PRESENTACION Segn una extendida opinin, el parricida genera odio y repudio; el asesino, temor.

Su acto constituye el comportamiento criminal emblemtico. Es asesinato se caracteriza por una especial desvaloracin de las circunstancias en las que se produce la muerte de una persona1. Con el homicidio simple tiene en comn el representar un atentado contra la vida humana 2, pero su particularidad lo da la concurrencia de ciertas circunstancias. Por ello constituye el ataque ms grave a la vida humana3. Sin embrago no determina una gradacin segn el valor del bien jurdico, toda vez que la vida humana tiene un idntico valor en todos los casos4. El asesinato junto al parricidio son las figuras delictivas que poseen mayor gravedad en los delitos, contra la vida el cuerpo y la salud. El legislador patrio convencido de la semejanza en cuanto a la gravedad y conmocin social de ambas figuras es que implanto correctamente en un inicio un mismo piso respecto al mnimo de la pena a imponer. En efecto el codificador nacional con la promulgacin del cdigo penal estableci una sancin en el asesinato no menor de quince aos, pena notablemente superior a la establecida por la comisin de un homicidio simple y que difera en solo cinco aos del ms grave de los delitos que suponen la eliminacin de una o varias vidas humanas como es el caso del delito de genocidio (Art. 319) al que se le impone una pena privativa de libertad no menor de veinte aos y que por ley N 26926 del 21 de Febrero de 1998 ha pasado a integrar un ttulo especial (Titulo XIV) referido a los delitos contra la humanidad.

Cfr. PEARANDA RAMOS, Compendio de Derecho Penal. Parte especial, cit., Vol. I p. 177; GONZALES RUS, en COBO DEL ROSAL (dir), curso de Derecho penal espaol. Parte especial, cit., T.1, p. 63; SANCHEZ TOMAS, Derecho Penal. Parte especial, cit. Vol. I, p. 29; MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, p. 47; BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal. Parte especial, cit., p. 22; BAJO FERNANDEZ, Manual de Derecho penal. Parte especial, Delitos contra las personas, cit. P. 57. 2 Cfr. BACIGALUPO, los delitos de homicidio, cit. P. 35. 3 Cfr. FELIPI SABORIT, en SILVA SANCHEZ et al., Lecciones de Derecho penal. Parte especial, cit. P. 32 4 Cfr. SANZ MORAN. presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida cit. p. 87; BACIGALUPO, los delitos de homicidio cit. p. 29

Posteriormente, el decreto legislativo N 896 del 24 de Mayo de 1998 incremento notablemente la penalidad del asesinato, llegando a imponer, en cuanto a su lmite mnimo, veinticinco aos de pena privativa de libertad. El lmite mximo se deja abierto, tal como suceda en la formulacin inicial de la figura, situacin que representa una clara infraccin al principio de determinacin de la ley penal5, el cual exige que no solo la conducta se encuentre adecuadamente precisada, sino tambin la penalidad, debindose cerrar el marco penal tanto por arriba como por abajo. As mismo, esta norma incorporaba una nueva agravante: el placer, a su vez modificaba la ubicacin de la circunstancia de veneno que paso a formar parte de los medios peligrosos. Cabe resaltar que con esta modificacin se instauro una lamentable inversin valorativa en la ponderacin de los bienes jurdicos y las respectivas penalidades que se imponen, pues paradjicamente en nuestra legislacin resulto mucho ms grave cometer un asesinato que practicar un genocidio, el cual, como se sabe, no solo consiste en su modalidad ms grave (Art. 319 inc. 1), <en matar a miembros de un grupo> (ms de dos), sino que constituye un crimen contra la humanidad. Se infringa de modo clamoroso el principio de proporcionalidad de las penas que obliga a reparar en los datos de la importancia del bien jurdico, el desvalor de la accin, en la daosidad social de la conducta como en la actitud interna ms desvalidos, que son mucho ms reprobables en el genocidio que en el asesinato. Posteriormente, la ley N 27472 del 5 de Junio de 2001 volvi al texto original en cuanto al margen mnimo de la pena, que lo conservo la nueva circunstancia de placer y el traslado de la circunstancia de veneno dentro de los medios peligrosos (Art. 108 inc.4). La Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006 incorporo una nueva circunstancia a la figura por la que se castigaba de manera especialmente grave cuando: <la vctima

Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis, Principios de derecho penal. Parte general, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 87.

