PARTE ESPECIAL

10. EL HOMICIDIO EN RIÑA

10.1. CONCEPTOS GENERALES

La Comisión Redactora recogió del Código Penal español de 1848

el precepto que en el texto nacional está en el art. 392, que regla
la situación que se presenta con el homicidio causado en una riña.
A indicación del señor Reyes, al iniciar el estudio del Proyecto de
Código, se pretendió reprimir con dureza esta figura, “conside-
rando a cada uno de los culpables como verdadero homicida” e
imponiéndoles una pena correspondiente a dicha calificación,227
criterio que felizmente fue modificado con posterioridad.
El art. 392 vigente, tiene el siguiente tenor: “Cometiéndose
un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte,
pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a
todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al
ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia
en su persona la de presidio menor en su grado medio”.

10.2. NATURALEZA DEL DELITO

No es fácil establecer la naturaleza de esta figura, cuya calidad

de tipo penal independiente podría controvertirse, aunque en la
práctica no ofrece relevancia, por cuanto es una norma de muy
escasa aplicación en los tribunales nacionales, y en las legislaciones
extranjeras se observa una tendencia a su supresión, en especial
en los códigos modernos. En España se eliminó, en Colombia y
Perú no existe esta figura delictiva.
Se puede explicar el art. 392 por la necesidad existente en
épocas pasadas de castigar el homicidio cuando no se contaba
con cargos para atribuirlo a una persona determinada, se trataba
de solucionar un problema de carácter probatorio,228 que en el
hecho se proyectó al establecimiento de una responsabilidad obje-

227
Comisión Redactora, Sesión Nº 79, de 3 de mayo de 1872.
228
Cfr. Pacheco, op. cit., t. III, p. 29; Quintano Ripollés, op. cit., t. II,
p. 200.

121
 DERECHO PENAL

tiva, lo que merece serias reservas y forma la convicción de que

se trata de un precepto desfasado en el tiempo. En el país ha
sido objeto de preocupación esta norma, lo que ha dado origen
a cuidadosos estudios.229
En realidad es un delito sui géneris de lesiones,230 no es uno
de homicidio,231 puesto que lo sancionado son las lesiones o la
violencia ejercida sobre el fallecido, pero no su muerte; tampoco
se trata de un delito de sospecha,232 por cuanto aunque se sepa
positivamente que el sujeto activo de las lesiones no es el autor
de la muerte, la norma debe aplicarse.
Se trata de una figura anómala, inadecuada, que si bien está
en el párrafo del homicidio, lo que sanciona en forma agravada
es el empleo de violencia en contra de la integridad física de una
persona durante una riña. Pero se exigen además dos circuns-
tancias que deben concurrir copulativamente: que en esa riña
materialmente se cometa un homicidio y la condición objetiva de
punibilidad de que se ignore quién es el autor de esa muerte.
Algunos autores han pretendido sostener que la riña constitui-
ría un delito de peligro concreto –peligro que se produciría por el
solo hecho de que se participe en ella–, cuya sanción quedaría
sujeta a la causación de lesiones graves y a la condición –que
califican de punibilidad– de la muerte de una persona durante
la misma;233 dentro de tal concepto –como delito de peligro– se
comprenderían también a las lesiones en riña sancionadas por
los arts. 402 y 403. Esta última tesis es interesante, pero de difícil
aceptación en nuestro sistema, en verdad la existencia de esta
229
Consúltese a Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., pp. 339 y ss.; Etcheberry,
D. P., t. III, p. 57, en especial nota 2 de p. 58; Yáñez, Sergio, “Homicidio en
Riña”, Revista de Ciencias Penales, t. XXV, p. 209.
230
Cfr. Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., p. 340; Bajo Fernández, op. cit.,
p. 74.
231
Cfr. Labatut, D. P., t. II, p. 180; Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., p. 340;
Bajo Fernández, op. cit., p. 74. Para Etcheberry es un homicidio simple o parri-
cidio (D. P., t. III, p. 56); según Bustos –comentando el texto del Código Penal
español– es un delito contra la vida (Manual, parte especial, p. 52).
232
En contra opina Labatut, para quien importa una presunción de autoría
(D. P., t. II, p. 181); Bustos estima que se está ante un delito de sospecha, porque
habría una presunción de autoría en el sujeto activo que empleó la violencia
(Manual, p. 52); otro tanto hace Muñoz Conde (op. cit., p. 57).
233
Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., pp. 340-341.

