de
concurso real, es el haber mediado entre un delito y otro la interposicin de una sentencia
condenatoria.
Ejemplo: Si Juan comete un robo y luego un homicidio, sin haber sido condenado por el primero,
hay un concurso real de delitos. En cambio si Juan comete un robo, es condenado por ello, y luego
comete un homicidio, hay reincidencia.
No existe una forma nica de reincidencia. Nuestro cdigo penal contempla 3 formas de
reincidencia en los numerales 14, 15 y 16 del artculo 10. Ellos han sido denominados por la
doctrina, respectivamente como: reincidencia impropia o ficta, reincidencia propia genrica y
reincidencia propia especfica.
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 14 Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y
dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.
33

N 15. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o
mayor pena
N 16. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.
La reincidencia impropia o ficta, se caracteriza porque el sujeto antes de cumplir su condena,
comete un nuevo delito. En las hiptesis de reincidencia propia, el sujeto vuelve a delinquir,
pero una vez cumplida su pena primitiva.
A su vez la reincidencia propia se divide en genrica y especifica. Se distingue la primera de la
segunda pues en esta se cometen delitos de especies distintas (un robo y luego un homicidio, por
ejemplo) en cambio en aquella se cometen delitos de la misma especie (un robo y luego un hurto,
por ejemplo).
Antes de revisar en qu consiste cada una, adentrmonos en la discusin sobre el fundamento de
esta agravante.
- Fundamento de la reincidencia, discusin.
Se han dado diversos argumentos para justificar esta circunstancia agravante:
I. El argumento clsico para fundar la reincidencia, fue dado por CARRARA quien lo haca a partir
de los fines de la pena, en particular, desde la prevencin especial negativa. Sealaba que el
hecho de que un sujeto que ya ha padecido el castigo de la pena por haber cometido un delito
determinado, vuelva a realizar el mismo hecho, demuestra que la sancin impuesta no fue
suficientemente drstica para disuadirlo de su comisin, por lo que corresponde imponerle una
ms dura.
Esta argumentacin adolece de varios problemas.
En primer lugar, es solo vlida para el caso de la llamada reincidencia propia especfica, pues
solo se pone en la hiptesis de quien comete un nuevo delito de la misma especie.
Por otra parte, algunos autores, como NOVOA, la circunstancia de que un sujeto vuelva a cometer
un mismo tipo de delito, en indiciario de que la pena ha sido insuficiente para impedir esto, y ello
se debe posiblemente no a su baja intensidad si no a su inadecuacin para tal fin.
II. La escuela positivista justificaba la reincidencia en la peligrosidad del sujeto manifestada en su
habitualidad o profesionalismo criminal. Tal lnea de pensamiento es la que probablemente
persista hasta hoy en el inconsciente colectivo. El problema es su inadecuacin con el principio de
culpabilidad y su consecuente desviacin del principio de responsabilidad por el hecho.
III. Finalmente otra parte de la doctrina, entre ellos CURY, abogan derechamente por su
derogacin, rechazando su imposicin como agravante, por tratarse de una institucin
inconciliable con el principio de culpabilidad y con el sistema de responsabilidad por el hecho.
- Reincidencia Impropia
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 14 Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y
dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.
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Contempla dos hiptesis distintas, cuyo denominador comn radica en que el sujeto vuelve a
delinquir habiendo sido ya condenado, pero sin haber cumplido aun la totalidad de la condena. Las
hiptesis son las siguientes
I. Cometer el delito mientras cumple una condena.
Esto solo puede tener lugar cuando la pena impuesta originalmente es de aquellas que se cumplen
dentro un lapso de tiempo (es decir, o privativa o restrictiva de libertad). Pues es imposible
delinquir mientras se cumple la cadena, si esta no tiene una extensin temporal.
II. Cometer el delito despus de haberla quebrantado (la condena) y dentro del plazo que
puede ser castigado por el quebrantamiento.
Se ha discutido sobre la factibilidad de aplicar esta disposicin. Ello pues el articulo 90 CP10
consagra una figura especial para sancionar el quebrantamiento de condena.
Se ha dicho adems que agravar el nuevo delito por esta circunstancia constituira una violacin al
principio non bis in idem consagrado en el artculo 63 CP, por ya haber sido considera (CURY
GARRIDO-MONTT)
Para otros en cambio (NOVOA) la agravante si sera aplicable, pues el artculo 90 no es un delito en
si mismo sino una medida para asegurar el mejor cumplimiento de la condena quebrantada, de
modo tal que aplicar esa circunstancia para agravar la responsabilidad del nuevo hecho cometido,
no es contrario al artculo 63 CP .
b) Cometer el delito mientras cumple una condena.
Ello solo puede tener lugar si la pena impuesta originalmente es de aquellas que se cumple en un
lapso de tiempo (privacin de libertad). Pues es imposible delinquir mientras se cumple la
cadena, si esta no tiene una extensin temporal.
- Reincidencia Propia genrica
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 15 Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o
mayor pena.
Como se dijo anteriormente, esta hiptesis supone que el sujeto ya haya sido condenado con
anterioridad a la comisin del hecho por el cual se le sanciona actualmente, por delitos de distinta
especie.
Para aplicar esta agravante, deben concurrir los siguientes requisitos:
I. Que el autor del delito tenga condenas anteriores por 2 o ms delitos anteriores: ello pues la
agravante habla de delitos, en plural.
10 Art. 90. Los sentenciados que quebrantaren su condena sern castigados con las penas que respectivamente se designan en los
nmeros siguientes: ()

35

II. Que ambos delitos anteriores sean de distinta especie: no lo dice expresamente, pero se deduce
por exclusin pues si el autor ha cometido anteriormente 1 o ms delitos de la misma especie que
el actual, est en la hiptesis de reincidencia propia especifica
III. Que ambos delitos anteriores tengan igual o mayor pena que el actual: de modo tal que puede
suceder que ambos hechos anteriores (o incluso solo uno de ellos) sean de menor pena que el
delito actual, ante lo cual no procede aplicar la agravante11. Las penas de todos los delitos que se
comparan deben considerarse en abstracto.
Por ltimo, debe tenerse presente que de conformidad a lo sealado por Ley 17.155, para efecto
de considerar si una persona tiene condenas anteriores, tambin deben considerarse las
sentencias firmes dictadas en el extranjero.
- Reincidencia propia especifica
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 16 Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.
En este caso, a diferencia del anterior, basta con que el sujeto cometa un segundo delito
(habiendo sido condenado ya por el primero y habiendo cumplido la pena de este) que sea de la
misma especie que el anterior. No debe ser el mismo delito, basta con que sea de la misma
especie. Tampico importa si es de mayor o menor gravedad que el primero.
Para saber que delitos son de la misma especie, existen varios criterios.
II. El primero y obvio tiene lugar cuando se comente el mismo delito. En este caso evidentemente
estamos ante delitos de la misma especie.
II. El antiguo cdigo de procedimiento penal (artculo 509), sealaba que eran delitos de la misma
especie ya sea aquellos sealados por la misma ley (ejemplo, delitos de la ley de quiebras) o
aquellos que se encuentren bajo el mismo ttulo del cdigo penal. Este ltimo criterio siempre fue
muy discutido pues, por ejemplo, haca delitos de especie distintas al homicidio y al aborto.
III. El nuevo cdigo procesal penal consagra expresamente que los delitos de la misma especie, son
aquellos que resguardan el mismo bien jurdico (Art 351 CP). Este es el criterio utilizado
actualmente
En la prctica, y por disposicin de la ley, hoy en da se sigue el ltimo criterio. Al igual que para el
caso de la irreprochable conducta anterior, el juez se limita a revisar los antecedentes del sujeto. Si
hay delitos de la misma especie, aplica la agravante sin ms.
En doctrina en cambio, se hacen algunas distinciones. Por ejemplo cierta doctrina
(LABATUT) no aplica la agravante si uno de los hechos es un delito imprudente. Esta postura es
criticada puesto que si la ley no ha distinguido entre delitos imprudentes o dolosos parece no
haber motivo alguno para hacerlo.
11Y ms curioso aun, si adems ninguno de los hechos anteriores son de la misma especie que el delito actual (Ej.: Juan tiene
condenas por una estafa y una injuria, y ahora es condenado por homicidio), tampoco podra ser sancionado por reincidencia propia
especfica. Lo cual muestra como quien ha cometido varios delitos puede no ser considerado como reincidente.

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- Prescripcin de la reincidencia
La ley prev la posibilidad de que una persona deje de ser considerada como reincidente. Ello lo
hace en el artculo 104 CP.
Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros 15 y 16 del artculo 12, no se
tomarn en cuenta tratndose de crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha en que
tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples delitos.
En consecuencia, es aplicable esta regla solo a la reincidencia propia. Debe transcurrir un plazo
de 10 aos, para crmenes, y de 5 aos, para simples delitos.

- Prevalerse de un menor de 18 aos


Art. 72: En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de
dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido de los
menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por
el juez.
Lo primero que destaca es que esta circunstancia agravante se encuentra fuera del mbito del
artculo 12 como las dems. Ello en nada cambia su naturaleza de CMRP genrica, puesto que
igualmente se aplica a toda clase de delitos, sin limitacin alguna. Sin embargo podemos decir que
se trata de una CMRP genrica especial, puesto que el efecto agravatorio que produce es distinto
al de las dems agravantes del artculo 12, pues ac derechamente se aumenta la pena en un
grado (la diferencia en este sentido se entender mejor cuando analicemos las reglas generales de
determinacin de las penas).
Para que se configure la agravante, deben concurrir los siguientes requisitos:
a. Deben participar de un mismo hecho mayores y menores de edad: se ha discutido en que
calidad deben participar los mayores y menores de edad en el hecho (autor, cmplice o
encubridor). Parte de la doctrina (GARRIDO-MONNT) seala tanto el mayor como el menos de
edad deben participar en calidad de autores. Otra parte de la doctrina (CURY) considera que el
menor puede participar en otra calidad (cmplice o encubridor). Donde s es complejo constituir la
agravante es en la hiptesis donde mayor de edad participa como cmplice o encubridor, dado
que en ella se hace difcil apreciar cmo podra este prevalerse del menor que es autor del
hecho.
b. El mayor debe prevalerse del menor: es decir, no basta con que objetivamente concurra un
menor a la perpetracin (ejecucin) de un hecho. Debe el mayor aprovecharse de la concurrencia
de este para ejecutar el hecho, en trminos tales que de no haber concurrido el menor, no habra
podido cometer el delito. Asimismo el mayor debe saber que se trata de un menor de edad, si
desconoce esta circunstancia no concurre la agravante.
c .El menor debe perpetrar el hecho. Lo cual supone que realice una conducta a lo menos tpica
y antijurdica. Puede eventualmente no ser esta conducta culpable (y no haber, en consecuencia,
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responsabilidad penal para el menor) por cualquier causa legal (por ser menor de 14 aos, por ser
loco, demente, etc.)
D. Circunstancias agravantes objetivas
Precio, recompensa o promesa
- Conceptualizacin y fundamento
Art. 12. Son circunstancias agravantes:()
2. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
La peculiaridad de esta hiptesis radica en que la motivacin del autor material en orden a realizar
el delito ha sido el pago en dinero o la promesa de una ventaja que ha sido ofrecida por un
tercero.
Este escenario configura una forma de participacin denominada induccin (y que ser
estudiada en profundidad cuando se vean las distintas formas de participacin penal). En ella
participan del delito dos personas, inductor e inducido. El primero de ellos, el inductor,
motiva al segundo, el inducido a que cometa un delito. En el caso puntual de la agravante, lo
convence, precisamente, ofrecindole dinero o hacindole otro tipo de promesa para el caso que
cumpla con su cometido.
En esta hiptesis por una parte se agrava la conducta del inductor cualquiera sea el delito que se
induzca a cometer como consecuencia de esta agravante. Cuestin distinta es que por va
separada se califica la conducta del inducido cuando comete homicidio o cierto tipo de lesiones. Si
bien este esquema es discutido creemos que la agravante, por los motivos que luego
expondremos, solo es aplicable al inductor. Para aumentar la responsabilidad penal del inducido
se debe recurrir a la calificante del articulo 491 n 1 hiptesis segunda o al artculo 400, pero en
ningn caso podr la conducta del inducido quedar abarcada por esta circunstancia agravante de
la responsabilidad penal.
En cuanto a su fundamento, este guarda relacin con la utilizacin del dinero o de otro incentivo
vil como medio para motivar a otro a la realizacin del delito. Si bien la induccin al delito siempre
es considerada como desvaliosa, y de all que sea penalmente sancionada, si el medio utilizado por
el inductor para ello es de aquellos que seala la circunstancia agravante, la ley considera que bajo
estas circunstancias el hecho en s mismo se hace ms grave que cuando tiene lugar habiendo el
inductor utilizando otros medios para incentivar el delito, como el simple nimo de revancha, por
ejemplo.
Otros fundamentos que se han dado son ms bien de carcter poltico criminal. Es un hecho que
los delitos ejecutados con esta motivacin son de difcil investigacin, pues no hay motivos
aparentes para su ejecucin que puedan servir de antecedentes investigativos tendientes a
esclarecer los hechos. Adems se busca por medio del establecimiento de la agravante una forma
de desincentivar esta clase de hechos y con ello se busca evitar la profesionalizacin del sicariato.
Dado que es el hecho en si mismo el que se hace mas grave, esta agravante es de naturaleza
objetiva, pues incrementa la antijuridicidad del hecho.
- Conceptualizacin y fundamento
38

Como ya mencionamos, supone encontrarnos en una hiptesis de induccin. Ella implica la


presencia de dos personas, inductor e inducido. El primero ofrece al segundo dinero, una
recompensa o una promesa de cualquier tipo, el segundo, ejecuta materialmente el hecho,
movido por la oferta del primero.
Como ya adelantbamos, la agravante opera solo respecto del inductor (oferente). Para entender
esto, debemos revisar lo sealado por el articulo 491 n 2, el cual seala que el homicidio se
califica (es decir, se hace ms grave, pero por reglas distintas a las de las agravantes) cuando el
hechor acta por precio o promesa remuneratoria. Tenemos entonces que esta hiptesis que
califica al homicidio, muy parecida a la agravante, castiga a quien acta por y no mediante
como lo hace la agravante.
Acta mediante precio, aquella persona que utiliza el dinero como medio para cometer el
delito. Ello solo es posible si se le ofrece a otro para que realice materialmente el hecho (sea un
homicidio o sea cualquier otro delito), esto es lo propio del inductor u oferente. En cambio acta
por dinero, aquella persona cuya motivacin para actuar (en este caso, para matar o lesionar,
pues el prefijo por es exclusivo del homicidio calificado o de las lesiones del articulo 400 CP) es el
dinero. Esto es lo propio del inducido o autor material.
Como resultado de esto, la agravante solo procede respecto del inductor u oferente, pues solo
este puede actuar mediante precio, recompensa o promesa. Pues de otra forma, no podra
ejecutar la accin delictiva. Ello sin importar cul es el delito que se comete. No ocurre lo mismo
cuando se acta por precio o promesa, pues esto solo lo puede hacer el inducido y solo procede
considerarlo como ms grave en el contexto del homicidio calificado o de ciertas lesiones.
Si bien esta es la posicin doctrina que creemos correcta, basado en otros fundamentos que no
vienen al caso, parte de la doctrina que podra actuar mediante, tanto el inductor como el
inducido, sindoles a ambos aplicables la agravante. Otra cuestin importante es la naturaleza del
precio, recompensa o promesa que se realiza. La doctrina estima que dado que en la calificante
del homicidio y de las lesiones se ha requerido expresamente que esta sea remuneratoria
(avaluable en dinero), para el caso de la agravante, al no decirse nada, podra no ser
remuneratoria (Por ejemplo, prometer al inducido contraer matrimonio con el si mata a alguien).
Por ltimo, es irrelevante si finalmente se entrego el precio, recompensa o promesa una vez
cometido el hecho, bastando que haya existido la promesa de hacerlo por parte del inductor.
Empleo de medios Catastrficos
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 3 Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o daar a otras personas.
Se agrava la responsabilidad de quien para ejecutar un delito, se vale de ciertos medios que
pueden ocasionar grandes estragos o daar a otras personas, como lo son la inundacin, el
incendio, el veneno y otros.
Al respecto, deben hacerse dos consideraciones

39

I. Debe utilizarse un artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otros: Los llamados
medios catastrficos que enumera la ley deben ser utilizados como medio para ejecutar el
delito. No se trata de una mera circunstancia ocasional, sino que el autor utiliza el medio
catastrfico para cometer el delito. Le basta a la ley que el medio utilizado pueda ocasionar
estragos, es decir, que sea idneo para ello, sin requerirse necesariamente que lo produzca
efectivamente. Los medios catastrficos que enumera la ley solo ilustrativos, pueden utilizarse
cualquier otro medio que produzca un peligro similar a los que ac se sealan.
II. El artificio debe ser creado por su autor: pues el medio catastrfico es el medio para ejecutar el
delito, el autor crea la situacin de peligro para luego ejecutar el delito. Si la situacin es
preexistente, habr que ver si aplica la agravante del Art. 12 n 10.
III. Utilizarse al momento de ejecutar el hecho: Se debe crear la situacin de peligro para
ejecutar el delito. Si lo hace en un momento posterior, para ocultar sus consecuencias por
ejemplo, no aplica esta agravante
Se fundamenta esta agravante pues el hecho cometido en estas circunstancias produce una mayor
lesin al bien jurdico atacado, o al menos implica una mayor puesta en peligro de este. En
consecuencia, el hecho en si mismo se hace ms injusto que de no haber mediado esta
circunstancia. Esto incide en un aumento de la antijuridicidad del hecho. De all que esta agravante
sea de naturaleza objetiva.
Ensaamiento
- Concepto y fundamento
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
4. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecucin.
En este caso se agrava la responsabilidad penal producto del lujo de males que el autor inflige a
la vctima en la comisin del delito. No solo le provoca aquel mal inherente al delito que comete,
sino que adems inflinge males mayores a estos, innecesarios para la comisin del delito (por
ejemplo, en lugar de matarlo de un disparo, lo mata cortndolo poco a poco con un cortaas).
Ello lo hace adems deliberadamente, es decir, conociendo y queriendo esta circunstancia.
El fundamento es la mayor afectacin del bien jurdico atacado. De all que el hecho en s mismo
sea ms grave, lo cual incide en un mayor grado de antijuridicidad en el hecho cometido. De all
que esta agravante sea de naturaleza objetiva. Sin desmedro de que debe concurrir un elemento
subjetivo, la deliberacin, es el elemento objetivo el preponderante en la agravante, pues no es en
si mismo mas reprochable que el autor de un delito simplemente se represente la determinacin
de causar ms dao que el inherente al delito que cometer, si esa representacin nunca se
manifiesta en el mundo real externo.
- Configuracin
Como se dijo, est formada la agravante de elementos objetivos y subjetivos.
Objetivamente, debe el autor causar males innecesarios para su ejecucin (del delito). Este mal
puede ser de cualquier tipo, aunque sea una clase distinta al mal que causa al delito, siempre que
sea un mal distinto al inherente para causarlo, como seala la ley, distintos al necesario para
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causarlo (solo as puede ser otro mal). Esta circunstancia es ms laxa que la calificante del
homicidio que seala el artculo 391 n 3, la que exige aumentar el dolor del ofendido, en
cambio, ac pueden aumentarse toda clase de males.
Se debe ser cuidadoso, pues no siempre que exista una vctima que ha sufrido mucho dao
(imaginemos, una persona que ha sido matada de 5 balazos) existe ensaamiento. Ello pues habr
que acreditar que el dao adicional no fue necesario para la comisin del delito, si lo fue, no hay
ensaamiento (como quien quiere matar a otro y tiene muy mala puntera, por lo que necesita de
5 disparos para dar con un rgano vital de esta).
Subjetivamente, en cambio, este aumento de males se debe hacer deliberadamente, es decir,
con dolo directo. El sujeto conoce y quiere infligir este lujo de males y los busca como su fin,
meta u objetivo. Esto no supone necesariamente la concurrencia de premeditacin ni un especial
animo fro (pues puede imaginarse una persona que de manera no planificada y movida por la ira,
incurre en ensaamiento). Basta con que sea deliberado. Debe sealarse que la calificante del
homicidio, antes mencionada, es tambin ms estricta en este mbito, pues exige actuar no solo
deliberadamente sino tambin inhumanamente, cuestin que ac no es exigida.
Ignominia
Art. 12. Son circunstancias agravantes
N 9 Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos
propios del hecho.
Se trata de una forma especial de ensaamiento, en la cual el mal que se aumenta
deliberadamente es uno de ndole moral. A la lesin del bien jurdico afectado por el delito en
cuestin, se agrega la afectacin del honor que se agrega producto de esta circunstancia.
Por ignominia, debemos entender toda afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro
de las personas. Es indiferente si esta proviene de los medios de ejecucin del delito (como si
Juan comienza a destruir la iglesia Luis, que es pastor evanglico, y lo hace profiriendo diversas
afrentas contra su religin o quemando libros sagrados) o de las circunstancias en que este se
ejecuta (como quien viola a una mujer, obligando a ver esta escena a su marido). Es indiferente
tambin si la ignominia se verifica en la victima o en un tercero. Sin embargo al ser una forma de
ensaamiento, deben tratarse de afrentas innecesarias para la ejecucin del delito, que aumenten
innecesariamente el mal que este provoca. Debe ser hecho tambin deliberadamente con este
objetivo.
Por los mismos motivos que en el ensaamiento, si bien concurre un elemento subjetivo en la
deliberacin, el elemento preponderante es el objetivo. De all que su fundamento sea el mayor
grado de antijuridicidad de la conducta y que deba ser calificada como una agravante objetiva.
Ejecucin con auxilio de otros
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 11 Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad.

