CORPORACIÓN AMERICANA DE DESARROLLO

CAD – PERÚ

Diplomado de Especialización Profesional

Gestión Pública por Resultados y las Contrataciones con el Estado

EL ARBITRAJE CON EL ESTADO

Huaraz, 7 de Febrero del 2015

 Ancash – Perú
INDICE
Pág.
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………3

CAPITULO I
LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS – MASC
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA:……………………………………………………..….5
2. EN DEFINICION DE LOS MASC:…………………………………..……….……6
3. EL ARBITRAJE:……………………………………………………………….…...6
a. Características:……………………………………………………………......…8
4. LA EVALUACION NEUTRAL:……………………………………….….……….….8
5. LOS MASC NO ADVERSARIALES Y ADVERSARIALES:…………………..…9

CAPITULO II
EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO
1. NATURALEZA Y AMBITO. ……………………………………………………..12
2. ELEMENTOS DEL ARBITRAJE. ………………………………….……………13
2.1 El consentimiento de las partes ………………………………………….14
2.2 La causa justa………………….……………………………………...……..15
2.3 La fórmula contractual………………………………………………...……16
2.3.1 Fórmulas arbitrales……………………………………………….….….17
3. TIPOS DE ARBITRAJE. …………………………………………………………24
3.1 Arbitraje de conciencia y de derecho………………………….…….…..25
3.2 El arbitraje de estado y privado………………………..………………….26
3.3 Arbitraje comercial y civil……………………………………………..……27
3.4 Arbitraje institucional y ad-hoc.……………….………………………….27
3.5 Arbitraje bilateral o multilateral ……………………………………..……28
4. EL ARBITRAJE OBLIGATORIO. …………………………………………...….29
4.1. Número de Árbitros…………………….……………………………..……29

1
 4.2. Inicio del procedimiento …………………………………………….…….30
4.3. Designación del árbitro………………………………….……………..….31
4.4. El Laudo arbitral ……………………………….………………….………..35

CAPITULO III
EL ARBITRAJE CON EL ESTADO

1. ANTECEDENTE:……………………………………………….…………..……36
2. OVEDADES PRINCIPALES DE LA NUEVA LEY:………….………...…..
….37
2.1 La habilitación constitucional para arbitrar contenida en el artículo
63º de la Carta ……………………………………...………..…….………..39
2.2 El Estado como parte en los arbitrajes: …………………...…………...41
3. EL ESTADO Y EL RÉGIMEN GENERAL ARBITRAL PREVISTO EN EL
DL 1071…………………………………………………………………………..45
a. El arbitraje nacional e internacional y el Estado
4. EL REGIMEN ARBITRAL ESPECIAL DE LA LEY DE CONTRATACIONES
CON EL ESTADO (DL 1017)….……………………………………….………61
4.1 La Ley de Contrataciones con el Estado (DL 1017 y sus reglas
especiales)………………..…………………………………………………..…61
4.2 Prevalencia de las normas de derecho público………………..…64
4.3 Publicidad de los laudos….………………….……………………….65

CONCLUSIONES……………………………………………………………………....66

BIBLIOGRAFIA:………………………………………………………………………..70

2
 INTRODUCCION

Que, en el presente trabajo monográfico, pretendemos explicar la materia del

Arbitraje. Por ello lo ubicamos dentro de los Mecanismos Alternativos de
Resolución de Conflictos que se ha establecido en el Perú. Y luego definimos lo
que es el Arbitraje como esencia fundamental en las relaciones contractuales,
civiles, comerciales, y luego hacer énfasis del Arbitraje en las relaciones
contractuales que realiza el Estado Peruano con las instituciones privadas y
públicas en donde la Ley de Arbitraje, el Estado y sus entidades están
considerados en un plano de igualdad con las partes en virtud de un convenio
arbitral.

Los aspectos que revolucionó la administración de justicia en el país fue la

disposición contenida en el artículo 41 de la antigua Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, Ley N.° 26850 del año 1998, 1 que estableció —por
primera vez— como una de las cláusulas obligatorias en los Contratos de
Adquisiciones y Contrataciones, la de solución de controversias, estableciendo
que «cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes
una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación
extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes».2

Las posteriores leyes y reglamentos (Decreto Supremo N.º 012-2001-PCM,

Decreto Supremo N.º 013-2001-PCM, Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM,
Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, Decreto Legislativo N.° 1017 y Decreto
Supremo N.° 184-2008-EF) han mantenido la regla de incluir la cláusula obligatoria
de solución de controversias.

En efecto, como hemos venido sosteniendo a lo largo de los últimos años, estas

3
disposiciones transformaron radicalmente la administración de justicia en el Perú,
en la medida en que introdujeron a la conciliación y al arbitraje obligatorios como
mecanismos de solución de controversias en todos los conflictos suscitados en los
contratos que el Estado celebra con particulares, ya sea con respecto a la
adquisición de bienes y servicios o con respecto a la ejecución de obras.

Cabe recordar que el artículo 63 de la Constitución Política del Estado

contemplaba la posibilidad de que el Estado y las demás personas de Derecho
Público sometieran a arbitraje las controversias derivadas de una relación
contractual. Sin embargo, no se establecía la obligatoriedad, como sí lo han hecho
y lo hacen las leyes y reglamentos sobre contratación pública.

4
 CAPITULO I
LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS – MASC

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA:

Los MASC, estamos ante el redescubrimiento de los medios de solución de

conflicto- MASC; pues en sus diversas instituciones estos han existido desde
épocas antiguas. La conciliación por Ejemplo. Como señala Gozaini, se halla
en las formas tribales, para avanzar históricamente afincándose en los
consejos de familia, clanes o reunión de vecinos caracterizados.

Los MASC, motivas como reflexión la polémica moderna acerca de los

límites de la acción del estado. En particular de quien debe administrar
justicia. Al respecto en un intento de sistematización puede hablarse
mismamente de tres posiciones, dos radicales y una intermedia.

b. La teoría del monopolio estatal judicial, sostiene que la

administración de justicia es un servicio público que de manera
exclusivo brinda el estado, por tanto, de forma irremediable los
particulares deben someter a ella todas sus controversias.
c. La teoría de la judicatura como actividad únicamente privada,
considera que la justicia debe ser administrada por particulares y no
por el estado, de modo que los particulares deben arreglar sus
conflictos de acuerdo a su propia necesidad y criterio por ellos
mismos, o acudiendo a la intervención de un tercero (que en este
caso puede ser también un órgano estatal pero que actúa como una
posibilidad privada más dentro de las existentes en el mercado).

5
 d. La teoría de la alternativa jurídica-estatal y privada, estima que es
posible la existencia paralela tanto de la administración de justicia
por parte del estado, así como justicia privada a través de los medios
alternativos de solución de conflictos-MASC.
Es de señalarse que nuestro país ha optado por esta posibilidad, haciendo
factible que las personas podamos recurrir de modo alternativo a la
negociación a la mediación y al arbitraje, a la conciliación extrajudicial como
vía previa al proceso judicial y a la conciliación aun en el mismo proceso
judicial.

2. EN DEFINICION DE LOS MASC:

Los medios alternativos de solución de conflictos-MASC, pueden definirse

todo en sentido amplio como en sentido restringido.
En sentido amplio, los MASC, son aquellas atribuciones, alternativas al
sistema judicial oficial, que permite la solución privada de los conflictos.
En sentido restringido, los MASC, son aquellos procedimientos que buscan la
solución a los conflictos entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas
(o con el nombramiento de agentes negociadores, como es el caso de la
negociación) o mediante la intervención de un tercero imparcial (como son
los casos de la mediación, la conciliación y el arbitraje).
Los principales MASC
 La negociación
 La mediación
 La conciliación
 El arbitraje
 La evaluación neutral

3. EL ARBITRAJE:

6
Es un método de solución de controversias en virtud del cual las partes
acuerdan (convenio arbitral), someter la solución de determinados conflictos
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada
relación jurídica a la decisión (laudo arbitral), de uno o varios terceros
(arbitro). La forma de nombramiento de los terceros también es acordada por
las partes.

El arbitraje es un sistema de solución de conflictos en que la voluntad de las

partes, se somete a la voluntad de un tercero. En el fondo del arbitraje existe
un pacto o convenio entre los litigantes en el sentido de que someterán sus
voluntades a la convicción y al pronunciamiento del tercero, con el
compromiso de cumplir con lo que por el se decida.

Para Napoli, es el procedimiento que tiene por objeto la composición del

conflicto por una persona u organismo cuyo laudo una vez dictado tiene que
cumplirse obligatoriamente.

Para Cabanellas, es toda decisión dictada por un tercero, con autoridad para
ello, en una cuestión o asunto que las partes han sometido su decisión y que
tiene que cumplirse obligatoriamente.

Según Krotoschin, el arbitraje suple el entendimiento directo de las partes y

reemplaza el acuerdo entre ellas, por una decisión del conflicto que proviene
de un tercero llamado arbitro.

El arbitraje, comparte con el sistema judicial la característica de ser

adversarial y adjudicativo. El tercero neutral no auxilia a las partes para que
estas acuerden la solución, sino que se las impone mediante el dictado de un
laudo igual en sus efectos a una sentencia judicial.

7
 a. Características:
 El proceso arbitral se desenvuelve conforme a etapas basado en
determinadas formalidades propuestas por los poderes públicos,
siendo por ese solo hecho, una respetable institución jurisdiccional.
 El laudo arbitral será siempre una solución de conciencia, toda vez
que se emite conforme a las disposiciones legales pero sobre todo a
la equidad, evitando por ello llegar a injustas desproporciones que
puedan figurar en el derecho y las obligaciones de las partes en
conflicto.
 Es necesario la existencia de un conflicto entre dos o mas partes
para que sea necesario recurrir a la institución arbitral y que las
partes involucradas hayan decidido esta vía de solución, para cuyo
efecto suscriben previamente un acuerdo denominado compromiso
arbitral.
 Siendo las partes las depositarias del derecho solucionar sus
diferencias como mejor les parezca, es posible que de mutuo y
común acuerdo decidan que cada vez que surja un conflicto, este
sea sometido obligatoriamente al proceso arbitral siempre que no se
vulneran intereses, el orden publico ni derechos de terceros.
 Por un lado el juez tiene jurisdicción el arbitro carece de ella, el juez
tiene facultades cautelares y ejecutivas que no tiene el arbitro, no
obstante, para que obtenga estas tendrá necesariamente que recurrir
a aquel.
 Los árbitros deben emitir un fallo, tiene facultades propias de un
juzgador, en tal sentido, pueden actuar y valorar las pruebas que les
permitan arribar a una decisión final.

4. LA EVALUACION NEUTRAL:

8
 Es el acto por el cual las partes acuden a un centro de conciliación para que un
tercero (evaluador neutral), les aclare una situación litigiosa y les pueda facilitar
un acuerdo conciliatorio. Es absolutamente voluntario, no hay obligación de
recurrir a este método. Las partes deben estar de acuerdo en solicitar la
evaluación neutral. Busca que las partes tomen conciencia de sus posiciones a
fin de que estén abiertas al dialogo y a la creación de opciones de solución que
impliquen mutuos beneficios llegando así a un acuerdo. El evaluador neutral
solo da una opinión, no se involucra en el proceso de negociación.

Otros medios alternativos de solución de conflictos

Otros medios alternativos de solución de conflictos-MASC que aunque hasta

hoy no han tenido gravitancia en el Perú, pero que si la doctrina y otras
realidades las consagran estas son:
 Mediación – arbitraje (med-arb)
 Arbitraje – mediación (arb-med)
 Tribunal multipuertas (multidoor court-house)
 Defensor del pueblo (ombudsman)
 Evaluación neutral previa
 Dictamen de expertos
 Grupo asesor circunscrito
 Juez de alquiler (rent a judge)
 Juicio abreviado (summar y jury trial)
 Arbitraje delegado
 Mini trial

5. LOS MASC NO ADVERSARIALES Y ADVERSARIALES:

Los medios de solución de conflictos MASC, pueden clasificarse en no
adversariales y no adversariales.

9
 No adversariales: conocidos también como autocompostivos. Los MASC,
no adversariales de mayor importancia en el Perú son la negociación, la
mediación y la conciliación extrajudicial.
 Adversariales: conocidos también como heterocompositivos. El MASC
adversarial de mayor gravitación en nuestro país es el arbitraje.

Las Principales Características De Los Masc

Como se ha señalado, los principales MASC, son la negociación, la

mediación, la conciliación y arbitraje, como características de ellos,
podemos destacar las siguientes:

 En cuanto a la voluntariedad: la mediación, la negociación y el arbitraje son

absolutamente voluntarios, en tanto que la voluntariedad de la conciliación
extrajudicial esta limitada a la decisión unilateral de la parte citada de asistir
o no a la audiencia, puesto que como institución la conciliación extrajudicial
pre-proceso es obligatoria.
 En cuanto a la formalidad: la mediación y la negociación no tiene una
estructura formal determinada, en tanto que en el arbitraje y en la
conciliación extrajudicial si tienen formas y etapas que cumplir.
 En cuanto al control de las partes sobre el proceso: en la mediación y en la
negociación las partes ejercen sobre el proceso un control alto; en la
conciliación extrajudicial ejercen un control medio y en el arbitraje un control
menor.
 En cuanto a la intervención de terceros neutrales: en la negociación no se
produce la intervención de terceros neutrales (pues el negociador
representa una de las partes), en tanto que en los otros medios alternativos
si. En la mediación al tercero neutral s ele denomina mediador, en la
conciliación extrajudicial se denomina conciliación extrajudicial y en arbitraje
se le denomina árbitro.

10
 En cuanto a la duración del proceso: en la negociación y en la mediación la
duración del proceso es también generalmente corta, dependiendo de las
partes y del tercero neutral en tanto que en la conciliación extrajudicial la
duración del proceso es corta, estando sujeta al legislador.
 En cuanto a la obligatoriedad de cumplimiento del acuerdo o laudo: en la
mediación y en la conciliación extrajudicial el acuerdo es voluntario, de
producirse este es obligatorio, en tanto que en el arbitraje el laudo arbitral
es decisión exclusiva del tercero neutral y es obligatorio para las partes.
 En cuanto a la confidencialidad: en la mediación y en la negociación la
confidencialidad esta en poder de las partes, en la conciliación extrajudicial,
tanto las partes como el conciliador deben guardar absoluta reserva de todo
lo sostenido o propuesto, en tanto que en el arbitraje la excepción a la
confidencialidad se producen en el supuesto de que se pida la nulidad del
fallo.
 En cuanto a la economía: en la negociación, salvo nombramiento de
negociadores, es posible que no se produzcan desembolso alguno de
dinero en tanto no participa un tercero neutral, por otra parte en la
mediación, en el arbitraje y en la conciliación extrajudicial intervienen
terceros neutrales cuyos servicios privados son remunerados.