es miembro de la Polica Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o de Ministerio Publico en el cumplimiento de sus funciones>6. Como puede verse, al legislador nacional no le satisfacen el catlogo de circunstancias ya amplias del asesinato, sino que de manera paulatina y en una lnea uniforme se preocupa por aumentar de manera discutible su nmero, incurriendo en una prctica censurable. La incorporacin de las nuevas agravantes difcilmente posee sustento racional o encuentran cobertura en los valores constitucionales vigentes. Por el contrario, son normas cuya aparicin esta signada por la coyuntura, por rditos polticos, la explotacin de las emociones y sentimientos de muchas capas de la poblacin7 y no en una conducta legislativa en materia penal responsable, meditada y compatible con una estrategia poltico - criminal racional8. El parricidio y el asesinato son delitos de estructura y composicin distinta que coinciden solo en el hecho de matar. Una y otra categora delictiva se distinguen ntidamente a partir que mientras el parricidio logra fundamentarse en el vnculo de parentesco, el asesinato hace recaer su mayor gravedad en la ejecucin matar segn determinada modalidad de la accin (crueldad o alevosa), segn una especial voluntad (ferocidad o lucro) o por el empleo de un medio letal (veneno). La naturaleza autnoma del parricidio y el asesinato como delitos sui generis se plantea, tanto desde una perspectiva dogmtica como criminolgica, aun cuando no falten voces crticas en nuestra patria opuestas a este criterio y que ven nicamente al asesinato como un <homicidio calificado>. Esta compostura deja de lado el criterio valorativo asumido por nuestro codificador que coincide con las opiniones legislativas de gran parte del Derecho Penal comparado (ut infra). Por lo dems, se debe indicar que la legislacin extranjera tiende a suprimir la figura de parricidio como delito autnomo, tal como sucede en el cdigo penal espaol y francs, respectivamente. Sin embargo, la autonoma del asesinato
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Vide SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, 2da edicin , cit, p. 35 Cfr. FEIJOO SANCHEZ, BERNARDO, retribucin y prevencin general, B de F, Buenos Aires, 2007, PP xxii y xxvii. 8 Crf. CARBONELLI MATEU/ GONZALEZ CUSSAC, en comentarios al cdigo penal de 1995, cit., T.I, p. 731.

como delito independiente no resulta mayormente afectada por la prevaleciente corriente de descriminalizacin, aun cuando es preciso hacer notar la tendencia a reducir el catlogo de sus circunstancias a un nmero ms elemental, pero que valorativamente, desde el punto de vista jurdico y social, logre obtener mayor acuerdo y consenso respecto a su existencia. CAPITULO I: PARRICIDIO I. ANTECEDENTES:

El artculo 107 del Cdigo Penal actual registra como antecedente directo el artculo 151 del Cdigo Penal de 1924, basado a su vez en el artculo 124 del Proyecto de 1916. El parricidio como figura delictiva independientemente, tambin se encontraba regulado en el artculo 231 del Cdigo Penal de 1863. En el Precepto de 1924 se sanciona el dar muerte al cnyuge, al padre o a la madre, y en el precepto de 1863 al parricidio impropio, quien se caracteriza en causar la muerte al descendiente en lnea recta, al hermano al cnyuge y al hijo adoptivo. El Cdigo Penal actual respecto a su predecesor en la regulacin de la figura, presenta innovaciones, cuya nota en comn es la extensin desmesurada de los sujetos pasivos o vctimas. As mientras el Cdigo Penal de 1924, restringa el delito al acto de producir la muerte del ascendiente o descendente o cnyuge, el cdigo vigente imprime a la figura del parricidio la punicin adicional de la muerte del concubino, adems de aclarar la duda interpretativa existente en la regulacin anterior, respecto a la incorporacin de la adopcin como circunstancia del parricidio9. La legislacin actual resuelve el problema de modo afirmativo, refirindose expresamente al ascendiente o descendente adoptivo, como posible sujeto pasivo de la figura del parricidio.

Vide ROY FREYRE, Derecho penal peruano. Parte especial, cit., T.I, p. 118, quien lo descartaba de iure conditio. En contra del parecer glosado, PAREDES VARGAS, Csar, <el parentesco adoptivo en el cdigo penal peruano>, N 3, Lima, 1987, p. 339.