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La ley agrava la responsabilidad penal del autor de un delito en el cual participan ms personas en
su ejecucin, toda vez que estas estn armadas o concurran con la finalidad de asegurar su
impunidad
Nos encontramos en hiptesis donde el delito se comete ya sea en coautora con otros o donde
los dems participes colaboran como cmplices o incluso como encubridores (en el caso de la
segunda hiptesis). Lo claro es que el delito se ha cometido con auxilio, es decir, con
colaboracin de ms personas.
Esta circunstancia agravante contiene 2 hiptesis. Ambas comparten el hecho de implicar cometer
un delito con ayuda de ms gente, sin embargo las circunstancias en las que ello sucede difieren.
i. Si se comete el hecho con auxilio de gente armada, se agrava la responsabilidad penal que
emana del hecho.
ii. Puede cometerse el delito con auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
Ac el autor se hace acompaar de otros, que puede ir o no armadas, con el objeto de impedir que
su ataque sea repelido y de que sea capturado por la justicia o entregado a ella.
El fundamento de ello radica en que el hecho se hace ms injusto debido al mayor estado de
indefensin que padece la victima que es atacada de esta forma, la cual est orientada a asegurar
el resultado de la accin que se emprende.
Es importante destacar que si bien ambas hiptesis puede concurrir junto con la alevosa, no son
formas especiales de esta. Si bien objetivamente se produce un mayor estado de indefensin y
ello implica conlleva a asegurar el resultado de la accin, la ley ac no ha requerido la concurrencia
del elemento subjetivo (no ha dicho abusar ni prevalerse de gente armada o que asegure la
impunidad) por lo cual es suficiente la concurrencia de este elemento objetivo para configurar la
agravante. De esta forma se trata de una agravante objetiva.
A su vez debe mencionarse que esta agravante solo opera respecto de quien ejecuta el hecho, a
sus acompaantes, es decir, los otros que van armados o que facilitan su impunidad, no se les
aplica la agravante. No opera respecto de ellos pues estos son sancionados en cuanto participes,
justamente por colaborar con el autor en alguno de estos dos sentidos. Agravar su responsabilidad
implicara considerar doblemente esta circunstancia, lo que viola el principio de non bis in idem.
Ejecucin en nocturno o despoblado
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 12 Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes del
delito.
La circunstancia de ejecutar un delito de noche o en despoblado es considerado por la ley como
una agravante. Se considera de noche a aquel periodo del da en el que predomina la oscuridad
por sobre la luz (como veremos mas adelante, en trminos tales de producirse el efecto de
aumentar la indefensin de la victima). Se considera como despoblado, aquel lugar solitario,
donde no hay gente al momento de realizarse el delito (puede haber normalmente gente en otros
momentos)
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Al igual que en el caso anterior, el fundamento de la agravante radica en que el hecho se hace mas
injusto debido al mayor estado de indefensin que padece la victima que es atacada de esta
forma, la cual est orientada a asegurar el resultado de la accin que se emprende. De esta forma
se aumenta la antijuridicidad del hecho. Al mismo tiempo esto repercute en que se trate de una
agravante objetiva.
Asimismo tampoco se trata necesariamente de una forma especial de alevosa, pues la ley ha
planteado esta hiptesis de manera objetiva, no requiriendo que el autor se prevalezca o abuse de
ello para la comisin del delito. En consecuencia basta con que se produzca una mayor
indefensin en la victima para que se configure la agravante.
A pesar de ello, y como puede desprenderse de su redaccin, la aplicacin de esta agravante es
facultativa para el tribunal. De esta forma el juez deber ponderar si de acuerdo al bien jurdico
protegido (naturaleza del delito) o a las circunstancias del hecho (accidentes del delito), se produjo
en concreto la mayor indefensin de la victima que fundamenta la agravante. As deber
descartarse, respectivamente, la situacin de quien comete una estafa en despoblado o un robo
de noche, pero en un lugar muy iluminado, por no hacer estas circunstancias ms grave el hecho
en cada caso en particular.
Desprecio de la autoridad publica
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 13 Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle
ejerciendo sus funciones.
Esta agravante tiene lugar en dos hiptesis:
I. Cuando se ejecuta el delito con ofensa de la autoridad pblica.
II. Cuando se ejecuta el delito en el lugar en que se encuentra ejerciendo sus funciones (la
autoridad).
En la primera hiptesis, es necesario que se ejecute un hecho cuya significacin objetiva sea el
despreciar u ofender a una autoridad pblica. Es irrelevante si el ataque se dirige directamente
contra esta o si se dirige contra un tercero, lo importante es que se trate de una conducta que
ofende o por la cual se menosprecia a la autoridad pblica.
(Ejemplos: el imputado que injuria a un testigo en presencia del juez. El reo que mata a dos recin
llegados, para intimidar a los gendarmes).
Al hablar de autoridad, se refiere a personas que ejercen facultades de mando y poder sobre
otros. En todo caso la autoridad debe ser publica, quedando excluidas las de ndole privado
(que podran ser subsumidas en la agravante del n 18)
En la segunda hiptesis, el hecho se ejecuta en el lugar donde la autoridad se encuentra
ejerciendo sus funciones. Puede ser tanto aquel en donde habitualmente las ejerce (su oficina) o
donde en ocasionalmente las esta ejerciendo (una salida a terreno). Debe la autoridad pblica
estar ejerciendo sus funciones al momento de la ofensa (as, no rige si, por ejemplo, la autoridad
esta trotando en la calle un fin de semana).

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En ambos casos se trata de una agravante objetiva. Ello pues la ley no ha exigido de parte del
autor un animo de desprecio u ofensa. Se contenta solo con que objetivamente se de esto para
agravar el hecho. Lo relevante no es el nimo ms o menos direccionado del autor, sino que
objetivamente la vctima, adems de ser lesionada en el bien jurdico atacado por el delito que se
agrava, se vea menospreciada u ofendida por el delito.
Ejecucin en lugar de culto
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 17 Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Repblica.
Un presupuesto necesario de esta agravante es que se realice en un lugar destinado a un culto
permitido en la republica. Se tratan estos de lugares que tienen por objeto celebrar actos de
adoracin a dios, en cualquier forma, salvo los que no han sido autorizados por ser contrarios a la
moral, las buenas costumbres o el orden pblico, como por ejemplo, las sectas (as lo plantea la
CPR).
Es totalmente irrelevante si se trata de lugares pblicos (una catedral) o privados (la capilla de una
hacienda). Basta con que el delito, cualquiera este sea, se realice en dicho lugar.
En cuanto a su fundamento, este radica en que producto del delito adems se pasan a llevar los
sentimientos religiosos de quienes participan en dicho culto. No es necesario que el delito se
realice especficamente contra ese culto, basta con que objetivamente la accin realizada, ms all
del nimo o deseo de su autor, produzca este dao adicional. Esto hace que la antijuridicidad de la
conducta aumente, y explica que estemos ante una agravante objetiva.
Desprecio de la calidad del ofendido o de su morada
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 18 Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o
sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el suceso.
Esta circunstancia es muy parecida a la del nmero 13 (desprecio de la autoridad pblica), sin
embargo, como veremos, presenta importantes diferencias.
I. Su primera hiptesis, es similar a las dos circunstancias alternativas del numero 13, ya analizado
(con ofensa o desprecio de la persona o en la morada de este). Se distinguen pues la persona a
la que se ataca no es una autoridad pblica, sino una persona a la que se le debe respeto, sea
por su dignidad, autoridad, edad o sexo.
Los conceptos de dignidad, autoridad, edad o sexo, deben ser entendidos en el siguiente sentido.
Dignidad: posicin de superioridad moral que se reconoce a una persona en atencin a cualidades
pblicamente reconocidas.
Autoridad: mismo sentido que en la agravante del numero 13, pero en esta ocasin, abarcando
tambin a aquellas de carcter privado (sacerdotes, maestros, ex presidentes, etc.).
Edad y Sexo: se deben considerar siempre y cuando las diferencias entre el autor del hecho y la
victima en estos aspectos sean relevantes para intensificar lo injusto del hecho.
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II. Su segunda hiptesis implica que el hecho se comente en la morada de alguna de estas
personas a las que se les debe respeto por alguna de las condiciones antes vistas. Por morada ha
de entenderse aquel lugar donde habitan las personas y realizan su vida habitual.
En cuanto a su fundamento, este implica que ambas conductas aumentan el carcter injusto del
hecho cometido en estas circunstancias toda vez que, ms all del nimo o deseo del autor, se
lesiona el deber de respeto para con la victima emanado de las calidades antes mencionadas, en la
primera hiptesis, o se pasa transgrede adems la intimidad del ofendido, en la segunda hiptesis.
Basados en este fundamento, y solo para la segunda hiptesis, la doctrina ha sealado que si el
autor es alguien que habita en el lugar comn junto a la vctima no se configura la agravante. Ello
pues no concurre la violacin a la intimidad adicional que fundamenta la agravacin del hecho
Fractura o escalamiento de lugar cerrado
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
N 19 Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.
El articulo 440 n 1 CP, a raz del robo con fuerza en las cosas, ha definido lo que es escalamiento,
para efectos de constituirse como una forma de fuerza en las cosas, incluyendo a la fractura
como una forma de escalamiento.
Art. 440 El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la
habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de presidio mayor en su grado mnimo si
cometiere el delito.
1. Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto,
por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
En este sentido la doctrina discute si los conceptos de escalamiento y de fractura descritos por la
circunstancia agravante, pueden considerarse los mismos que los sealados para el delito de robo
con fuerza en las cosas, o si adquieren un significado diverso
I. Una postura, sostiene que debe drseles el mismo sentido, dado que es la ley la que est
definiendo el escalamiento, en el articulo 440 CP, y por tanto debe utilizarse esta definicin legal
para todos los efectos jurdico-penales.
II. Otra postura en cambio sostiene que esta definicin ha sido dada solo para el delito de robo con
fuerza en las cosas, para cuyos exclusivos efectos se da una definicin amplia de escalamiento no
aplicable para otros pasajes del cdigo penal. De esta forma, para efectos de la agravantes,
debemos entender el escalamiento y la fractura en su sentido natural, ms restringido que el
amplio alcance que le da el articulo 440 CP.
Si adherimos a esta postura, debemos entender estos conceptos de la siguiente forma:
a. Escalamiento: saltar por encima de pared que ofrezca resistencia y seguridad
b. Fractura: abrir por medio violentos, con rompimiento o destrozo cualquier cosa que cierra y
guarda algn sitio
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En cualquiera de los casos, el escalamiento o la fractura debe tener lugar al ejecutar el delito, y
no, por ejemplo, al momento de ir escapando con posterioridad a su consumacin.
Adems a diferencia de lo que sucede en la definicin del robo con fuerza en las cosas, ac no solo
se limita el escalamiento para entrar al lugar del delito, sino tambin que puede tener lugar al
salir de este. Ello siempre que la salida por medio de escalamiento este al servicio de la ejecucin
del hecho, pues si se da con posterioridad a la consumacin del hecho, por ejemplo para
encubrirlo, no procede aplicar la agravante.
Ejecutarlo mediante arma
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
20. Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artculo 132.
El citado artculo 132 seala lo siguiente, en relacin al concepto de arma
Art. 132. Cuando en las sublevaciones de que trata este ttulo se supone uso de armas, se
comprender bajo esta palabra toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante
o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso
de l.
La circunstancia es bastante sencilla, implica cometer un hecho por medio de un arma. Sin
embargo, para no ser contrario a lo dispuesto por el artculo 63 CP, debe utilizarse el arma en
circunstancias en que se dispona de otros medios distintos para cometer el delito. Si es el nico
medio disponible para su comisin, la circunstancia se transforma en inherente al delito, por
tanto, no agrava la responsabilidad penal.
Por ARMA, debe entenderse lo sealado por el articulo 132 CP, es decir, toda maquina,
instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente
4. CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO
Configuracin y elementos
Est contemplada en el artculo 13 CP
Art. 13 C.P. Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y
en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del
ofensor
Para que concurra, deben presentarse los siguientes elementos:
I. Relacin de parentesco: entre el autor del hecho y la victima
II. Afectar un bien jurdico individual: precisamente, de alguno de los parientes que seala la ley. Si
afecta bienes jurdicos sociales no se agravia a pariente alguno
La sola circunstancia de ser pariente de la victima no es suficiente por si sola para modificar en
todos los casos la responsabilidad penal. De esta forma seala este artculo que para determinar
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cundo atena o cuando agrava (o cuando no sucede ninguno de estos efectos) se debe atender a
dos factores: la naturaleza del delito y los accidentes del mismo.
Dado que la ley no es explicita en el contenido que debe darse a estos factores, estos han sido
dados por la doctrina. En sntesis se plantean del siguiente modo:
Naturaleza del delito: Bien jurdico afectado (personal o patrimonial)
Accidentes del delito: Forma que adopta el ataque (violento o piadoso)
Analicemos como juegan estos factores en la determinacin de la calidad de atenuante o
agravante del delito.
Efectos segn la naturaleza del delito
Como ya adelantbamos, guarda relacin con la circunstancia de si el hecho, cometido por ciertos
parientes, afecta bienes jurdicos personales o patrimoniales de estos
I. Si alguno de estos parientes afecta bienes jurdicos personales, dicha circunstancia agrava su
responsabilidad penal.
Esto se fundamenta pues de este vnculo de parentesco emana un deber de respeto a la relacin
familiar, que al ser quebrantado por medio de ataques de esta naturaleza, justifica un mayor
reproche al autor del hecho. Este deber de respeto no tiene como base la mayor o menor
presencia de afecto entre sus miembros, sino ms bien, como plantea CURY, el respeto que se
debe a estas relaciones en cuanto base de la organizacin familiar jurdicamente reconocida. De
esta forma es indiferente si entre los parientes involucrados hay ms o menos cario o si sostienen
o no una relacin familiar slida, pues la ley no busca, pues le es imposible, defender vnculos
emocionales, sino defender estos vnculos de parentesco en cuanto necesarios para la
organizacin social.
ii. En cambio, si alguno de estos parientes afecta bienes jurdicos patrimoniales, dicha
circunstancia atena su responsabilidad penal.
Esto se fundamenta, a diferencia del caso anterior, en argumentos de ndole poltico criminal. Se
considera que el ataque al patrimonio realizado por alguno de estos parientes son asuntos de
relevancia social menor, pues generalmente pueden ser solucionados en el seno de la familia, sin
necesidad de ejercer sobre el responsable un reproche penal de igual severidad que en el caso del
tercero que atenta contra la propiedad.
Efectos segn los accidentes del delito
En todo delito en que se vean involucrados algunos de los parientes antes mencionados,
concurrir el elemento de la naturaleza del delito, pues este siempre atentara en contra de bienes
jurdicos personales (agrava), patrimoniales (atena) o de otro tipo (no agrava ni atena).
Los elementos accidentales sin embargo pueden llegar a no concurrir. Ello tendr lugar cuando el
delito no adopte alguna forma especial de comisin, ni violenta ni piadosa.
En tal caso, solo se produce el efecto antes mencionado en atencin a la naturaleza del delito.

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Pero si adems de concurrir los elementos de la naturaleza del delito, concurren ciertos elementos
accidentales, se ven modificados los efectos anteriormente sealados del siguiente modo:
Si el hecho adopta una forma violenta, aun en los casos donde recae sobre bienes jurdicos
patrimoniales (donde normalmente, atenuara la responsabilidad penal), esta circunstancia pasa a
agravar la responsabilidad penal
Por el contrario, si el hecho adopta una forma piadosa, aun en los casos en que recaer sobre
bienes jurdicos personales (donde normalmente, agravara la responsabilidad penal), esta
circunstancia pasa a atenuar la responsabilidad penal (EJ: homicidio piadoso).
Etapas de desarrollo del delito

TEORIA DEL ITER CRIMINIS


INTRODUCCIN
El camino del delito comienza con una idea en la mente de una persona. Esta se representa,
en su interior, la posibilidad de llevar a cabo una conducta que constituye un delito. Este es el
nivel primario del pensamiento de un sujeto, el origen de un plan que busca ejecutar en la
realidad. Esta es la primera etapa, en la ruta hacia el delito: la idea, que surge en la mente del
ser humano.
Luego viene una segunda etapa, que se conoce como la fase de la deliberacin. En ella la
persona reflexiona sobre las ventajas y los inconvenientes de su plan, antes de adoptarlo. El
diccionario nos dice que la voz deliberar significa examinar el pro y el contra de una
decisin antes de tomarla. En esta etapa el sujeto an no decide que har, est inseguro,
irresoluto, titubeante, an no sabe si va a cometer o no el ilcito en el cual ha pensado. Hasta
este momento, en estas dos primeras etapas, el delito no ha pasado de ser un proyecto, una
idea, en su fuero interno.
En el caso de que el sujeto, al concluir esta etapa de la deliberacin, resuelva y decida en
definitiva que no va a cometer el delito, el derecho penal no manifiesta inters en ello y
descarta toda atencin sobre aquel que desech, a tiempo, el camino del ilcito.
El derecho penal slo se va a ocupar de esta persona y del resultado de su actuacin, en el
caso de que opte por realizar el ilcito, en el cual haba pensado con anterioridad.
Entonces, si el sujeto decide cometer el delito, pasamos a una tercera etapa denominada
resolucin. En esta fase el sujeto ya decidi incurrir en la infraccin. Super la indecisin, va a
tomar decididamente el camino del ilcito. Se va a atrever a ejecutar el delito que en algn
momento anterior tuvo slo en su mente. Super la vacilacin, la incertidumbre, y decidi
actuar: resolvi cometer el delito.

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LAS ETAPAS DEL ITER CRIMINIS


Del anlisis de esta secuencia temporal en la ejecucin del delito, esto es, del estudio de las
diversas etapas que cabe distinguir en este camino progresivo hacia el ilcito, se ocupa la
denominada teora del iter criminis, expresin latina que significa camino del delito.
La voz latina Iter se refiere al camino, a la ruta, al sendero, y la voz criminis alude al
crimen, al delito, a la figura delictiva.
Estamos, entonces, recorriendo el iter criminis, es decir, el camino hacia el delito. Esta es
una secuencia temporal que va progresivamente avanzando hacia la consumacin de un
hecho ilcito.
En este camino que marcha gradualmente hacia la infraccin punible, nos hemos movido,
hasta este momento, solamente en una etapa interna, perteneciente a la subjetividad de la
persona, a su psiquis, a su alma, a su pensamiento. Hasta aqu hemos reconocido las fases
internas de la ideacin, deliberacin y resolucin. Esta etapa interna transcurre en el interior
del sujeto, sin trascendencia alguna hacia el exterior.
Ahora bien, hay consenso en la doctrina actual en orden a que todos los actos comprendidos
en esta fase interna, deben ser impunes. La doctrina penal moderna sostiene, sin excepcin
alguna, que el derecho no debe intervenir en esta fase interna, circunscrita al puro
pensamiento de la persona. En este punto rige sin contrapeso, desde antiguo, el principio
originario de Ulpiano, que proclama: cogitationis ogitationis poenam nemo patitur, esto es, el
principio de que los actos internos deben quedar siempre impunes. No debe existir sancin
penal alguna, para el slo pensamiento.
La reflexin de la persona, que no ha sobrepasado esta etapa interna, esto es, aquella que ha
permanecido slo en su intelecto, no debe ingresar al mbito del derecho, y no debe ser
jams sancionada penalmente. Ni siquiera quien ha adoptado la resolucin firme de delinquir
debe ser sancionado, si no ha exteriorizado esta voluntad de alguna manera. La resolucin
que ha permanecido en el mbito interno y no se ha manifestado al mundo exterior, debe
restar siempre impune, sin excepcin. Si hemos estado solo ante pensamientos, al derecho
penal no le incumbe intervencin alguna.
Solamente cuando el sujeto ha manifestado hacia el exterior su resolucin de delinquir, cabe
la sancin penal. Slo el acto que se revela exteriormente, justifica la intervencin punitiva del
derecho.
Con ello entramos a la fase siguiente, que puede denominarse etapa externa, que se
caracteriza, precisamente, porque tiene lugar en el mundo exterior circundante.
Cabe entonces distinguir en doctrina, en esta ruta del iter criminis, una etapa interna y una
etapa externa.
Sabemos que la etapa interna tiene su origen en el pensamiento del sujeto, en la idea de
cometer el delito. La etapa externa, en cambio, comienza cuando la persona, que ha superado
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la deliberacin y ha adoptado en su interior la resolucin de cometer el ilcito, manifiesta esta


voluntad hacia el exterior. Esto puede ocurrir bien cuando el sujeto da inicio a actos exteriores
encaminados a la preparacin del hecho punible, bien cuando manifiesta verbalmente esta
intencin o cuando propone a otra persona participar en la comisin de este ilcito. En todos
estos casos existen evidentes manifestaciones visibles de la resolucin de delinquir, que se
expresan a travs de determinados actos exteriores, realizados voluntariamente por la
persona.
A su vez, y en fases ms avanzadas de este proceso temporal, la etapa externa finaliza cuando
el agente consuma el ilcito que buscaba, o, incluso ms adelante an, cuando pueda
estimarse que se ha agotado toda actividad desplegada en este camino.
Ahora bien, en esta etapa externa, que se caracteriza por la existencia de determinados actos
propios del sujeto, es posible distinguir los actos preparatorios y los actos ejecutivos o de
ejecucin.

LOS ACTOS PREPARATORIOS


Los actos preparatorios comienzan cuando la persona lleva a cabo alguna actividad exterior,
perceptible por los sentidos, dirigida a hacer posible o facilitar la comisin del delito, que ha
resuelto cometer.
Acertadamente Reinhart Maurach expresa que la preparacin es aquella forma de actuar que
crea las condiciones previas adecuadas para la realizacin de un delito planeado.
As los actos preparatorios importan un actuar, esto es, la realizacin de conductas
exteriores, que van encaminadas a hacer posible la realizacin del delito propuesto, de modo
que estos actos van ms all del solo pensamiento, pues constituyen desde ya actos externos.
Pero, entre nosotros, a la luz de nuestro derecho positivo, los actos preparatorios no deben
alcanzar a constituir un principio de ejecucin del delito, pues con ello excederan la sola
preparacin, y podran invadir el campo propio de la tentativa.
Entonces, los actos preparatorios importan conductas realizadas en el mundo exterior, que
deben sobrepasar el solo pensamiento, pero no deben alcanzar a configurar principios de
ejecucin de algn delito en concreto.
Con acierto Eduardo Novoa escribe que los actos preparatorios son aquellos mediante los
cuales el delincuente dispone los medios o las circunstancias apropiados para cometer su
delito, pero que jurdicamente no alcanzan a constituir actos de ejecucin.
En efecto, antes de los actos de ejecucin, es a veces necesario realizar determinados actos
que son indispensables para cometer el delito de que se trata. As si el delito proyectado es,
por ejemplo, un robo con fuerza en un lugar habitado, ser necesario preparar las llaves falsas
con las cuales va a ingresar al domicilio ajeno para apropiarse de las cosas que all encuentre;
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el que va a falsificar un documento deber ensayar la firma o rbrica que va a imitar y deber
preparar los reactivos qumicos necesarios para efectuar la alteracin de las fechas verdaderas
que constan en el documento ; y el que va a matar a su enemigo deber adquirir la pistola o el
revlver que va a utilizar y las balas necesarias para dispararle y terminar con su existencia.
Todos los recin mencionados son actos preparatorios. Ninguno importa comenzar la
ejecucin del delito programado. Aqu hay preparacin de una accin que se va a ejecutar,
pero ella todava no ha empezado a ejecutarse.
Conforme a nuestro ordenamiento jurdico, y en funcin de la sancin penal que corresponde,
podemos clasificar los actos preparatorios, de la siguiente forma:
a.- Actos preparatorios comunes no sancionados (impunes).
b.- Actos preparatorios comunes sancionados en el Cdigo Penal.
c.- Actos preparatorios comunes sancionados en Leyes Especiales.
d.- Actos Preparatorios especiales autnomos sancionados en el Cdigo Penal
a.- Actos preparatorios comunes no sancionados (impunes).
En nuestro ordenamiento jurdico la regla general es que los actos preparatorios comunes no
sean sancionados. Slo merecen castigo penal en circunstancias muy particulares.
Los actos preparatorios que hemos llamado comunes, en nuestro ordenamiento jurdico, son
la proposicin y la conspiracin para cometer un delito, los cuales conforme lo dispone el
artculo 8 de dicho cuerpo legal, slo son punibles en casos de excepcin.
La norma recin citada prescribe que la proposicin y la conspiracin para cometer un crimen
o un simple delito, slo son punibles en los casos en que la ley los pena especialmente.
Ms adelante, la misma disposicin define la proposicin sealando que ella se verifica
cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, propone su ejecucin a otra u
otras personas.
Como puede desprenderse de la sola lectura de dicha norma, en ella el legislador incurri en
un error gramatical, y de lgica formal, pues defini el concepto de proposicin utilizando el
verbo proponer, esto es, introdujo el definido en el definiendo, es decir, en la propia
definicin.
Se debi utilizar, en realidad, para no caer en dicho error, algn sinnimo del verbo
proponer, que pudo ser, por ejemplo, formas derivadas de los verbos insinuar, sugerir,
inducir, instigar, invitar, todas ellas expresiones indicativas de la idea de instar a alguien
para que haga una cosa.
As lo hace, por ejemplo, el cdigo espaol, en el cual se emplea el verbo invitar, pues en su
artculo 4 dispone que la proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito
invita a otra u otras personas a ejecutarlo.