11
 CAPITULO II
EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

1. NATURALEZA Y AMBITO.
Los principales teóricos del arbitraje desde Chiovenda, hasta los más
recientes como Wach, Weil, Rosenberg y Mattirolo, conjuntamente con
latinoamericanos como Ruben Santos Belandro, Carlos Rodríguez Gonzáles-
Valadez, Juan G. Lohmann Luca de Tena y Fernando Vidal Ramírez,
sostienen que esta institución se basa en el acuerdo de voluntades de las
partes, es decir tiene una naturaleza consensual, que es la que le da validez.
Así, las partes libremente celebran o no un contrato y con la misma actitud lo
someten a la decisión de un árbitro sin más limitación que el orden público y
la moral. Esa condición primera es la que le da razón de ser y la que
posibilita su uso en las relaciones contractuales privadas e incluso en las
convenciones entre Estados pues lo que se busca es una relación de
igualdad entre las partes en conflicto para que luego admitan el laudo
arbitral.
Algunos autores como Mortara y Alcala Zamora y Castillo consideran que el
arbitraje tiene una función similar a la del juez cuando emite su dictum. Sin
embargo ello es en cuanto a la forma en que se emite el fallo y el grado de
validez, pero de ninguna manera en cuanto a admitir que el arbitraje tiene un
origen obligatorio o que el Estado en ejercicio de su ius imperium lo imponga
a las partes o algunos operadores comerciales en ejercicio de su poder
económico lo impongan en sus actos contractuales.

De tal manera que el arbitraje es una institución de naturaleza consensual, a

través de la cual las partes libremente resuelven una controversia surgida
entre ellas y admitida por el Derecho mediante la designación de un árbitro

12
 que si bien actúa como juez lo hace en mérito al procedimiento que las
mismas partes determinan.
El desarrollo vertiginoso del comercio, la relación inter-empresarial y la
presión de las grandes transnacionales frente al Estado ha llevado, en la
época contemporánea, a replantear el concepto y ámbito del arbitraje como
una institución que pueda atender las necesidades de un intercambio cada
vez más frecuente entre operadores con diferentes sistemas jurídicos y
obviamente con soberanías distintas, ya que las reglas del Derecho
Internacional Privado no resolvían la desconfianza de los operadores,
acrecentada por la distancia geográfica y cultural, pues someten las
controversias a la jurisdicción del país de una de las partes, manteniendo así
esa incertidumbre de dejar toda la controversia o el asunto en conflicto a la
decisión de un juez desconocido, probablemente con una cultura, un idioma
y hasta un sistema jurídico diferente. Por tal razón es que se desarrolló la
institución en el ámbito comercial internacional, ya que ella fluía del consenso
de las partes en una actividad que por sus propias características va tan
rápidamente que exige de normas y decisiones que se apliquen dentro de
otros espacios y jurisdicciones sin que ello afecte la soberanía y el poder de
la administración de justicia de los Estados. De esa manera se elaboraron
reglas para que las partes puedan diseñar su propio tribunal o jurado, es el
llamado arbitraje ad-hoc, es decir para cada caso concreto y particular. A
continuación, se propusieron otras reglas, con énfasis en la parte
procedimental para el llamado arbitraje institucional, es decir a cargo de
instituciones sociales intermedias o de gremios a los que acuden las partes
espontáneamente. En definitiva una suma de procedimientos, mecanismos y
consideraciones que sólo se pueden estructurar consensualmente y con la
participación armónica y espontánea de las partes.

2. ELEMENTOS DEL ARBITRAJE.

El arbitraje es sustancialmente una institución con elementos propios y

13
 singulares, dotada de un conjunto de procedimientos y de técnicas
destinadas a resolver conflictos o dudas en la interpretación y ejecución de
acuerdos o contratos con un énfasis en la especialidad de quienes deben
emitir una solución.
Los elementos están referidos a las realidades significativas en el momento
de perfeccionamiento de la relación obligacional y de nacimiento del arbitraje.
De esa manera podemos apreciar tres consideraciones básicas: el
consentimiento de las partes, "la causa justa" y la forma o fórmula arbitral.
Las mismas son fundamentales ya que su ausencia afecta sustancialmente
la validez del negocio.

2.1 El consentimiento de las partes

La expresa manifestación de voluntad de las partes es necesaria para iniciar
el negocio, siendo que ésta debe ser expresa y manifiesta, guardando
concordancia con toda la teoría de los contratos. Y es esa expresión la que le
da carácter de obligatoriedad para las partes y para la plena ejecución del
laudo en el plano contractual y principalmente comercial. El caso eventual de
un arbitraje forzoso es más bien un fenómeno aislado en el campo del
derecho interno o nacional, como bien señala Fouchard 1. El arbitraje por
esencia es un acuerdo libre de voluntades de las partes sean sujetos
individuales, personas jurídicas o Estados. Admitir lo contrario es
desnaturalizar su finalidad y función, ya que el arbitraje busca recomponer
cualquier asimetría de poder que exista entre las partes antes o al momento
de suscribir el contrato subyacente; de tal manera que la libre expresión y
decisión de sometimiento es la razón de su existencia particular distinta a la
acción jurisdiccional en la que las partes no se pueden resistir a su
sometimiento y si así lo hicieran serían penadas con el apremio.

1
Phillippe FOUCHARD. L`arbitrage comercial international. II, París, Delloz, 1965, p. 8.

14
 El libre consentimiento de las partes es lo que le da consistencia y razón de
ser a los contratos y como tal al arbitraje desde que este es una institución
destinada a superar las controversias derivadas de dicho contrato, e incluso
su validez y ejecutabilidad.

2.2 La causa justa

La "causa justa" es un elemento fundamental en este contrato, de tal manera
que la decisión o compromiso arbitral debe guardar una equivalencia con los
valores jurídicos y principios del medio ambiente cultural de la realidad donde
se ha pactado y debe resolverse, pero también una equivalencia y relación
con el negocio que está dentro de la discusión de la operación. Por ello,
todas las legislaciones internas establecen determinados asuntos que no
pueden someterse a arbitraje. La elección del arbitraje como mecanismo de
solución de controversias es de libre elección pero como toda libertad tiene
sus límites: en este caso algunos asuntos no pueden ser arbitrables y con
frecuencia tampoco conciliables2.
La arbitramiento del litigio tiene especial relevancia con respecto al tema de
la causa. De tal manera que un litigio, para que pueda ser sometido a
arbitraje, tiene que guardar una equivalencia valorativa con el régimen
jurídico dentro del cual se va a discutir. Por ello es que hay determinadas

situaciones reconocidas por casi todas las legislaciones que no pueden

ser sometidas a arbitramiento, como los relativos al estado y capacidad
de las personas, el derecho al nombre, la filiación, la nacionalidad y la
autoridad parental. Aspectos todos que ponen en juego el orden
público; también encontramos, a veces, la prohibición en el campo de la
propiedad industrial y en materias relacionadas con la competencia
comercial. Por ello, la Convención de Nueva York de 1958 hace

2
Aníbal SIERRALTA RÍOS. Contratos de Comercio Internacional, 4ª ed., Lima, Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2004, p. 269.

15
 referencia al orden público del país donde se ha de ejecutar el laudo
arbitral, criterio que respeta la cultura de los pueblos y el derecho
interno de cada nación ya que no se puede afirmar que en homenaje a
los criterios de globalización todo debe ser estandarizado forzando
situaciones que resienten la cultura de las naciones.

La "causa justa" y la licitud del objeto o del asunto en discusión son

elementos sustanciales en el arbitraje. La consecuencia inevitable para un
contrato así afectado es, necesariamente, la nulidad absoluta. Y esa nulidad
se proyecta indefectiblemente sobre la validez del laudo 3.

En el caso del arbitraje en el marco de las contrataciones con el Estado

peruano el art. 53 del Texto Unico Ordenado de la Ley 26850, fija la "causa
justa" al establecer que el arbitraje será obligatorio cuando se trate de
controversias, que surjan sobre la ejecución o interpretación del contrato
derivado de un proceso de licitación pública o de adquisiciones del Estado.
De tal manera que hay una precisa delimitación del campo de aplicación de
esta modalidad: los contratos con el Estado o los llamados "Contratos del
Príncipe".

2.3 La fórmula contractual

El tercer y último elemento es la forma o la fórmula contractual, que viene a
ser la objetivación de la voluntad explicada anteriormente. Casi la mayoría de
disposiciones y convenciones requieren la forma escrita para los efectos de
reconocimiento y la ejecución de los laudos, de tal manera que existen
diferentes fórmulas arbitrales que las partes adoptan e insertan
expresamente en sus contratos según las diferentes opciones que escojan.
Así, que no se puede afirmar que exista una aceptación presunta o tácita del
3
Víctor PEREZ VARGAS. "El contrato de arbitraje en el comercio internacional", en Revista
Judicial, San José, a. XI, n. 40, marzo 1987, p. 123.

16
arbitraje o que el silencio por sí sólo significa aceptación de una

propuesta arbitral, se requiere de una aceptación y los términos de la misma

de una manera nítida que incluya la extensión y límites del acuerdo arbitral.

2.3.1 Fórmulas arbitrales

El texto según el cual las partes optan por someter sus futuras diferencias o
las que ocurran si ellas no lo han previsto varían de acuerdo con las
exigencias de los sujetos o la recomendación de las diferentes entidades
que asumen un arbitraje institucional o proponen una ley modelo. Así, la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI ó
UNCITRAL) propone la siguiente cláusula modelo:
"Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato,
relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se
resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI, tal como se encuentra en vigor".
La versión en inglés es:
Any dispute, controversy or claim resulting from or related to this
contract, or any breach, resolution or invalidity thereof, shall be sttled
by arbitration pursuant to the UNCITRAL Rules of Arbitration in force.
La Versión En Francés:
Tout litige, dispute, ou demande auxquels la présente convention
pourra donner lieu ou se rattacher, ainsi que sa non exécution,
résiliation, ou nullité seront résolus par voie d´arbitrage conformément
au Réglament d´Arbitrage de la CNUDMI actuellement en vigueur.
La versión en portugués:
Todo litigio, controversie ou reclamaçào resultante deste contrato,
relativo a este contrato, seu incumplimiento, resoluçào ou nulidade,
será resolvido por meio de arbitragem de conformidade com o
Regulamento de Arbitragem da CNUDMI, tal como se encontra em

17
vigencie.

La Cámara de Comercio Internacional de París, por otro lado como

institución prestigiosa del arbitraje y conciliación, y que actúa como órgano
de arbitraje administrado, propone otra fórmula. Así tenemos su expresión
en castellano y en varios idiomas:
"Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que
guarden relación con éste serán resueltas definitivamente, de
acuerdo con el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara
de Comercio Internacional, por uno o más árbitros nombrados
conforme a este Reglamento".
La versión en inglés es:
All disputes arising out of or in connection with this agreement shall
be finally settled under the rules of arbitration of the International
Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in
accordance with the said rules.
La American Arbitration Association, AAA, que es una institución
privada establecida en los Estados Unidos de América para promover
y regular el arbitraje, propone a su vez la siguiente fórmula:
"Excepto cuando el derecho aplicable lo disponga de otro modo, toda
controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a
éste, o todo incumplimiento, que no pueda resolverse mediante
mutuo acuerdo, deberá resolverse por arbitraje obligatorio, de
conformidad con el Reglamento de la Asociación Americana de
Arbitraje en vigor o, de conformidad con otros reglamentos de
arbitraje acordados mutuamente por las partes involucradas. Todos
los procedimientos de arbitraje deberán efectuarse en el Ciudad de
(...). Todo litigio que requiera arbitraje, deberá considerarse como tal
cuando una de las partes notifique a la otra sobre este hecho".
El Tribunal Marítimo de Londres, para los contratos de transporte marítimo

18
en particular, así como para los de fletamento en sus diversas modalidades,
esboza también una fórmula arbitral:
"Cuando una controversia se deriva de la interpretación y
cumplimiento de este contrato, deberá resolverse mediante arbitraje
en la ciudad de [...] (señalar el lugar. Si esta línea no es completada,
se entenderá que el arbitraje se efectuará en Londres, de
conformidad con el Derecho Británico). Y se deberá remitir a un solo
árbitro que será designado por las partes involucradas. Si las partes
no pueden convenir en la designación de un solo árbitro, la
controversia deberá resolverse mediante tres árbitros; cada parte
designará un árbitro, y el tercero será designado por [...] (Si esta
línea no es completada, se entenderá que el tercer árbitro deberá ser
designado por la Asociación de Árbitros Marítimos de Londres en
Londres)".
"Si alguno de los árbitros designados se niega o es incapaz de actuar
como tal, la parte que lo designó, deberá designar a otro en su lugar."
"Si una de las partes no logra designar un árbitro —ya sea al inicio o
para sustituir a otro— dos semanas después de que la otra parte, que
designó su árbitro, haya notificado por correo, cable o tele, a la parte
que cometió el incumplimiento, la solicitud de efectuar la designación,
la parte que designó el tercer árbitro, previa solicitud de la parte que
designó su árbitro, también designará un árbitro en representación de
la parte que cometió el incumplimiento."
"La sentencia pronunciada por el Tribunal de Arbitraje será decisiva y
obligatoria para las partes y, de ser necesario, será ejecutada por el
Tribunal o cualquier autoridad competente, como si se tratara de una
sentencia en el Tribunal de Justicia."
"Este contrato estará sujeto a las leyes del país convenido como lugar de
arbitraje."