Si bien poco puede criticrsele al legislador sobre la incorporacin de la adopcin como causa del parricidio, no es posible seguir un derrotero semejante cuando se analiza la incorporacin del concubinicidio en la figura sub examine, el cual no puede ser valorado con el mismo rasero del matrimonio. La unin concubinal (Art. 386 CC.), ms que engendrar un vnculo estable, con mltiples y perennes efectos, origina en el mejor de los casos una sociedad de bienes sujeta al rgimen de Sociedad de Gananciales. El legislador penal del 91, desbordando el correcto margen que inspiro a la Constitucin de 1979, reguladora de las uniones de hecho, equipara de manera infundada el concubinato con el matrimonio civil como si fueran instituciones de idntico valor. En realidad no dejan de ser, tanto desde el prisma jurdico social y dogmtico jurdico, institutos que generan deberes diferentes. Resulta sumamente

contradictorio, en todo caso, que la ley penal brinde una sancin ms severa a los concubinicidios y deje de lado, privndole de un lgico reconocimiento en el parricidio al matrimonio religioso. Bajo este concepto, nuestro codificador puede ser tildado de legislador parcializado, dado que nicamente es sensible de lo que quiere ver. Nuestro legislador penal, creyendo quizs que en las innovaciones reside el principal mrito de un cdigo, dejo de analizar la frondosa y casi unnime jurisprudencia sobre el parricidio, particularmente en la modalidad de conyugicidio, en la que se establece como nico medio probatorio admitido a las respectivas partidas de matrimonio10. Ello hace notar la rigidez e inflexibilidad, adems de la casi sacramental formalidad de nuestra jurisprudencia en lo que a actividad probatoria se refiere, y que una vez trasladada dicha prctica al concubinicidio no muestra sino un rasero difcil de pasar por las uniones de hecho. Si nuestra judicatura es tan formalista en la prueba de los uxoricidios, en la que se exige un acta matrimonial, no comprendemos como se atenuara dicha formalidad en, los concubinicidios en los que justamente prima la informalidad y no existe, por lo general, ningn documento escrito.
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Vide HURTADO POZO, manual de derecho penal. Parte especial. Homicidio, cit., p. 93.

No censuramos al parricidio como tipo autnomo, sino que discrepamos tan solo de su desmesurada extensin que no hace ms que reflejar un casuismo gratuito, tan reprobable en la tcnica legislativa moderna. La peor crtica que pueda verterse al texto legal de parricidio recae en la incorporacin del concubinato como modalidad de la figura; hecho que bien podra merecer mayor penalidad con la sola remisin a una agravante genrica presente en la parte general del cdigo. DELIMITACIN DE LOS DELITOS El artculo 107 del Cdigo Penal describe los delitos de parricidio en un sentido amplio, general que incluye tanto al parricidio propiamente dicho como al matricidio, filicidio, uxoricidio, conyugicidio, homicidio en agravio de ex cnyuge, homicidio en agravio del concubino, homicidio en agravio de ex concubino y lo que se ha dado en llamar recientemente FEMINICIDIO. En sentido restringido, parricidio es el homicidio cometido en agravio del ascendiente masculino inmediato; esto es el padre natural adoptivo. El matricidio en cambio est referido a la madre de quien comete el homicidio. El filicidio por su parte, viene a ser el homicidio perpetrado por el padre o la madre en agravio de su hijo natural o adoptivo. La calidad consangunea y el vnculo por adopcin son presupuestos en el parricidio propiamente dicho, el matricidio y el filicidio. La diferencia est en el uxoricidio y el conyugicidio porque en estos delitos solo existe como supuesto previo el vnculo legal determinado por el matrimonio civil valido aunque el putativo tambin produce efectos civiles si se contrajo de buena fe. La consideracin de este ltimo tipo de matrimonio tiene sentido toda vez que el Cdigo Penal subsume en la figura de parricidio a los concubinos. La convivencia ha hecho sentir su peso a la sociedad civil. El nuevo texto penal sustantivo la ha reconocido por objeto de proteccin en los delitos de parricidio descrito en el artculo 107, a diferencia del Cdigo Penal derogado de 1924. La inclusin del FEMINICIDIO ponen entre dicho la modalidad del uxoricidio, que es por definicin dogmtica el homicidio cometido por el esposo en agravio de la esposa, y tambin hasta cierto punto al homicidio en agravio del concubino mujer.

Una vez ms se aprecia que la poltica opera a manera de una variable de transformacin respecto al derecho. Es de destacarse la omisin de los hermanos como sujeto de los delitos de parricidio descritos en el artculo 107 de Cdigo Penal vigente, cuestin por dems discutible y susceptible de solucin. Florencio MIXAN MASS, en su tesis para optar el grado de bachiller en derecho fue quien precisamente propuso la extensin de la calidad de sujetos pasivos o activos en los delitos de parricidio a los hermanos; esto es, comprender a estos dentro de los delitos de parricidio tipificados en el texto penal sustantivo, bajo el tenor siguiente: se impondr pena de muerte al que, a sabiendas, matare a su ascendiente, descendente, hermano o cnyuge11 La modificacin propuesta por MIXAN MASS no obstante encontraba su antecedente legislativo en el artculo 233 del Cdigo Penal derogado de 1863, en el cual se castigaba con penitenciaria al que a sabiendas mataba a cualquiera de sus ascendientes que no fuese padre o madre, a su descendiente en lnea recta, a su hermano, a su padre, madre o hijos adoptivos o a su cnyuge. Cabe agregar que la pena de muerte consideraba como penalidad por MIXAN fue establecida por el Decreto Ley 10976 y derogada para los delitos de parricidio por el Decreto Ley 1896812. II.
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MARCO TEORICO:

La tesis de grado de Florencio MIXAN MASS, reconocido autor e investigador en el campo del derecho procesal penal, titulada Supresin de la dualidad penal del artculo 153 y modificacin de artculo 151 de CP, no fue desarrollada posteriormente, ni cristalizada en proyectos de ley, ni mucho menos en legislacin efectiva, al punto que para fines del siglo XX, en las universidades del Per todava se presentaban proyectos de investigacin a nivel de maestra, con la propuesta de la referida inclusin de los homicidios entre hermanos como una modalidad del parricidio descrito en el artculo 107 del CP vigente. Desde el ao de 1963 fecha de aprobacin de la mencionada tesis universitaria, hasta la fecha la preocupacin al respecto de cuantos hombres y mujeres de leyes, as como de sesudos investigadores de catedra, no encuentran eco en el aparato legislativo. La desatencin oficial de las autoridades legislativas hacia tal inquietud investigativa en tanta que ltimamente ciertos estudiantes de postgrado han renunciado a sus proyectos de investigacin originarios, reemplazando el tema de homicidios entre hermanos por otros no tan problemticos o ms relevantes en lo cientfico, en el contexto de una actualidad que tiene como agenda de tpicos de estudio e investigacin la dictada desd3e antigua metrpolis o desde referentes europeos empapados de una premiable formacin filosofa no exenta de excesos y contradicciones. En ese sentido, la tesis de grado del profesor MIXAN MASS se constituye en una especie nica en su gnero, y la Universidad Nacional e Trujillo tiene el mrito de cobijar dentro de su seno a la mencionada tesis. 12 En la actualidad, el texto penal sustantivo comprende el parentesco sanguneo en lnea recta y el vnculo legal, el vnculo vigente o pasado del matrimonio y el estado vigente o pasado de convivencia, con el cual el homicidio doloso en agravio de hermanos queda a lo sumo inmerso dentro de las modalidades de asesinato.

Uno de los crmenes ms abominables

que existen en nuestro ordenamiento

jurdico es el parricidio. La legislacin sustantiva no ha hecho sino recoger la realidad de ese delito que desde tiempos inmemoriales ha marcado

profundamente el espritu humano. A travs del artculo 107 del Cdigo Penal peruano se describen los delitos de parricidio propiamente dicho, matricidio, filicidio, conyugicidio, uxoricidio, con el aadido del homicidio en agravio del concubino. Asimismo, los delitos en mencin son reprimidos con pena privativa de libertad no menor de quince aos. En versin modificatoria reciente, mediante Ley 29819 publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de diciembre de 2011, se ha aadido como modalidad el denominado FEMINICIDIO que normativamente se presenta cuando la vctima del delito de parricidio es o ha sido la cnyuge o la conviviente del autor o estuvo ligada al mismo por una relacin anloga. Por su parte, el artculo 109 del mismo cuerpo de leyes establece una atenuante referida a circunstancias de emocin violenta, lo cual acarrea una pena no menor de cinco ni mayor de diez aos para el parricida. Resulta fcil ver que el texto sustantivo se inclina desde un primer momento por reprimir al sujeto activo del parricidio, considerndolo penalmente responsable, siendo aplicable el principio de culpabilidad. Sin embargo en la prctica de la realidad social los delitos de parricidio son cometidos en ciertos casos por inimputables que sufren de grave alteracin de la conciencia o anomala psquica que afecten gravemente su concepto de la realidad, tornndolos incapaces de comprender el carcter delictuoso de su acto. Esto ltimo puede conllevar la aplicacin de las medidas de seguridad. El artculo 107 del Cdigo Penal exige al autor una determinada vinculacin subjetiva con la frase a sabiendas para el perfeccionamiento jurdico de la figura. Tiene que haber una intencin y consecuencia de la consumacin de los delitos de parricidio para que estos se configuren con una pena privativa de libertad no menor de quince aos o con la atenuante anteriormente referida. El texto sustantivo se dirige por lo general a los responsables penalmente; esto es, a quienes si se les puede aplicar el principio de culpabilidad. Por lo tanto, las medidas d seguridad estn referidas a las excepciones dentro de un marco global de legalidad.