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De manera que la proposicin consiste, sencillamente, en el acto por el cual una persona, que
ya ha resuelto cometer el delito, invita a otra persona para que participe, con l, en la
comisin del mismo.
El proponente manifiesta Mario Garrido se encuentra decidido a ejecutar un hecho
delictivo, pero no desea o no puede ejecutarlo solo y por ello requiere de otra persona. Quien
propone busca adhesin a un proyecto ya decidido. Y por lo mismo, debe dar a conocer
previamente su proyecto, a quien elige como destinatario de su proposicin.
La proposicin supone, por consiguiente, la concurrencia de dos elementos:
1 Que el proponente haya resuelto previamente cometer un delito; y
2 Que proponga a otra persona la comisin en conjunto de dicho ilcito.
La proposicin queda consumada, como tal, con la sola invitacin a otra persona, para
cometer conjuntamente el delito. No requiere que sea aceptada por el destinatario de la
propuesta.
Ahora bien, si la persona que recibe la proposicin no la acepta, queda libre de toda sancin, y
en cambio, si la acepta, la proposicin se convierte en conspiracin.
As, el cdigo penal, en su artculo 8, define la conspiracin diciendo que ella existe cuando
dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito.
La conspiracin supone pues, por definicin, un concierto entre dos o ms personas, es decir,
un acuerdo de voluntades, para la ejecucin del delito en torno al cual hay un consenso.
Este concierto debe estar dirigido a la ejecucin conjunta del delito, debiendo existir acuerdo
como expresa Eduardo Novoa- en lo esencial sobre la manera de realizar el hecho punible.
El concierto que caracteriza a la conspiracin requiere, sostienen Sergio Politoff y Jean Pierre
Matus, un acuerdo acerca del lugar, modo y tiempo de ejecutar un delito determinado y la
decisin seria de ponerlo por obra, aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos y cada
uno de los detalles de su ejecucin.
b.- Actos preparatorios comunes sancionados en el cdigo penal.
Conforme lo dispuesto en el artculo 8 del cdigo penal, la conspiracin y proposicin para
cometer un crimen o un simple delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena
especialmente. De modo que la sancin de estas formas de actos preparatorios comunes,
tiene lugar en casos muy excepcionales.
A su vez, segn lo prescrito por el artculo 9 del mismo cuerpo legal, las faltas slo se
castigan cuando han sido consumadas, de modo que respecto de ellas no caben la proposicin
o la conspiracin.
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Ahora bien, respecto de los crmenes y simples delitos, la proposicin y la conspiracin, en su


caso, se encuentran sancionadas excepcionalmente en determinados casos contemplados en
el cdigo penal, y, en otras circunstancias, previstas en el cdigo de justicia militar, o en leyes
especiales.
En el cdigo penal se sancionan los crmenes y simples delitos contra la Seguridad Exterior y
Soberana del Estado, entre los cuales se encuentra el delito de traicin a la patria, en sus
diversas formas, previsto en los artculos 106 a 110, ambos inclusive, respecto de los cuales,
como lo dispone el artculo 111, la conspiracin se sanciona con la pena inferior en dos grados
a la sealada para el delito y la proposicin con la de presidio menor en cualquiera de sus
grados.
A su vez, en los artculos 121, 122 y 124, entre los cuales se encuentran figuras del delito de
rebelin, se sancionan diversos crmenes en contra de la Seguridad Interior del Estado, en los
cuales, segn lo prescrito por el artculo 125, la conspiracin se pena con extraamiento
mayor en su grado medio y la proposicin con extraamiento menor en su grado medio.
c.- Actos preparatorios comunes sancionados en leyes especiales.
En algunas Leyes Especiales, que forman parte de nuestro ordenamiento jurdico penal, se
sancionan la proposicin y la conspiracin, o slo esta ltima, de manera excepcional.
As, cabe sealar en primer lugar, la disposicin del artculo 250 del Cdigo de Justicia Militar,
conforme a la cual respecto de los delitos de Traicin, Espionaje y dems delitos contra la
Soberana y Seguridad Exterior del Estado, contemplados en dicho cuerpo legal especial, la
proposicin se sanciona con la pena inferior en tres grados y la conspiracin con la pena
inferior en dos grados, en ambos casos, en relacin con la pena sealada por la ley al delito
consumado.
En segundo lugar, el mismo Cdigo de Justicia Militar recin citado, dispone en su artculo
278, que la conspiracin para el delito de Sedicin o Motn, se castigar con la pena inferior
en un grado a la que corresponde al delito, y la proposicin con la pena inferior en dos grados.
En tercer lugar, debe mencionarse el Decreto N 890, que fija el texto actualizado de la Ley N
12.927, sobre Seguridad del Estado, publicado en el diario oficial de 26 de agosto de 1975,
cuyo artculo 23 dispone que, la proposicin y la conspiracin para cometer alguno de los
delitos sancionados en dicha ley, sern castigadas con la pena sealada al delito consumado,
rebajada en uno o dos grados.
En cuarto lugar, procede citar la Ley N 18.314, que determina conductas Terroristas y fija su
penalidad, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 1984, que en su artculo 7
prescribe que la conspiracin respecto de un delito terrorista, de los contemplados en esa ley,
se castigar con la pena correspondiente al delito consumado, rebajada en uno o dos grados.

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Por ltimo, y en quinto lugar, debe destacarse la Ley N 20.000, publicada en el diario oficial
de 16 de febrero de 2005, que sustituye la Ley N 19.366, que sanciona el Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, la cual establece en su artculo 17 que, la
conspiracin para cometer los delitos contemplados en ella, ser sancionada con la pena
asignada al delito respectivo, rebajada en un grado.
d.- Actos preparatorios especiales sancionados en el cdigo penal.
Por otra parte, en el cdigo penal se encuentran tambin figuras de delitos especiales, que se
sancionan como tales, y que en realidad constituyen verdaderos casos de actos preparatorios
de otros delitos. Estos son autnticos delitos de peligro, que se tipifican como delitos
autnomos y que son punibles en s mismos, sin relacin a las penas contempladas para los
delitos respecto de los cuales constituyen actos de preparacin.
Se trata de algunos hechos como apuntan Sergio Politoff y Jean Pierre Matus que la propia
ley ha elevado a la categora de delitos autnomos, que de otra manera seran considerados
meros actos preparatorios impunes.
Gustavo Labatut estima que el cdigo reprime estas conductas no como actos tendientes a
preparar un delito, sino como especficos delitos de peligro.
As se encuentra, en el cdigo penal, la disposicin del artculo 181, que sanciona al que
falsificare o hiciere uso de ciertos elementos destinados a la fabricacin de determinados
valores y ttulos, quien ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio y
multa.
Tambin cabe considerar como un acto preparatorio del delito de robo con fuerza en las
cosas, la disposicin del artculo 445 del cdigo penal conforme a la cual se castiga con
presidio menor en su grado mnimo, al que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves
falsas, ganzas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de
robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricacin, expendicin, adquisicin o
conservacin.
Del mismo modo se estima como un acto preparatorio de la misma naturaleza que los casos
anteriores, la disposicin del artculo 481 del cdigo penal, segn la cual el que fuere
aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar
o causar alguno de los estragos expresados en el prrafo destinado al delito de incendio y
otros estragos, ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio; salvo que
pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse
con mayor pena.
La doctrina estima, en general, que estas disposiciones contemplan verdaderos actos
preparatorios, pues en estas situaciones el sujeto ha realizado conductas que trascienden
voluntariamente al mundo exterior, pero que todava no pueden estimarse constitutivas de
principios de ejecucin de ningn delito.

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En el primer caso, previsto en el artculo 181, el sujeto activo ha realizado conductas de


falsificar o hacer uso de objetos destinados a fabricar elementos para efectuar otras
falsificaciones futuras, que todava no ha ni siquiera comenzado a ejecutar, no ha dado
principio de ejecucin de ninguna de ellas.
En el segundo caso, tipificado en el artculo 445 del cdigo penal, el sujeto activo ha realizado
las conductas de fabricar, expender , tener en su poder, adquirir o conservar las
llaves falsas, las ganzas o los otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el
delito de robo y no ha dado descargo suficiente sobre estas circunstancias, pero esta persona
no ha realizado aun conducta alguna destinada a robar, no ha dado principio de ejecucin de
ningn robo con fuerza en las cosas o de cualquier otra especie, por lo cual, como veremos a
continuacin, todava no hay ni siquiera tentativa de ningn delito.
En el tercer caso, del artculo 481 del mismo cdigo, nos encontramos con una situacin del
todo similar, pues el sujeto activo tambin ha realizado conductas exteriores, pues ha sido
aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para
incendiar o causar el delito de estragos, pero al igual que el caso anterior, no ha dado
principio a la ejecucin de ningn delito de incendio o de estragos.
De modo que en todos estos casos encontramos actos preparatorios, que ciertamente van
ms all del slo pensamiento, y que estn consumados con las conductas que describen
(fabricar, expender, tener en su poder los objetos referidos) o ser aprehendido con bombas
explosivas o con los otros objetos indicados, pero que no alcanzan a constituir principios de
ejecucin o tentativa de los delitos a los cuales apuntan (robo con fuerza en las cosas,
incendio o estragos), ni de ningn otro hecho punible.
Aqu, en estos casos, el acto preparatorio est tipificado por s solo, en s mismo, como figura
punible autnoma, y recibe una sancin propia, con toda independencia del delito posterior
que aspira a preparar.
Como acertadamente expresa Sergio Politoff, se trata de actos preparatorios que la ley tipifica
como delitos consumados. Son ilcitos autnomos de peligro, que no constituyen meras
etapas del iter criminis, sino que han sido concebidos por el legislador como verdaderos
hechos de preparacin para la comisin de delitos ulteriores, adelantando considerablemente
la penalidad, a un evidente acto meramente preparatorio.
Por otra parte, Raimundo del Rio desde antiguo y el mismo Sergio Politoff, actualmente,
sostienen que la figura de la asociacin ilcita, tipificada en el artculo 292 del cdigo penal,
bien puede considerarse como una actividad preparatoria de los delitos que la asociacin
crea.
En esta disposicin, que sanciona la asociacin ilcita, por el solo hecho de organizarse, sin
exigir que haya comenzado a ejecutar algn ilcito, constituye en realidad, por esa razn, un
acto preparatorio sancionado autnomamente, y con total independencia de los delitos que
en ella se mencionan, pues las penas asignadas por la ley varan segn la finalidad de la

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asociacin y la calidad de la participacin de sus miembros.(Artculos 293 y 294 del cdigo


penal).
Igual cosa cabra decir respecto de mismo delito de asociacin ilcita, pero esta vez
contemplado en la Ley N 20.000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y
sustancias sicotrpicas, en cuyo artculo 16 se sanciona a los que se asociaren u organizaren
con el objeto de cometer alguno de los delitos contemplados en dicho cuerpo legal, los cuales
sern sancionados, igualmente, por este solo hecho.

LOS ACTOS EJECUTIVOS O DE EJECUCIN


Hemos visto como en la etapa externa del iter criminis la doctrina distingue los actos
preparatorios y los actos ejecutivos o de ejecucin.
Esta distincin doctrinaria arranca, en realidad, de los textos positivos de la mayor parte de los
cdigos penales surgidos en Europa, despus de la revolucin francesa. Entre ellos cabe
destacar el cdigo penal francs de 1791 y el siguiente texto de 1810, conocido como cdigo
de Napolen, pues ambos exigan para la punibilidad de la conducta que estuviramos en
presencia de un acto de ejecucin y no de un mero acto preparatorio, precisando que lo que
caracteriza a los primeros es el commencement dexcution, esto es, el comienzo de la
ejecucin del acto.
Antes de este comienzo de la ejecucin el acto se consideraba impune. Luego de ese
momento se poda considerar la presencia de una tentativa, y por consiguiente poda surgir
la sancin penal.
As puede leerse, el ao 1872, en la Thorie du Code Pnal, obra de los antiguos autores
franceses, Adolphe Chaveau y Faustin Hlie, que el Cdigo de 1810, ne punit la tentative
quautant quelle a t manifeste par des acts exterieures et suivie dun commencement
dexecution. (El cdigo sanciona la tentativa slo cuando ella se ha manifestado por actos
exteriores y que han sido seguidos por un comienzo de ejecucin).
Esta expresin del derecho penal francs tuvo calurosa acogida en numerosos cdigos
europeos del siglo XIX, entre ellos el Cdigo Penal Espaol de 1848, y su modificacin de 1850,
que tambin exigieron para la tentativa el principio de ejecucin, al igual que el artculo 7
del nuestro, que est tomado directamente de la redaccin de aquellos.
Lo mismo aconteci con antiguos cuerpos legales como el Cdigo Penal Alemn de 1870
(Anfang der Ausfrung) y en el Cdigo Penal Italiano de 1889 (Cominciato lesecuzione), y con
textos actuales como, entre otros, el Cdigo Francs vigente, de 1992 y numerosos cdigos
latinoamericanos.
Ahora bien, en estos textos legales el comienzo o principio de ejecucin determina el
nacimiento del primero de los actos de ejecucin, cual es la tentativa.
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As tambin ocurre con nuestro cdigo penal, en cuyo artculo 7 hace expresa y clara
mencin al principio de ejecucin, al definir a la tentativa.
Pero este no es el nico acto de ejecucin, pues nuestro cdigo penal reconoce, tambin, al
delito frustrado y al delito consumado.
As, el artculo 7, dispone que son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado,
sino el frustrado y la tentativa.
Conforme lo prescrito en el artculo 50 del cdigo penal, siempre que la ley designe la pena de
un delito, se entiende que la impone al delito consumado.
A su vez, de los artculos 51 y 52 del mismo cuerpo legal se desprende que al delito frustrado
le corresponde la pena inferior en un grado, y a la tentativa se le asigna la pena inferior en dos
grados, en ambos casos en relacin a la pena establecida para el delito consumado.
Esta clasificacin tripartita de nuestro ordenamiento jurdico (delito tentado, frustrado,
consumado), tiene su antecedente en antiguos cdigos espaoles, que sirvieron de modelo al
chileno.
Pero, en general no es seguida por textos legales europeos ms modernos, que slo
reconocen dos momentos en los actos de ejecucin, a saber, la tentativa y el delito
consumado, descartando la etapa de frustracin. As ocurre, por va de ejemplo, con los
actuales cdigos penales de Alemania, Francia, Espaa e Italia, an cuando en algunos casos
se hace una distincin, en doctrina, que pudiera estimarse semejante, entre las denominadas
tentativa acabada e inacabada.
LA DISTINCIN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIN EN LA DOCTRINA
En la mayora de las legislaciones que siguen las directrices que hemos expuesto, los actos
preparatorios se consideran en general impunes, y en cambio, los actos de ejecucin, a partir
de la tentativa, reciben sancin penal.
De manera que la distincin entre unos y otros, reviste no slo importancia acadmica, sino
tambin prctica, pues puede apuntar al deslinde, en numerosas oportunidades, entre la
libertad y la crcel.
Se comprende, entonces, que este punto haya sido objeto de la preocupacin de los
penalistas por encontrar el criterio distintivo adecuado, entre los actos preparatorios y los
actos ejecutivos. De esta necesidad ha surgido uno de los problemas ms debatidos del
derecho penal, que ha conducido a los distintos autores a formular las ms dispares
alternativas de solucin.
En el mbito de la doctrina italiana, Francesco Antolisei manifiesta, luego de exponer las ms
diversas opiniones que se han vertido sobre el tema, que es preciso reconocer que todos los
esfuerzos realizados por la doctrina para llegar a una delimitacin precisa entre actos
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preparatorios y actos ejecutivos no son terminantes y que probablemente estaba en lo cierto


el jurista alemn Geyer cuando juzgaba insoluble el problema y lo parangonaba al de la
cuadratura del crculo.
Entre los autores alemanes se debe mencionar la opinin lapidaria de uno de sus ms
connotados juristas, como lo fue Reinhard von Frank, quien se mostr tan escptico sobre la
posibilidad de trazar con claridad el lmite entre los meros actos preparatorios y los actos de
ejecucin, que pudo escribir en 1931 - que ello hasta ahora no se ha logrado, ni se lograr.
En el mismo sentido pesimista, cabe citar la jurisprudencia del alto Tribunal Alemn
(Reichsgericht) , quien ha llegado a la conclusin de que es imposible distinguir en abstracto
y con carcter absoluto entre la tentativa propiamente dicha y los simples actos de
preparacin : esta distincin incumbe, en concreto y caso por caso, al juez, segn la diferente
naturaleza del delito, teniendo en cuenta la intencin del legislador y las necesidades del
derecho.
La Corte Italiana de Casacin no ha escapado a este derrotismo, habiendo reconocido desde
antiguo (1906), la imposibilidad de la distincin entre uno y otros acto, manifestando que
corresponde al juez distinguir en concreto y caso por caso , segn la varia naturaleza de los
hechos.
Entre nosotros, Enrique Cury Urza, en su premiado trabajo sobre el proceso ejecutivo del
delito, clasifica estas corrientes pesimistas entre las que denomina Teoras Escpticas, a las
que caracteriza como aquellas que niegan la posibilidad de construir una frmula especfica
para determinar el principio de ejecucin, y que, en virtud de esta incapacidad, se resignan a
entregar la decisin al juez, quien queda encargado de efectuar la calificacin , en cada caso
concreto, esperando solamente ser auxiliado, a lo sumo, con algunas orientaciones bsicas.
Ahora bien, pareciera fuera de duda que la distincin entre unos y otros actos puede
presentar dificultades muy serias en muchsimos casos en la vida real.
En efecto, en las situaciones extremas la distincin puede ser muy sencilla. As, por ejemplo,
cuando en el derecho francs, Ren Garraud nos dice que son actos preparatorios, la compra
del veneno destinado a cometer un homicidio; la preparacin de explosivos para ejecutar el
delito de estragos; o la fabricacin de ganzas para realizar un robo; no puede caber duda que
ninguno de estos actos puede ser calificado de acto de ejecucin, pues hasta aqu no se ha
dado muerte a nadie, no se ha producido ningn estrago, ni se ha robado cosa alguna.
Pero, el tema puede volverse muy difcil cuando nos imaginamos situaciones que ya no son
tan claras. As, Francesco Antolisei se pregunta, por ejemplo, en el delito de homicidio, que
puede ser cometido con cualquier comportamiento que determine la muerte de una persona,
y por ello de las formas ms variadas, dnde comienza la accin tpica? Comienza quizs
cuando el agente se prepara con el fusil cargado en el lugar del delito? Quizs cuando apunta
el arma a la vctima o bien cuando aprieta el gatillo?
Ocurre que en los extremos de la cuestin las respuestas surgen con facilidad y casi certeza.
As nadie objetar que se califique de acto preparatorio la simple adquisicin del arma con
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la que se pretende dar muerte al enemigo. Como tampoco nadie cuestionar que se ubique
entre los actos de ejecucin el disparo que dio en el blanco y mat a la vctima.
El problema surge cuando nos vamos acercando a los umbrales. Ser acto preparatorio o de
ejecucin el disparo mal dirigido, que pasa cerca del cuerpo de la vctima, y que no le causa
dao alguno? Que ser el disparo efectuado sobre el cuerpo del amenazado, que rebot por
casualidad en su chaleco antibalas y tampoco le caus ningn dao? Que ser el disparo
efectuado apuntando al cuerpo del sujeto como blanco, pero que se desva por la oportuna
intervencin de otra persona, que golpe el brazo del agente y lo hizo errar?
Sin embargo, no obstante lo dicho se encuentran algunos autores, de importancia, que no
comparten el pesimismo y se plantean de manera muy diferente frente al problema. As, por
ejemplo, entre los autores alemanes cabe destacar a Robert Von Hippel, quien sostiene que
en esta distincin entre lo preparatorio y lo ejecutivo, no se trata de una especial nocin
jurdica, sino simplemente de la aplicacin de la experiencia de la vida, con arreglo a la cual
distinguimos cotidianamente entre los conceptos de preparar y ejecutar.
En el mismo sentido encontramos, entre los autores italianos, a Guiliano Vassalli, quien
argumenta que en la actividad de todos los das, en la del obrero, en la del artesano o en la del
profesional, cada uno de ellos sabra decir aquello que es preparacin de un determinado
trabajo y aquello que, en cambio, es su ejecucin.
Extremando el ingenio propio de los italianos, Otorino Vannini, ha dicho que una cosa es
preparar los pinceles y otra pintar.
En la misma lnea de pensamiento es posible citar a otros autores italianos, como Giuseppe
Maggiore, para quien es ejecucin del delito todo lo que sigue a la deliberacin, habiendo
escrito que apenas el propsito criminal se escapa del capullo del pensamientoentra en la
serie de los actos ejecutivos. Tambin cabe referirse a Guiseppe Bettiol para quien esta
distincin no reviste la trascendencia que otros le han dado o como Giacomo Delitala quien ha
expresado que la ley no debe preocuparse de establecer qu actos pueden considerarse
preparatorios y cules no, ya que se trata de decir qu actos hay que castigar y, por el
contrario, cules dejarse impunes: si despus la doctrina quiere continuar llamando
preparatorios los actos no punibles, es libre de hacerlo: se trata de una cuestin de
terminologa que al legislador no le interesa.
No obstante el pensamiento de los escpticos, por un lado, en orden a que no hay solucin
posible, y de quienes por el otro, bajan el perfil del tema argumentando que pudiera tener
soluciones cotidianas y sencillas, hay quienes han hecho enormes esfuerzos por plantear
soluciones jurdicas, postulando diversas teoras que buscan encontrar los criterios
sistemticos que arrojen luz sobre el problema.
Escapa a un trabajo de este nivel examinar la totalidad de las teoras que se han formulado en
las diversas doctrinas, particularmente alemana e italiana. Quien busque una exposicin muy
completa sobre ellas, deber acudir al notable trabajo efectuado entre nosotros por Enrique
Cury Urza, que hemos citado anteriormente, y que se denomina Tentativa y Delito
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Frustrado, en el cual se exponen de manera completsima, las ms diversas teoras que se