19
El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(Consucode) en el Perú, establece una fórmula arbitral de derecho al cual
se deben someter las partes que celebran contratos con el Estado y que
tiene el siguiente enunciado:
"Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la
celebración del contrato será resuelta mediante arbitraje, conforme a
las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado y su Reglamento.
El arbitraje será resuelto por (un árbitro único/un Tribunal Arbitral),
según lo dispuesto en el Artículo 189 del Reglamento del Texto Unico
Ordenado de la Ley Nº 26850. A falta de acuerdo en la designación
del (los) mismo (s) o del Presidente del Tribunal, o ante la rebeldía de
una de las partes en cumplir con dicha designación, la misma será
efectuada por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado conforme a las disposiciones administrativas del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o
conforme al reglamento del Centro de Arbitraje al que se hubiesen
sometido las partes.
El Laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondrá fin al
procedimiento de manera definitiva, siendo el laudo inapelable ante el
Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa."

2.3.2 Cláusula compromisoria y convenio arbitral

El acuerdo arbitral es el convenio que da nacimiento al arbitraje. Su
expresión o materialización puede darse a través de la cláusula
compromisoria o el compromiso arbitral.
La cláusula compromisoria se estipula antes de que surja la controversia y
se pacta previendo controversias futuras que puedan presentarse con
motivo de la ejecución o interpretación de un contrato, por ello la cláusula
compromisoria también se le ha venido llamando contrato preliminar de

20
arbitraje, aun cuando son dos categorías distintas. Luego, es menester
distinguirlas, y para ello es necesario diferenciar o precisar si está o no
determinado claramente el objeto.
Al respecto en el Perú el art. 53 de la Ley 27330 o el Texto Unico Ordenado
(Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) establece como
cláusula obligatoria en todo contrato de bienes, servicios u obras que se
celebre con el Estado la inclusión obligatoria y bajo responsabilidad de una
cláusula de arbitraje. De tal manera que en este caso estamos frente a un
compromiso arbitral pues se estipula antes de la controversia y hay
precisión de su objeto o ámbito dentro del cual se hace efectivo y que es el
referido a contiendas sobre bienes, servicios u obras que se celebre con el
Estado.
En efecto, si faltare el objeto y todo lo demás estuviera precisado
estaríamos frente a un caso de ineficacia originaria por indeterminación
objetiva, y en tal razón frente a una cláusula compromisoria que incluso es
tal aun si faltaran otros aspectos como puede ser la determinación de los
árbitros. Por el contrario, si se ha determinado el objeto de la controversia
como es el caso del art.53 señalado estaremos ante un compromiso
arbitral.
Creemos que el único aspecto que permite distinguir la cláusula
compromisoria del compromiso es la determinación del objeto de la
controversia; los demás elementos posibilitan apreciar con más claridad la
diferencia, pero no nos llevan a encajar una declaración con cualquiera de
las categorías indicadas. Así, por ejemplo, el caso de la ausencia en la
designación de los árbitros.
Pero aún en esta eventualidad no estamos ante un caso de ineficacia, pues
las partes pueden haber establecido algún mecanismo para una futura
designación; se trataría de un caso de ineficacia originaria por
indeterminación subjetiva, que se mantendrá mientras el árbitro no esté
claramente designado y en tanto no acepte. La dación y aceptación del

21
árbitro viene a precisar el compromiso arbitral especificando su destinatario
y, entonces, al completarse el supuesto surgirá el efecto final: el
sometimiento arbitral. Quiere decir que desde un comienzo y antes de la
determinación de los árbitros ya había una situación relevante para el
Derecho que tenía una eficacia preliminar, que es garantizar la situación
final: tal es el sentido de los efectos preliminares, como la posibilidad de
exigir la formalización del compromiso arbitral si únicamente existe una
cláusula compromisoria, la posibilidad de que la parte demandada oponga
la excepción de compromiso y la posibilidad de obtener judicialmente el
nombramiento del árbitro cuando una de las partes se niega a dar
cumplimiento al sistema de designación acordado 4.
Pero algunos autores, entre ellos Carlos Rodríguez González-Valadez,
hacen un distingo mayor: el compromiso, la cláusula compromisoria y el
convenio arbitral. Por el primero se entiende al acuerdo de voluntades
según el cual las partes deciden en un futuro, y cuando se presente una
controversia, alejarse de la jurisdicción común a la cual están sometidas
naturalmente y diseñar otro medio dentro del cual pretenden resolver un
litigio con la intervención de terceros. En tanto que el compromiso arbitral,
participando de las notas indicadas incluye, además, el objeto específico, es
decir la controversia eventual en la cual estarían inmersos y asumiendo
desde ya el fiel cumplimiento de la decisión a que lleguen. Así, Jean Robert
y autores latinoamericanos como Víctor Pérez Vargas, Carlos Rodríguez
González-Valadez, Fernando Vidal Ramírez y Carlos Cárdenas Quiroz,
sostienen que la diferencia entre la cláusula compromisoria y el compromiso
es que mientras la primera es un acuerdo anterior previendo un posible
conflicto, el compromiso y el convenio arbitral supone un litigio ya existente.
De donde se puede concluir que la cláusula compromisoria es más bien un
contrato preparatorio que considera una promesa de hacer, en tanto que el
compromiso es más bien un hacer al igual que el convenio arbitral que
viene a ser un acto jurídico constitutivo.

22
La cláusula compromisoria es, pues, un acuerdo previo cuando todavía no
media conflicto alguno; por lo contrario, las partes están iniciando o se
encuentran efectuando sus obligaciones y deciden que, si en algún
momento se produce un desentendimiento recurrirán a un arbitraje o a una
conciliación. En tanto que el compromiso arbitral es el sometimiento a una
jurisdicción arbitral distinta a la formal y usual de la creada por el Estado por
la jurisdicción común.
Como se puede apreciar, existe una tenue línea gris entre estas dos
situaciones, ya que en ambos lo que buscan las partes es precisamente
alejarse de la llamada jurisdicción común, de tal manera que en todo caso
la diferencia está en cuanto al momento de su creación que además es
voluntaria y mutua. Por ello, es posible afirmar que la cláusula
compromisoria es un contrato de opción recíproca. La diferencia entre
compromiso y cláusula compromisoria radica en la determinación del objeto
específico que será sometido a arbitramiento y que está precisado en el
compromiso arbitral.
Las legislaciones de muchos países, como la Ley de Arbitraje del Perú (Ley
26572), superan recientemente esta distinción y se refieren más bien al
convenio arbitral siguiendo una corriente más armónica que no quiere ser
detallista en su ordenamiento ni en sus variadas formas o tipos de solución
de controversias.
Hay que advertir, además, que en ambas posibilidades, es decir tanto el
compromiso como la cláusula compromisoria permanecen vinculados al
contrato del cual se derivan y que su existencia e incluso su validez
dependen de la existencia del contrato al cual se refieren. De tal manera
que en estas dos posibilidades hay una suerte de accesoriedad respecto
del contrato principal, cosa que no necesariamente ocurre en el caso del
convenio o contrato arbitral, el cual mantiene independencia siguiendo esa
autonomía propia de los contratos complementarios del comercio

23
 internacional, como es el caso del crédito documentario o de la garantía
bancaria o de la garantía a primera solicitud. Sin embargo, la doctrina no es
unánime con respecto a encontrar esta diferencia entre la cláusula
compromisoria y considerarla autónomamente al igual que el contrato
arbitral, pero no hay duda alguna en cuanto al compromiso y el contrato
arbitral.
Así pues, tanto el compromiso como la cláusula compromisoria tienen en
común su dependencia del contrato que le da origen, es decir la unidad con
el contrato base o contrato subyacente. En cambio, el contrato arbitral o el
convenio de arbitraje adquiere autonomía e independencia como la de los
nuevos modelos contractuales del comercio. De tal manera que estamos
ante un contrato autónomo.
Es un contrato entre los compromitentes destinado a resolver una
controversia derivada de un contrato subyacente a través de un proceso
determinado o determinable que obliga a cada una de las partes de manera
definitiva pero que se independiza del contrato que lo contiene o le da
origen y adquiere autonomía plena.

3. TIPOS DE ARBITRAJE.
El arbitraje de modo general puede adoptar diferentes tipos según el enfoque
o procedimiento específico. Así podemos distinguir el arbitraje de conciencia
y de derecho; el arbitraje de estado y el privado, el comercial y el civil, el
institucional y el ad-hoc, el bilateral o multilateral, así como el nacional y el
internacional. Sin embargo, tratándose del arbitraje comercial es ocioso tener
que incluir como clasificación el tipo nacional y el internacional, de tal manera
que en la presente tipología sólo mencionaremos a los cinco primeros tipos y
variables.
Hay quienes, en cambio, sostienen que también se puede incluir en esta
clasificación al arbitraje voluntario y al obligatorio. Y esto sí es una
equivocación metodológica y epistemológica porque no se pueden clasificar

24
las cosas y las categorías jurídicas por lo que no son sino por lo que en
esencia son.
En efecto, si como se ha demostrado y es entendible el arbitraje es
fundamentalmente voluntario, no se puede clasificar como un tipo o variable
al llamado arbitraje obligatorio, porque ello desnaturalizaría la institución.
Los pocos que sostienen esta clasificación se basan en las Leyes Nº 26850 y
Nº 27330 dadas en el Perú a fines del Gobierno de Fujimori (Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado) que establecían en su art. 53 la
obligatoriedad del arbitraje y la conciliación en las controversias que surjan
sobre la ejecución o interpretación de los contratos suscritos con el Estado.
Luego, en un gobierno democrático en el año 2001 se publicó el Texto Unico
Ordenado (D.S. 012-2001-PCM) de la Ley Nº 26850, que transcribe
textualmente dicho numeral y con el mismo ordinal, consagrando el arbitraje
obligatorio. Ello, sin embargo, es una norma antijurídica porque el derecho y
la ley establecen que el arbitraje es una jurisdicción excepcional que tiene
carácter voluntario como expresamente lo señalan los arts. 1 y 33 de la Ley
26572, Ley General de Arbitraje. De tal manera que dicha norma que se
refiere a la obligatoriedad arbitral es antijurídica, ya que sólo es válida una
clasificación en mérito a sus variantes sin que pierda su esencia o naturaleza
jurídica básica y no por lo que dicha figura no lo es en propiedad. En todo
caso es una patología de la ley peruana que no se puede extender a las
condiciones propias o naturaleza del arbitraje ni cabe entre los elementos
básicos de la institución.

3.1 Arbitraje de conciencia y de derecho

El arbitraje de conciencia o de equidad también conocido como exaequo, ex
bono, es aquel que se basa en los criterios de conciencia y de la buena fe del
árbitro que conoce del conflicto. Usualmente debería ser una sola persona ya
que es difícil encontrar dos o más criterios iguales. Sin embargo la práctica
nos demuestra que puede existir un tribunal que enfrente y resuelva las

25
cosas en base a criterios de conciencia.
El arbitraje de derecho, también conocido como stricto iure es aquel que se
basa en estricto cumplimiento de las normas de derecho, leyes o tratados,
pero también puede tener en cuenta los usos y costumbres libremente
aceptados por las partes como serían las medidas de seguridad y de control
estipulados por las partes en sus contratos comerciales, como por ejemplo
las reglas del Folleto Nº 500 de la Cámara de Comercio Internacional (París)
sobre créditos documentarios.
En el caso de las contrataciones con el Estado según la ley peruana el
arbitraje en todos los casos será de derecho (in fine del art. 186 del D.S. 013-
2001PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado).

3.2 El arbitraje de estado y privado

El arbitraje de derecho público es aquel que se celebra entre estados
soberanos, sobre la base del respeto de las reglas del derecho internacional.
Así por ejemplo cuando los Estados se someten a la Corte Internacional de
Justicia de la Haya para cualquier controversia jurídica respecto de algún
otro Estado que haya suscrito cláusula similar.
Y en este caso de sometimiento también se puede apreciar que la propia
Corte reconoce la libre voluntad expresada de los Estados de someterse o
no a la jurisdicción arbitral ya que aun cuando cada Estado miembro de
Naciones Unidas lo es también de la Corte para someterse a su jurisdicción
se requiere expresamente que acepte unilateralmente su competencia como
lo estipula el art. 36 de los Estatutos de la Corte Internacional de Justicia.
Esta modalidad siempre se ha utilizado con explicable cautela por los países
latinoamericanos en mérito al razonamiento de la llamada doctrina Calvo que
tiene su origen en la desconfianza del arbitraje público. Pero que se ha
venido imponiendo por fuerza de los organismos financieros internacionales
que a través de convenios internacionales hacen que nuestros países

26
 renuncien a sus soberanías sometiéndose a convenios internacionales como
el Convenio MIGA del Banco Mundial o el Convenio OPIC de los Estados
Unidos de América.
El arbitraje de derecho privado es, en cambio, aquel que se desarrolla entre
sujetos o personas de derecho privado que también incluyen a las empresas
públicas que tengan estatutos de personas jurídicas de derecho privado, en
cuyo caso el estado se despoja de su ius imperium para revestirse del ius
gestiones o sea como un sujeto privado.

3.3 Arbitraje comercial y civil

El arbitraje comercial es aquel que se realiza cuando la controversia o el
asunto recae en el campo del comercio internacional o de un contrato de
comercio internacional.
El art. 1 de la Ley Modelo de la UNCITRAL (1985) que han seguido muchos
países latinoamericanos, señala que un arbitraje es internacional si se dan tres
condiciones:
 Cuando las partes tienen al momento de la celebración del convenio
arbitral, sus establecimientos en Estados diferentes.
 Cuando uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el
que las partes tienen sus establecimientos: el lugar del arbitraje, el lugar del
cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones comerciales, o el
lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha.
 Cuando las propias partes expresamente así lo han convenido.
 El arbitraje civil incluye a cualquier otro asunto o conflicto diferente al
comercial e incluso diríamos que al financiero.
Podríamos decir que todo arbitraje comercial puede ser internacional pero que
todo arbitraje civil es usualmente nacional, excepción hecha de aquellos que se
refieren al destino de los bienes producto de una herencia o de un legado
testamentario siempre que alguno de ellos esté ubicado en un país distinto al
del testamento.