122
 PARTE ESPECIAL

figura penal carece de toda justificación y procedería eliminarla

del catálogo de delitos.

10.3. ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA FIGURA

El legislador ha pretendido sancionar el homicidio causado durante

una riña, pero lo que en el hecho castiga son las lesiones graves o la
violencia ejercida previamente sobre la víctima. El art. 392 enumera
los siguientes requisitos para su aplicación: a) el homicidio de una
persona sin que se sepa quién fue el autor, b) que ese homicidio
se haya producido en una riña o pelea, y c) que esté acreditado
quién causó en esa oportunidad lesiones graves a la víctima o, por
lo menos, quién empleó violencia en su contra.

a) El homicidio de una persona sin que se conozca a su autor

El art. 392 requiere que alguien haya sido víctima de un delito
de homicidio, que haya fallecido a consecuencia de la actividad
dolosa de otro sujeto, cuya identidad se ignora.
El desconocimiento del autor de la muerte es una condición
importante establecida por la norma, porque si se sabe quién lo es,
corresponderá que se aplique la normativa propia del homicidio
o del parricidio, según las circunstancias. En este caso el autor
de las lesiones graves o de la violencia responderá conforme a las
reglas generales (arts. 397 y ss.), a saber, por las lesiones graves
o los actos de fuerza que ejecutó, y no conforme al art. 392. Esta
ausencia de conocimiento de quién es el autor del homicidio no es
un elemento del delito, sino una condición objetiva de punibilidad,
se trata de una circunstancia ajena a la actividad del autor de las
lesiones, necesaria para aplicar la pena señalada en el art. 392,
por ello no es un elemento típico de la figura.234
Como el art. 392 se refiere al homicidio causado en riña, debe
tratarse entonces de un delito de homicidio y no de una simple

234
Autores como Bajo Fernández afirman que no es condición objetiva de
punibilidad, se trataría de una cuestión de falta de prueba. En efecto, siempre
las condiciones en referencia no dan motivo por sí mismas a que por ellas
responda el agente (op. cit., p. 75), lo que aquí sí sucedería, atendido a que la
mayor pena impuesta al agente encontraría allí su razón de ser.

123
 DERECHO PENAL

muerte, que podría ser consecuencia de un caso fortuito (durante

una tormenta se produce una riña y, en tanto se desarrolla, un
rayo mata a uno de los intervinientes), o podría ser un deceso
culposo (uno de los participantes choca con otro, que resbala y
al caer muere por una fractura craneoencefálica). La disposición
exige que se cometa un homicidio y la regla es que sólo los dolosos
lo son (por excepción se tipifican los culposos), de manera que
el art. 392 no podría hacer referencia a la culpa.235
Se ha planteado calificar al homicidio de uno de los contendientes
como una condición objetiva de punibilidad,236 pero tal afirmación
es discutible. La condición de punibilidad está al margen de la
actividad y de la responsabilidad del imputado, por lo tanto el
hecho en que consiste no modifica su responsabilidad, simple-
mente posibilita que se haga efectiva la sanción; no sucede así en
la especie, porque pasa a calificar esa responsabilidad al agravar
la que corresponde por las lesiones o la violencia.237 Tampoco se
trata de un delito calificado por el resultado, ya que el homicidio
no es el resultado de la riña; la ley penal distingue claramente
entre la riña y el delito de homicidio, sin perjuicio de que no
pueda castigarse este último como tal por ignorarse quién es el
responsable. Como esa muerte no es posible vincularla al dolo o
culpa del autor de las lesiones, necesariamente debe concluirse
que se trata de una responsabilidad objetiva impuesta por la ley, lo
que desde todo punto de vista es criticable e inaceptable.