han formulado, en distintos tiempos y lugares.
Buscando una adecuada sntesis, nos parece suficiente referirse a las siguientes tres teoras:
1.- La teora clsica, en la doctrina italiana, de Francesco Carrara.
2.- La teora clsica, en la doctrina alemana, de Ernst Von Beling.
3.- La teora moderna, denominada del Plan del Autor.
Veamos, en lo sustancial, cual es el contenido doctrinario de cada uno de estos
planteamientos.
1.- La teora clsica en la doctrina italiana, de Francesco Carrara.
Los clsicos italianos consideraron, desde antiguo, que para llegar a la distincin entre actos
preparatorios y actos de ejecucin, deba atenderse a la direccin del acto.
Bajo este prisma distinguan la direccin equvoca y la unvoca. La direccin del acto es
equvoca cuando puede entenderse tanto dirigido a un fin inocente o legtimo como a uno
contrario al derecho. En cambio, esta direccin es unvoca cuando slo puede comprenderse
como un acto dirigido necesariamente hacia un delito.
Este criterio fue bsicamente acogido por Francesco Carrara en su Programa de Derecho
Criminal, del ao 1859, y expuesto tambin, ms detalladamente, en varios opsculos que
escribi sobre el tema.
Cabe sealar que esta idea, originaria de los clsicos y adoptada por Carrara, tiene en Italia
firme apoyo dogmtico, pues el cdigo penal de Italia, dispone textualmente en su artculo 56,
que incurre en tentativa quien realiza actos idneos, dirigidos de modo inequvoco a
cometer un delito.
En seguida, Carrara sostiene que si la direccin del acto es equvoca, o sea, que sta pueda
conducir tanto a un delito como a un hecho lcito o indiferente, el acto es meramente
preparatorio; en los dems casos, cuando la direccin es unvoca, esto es, slo puede
entenderse manifiestamente dirigida al delito, el acto es ejecutivo y, por ello, punible.
De este modo el acto de comprar un arma es preparatorio, porque puede estar orientado lo
mismo a cometer un homicidio que a practicar la caza o a procurarse defensa en caso de un
ataque. En cambio, el de apualar a la vctima es, sin duda, unvoco.
La univocidad constituye, segn Carrara, la primera caracterstica indispensable que ha de
buscarse en los actos externos que se quieren imputar como tentativa.
Mientras el acto externo sea de tal ndole que pueda conducir as al delito como tambin a
una accin inofensiva, no tendremos sino un acto preparatorio que no puede imputarse como
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tentativa. Por el contrario, si los actos son unvocos, manifestando as sin duda su direccin
hacia un delito, pueden castigarse como tentativa, porque existe en ellos el carcter de
ejecutivos y el peligro actual.
As, el criterium de la equivocidad y la univocidad de los clsicos fue acogido por Carrara,
sosteniendo en trminos simples, que si el acto puede considerarse equvoco, es preparatorio,
y por consiguiente impune ; pero si puede considerarse unvoco, es acto de ejecucin y puede
constituir una tentativa punible.
Por otra parte, Carrara complementa su teora, sosteniendo que el fundamento de la
punibilidad de la tentativa, est en la peligrosidad que ella implica. La tentativa puede
considerarse punible en razn del peligro corrido por el bien jurdico en el caso en concreto,
desempeando este peligro con respecto a la tentativa, la misma funcin que desempea el
dao en el delito consumado.
Este peligro corrido no debe entenderse como algo abstracto o meramente temido, sino como
un hecho que en un momento dado ha existido verdaderamente. El peligro est dado por
el requisito de que el acto de tentativa tiene que constituir un principio de ejecucin.
Ahora bien, Enrique Cury opina, entre nosotros, que para comprender correctamente la teora
de Carrara, debe tenerse presente, ante todo, que para l la diferencia entre preparacin y
ejecucin es de carcter ontolgico.
Carrara pens siempre agrega Cury - que la tentativa principia tan pronto los actos
realizados generan un peligro para el objeto de la proteccin penal. La frmula de la
univocidad contina Cury no es sino un mecanismo de prueba destinado a establecer
cules son los actos portadores de esa caracterstica que legitima su incriminacin penal.
Es ejecutivo el acto que pone en peligro (que hace correr un peligro) al bien jurdicamente
protegido, y su direccin unvoca hacia el delito es el medio de que se dispone para
reconocerlo. A su vez, todo lo que no queda incluido en la ejecucin es preparacin, de
manera que entre uno y otro campo no existe una zona intermedia.
La teora de Carrara fue objeto, en su tiempo, de numerosas crticas, que lo llevaron en alguna
medida a intentar reemplazarla, al parecerle que conduca a confundir la cuestin de la
naturaleza del acto con la de la prueba de la intencin del agente. El gran penalista hace
presente Antolisei traz entonces una diversa lnea de demarcacin, sosteniendo que los
actos son preparatorios cuando permanecen en la esfera del sujeto activo del delito; y son
ejecutivos cuando invaden la del sujeto pasivo.
Esta segunda teora de Carrara, conocida como la teora de los sujetos, no tuvo xito y
nunca obtuvo el favor de la crtica. En cambio, la primera teora basada fundamentalmente
en los criterios de la univocidad y del peligro corrido pudo ser calificada, a nuestro juicio con
razn, por Sebastin Soler, como el desarrollo ms importante para distinguir la preparacin
del comienzo de ejecucin.

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La primera teora tambin tuvo xito entre nosotros, dnde ha sido ampliamente conocida
por la doctrina y muchas veces utilizada, con provecho, por nuestra jurisprudencia. Tal vez la
crtica de mayor validez, que puede hacrsele, es que en realidad en las situaciones lmites,
que son las que importan en esta materia, no es fcil determinar cuando un acto es equvoco
o unvoco.

2.- La teora clsica en la doctrina alemana, de Ernst Von Beling.


Ernst Von Beling fue el gran penalista clsico alemn, fundador de la teora del tipo. Fue el
primero en definir el delito como una accin tpicamente antijurdica y culpable,
destacando la nocin de tipo y la caracterstica de la tipicidad, conceptos capitales en la
moderna teora del delito, acogidos hoy en da por una significativa mayora de la doctrina
universal.
Antes de ello, se desconoca el concepto de la tipicidad, como lo demuestra, por ejemplo, la
definicin de delito de Franz Von Liszt, (delito es el acto culpable contrario al derecho) a
quien se cita con frecuencia formando pareja con Von Beling, como los dos grandes
integrantes del sistema clsico del delito, imperante en Alemania, en las primeras dcadas
del Siglo XX. (32)
El concepto que Von Beling va a introducir en la definicin del delito, al mismo nivel e
importancia que la antijuridicidad y la culpabilidad, es el de tipicidad, expresin que
deriva de la voz alemana ttbestand, que Lus Jimnez de Asa tradujo por tipo, en su
oportunidad, y que ha sido aceptada hoy en da por la inmensa mayora de la doctrina. (33)
El ttbestand es un sustantivo compuesto que deriva de las voces tt, que significa
hecho y bestand que puede traducirse por existencia o consistencia, de manera que
traducido literalmente significara, aproximadamente, la consistencia del hecho o aquello
en que el hecho consiste.
A ello se agrega el adjetivo legal, con lo que en definitiva el ttbestand vendra a ser
aquello en que el hecho consiste legalmente.
Introducido el concepto en la esfera del derecho penal, el tipo legal vendra a significar la
descripcin de aquello en que el delito consiste, y la accin tpica, la adecuacin de la
conducta al tipo legal, la congruencia entre la accin y el tipo, transformndose as este
aporte de Von Beling, en una caracterstica sustancial y de la mayor trascendencia en la
moderna teora del delito.
Ahora bien, como es lgico, atendida la importancia que el concepto reviste en el modelo de
Von Beling, es lgico que ste haya aplicado esa nocin al intentar distinguir entre actos
preparatorios y actos de ejecucin, al nivel de la teora del iter crimins.
As, para Von Beling, el principio de ejecucin a que se refiere la ley, es principio de
ejecucin de la accin tpica. De este modo el acto de ejecucin es aqul que est vinculado
directamente con el verbo rector del tipo. Y acto preparatorio ser, bajo este mismo prisma,
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sencillamente el que no est vinculado en directo con el verbo rector del tipo. Por
consiguiente, basta con realizar parte de la conducta tpica para que estemos en presencia de
un acto ejecutivo. As es el verbo rector del tipo legal correspondiente el que dar la clave
para distinguir entre actos preparatorios y actos de ejecucin.
El examen propuesto por Beling- explica Cury no puede efectuarse en forma general sino en
relacin a cada tipo especfico. No hay actos que den principio a la ejecucin en general sino
slo a la de un delito especfico.
De este modo debe atenderse primordialmente a la accin descrita en cada figura delictiva y
examinarse la cuestin del principio de ejecucin en relacin con el verbo rector de aquella.
La inclusin del acto en el esquema tpico, agrega Cury, se traduce, prcticamente, en una
indagacin gramatical.
El acto que aun no realiza la accin descrita en el tipo, es solamente preparatorio y, por ende,
irrelevante. Por lo mismo, la cuestin del principio de ejecucin debe ser resuelta
separadamente para cada tipo delictivo. Una formula general, vlida para todas las figuras
punibles, no slo es inencontrable, sino que carece de sentido. Hay principio de ejecucin del
hurto, del robo, del homicidio, de la estafa, etc., pero no existe un principio de ejecucin del
delito en general.
El gran mrito de la teora de Von Beling es el de haber situado el anlisis de la cuestin en el
mbito de la tipicidad, que es el que, en nuestra opinin, le corresponde por su naturaleza.
Su debilidad, en cambio, se encuentra en el concepto de tipo sustentado por Von Beling en
su primer trabajo, del ao 1906, (Die Lehre Vom Ttbestand), en el cual lo conceba como un
elemento, nica y estrictamente, objetivo, desprovisto de toda referencia a la interioridad
de la persona, a su subjetividad. Esta es una falencia consustancial al sistema causalista
positivista, al cual adscribe Von Beling.(38)
3.- La teora moderna, denominada del Plan del Autor.
Esta teora puede considerarse como aquella que cuenta con mayor aprobacin entre los
autores de la actualidad. Ella arranca de los mismos presupuestos bsicos sustentados por
Von Beling, pues al igual que l, esta teora sita y analiza el problema en el mbito de la
tipicidad. Pero, por ser un planteamiento ms moderno, se beneficia de los avances
experimentados por la teora del delito en los ltimos aos, merced a los notables aportes
efectuados principalmente por los fundadores del finalismo y sus discpulos.
Conforme a este planteamiento, se comparte con Von Beling la premisa de que los actos de
ejecucin, y en primer lugar la tentativa, comienzan cuando el sujeto principia a ejecutar la
conducta descrita en el tipo penal. El principio de ejecucin es, por consiguiente, al igual
que para Von Beling, principio de ejecucin de la accin tpica.
Pero en seguida comienzan las diferencias, aun cuando puede afirmarse que no se trata
realmente de un reemplazo de la teora antigua, sino ms bien de una complementacin de la

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misma. Estamos frente a un enriquecimiento de la teora de Von Beling, ms que a una


sustitucin de ella.
La teora se enriquece, en verdad, a travs de un concepto de accin con contenido subjetivo,
pleno de finalidad, y no de una accin causal mecnica, que slo determina resultados
causales. Esta concepcin de la accin, animada de sentido y finalidad, propia del sistema
finalista de Welzel y Maurach, y de sus seguidores, permite introducir elementos subjetivos,
relativos a la interioridad del sujeto, que van a modificar sustancialmente los criterios de
anlisis.
Entonces se mantiene la idea matriz de que el principio de ejecucin es principio de ejecucin
de la accin tpica, y por lo mismo es un concepto objetivo, pero se introduce un elemento
nuevo, esta vez de carcter subjetivo: se estima necesario para precisar con exactitud el
contenido del tipo, atender al denominado plan del autor.
Los actos ejecutivos estn entonces determinados por dos elementos diferentes, pero
complementarios. Se trata de un elemento que es objetivo, cual es empezar a ejecutar la
accin tpica, y el otro que es subjetivo, el plan del autor, el proyecto, el objetivo final que
mueve a ste a realizar la accin tpica.
Hans Welzel, el padre del finalismo apunta certeramente que es importante que el juicio
sobre el comienzo de la ejecucin, se realice sobre la base del plan individual del autor.
La tentativa comienza agrega en aquella actividad con la cual el autor inicia
inmediatamente, de acuerdo con su plan de delito, la concrecin del tipo penal.
Se debe partir siempre de la accin tpica correspondiente al tipo particular de delito
(apoderarse, matar, etc.) Sigue el examen individual: si el autor, de acuerdo con la disposicin
de su plan delictuoso, ha iniciado inmediatamente la concrecin del tipo.
En otra traduccin de la misma obra de Hans Welzel, se dice, que la tentativa comienza con
aquella actividad con la cual el autor, segn su plan delictivo, se pone en relacin inmediata
con la realizacin del tipo delictivo.
A su vez, Reinhart Maurach, el otro padre del finalismo, acota que se da una accin ejecutoria
cuando la voluntad delictiva se manifiesta (objetivamente) con claridad en una accin que
lleve directamente, conforme al plan general del autor (subjetivamente), a poner en peligro
el objeto protegido.
Cabe citar tambin a otros autores, a quienes puede considerarse, en importante medida,
seguidores de Welzel, como es el caso del profesor argentino Eugenio Ral Zaffaroni, quien
escribe que: La tentativa comienza con la actividad con que el autor, segn su plan
delictivo, se aproxima inmediatamente a la realizacin del mismo.
En la misma orientacin puede anotarse al profesor suizo Gnther Stratenwerth, quien seala
que la delimitacin de las teoras objetivas, debe realizarse mediante la introduccin de
momentos subjetivos, que las complementen, conforme a los cuales se considere el punto de
vista del autor, esto es, su concreto plan del hecho.
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En sntesis, esta teora toma por base un planteamiento objetivo que parece correcto, como
es el de Von Beling, quien postula que, para distinguir el acto preparatorio del acto de
ejecucin, y en especial de la tentativa, primero hay que estarse al verbo rector del tipo y ver
si el sujeto comenz a ejecutarlo, aun cuando sea en parte, y luego, para llegar a la mayor
precisin posible, agregar la parte subjetiva, examinando cual era el plan del autor, que
quera ste, dnde iba dirigida su actuacin.

LOS ACTOS DE EJECUCION EN EL CDIGO PENAL CHILENO


I.- LA TENTATIVA
Hemos visto como, en nuestro cdigo penal, conforme lo dispuesto en el inciso 1 de su
artculo 7, son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la
tentativa.
De manera que son tres los actos ejecutivos o de ejecucin, que se contemplan y sancionan
en nuestro ordenamiento jurdico penal, actualmente vigente, a saber:
1.- La Tentativa.
2.- El Delito Frustrado.
3.- El Delito Consumado.
El cdigo penal define los dos primeros, en su artculo 7, del siguiente modo:
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.
Sin embargo, los crmenes o simples delitos consumados no se encuentran definidos por
nuestro cdigo penal.
A ellos se refiere el artculo 50 del mismo, disponiendo en su inciso segundo, lo siguiente:
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito
consumado.
Respecto de las faltas no cabe, en nuestro cdigo penal, la tentativa ni el delito frustrado,
puesto que de conformidad a expresa disposicin del artculo 9 del mismo, las faltas slo se
castigan cuando han sido consumadas.

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Entonces, el primer acto ejecutivo o de ejecucin en nuestro cdigo penal es la tentativa,


institucin jurdico-penal que pasamos a estudiar en seguida.
Requisitos de la Tentativa.
Del propio texto del cdigo penal se desprenden los siguientes requisitos de la tentativa:
1 El culpable debe dar principio a la ejecucin del crimen o simple delito;
2 Deben existir hechos directos dirigidos al crimen o simple delito;
3 Deben faltar uno o ms hechos directos para su complemento.
Veamos cual es el contenido conceptual de cada uno de estos requisitos.
1 El culpable debe dar principio a la ejecucin del crimen o simple delito.
El primer requisito de la tentativa es que el culpable debe dar principio a la ejecucin del
crimen o simple delito.
Este requisito deriva de la exigencia del commencement dexecution del antiguo cdigo
francs, que ejerci tan importante influencia en los cdigos espaoles, de los aos 1848 y
1850, que sirvieron de modelo al nuestro.
La exacta comprensin de este requisito estar dada por el sentido y alcance que los distintos
autores concedan a esta expresin francesa, que en castellano se ha traducido por principio
de ejecucin.
Podra sostenerse que hoy da es mayoritario en la doctrina la opinin sustentada por quienes
comparten, a este respecto, la denominada teora del plan del autor.
Esto significa, en concreto, que el principio de ejecucin se refiere a un elemento de carcter
objetivo, cual es empezar a ejecutar la accin tpica, (verbo rector) correspondiente al tipo
especfico de delito de que se trata (matar en el homicidio, herir en las lesiones,
apropiar en el hurto, acceder carnalmente en la violacin), complementado por otro
elemento de carcter subjetivo, cual es el particular plan del autor, su proyecto, su propsito,
su designio.
Este principio de ejecucin debe referirse, entonces, a un hecho tpico determinado, a un
crimen o simple delito definido y preciso, que es el que el autor, segn su plan, ha buscado en
concreto.
Por otra parte, debe complementarse este concepto sealando que, por su propia naturaleza,
el principio de ejecucin implica que el delito planificado debe poder descomponerse
temporalmente en un principio y un final. Debe tratarse de un delito que pueda fragmentarse
en el tiempo. Un delito en el cual cronolgicamente sea posible distinguir un comienzo, un
desarrollo y un trmino.
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2 Deben existir hechos directos dirigidos al crimen o simple delito.


El segundo requisito de la tentativa es que deben existir hechos directos dirigidos a este
crimen o simple delito en concreto.
La exigencia que plantea este requisito comprende un doble aspecto: subjetivo y objetivo.
Desde el punto de vista subjetivo es necesario que la accin se encamine derechamente a un
determinado resultado, y, desde el punto de vista objetivo, es indispensable que ella sea
idnea para lograr esta finalidad, esto es, que disponga de suficiente capacidad o aptitud para
obtener dicho resultado.
a.- Requisito subjetivo: exigencia de dolo.
En nuestra doctrina, a Alfredo Etcheberry le parece que el texto legal es claro al requerir que
existan hechos directos, o sea, dirigidos hacia el resultado.
En el mismo sentido se pronuncia Mario Garrido Montt, al sostener que la voz directos
circunscribe los hechos a aquellos que clara e inequvocamente, conforme a la visin de su
autor y a las circunstancias objetivas en que se llevaron a cabo, aparezcan dirigidos a la
obtencin del resultado injusto.
Por su parte, Enrique Cury manifiesta que en su opinin la exigencia de la ley de que se haya
dado principio de ejecucin mediante hechos directos, significa que los actos realizados
deben estar orientados a la consumacin del delito.
Esta direccin u orientacin hacia el resultado se traduce, en definitiva, en una exigencia de
dolo, desde el punto de vista subjetivo, entendiendo como lo hacen los finalistas y sus
seguidores, que el dolo implica saber y querer la realizacin del tipo.
El sujeto que acta con dolo sabe y quiere el resultado tpico, y, por consiguiente, lo que
busca es consumar el delito.
El delito est consumado cuando el sujeto activo ha cumplido con todas y cada una de las
exigencias de la descripcin del tipo penal que buscaba. El homicidio estar consumado
cuando ha dado muerte a su enemigo; el hurto lo estar cuando ha logrado apropiarse de la
cosa mueble ajena; y la violacin cuando ha accedido carnalmente a su vctima, cumpliendo
en cada caso con todos los requisitos, contenidos en la descripciones tpicas correspondientes.
En las etapas previas de la tentativa y del delito frustrado, el sujeto activo, por razones que
vamos a estudiar oportunamente, no ha logrado el resultado que buscaba. Pero quera
lograrlo. Normalmente el propsito del sujeto ser consumar el delito que ha resuelto
cometer.