El parricidio entonces es reprimido, como regla general, con pena privativa de libertad, sin descartar las medida de seguridad, especficamente la consistente en la internacin, por tratarse de un delito grave que revela mayor peligrosidad en el sujeto activo porque con la realizacin del mismo se vulneran principios y sentimientos fundamentales como son el respeto y la consideracin a los parientes ms prximos al arrebatrseles nada menos que la vida. La penalidad del artculo 107 encuentra su fundamento en la proteccin de la vida dentro del ncleo familiar, del matrimonio y la convivencia como los pilares bsicos de la sociedad, por lo que estamos ante la presencia de uno de los delitos ms graves, que encuentran su remoto basamento en los albores mismos de la coexistencia de los primeros grupos humanos en la historia de la especie sobre la faz de la tierra. III. PROBLEMTICA

Cuando los hechos previstos como delitos son los tipificados en el artculo 107 del CP; esto es, los delitos de parricidio, cobra vigencia la discusin sobre las medidas de seguridad que se pueden aplicar a quienes comenten sobre todo los delitos de parricidio propiamente dicho, matricidio y filicidio porque el establecimiento de la internacin para tratamiento psiquitrico de los parricidas no parece conveniente en el marco de una estimacin social, por tener las medidas de seguridad una finalidad preventiva y no represiva. La sociedad civil demanda para los sujetos activos de los delitos de parricidio el castigo ejemplar; es decir, la aplicacin de la pena privativa de libertad sealada en la norma. Sin embargo, la realidad casustica demuestra que hay atenuantes que considerar y circunstancias eximentes por aceptar. Adems, no se debe concebir a las medidas de seguridad como una salida o escape de la imposicin de las penas privativas de libertad, porque stas no son meramente castigos que se impone al delincuente. Al respecto, Luis Bramont Arias y Luis Bramont Arias Torres indican: Para ejercer su poder de control, el Estado dispone del mecanismo de la pena y las medidas de seguridad. La pena conceptuada como un castigo fundamentado en la culpabilidad del autor, de esencia retributiva, y orientada hacia fines

preventivos (prevencin general y prevencin especial). Las medidas de seguridad conceptuadas como una asptica privacin de bienes jurdicos, fundamentada en la peligrosidad del autor, de esencia preventiva y orientada exclusivamente hacia fines de prevencin especial13. Por eso es menester deslindar situaciones entre los agentes del delito porque el CP establece que las medidas de seguridad no solo es aplican a los inimputables desde el momento en que, segn la letra del art. 77 del texto sustantivo, alcohlicos y toxicmanos imputables pueden no pasar a purgar condena en los establecimientos penales regulares. Debe quedar claro que nuestro inters en la aplicacin de la pena privativa de la libertad y de las medidas de seguridad en los delitos de parricidio obedece ms que todo a razones tcnicas sobre la base de una valoracin del hecho y del autor. No se trata de castigar al parricida slo con la imposicin de la pena, considerando errneamente la aplicacin de las medidas de seguridad como una tabla de salvacin para los autores de los delitos. En esa medida, fue de descartarse el principio de proporcionalidad recogido en el art. 73 del CP. Sobre el mismo, Luis Bramont Arias y Luis Bramont Arias Torres sealan que en la apreciacin de la proporcionalidad debe entenderse a la significacin de los delitos cometidos por el autor y de los que cabe esperar cometa en el futuro, as como al grado de peligro que proceda de l; es decir, a la probabilidad de nuevos delitos14. Por la ley 26689, publicada en El Peruano el 30 de noviembre de 1996, los delitos de parricidio se tramitan en la va ordinaria, junto con una serie de delitos, incluido el de asesinato y el de trfico ilcito de drogas. La ley en mencin en su disposicin transitoria nica establece que en los procesos penales en trmite en los juzgados penales se adecuarn a las disposiciones de la ley, mientras los procesos que se han venido tramitando por la va ordinaria y se encuentran con informe del juez penal, continuarn su squito hasta concluir. Entonces, es en las Salas Penales donde podemos apreciar el desenvolvimiento de los procesos
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BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT ARIAS TORRES, Luis. Op. Cit. P. 85. Ibidem. p 269