27
3.4 Arbitraje institucional y ad-hoc
Cuando el arbitraje es administrado por una institución privada arbitral se dice
que estamos frente a un arbitraje institucional. Este tipo se puede pactar al
momento de la celebración del contrato o con posterioridad, siendo que
usualmente las instituciones tienen una fórmula arbitral que se incluye
textualmente en el contrato o se acepta a posteriori suscribiéndola
simultáneamente.
En América Latina existen varias instituciones arbitrales que prestan este
servicio como son el Centro de Arbitraje de México (CAM), la Asociación
Mexicana de Mediación y Arbitraje Comercial (AMMAC); la Cámara de
Comercio de Lima, el Centro Internacional de Administración y Comercio
(CIAC) y el Centro de Arbitraje del Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (Consucode) del Perú; la Cámara de Comercio de
Buenos Aires, la Cámara de Comercio de Bogotá.
El arbitraje ad-hoc, es en cambio diseñado por las partes y conducido
directamente por los propios árbitros que convienen sus reglas específicas y
sus procedimientos aunque pueden acudir a una institución arbitral para que
les facilite su infraestructura administrativa y secretarial. Este tipo requiere que
las partes se pongan de acuerdo además de la ley que va ser aplicada al fondo
del asunto, el procedimiento, el mecanismo de selección de los árbitros, el
lugar de arbitraje, el idioma y las etapas probatorias, de peritos y del laudo.
Usualmente se opta por este tipo cuando ya ocurrió la controversia.
La legislación peruana posibilita que el arbitraje institucional sea en una
institución autónoma o en el centro arbitral del Consucode en cuyo caso se
seguirá el procedimiento que al efecto establece los arts. 191 al 201 del
D.S. 013-2004PCM.

3.5 Arbitraje bilateral o multilateral

Como su nombre lo ilustra en el arbitraje bilateral intervienen dos partes

28
 aunque cada una de ellas puede ser un país, una empresa o un solo individuo.
En tanto que el arbitraje multilateral involucra más de dos partes e incluso más
de dos controversias. Por ejemplo, en un contrato de construcción pesada
puede recurrirse al arbitraje para decidir acerca de dos controversias surgidas
de la misma ejecución de obra, una entre el comprador y el contratista y otra
entre el comprador y el diseñador o proyectista; también podría darse el caso
de un arbitraje multilateral derivado de un contrato de compraventa como por
ejemplo la venta de mercancías de A para B y la posterior reventa a C puede
ser enfrentado en un arbitraje para resolver la situación entre A y B y luego la
controversia entre B y C, cuando ambas son consecuencias del mismo defecto
de las mercancías.

4. EL ARBITRAJE OBLIGATORIO.
Como se ha señalado, la Ley 26850 estableció el arbitraje obligatorio en el
caso de contratación con el Estado y normas posteriores lo han reiterado
hasta la Ley 27330 y luego el Texto Unico Ordenado (D.S. 012-2001-PCM),
de tal manera que las partes deberán someterse a dicho procedimiento.

4.1. Número de Árbitros

El art. 189 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (D.S. 013-2001-PCM) estipula que el arbitraje será resuelto por un
árbitro único o por un Tribunal Arbitral conformado por tres árbitros, según
acuerdo de las partes. El Presidente del Tribunal y el árbitro único deben ser
necesariamente abogados.
A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, el número de árbitros
se determinará de la siguiente manera: En los casos de licitaciones públicas
y concursos públicos, y de adjudicaciones directas para obras y consultoría
de obras, los árbitros serán tres y constituirán un Tribunal Arbitral. En tanto
que en los casos de adjudicaciones directas, diferentes a las indicadas,
anteriormente, y de adjudicaciones de menor cuantía, el árbitro será único.

29
El número de árbitros se determinará en función al proceso que
correspondería convocar, siempre que no se trate de adquisiciones y
contrataciones entre entidades del sector público, cuestiones de secreto
militar, tarifas únicas, bienes y servicios, equipos, para las misiones del
servicio exterior de la República o cuando los bienes o servicios no tengan
sustitutos; ya que en tales situaciones no será de aplicación el art. 189
mencionado.
4.2. Inicio del procedimiento
El arbitraje obligatorio se inicia a partir de la solicitud que las partes hacen a
un centro de arbitraje determinado, cuando buscan un procedimiento
institucional, o con la notificación de la solicitud de arbitraje a la otra parte, la
cual debe formalizarse por carta notarial con indicación del convenio arbitral;
es decir el contrato que incluye la cláusula obligatoria. Igualmente precisión
de la naturaleza de la controversia, así como de la pretensión y del monto
involucrado, en caso de ser aplicable; designación de la persona a quien el
solicitante le otorga la función de coordinar el inicio del proceso arbitral,
siendo que en el caso de entidad pública, dicha designación recaerá en el
titular del pliego o la máxima autoridad administrativa, según corresponda.
Se añadirá además domicilio, teléfono, fax y correo electrónico del
solicitante; copia del acta de conciliación, si la hubiere; y designación del
árbitro designado por la parte como miembro del tribunal arbitral, de ser el
caso.
Copia de tal solicitud o carta notarial, sin anexos, será remitida al Consu
code, (art. 191 del Reglamento).

Una vez recibida la solicitud o requerimiento de arbitraje la parte que lo

recibe tiene un plazo de cinco días para contestarla, contados a partir de la
recepción de la respectiva solicitud. El receptor al contestar tal pretensión
indicará sus generales de ley e identificación como son domicilio, teléfono,
fax y correo electrónico; luego su posición respecto a los hechos expuestos

30
en la solicitud y, de ser el caso, el planteamiento de su pretensión.
Igualmente designará a la persona a quien ha otorgado la facultad de
nombrar al árbitro de parte, así como de realizar las coordinaciones
necesarias para el desarrollo del procedimiento arbitral. En caso de la
entidad, dicha facultad recaerá en el titular del pliego o la máxima autoridad
administrativa, según corresponda.
Copia de tal respuesta, sin anexos, será remitida al Consucode.
4.3. Designación del árbitro
Existen dos tipos de árbitro: el árbitro único y el tribunal arbitral. Para el
primer caso el art. 193 del Reglamento establece lo siguiente:
"Una vez solicitado el arbitraje por cualquiera de las partes, éstas tienen
cinco días hábiles para la designación del árbitro único. En caso de acuerdo,
las partes deberán suscribir un documento en el que conste la designación
del árbitro, la cual será notificada a éste para la aceptación del encargo.
Vencido el término antes referido, sin que se hubiese llegado a un acuerdo,
cualquiera de las partes podrá solicitar al Consucode, en el plazo de cinco
días, la designación del árbitro único, el mismo que será designado en un
plazo que no excederá de cinco días de presentada la referida solicitud. Esta
designación es ininpugnable".
En tanto que en la segunda eventualidad es decir la designación del tribunal
arbitral, el art. 194 del Reglamento dispone que"....cada parte designará a un
árbitro y éstos dos designarán al tercero, quien presidirá el Tribunal Arbitral.
Para estos efectos, la parte que solicita el arbitraje debe incluir en la solicitud
el nombre de su árbitro. La otra parte tendrá un plazo de cinco días para
comunicar la designación de su árbitro a la parte que solicitó el arbitraje".
"Vencido el término antes referido, sin que la parte emplazada hubiese
designado al árbitro, la parte emplazante solicitará al Consucode, dentro del
plazo de tres (3) días hábiles, la respectiva designación que se debe producir
en un plazo que no podrá exceder de tres (3) días hábiles. Esta designación
es ininpugnable".

31
"Si una vez designados los dos (2) árbitros conforme al procedimiento antes
referido, éstos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del
tercero dentro del plazo de cinco (5) días, cualquiera de las partes podrá
solicitar al Consucode la designación del tercer árbitro dentro del plazo de
tres (3) días. Dicha designación se realizará en un plazo no mayor de tres
(3) días y es ininpugnable".
Respecto de los requisitos y condiciones que debe tener una persona para
ser árbitro se debe señalar que en primer lugar debe ser abogado pues el
arbitraje es de derecho. Ello incluye a los notarios ya que deben ser en
primer lugar abogados, por lo que están expeditos como lo ha reconocido el
Consucode expresamente mediante Resolución. Se deben añadir además
otros requisitos adicionales como:
 Encontrarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles.
 Tener un mínimo de tres años para casos de menor cuantía o de
cinco años o más de experiencia profesional para casos de mayor
cuantía afín con la materia que es objeto de la controversia, es decir
contratos con el Estado. De tal manera que puede ser árbitro un
profesor de Derecho Administrativo, Contratación, de Gestión
Pública, Derecho Civil; pero también puede ser el caso de un asesor
jurídico en el área pública o un ex-funcionario del Estado en el campo
de adquisiciones o logística.
 Estar inscrito en el Registro de Arbitros del Sistema Nacional de
Conciliación y Arbitraje de Consucode, para lo cual se debe
presentar una solicitud con currículum vitae documentado, copia
autenticada del documento de identidad, constancia de vigencia de
colegiatura en el Colegio Profesional respectivo, declaración jurada
de no estar impedido de contratar con el Estado y el pago de una
tasa administrativa de inscripción.

El Art. 196 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,

32
 enumera los casos en que una persona está impedido para actuar como
árbitro, indicando al respecto los siguientes: -Los magistrados, de cualquier
nivel, con excepción de los Jueces de Paz, los Fiscales, los Procuradores
Públicos y los Ejecutores coactivos.
- El personal militar y policial en situación de actividad, con excepción de
los profesionales asimilados.
- El Contralor General de la República en procesos en los que participen
las entidades que se encuentren bajo el ámbito de la Contraloría
General de la República.
- El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes
al Congreso de la República, los ministros de Estado, los vocales de la
Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros
del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente
autónomos, hasta seis meses después de haber dejado el cargo;
- Los titulares de instituciones o de organismos públicos
descentralizados, los alcaldes, los demás funcionarios públicos, los
directores y funcionarios de las empresas del Estado; las personas
naturales de la Entidad que tenga intervención directa en la definición
de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de
alternativas, autorización de adquisiciones o pagos.
- El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de
consaguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren
los precedentes.
- Las personas que hayan recibido beneficios, dádivas de alguna de las
partes, antes o después de iniciado el proceso de arbitraje, aunque
ellos sean de escaso valor.
- Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación
directa con la entidad en que laboren.
- Los funcionarios y servidores del Consucode.
Si bien la Ley de Gestión de Intereses o Ley de Lobby (Ley 28024) en el

33
 Perú, no impide expresamente a los gestores actuar como árbitros
consideramos que deben estar impedidos de actuar como tales pues su labor
es justamente influir sobre los funcionarios del Estado y tendrían una ventaja
de ser gestores y luego jueces frente a una controversia.
Por otro lado, los miembros de las fuerzas armadas, el Presidente de la
República, los congresistas, los titulares de las instituciones o de organismos
públicos, asi como sus cónyuges, convivientes o parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad, podrán actuar como árbitros
si las partes acuerdan, expresamente, y así lo convienen. Sin embargo,
creemos que tales funcionarios por el poder de que están revestidos
deberían de inhibirse de actuar como tales.
Los árbitros designados pueden ser recusados por cualquiera de las partes si
se encuentran dentro de las siguientes causales:
- Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes,
demostrado por hechos inequívocos;
- Él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la
línea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado,
tiene relaciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate
de persona de derecho o de servicio público;
- Él o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos
herederos de alguna de las partes;
- Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del
Ministerio Público, perito, testigo o defensor;
- Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso;
- Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con
cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con
posteriodad al inicio del proceso.
Los árbitros pueden ser recusados por cualquiera de las partes, cuando se
trate de procedimientos en la sede del Consucode, para cuyo efecto se
deberán seguir determinadas reglas según sea el caso de árbitro único o se

34
trate de un tribunal colegiado. En el primer caso se comunicará al Consejo
inmediatamente después de conocida la causa que motiva la recusación, el
cual notificará la recusación al árbitro en plazo de dos días para que la
absuelva en el plazo de tres días. Con o sin contestación, vencido el plazo
indicado, el Consejo procederá a resolverla y notificarla en un plazo que no
excederá de los cinco días. En el segundo caso, tratándose de tribunales, se
comunicará a sus miembros inmediatamente después de conocida la causa
que lo motiva.
Los miembros no recusados notificarán la recusación al árbitro para que la
absuelva en el plazo de tres días. Con o sin contestación, vencido el plazo
antes indicado, procederán a resolverla y notificarla en un plazo que no
exceda en los cinco días. En caso de empate resuelve el Presidente, salvo
que él sea el recusado, en cuyo caso resuelve el de mayor edad. Cuando
sean recusados dos o tres árbitros, resolverá al Consejo. Los plazos de
notificación a los recusados, de resolución y notificación son los mismos que
los señalados anteriormente (art. 198 del Reglamento).
Contra la resolución del Consejo y de los árbitros no recusados no procede
recurso impugnativo alguno.
4.4. El Laudo arbitral
La decisión o fallo que dictan los árbitros es la etapa final del procedimiento e
indica la culminación de la pendencia. El art. 198 del Reglamento estipula:
"El laudo arbitral es inapelable. En consecuencia, no procede impugnación
ante segunda instancia arbitral ni ante el Poder Judicial, salvo el recurso de
anulación por las causales previstas en la Ley General de Arbitraje".
Los árbitros sean los que actúen en instituciones independientes o los que se
desempeñan dentro del área arbitral administrativa remitirán sus fallos a las
autoridades del Consucode, dentro del plazo de tres días contados desde la
fecha de notificación, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o de la
máxima autoridad administrativa, según corresponda.

35
 CAPITULO III
EL ARBITRAJE CON EL ESTADO

36
1. ANTECEDENTE:
El Arbitraje con el Estado, en el Perú se ha producido un notable crecimiento
de los arbitrajes en los últimos años. No se sabe exactamente por qué razón,
pues no hay la evidencia empírica como para pronunciarse con solvencia
sobre la materia, pero la vigencia de una ley de arbitraje moderna, que
acogió en nuestro medio a la Ley Modelo UNCITRAL (en adelante LMU),
como se le conoce a la propuesta de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Desarrollo del Comercio Internacional (CNUDMI en sus siglas en
español y UNCITRAL en inglés), constituye una variable muy importante para
entender el crecimiento del arbitraje en el país.

Me parece elemental añadir a la explicación del crecimiento la opción que

tomó el Estado de promover el arbitraje para resolver las controversias
derivadas de los asuntos contractuales en los que sus instituciones
intervienen. Esta opción se sustenta en los artículos 62º y 63º de la
Constitución que habilitan al arbitraje con el Estado y en el desarrollo
legislativo que ha dado lugar a diferentes regímenes de arbitraje con el
Estado dentro de los cuales destaca el de contratación con el Estado a
través del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a que se
refiere el DL 1017.