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Es por ello que su dolo ser un dolo de consumar el delito. Por lo mismo, no cabe un dolo de
tentativa. El dolo es comn a la tentativa, a la frustracin y a la consumacin. En todas estas
etapas del iter crimins la persona ha buscado consumar el delito, esa ha sido siempre su
finalidad.
De manera que, en la estructura terica del delito, la faz subjetiva del tipo es exactamente la
misma en todas las fases del iter crimins, incluidas las etapas previas internas. En todas ellas
est presente el dolo: conoce y quiere el tipo objetivo. Cuando el sujeto tuvo la idea de
perpetrar el delito, deliber al respecto y resolvi cometerlo, y ms adelante cuando dio
principio a su ejecucin por hechos directos, siempre el dolo fue el mismo: dolo de consumar
el hecho ilcito, dolo de obtener el resultado buscado, finalidad de lograr el objetivo
propuesto.
As pues, la exigencia del dolo es vlida para todas las etapas del proceso, desde las ms
primitivas hasta las ltimas y ms avanzadas en este camino.
Tema controvertido es el de precisar a que dolo nos estamos refiriendo: al dolo directo o al
dolo eventual. Asumiendo que, muy en sntesis, el dolo directo se caracteriza porque el sujeto
conoce el resultado que busca como seguro y lo quiere derechamente; y , en cambio, en el
dolo eventual el sujeto conoce el resultado pero slo como probable, no lo cree seguro , y no
lo quiere, pero lo acepta, permanece indiferente ante l, lo admite.
En nuestra doctrina hay quienes piensan que en la tentativa slo cabe el dolo directo y otros
estiman que tambin puede tener lugar el dolo eventual.
Cabe citar a Alfredo Etcheberry, quien del tenor literal de la ley, que al definir la tentativa
dispone que el culpable debe dar principio de ejecucin al crimen o simple delito, por hechos
directos, infiere que en el aspecto subjetivo, la tentativa exige dolo directo, pues la voluntad
finalista debe haberse determinado precisamente teniendo en vista la obtencin del
resultado.
Esta bsqueda del resultado, le parece incompatible con la posicin de simple aceptacin
del mismo, que implica el dolo eventual. La bsqueda del resultado, el propsito dirigido a
su obtencin, apunta claramente al dolo directo, y descarta el dolo eventual.
Este es un punto en el cual encontramos opiniones divergentes en nuestra doctrina. Algunos
autores estiman que slo cabe la tentativa con dolo directo, y otros opinan que tambin
puede concebirse una tentativa con dolo eventual.
Hemos visto como Alfredo Etcheberry se manifiesta derechamente en orden a que slo cabe
tentativa con dolo directo. En el mismo sentido se pronuncia Gustavo Labatut, para quien la
tentativa requiere de dolo directo, intencin criminal, para su existencia.
Por su parte, Enrique Cury, sostuvo enfticamente, en sus primeros trabajos, que es
perfectamente concebible una tentativa con dolo eventual. Le parece que Alfredo
Etcheberry, que piensa de otro modo (acepta slo dolo directo) arranca de una interpretacin

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equivocada del giro hechos directos, empleado por el artculo 7 del cdigo penal que, en su
opinin, ha sido utilizado por el texto legal slo para enfatizar la exigencia de ejecutividad.
Sin embargo, en ediciones ms recientes de su obra, Enrique Cury ha modificado su
pensamiento, manifestando que ahora concuerda plenamente con Alfredo Etcheberry, en
orden a que no cabe la tentativa con dolo eventual, y que slo es concebible con dolo
directo. El argumento de Cury para modificar su opinin es el mismo que sostuvo desde
antiguo Etcheberry, esto es, que la sola aceptacin que caracteriza al dolo eventual es
incompatible con la bsqueda directa del hecho tpico, que es esencial en la tentativa. Por
ltimo, tambin le parece que la expresin hechos directos empleada expresamente por la
ley, apunta a la exigencia de un dolo directo.
Desde sus propios puntos de vista, Eduardo Novoa Monreal y Mario Garrido Montt piensan
en cambio- que es posible, en nuestro ordenamiento jurdico, concebir una tentativa con dolo
eventual. Ambos hacen presente, adems de sus argumentos, como esta posicin es
mayoritaria en la doctrina extranjera, citando al respecto a connotados autores, tales como
Von Beling, Mezger, Welzel, Scarano y Maggiore.
A su vez, Sergio Politoff se manifiesta favorable a la posibilidad de tentativa con dolo
eventual, sosteniendo una original posicin conforme a la cual le parece que en los casos en
que se reconozca la concurrencia de dicha forma de dolo, debiera considerarse como menos
grave que el dolo directo, dentro de los mrgenes consentidos al juez por la ley para los
efectos de la medicin de la pena.
Entre autores ms actuales, que aceptan la posibilidad de tentativa con dolo eventual, cabra
citar a Gonzalo Rodrguez Mourullo y a Eugenio Ral Zaffaroni. El primero expresa que
requirindose slo dolo eventual para el delito consumado tambin puede ser suficiente dicha
modalidad del dolo para la tentativa, y el segundo expresa que, a su parecer, hay que aceptar
la posibilidad de una tentativa con dolo eventual, puesto que no vemos porque debe
rechazarse.
Por otra parte, y esto no es ms que una consecuencia evidente de la exigencia del dolo en la
tentativa, prcticamente la unanimidad de la doctrina, nacional y extranjera, rechaza la
posibilidad de una tentativa culposa. Es de la esencia de la tentativa querer el resultado, esa
es la exigencia del dolo, en cambio es de la esencia de la culpa no querer el resultado,
bastando con la previsibilidad del mismo.
En este sentido se pronuncia Enrique Cury manifestando, terminantemente, que la tentativa
culposa es inimaginable. Parece, en efecto, inconcebible que se haya intentado algo no
querido sino tan slo previsto o, menos an, apenas previsible, que son las exigencias que se
plantean respecto del delito culposo.
Por las mismas razones tampoco se concibe una tentativa de un delito preterintencional o de
uno calificado por el resultado.
b.- Requisito objetivo: exigencia de idoneidad.

69

Hemos visto como el primer requisito de la tentativa exige que el sujeto de principio a la
ejecucin del crimen o simple delito y el segundo requisito demanda que existan hechos
directos dirigidos a este crimen o simple delito.
La exigencia que plantea este segundo requisito comprende un doble aspecto: subjetivo y
objetivo. En lo subjetivo se exige dolo de tentativa, sea este directo o eventual, y se rechaza la
posibilidad de culpa.
A su vez, en lo objetivo, se sostiene la necesidad de que la actividad encaminada hacia el
resultado, en la tentativa, sea idnea para obtenerlo.
Que la accin sea idnea para lograr el resultado significa que ella debe ser capaz de
conseguirlo. Se dice que algo es idneo cuando tiene aptitud para alguna cosa. La tentativa es
idnea cuando la actividad a que dio inicio el sujeto, es til para alcanzar el resultado que
persegua.
Por el contrario la tentativa ser inidnea cuando la finalidad perseguida no pueda obtenerse,
sea por que los medios que se han utilizado son ineptos, sea porque el objeto que se buscaba
es inexistente.
De lo dicho se desprende que es posible distinguir, en la tentativa inidnea, dos cuestiones
que son diferentes, a saber:
1 La ineptitud de los medios y
2 La inexistencia del objeto.
Los medios sern ineptos cuando, por su naturaleza, no puedan alcanzar el fin propuesto. El
ejemplo de esta situacin, al cual se recurre con frecuencia, es el del sujeto que pretende dar
muerte por medio de veneno a su enemigo, y le suministra una sustancia absolutamente
inocua e incapaz de causarle el menor dao. El medio es inidneo para el fin buscado: el
enemigo no va a morir.
Podra considerarse tambin como un caso de verdadera inidoneidad, la situacin que se
conoce como delito putativo, y que tiene lugar cuando el autor cree que est cometiendo un
delito con la accin que est realizando, pero en realidad ella no es tpica, es jurdicamente
inocua, razn por la cual jams cometer un ilcito.
Podra ser el caso de alguien que comete adulterio creyendo que todava este es un delito en
nuestro ordenamiento jurdico, o del que piensa que la vagancia es una conducta penalmente
sancionable, en circunstancias que ambas conductas han sido despenalizadas en nuestro
ordenamiento jurdico. En estos casos, por no existir tipicidad, no puede configurarse nunca
un delito.
A su vez, habr falta de objeto, en el ejemplo tambin muchas veces recurrido, del sujeto que
dispara sobre el cuerpo de una persona con el propsito de matarlo, pero ello no es posible,
porque el sujeto haba muerto algn tiempo atrs.
70

O bien quien intenta practicar un aborto, a una mujer que no est embarazada.
Desde fines del siglo, en nuestra doctrina, Alejandro Fuensalida se refera notablemente a un
hombre que hiere a un muerto creyndole dormido; otro que administra una sustancia
inofensiva creyndola venenosa; y un tercero que intenta sustraer una especie de su
patrimonio creyndola ajena, no pueden ser castigados como reos de tentativa
La intencin en estos casos ha sido cometer un delito, pero en ninguno puede decirse que
hay un principio de ejecucin; porque esta idea supone la posibilidad de alcanzar un objeto
por los medios empleados, o porque, no puede comenzarse lo imposible.
Esta opinin de Fuensalida, en orden a que estos casos de tentativa inidnea deben ser
impunes, es abiertamente mayoritaria entre nosotros.
Una posicin algo diferente postula Eduardo Novoa, siguiendo un camino abierto en su
oportunidad por Francesco Carrara, al formular una distincin entre una tentativa inidnea
absoluta y otra relativa.
La inidoneidad ser absoluta cuando los medios hacen imposible, conforme a ley natural,
obtener el resultado cualquiera que fueren las circunstancias. Es el caso de los ejemplos
propuestos, de quien pretende envenenar suministrando una sustancia inocua o de quien
dispara sobre el muerto. En esto casos se suele hablar de un delito imposible. En cambio, la
inidoneidad ser relativa cuando los medios o el objeto tienen por s mismos aptitud para
lograr el resultado, pero ste no llega en el caso concreto, por circunstancias particulares de
esa determinada situacin. Este sera el caso de quien dispara sobre una persona que se
encuentra a tal distancia que el proyectil no puede alcanzarlo, pero a menor distancia s
podra haberlo herido. O quien dispara contra el lecho de su enemigo creyendo que se
encontraba all, pero ste ya se haba alejado de ese lugar. Lo habra podido alcanzar, si
hubiere disparado algn tiempo antes.
Frente a estas situaciones, Eduardo Novoa hace presente que la tendencia general de los que
analizan la inidoneidad en la tentativa conforme a la clasificacin anterior, ha sido la de
declarar impune la tentativa absolutamente inidnea, sea por los medios o por el objeto, y
sancionar la relativamente inidnea.
Pero esta no es la situacin de nuestra doctrina en estos momentos, en la cual el nico autor
que sostiene la punibilidad de la tentativa inidnea es Enrique Cury, quien manifiesta
expresamente que la tentativa inidnea es, en principio, tentativa punible, as sea que se
realice con medios inidneos o contra un objeto inexistente.
Esta posicin de Enrique Cury se fundamenta bsicamente en el rol predominante que l
asigna al disvalor de accin por sobre el disvalor de resultado, al sostener que en la tentativa
inidnea el disvalor de accin se expresa en cualquier principio de ejecucin de un hecho
tpico, aunque el autor emplee medios incapaces de ocasionar el resultado o dirija el ataque
contra un objeto inexistente.

71

El propio Enrique Cury reconoce que el suyo es un punto de vista que est lejos de ser
unnime y que en Chile es minoritario.
En efecto, la inmensa mayora de nuestra doctrina se inclina por la impunidad de la tentativa
inidnea, sea sta absoluta o relativa. As se puede citar, entre otros, a Gustavo Labatut,
Alfredo Etcheberry, Mario Garrido Montt, Waldo del Villar, Juan Bustos, Sergio Politoff,
Manuel de Rivacoba.

3 Deben faltar uno o ms hechos directos para su complemento.


Cuando una persona resuelve cometer un delito, lo prepara conforme al plan que se ha
trazado, y da principio a su ejecucin por hechos directos, dirigidos dolosamente hacia el
resultado, lo normal ser que tenga xito y logre la consumacin de su propsito.
La consumacin, en las hermosas palabras de Enrico Pessina, tiene lugar cuando el fin
alcanza la meta en la victoria, cuando la actividad de la persona se corona por el evento
exterior que la completa, la accin ha llegado ad summum, de tal modo que lo querido llega a
ser cumplido. Se ha conseguido la realizacin de aquello que queramos, la accin est
summata, esto es, consumada.
Pero cuando el conato no fue coronado por la victoria, cuando lo ocurrido por obra del
hombre no alcanza la meta de lo querido, queda el conatus delinquendi, el cual se distingue
del mero propsito porque aade al simple querer un cierto obrar, pero se distingue tambin
del delito consumado, como el camino de la meta: es el iter criminis, tal como lo defina el
antiguo jurisconsulto italiano, Andrea Alciato.
Entonces, slo cuando la persona no alcanza plenamente su propsito, cuando no logra
consumar el delito, cuando su esfuerzo se ha reducido a un conato, es decir, a un mero
intento, es cuando cobra relevancia el estudio del iter criminis.
En cambio, si logra la consumacin, la summata, el anlisis del camino del delito, esto es, el
estudio de la progresin de este proceso temporal, carece de importancia, pierde su sentido.
Es unnimemente aceptado, por la doctrina, que las etapas ms avanzadas del iter criminis
absorben o consumen a las anteriores, atendido el mayor disvalor que llevan en s mismas, de
modo que el delito consumado siempre absorber a las etapas previas de la tentativa y del
delito frustrado, y con mayor razn a los actos preparatorios.
Ahora bien, en la tentativa el sujeto ha querido consumar el delito propuesto segn su plan,
pero no lo ha logrado. Con razn Reinhart Maurach dice que : La voluntad de consumacin
no realizada objetivamente, es lo caracterstico de la tentativa. A su vez, breve y preciso,
Wilhelm Sauer escribe: Tentativa es obrar incompleto.
As pues, doctrinariamente la tentativa se encuentra entre la preparacin y la consumacin. Es
ms que la primera etapa, pero no ha llegado a la segunda. El estudio del iter criminis

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consiste, precisamente, en el anlisis de las distintas etapas de esta progresin, enjuiciando la


conducta del sujeto atendiendo a la etapa que ha alcanzado.
En nuestro ordenamiento jurdico positivo, la misma idea puede expresarse diciendo que el
sujeto ha dado principio a la ejecucin del delito por hechos directos, pero no ha logrado
consumar su propsito, pues faltan uno o ms para su complemento, al tenor literal de lo
dispuesto por el artculo 7 del cdigo penal.
Cabe entonces preguntarse: Que es lo que falta en la tentativa, que sin embargo, existe en el
delito consumado? Cul es el exacto alcance de esta expresin: faltan uno o ms hechos
directos para su complemento? Qu es exactamente lo que est faltando?
Es posible sostener, en nuestro ordenamiento jurdico positivo, que en la tentativa, lo que
falta es lo siguiente:
a.- Falta que la accin est completa; y
b.- Falta el resultado.

a.- En la tentativa la accin est incompleta.


Tericamente es posible descomponer la accin de una persona, en distintos momentos
sucesivos, que se encadenan para constituir una unidad. En cada accin podemos distinguir
diferentes segmentos que la integran en definitiva.
Estas diversas partes que forman la accin, pueden estimarse como diferentes actos que,
unidos, tienden hacia un fin determinado.
La accin es un movimiento corporal de una persona que, como tal, est constituido por
diferentes fragmentos, que pueden distinguirse en su progresivo desarrollo temporal. La
accin de disparar con un arma de fuego, puede descomponerse en distintos actos, que
pueden ser distinguidos unos de otros. Un acto consistir en tomar el arma con la mano, otro
cargar las balas, otro ser apretar el gatillo, uno ms disparar sobre el enemigo.
Con razn Francesco Carrara escribe que las acciones externas se componen de diversos
momentos fsicos, que pueden estar a un mismo tiempo subjetiva y objetivamente
incompletos.
En la tentativa la accin est incompleta, en el sentido que se ha explicado. El sujeto ha
realizado ya actos externos que superan los meros actos preparatorios, hay incluso principio
de ejecucin, pero faltan algunos actos para completar la accin. Es una cuestin cuantitativa.
Se trata de una determinada cantidad de accin, como dice Mario Garrido Montt.
A este respecto es necesario tener presente al plan del autor, para poder determinar en el
caso concreto si la actividad a realizar para cumplirlo, est ya terminada o en pleno desarrollo.
Este es un criterio para definir si nos encontramos ante una accin completa o incompleta. Si
73

el sujeto quera disparar con un arma de fuego, sobre su enemigo, buscando lesionarlo en una
pierna y lo ha logrado, estaremos frente a una accin de herir completa y a un delito de
lesiones consumado. Pero si este mismo sujeto lo que quera era matar a su enemigo, y no dio
en el blanco por su falta de puntera, estaremos frente a una accin de matar incompleta, y,
por consiguiente, ante una tentativa de homicidio.
En este ltimo ejemplo la accin tpica est incompleta, porque sta requera que se apuntara
bien.
Al respecto Lus Jimnez de Asa se pregunta : si una persona dispara sobre otra y el tiro no le
alcanza, hay tentativa o hay frustracin?. No sera un mero alegato de defensa, sino acaso
una autntica verdad si se dijera que apuntar es accin necesaria para que el delito se logre y
que el que apunt mal no ejecut todos los actos capaces de producir la consumacin.
De manera que en la tentativa la accin est incompleta, y en ello se diferencia del delito
consumado, y, tambin, como veremos en su momento, del delito frustrado.
b.- En la tentativa falta el resultado.
En la tentativa no slo la accin est incompleta, sino que, adems, falta el resultado. La
tentativa es un principio de ejecucin, sin resultado.
Segn el diccionario, el resultado es el efecto y consecuencia de un hecho.
En el mbito de la teora del delito el resultado est constituido por una alteracin fsica en el
exterior, distinta de la actuacin propia del sujeto que realiz la accin.
El resultado es un cambio en el mundo externo, causado por la accin del sujeto.
Existe, por consiguiente, desde el punto de vista de la lgica, una relacin de causa a efecto
entre la accin y el resultado, de modo que la accin es la causa de la modificacin del
entorno exterior, que constituye el resultado, y ste es a su vez - el efecto de aquella.
La presencia o ausencia del resultado en este sentido da lugar a la clasificacin de los delitos
en delitos de mera actividad o formales y delitos con resultado externo o materiales.
Los delitos de mera actividad son aquellos que se consuman con la sola accin del sujeto
activo, sin que sea necesario para su consumacin que se ocasione una alteracin perceptible
en el mundo externo. A su vez, los delitos de resultado son aquellos que, para su
consumacin, exigen la existencia de este cambio en el mundo exterior.
Pues bien, en la tentativa no hay resultado alguno, el principio de ejecucin a que dio lugar la
actividad del sujeto, no produjo ninguna alteracin en el mundo exterior. Es en este sentido
que la tentativa es, en su esencia, un principio de ejecucin sin resultado.
De manera que, bajo este punto de vista, es posible afirmar que la tentativa es puro disvalor
de accin, y que en ella no hay disvalor alguno de resultado. La sancin de la tentativa se
fundamenta, por consiguiente, slo en el disvalor de accin que ella contiene.
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Podra entonces sostenerse que, cuando el artculo 7 del cdigo penal nos dice que en la
tentativa el culpable da principio a la ejecucin del delito por hechos directos, pero faltan uno
o ms para su complemento, esta ltima frase puede entenderse en el sentido de que lo que
falta en la tentativa, es que el sujeto complete la accin que est incompleta y que se
produzca el resultado, esto es, el cambio en el mundo exterior, que esperaba conforme a su
plan, y que no ha ocurrido.
Ahora bien, teniendo presente la realidad de que falta el resultado, cabe preguntarse: Si el
sujeto comenz la ejecucin por hechos directos, es decir, con pleno conocimiento y voluntad
de llegar al resultado, porque razn no ha lo ha obtenido? Qu ha ocurrido que el sujeto no
logr el resultado que persegua de propsito, a pesar de haber dado principio a la ejecucin,
y de haberse encaminado resueltamente haca l por hechos directos?
Aqu caben dos posibles respuestas diferentes, a saber:
1 Una respuesta es que en su ruta se interpuso algn obstculo o elemento extrao, ajeno a
su voluntad, que impidi llegar al resultado.
2 La otra respuesta es que el sujeto voluntariamente decidi no continuar su camino hacia el
ilcito, renunciando a l.
En la primera respuesta (obstculo en el camino), no ha intervenido la voluntad del sujeto,
pues lo ocurrido es ajeno a sus deseos.
En la segunda respuesta (renuncia voluntaria), obviamente, el acto por el cual el sujeto se
apart del camino hacia la consumacin del delito, cont con su pleno y libre asentimiento.
Pues bien, a la luz de las disposiciones pertinentes del cdigo penal, y de acuerdo
prcticamente con la unanimidad de nuestra doctrina y jurisprudencia, la tentativa punible
slo tiene lugar en el primer caso, esto es, cuando el sujeto no pudo lograr el resultado, por
motivos ajenos a su voluntad.
En el segundo caso, vale decir, cuando el sujeto renuncia a su direccin ilcita y abandona
voluntariamente el camino hacia el delito, estamos frente a una consecuencia radicalmente
diferente, que en doctrina se conoce como desistimiento voluntario, y que lleva, en
definitiva, a la impunidad de la tentativa.
Atendido que esta ltima situacin, esto es, el desistimiento voluntario, requiere una mayor
explicacin, y exige conocer la materia relativa al delito frustrado, que an no hemos
estudiado, nos referiremos al tema del desistimiento, ms adelante.
II.- EL DELITO FRUSTRADO
Hemos visto como en nuestro ordenamiento jurdico penal se contemplan tres actos
ejecutivos o de ejecucin, que son:
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1.- La tentativa;
2.- El delito frustrado; y
3.- El delito consumado.
Habiendo estudiado el primer acto de ejecucin, que es la tentativa, veamos ahora el
segundo, que corresponde al concepto de delito frustrado, en nuestro cdigo penal.
Cabe recordar que el artculo 7 del cdigo penal, en su inciso 2 define al delito frustrado en
los siguientes trminos:
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.
El delito frustrado, que constituye un acto ejecutivo o de ejecucin, tiene lugar entonces
cuando el sujeto ha ejecutado completa la accin tpica y sin embargo el delito no se
consuma, no se llega al resultado, por causas ajenas a su voluntad.
Pudiera ser til tener presente que esta sutil distincin entre la tentativa y el delito frustrado,
tiene su origen en los antiguos cdigos espaoles que la contemplaban, en especial el de 1848
y su reforma de 1850, que sirvieron de modelo al nuestro.
Esta distincin ha sido suprimida en el cdigo espaol, de 1995, actualmente vigente, siendo
esa la tendencia de los cdigos ms modernos, que slo contemplan la tentativa, y
desconocen el delito frustrado.
Sin embargo, en la doctrina, esta vez por influencia alemana, se suele distinguir an en estos
tiempos, entre la tentativa acabada y la tentativa inacabada, que vienen a corresponder,
muy aproximadamente, a los conceptos nuestros de la tentativa y del delito frustrado. As, por
ejemplo, un autor argentino actual, como es Enrique Bacigalupo, sostiene que la tentativa
ser acabada cuando el autor, segn su plan, haya realizado todos los actos necesarios para
que se consume el delito, faltando solamente a partir de ese momento la produccin del
resultado. A su vez, la tentativa es inacabada cuando segn el plan del autor restan todava
por cumplir actos necesarios para que se pueda producir el resultado.
Puede notarse la gran similitud de la tentativa acabada, con nuestro delito frustrado, y de la
tentativa inacabada con la simple tentativa, tambin nuestra.
Semejanzas y diferencias entre la tentativa y el delito frustrado.
a.- Semejanzas
1 La tentativa y el delito frustrado se asemejan en cuanto ambos constituyen etapas dentro
del camino del delito o iter criminis. Esta es la naturaleza jurdica de ambos: constituir etapas
en este proceso de desarrollo temporal del delito.

76

2 Tambin se asemejan en cuanto a que en ninguno de ellos el sujeto ha llegado al resultado


que buscaba, segn su plan, al comenzar el delito. Tanto en la tentativa como en el delito
frustrado no hay ninguna modificacin en el mundo exterior. Ambos son ilcitos sin resultado.
3 Por ltimo, se asemejan en cuanto a que en el aspecto subjetivo ambos requieren una
actividad dolosa. La faz subjetiva del tipo es idntica en todas las etapas del iter criminis: actos
preparatorios, tentativa, delito frustrado y delito consumado. En todas estas fases se requiere
que el sujeto acte con dolo.
b.- Diferencias
Las principales diferencias que pueden anotarse, entre la tentativa y el delito frustrado, son
las siguientes:
1 En el delito frustrado la accin est completa, en cambio en la tentativa sta qued
incompleta.
El tenor literal del texto legal es claro en orden a que, en el delito frustrado, el delincuente
puso de su parte todo lo necesario para que el delito de consume. En otras palabras, en el
delito frustrado el sujeto realiz la accin tpica en su totalidad. A l no le falt nada por
hacer. Hizo todo cuanto estuvo a su alcance.
En cambio, en la tentativa, faltaron uno o ms actos para completar la accin, que
permaneci, por consiguiente, incompleta.
2 En el delito frustrado no hay principio de ejecucin, puesto que habiendo el sujeto
puesto de su parte todo lo necesario para que el delito se consume, la ejecucin est
completa. Para la tentativa basta con un principio de ejecucin, el delito frustrado exige
ejecucin total, por parte del sujeto.
3 Al delito frustrado cabe aplicar la pena inmediatamente inferior en un grado a la sealada
por la ley, para el delito consumado; en cambio, para la tentativa corresponde rebajar la pena
en dos grados, tambin en relacin a la establecida tambin para el delito consumado. Esto es
lo que se deduce de lo dispuesto en los artculos 50, 51 y 52 del cdigo penal.
4 En el delito frustrado la ley dispone expresamente que el delito no se consuma por causas
independientes de la voluntad del sujeto activo, en cambio, en la tentativa no hay referencia
alguna, en nuestro cdigo penal, a las causas por las cuales no se produjo el resultado.
Este ltimo punto requiere un estudio mas detenido de la situacin del desistimiento en
nuestro cdigo penal.
Se habla de un desistimiento, en cualquiera de las diversas etapas del iter criminis, cuando
el sujeto activo abandona voluntariamente el camino ya iniciado, y se resigna a no consumar
el delito.