sobre parricidio, y en tal contexto el desenlace en cuanto la imposicin de la pena privativa de libertad o de las medidas de seguridad en la sentencia, en el caso de condena. Por ltimo, el escaso nmero de procesos judiciales instaurados sobre las mltiples formas delictuales del parricidio, contenidas en el art. 107 del CP, tiene innegables y estrecha relacin con la propia extincin de los autores de los delitos de parricidio, al suicidarse stos ltimos inmediatamente despus de cometer los respectivos homicidios calificados. Sobre esto, es de destacarse los que anota Alejandro Sols Espinoza: en las variantes de depresin delirante (ideas de culpa, infelicidad, ruina), que llevan al sujeto a considerar insoportable su existencia y muchas veces la de sus seres queridos ms cercanos (hijos, padres, hermanos, cnyuge), pueden conducirlos a formas de homicidio por piedad, generalmente seguida de suicidio. Hesnard nos dice que es un crimen muy particular, inspirado por el deseo bien intencionado de evitar a un ser querido la angustia y los sufrimientos experimentados por el propio sujeto. El enfermo en cierto sentido suicida a su hijo o a otro ser amado, por un altruismo irreal y fantstico, que algunos psiquiatras denominan suicidio indirecto. Son

relativamente frecuentes los casos de sangre cometidos por depresivos psicticos en nuestro medio15. Por ms que ciertos parricidas hayan adolecido o padecido de un trastorno mental grave que les origin la falta de la facultad de comprensin del carcter delictuoso de su acto o la falta de la facultad para determinarse segn esa comprensin, no se les puede aplicar la medida de seguridad consistente en la internacin, si se mataron despus de cometer el parricidio propiamente dicho, el matricidio o el filicidio, por ejemplo, porque sencillamente no se pueden aplicar medidas de seguridad a fallecidos. Esto a su vez trae consigo, en primer lugar, que los autores de los delitos de parricidio que deban ser procesados y sentenciados por estar ya muertos, y, en segundo lugar, que los casos que ameritaban la imposicin de

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SOLIS ESPINOZA, Alejandro. Criminologa: Panorama Contemporneo.

medidas de seguridad no entren en las estadsticas a engrosar las cifras que puedan dar testimonio del sistema dualista flexible de sanciones16.

IV.

ANALISIS DEL DELITO: 1. PARRICIDIO 1.1. TIPO PENAL:

Evolucin del tipo: Parricidio Artculo 107.- El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos. (*) (*) Artculo modificado por el Artculo nico de la Ley N 29819, publicada el 27 diciembre 2011, en los trminos siguientes: Artculo 107. Parricidio / Feminicidio El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cnyuge, su conviviente, o con quien est sosteniendo o haya sostenido una relacin anloga ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos. La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108. Si la vctima del delito descrito es o ha sido la cnyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a l por una relacin anloga el delito tendr el nombre de feminicidio.(*)

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Se entiende que la imposicin de la medida de seguridad consistente en la internacin debe respetar la exigencia de los factores concurrentes, establecidos en el art. 72 y 74 del CP peruano.

(*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 30068, publicada el 18 julio 2013, cuyo texto es el siguiente: Artculo 107.- Parricidio El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relacin conyugal o de convivencia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos. La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108. 1.2. TIPICIDAD OBJETIVA

El parricidio se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su ascendiente o descendente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, sabiendo muy bien que tiene tales cualidades respecto de su vctima. En otras palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus vnculos consanguneos (padre, hijo natural, etc.) o jurdico (hijo adoptivo, cnyuge o concubino) con su vctima, dolosamente le da muerte. Siendo irrelevante tpicamente los medios y formas empleadas, mas solo tendrn importancia al momento de individualizar la pena. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria del 03 de enero de 1995, al exponer que "luego de una discusin que el procesado sostuvo con su vctima en su domicilio, la agredi brutalmente hasta quitarle la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a quien lo asfixio con un cordn al borde del cuello; que luego de victimar a los referidos agraviados, procedi a enterrarlos, no sin antes seccionar los rganos y extremidades de la primera de las vctimas aludidas; que, por las razones expuestas, el ilcito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el Artculo 107 del Cdigo Penal ( ... ), la actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo as como el descuartizamiento de su esposa post mortem, denotan gran

peligrosidad en el acusado, razn por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atencin al Artculo 46 del Cdigo Penal". El conocimiento del vnculo de parentesco consanguneo o jurdico por parte del sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de este delito. Tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autnoma y diferenciable del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante de la doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio simple, e incluso en el Cdigo Penal espaol de 1995, el legislador ha suprimido la figura delictiva del parricidio y en adelante las relaciones de parentesco entre agente y Vctima constituyen agravante del homicidio simple. No obstante, consideramos que en nuestro sistema jurdico penal se justifica plenamente la existencia independiente de la figura del parricidio por las especiales circunstancias que conforman el tipo objetivo y subjetivo; en consecuencia, esperamos que nuestro legislador, muy propenso y solcito a copiar lo que hacen los espaoles, no se le ocurra suprimido de nuestro cdigo sustantivo. Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especiales que se evidencia para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para el agente, ello debido a que el parricida tiene mayor culpabilidad al no respetar ni siquiera la vida de sus parientes naturales o legales, con quienes hace vida en comn, evidencindose de ese modo, que el agente est ms propenso y solcito a atacar en cualquier momento a personas que le son extraas, demostrando peligrosidad para el conglomerado social. El espaol Miguel Bajo Fernndez, sostiene que la gravedad de la figura del parricidio se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente a partir de la complicacin profunda de las relaciones