37
 No hay duda de que el arbitraje es una realidad creciente en el país y de que
su desarrollo no es solamente numérico. Hoy todas las universidades ofrecen
cursos arbitrales, se publican libros y revistas especializadas en la materia,
se hacen seminarios, conferencias y congresos y, por añadidura, ha surgido
una comunidad de árbitros que está en camino de franca profesionalización.
Aún con vaivenes, la abogacía nacional y el propio Poder Judicial vienen
tomando enserio el arbitraje –como lo hace también el Tribunal
Constitucional - lo que está generando una jurisprudencia que poco a poco
se va tornando coherente con la naturaleza de esta modalidad de solución de
conflictos de carácter privado que tiene la virtualidad de resolverlos mediante
resoluciones (laudos) que gozan de la autoridad de la cosa juzgada (artículo
59.2 del DL 1071).
En el marco de este panorama, se ha producido una reforma integral de la
ley de arbitraje, mediante la publicación del Decreto Legislativo 1071 que
aprueba la nueva norma de arbitraje peruana. Ésta sustituye íntegramente el
régimen anterior contenido en la Ley General de Arbitraje – Ley Nº 26572
para superarlo y poner al Perú al día en cuanto a los avances internacionales
en materia arbitral. La nueva norma tiene una regulación especial sobre el
arbitraje con el Estado que es necesario analizar para conocerla mejor e
integrarla a los dispositivos legales que a título de ley especial (como el DL
1017) regulan las modalidades propias del arbitraje con el Estado.

5. OVEDADES PRINCIPALES DE LA NUEVA LEY:

En el marco de la nueva ley, encontraremos novedades que hay que
destacar antes de abordar el tema principal del arbitraje con el Estado.
Dentro de las más importantes se encuentran:
- La adopción de un sistema de regulación único o monista (Artículo 1
del DL 1071) para el arbitraje nacional y el internacional, alejándose
de la Ley General de Arbitraje que consagraba un sistema dual con
sendos regímenes separados para el doméstico y el internacional;

38
- La eliminación del recurso de apelación, a ser establecido por las
partes, para concentrar y restringir la impugnación del laudo
finalmente al recurso de anulación (artículo 62º del DL 1071) ante el
Poder Judicial de manera irrenunciable como regla general; y,
renunciable si se trata de arbitrajes en los que ninguna de las partes
sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual
o lugar de actividades principales en territorio peruano (artículo 63.8º
del DL 1071).
- La consideración del arbitraje de derecho como la regla y el de
conciencia como la excepción;
- El esfuerzo por “desprocesalizar el arbitraje” y “blindarlo” de las
interferencias indebidas del Poder Judicial . Así, la nueva ley no
habla de “jurisdicción” ni de “proceso” (lo sustituye por actuaciones
arbitrales) se aleja del lenguaje procesal (dar traslado en lugar de
“correr traslado”) armonizando el lenguaje y las instituciones que
adopta a los de la nueva LMU;
- La delimitación de las fuentes que se aplican en el desarrollo de los
arbitrajes en ejercicio de la libertad de regulación (artículo 34º del DL
1071), partiendo de las normas que las partes hayan establecido
especialmente para regir las actuaciones arbitrales, los reglamentos
a que éstas se hayan sometido, las que hayan dispuesto los árbitros,
la propia norma general de arbitraje, los principios arbitrales y la
costumbre arbitral, excluyendo como fuente supletoria al Código
Procesal Civil (artículo 34.3º y Décima Disposición Complementaria
del DL 1071);
- La regulación autónoma de las medidas cautelares, incluyendo la
capacidad de los propios árbitros de disponerlas y ejecutarlas, así
como las reglas de tratamiento en sede judicial que tienen
prevalencia sobre las normas procedimentales comunes (artículo 47º
del DL 1071);

39
- Mayores limitaciones a la intervención judicial, salvo en asuntos
excepcionales como el conocimiento de los recursos de anulación
contra los laudos, con prohibiciones expresas para pronunciarse
sobre temas de fondo (artículo 62.2º del DL 1071);
- El fortalecimiento de la capacidad de los árbitros de ejecutar el laudo
contando para ello con el acuerdo expreso de las partes;
- La vigorización de la excepción de convenio arbitral que garantiza
que los jueces detengan su actuación si se les ha planteado una
controversia que ha sido materia de un convenio arbitral para que
ésta sea conocida exclusivamente por los árbitros (artículo 67º del
DL 1071) ;
- El énfasis en la inevitabilidad del arbitraje, fortaleciendo las
facultades de los árbitros para conocer todas las incidencias que
estén sometidas a su competencia con preeminencia sobre las
atribuciones judiciales ;
- La ejecutividad de los laudos arbitrales aún en el supuesto de que se
recurra vía anulación del laudo al Poder Judicial al establecer que la
impugnación no suspende la ejecución del laudo a no ser que la
parte perdedora otorgue fianza suficiente por el monto de la condena
contenida en el laudo y las facilidades extraordinarias para que el
vencedor tenga acceso a dicha condena (artículo 66.1º del DL 1071);
- La apertura hacia el arbitraje popular que estará destinado a difundir
y propiciar el arbitraje como método de solución de controversias
para las grandes mayorías nacionales en asuntos de naturaleza
patrimonial (Primera Disposición Final del DL 1071); y
- La comprensiva regulación aplicable a los arbitrajes en los que
participa en Estado (artículo 4º y 51.3º del DL 1071)

2.1 La habilitación constitucional para arbitrar contenida en el

artículo 63º de la Carta

40
Una singularidad de la Constitución peruana es la habilitación para el
arbitraje con el Estado que está contenida en el artículo 63.4º de la Carta
que dispone que:
“El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las
controversias derivadas de relación contractual (…) a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley.”
Así, la Constitución contiene una habilitación general para que el Estado y
las dependencias que lo integran, sin distinción, puedan someter a arbitraje
las controversias derivadas de sus relaciones contractuales.
Constitucionalmente se puede arbitrar con el Estado temas derivados de
contratos. No parece haber discusión en ello aunque veremos que hay
arbitrajes con el Estado que no se originan en contratos y que están
plenamente legislados y tienen vigencia como ocurre con el arbitraje
derivado de procesos de expropiación (Ley Nº 27117) o de la ejecución de
sentencias de tribunales internacionales que disponen indemnizaciones
(Ley Nº 27775).

En segundo lugar, la norma constitucional señala que el Estado puede

someterse a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados en vigor.
El constituyente, defectuosamente, incluyó en esta posibilidad a mi juicio el
arbitraje de inversiones que se ventila ante tribunales arbitrales constituidos
en virtud del Tratado de Washington que crea el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones - CIADI en el que se
resuelven disputas emanadas de violaciones a los tratados de inversión
(que no son contractuales) y excepcionalmente derivadas de contratos
locales que tengan cláusula arbitral expresamente pactada con
competencia de tribunales arbitrales CIADI.

41
 En tercer lugar, la última parte del artículo glosado, habilita a que el Estado
y las personas de derecho público que lo integran sometan a tribunales
domésticos o internacionales controversias emanadas de relaciones
contractuales, “en la forma que lo disponga la ley”. Esta terminología
contiene suficiente amplitud como para que el legislador ordinario vaya
estableciendo las modalidades de arbitraje con el Estado. Así ha ocurrido
aunque no limitándose el legislador a controversias emanadas de
relaciones contractuales sino de otro orden por lo que siempre resulta
necesario determinar legislativamente la arbitrabilidad subjetiva de las
entidades del Estado y la arbitrabilidad objetiva de las materias que éstas
pueden someter a arbitraje.

A mi juicio el artículo 63º de la Constitución contiene la habilitación general

y suficiente para el arbitraje con el Estado. No puedo, sin embargo, dejar de
mencionar que el artículo 62º concibe además, como garantía a ofrecer a
los contratantes con Estado bajo la modalidad de contratos-ley, la opción
arbitral. Ello no hace sino fortalecer la habilitación general de arbitrar
controversias derivadas de los contratos con el Estado bajo la figura jurídica
de “contratos-ley” contienen un blindaje constitucional que garantiza la
ultraactitivad de las normas legales que hayan sido incluidas en ellos y evita
que las modificaciones legislativas posteriores ingresen a la vida del
contrato para modificarlos por encima de la voluntad de las partes contenida
en ellos.
2.2 El Estado como parte en los arbitrajes:

42
Pero si bien no hay duda en el Perú de la habilitación constitucional para
que el Estado arbitre, local o internacionalmente, siempre surgen preguntas
como: ¿por qué el Estado ha de someterse al arbitraje?; y cuando lo hace,
¿cuáles son las consecuencias jurídicas de la intervención del Estado como
parte en los arbitrajes: pasan éstas inadvertidas?; ¿existe un régimen
propio para los arbitrajes del Estado que es necesario dejar legislativamente
establecido?

El fundamento de la opción constitucional peruana a favor del arbitraje no

es un tema pacífico en la doctrina. En algunas oportunidades se ha
explicado la opción arbitral como una modalidad de brindar mecanismos
más flexibles y eficaces que los que proporciona la jurisdicción estatal (a
cargo del Poder Judicial), advirtiéndose que ello posterga y afecta la
indispensable reforma de la justicia . En otras se ha puesto el énfasis en las
exigencias del mercado globalizado que exige imparcialidad en los métodos
heterocompositivos de resolución de controversias para encontrar que el
arbitraje garantiza la neutralidad que el Poder Judicial no necesariamente
ofrece.

En este contexto se ha afirmado también que en el esfuerzo por brindar

seguridades a los inversionistas y al tráfico comercial en un país como el
Perú, el Estado viene despojándose de sus tradicionales atribuciones
exorbitantes en materia de contratación administrativa para contratar en
igualdad de condiciones con los particulares. Así la opción arbitral sería una
expresión concreta de la voluntad de Estado por ponerse de igual a igual
con los particulares que contrata a la hora de llevar a un foro privado y
neutral la dilucidación de las controversias patrimoniales .

43
Encuentro que no hay una sola y única explicación de la opción arbitral del
artículo 63º de la Constitución. Son admisibles todas ellas. Pero me parece
difícil concebir que detrás de dicha opción haya una postergación de
responsabilidades sobre la indispensable reforma judicial, creo que las dos
últimas son las que justifican en mayor grado la opción del constituyente
peruano que luego ha sido desarrollada, con relativa amplitud, por el
legislador ordinario.

44
Ahora, una vez que el Estado interactúa como parte en un arbitraje, no me
cabe la menor duda de que se genera un haz de diferencias con los
particulares que en ningún caso puede dejarse de lado. No olvidemos que
el arbitraje como justicia privada se basa en la voluntad libremente
expresada por las partes y en los principios esenciales de igualdad,
audiencia y contradicción. ¿Puede ser, en el marco de un arbitraje, el
Estado o una de sus entidades igual que el privado que está al frente como
contraparte? No pues el Estado, por la naturaleza de las cosas, no puede
despojarse totalmente de su personalidad pública, o mejor, de las
consecuencias del origen público de su personalidad. Por ello, admitiendo
plenamente que el Estado puede y debe someter determinadas
controversias a arbitraje y debe comportarse dentro de ellos en pie de
igualdad con los particulares, reconozco que esto no se logra a plenitud y
que es indispensable que se dicten normas esenciales que así lo prevean.
Y si no, ¿por qué establecemos reglas diferentes para los arbitrajes en los
que participa el Estado a aquellas aplicables a los que involucran a
contrincantes particulares en materia de confidencialidad y mejor de
publicidad de los laudos? ¿Bajo qué motivos justificamos que ciertas
normas del derecho interno no puedan ser esgrimidas por los Estados para
exonerarse de sus compromisos arbitrales y proponemos que se legislen
específicamente? ¿Por qué en los arbitrajes de corte administrativo la ley
especial se ve obligada a establecer la prevalencia de las normas públicas
como lo hace el DL 1017 en materia de contratación con el Estado?
La participación del Estado es en mi criterio bienvenida en los arbitrajes
pero las características propias de lo que ello significa supone un
tratamiento diferenciado de los arbitrajes en los que intervienen partes
estatales que da lugar a un conjunto de reglas especiales que han sido
incluidas en el nuevo régimen arbitral aprobado en el Perú por el DL. 1071 y
que a título de lex spacielis rigen para los arbitrajes en el marco de la
contratación con el Estado al amparo del DL 1017.

45
46
2.3 ¿Arbitraje de Estado, arbitraje administrativo o arbitraje con el
Estado?

Conviene definir en materia del arbitraje y Estado de qué estamos tratando:

¿hablamos de arbitraje del Estado como lo hace puntualmente el artículo 4
del DL 1071 en el marco de la norma general? ¿Se trata más del arbitraje
administrativo en el ámbito de la ley especial de contrataciones con el
Estado? ¿O nos expresamos mejor y hablamos de arbitraje con el Estado
de manera genérica?

Soy partidario de es la última expresión. El arbitraje “del Estado” me remite

a un concepto de pertenencia o propiedad. Como si los arbitrajes “con” el
Estado fueran a ser apropiados por las entidades del Estado para
establecer reglas propias, lo que no es correcto pues la ley general arbitral
(el DL 1071) no lo permite. Por el contrario, cuando el Estado como el Perú
admite someterse a arbitraje, la idea es que lo hace despojándose (hasta
donde sea posible) de sus prerrogativas públicas para ponerse en pie de
igualdad con los particulares con los que contrata, o con los que se
relaciona a propósito de los temas patrimoniales del quehacer público, y
dilucidar las controversias a través de una justicia privada que es la que
practican y ofrecen los árbitros.

47
 Por ello, tampoco sería correcto decir que en todo arbitraje en el que
participa el Estado, el arbitraje se administrativiza y nos conduce al llamado
“arbitraje administrativo”, que tiene sus reglas propias y constituye una
modalidad especial dentro del marco de los arbitrajes a los que se somete
el Estado al amparo fundamentalmente del DL 1017, bajo los términos de la
nueva Ley de Contrataciones del Estado. Pero el arbitraje con el Estado no
se agota allí. Sabemos que al pactar el arbitraje con el Estado, fuera del
mencionado DL 1017, se hace en el ámbito de la norma general del DL
1071, como lo hacía antes bajo los términos de la Ley General de Arbitraje,
fundamentalmente en el campo de las concesiones, asociaciones público
privadas, los contratos de estabilidad jurídica, etc. Pero no únicamente en
estos casos de relaciones contractuales con el Estado. Por mandato de la
ley, el Estado también es parte en arbitrajes amparado en la habilitación
que al efecto formulan diversas leyes que constituyen modalidades
especiales de contenido patrimonial que suelen llamarse “arbitrajes
sectoriales” por estar concebidos en leyes especiales sectoriales que hacen
referencia a diversas modalidades estatales .