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Este desistimiento lleva a la impunidad, cuando es voluntario, en los casos y situaciones que
pasaremos a estudiar oportunamente, cuando hayamos avanzado en el desarrollo de la
materia.
III.- EL DELITO CONSUMADO
Sabemos que el artculo 7 del cdigo penal prescribe que, en nuestro ordenamiento jurdico,
son punibles en el siguiente orden progresivo: la tentativa, el delito frustrado y el delito
consumado.
A su vez, el artculo 50, en su inciso 2, dispone que siempre que la ley designe la pena de un
delito, se entiende que la impone al delito consumado.
Doctrinariamente el delito est consumado cuando el sujeto activo ha configurado
exactamente, y en su totalidad, los elementos objetivos y subjetivos, del tipo penal que
buscaba, incluido por cierto el resultado, en los delitos que lo contemplan en su estructura
tpica.
La consumacin supone la realizacin plena, en todos sus aspectos, de la accin tpica que
figura como meta en el plan del autor.
En el delito consumado el autor ha logrado, en palabras que hemos citado con anterioridad de
Enrico Pessina, la sumatta; ha coronado su actividad con el xito, al conseguir el resultado
que, como diramos ms modernamente, persegua segn su plan de autor.
Algunos autores se refieren, en doctrina, al denominado delito agotado, que tendra lugar
cuando el sujeto no slo ha completado el hecho tpico en su totalidad, en cuyo caso el delito
est consumado, sino que adems ha logrado obtener todos los efectos que se propona
conseguir con el delito.
El delito agotado se refiere a consecuencias del ilcito que va ms all de la consumacin del
mismo. As, por ejemplo, en un delito de hurto, el sujeto se ha apropiado de la cosa mueble
ajena que deseaba, con nimo de lucrarse y sin la voluntad de su dueo y ha logrado sacarla
de la esfera de custodia de ste. All el delito est consumado, pues se ha realizado en su
totalidad el hecho tpico contemplado en el artculo 432 del cdigo penal, pero an no est
agotado sino hasta el momento en que dicho sujeto aprovecha para s la cosa hurtada, por
ejemplo, vendindola o utilizndola en beneficio propio. Si el objeto hurtado es, por ejemplo
un automvil, el delito estar consumado cuando lo saque del mbito de resguardo de su
titular y se vaya con l. Y estar agotado cuando logre venderlo o lo utilice para su propia
movilizacin.
Nuestro cdigo penal no se refiere al delito agotado, de modo que ste es un concepto ajeno
a nuestro ordenamiento jurdico, que no reviste mayor trascendencia. El concepto
jurdicamente relevante en nuestro cdigo penal es el de delito consumado, al cual se refiere
el artculo 50 de dicho cuerpo legal, disponiendo que siempre que la ley designe la pena de un
delito, se entiende que la impone al delito consumado.

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EL DESISTIMIENTO
El verbo desistir conforme al diccionario de la lengua espaola, significa apartarse de una
empresa o intento empezado a ejecutar o proyectado.
Este es exactamente el sentido y alcance que tiene la expresin desistimiento en la doctrina
jurdico penal que comenzamos a estudiar. El sujeto desiste de cometer el delito que se
haba propuesto, esto es, lo abandona, renuncia a l, se retracta.
A esta interrupcin del camino hacia el ilcito, que constituye el desistimiento, siguen las
consecuencias que pasaremos a comentar, que normalmente ser la impunidad, esto es, la
ausencia de sancin penal.
En nuestro cdigo penal el desistimiento est reglamentado expresamente en determinados
actos preparatorios definidos por la ley, que son la proposicin y la conspiracin. (Artculo 8)
Existe tambin una referencia indirecta en la disposicin genrica que define al delito
frustrado. (Artculo 7)
En cambio, extraamente y por las razones que veremos a continuacin, no hay referencia
alguna, en el cdigo penal, a un posible desistimiento en la tentativa.
Por ltimo, se regulan tambin diversas formas de desistimiento, en la circunstancia
atenuante comn del artculo 11 N 7 y en algunas figuras delictivas especficas de delitos de
peligro, tales como las establecidas en los artculos 129, 153 inc.2, 192, y 295, todos del
cdigo penal.
Estudiaremos, en seguida, estas diversas formas de desistimientos, contemplados en el
cdigo penal.
I.- EL DESISTIMIENTO DE LA PROPOSICIN Y CONSPIRACIN
Recordemos que la proposicin y la conspiracin son actos preparatorios, definidos por la ley,
que por regla general son impunes, siendo sancionados de manera bastante excepcional, en
algunas disposiciones del cdigo penal y en determinadas leyes especiales.
En su artculo 8 el cdigo penal define estos actos preparatorios y legisla expresamente, en
su inciso final, sobre el desistimiento en ellos, disponiendo que:
Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un simple
delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de
iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad
pblica el plan y sus circunstancias.
Este desistimiento, expresamente contemplado en el cdigo penal, slo puede tener lugar,
obviamente, en los casos excepcionales en los cuales la proposicin y la conspiracin se
sancionan penalmente.
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Se plantean como exigencias la necesidad de que la retractacin se produzca antes de iniciada


la ejecucin del delito (antes de principiar a ponerlos por obra) y el procedimiento judicial
contra el culpable, y, adems se requiere una delacin, por cuanto, para que opere el
desistimiento, el sujeto debe denunciar a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
II. EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA
a.- El desistimiento de la tentativa en la doctrina.
Recordemos que en la tentativa la accin est incompleta y que si bien el sujeto ha dado
principio a la ejecucin del delito por hechos directos, esto es, dolosamente dirigidos a realizar
la accin tpica, aun no ha tenido lugar el resultado que buscaba, y esto ha ocurrido por
motivos ajenos a su voluntad.
En este caso la tentativa es punible, porque el sujeto pudo haber interrumpido el curso hacia
el delito, ya que an haba posibilidad de ello, puesto que la accin estaba incompleta, pero
no lo hizo. Intencionalmente continu su actividad dolosa, y si no lleg al resultado fue por
razones ajenas a su voluntad. Entonces aqu no hubo intervencin suya para impedir el
resultado, y si ste no se produjo fue por acontecimientos ajenos a sus propsitos. Entonces
se justifica la sancin penal, a ttulo de tentativa.
Sin embargo, si en la misma situacin, el resultado no se produce porque el sujeto abandona
voluntariamente la ejecucin an incompleta de la accin tpica, se reconoce que tiene lugar
la institucin del desistimiento de la tentativa, y el sujeto queda impune.
Aqu la situacin es radicalmente diferente, pues ha sido el propio sujeto que inici la
actividad, quien la ha detenido por su voluntaria intervencin, y no por acontecimientos
externos. Por eso, es de toda lgica que el sujeto quede impune.
El desistimiento en la tentativa exige, para que sta quede sin sancin penal, dos requisitos, a
saber:
1 Objetivamente el sujeto tiene que detener su accin an incompleta, no continuar su
camino an pendiente hacia el ilcito, renunciar a la prosecucin que iba en marcha.
2 Subjetivamente el sujeto tiene que abandonar, interrumpir este camino, en forma
absolutamente voluntaria.
En la doctrina se cita con frecuencia una frmula, que se debe al gran clsico alemn Reinhard
Von Frank, que se refiere a la voluntariedad en el desistimiento, y que dice as:
El desistimiento es voluntario cuando el sujeto activo se dice : Yo no quiero llegar a la meta,
aun cuando puedo, y es involuntario cuando aquel se dice : Yo no puedo llegar a la meta,
aun cuando quiero.

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El elemento esencial y definitorio es la voluntad del sujeto. La voluntad es la capacidad de los


seres humanos de gobernar libre y concientemente sus actos. Es la facultad de decidir
libremente si hacemos o no una cosa determinada. En el acto voluntario se acepta o rechaza
algo, de propia iniciativa, sin impulso externo que obligue a ello.
El desistimiento ser entonces voluntario cuando sea el producto de una decisin interior del
sujeto, sin coaccin o necesidad externa. Se requiere que esta coaccin o necesidad revista
alguna magnitud como para viciar la voluntad, por lo que se considera que una simple
sugerencia o un mero consejo que ha movido a desistir, no sera suficiente para estimar que al
acto no ha sido voluntario. Por consiguiente, el sujeto que ha desistido por dicha sugerencia o
consejo, debera quedar impune.
Por otra parte, la doctrina moderna estima que basta con que el desistimiento sea voluntario,
en el sentido de libre y no coaccionado. Pero no requiere que el mvil del cual proviene sea
tico o moralmente aceptado, como lo quisieron en el pasado algunos clsicos italianos
(Carmignani y Garfalo). Hoy se estima que cualquier mvil que determine la voluntad del
sujeto es apto para devenir en un desistimiento impune, tal como puede ser, renunciar al
delito por temor a ser descubierto y ser sancionado penalmente; desencanto acerca las
ventajas econmicas de un determinado ilcito; descubrimiento de que las cosas que se
propona hurtar carecen de utilidad para los fines que persegua, etc.
En cambio, se exige que el desistimiento voluntario implique una renuncia definitiva a la
actividad emprendida. Quien posterga esta actividad temporalmente, pero con la clara
intencin de reanudarla cuando existan condiciones ms favorables para consumar el ilcito,
no ha desistido verdaderamente, slo ha pospuesto su decisin. As opina Wilhelm Sauer, por
ejemplo en la doctrina alemana cuando afirma que la decisin de suspender la accin ha de
tener carcter definitivo, de modo que el autor permanece punible si quiere ejecutar la
decisin en mejor ocasin o quiere concebirla nuevamente de otro modo.
De otra parte, hay tambin consenso en orden a que la impunidad por el desistimiento
voluntario de consumar el delito se limita el hecho desistido, pero no excluye la sancin por
los otros actos realizados, en dicho camino, que constituyan, a su vez, hechos punibles
autnomos, delitos completos.
El desistimiento trae como consecuencia la impunidad solamente de la tentativa.
Razn por la cual hay que tener presente que, si los actos que el sujeto alcanz a realizar
configuran de por s un delito autnomo y consumado, se los castigar a ese ttulo.
As, el que intentando robar penetr a un lugar habitado fracturando una ventana, y luego se
desisti de robar, y no se apropi de ningn objeto, no debe ser castigado por la tentativa de
robo, pero s por los delitos de violacin de morada y daos, pues ambos constituyen delitos
autnomos que fueron consumados durante el trayecto.
A esta situacin se le denomina, en la doctrina, tentativa calificada, denominacin que no se
explica suficientemente y que Enrique Cury, a nuestro parecer con razn, estima que se utiliza
impropiamente.
81

b.- Fundamento del desistimiento voluntario de la tentativa.


Debe hacerse mencin, an cuando sea brevemente, a las distintas opiniones que se han
formulado en la doctrina, que procuran determinar cul es el verdadero fundamento del
desistimiento de la tentativa, vale decir, cual es la razn de fondo por la cual procede la
impunidad, que se concede al sujeto que se desiste voluntariamente de un delito, que no
obstante haba comenzado a ejecutar.
Al respecto existe, en la doctrina actual, multitud de teoras de las ms variadas naturalezas.
Un examen completo de ellas excedera con mucho los lmites de este trabajo.
Antiguos autores alemanes- entre los que cabe citar a Alexander Graf Z Dohna - han
sostenido que el verdadero fundamento de la impunidad del desistimiento voluntario se
encuentra en normas de equidad, que crean una verdadera excusa legal absolutoria.
Entre las teoras de mayor relevancia, sostenidas por clsicos alemanes, se puede citar el
planteamiento de Franz Von Liszt, seguido por Edmund Mezger, quienes ubican el problema
como una cuestin de poltica criminal, al sostener que con la impunidad para el
desistimiento la ley otorga un verdadero puente de oro al delincuente, con el objeto de
facilitar la retirada del sujeto que desea retroceder de los actos ejecutivos ya iniciados,
ofrecindole as una alternativa tan atractiva como es la impunidad, a pesar de ellos. En esta
misma lnea se debe citar a Reinhart Maurach, quien postula tambin que al autor
arrepentido debe constrursele, esta vez dice un puente de plata, para que retorne a la orilla
de la legalidad.
Autores argentinos y espaoles contemporneos han seguido por semejante camino,
sosteniendo que el fundamento del desistimiento voluntario en la tentativa debe buscarse en
el mbito de la poltica criminal, entre los cuales cabe citar a Enrique Bacigalupo, Eugenio Ral
Zaffaroni, Gonzalo Quintero Olivares y Jos Cerezo Mir. Algunas teoras tambin modernas
van por camino semejante, al sostener que aqu se trata derechamente de un premio para
quien desiste, que se justifica por un acto de gracia de la autoridad. As se puede citar, en esta
lnea, a Paul Bockelmann y Johannes Wessels, en la doctrina alemana.
Se encuentra tambin importantes autores, entre ellos Hans Welzel, que ven la justificacin
del desistimiento en la disminucin de la intensidad de la voluntad criminal que l implica.
Tambin se ha planteado, ms modernamente, esta vez por Claus Roxin y Bernd Schnemann,
en Alemania y en la misma lnea Francisco Muoz Conde, en Espaa, que el fundamento se
encuentra en que el desistimiento merece la impunidad porque contribuye a restaurar la
confianza en la norma y porque a raz de l, no se justificara la pena.

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Entre nosotros existeuna gran disparidad de opiniones. As, por ejemplo, para Gustavo Labatut
el desistimiento es una condicin resolutoria de la punibilidad; para Eduardo Novoa, un
requisito negativo del tipo; para Alfredo Etcheberry, una causa especial de extincin de la
responsabilidad personal; para Mario Garrido una excusa absolutoria que se fundamenta en
razones de poltica criminal ; para Enrique Cury, el desistimiento tanto en la tentativa como
en el delito frustrado constituyen causales de atipicidad por insuficiencia del elemento
subjetivo, esto es, del dolo ; y para Sergio Politoff , una excusa absolutoria personal.
c.- El desistimiento de la tentativa en el cdigo penal.
Recordemos que el cdigo penal trata del desistimiento expresamente al legislar respecto de
meros actos preparatorios, como son la proposicin y la conspiracin, disponiendo que se
exime de pena a quien se desiste de ellos, cumpliendo determinados requisitos. (Art. 8)
A su vez, al definir el delito frustrado, el mismo cdigo dispone que existe dicha institucin
jurdica, cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el delito se
consume, pero eso no se verifica por causas independientes de su voluntad. (Art.7)
De modo que, a contrario sensu, cuando el delito no se verifica por causas que dependen del
sujeto, esto es, cuando se trata de un acto voluntario, no hay delito frustrado, quedando
impune lo actuado hasta ese momento.
En cambio respecto de la tentativa el texto legal nada dijo sobre un posible desistimiento
voluntario, del sujeto que dio principio a la ejecucin del delito.
De manera que se legisla expresamente sobre el desistimiento en meros actos preparatorios,
anteriores lgicamente a la tentativa, como son la proposicin y la conspiracin y se legisla
tambin de manera expresa, respecto del delito frustrado, que constituye una instancia
posterior a la tentativa.
Y no se legisla respecto de la tentativa, que se presenta como una etapa intermedia, entre los
actos preparatorios y el delito frustrado.
El motivo de esta manifiesta incongruencia puede explicarse si se tiene presente la historia
fidedigna del establecimiento del artculo 7 de nuestro cdigo penal. En efecto, dicha
disposicin, en la cual se define a la tentativa y al delito frustrado, se redact teniendo como
base el artculo 3 del cdigo espaol de 1822, el cual al definir la tentativa manifestaba
expresamente que la accin deba interrumpirse por cualquier causa o accidente, que no sea
su propio y voluntario desistimiento.
De modo que, a contrario sensu, en el cdigo espaol, si la accin se interrumpa
por el propio y voluntario desistimiento del sujeto activo, ste quedaba impune. Lo
que equivale a legislar expresamente respecto del desistimiento en la tentativa.
Sin embargo, dicha frase se suprimi al aprobar la redaccin final de la tentativa en nuestro
cdigo penal, sin que en el acta respectiva se dejara constancia de las razones de ello.
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No obstante, cabe razonar que si nuestro cdigo penal acepta el desistimiento voluntario
respecto de meros actos preparatorios anteriores a la tentativa, como la proposicin y la
conspiracin, y tambin respecto de una institucin jurdica posterior a ella, como es el delito
frustrado, carecera de toda lgica y armona que no se siguiera el mismo criterio respecto de
la tentativa, que constituye la etapa intermedia.
Cabe entonces sostener que el sujeto, que da principio a la ejecucin de la accin tpica, por
hechos directos, pero no contina esta actividad, y la interrumpe voluntariamente antes de
completar la accin, debe quedar impune, pues su desistimiento de la tentativa es aceptado
por el derecho.
III. EL DESISTIMIENTO EN EL DELITO FRUSTRADO
Recordemos que en el delito frustrado, el sujeto ha puesto de su parte todo lo necesario para
que el delito se consume, pero esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
(Art. 7)
La diferencia fundamental en nuestro ordenamiento jurdico, entre la tentativa y el delito
frustrado, se encuentra en que en la tentativa el sujeto ste ha dado solamente principio a la
ejecucin de la accin tpica, pero sta permanece incompleta; en cambio, en el delito
frustrado el sujeto ha puesto todo de su parte y, por consiguiente, ha realizado
completamente la accin tpica, faltando solamente, en ambas situaciones, que se produzca
el resultado.
Por ser ambas instituciones diferentes, el desistimiento se presenta en cada una de ellas de
manera muy diversa. En la tentativa el desistimiento se presenta en forma negativa, esto es,
requiere que el sujeto abandone la accin ya emprendida, exige que no siga adelante. Basta
que cese su actividad, es una actitud pasiva.
En cambio, en el delito frustrado, por su distinta naturaleza, y especficamente porque en este
caso se ha realizado completa la accin tpica, puesto que el delincuente ha puesto todo de su
parte, el desistimiento slo cabe cuando el sujeto realiza una actividad positiva tal, que sea
capaz eficazmente de revertir lo hecho.
Se ha dicho, acertadamente, que en la tentativa al que desiste le basta con frenar su
marcha; en cambio en el delito frustrado se exige que de marcha atrs.
El desistimiento en la tentativa importa una conducta omisiva, es un no seguir; en cambio en
el delito frustrado se requiere una importante actividad del sujeto que logre eficazmente
retrotraer una situacin de hecho, que puede estar bastante avanzada.
En el desistimiento del delito frustrado el agente necesita desarrollar un comportamiento
acucioso y pronto, que logre impedir el resultado que va camino a la consumacin o que sea
suficiente para conseguir desviar una direccin o volver atrs un trecho ya recorrido. No
basta, entonces como en la tentativa, con cesar la actividad, pues aqu es indispensable
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revertir la situacin en trminos que se evite eficazmente un resultado que, de no poner en


movimiento factores que se le oponen activamente, habra tenido lugar de todos modos.
Cabe el desistimiento, tanto si el sujeto intenta por s mismo revertir la situacin como si
solicita la intervencin de terceros, para que lo auxilien en su propsito.
Ejemplos clsicos son el del sujeto que ha suministrado veneno a su enemigo, queriendo
matarlo, y que antes de que fallezca, le proporciona el mismo el antdoto adecuado, y ste no
muere. El desistimiento tambin sera vlido si el sujeto acude a un mdico, para que ste
proporcione el antdoto correspondiente y el sujeto se salve igualmente de morir.
As tambin, el sujeto que arroja al ro a su enemigo, tambin con la intencin de que perezca
ahogado, pero se arroja el mismo al agua y logra salvarlo. Lo mismo sera si quien lo salva , a
peticin expresa del sujeto que lo arroj al agua, fuera otra persona con capacidad para
lograrlo.
Ms moderno pudiera ser el ejemplo de quien ha disparado sobre su enemigo, dando en el
blanco, de modo tal que ste se encuentra agonizando botado en el suelo, y el sujeto llama
por su telfono celular a una ambulancia, solicitando ayuda, la cual llega oportunamente y
gracias a la intervencin del facultativo que en ella vena, se salva la vida del sujeto herido.
En todos estos casos es necesario que el desistimiento del delito frustrado, cumpla los
siguientes requisitos:
1 Debe ser voluntario;
2 Debe tener lugar despus de completar la accin, pero antes de la consumacin del delito;
3 Debe ser eficaz, de modo que la situacin se debe revertir efectivamente.
De manera que, si el sujeto pone de su parte, esta vez, todo lo necesario para retrotraer la
situacin y no lo logra en la realidad, porque su actividad no ha sido eficaz, deber responder
por el resultado que tenga lugar en el hecho.
Esto es as, an cuando el empeo no haya sido eficaz, por circunstancias fortuitas o producto
del azar.
As, el sujeto que ha disparado sobre su enemigo y solicita la ambulancia, pero sta no llega a
tiempo, por las dificultades insalvables del trfico vehicular del momento, y el sujeto muere,
deber responder por homicidio consumado.
Slo podr invocar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, contemplada en
el artculo 11 N 7 del cdigo penal, esto es, haber procurado con celo reparar el mal causado
o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.

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A su vez, si logr impedir efectivamente la muerte, pero caus heridas que configuren delitos
de lesiones corporales consumadas, deber responder por ellas, de conformidad a los
principios que informan la denominada tentativa calificada, a que nos referimos
anteriormente, que obligan a responder por los ilcitos cometidos en el camino del iter
crimins.
Autora y participacin
Art. 15. Se consideran autores:
1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea
impidiendo o procurando impedir que se evite.
2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o
lo presencian sin tomar parte inmediata en l.
Todos los tipos penales estn dirigidos al autor (no se distingue clasificacin, porque tienen igual
pena). Son redactados en comisin dolosa.
Autor
Regla general es que delitos sean cometidos por una sola persona, pero nada impide que sea
cometido por varias, producindose un concurso de autores. Hay que determinar el grado de
participacin en el hecho para estimar la pena.
Excepcionalmente hay tipos penales que requieren que varias personas realicen una accin tpica,
la concurrencia de varios autores se da, normalmente, cuando se requieren en la consumacin del
tipo o con varios encubridores.
Ejemplo: Asociacin ilcita. Aborto del facultativo con el consentimiento de la mujer que incluye al
autor que causa el aborto y quien consiente (art. 342 n2, 345).
La calidad de autor y de participe tiene relevancia para establecer a quien, personalmente, se le
puede imputar, objetivamente, la realizacin del injusto.
Solo una vez que hemos logrado determinara los intervinientes en la conducta tpica y antijurdica,
ah recin se puede dirigir el juicio de reproche (culpabilidad), determinar si eran imputables,
tenan conciencia de la ilicitud y exigibilidad de otra conducta, que permite precisamente, poder
imputarle personalmente la realizacin del injusto.
La calidad de autor se puede analizar en tres niveles:
-Autor del tipo.
-Autor del injusto.
-Autor culpable. (nicamente, el autor culpable, merece pena).

