IVA EN LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

Los contratos de colaboración empresarial no tiene una regulación expresa en

nuestro ordenamiento, y han sido más bien objeto de un tratamiento doctrinario y
jurisprudencial, toda vez que, nuestro código de comercio es del año 1971, y es
precisamente con el fenómeno de la globalización y a partir de la década de los 90
que las empresas y las compañías van viendo la necesidad de asociarse y
aglutinarse en aras de poder desarrollar actividades que requieren mayor músculo
financiero o que necesitan, por la naturaleza de esas mismas actividades,
participación de sociedades con diferentes características. Un ejemplo de ello lo
vemos asociado a los consorcios o uniones temporales, que incluso la
jurisprudencia los ha tomado como ejemplos para equiparar los contratos de joint
Venture.
No obstante, hay una lista enunciativa en el artículo 18 del Estatuto Tributario, el
cual dice lo siguiente:
ARTÍCULO 18.  CONTRATOS DE COLABORACIÓN
EMPRESARIAL. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 1819 de 2016.
El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos de colaboración empresarial tales
como consorcios, uniones temporales, joint ventures y cuentas en participación, no
son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Las partes en el
contrato de colaboración empresarial, deberán declarar de manera independiente los
activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo
con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en
desarrollo del contrato de colaboración empresarial. Para efectos tributarios, las
partes deberán llevar un registro sobre las actividades desarrolladas en virtud del
contrato de colaboración empresarial que permita verificar los ingresos, costos y
gastos incurridos en desarrollo del mismo.
Las partes en el contrato de colaboración empresarial deberán suministrar toda la
información que sea solicitada por la DIAN, en relación con los contratos de
colaboración empresarial.
Las relaciones comerciales que tengan las partes del contrato de colaboración
empresarial con el contrato de colaboración empresarial que tengan un rendimiento
garantizado, se tratarán para todos los efectos fiscales como relaciones entre partes
independientes. En consecuencia, se entenderá, que no hay un aporte al contrato de
colaboración empresarial sino una enajenación o una prestación de servicios, según
sea el caso, entre el contrato de colaboración empresarial y la parte del mismo que
tiene derecho al rendimiento garantizado.
 PARÁGRAFO 1o.  En los contratos de colaboración empresarial el gestor,
representante o administrador del contrato deberá certificar y proporcionar a los
partícipes, consorciados, asociados o unidos temporalmente la información
financiera y fiscal relacionada con el contrato. La certificación deberá estar firmada
por el representante legal o quien haga sus veces y el contador público o revisor
fiscal respectivo. En el caso del contrato de cuentas en participación, la certificación
expedida por el gestor al partícipe oculto hace las veces del registro sobre las
actividades desarrolladas en virtud del contrato de cuentas en participación.
PARÁGRAFO 2o.  Las partes del contrato de colaboración empresarial podrán
establecer que el contrato de colaboración empresarial llevará contabilidad de
conformidad con lo previsto en los nuevos marcos técnicos normativos de
información financiera que les sean aplicables.
Como en todo atípico se presenta una gran tensión: unos que dicen que es atípico y
otros que dicen que no es atípico. En Colombia existe esta tensión, y algunos dicen
que esto no es nada distinto a lo que se tiene en nuestro sistema como cuentas en
participación o como sociedad de hecho. entonces sobre la naturaleza jurídica
algunos lo confunden. Pero ni lo uno ni lo otro, solamente se parecen y más si son
contratos asociativos.
 Con la sociedad de hecho, esta es una sociedad la cual se quedó a mitad
del camino: no cumplió con el proceso de formalización, no cumplió con
todas las etapas y la ley la llama sociedad de hecho y tiene una nota muy
parecida a la de los consorcios y uniones temporales y es que responden
solidariamente, no tienen personalidad jurídica, no hay velo corporativo,
pero hay una diferencia muy grande y es que la sociedad de hecho es un
ente ficticio castigado por la ley, toda sociedad de hecho se mira como si
estuviera en liquidación, son atemporales y cualquiera de los socios de
hecho puede pedir su inmediata liquidación, ahí está la clave. Una unión
temporal, consorcio agrupación de empresas es temporal, nadie puede
zafarse de ella el día que quiera, todo lo contrario, hay que cumplir el
propósito.