b) Que el homicidio haya tenido lugar en una riña o pelea

El homicidio debe haberse causado durante una riña o pelea,
según las expresiones del legislador, voces que podrían inducir
a más de una duda en cuanto a su alcance. Históricamente se ha
entendido que se refieren al concepto de riña tumultuaria; en

235
Opina en sentido contrario Bajo Fernández, quien no ve inconveniente
para que también queden comprendidas las muertes atribuibles a culpa (op. cit.,
p. 76); esta interpretación puede ser valedera para la disposición del primitivo
Código español, que sancionaba la riña “si hubiese resultado muerte”, noción
muy distinta a la del texto nacional que requiere la comisión de un homicidio.
236
En esa forma la califican Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., p. 341; Mu-
ñoz Conde, op. cit., p. 59.
237
Cfr. Bajo Fernández, op. cit., p. 75.

124
 PARTE ESPECIAL

efecto, el comentador de la norma española que sirvió de modelo

a la disposición nacional, Francisco Pacheco, expresaba: “aquí se
trata de esas muertes ocurridas en una revuelta de varios”.238
Por riña ha de entenderse el mutuo acometimiento de un
grupo de individuos, normalmente indeterminado (se acepta que
por lo menos deben ser tres), existiendo confusión del sentido
en que lo hacen (quedan comprendidos los apaciguadores).239
Generalmente se trata de un tumulto, en el que hay gran desorden
que hace confusa la determinación de la actividad que desarrollan
los que en ella intervienen.240 Hay consenso de que ha de tratarse
de por lo menos tres sujetos siempre que se agredan mutuamente,
porque si dos atacan al tercero, deja de haber riña, los autores de
las lesiones o de la muerte están determinados. Lo trascendente
es el desorden, la confusión entre atacantes y agredidos, parte de
la doctrina estima que deben haber bandos contrincantes. Algu-
nos autores exigen que la riña se inicie de manera espontánea,
repentina;241 pero no parece que tal condición sea fundamental,
la contienda puede tener comienzo en forma ordenada o prede-
terminada, y en su desarrollo volverse tumultuaria y adquirir el
carácter de riña en el sentido normativo.242

c) Que en la riña se ejerza violencia en contra de la víctima o se le causen

lesiones graves
En la riña, finalmente, deben haberse causado lesiones graves o em-
pleado violencia en contra de la persona que posteriormente muere, y
conocerse a los autores de esas lesiones. El legislador consideró un
sistema subsidiario para reaccionar en contra del homicidio cau-
sado en riña si se ignora quién es el autor de este delito; agrava

238
Pacheco, op. cit., t. III, p. 29.
239
En fallo reciente la jurisprudencia ha precisado el concepto de riña o
pelea en el sentido indicado, en sentencia dictada por la Corte Suprema (Fallos
del Mes, año 1995, Nº 436, p. 153, sent. 4ª).
240
Labatut, D. P., t. II, p. 181; Etcheberry, D. P., t. III, p. 57.
241
Cuello Calón, op. cit., t. II, p. 454; Labatut, D. P., t. II, p. 181; Etche-
berry, D. P., t. III, p. 59.
242
Quintano Ripollés, op. cit., t. II, p. 200; Bajo Fernández, op. cit., p. 77;
Bustos, Grisolía, Politoff, op. cit., p. 345.

