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del ‘compliance’
FABIO HUMAR JARAMILLO
Abogado penalista
Cada vez es más común la pregunta que elevan los clientes en torno a si, como administradores,
deben, o no, denunciar hechos irregulares que han sucedido en su empresa. Sobre este asunto,
bien vale la pena hacer algunas precisiones.
La primera, y quizá la menos obvia de todas: nadie está obligado a denunciar sus propios actos
ilícitos, ni los de sus familiares cercanos, según lo ordena el artículo 33 de la Constitución Política.
Este artículo, entonces, no se refiere al caso en que es el propio administrador quien ha cometido
los ilícitos. No cabe duda de que este requiere asesoría legal, pero la misma debe pasar por
analizar las consecuencias de renunciar al derecho de guardar silencio y la consiguiente búsqueda
de beneficios por confesión, si fuere el caso.
Cumplimiento de normas
Lo que aquí se analiza es el deber que tiene el administrador de presentar una denuncia penal
ante la Fiscalía General de la Nación (FGN), cuandoquiera que ha encontrado hechos ilícitos,
delictivos, en la compañía, en los cuales no ha tomado parte.
Los sistemas de cumplimiento o compliance, tan de moda últimamente, obligan a los empresarios
a crear e implementar procedimientos que garanticen, dentro de la empresa y frente a los
terceros, que dicha compañía cumple a cabalidad con las normas vigentes.
El cumplimiento es, por así decirlo, la garantía que se ofrece por parte del empresario a los
empleados, a terceros y al Estado de que hay una clara política de respeto y acatamiento a las
normas.
Respaldo legal
El administrador que se percate de la existencia, pasada o presente, de un hecho ilícito debe poner
en alerta a la FGN de forma oportuna. De no hacerlo, habría dos consecuencias que vale la pena
analizar. La primera es que el silencio del administrador será entendido como una desobediencia a
los lineamientos de los códigos de cumplimiento y buen gobierno. Y la segunda, que es más grave,
es que el mutismo se puede entender, por parte de las autoridades, como complicidad, en los
términos del artículo 30 del Código Penal.
En efecto, el Código Penal, en su artículo 446, señala: “El que tenga conocimiento de la comisión
de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a
entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años”.
También se pronuncia en ese sentido el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 67, que
señala: “Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga
conocimiento y que deban investigarse de oficio”.
La norma del Código Penal dispone serias y graves consecuencias para quien encubra un delito. En
cambio, la del Código de Procedimiento Penal hace un llamado, sin consecuencias, al deber
ciudadano. Ambas son normas de obligatorio cumplimiento, pero con sanciones y consecuencias
diferentes.
La jurisprudencia
Ahora bien, la jurisprudencia, y no solo la penal, ha extendido el concepto de cómplice para dar
paso a una comprensión más amplia, quizás antitécnica, pero sumamente peligrosa para el
administrador que guarda silencio en vez de denunciar.
En un caso que se ventiló en la jurisdicción penal, dentro del proceso conocido como Odebrecht, el
juez de instancia condenó a un ciudadano con el siguiente argumento: “… debe advertir el
despacho que la [denuncia] no se instauró porque hubieran sido víctimas del delito sino como una
estrategia ante el descubrimiento por los actos y operaciones corruptas de Odebrecht en nuestro
país, pues tampoco puede pasar inadvertido que cuando se instauró la denuncia en nuestro país,
el Departamento de Justicia de Estados Unidos ya conocía de los actos corruptos desarrollados”.
Queda claro que, para la justicia, la presentación de una denuncia después de que ya se han
iniciado las pesquisas e investigaciones tiene más un carácter de encubrimiento de delito que otra
cosa. El juzgado, a lo largo de la sentencia, se sorprende y echa de menos que el ciudadano
condenado nunca hubiera acudido a la justicia, en especial, cuando sus subalternos le hicieron
saber de algunas “irregularidades”.
El Arbitraje
Los hechos se pueden resumir así: una persona fue investigada por el delito de lavado de activos.
La Sala Penal del Tribunal de Bogotá lo condenó por tal ilícito. La defensa del ciudadano formuló el
recurso extraordinario de casación y fundó su argumentación en que, si bien su cliente había
trabajado en Drogas la Rebaja y había estado en todo el entramado societario construido en torno
a dicha actividad ilícita, este había presentado una denuncia penal ante la FGN por la utilización de
su nombre en algunos documentos, sin que hubiera mediado su voluntad.
“Durante todo el proceso sostuvo que interpuso una denuncia porque su nombre fue utilizado
para hacerlo figurar como miembro de la junta directiva de Drogas El Cóndor. Incluso allegó copia
de la misma, radicada el 1º de marzo de 2011, corroborando así su dicho (…). En esta secuencia,
analizados los elementos probatorios obrantes, es evidente que de ellos no puede deducirse de
manera clara, seria y consistente su responsabilidad, por lo que la condena dictada en su contra
será revocada”, señaló el alto tribunal.
En este caso, en un delito de la gravedad y seriedad del lavado de activos, queda claro cómo la
adecuada y oportuna interposición de una denuncia penal puede ser el elemento diferenciador
entre la condena y la absolución.
Hay muchos más pronunciamientos que, por falta de espacio, no pueden ser explicados aquí. Pero,
que no quede duda alguna, se debe denunciar.