 La diferencia con las cuentas en participación: la diferencia es el

ocultamiento y aquí hay ocultamiento, hay participes ocultos y
participes manifiestos, los que se dan a conocer son los gestores; los
ocultos están ocultos y no se sabe, el contrato de cuentas en participación
es un contrato testaferrario licito. La participación tiene origen en una
contratación medieval que era la comenda el cual se usaba mucho en la
edad media. El negocio de la comenda se transformó en muchos
negocios comandita, cuentas en participación y otros devienen de aquí.
 Este negocio no se ve porque es oculto. ¿cuál es la diferencia de las
cuentas en participación con los consorcios y las uniones temporales?
Que en los consorcios y uniones temporales no se ocultan: se dan a
conocer y ese es el propósito darse a conocer, para que se le adjudique el
contrato, hay otra cosa en común y es que no tienen persona jurídica y
los consocios y uniones tampoco, los partícipes ocultos responden solo
por su aporte a menos que se den a conocer.
Por eso estos contratos no son cuentas en participación ni sociedad de hecho, son
contratos de colaboración.
Como los contratos de colaboración empresarial son atípicos, le ha tocado a la
doctrina, la jurisprudencia y a las entidades competentes, fijar los mecanismos
sobre los cuales van a regular conceptos como el IVA.
Como muchos de los contratos de joint Venture se asimilan a los consorcios y las
uniones temporales, sobre el IVA en estos casos se estableció, en Concepto No.
013051 del 25 de mayo de 2016 de la DIAN, que
“Se observa como la ley de manera expresa consagra que si el Consorcio o Unión
Temporal de manera directa efectúa la realización del servicio no se tendrá en
cuenta la calidad de cada uno de los integrantes, sino que será directamente
responsable del IVA y deberá cumplir con las obligaciones derivadas de su condición
de responsable, contrario sensu si cada uno de los integrantes desarrolla la actividad
gravada, cada uno será o no responsable del impuesto -si tiene tal calidad- y deberá
cumplir con las obligaciones propias de la misma.”
De acuerdo con lo anterior, es posible considerar que, en los consorcios y uniones
temporales el IVA debería ser facturado y pagado por quien efectivamente venda
el bien o preste el servicio, es decir por el consorcio o unión temporal o por sus
miembros. En este sentido quien efectivamente venda el bien o preste el servicio
podrá descontarse el IVA correspondiente.
Para efectos de IVA, se estableció en el concepto antes mencionado que las uniones
temporales y consorcios, a pesar que no son contribuyentes del impuesto sobre la
renta, deben tener un NIT propio, para el cumplimiento de las obligaciones
tributarias dentro de las cuales se incluye la presentación y pago del IVA.
En caso que el joint venture ostente las características propias de un contrato de
colaboración empresarial, el partícipe gestor será quien preste los servicios a
terceros y realice la facturación correspondiente, por ende, se causará el IVA en
cabeza de éste, teniendo derecho a tomarse el impuesto descontable.
No obstante, el solo hecho de estarse inmerso en un contrato de colaboración
empresarial, no es suficiente para pensar que pueda causarse el impuesto
mencionado, y al respecto, se dice lo siguiente en el concepto 7551 del 1 de abril de
2019 de la DIAN
En lo referente al impuesto sobre las ventas, la celebración de un contrato de
colaboración no implica la causación de este impuesto. En este tipo de contratos el
objeto es la colaboración de las partes mediante el aporte de recursos en dinero o en
especie con el fin de alcanzar los cometidos propuestos, objeto que no corresponde al
hecho generador del IVA a que se refieren los artículos 420 y siguientes del Estatuto
Tributario. No obstante, lo anterior, si en la ejecución del convenio uno de los
partícipes está realizando actividades gravadas con el IVA, bien sea respecto de uno
de los asociados o respecto de terceros, como es la venta de bienes o la prestación de
servicios, se causa el impuesto sobre las ventas.
En este sentido, si de la ejecución de cualquier acto que configure una modalidad
de asociación se deriva la prestación de servicios, entendiendo estos como:
“(...) toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o
por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que
se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el
factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en
especie (...)” (Articulo 1.3.1.2.1. del Decreto 1625 de 2016).
Se entenderá causado el impuesto sobre las ventas, a menos de que este servicio se
encuentre expresamente excluido en la Ley.”
En cuanto a los demás contratos de colaboración, las normas fiscales no han
contemplado ningún tratamiento especial, razón por la cual cada uno de los
partícipes está sujeto de manera independiente a la normatividad general aplicable
a los contribuyentes de los diferentes tributos y obligaciones fiscales de orden
nacional.
PARA LOS CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN: Será el socio
gestor quien liquide, facture, recaude, declare y pague el IVA correspondiente a la
explotación de las cuentas en participación, por ser este la única persona visible
ante los terceros, siendo quien tendrá derecho a solicitar los impuestos
descontables y las retenciones practicadas por este impuesto. (Oficio No. 41483 del
6 de julio de 2004).