125
 DERECHO PENAL

la sanción de los autores que infirieron lesiones graves a la vícti-

ma, y al lesionador le impone la pena de presidio menor en su
grado máximo (inferior a la del homicidio, pero superior a la de
las lesiones simplemente graves); si no consta quiénes causaron
lesiones graves, pero sí aquellos que emplearon violencia en su
contra, se sanciona a éstos con presidio menor en su grado medio
(castigo más alto que el de las lesiones de mediana gravedad).
Se eleva la sanción del que lesiona gravemente a la víctima o del
que emplea violencia en su contra, siempre que esa persona sea
sujeto pasivo de un homicidio en el referido incidente y se ignore
quién fue su autor.
No se trata de reprimir un delito de homicidio, sino de lesio-
nes, imponiendo al autor de las mismas una sanción más rigu-
rosa, porque en esa oportunidad se cometió un homicidio cuyo
autor se desconoce. Se establece así una evidente responsabilidad
objetiva.243

10.4. EL TIPO SUBJETIVO DE LA FIGURA

Lo comentado con anterioridad permite concluir que lo sancio-

nado en el art. 392 es un delito de lesiones y no uno de homicidio,
en cuya comisión deben concurrir determinadas circunstancias
que enumera, a las cuales ya se ha hecho referencia.
El tipo subjetivo requiere de dolo, integrado por un doble
“querer”, el de participar en una riña o pelea y el de lesionar a
la víctima (aquella misma que con posterioridad, pero durante

243
Para Bustos, Grisolía, Politoff, “la riña es un delito de peligro concreto,
pero en el cual no es la experiencia común la que basta para fundar el nexo
de probabilidad, sino que es la propia ley la que fija el grado de peligrosidad
al crear una condición objetiva de punibilidad” (op. cit., p. 348). Estos au-
tores hacen un excelente esfuerzo sistemático para calificar el homicidio en
riña como delito de peligro; pero precisamente al reconocer que sería una
condición de punibilidad el deceso de la víctima, la idea de peligro aparece
normativamente superada, porque para reprimir la riña en particular se está
exigiendo la lesión de un bien jurídico: la muerte de una persona, o sea, el
mero peligro es insuficiente, se requiere que el peligro se concrete. Todo ello
sin perjuicio de que la noción de peligro pueda haber estado subyacente en
la mente del legislador cuando estableció la figura del art. 392.

126
 PARTE ESPECIAL

la riña, alguien procederá a matar dolosamente), no se exige

que ese dolo se extienda a la muerte de la víctima.244 Quedan
excluidos los simples malos tratos o lesiones causados con cul-
pa,245 y ello porque figuras como las regladas en el art. 392 deben
ser interpretadas restrictivamente, como todos los tipos penales,
pero además porque la voz “violencia” que emplea en su inciso
segundo conlleva una voluntad dirigida a maltratar o emplear
fuerza, lo que margina la alternativa del descuido o falta de cui-
dado inherente a la culpa.

10.5. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO

El sujeto de las lesiones o violencia reprimidas, conforme al art. 392,

debe ser uno de los que intervienen en la riña. Si el autor es un
individuo ajeno a la pelea, no es aplicable la disposición y respon-
derá de las lesiones que infirió, conforme a las reglas generales
(la persona que desde la ventana de su morada observa la riña y
aprovecha de lanzar una pedrada a la víctima, que queda lesionada
de gravedad, circunstancia que aprovecha uno de los peleadores
para herirla mortalmente con una daga).
El sujeto pasivo debe ser uno de los contendientes y, ade-
más, la víctima –luego de lesionada– ha de ser objeto del delito
de homicidio durante la riña. No alcanza la disposición a la
muerte de un sujeto ajeno a la pelea, aunque sea a consecuen-
cia de ella (el transeúnte que inocentemente pasa por el lugar
y recibe una pedrada lanzada por uno de los contendientes),
el homicidio en este caso se rige por las reglas generales y no
por el art. 392.

10.6. CONSUMACIÓN, ITER CRIMINIS

Como se trata de un delito de lesiones con sanción calificada, se

perfecciona cuando las lesiones graves se han consumado. El pos-
terior homicidio de la víctima es un elemento del tipo del delito

244
Muñoz Conde, op. cit., p. 59.
245
Cfr. Bajo Fernández, op. cit., p. 80.

127