En rigor, la más exacta formulación del tema que tratamos sería “el arbitraje
con partes estatales”. Como veremos a continuación la expresión Estado
abarca distintos sujetos públicos que pueden pactar convenios arbitrales o que
están -por mandato de la ley- sometidos al arbitraje.

6. EL ESTADO Y EL RÉGIMEN GENERAL ARBITRAL PREVISTO EN EL

DL 1071
a. El arbitraje nacional e internacional y el Estado

48
La nueva norma general de arbitraje delimita claramente su ámbito de
aplicación: cubre los arbitrajes cuyo lugar se halle en territorio nacional.
Entiendo que la ley se refiere a la sede en la que se desarrollan las
actuaciones arbitrales y en la que opera el tribunal arbitral correspondiente,
que está limitada al territorio peruano y a la aplicación de los términos del
DL 1071. Como se ha señalado, la nueva norma incorpora un régimen
monista en el cual se regula tanto el arbitraje nacional o doméstico como el
arbitraje internacional, señalando con precisión cuáles son los dispositivos
que regulan de manera especial el arbitraje internacional (artículo 1º del DL
1071).

¿Puede el Estado al amparo del DL 1071 someterse tanto a arbitraje

internacional como al nacional? Puede, lo autoriza la Constitución en su
artículo 63 y en la misma línea lo prevé el artículo 4º del DL 1071 bajo
determinados supuestos que veremos a continuación.

b. Reglas del DL 1071 que habilitan a las entidades del Estado a

someterse a arbitraje
Arbitrabilidad objetiva (ratione materiae) aplicable al arbitraje con el
Estado: los contratos, la ley y los convenios o acuerdos internacionales

Dado que el Estado se rige por normas de derecho público y su actuación

está enmarcada en el principio de legalidad (sólo lo que la ley autoriza le
está permitido al Estado y sus funcionarios), resulta fundamental conocer
los alcances de la habilitación que la Constitución y la ley brindan a las
partes estatales para comprometerse en arbitraje. El artículo 2º del DL 1071
es lo suficientemente comprensivo para desbrozar el camino hacia la
habilitación que les concede a éstas para arbitrar ciertas materias.

49
El D.L. 1071 establece: “Artículo 2.1º Pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así
como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales
autoricen (…).”
La regla señala tres elementos: (i) las materias de libre disposición
conforme a derecho; (ii) aquellas que señale la ley, entendida a mi juicio
como las normas con rango legal que autorizan al arbitraje y (iii) los
acuerdos internacionales que se hayan suscrito y que contengan una
autorización para someter controversias a arbitraje.
Lo primero que debe definirse es ¿qué se interpreta como materia de libre
disposición en el marco de la actuación estatal que se define por el principio
de legalidad? No puede ser cualquier decisión del Estado pues en rigor
ninguna es de libre disposición y la mayoría de ellas constituyen la
expresión del ius imperium que por definición se aplica por mandato de la
ley y sin permitir discrecionalidades propias del tráfico comercial y de las
relaciones disponibles de los particulares. Ni siquiera los actos de gestión
en la vida comercial (en que el Estado ejerce el ius gestionis) la
disponibilidad de los funcionarios está plenamente presente pues también
van a estar sujetos al principio de legalidad que es lo contrario de la libre
disposición.

50
Pero hay evidentemente un ámbito patrimonial en el que el Estado y sus
entidades se relacionan con los particulares, precisamente a propósito de la
satisfacción de necesidades públicas que le obligan a relacionarse
contractualmente con ellos y que están sujetas al tráfico comercial y a las
relaciones patrimoniales. Por ello creo indispensable leer la referencia a las
materias disponibles conforme a derecho que contiene el artículo 2º del DL
1071 a la luz de la habilitación constitucional para arbitrar prevista en el
artículo 63º de la Constitución que se refiere expresamente a la
arbitrabilidad objetiva de las controversias que surjan de los contratos que
celebre el Estado para concluir que la única manera de asimilar las materias
de libre disposición que ejercen los particulares con las materias sujetas a
contratación en el campo estatal. Lo que el Estado contrata, a mi juicio,
debe homologarse a lo que los particulares disponen libremente para
efectos arbitrales.
Más aún, esta es la tendencia que viene desarrollando la legislación: en el
ámbito de la contratación con el Estado se permite el arbitraje,
concretamente en las adquisiciones de bienes y servicios que hace el
Estado bajo los términos del DL 1017 y en los regímenes concesionales
contenidos en los DS 059 y 060-96-PCM, así como en el marco de los
convenios de estabilidad jurídica que están regulados principalmente por los
DLs 662 y 757, así como por su reglamento el Decreto Supremo Nº 162-92-
EF. Ello me permite afirmar que, en general, la nueva norma arbitral
peruana aprobada mediante DL 1071 concibe la arbitrabilidad objetiva de
todos los asuntos derivados de los contratos que celebra el Estado.

51
Pero la norma no se queda allí. El artículo 2.1º del DL 1071 concibe
también la arbitrabilidad “de aquellas materias que la ley o los tratados y
acuerdos internacionales autoricen”. Aquí si creo que el destinatario
principal, aunque no único, de este precepto es el Estado y sus entidades
pues, lógicamente, la autorización mediante norma con rango de ley es
irremplazable en su caso por aplicación del principio de legalidad. Igual
tratamiento me merece la referencia a los tratados internacionales,
convenios internacionales o acuerdos de la misma naturaleza que celebre
el Estado que se incorporan al régimen jurídico interno con rango de ley
según se deriva del artículo 55º y siguiente de la Constitución.
La extensión de la arbitrabilidad objetiva para cubrir las materias que por ley
o tratado internacional se autorice es perfectamente apropiada en el artículo
2º del DL 1071 pues precisamente llena los vacíos que podrían producirse
en un país en el que el arbitraje de asuntos del Estado viene siendo
admitida de manera creciente. Así, el Estado no solamente se somete a
arbitraje para resolver controversias emanadas de sus relaciones
contractuales (que equivalen en lo público a la libre disponibilidad en lo
privado) sino también cualesquiera otras que la ley autorice a hacerlo. En
otros asuntos de orden patrimonial destacan –aunque no son los únicos- los
arbitrajes para determinar el monto del valor y de la cosa expropiada y de la
indemnización que pueda al respecto reclamarse bajo las reglas de la ley
especial de la materia (Ley Nº 27117); y la determinación de las
indemnizaciones dispuestas por tribunales internacionales de los que el
Perú forma parte (Ley Nº 27775). En ambos casos, siendo controversias
patrimoniales, éstas no surgen de relaciones contractuales con el Estado y
son arbitrables por mandato de leyes expresas.

52
En la misma dirección, el artículo 2.1º del DL 1071 incluye como materias
arbitrables –ahora sí exclusivamente referidas al Estado- las que se
autoricen en tratados o convenios internacionales que el Perú haya suscrito
bajo las modalidades de protección a las inversiones que están regidas por
cada uno de los convenios o tratados bilaterales suscritos con países
individualmente o por los tratados de promoción comercial que contengan
un capítulo de protección de inversiones como es el caso del recientemente
perfeccionado entre el Perú y los Estados Unidos .

Aquí será de aplicación el sistema de arbitrajes CIADI, que se rigen por la

Convención de Washington, que como es conocido constituye un
mecanismo de reclamo de indemnizaciones de los inversionistas
particulares contra los Estados por los daños causados por el
incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas bajo los
términos de dichos tratados o bajo contratos nacionales que cuenten con
una cláusula de acceso al arbitraje CIADI. Esta naturaleza indemnizatoria,
por cierto, ratifica el carácter patrimonial de esta modalidad especial de
arbitraje en que se ha constituido el arbitraje internacional de inversiones.

Regla especial sobre coherencia y actos propios aplicable al Estado: la

inevitabilidad de los efectos de un convenio arbitral válido

53
En relación con esto último, habrá que tomar en cuenta la previsión
adicional del artículo 2.2º del DL 1071, que si bien se aplica al arbitraje
internacional puede tener en mi concepto incidencia particular en el arbitraje
de inversiones. Esta regla consiste en una disposición que prohíbe al
Estado y a las empresas o sociedades controladas por el Estado, la
posibilidad de alegar normas limitativas al arbitraje de su orden interno para
sustraerse a las obligaciones que asumieron al suscribir un convenio
arbitral. La regla, que proviene del derecho suizo, también ha sido recogida
en España en el artículo 2.2º de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de
2003, de Arbitraje, y tiene como propósito acentuar el tratamiento del
Estado y las entidades que éste controla en las mismas condiciones con las
de los particulares que celebran convenios arbitrales .Artículo2.2º “Cuando
el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una
sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no
podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las
obligaciones derivadas del convenio arbitral.”

Por lo demás, la interdicción de recurrir a prerrogativas del derecho interno

para eludir la responsabilidad que se deriva de los convenios arbitrales
celebrados por el Estado, o las personas jurídicas que éste controla, hace
honor al principio de coherencia en la conducta comercial y procesal. Bajo
el paraguas general del principio de la buena fe en la celebración y
ejecución de los contratos, esta regla da cabida a la doctrina de los actos
propios (conocida bajo el apotegma latino venire contra fatum proprio non
valet) y cobija el principio de interdicción de la arbitrariedad que inspira en el
Derecho Constitucional moderno la conducta del Estado y de sus agentes.

54
¿Se agota la lista de materias arbitrables para el Estado en los temas
previstos en los párrafos anteriores? No necesariamente pues la
habilitación del artículo 2.1º del DL 1071 es amplia y permite que más
adelante el legislador pueda autorizar el arbitraje en materias que
involucran al Estado y sus entidades en los asuntos distintos a los
contractuales, siempre entendiéndose –según mi parecer- que estarán
referidas a relaciones de carácter patrimonial que constituyen el elemento
natural de la solución de controversias arbitral.

55
c. Arbitrabilidad objetiva (ratione materiae) entre entidades del Estado:
los contratos o convenios celebrados entre ellas

En la misma línea de habilitar el arbitraje que involucre a partes estatales el

artículo 4.2º del DL 1071 permite el arbitraje entre éstas para dilucidar
controversias que se deriven de los convenios y contratos celebrados entre
ellas. Nuevamente en relación con el Estado, la nueva norma es fiel a la
habilitación constitucional del artículo 63º de la Carta pues limita la
arbitrabilidad entre partes estatales a las controversias que se deriven de
los convenios o contratos que hayan celebrado entre ellas. Esto supone una
habilitación por mandato de la ley (en el lenguaje del artículo 2.1º de la
nueva norma) que estará generalmente vinculado a los asuntos
patrimoniales entre entidades del Estado. Digo esto pues es claro que un
conflicto de competencias que pueda generarse de una relación contractual
o convencional entre instituciones del Estado no debe quedar sometido a
arbitraje.

56
 Para ello, si se trata de órganos constitucionales, está previsto el proceso
competencial en el Título IX del Código Procesal Constitucional u otras
forma de solución del derecho público pues el debate sobre la competencia
administrativa no puede asimilarse a una materia de libre disposición o de
solución arbitral por mandato de la ley. Sin embargo, admito que pueden
surgir controversias sobre la operacionalidad de los contratos y convenios
celebrados entre instituciones del Estado que no tengan contenido
patrimonial y que pueden ser sometidas a arbitraje bajo los términos del
artículo 2.2º del DL 1071, que tengan como propósito un laudo declarativo
que esclarezca incertidumbres jurídicas y no incluya condena de carácter
patrimonial.
Evidentemente el artículo 4.2º del DL 1071 limita el arbitraje entre entidades
del Estado al arbitraje nacional únicamente. Esta restricción resulta
perfectamente lógica pues no es concebible que disputas entre
dependencias del Estado se sometan al arbitraje internacional. Por ello
pienso que más que una autorización para el arbitraje nacional únicamente,
este extremo de la norma que se comenta constituye una verdadera
prohibición de recurrir al arbitraje internacional para resolver controversias
que afectan exclusivamente a partes estatales.

d. Arbitrabilidad subjetiva (ratione personae) del Estado: ¿a qué

dependencias alcanza?
Habiendo quedado establecidas en el marco del DL 1071 las materias que
el Estado puede someter a arbitraje, resulta fundamental determinar la
arbitrabilidad subjetiva del Estado. Ello supone responder a la pregunta: ¿a
quiénes se abarca bajo la referencia al Estado en la norma general de
arbitraje que aprueba el DL 1071?.

e. ¿Cuáles son las entidades del Estado peruano que están habilitadas
a comprometerse en arbitraje?

57
“Artículo 4.1º Para los efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a
Estado Peruano comprende el Gobierno Nacional, los Gobiernos
Regionales, los Gobiernos Locales y sus respectivas dependencias, así
como las personas jurídicas de derecho público, las empresas estatales de
derecho público, de derecho privado o de economía mixta y las personas
jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley, delegación,
concesión o autorización del Estado. (…)”
A nuestro entender la respuesta que da la ley es la más amplia posible
aunque su redacción no ha sido lo suficientemente feliz. Se ha apartado el
DL 1071 de las pautas del artículo 1 del Título Preliminar de la Ley Nº
27444 que aspira a definir todo el ámbito de la administracion pública. La
norma transcrita del DL 1071 abarca desde el Gobierno Nacional y dentro
de éste se encuentran todas sus dependencias que integran el Poder
Ejecutivo. Pero no se menciona a los otros poderes del Estado ni a los
órganos constitucionales que no forman parte del Gobierno Nacional.