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Adems tambin es importante determinar la calidad de autor de la persona, porque puede ser
que se trate de un autor que por su peligrosidad merezca medidas de seguridad o penas
accesorias que el resto de autores no merecen. (Imputabilidad personal)
Nuestra legislacin contempla tres grados de participacin en el delito (art. 14)
Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos:
1 Los autores.
2 Los cmplices.
3 Los encubridores.
La diferencia entre autor y partcipe, es que el autor realiza un hecho tpico; y los partcipes, slo
intervienen en un hecho tpico ajeno.
Generalmente los partcipes (cmplice y encubridores), no realizan parte alguna de la conducta
tpica; por ello, ante estos rige el principio de la accesoriedad de la participacin, porque, en
realidad, vincula al partcipe con el hecho que realiz el autor.
El problema en cuanto al art. 15, es que el legislador, lo que hace es extender el concepto de autor
ms all de la ejecucin material propiamente tal, e incluso, considera como autora formas de
participacin (por ejemplo: art. 15 n3).
Decisin de poltica criminal de extender las penas.
De acuerdo al art. 15 encontramos tres clases de autores (en sentido amplio)
Smil a Cdigo Penal Espaol.
Determinacin de la calidad de autor
Hay una tesis objetiva causal que establece que autor son todos aquellos desde un punto de vista
objetivo o causal, todos quienes participen en la ejecucin material del hecho, y que su accin este
vinculada, causalmente al resultado.
Esta teora es demasiado extensa, porque no se determina el grado de autor (solo se remite a la
participacin) y en consecuencia, todos serian autores.
Se aplican filtros.
De acuerdo a la teora de la imputacin objetiva, se determinan como autores solamente a
aquellos que han creado un riesgo jurdicamente prohibido, y que ese riesgo se haya concretado
en la afectacin de la norma.
Con esta teora podemos precisar el autor:
Si estaba haciendo una conducta riesgosa, pero permitida, no ser autor; en caso contrario, ser
autor.
Adems, es necesario que pase por la descripcin del tipo y cumpla sus requisitos (si un autor es
calificado).
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No olvidar delitos especiales propios. Por ejemplo: Prevaricacin.


Por lo tanto, deben determinarse:
-Conductas riesgosas, permitidas o no.
-Cumplir condicin del tipo.
Tambin hay una nueva teora doctrinal: Teora del dominio del hecho, que tiene carcter
subjetiva, con ciertos elementos objetivos; nace de Welzel y establece que ser autor quien tenga
dominio del hecho; es decir, la persona que es seor de su accin, amo de su actuar; que conduce
su accionar hacia la realizacin del tipo, es decir, el tiene un dominio penal de la accin.
Por lo tanto, se considera la realizacin de medios externos tpicos, pero tambin una finalidad
dirigida a ellos.
Esta idea de autor permite considerar como tal a quienes realicen el hecho de propia mano; pero
tambin a quien ejecuta el delito utilizando a otro como instrumento (tiene dominio del hecho).
El coautor, en cuanto realiza una parte necesaria del hecho delictivo dentro del plan, tiene
dominio funcional del hecho.
Autor: Aquella persona que tiene en sus manos las riendas de la conduccin de la accin.
Permite diferenciar la autora de la complicidad.
Autor cooperador. (Tiene injerencia de actuar).
Corte Suprema sigue la teora de Welzel.
Sera autor cooperador si tiene posibilidad de intervenir en el delito, de alguna forma; si no tiene
dominio del hecho, ser cmplice.
Siguiendo la teora del dominio del hecho, no ser autor si es que no tiene ninguna capacidad de
decidir acerca de la no consumacin del delito (slo ser cmplice).
(Autor cooperador: Tiene posibilidad de decidir sobre consumar un delito).
Clasificacin de autores
1).- Autor material, ejecutor o inmediato (art. 15 n1)
Slo la primera parte de la disposicin alude al autor material
Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa
Quien realiza materialmente los medios descritos por el tipo de propia mano; son quienes
realizan el tipo penal.
Si son varios autores, la ejecucin se divide entre ellos.
Por ejemplo: en una lesin, todos comparten el dominio del hecho, a todos les pertenece.

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No se trata de un dominio final, sino que la conduccin de la conducta; la conducta pertenece al


agente (recordar que es final, dolosa), pues se le puede imputar esa conducta, porque ejecut
directamente el hecho tpico que implico un riesgo prohibido, realizando el resultado tpico.
Esta categora de autor no se limita hacia una direccin final en los tipos dolosos, sino que
tambin hay autores materiales de los tipos culposos y omisivos.
Si existen varios autores materiales (que realizan conducta directamente), rige el principio de la
convergencia de voluntades, que establece que todos los que participen de un mismo hecho
tienen que tener conciencia de que es una obra comn; de que es una conducta nica y que todos
van a tener parte en ella , por lo tanto existe una voluntad comn.
En caso de haber varios ejecutores y debo acreditar voluntad comn, ello se restringe slo a
delitos dolosos.
No puede haber convergencia (ponerse de acuerdo) en culpa.
En la segunda parte del art. 15 n1 considera autores:
Los que toman partes ya impidiendo o procurando impedir que se evite.
No se ejecutan directamente los hechos descritos por el tipo, estos autores tratan que el delito no
se frustre, o bien procura impedir que la consumacin se evite por alguien.
La nica diferencia que existe entre el primero y segundo, es que el segundo slo procur el
impedimento y el primero lo evit efectivamente.
No tiene mayor diferencia: Ambos sern autores.
Este tipo de autores que no logr impedir que se evitara o frustrara el delito, hacen que ste
quede en un grado tentado o frustrado (pero igual son autores).
Viene del Cdigo Penal Espaol (art. 12).
Sesin 125 de redaccin se determino su procedencia
El que ayude a realizarlo; mera presencia.
2).- Autor mediato, intelectual o inductor (art. 15 n2).
Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
Se consideran autores mediatos aquellos que no realizan ni directa ni inmediatamente los hechos
descritos por el tipo, pero se valen o se sirven de otro para realizarlo.
Ejecutan el delito utilizando un instrumento
El art. 15 n2 se contemplan dos hiptesis:
-Forzar a otro.
-Inducir a otro.

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Es fundamental indagar en la relacin que existe entre el autor mediato y el sujeto de que se sirve
para ejecutarlo.
La imputacin del hecho como suyo no radica, en este caso, en el ejecutor material, o no slo en
l, al menos; sino que en el sujeto que se sirve de su conducta para realizarlo.
Para poder considerar autor al sujeto que est tras el autor material debe crear algunas
circunstancias o aprovecharse de las que ya existen para realizar el hecho punible a travs del
otro.
Esta relacin que existe entre el autor mediato y el instrumento tiene que ser de tal intensidad
que sea suficiente como para invertir la posesin del sujeto de atrs y poder considerarlo, incluso,
autor.
El autor mediato debe tener un nivel de injerencia poderoso, una especial intervencin que
incluso, en el juicio se pueda probar, el hecho como obra suya; as ocurre cuando, por ejemplo,
Pedro empuja a Juan contra Jos para causarle lesiones menos graves. Pedro emplea una fuerza
tal que anula la conducta de Juan, y pasa a ser el ejecutor, e incluso, podra ser autor material del
delito.
Por eso es importante determinar a qu se refiere la ley cuando habla de forzar o inducir.
Forzar a otro: Supone una presin, estmulos muy poderosos que afecte la voluntad; la anule si es
que es absoluta, o solo la limita si es que es relativa.
-Vis absoluta: Anula voluntad.
-Vis compulsiva: Limita voluntad.
Se entiende que como el legislador habla de que otro lo ejecute, quien acta, y por lo tanto, la
presin no anule a su voluntad, por lo tanto, lo nico que se pide es una fuerza compulsiva, que
debe ser suficiente para superar o doblegar la libertad como posibilidad concreta de decisin.
El sujeto del cual se sirve no se considera autor, al menos, no autor culpable (slo autor material
del delito).
Cuando es vis absoluta quien ejecuta el hecho es el autor propiamente tal (art. 15 n1)
Persona solo sera un mero instrumento al no tener comportamiento.
Al hablar del art. 15 n2 es mejor omitir la palabra instrumento, ya que ah sera vis absoluta, y
estara ejercitado la conducta l.
Es mejor utilizar la palabra medio o intermediario, toda vez que el ejecutor si acta, tiene
comportamiento.
Para poder llegar al autor de atrs y considerarlo autor, ste (autor mediato) debe haber
empleado una fuerza suficiente como para entender que el hecho ejecutado por el compelido se
le puede imputar al de atrs. l domina la voluntad de quien est actuando, y para que surja
responsabilidad penal de quien fuerza (autor mediato), el ejecutor debe, al menos, dar principio a
la ejecucin (grado tentado).

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El medio (persona vctima de una fuerza compulsiva), en este caso, es posible imputarle un hecho
tpico (injusto), pero falta la imputacin personal por exigir una causa de inexigibilidad que impide
el reproche.
Es esa conducta y no se le puede exigir que acte de otra manera. (Debe ser de tal magnitud que
se le exima de responsabilidad)
En Espaa y Alemania tambin se incluyen casos en donde hay error de tipo.
Ejemplo: Quien pide que se le entregue a la vctima bombones envenenados, sin que quien lo
entregue sepa que lo estn.
Agregan tambin (Espaa y Alemania) como fuerza cuando el ejecutor no realiza el tipo objetivo,
bsicamente en delitos especiales, cuando la calidad especial la tiene el sujeto de atrs (intra
neus) y no el ejecutor, (extra neus).
Tanto en el caso de error de tipo como en la falta de tipicidad objetiva, la conducta no se le puede
imputar al ejecutor (extra neus); para llegar al sujeto de atrs, el conocimiento y los dems
requisitos de imputacin deben incurrir en el.
(Debe probarse el dolo del autor mediato, y que us a otro sujeto para realizarlo y poder
imputarle el delito).
Inducir: Hacer nacer en otro algo que no exista antes, la voluntad de delinquir, la resolucin
criminal en otro.
Para que el inductor se considere autor y pueda castigarse, es necesario que el ejecutor haya
exteriorizado su conducta (al menos en grado de tentativa).
La induccin puede tomar cualquier modalidad: A cambio de pago, precio, ofreciendo premio,
otorgando beneficio, etc.
En estos casos, el ejecutor conoce y debe responder penalmente si se dan los dems elementos
del delito.
Diferencia de autora mediata por fuerza: No hay necesariamente coautora (miedo insuperable).
Induccin: Inducido sabe; siempre hay coautora, incluso llegando a ser agravada.
Una parte de la doctrina ha entendido que para considerar autor al inductor debe haberse
aprovechado del ejecutor (ello se acredita).
Aqu cabran casos que no caben en la fuerza; como el caso de engaos. En este caso, el ejecutor,
si hay engao, actu sin dolo, por ello, no es responsable penalmente (slo sera un participe o
cmplice, y no autor material).
-Error de prohibicin.
3).- Coautores (art.15 n3)
Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en l.
Son coautores todos los sujetos que intervienen conjuntamente y concertados, o con acuerdo
mutuo para realizar el hecho punible,
Todos ejecutan y comparten el dominio del hecho.
91

En este caso, es primordial el concierto previo, puesto que ah se reparten los roles y tareas de
cada uno de ellos; si no formo parte del plan, pero presto medio: Cmplice.
-Aporte sin contingencia.
Para que se consideren autores y se sancionen como tal, tiene que contarse con la intervencin de
todos quienes lo acordaron, de modo que la conducta les pertenezca.
-Aqu hay una divisin de actividades y se cuenta con cada una de esas actividades para la
realizacin del hecho punible.
Tienen que, adems, facilitar los medios o simplemente presenciarlo sin tomar parte en el hecho.
En realidad, esta es una conducta de cooperacin que corresponde a los cmplices, pero se
distingue de estos por el concierto previo; nuestra legislacin sanciona expresamente ello; que
implica que ellos saben que tiene que contar con ese aporte (en doctrina se conoce como
cooperacin necesaria).
Es en los mismos trminos en que se colabora en la segunda parte del 15 n1, pero la principal
diferencia entre el cmplice sancionado como tal (art. 16) y el cmplice autor (art. 15 n3) est en
el acuerdo previo sealado.
Tambin rige el principio de convergencias de voluntades. (Supone un plan donde se distribuye las
tareas de cada uno).
Debe haber, para que sea coautor:
-Plan.
-Distribucin de tareas
-Que al autor cooperador le toc, precisamente esa tarea, la realice.
-Que todos los autores tengan dominio del hecho.
En el art. 16 referido al cmplice no exige ningn requisito
Finalmente si se trata de cualquier tipo de cooperacin que no cumpla con los requisitos del art.
15 (no necesaria), es cmplice.
Participacin
-Cmplices.
-Encubridores.
Siempre es dolosa.
Definicin positiva: Son los que sin previa concertacin cooperan a la ejecucin del hecho por
actos anteriores o simultneos.
La forma ms clsica de participacin en un hecho delictual es la complicidad; la colaboracin o
cooperacin con un hecho tpico ajeno (diferencia con coautor cooperador hecho propio- y
cmplice).
92

Lo fundamental es que el cmplice interviene dolosamente en el hecho (sabe y quiere actuar


como cmplice).
Los cmplices intervienen en un hecho injusto ajeno, ello colaborando antes o simultneo al
hecho tpico.
La cooperacin puede ser de cualquier clase (material, intelectual, facilitando medios, entregando
informacin, datos claves; incluso, su cooperacin podra ser presenciar el delito), la idea es que
no sean actos propios de la autora (ante el hecho de no probarse; analizar concierto previo).
Cmplice no es autor, no tiene dominio del hecho; la idea de la complicidad supone/requiere un
concierto previo (acuerdo de voluntades), pero no un acuerdo en cuanto a funciones o roles de
cada uno.
La idea es que cuando se trata de una participacin de este tipo, es acreditar primeramente la
autora; la complicidad se utiliza como descarte.
Sujeto no debe tener un rol en ejecucin del hecho delictual, sino, se convierte en autor
cooperador.
Art. 51, Cmplice llamado cooperador no necesario. (No tiene ningn rol en ejecucin del hecho).
Diferencia entre cooperador y partcipe cmplice:
-Dominio del hecho.
-Asignacin de rol en hecho delictual.
-En ambos existe un acuerdo previo, pero en autor, consiste en la tarea; en cmplice, slo la
colaboracin.
-Penalidad (Cmplice un grado menos).
-Autor cooperador es necesario en ejecucin de delitos (por ello tiene rol); cmplice no es
necesario.
-En caso de autor cooperador siempre hay casos de coautora (requiere ejecutor).
(No debe descartarse el acuerdo previo de la cooperacin. Se determina participacin en juicio. Si
sujeto tiene un rol e injerencia en el hecho, es autor. Se puede ser cmplice de una falta.)
Claves para aplicar a una persona la calidad de coautora por colaboracin:
-Determinar rol.
-Determinar dominio del hecho.
(Cmplice acta antes o durante hecho delictual).
.Encubridor (art. 17).
Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple
delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como
autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos
siguientes:

93

1 Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen
de los efectos del crimen o simple delito.
2 Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento.
3 Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4 Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son,
aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o
facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilio o
noticias para que se guarden, precavan o salven.
Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus
parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la
excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1 de este artculo.
Interviene siempre con posterioridad a la comisin del hecho delictual.
Se critica la disposicin, porque el encubridor no implica haber participado en la ejecucin (no
sera partcipe propiamente tal al ya verificarse la comisin del delito).
Esta crtica se apoya en que los encubridores afectan a otro bien jurdico protegido: Recta
administracin de justicia (al obstaculizar la investigacin; al afectado por el hecho delictual). Por
ello, en otro tipo de legislaciones se tipifica como delito independiente. En la nuestra, el
encubridor sigue la suerte del autor.
Hay un tipo de encubrimiento tipificado de forma aislada: Arts. 269 bis y 269 ter.
-Nuestra legislacin las ha ido adoptando, aceptando crticas.
Art. 269 bis: obstaculice
Ejemplo: Entrega informacin falsa, genera demora.
Tipos que atentan contra la investigacin tienen que ver con medios de pruebas.
-El encubrimiento es aparte del delito principal, debe descolgarse de la investigacin y llevarse una
distinta aparte.
Art. 456 bis A (Receptacin).
Igualmente debe llevarse aparte, aplicndose principio de especialidad.
no pudiendo menos que conocerlo (Se deduce socialmente).
A partir de definicin del art. 17 se entiende que debe existir conocimiento de que se perpetu un
crimen o simple delito (no opera respecto faltas).
El encubrimiento implica conocer el crimen o simple delito que se ha realizado, o los actos
preparatorios ejecutados para llevarlo a cabo; ah se entiende la posibilidad de la tentativa o
frustracin.
94

Modalidades de encubrimiento (4).


Hay que tener presente el inciso final del art. 18 (contempla una hiptesis de no exigibilidad de
otra conducta en caso del encubrimiento de parientes, pero que no exista un aprovechamiento
material econmico del hecho delictual).
N1: Aprovechamiento personal o de los autores.
N2: Favorecimiento real (oculta cosas).
N3: Favorecimiento personal (oculta sujeto o ayuda a fuga).
N4: Favorecimiento personal, pero ocasional.
Diferencia entre 3 y 4:
- En 3: Conozco el hecho delictual cometido y ayudo.
- En 4: S que cometi un hecho, pero no preciso cual.
Pena: Se sancionan crmenes y simples delitos, en dos grados menos (art. 52).
Art. 52, Adems establece inhabilidades especiales (inciso 2).
Art. 52. A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cmplices de crimen o simple
delito frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondr la pena
inferior en dos grados a la que seala la ley para el crimen o simple delito.
Exceptanse de esta regla los encubridores comprendidos en el nmero 3 del artculo 17, en
quienes concurra la circunstancia 1 del mismo nmero, a los cuales se impondr la pena de
inhabilitacin especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere condenado por crimen y la de
inhabilitacin especial temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito.
Tambin se exceptan los encubridores comprendidos en el nmero 4 del mismo artculo 17, a
quienes se aplicar la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados.
Todos los encubridores son sancionados dos grados menos que la pena asignada al delito en
abstracto.
De todas maneras existe una sancin especial propia para el encubrimiento como favorecimiento
personal, si es que este favorecimiento personal es habitual, o si es ocasional slo si existe adems
aprovechamiento.
Ello conforme art. 52.
Cmo se sanciona a encubridores?
No basta con decir que es dos grados menos que a conducta consumada, sino que hay que ver si
hay pena especial en art. 52.
Art. 52, 2 (Pena especial).
Art. 17 n 3: Favorecimiento personal.
95

N 1: Aprovechamiento personal.
-Inhabilidad especial (no podr optar a cargos pblicos).
Se entiende que manchar la fe pblica al proteger a delincuentes o se aprovechara de un delito.
Inhabilidad ser:
- Perpetua: Condenado por crimen.
- Temporal: Condenado por simple delito.
Art. 17 n 4: Favorecimiento personal pero ocasional.
Sancin de presidio menos en cualquier grado.
Se concluye que slo el numeral 3 baja la pena en dos grados (inciso 1, art. 52).
Tratndose del encubridor del art. 17 n 4 se aplica presidio menor en cualquiera de sus grados.
Esta pena propia apoya la tesis que el encubrimiento es ms bien una conducta independiente, y
no una modalidad de participacin.
Principios que rigen la participacin
1.- Principio de la exterioridad.
2.- Principio de la accesoriedad.
3.- Principio de la comunicabilidad.
1.- Principio de la exterioridad.
Para que los partcipes puedan ser sancionados es necesario que el autor haya exteriorizado su
voluntad criminal, realizando un injusto aunque sea en grado de tentativa; debe existir, al menos,
un principio de ejecucin, no obstante no basta con la realizacin de un principio tpico, sino que
tiene que ser antijurdico. Si no se afecta la norma penal (como en el caso del desistimiento), no
puede haber una participacin penalmente relevante.
2.- Principio de la accesoriedad.
Sancin de los partcipes es accesoria a la conducta del autor, toda vez que son los autores quienes
intervienen en su hecho.
Los partcipes no realizan el hecho tpico, sino que colaboran o cooperan para su consumacin,
agotamiento o encubrimiento.
Para ser castigado es necesario que el autor realice una conducta punible.
Se requiere que el autor realice una conducta tpica, un injusto o un delito?
Qu pasa si encubro a un menor de edad o a un demente?
Si soy encubridor slo de un injusto.
96

Para la sancin del autor, obviamente se requiere que ste realice un delito, no basta con que el
hecho sea slo tpico o injusto; pero, es necesario que el autor realice un delito para sancionar a
los partcipes?
-Hay diversas tesis:
a).Tesis de accesoriedad mnima:
Exige que el autor realice, al menos, un hecho tpico.
b). Tesis de accesoriedad media:
Supone que el autor ejecute un injusto, pues, la participacin en un hecho permitido no puede ser
relevante.
Realizacin de al menos una conducta antijurdica, porque de otra forma, el hecho se encontraba
justificado.
c).- Tesis de accesoriedad mxima:
Requiere que el autor realice un delito para la sancin de los partcipes. (Efectivamente sanciona a
los partcipes).
En general, se entiende que nuestro Cdigo Penal no recoge esta ltima tesis (accin mxima),
esto toda vez que el art. 15 y 16 hablan de hecho y no de delito.
Adems, hay casos en los que nuestro legislador contempla la posibilidad de que un mismo injusto
se realice culpablemente por algunos y no por otros.
Ejemplo: Art. 72, 456 bis n 5.
Art. 72, Agravante especial: Actuar con un menor de edad.
Debe probarse que se prevaleci del menos.
Art. 72. En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de
dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido de los
menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia
por el juez.
Art. 456 bis n 5, Agravante especial.
Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto sern circunstancias agravantes las siguientes:
5 Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, segn el nmero 1 del artculo 10.
Las circunstancias agravantes de los nmeros 1 y 5 del artculo 12 sern aplicables en los casos
en que se ejerciere violencia sobre las personas.
Se concluye que nuestro Cdigo Penal acoge la teora de la accesibilidad media.
La exclusin de la culpabilidad se comprende por su naturaleza, toda vez que es un juicio personal
e individual sobre el sujeto, no el hecho.

97

De ah que la tesis mayoritaria en nuestro ordenamiento jurdico sea la de la accesoriedad media,


pues, la sola realizacin de una conducta tpica (ejemplo: quien se defiende en legtima defensa, y
soy cmplice), no es relevante penalmente (no produce una perturbacin penalmente relevante).
3.-Principio de la comunicabilidad.
El principio de la accesoriedad de la pena de los partcipes depende de la conducta injusta del
autor.
Este principio lleva a preguntarnos qu sucede con las calidades especiales que se exigen respecto
de los intervinientes, sobretodo, pensando en delitos especiales, sean propios o impropios; es
decir, si calidades especiales del autor se transfieren/comunican al partcipes; y si las calidades de
los partcipes se comunican al autor.
A partir del art. 64, que regula las circunstancias atenuantes y agravantes, de l se desprenden o
se entiende que, precisamente, las calidades personales no se comunican, sino que se consideran
slo para aquellos en quienes concurran. De esta manera entonces, regira el principio de la
incomunicabilidad absoluta o extrema.
Entonces, slo aquellas circunstancias que obedecen a condiciones objetivas relativas a la
realizacin de la conducta, a la forma en que se ejecut el hecho, en cuento a los medios que se
emplearon, se comunican a todos los partcipes (respecto circunstancias reales existe
incomunicabilidad).
Ejemplo: Cometerlo en despoblado, de noche.
Sin embargo, el art. 64 regula las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
(atenuantes-agravantes), y no respecto de las calidades tpicas. Los elementos del tipo penal se
comunican a los coautores y tambin a los partcipes.
El profesor Novoa, por ejemplo, es de la idea que todas las circunstancias y calidades personales
siempre se comunican entre coautores y partcipes. Por tanto, l sigue la teora de la
comunicabilidad externa; esto porque sostiene que un mismo hecho no puede ser calificado
jurdicamente de manera distinta.
La ley ha considerado bienes jurdicos de especial importancia, de tal forma que no se justifica la
divisin de ttulos.
Ejemplo: Art. 233: Malversacin de caudales pblicos.
Bien jurdico protegido: Fe pblica // Si es patrimonio privado ser apropiacin indebida.
Etcheberry y la mayora de la doctrina sigue la tesis de la comunicabilidad relativa; se distingue
entre:
-Delitos especiales propios.
Ejemplo: Art. 223: Prevaricacin.
Si no se trata de ese sujeto activo, no hay delito.
-Delitos especiales impropios.
Ejemplo: Art. 390: Parricidio.
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Si se saca calidad especial del sujeto activo (parentesco), igual queda homicidio.
En delitos especiales impropios, si se saca circunstancia especial igual tengo un delito base, y la
circunstancia slo sirve para agravar o atenuar la pena.
Cmo se resuelve?
En delitos especiales propios no cabe dividir el ttulo, porque no existir otro delito, de modo que
las calidades se comunicarn a los partcipes; de tal manera que se les comunica esta circunstancia
a los cmplices, y tambin a los inductores (sino, quedara impune).
No se aplica a autores materiales (ejemplo: quien redact fallo), que se sancionarn segn lo que
realice, es decir, se sanciona su propia conducta, y si no tena la calidad especial, no se sancionar
nada.
Si partcipe tiene la calidad, y no el autor, no se comunica la calidad en delitos propios.
En cambio, es posible dividir el ttulo en los delitos especiales impropios (al haber delito base), y
no comunican las calidades especiales, pues, existe otro ttulo para poder imputarle
responsabilidad y sancionarlo.
Ejemplo: Parentesco en parricidio frente al homicidio.
Concursos
No confundir el concurso aparente de leyes, con el concurso de delitos.
La realizacin y la distincin entre la comisin de un slo delito o de varios es fundamental a la
hora de poder establecer la responsabilidad penal y al momento de la determinacin de la pena.
En este punto hay que tener presente lo planteado por Soler un delito, una pena, y que nadie
puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho, el principio de non bis in dem (artculo 64
del Cdigo Penal).
Vamos a estar frente a una unidad de delitos, cuando se realiza por una vez una conducta tpica
que afecta el o los bienes jurdicos tutelados, independiente de que este integrada por varios
actos.
Existe una sola lesin jurdica que normalmente implica la afectacin de un solo bien jurdico
protegido, algunos delitos suponen la afectacin de otros como parte integrante del tipo.
Ejemplo: En el homicidio se afecta la vida, pero implica la afectacin previa de la integridad
corporal.
Ejemplo 2: En el caso del delito de robo en lugar habitado, se est afectando el derecho de
propiedad, pero tambin lo que se perturba es el derecho a la intimidad.
Ac lo importante es que la ley considera esos varios actos como una sola conducta, hay unidad
jurdica de accin, pero tambin existen los denominados delitos complejos, que se tratan de dos
o ms conductas punibles por separado, pero que el legislador las regula dentro de un mismo tipo
penal al momento de establecer una pena nica.

99

Ejemplo: Robo con homicidio, o robo con violacin.


Contrario a los concursos de delitos que son la unidad de delitos, estos no son concursos, sino que
delitos complejos.
Cuando hablamos de concurso de delitos en cambio, estamos hablando de una pluralidad de tipos
penales, sancionados cada uno con una pena. Un sujeto puede realizar varios hechos separados y
cada uno puede configurar un tipo penal.
Ejemplo: Cometer una violacin y despus realizar una estafa.
O bien puede realizar un solo hecho que constituya varios tipos.
En este sentido, es necesario distinguir entre concurso material y el concurso ideal.

Concurso material (reiteracin o concurso real).


Existe cuando una misma persona realiza varios hechos, cada uno de los cuales constituye un
delito distinto, que no estn relacionados entre s, no existe conexin entre ellos y entre los cuales
tampoco medie una condena (sentencia).
Se trata de varios hechos que constituyen varios delitos, pero que se estn juzgando en el mismo
proceso y no ha mediado sentencia entre ellos.
Si existe condena anterior por alguno de ellos, por los cuales fue condenado, aqu ya no va a existir
el concurso, si no que estaramos frente a la agravante de reincidencia
En el articulo 74 inciso 1, se establece como se sanciona y en su inciso 2, como se cumple la
sancin.
Cmo se resuelven?.
Este artculo consagra una regla de acumulacin material para el concurso material.
En todo caso, pueden existir otras reglas, como por ejemplo la regla de la asperacin o
acumulacin jurdica, que supone la acumulacin slo de la pena sealada para el delito ms
grave, aunque aumentada de una forma determinada.
Tambin est el sistema de la absorcin que aplica slo la pena mayor asignada al delito ms
grave.
En nuestro ordenamiento jurdico surge la acumulacin material (de cumplirse pena del resultado
de la sumatoria).
Se le aplica sumatoria; empieza por pena ms grave segn art. 21.
Concurso ideal de delitos.
Existe cuando un sujeto realiza un hecho que configura delitos diferentes.

100

En general, la unidad de hecho implica un solo delito, pero excepcionalmente puede existir una
valoracin mltiple. Cuando un solo hecho genera varios delitos se aplica el art. 45 del Cdigo
Penal que seala que la disposicin del art. 74 no se aplica cuando un solo hecho constituye dos o
ms delitos (ejemplo: Abuso sexual o violacin), o bien, cuando uno de ellos sea el medio
necesario para cometer el otro.
En estos dos casos al sujeto slo se le aplicar la pena mayor aginada al delito ms grave.
Esta norma del art. 75 contempla dos hiptesis:
-La realizacin de un hecho que configure dos o ms delitos.
-La ejecucin de un hecho es el medio necesario para cometer otro.
Esta segunda hiptesis es en realidad un concurso real, pues existen varios hechos que implican
delitos diferentes. Sucede que uno de ellos se realiza como medio para la ejecucin del otro; el
vnculo o conexin que existe entre ellos explica que se le brinde igual tratamiento penal que el
concurso ideal.
Medial: Slo se impone pena mayor asignada al delito ms grave.
Esta regla ms benigna aparentemente, ya que en el caso concreto podra no ser as, se explicara
por la necesidad que existe entre ambos delitos cometidos; es decir, no puede realizarse uno sin el
otro. Una vez hecha esta distincin (es decir, concluimos que se le aplicar la pena mayor al delito
ms grave), ah aplicamos las otras reglas que podran atenuar o agravar la pena (circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal).
Concurso aparente de leyes.
Este concurso puede confundirse con el concurso ideal de delitos; el sujeto realiza un hecho que
permite la aplicacin de varias disposiciones penales.
Existen varias disposiciones aparentemente aplicables, pero el supuesto se rige en realidad por
una sola de ellas. En definitiva aqu hay un solo delito, a diferencia del concurso real (donde hay
dos o ms delitos).
Se trata ms bien de un problema de interpretacin ms que de un concurso de delitos, y es por
eso que se habla de concurso aparente de leyes; es decir, varias leyes concurren pero slo una es
aplicable porque existe un solo delito. Las dems disposiciones aparentemente aplicables se
excluyen entre s.
Para resolver el concurso aparente de leyes es fundamental examinar el objeto de la norma (el
bien jurdico protegido que se est afectando). Si es el mismo bien jurdico protegido en los
diversos delitos, aqu no hay concurso de delitos, sino que un concurso aparente de leyes. Pero si
en los hechos se estn afectando distintos bienes jurdicos habra un concurso de delitos.
De todas maneras, para poder determinar cul es la figura aplicable en caso de concurso de leyes,
se suele recurrir a dos principios bsicos:
-Principio de la especialidad.
-Principio de al consuncin.
101

a.- Principio de la especialidad.


Por l, prima la ley especial sobre al general.
Ser especial aquella que contiene la descripcin de un hecho que tambin est en otra, pero en
forma ms particularizada y detallada.
Ejemplo: Hurto de energa elctrica es especial por sobre el hurto de cosa mueble.
Ejemplo 2: Infanticidio es especial respecto el homicidio simple.
b.- Principio de la consuncin.
Por l, se aplica la ley que, al momento de establecer la pena, ya haya tomado en consideracin la
gravedad de otra conducta; es decir, se debe aplicar aquella disposicin que contemple la
infraccin principal que absorbe las dems.
No es necesario que la conducta absorbida o accesoria est expresamente descrita; basta que se
supongan incluidas en la conducta descrita.
Ejemplo: Robo con fractura supone al violacin de la intimidad y el dao a la propiedad ajena.
Politoff, Matus y Ramirez sealan adems dos principios para resolver concursos aparentes de
leyes penales.
-Principio non bis in idem.
-Principio de la insignificancia.
a.- Principio non bis in idem.
Atienden que justificara la preferencia por sobre el de la especialidad; por sobre, adems, de la
subsidiariedad y alternatividad.
Cuando en la concurrencia de dos o ms normas la consideracin conjunta suponga una relacin
lgica que lleve a tomar en cuanta dos o ms veces un mismo elemento concurrente en todas.
Ellos afirman que en los casos de consumacin se rige por el principio de la insignificancia, y no por
una relacin lgica. La realizacin de uno de ellos se considera insignificante frente al otro.
b.- Principio de la insignificancia.
Aquel principio dice que cuando el delito ya consider los factores para que la pena sea ms alta
(ejemplo: Robo por sorpresa), no toman en cuenta otros factores ante la insignificancia del hecho
mayor.
Causales de extincin de responsabilidad penal.
Cundo un sujeto queda libre de responsabilidad penal luego de cometer un celito?
Normalmente la responsabilidad penal se extingue cuando se cumple la sancin impuesta en la
sentencia condenatoria.
102

Tambin existen otras causales que ponen fin a la responsabilidad penal contempladas en el art.
93 del Cdigo Penal.
Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
1 Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las
pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
2 Por el cumplimiento de la condena.
3 Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4 Por indulto.
La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las
leyes.
5 Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales
la ley slo concede accin privada.
6 Por la prescripcin de la accin penal.
7 Por la prescripcin de la pena.
1.- Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las
pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
La responsabilidad penal siempre se extingue por la muerte del sujeto que cometi el delito, pues,
la responsabilidad penal es personalsima; la pena no se transmite a herederos ni se transfiere a
terceros 8si un gendarme mata a un interno, procede sumario administrativo con sanciones muy
graves, incluso podra destitursele).
Con muerte no se extingue la responsabilidad pecuniaria si es que ya se hubiere decretado o se
hubiere dictado sentencia definitiva y la misma se encuentre ejecutoriada. Si an no existe
sentencia, tambin se extinguen las penas pecuniarias.
Se excluyen las cauciones dadas, porque su existencia se explica para dar cumplimiento a la pena
personal.
Art. 46. La pena de caucin produce en el penado la obligacin de presentar un fiador abonado
que responda o bien de que aqul no ejecutar el mal que se trata de precaver, o de que cumplir
su condena; obligndose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare la condena, la cantidad que
haya fijado el tribunal.
Si el penado no presentare fiador, sufrir una reclusin equivalente a la cuanta de la fianza,
computndose un da por cada quinto de unidad tributaria mensual; pero sin poder en ningn
caso exceder de seis meses.

103

2.- Por el cumplimiento de la condena.


Clsica causal de extincin de responsabilidad penal por cumplirse el castigo indicado por el tipo
penal.
Tambin procede cuando se cumple de modo alternativo con medidas alternativas; es decir, en
caso de remisin condicional de la pena (ejemplo: se somete a un tratamiento de drogas),
reclusin nocturna, libertad vigilada.
Cuando se cumple el tiempo sin que ninguna de estas medidas haya sido revocada, se entiende
por cumplida la pena.
Ley 18.216; art. 28.
Artculo 28.- Transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de las medidas alternativas que
establece esta ley, sin que ella haya sido revocada, se tendr por cumplida la pena privativa o
restrictiva de libertad inicialmente impuesta.
3.- Por amnista; indulto; perdn del ofendido (causales 3, 4 y 5).
Tienen la similitud que se tata de causales de extincin en razn del perdn.
Amnista e indulto provienen de autoridad.
En perdn del ofendido debe distinguirse tipo de acciones (pblicas, privadas o mixtas).
Amnista
Debe constar por ley.
Extingue la pena y todos sus efectos.
La ley de amnista borra la existencia del delito de modo que no slo extingue la pena, sino que
tambin suprime la calidad de condenado.
Es la forma ms amplia del ejercicio del derecho de gracia.
Se llama amnista propia cuando se dirige a hechos no enjuiciados todava; ser amnista impropia
cuando los hechos ya se enjuiciaron y se afecta slo la pena impuesta. Esto es importante para
efectos de reincidencia.
Como la amnista est consagrada en una ley no se trata de una persona personal a determinada
persona, sino que un perdn totalmente objetivo.
Establece un beneficio para personas determinadas y no para alguien en particular; es decir, la
amnista elimina la calidad de condenado para un grupo determinado.
Esta facultad aparece en la Constitucin Poltica en su art. 63 n 16, y debe ser por ley de qurum
calificado (mayora absoluta de senadores y diputados en ejercicio; temas terroristas: 2/3 de
senadores y diputados en ejercicio).
En este punto no est claro si con la amnista se extingue la responsabilidad civil.
El Cdigo Penal nada dice al respecto; algunos autores entienden que tambin se extingue la
responsabilidad civil, toda vez que elimina la calidad de condenado (faltara la fuente de la
responsabilidad civil); sin embargo, hay jurisprudencia que ha entendido que la amnista no afecta
la responsabilidad civil, ya que esta se encuentra declarada por sentencia firme y ejecutoriada.

104

4.- Indulto:
Tambin es ejercicio del derecho de gracia, pero est ms restringido.
El art. 93 n 4 seala que la gracia del indulto slo remite o conmuta la pena pero no quita al
favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y
dems que determinan las leyes.
Su ejercicio se explica como una forma de reparar los posibles errores cometidos por los jueces.
Ms que esto, es entendido como una herramienta fe poltica criminal, en el cual se estima que el
hecho no era tan terrible, y que la persona no debera cumplir una pena.
Puede consistir en la remisin de la pena, o bien, en su reduccin; es decir, el indulto slo remite o
conmuta la pena, pero no le quita el carcter de condenado al sujeto.
Es otorgado a travs de un decreto por el Presidente de la Repblica (indulto particular), y no lo
puede otorgar tratndose de delitos terroristas.
Los indultos tambin pueden ser generales para un grupo de personas a travs de ley de qurum
calificado y sera extensivo a todos quienes abarcan.
Con mayor razn sobrevive responsabilidad civil.
5.- Perdn del ofendido:
Causal queda limitada slo a ilcitos de accin privada, es decir, aquellos cuya iniciativa requiere
previa instancia particular; esto toda vez que el consentimiento de la vctima slo puede tener
efecto o valor tratndose de bienes disponibles.
Este perdn procede una vez que a la persona se le aplic la pena, no antes. Si procede antes,
sera una causal de justificacin en primera etapa del hecho delictual (con el consentimiento del
ofendido).
Delitos de accin privada son muy pocos, prcticamente restringido a las injurias y calumnias, y
provocacin al duelo, que hoy ya no tiene mucha persecucin penal. En cuanto a los delitos de
accin penal pblica, previa instancia particular, y los delitos 100% pblicos, podra caber,
dependiendo si se trata de simples delitos, un acuerdo reparatorio, pero debe autorizarlo el juez
de garanta.
Artculo 241.- Procedencia de los acuerdos reparatorios. El imputado y la vctima podrn convenir
acuerdos reparatorios, los que el juez de garanta aprobar, en audiencia a la que citar a los
intervinientes para escuchar sus planteamientos, si verificare que los concurrentes al acuerdo
hubieren prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos.
Los acuerdos reparatorios slo podrn referirse a hechos investigados que afectaren bienes
jurdicos disponibles de carcter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o
constituyeren delitos culposos.

105

En consecuencia, de oficio o a peticin del ministerio pblico, el juez negar aprobacin a los
acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los
previstos en el inciso que antecede, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no
apareciere libremente prestado, o si existiere un inters pblico prevalente en la continuacin de
la persecucin penal. Se entender especialmente que concurre este inters si el imputado
hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular.
Por prescripcin (causales 6 y 7).
Cesacin de la potestad punitiva del Estado.
Finalidad: Entregar certeza jurdica despus de transcurrido cierto tiempo (deber del Derecho).
Dos miradas:
-Es castigo a ineficiencia del Estado.
-Certeza al imputado.
Se establecen dos tipos:
a.- De la accin penal.
b.- De la pena.
Es mucho ms comn la prescripcin de la accin penal que la de la pena (ejemplo: En caso de
fuga).
Plazo de prescripcin se trata de delitos comunes.
6.- Prescripcin de la accin penal.
Aplicamos el art. 248 del Cdigo Procesal Penal, donde se cierra la investigacin (fiscal est
obligado), esto es la decisin de no perseverar.
Se deja sin efecto la investigacin que haya llevado a efecto el fiscal.
Artculo 248- Cierre de la investigacin. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguacin
del hecho punible y sus autores, cmplices o encubridores, el fiscal declarar cerrada la
investigacin y podr, dentro de los diez das siguientes:
a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa;
b) Formular acusacin, cuando estimare que la investigacin proporciona fundamento serio para
el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, o
c) Comunicar la decisin del ministerio pblico de no perseverar en el procedimiento, por no
haberse reunido durante la investigacin los antecedentes suficientes para fundar una acusacin.
La comunicacin de la decisin contemplada en la letra c) precedente dejar sin efecto la
formalizacin de la investigacin, dar lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se
hubieren decretado, y la prescripcin de la accin penal continuar corriendo como si nunca se
hubiere interrumpido.
Art. 250 del Cdigo Procesal Penal.
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Artculo 250.- Sobreseimiento definitivo. El juez de garanta decretar el sobreseimiento definitivo:


a) Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito;
b) Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado;
c) Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad al artculo 10
del Cdigo Penal o en virtud de otra disposicin legal;
d) Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos de los motivos
establecidos en la ley;
e) Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha responsabilidad, y
f) Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal en el que
hubiere recado sentencia firme respecto del imputado.
El juez no podr dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles
o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los nmeros 1 y 2 del artculo 93 del Cdigo
Penal.
Art. 94 del Cdigo Penal.
Art. 94. La accin penal prescribe:
Respecto de los crmenes a que la ley impone pena de presidio, reclusin o relegacin perpetuos,
en quince aos.
Respecto de los dems crmenes, en diez aos.
Respecto de los simples delitos, en cinco aos.
Respecto de la faltas, en seis meses.
Cuando la pena sealada al delito sea compuesta, se estar a la privativa de libertad, para la
aplicacin de las reglas comprendidas en los tres primeros acpites de este artculo; si no se
impusieren penas privativas de libertad, se estar a la mayor.
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que
establece este Cdigo para delitos determinados.
Art. 95. El trmino de la prescripcin empieza a correr desde el da en que se hubiere cometido el
delito.
Art. 96. Esta prescripcin se interrumpe, perdindose el tiempo transcurrido, siempre que el
delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el

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procedimiento se dirige contra l; pero si se paraliza su prosecucin por tres aos o se termina sin
condenarle, contina la prescripcin como si no se hubiere interrumpido.
Art. 100. Cuando el responsable se ausentare del territorio de la Repblica slo podr prescribir la
accin penal o la pena contando por uno cada dos das de ausencia, para el cmputo de los aos.
Para los efectos de aplicar la prescripcin de la accin penal o de la pena, no se entendern
ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibicin o impedimento de
ingreso al pas por decisin de la autoridad poltica o administrativa, por el tiempo que les hubiere
afectado tal prohibicin o impedimento.
7.- Prescripcin de la pena.
Art. 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:
La de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, en quince aos.
Las dems penas de crmenes, en diez aos.
Las penas de simple delito, en cinco aos.
Las de falta, en seis meses.
Art. 98. El tiempo de la prescripcin comenzar a correr desde la fecha de la sentencia de trmino
o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere sta principiado a cumplirse.
Estos dos tipos de prescripcin rigen para todo tipo de personas, a favor y en contra (art. 101).
Si el procesado est presente en el juicio, y el juez lo nota, el tribunal, por temas de justicia, la
alegar de oficio (art. 102).
Art. 104: Media prescripcin.
Apunta ms bien a ciertos efectos respecto a circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal.
No se tomar en cuanta la circunstancia modificatoria de reincidencia tratndose de crmenes
despus de 10 aos desde la fecha en que tuvo lugar el hecho; ni se tomar en cuenta luego de 5
aos tratndose de simples delitos.
Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros 15 y 16 del artculo 12, no se
tomarn en cuenta tratndose de crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha en que
tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples delitos.
Desde un punto de vista subjetivo el delito frustrado tambin exige dolo de consumacin, no son
formas independientes, es decir, la realizacin objetiva debe tener en cuenta la realizacin de
todos los elementos descritos en el tipo, y que precisamente es eso que lo que persigue el autor
(dolo de consumar). Para determinar esto se sigue, normalmente, un criterio objetivo que
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considera hechos ejecutados segn la descripcin del tipo; y tambin, siguiendo un criterio
subjetivo, que considera lo que se representa el autor, es decir, que desde el punto de vista de su
representacin la accin esta o no completa.

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