A mi entender, esto último no quiere decir que el Poder Judicial y sus

dependencias, así como el Poder Legislativo y sus dependencias y los
órganos constitucionales autónomos o las instituciones autónomas que no
dependen del Gobierno Nacional no puedan someter a arbitraje las
controversias derivadas de los contratos que celebran con los particulares o
de los contratos y convenios que celebran con otras dependencias públicas.
Es verdad que las leyes especiales o sectoriales que habilitan al arbitraje
ratione materiae resuelven buena parte del problema pues tienen aplicación
universal por su vinculación con el ejercicio del presupuesto nacional (como
ocurre con el DL 1017 sobre contratación con el Estado). No obstante, no
me cabe la menor duda de que una interpretación extensiva de la
arbitrabilidad subjetiva del Estado es permisible si se enmarca dentro de los
términos del artículo 63º de la Constitución.:

58
Me parece pertinente la enumeración de instancias regionales que contiene
el artículo 4.1º del DL 1071 para dejar claramente establecido que a nivel
de las dependencias regionales y municipales el arbitraje está debidamente
autorizado. Esta referencia a mi juicio irá teniendo mayor importancia
conforme los gobiernos regionales y locales avancen en la promoción de la
inversión privada a través de concesiones y asociaciones público-privadas
con miras al indispensable desarrollo de la infraestructura y los servicios
básicos fuera de la capital del Peru.

A renglón seguido se cubre bajo la habilitación al arbitraje en el artículo 2.2º

del DL 1071 a las personas jurídicas de derecho público y de derecho
privado y a las personas jurídicas de economía mixta en un esfuerzo
destacable por incorporar dentro de ella a las distintas formas de empresas
con participación del Estado que existen en el país. Así las instituciones
creadas por ley que mantienen una personalidad pública caen bajo la
categoría de personad jurídicas de derecho público. Como también caen
dentro de ellas las creaciones del Estado bajo el ropaje jurídico de personas
jurídicas de derecho privado o las de economía mixta que hayan sido
creadas o que se creen en el futuro.

59
Por último, para evitar dejar de lado alguna habilitación para arbitrar ratione
personae el artículo 4.1º incluye a las personas jurídicas de derecho privado
que ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del
Estado. Más que una habilitación expresa –tratándose de personas
jurídicas de derecho privado, que en rigor no la necesitarían- la norma
pretende evitar que el cumplimiento de funciones estatales (o públicas
hubiera sido mejor decir) por parte de los particulares sirva como pretexto
“por razón de la materia” para querer sustraerse a la obligación de arbitrar
que se derive de los convenios arbitrales que puedan haber pactado o del
mandato de arbitrar que esté contenido en una ley o eventualmente en una
convención o tratado internacional.

3.4. Arbitrabilidad subjetiva (ratione personae) del Estado y arbitraje

nacional o internacional
¿Existe alguna limitación para que el Estado someta sus controversias al
arbitraje nacional? No la existe. Por el contrario, la regla general es que las
controversias de una parte estatal que se deriven de contratos celebrados
con privados nacionales, o con extranjeros domiciliados, han de someterse
al arbitraje nacional conforme al artículo 4.3º del DL 1071: “Artículo 4º.3 El
Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de
los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el
país.

60
 Pero si bien la regla general es absoluta para los nacionales domiciliados
en el país, no lo es en otros casos. Si se trata de contratos celebrados con
nacionales no domiciliados en el país o con extranjeros domiciliados o no, la
norma permite que, discrecionalmente, que el Estado pueda someter la
controversia a arbitraje internacional dentro o fuera del país conforme al
artículo 4º.4 del DL 1071: “Artículo 4º.4 El Estado puede también someter a
arbitraje internacional, dentro o fuera del país, las controversias derivadas
de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados
en el país.”

Por lo demás, tratándose de actividades financieras, el artículo 4º.5 del DL

1071 permite un tratamiento más flexible pues autoriza a que el arbitraje se
desarrolle dentro o fuera del país inclusive tratándose de contratos
celebrados con extranjeros domiciliados en el Perú: “Artículo 4º.5 En caso
de actividades financieras, el arbitraje podrá desarrollarse dentro o fuera del
país, inclusive con extranjeros domiciliados en el país.”

f. Confidencialidad de las actuaciones arbitrales en las que participa el

Estado pero publicidad obligatoria de los laudos aplicable a todos los
arbitrajes con el Estado

61
Si bien la confidencialidad constituye uno de los elementos esenciales del
arbitraje y uno de sus mayores atractivos, pues en ese marco se dilucidan
controversias de orden patrimonial que principalmente interesan al ámbito
privado de las personas naturales o jurídicas, al tratarse de arbitrajes que
incluyen a partes estatales la reserva se relativiza en cuanto al resultado
final del arbitraje: el laudo. Y es lógico pues, aunque las actuaciones
arbitrales vayan a ser confidenciales y eso puede eventualmente interesarle
a la parte estatal que arbitre, el resultado del arbitraje tendrá
necesariamente repercusión pública. De aquí que, en materia arbitral, se
esté desarrollando una tendencia hacia la publicidad del laudo tanto en el
ámbito internacional como en el orden interno de los Estados.

Justo es reconocer que la primera piedra hacia la publicidad de los laudos

en los que participa el Estado la puso el régimen de contratación para la
adquisición de bienes y servicios desarrollado por el Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). Así ha
quedado establecido, en aplicación del principio de transparencia, en el
artículo 52 del DL 1017 que aprueba la nueva Ley de Contrataciones del
Estado y lo prevé el artículo 51º.3 del DL 1071 para el régimen general
arbitral.

62
 Se trata a mi juicio de una medida saludable para el escrutinio posterior de
la solución de controversias en materia de contratación estatal que se
añade al control de legalidad de los laudos que pueda llevar a cabo el
Poder Judicial. Permite la fiscalización social de los actos de la
administración del Estado –y por qué no del actuar de los árbitros que no
forman parte de ésta y que cumplen una función de justicia privada en
asuntos de contratación administrativa- que se admite en general en los
asuntos del Estado y en particular los de ejecución presupuestal. Ello
resultaba de particular importancia en la contratación de bienes y servicios
del Estado en la que uno de los principios del régimen jurídico aplicable era
y es, precisamente, el de transparencia como garantía de imparcialidad y
probidad en la adquisición y el manejo de fondos públicos.

La misma laudable tendencia que tuvo su inicio en el arbitraje relacionado

con la contratación con el Estado la ha seguido la norma general de
arbitraje aprobada por el DL 1071 al consagrar la regla de confidencialidad
para todas las incidencias de las actuaciones arbitrales pero también la
publicidad del laudo con las que se les pone fin, en el caso de arbitraje en lo
que interviene el Estado.

a. La regla general de confidencialidad compromete a todos los participantes

en las actuaciones arbitrales: los árbitros, el secretario arbitral, la
institución que administra, los testigos y peritos y cualquier otra persona
que intervenga durante el arbitraje y también una vez concluido éste. No
debe olvidarse que se trata de asuntos entre privados y de orden
patrimonial que se excluyen del conocimiento de la jurisdicción estatal por
voluntad de las partes que acuden al arbitraje con pleno conocimiento de
que se trata de una sistema de justicia privado confidencial. Y si el Estado
admite someterse a arbitraje es justo que lo haga con pleno respeto de
esta regla general.

63
g. ¿Las partes se someten a la confidencialidad?
Todos los nombrados, mientras hayan intervenido en las actuaciones
arbitrales, están obligados al deber de confidencialidad, bajo
responsabilidad; como también lo están las partes, sus representantes y
asesores legales. Para los primeros (árbitros, secretario, institución arbitral
testigos, peritos o cualquier otro participante) el deber de confidencialidad
se mantiene sin límites establecidos y no tiene atenuantes en la ley. Para
los últimos (partes, abogados y representantes legales), se establece sin
embargo excepciones a la reserva: (i) cuando por mandato de la ley las
actuaciones arbitrales tengan que hacerse públicas, lo que cabe en el
supuesto de litigios relacionados con el arbitraje o situaciones de similar
naturaleza; y, (ii) en especial cuando se quiere proteger el laudo, hacer
cumplir un derecho contenido en él o ejecutar el laudo en sede del Poder
Judicial en el que los procesos son públicos. En ambos casos la
confidencialidad cede frente a la necesidad de hacer efectivo el resultado
del arbitraje o impugnarlo ante la autoridad judicial.

64
 Estas reglas las establecen los artículos 51º.1 y 51º.2 del DL 1017 sin que
su interpretación ofrezca mayores dificultades a mi juicio: “1. Salvo pacto en
contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su
caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones
arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las
mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que
conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad. 2. Este
deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes
y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer
público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer
cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el
laudo en sede judicial”.

La gran excepción a la confidencialidad, aplicando el principio de

transparencia en la actuación de las entidades del Estado, es el caso de
arbitrajes en las que el Estado intervenga como parte. En estos casos el
laudo será, una vez concluidas las actuaciones, público. ¿Supone esta
excepción a la confidencialidad aplicable al Estado que todas las
actuaciones e incidencias del arbitraje devienen en públicas? No lo veo así.
Por el contrario, la ley deja claramente establecido que la excepción se
aplica al laudo y no al resto de actuaciones arbitrales.

h. ¿Qué significa que el laudo será público?

65
A mi juicio supone que sea de conocimiento general por lo que estará sujeto
a las reglas de transparencia y acceso a la información (Ley Nº 27806 y sus
modificatorias) y deberá ser colgado en las páginas web y portales de las
instituciones públicas correspondientes. “3. En todos los arbitrajes regidos
por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como
parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el
laudo será público, una vez terminadas las actuaciones.”

No hay excepción entonces a la publicidad del laudo conforme a la nueva

norma. Todos en los que intervenga el Estado serán públicos una vez
concluidas las actuaciones. ¿Qué se entiende para estos efectos por laudo
sujeto a publicidad? Lo público es el laudo que está constituido por la
decisión final pronunciada por los árbitros y deben correr la misma suerte
las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones que
conforme al artículo 58º del DL 1071 se hayan resuelto. Todo ello, de
haberse producido y sólo ello se hace público al término del arbitraje. Es tan
clara la norma que no deja dudas sobre la publicación de laudos parciales:
todos los que se hayan emitido antes de que terminen las actuaciones
arbitrales serán necesariamente confidenciales: una vez concluidas éstas
llego a la interpretación de que los laudos parciales en los arbitrajes en los
que haya participado el Estado también serán de conocimiento público para
mantener la lógico de apertura hacia la transparencia que se impone
cuando estamos frente a la actuación del Estado y de sus entidades.

66
 Este principio de publicidad de los laudos consagrado en el artículo 51º.3 de
la nueva ley me parece que es un principio de aplicación general válido
para cualquier arbitraje en el que el Estado interviene como parte o las
entidades estatales se han sometido a arbitraje. Por ello considero que es
aplicable a todos los arbitrajes con el Estado que se rijan por el DL 1071 y
también a los especiales o sectoriales, además de la Ley de Contrataciones
del Estado (DL 1071) que lo recogió con anterioridad.

El motivo de esta aplicación general radica en que se trata de un principio

que inspira todo el accionar del Estado que no debe estar sometido a
limitaciones por aplicación de regímenes especiales que no lo prevén. Así
los arbitrajes que resuelven controversias sobre los contratos de concesión,
los convenios de estabilidad jurídica, el valor y la indemnización en casos
de expropiaciones o sobre la indemnización reconocida en sentencias de
tribunales internacionales en los que el Perú es parte, o sobre materia
laboral en la que una de las partes es una entidad estatal (Ley Nº 25593 de
relaciones colectivas de trabajo, artículo 60 y siguientes y su reglamento
aprobado por Decreto Supremo Nº 011-92-TR) los laudos deberán ser
públicos. No cabe a mi juicio la aplicación de la ley especial de los
arbitrajes llamados sectoriales a los que vengo refiriéndome sobre la ley
general pues el principio de transparencia en relación al Estado es uno que
inspira a su actuación en conjunto. No debe en consecuencia ceder ante
interpretaciones especiales que limiten el conocimiento público del laudo en
los arbitrajes con el Estado.

i. Ejecución de laudos contra el Estado en materia de arbitraje de

inversiones

67
La Disposición Complementaria Décimo Cuarta del DL 1071 contiene una
regla singular en relación a la ejecución de laudos expedidos por tribunales
arbitrales CIADI en los arbitrajes de inversión en los que particulares están
legitimados para demandar a los Estados por contravenciones a los
términos de los tratados de protección y promoción de inversiones o a los
de los contratos que puedan contener una cláusula de acceso a un tribunal
CIADI. Ya he señalado que se trata de arbitrajes de alto contenido
patrimonial pues fundamentalmente se discute en ellos una indemnización
por el daño causado por los incumplimientos convencionales o
contractuales a os que ha hecho referencia. Naturalmente entonces, se
tratará de laudos en contra del Estado que fue llevado al arbitraje
internacional.

“Para la ejecución del laudo expedido por un tribunal arbitral del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)
serán de aplicación las normas que regulan el procedimiento de ejecución
de sentencias emitidas por tribunales internacionales, como si se tratare de
una sentencia firme dictada por un tribunal existente en cualquier Estado; al
amparo del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados, aprobado en Washington el
18 de marzo de 1965.”

68
 La norma general del DL 1071 prevé en este caso un procedimiento de
ejecución privativo, excluyendo cualquier posibilidad de aplicación de una
norma que no sea la propia Convención de Washington, de 18 de marzo de
1965 , que contiene un régimen de ejecución privilegiado que supone
ejecutar el laudo como si se tratara de una sentencia firme dictada por un
tribunal existente en cualquier Estado. Ha querido el legislador dejarlo
claramente establecido con lo cual la intervención de los tribunales
nacionales para la ejecución de estos laudos se reduce a lo mínimo, en un
esfuerzo por desterrar los privilegios que pueda tener los Estados frente a
laudos que pueden contener condenas en contra de ellos.

7. EL REGIMEN ARBITRAL ESPECIAL DE LA LEY DE CONTRATACIONES

CON EL ESTADO (DL 1017).
4.1La Ley de Contrataciones con el Estado (DL 1017 y sus reglas
especiales)
Como heredero del sistema de solución de controversias de la anterior Ley de
Adquisiciones y Contrataciones del Estado, el DL 1017 ha previsto normas
especiales para el arbitraje que es necesario comentar para compararlas con el
régimen arbitral general. Se trata del régimen especial de arbitraje de
aplicación más frecuente en las relaciones de los particulares con el Estado.
Sus particularidades nos llevan a analizar lo siguientes aspectos.
Normas especiales sobre arbitraje ¿administrativo?

69
Las controversias sometidas a este sistema arbitral son las que se derivan de
la ejecución de los contratos celebrados por las entidades del sector público (la
más amplia definición administrativa para abarcar a toda dependencia, de
cualquier nivel del Estado, que ejecute partidas del presupuesto nacional) en
los procesos de contratación de bienes, servicios o obras (artículo 1º del DL
1017). De dicha contratación se derivan, en consecuencia, obligaciones y
derechos que se rigen por la Ley de Contrataciones del Estado (esto es el
propio DL 1017) y que al momento de la ejecución contractual son susceptibles
de producir controversias arbitrables.

Las controversias pueden derivarse de la ejecución, interpretación, resolución,

inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez de los contratos que los particulares
celebren con el Estado una vez terminados los procesos de selección, que el
DL 1071 prevé como obligatorios, siempre que los procedimientos de solución
de controversias se inicien antes de la fecha de culminación del contrato. En
otras palabras, este arbitraje especial requiere que se haya celebrado un
contrato para la adquisición de bienes, servicios u obras pues en el período
anterior a que este contrato exista, la solución de controversias es puramente
administrativa, a través de recursos impugnativos, y no incluye la opción
arbitral (artículo 53º del DL 1017).

70
¿Se trata de un arbitraje administrativo ? Prefiero llamarlo especial, con ciertos
elementos del derecho público, que se rige por la ley especial (en este caso el
DL 1017) y al que supletoriamente se le aplica la norma general del DL 1071
en la medida en que no sea preferida por normas de derecho público como
veremos. Dentro de las particularidades están dos significativas: (i) la cláusula
general de contratación que incluye el arbitraje como modalidad de solución de
controversias (artículo 40.b del DL 1017), que se entiende –en caso de omisión
administrativa- incorporada de pleno derecho al proceso de contratación y al
contrato que se celebre, lo que nos lleva a discutir si estamos frente a un
arbitraje obligatorio con el Estado; y (ii) la preeminencia de las normas de
derecho público sobre las de derecho privado según lo establece el artículo 52
del DL 1017.
Incorporación de pleno derecho de la cláusula de solución de controversias
que habilita al arbitraje
Los aspectos de derecho administrativo que podemos encontrar en este
arbitraje especial radican singularmente en la cláusula general de solución de
controversias que obligatoriamente debe incluirse en las bases del proceso de
selección, o en el contrato que vaya a celebrarse, para la adquisición de
bienes, servicios u obras. Esta cláusula no es por cierto negociable. Se trata
virtualmente de un convenio arbitral, con el texto que apruebe el reglamento de
la ley, que si no fuere incluida en las bases o en el contrato, se incorpora a
éstos de pleno derecho.

71
¿Este convenio arbitral que se incorpora de pleno derecho, transforma este
arbitraje en obligatorio? Me resisto a pensar que el arbitraje, que es el reino
de la autonomía de la voluntad de las partes, prescinde de ésta para
transformarse en una obligación impuesta por mandato de la ley. Prefiero
admitir la doctrina de las condiciones generales de contratación bajo la
fórmula de que el Estado lo que hace, en la contratación regida por los
términos del DL 1017, es extender una oferta general de arbitraje que el
contratante acoge al celebrar el contrato o a la que éste se adhiere. O, si se
prefiere, admitir que el Estado, que no obliga a nadie a contratar con sus
dependencia, lo que hace es adelantar por ley su voluntad de arbitrar
contenida en la ley, incluirla como una oferta incorporada en una cláusula
general a la que debe someterse todo aquel particular que quiera contratar
bajo este régimen. Preferiría asimilarla a una modalidad de contratación por
adhesión; aunque admito que, a favor de la obligatoriedad del arbitraje,
opera el propio sub título del artículo 42º del DL 1017 que registra la
denominación de “cláusulas obligatorias en los contratos”, dentro de las que
se prevé: las garantías para asegurar su cumplimiento y buena ejecución, la
cláusula de solución de controversias y la cláusula de resolución del
contrato por incumplimiento del contratista.

Veo en esta última “cláusula obligatoria” (relativa a la resolución del

contrato) la arista pública de las atribuciones exorbitantes del Estado en la
contratación administrativa. Pero me parece que la cláusula arbitral
constituye más bien una muestra del desprendimiento de la superioridad del
Estado frente a los particulares, para someterse a arbitraje que es justicia
privada y que tiene entre sus postulados básicos el respeto al principio de
igualdad entre las partes.

72
Sin embargo, los preceptos que comentamos a continuación me llevan a
distinguir con claridad este régimen arbitral especial, con elementos
administrativos propios, del régimen general en el que la prelación de
normas es acorde con lo que establezcan la voluntad de las partes y en el
que el DL 1071 hace un esfuerzo por evitar todo viso de primacía de la
participación estatal en los arbitrajes sobre la de los particulares. Por el
contrario, he señalado como en el arbitraje internacional le impide al Estado
y a las personas jurídicas que controla hacer valer sus prerrogativas de
derecho interno para sustraerse a las obligaciones de un convenio arbitral.

4.2 Prevalencia de las normas de derecho público

Llama la atención también en el régimen arbitral especial del DL 1017 la
exclusión, de plano, del arbitraje de conciencia o equidad, unida a la
preeminencia de la ley especial (de naturaleza pública) sobre la ley general
(de naturaleza privada) prevista en el artículo 52: El arbitraje será de
derecho, a ser resuelto por
Árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación del presente Decreto
Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y
las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de
preferencia en la aplicación del derecho.

73
Aquí queda fuertemente marcado el elemento público en el régimen arbitral
especial pues, por encima de lo que puedan pactar las partes, la ley obliga
a hacer prevalecer las normas de la ley y su reglamento, así como otras
normas de derecho público que puedan ser aplicables con preferencia
sobre las de derecho privado. No hay duda que la voluntad del legislador ha
sido la de mantener, en un método de solución de controversias basado en
la igualdad de las partes y en la autonomía de la voluntad para la regulación
de las actuaciones arbitrales, un componente eminentemente público que
nos lleva a concluir que se trata de un régimen arbitral con características
propias del derecho administrativo. A esto es a lo que equivale el lenguaje
de la ley cuando el artículo 42º del DL 1017 se refiere al “derecho público” y
a la obligación de mantener obligatoriamente un orden de preferencia de
éste sobre las normas de derecho privado.

4.3 Publicidad de los laudos

El mismo artículo 52º del DL 1017 obliga a la publicidad de los laudos
arbitrales en función del principio de transparencia. Esta sana disposición
ahora está contenida para todo arbitraje con el Estado en la norma general
por lo que me remito a los comentarios antes formulados a propósito de la
regla especial de publicidad de los laudos en los que participa el Estado
contenida en el 51º.3 del DL 1071.

CONCLUSIONES

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1. Estos MASC, son necesarios y primordiales, mejor dicho en otras palabras,
deben ser de obligatoriedad antes de iniciar a un proceso civil, ya que hay una
perdida de tiempo y gastos y otros, en el caso de la conciliación extrajudicial,
debe darse absolutamente obligatorio antes de iniciar un proceso vía judicial ya
que en la realidad es más rápido y económico para nuestra sociedad, y que los
costos del arbitraje, deben de ser reducidos que también sean accesibles a
todas aquellas personas que quieran someterse a estos MASC, ya que en mi
opinión, por falta de publicidad y de conocer sus ventajas, finalidades,
celeridad, economía, sea obligatorio para las partes ya que estas son las
protagonistas de la incertidumbre o intereses de conflictos, dando una solución
mas rápida y con trascendencia jurídica, si en los casos que una parte no
cumpla se ejecutara en vía correspondiente.

2. En el régimen legal peruano la arbitrabilidad objetiva de los asuntos del Estado

comprende las controversias que se deriven de los contratos que suscribe pero
también de otros actos que no son de origen contractual, pero que tienen
contenido patrimonial. Así ocurre cuando lo puede disponer expresamente la
ley o un convenio o acuerdo internacional suscrito por el Estado peruano,
según lo prevé el artículo 2º.1 del DL 1071. Ejemplo de ello, son las
controversias con el Estado cuya arbitrabilidad está definida por la ley y, no por
su origen contractual, los arbitrajes para resolver el quantum de la cosa
expropiada y de la indemnización por actos expropiatorios (Ley Nº 27227) y de
las indemnizaciones originadas en la ejecución de sentencias proferidas por
tribunales internacionales de los que el Perú forma parte (Ley 27775).
Dentro de esta última modalidad arbitral, por cierto, no se enmarcan la
ejecución de los laudos emitidos por los tribunales arbitrales CIADI que se
rigen por la Disposición Complementaria Décimo Cuarta del DL 1071 y se
ejecutan privilegiadamente al amparo de la Convención de Washington de 18
de marzo de 1965.

75
3. La nueva norma arbitral peruana aprobada mediante DL 1071 contiene en su
artículo 4º un régimen comprensivo de reglas para regular el arbitraje con el
Estado. Esto de por sí constituye un avance significativo en materia del
régimen general arbitral. Desde el punto de la arbitrabilidad subjetiva, no
obstante, las expresiones utilizadas para habilitar el arbitraje de las
dependencias del sector público de la manera más abarcadora posible no han
sido las más felices. El DL 1071 se ha concentrado en autorizar el arbitraje de
las dependencias del gobierno nacional y los gobiernos regionales y locales,
sin comprender a otros poderes del Estado distintos al Ejecutivo y a los
órganos constitucionales autónomos. La interpretación, en consecuencia, de
los términos del artículo 4º.1 del DL 1071 debe realizarse a la luz de la amplia
referencia a la habilitación para arbitrar que recibe el Estado, sin distinciones,
en el marco del artículo 63º de la Constitución.

4. En el arbitraje con el Estado, existen diferencias marcadas entre el régimen

arbitral general del DL 1071 y el régimen especial del DL 1017 en cuanto a:
El principio de igualdad entre las partes. En efecto, el régimen general
consagra este principio y lo aplica plenamente al Estado con miras a poner en
los arbitrajes en pie de igualdad a la parte estatal con la parte privada. Así se
pone de manifiesto, a favor de la inevitabilidad en el arbitraje internacional, en
el artículo 2º.2 del DL 1017 que veda al Estado, o las personas jurídicas que
éste controle, utilicen las prerrogativas de su derecho interno para sustraerse a
las obligaciones que emanan de un convenio arbitral válidamente celebrado.
En la misma línea, la Disposición Complementaria Décimo Cuarta, relativa a la
ejecución de los laudos CIADI, privilegia los mecanismos previstos en la
Convención de Washington aún en situaciones en que los laudos puedan
contener condenas emanadas de arbitrajes de inversión contra el propio
Estado;

76
Mientras tanto, el DL 1017 consagra la prevalencia de las normas de orden
público en el arbitraje con el Estado por encima de las de naturaleza privada y
obliga a que esta preferencia por lo público sea rigurosamente respetada;
En la medida en que la norma general (el artículo 34º del DL 1071) consagra la
plenitud de la autonomía de la voluntad de las partes en la regulación de las
actuaciones arbitrales, al régimen especial de contratación con el Estado
previsto en el marco del DL 1017 que consagra la obligatoriedad del arbitraje e
impone, de pleno derecho, la incorporación de una cláusula arbitral contenida
en el reglamento de la ley para resolver todas las controversias entre las
entidades del sector público y los contratistas, a condición de que dichas
controversias hayan surgido dentro del período de ejecución del contrato. Este
período comprende: desde la terminación del proceso de selección hasta
cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato; y
Estas diferencias no son simples pues en su aplicación práctica crearán
tensiones entre la ley general arbitral (el DL 1071) que propicia la igualdad
entre las partes y la libertad de regulación de las actuaciones arbitrales y la ley
especial de contrataciones con el Estado (el DL 1017) que privilegia la
aplicación de las normas de orden público e impone la solución arbitral de las
controversias de manera obligatoria.
Si se comparan los términos de ambas normas legales (la norma general de
arbitraje del DL 1071 y la ley especial de arbitraje en la contratación con el
Estado del DL 1017) se puede advertir que provienen de legisladores con
distinta orientación arbitral: el DL 1071 como ley general más privatista y
respetuosa de la autonomía de la voluntad en línea con los avances ocurridos
en el mundo en materia de arbitraje comercial; y el DL 1017 como ley especial
de la contratación con el Estado, más publicista y de corte administrativo que
se distancia de la corriente general del arbitraje comercial para integrar un
régimen distinto y propio del arbitraje con el Estado que se enraíza
parcialmente en el derecho administrativo.

77
5. Estas diferencias pueden traer como consecuencia que en los arbitrajes que se
rigen por leyes especiales –también llamados arbitrajes sectoriales, en áreas
como las relaciones laborales, los procedimientos de expropiación, la ejecución
de sentencias de tribunales internacionales o la regulación de servicios
públicos- se desarrolle una tendencia a hacer prevalecer normas de orden
público sobre el principio de igualdad y las normas de derecho privado que
constituyen la esencia de la materia arbitral. Corresponderá a la jurisprudencia
y a las prácticas que se adopten a este respecto dilucidar y desarrollar los
parámetros de la tendencia que ha marcado el legislador especializado de
manera oportuna y ponderada; y

6. El DL 1071 impone una regla de transparencia en cuanto a la publicación de

los laudos en los que participa el Estado que –a nuestro juicio- es aplicable a
todos los arbitrajes regidos por la norma general y también a los regidos por las
normas especiales. En efecto, igual disposición se encuentra en los arbitrajes
de la Ley de Contrataciones del Estado (artículo 52º del DL 1017). Sin
embargo, en otros regímenes de arbitraje con el Estado como el derivado de la
Ley de Expropiaciones y de la Ley de Ejecución de Sentencias de Tribunales
Internacionales o en el arbitraje laboral o en el previsto en el marco de la
regulación de los servicios públicos, no se prevé expresamente esta saludable
medida de transparencia. Considero que debe hacerse extensiva a éstos
también por la superioridad del principio de transparencia cada vez que el
Estado es parte de una controversia arbitral.

BIBLIOGRAFIA:

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Contrataciones del Estado”. Administración Publica & Control. Primera
Edición Junio 2014. Gaceta Jurídica.
 Richard Martin Tirado. “Las infracciones de los postores en la contratación
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 Estudio Mario Castillo Freyre. “Arbitraje. Diccionario terminológico del
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 Jorge Daños Ordoñez. “Diccionario de Gestión Pública”. 2009 Editora
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 http://www.monografias.com/trabajos33/medios-de-solucion/medios-de-
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79