interpersonales con acumulacin de tensiones durante la convivencia de los parientes. En tanto que el desaparecido Ral Pea Cabrera, fundamenta la gravedad del parricidio en el hecho que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el bien jurdico de la vida tutelada por la ley, sino

que vulnera principios y sentimientos elementales como el respeto y acatamiento a los parientes ms prximos, provocando una singular alarma social. Por su parte Jos Castillo Alva, afirmando que no alcanza a ver cmo el mayor afecto o sentimiento puede incidir en la culpabilidad, concluye que simplemente la gravedad del parricidio reside solo en el vnculo del parentesco, sea legal o natural, y no en el presunto afecto que existe entre parientes. En consecuencia, para la configuracin de este hecho punible, resulta insuficiente que el agente est premunido del animus mecandi. La ley penal requiere adems de la conciencia y voluntad de matar, que el agente ejecute la accin 'a sabiendas' o mejor dicho, con pleno conocimiento que extingue la vida de uno de sus parientes considerados en el tipo penal respectivo. De este modo, La Suprema Corte, por Ejecutoria del 07 de octubre de 1998, ha sostenido que "para establecer el delito de parricidio, no basta que el autor del delito sepa que la vctima es su ascendiente, descendiente o cnyuge, sino que debe probarse el vnculo familiar con la respectiva partida de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos pblicos donde conste la filiacin, por consiguiente la confesin del reo, testimoniales o cualquier otro elemento resultan insuficientes". Si no hay forma de probar el parentesco entre agente y vctima el caso ser tipificado como homicidio simple. No debe soslayarse que para que exista concubinato es necesario se cumplan los requisitos que recoge el artculo 326 del Cdigo Civil, de modo que si uno de los convivientes da muerte al otro antes de cumplirse los dos aos de convivencia, jurdicamente no es posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio o El parricidio tambin puede perfeccionarse por una conducta de omisin impropia (artculo 13 del C.P.), debido que la relacin interpersonal entre agente y vctima fundamenta la posicin de garante del primero respecto del segundo. No debemos soslayar que entre una conducta de omisin y otra de comisin lo comn es que el autor ostenta el dominio de la causa del resultado final daoso. Ocurre, por ejemplo cuando Juan Manuel, salvavidas en la playa de Ancn, observa que su cnyuge pide auxilio desesperada porque se est ahogando y pudiendo salvarla

no lo hace con el fin de que muera. Tambin la Ejecutoria Suprema del 28 de octubre de 1997, expone un caso real de parricidio por omisin impropia: "Habindose determinado que la muerte de la recin nacida Shadira Huamn Trinidad se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las vas respiratorias bronconeumona debido al abandono que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del ro Rmac; que, siendo esto as, el ilcito penal perpetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado as la Sala Penal Superior". 1.3. BIEN JURDICO PROTEGIDO:

La vida humana independiente comprendida desde el instante del parto hasta la muerte natural de la persona humana. Ello es importante tenerlo en cuenta puesto que muy bien puede verificarse el delito de parricidio cuando un padre da muerte a su hijo en circunstancias que se encuentra siendo expulsado por la madre de su vientre, es decir, en la etapa del nacimiento. 1.3.1. SUJETO ACTIVO: Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre el agente y su vctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina 'delito especial', esto es, el sujeto activo solo est limitado a quien ostenta las cualidades de parentesco consanguneo o jurdico con el sujeto pasivo de la accin. Nadie ms puede ser autor de este delito. El penalista chileno Juan Bustos Ramrez, siendo ms preciso, asevera que el parricidio es un delito especial impropio, puesto que al desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad, sigue subsistiendo el homicidio. El ilcito penal de parricidio como tenemos sealado, es un homicidio de autor. Las calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en forma textual por el propio tipo penal. De los trminos del tipo penal se desprende que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo que lo relacione con su vctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece

para dar paso a la figura del homicidio simple. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo en lnea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en lnea descendente, el hijo, el nieto, bisnieto, etc. Tambin un cnyuge o concubino respecto del otro. 1.3.2. SUJETO PASIVO: Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situacin de vctima en el injusto penal de parricidio tambin se encuentra limitado para determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que tienen relacin parental con su verdugo. En ese sentido, del tipo penal se desprende que vctima del delito de parricidio nicamente pueden ser los ascendientes y descendientes en lnea recta del parricida. Tambin su cnyuge y el hijo adoptivo de acuerdo con el artculo 377 del Cdigo Civil y, finalmente, el concubino unido al sujeto activo de acuerdo al artculo 5 de la vigente Constitucin Poltica. Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en el libro "La decisin Judicial". En efecto, all se recoge la Ejecutoria Superior del 26 de agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta descentralizada de Cuman del Distrito Judicial de Arequipa, que conden al acusado por el delito de parricidio debido que se haba determinado que "el da veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y siete, en circunstancias que el procesado y la occisa discuten, habiendo llegado a la va de los hechos, aquel coge una piedra dndole dos golpes en la sien, lo que le ocasiona la muerte. Que, el procesado ha actuado premeditadamente, pues el da anterior redacta su testamento en el que pone de manifiesto sus intenciones, incluyendo la de quitarse l mismo la vida".

Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano, certeramente sealan que en cuanto a la relacin parental surgida mediante el matrimonio, habr que tener presente las reglas del Cdigo Civil. La mera separacin de cuerpos no elimina la existencia del delito de parricidio. Slo la declaracin de nulidad del matrimonio y el divorcio

excluyen la relacin paren tal y, por tanto, no se cometera el ilcito de parricidio sino el de homicidio simple. Tambin es de poner de relieve que del propio texto del tipo penal, queda claramente establecido que no se configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es hermano, to, primo, suegro, yerno, nuera, etc. de su vctima. Frente al formalismo civil, la flexibilidad del Derecho Penal, en materia de los delitos de parricidio, se puede apreciar tambin, no sin cierto debate, en un caso propuesto, como es el hecho de jun progenitor biolgico que mata a su hijo que naci dentro de un matrimonio entre su madre y el esposo de esta, o despus de dos meses de disuelto el matrimonio civil entre los mismos17. Ciertamente que el texto civil sustantivo se orienta por cnones diferentes que el CP, al girar sus dominios en la esfera patrimonial intersubjetiva, por lo que a la presuncin consignada en el Art. 361 del CC, que establece un parentesco formal o legal se le opone el parentesco natural o de sangre que es el que confirma no por la va de la operacin lgica presuntiva, sino por medio de la prueba cientfica18, salvo los supuestos asumidos por el Cdigo punitivo respecto al vnculo legal de la adopcin, por ejemplo, que configura hasta cierto punto un parentesco legal; ms an en esta ltima subfigura delictiva ha de exigirse el conocimiento de tal vnculo de adopcin, siendo diferente la interpretacin al respecto, en el sentido que solamente se admite la adopcin que llega buen trmino para poder hablar, recin, ante el supuesto de la muerte provocada, de parricidio 19. En este acpite, se puede decir que el derecho penal se torna ceremonioso y respetuoso de las formas legales para poder imputar un delito de parricidio, aun que tal formalismo se deba por excelencia a la particularidad de la adopcin como instituto jurdico

17

El artculo 361 del CC. Establece una presuncin de paternidad cuando estipula que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a la disolucin tiene por padre al marido. 18 En ese sentido, a la presuncin de paternidad, se le opone la prueba de ADN, que para efectos penales, respecto al delito de parricidio debe estar acompaada por el conocimiento por parte del sujeto gente del parentesco consanguneo o vinculo legal contemplado en el artculo 107 del cdigo punitivo nacional. 19 El en caso de adopcin, el razonamiento es al contrario, dado que aqu se le exige la formalidad del trmite de adopcin que culmina, propiamente, en la adopcin, de forma tal que el crimen de una persona mayor de edad que se encuentra tramitando la adopcin de un menor de edad, contra este ltimo, no puede ser calificado como parricidio, pues todava no hay un hijo adoptado, y si no hay hijo adoptado, no hay parricidio alguno.

incluido dentro de los elementos que constituyen la conducta tpica descrita en el artculo 107 del CP peruano. 1.4. TIPICIDAD SUBJETIVA

El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero y segundo grado), as como por dolo eventual. Este se presenta cuando el sujeto activo, conociendo la relacin parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como posible y lo acepta. Sin embargo, est posicin, aparentemente clara, resulta complicada y de diversa opinin entre los tratadistas nacionales. As, Roy Freyre, al igual que Hurtado Pozo, Pea Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la expresin "a sabiendas", el legislador peruano excluye la posibilidad que sea suficiente el dolo eventual. No obstante, para nosotros se evidencia en forma clara que la frase "a sabiendas" de ningn modo excluye el dolo eventual, sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el agente haya conocido el parentesco consanguneo o jurdico con su vctima. Esto es, consideramos que la expresin "a sabiendas" utilizada por el legislador en el momento histrico de legislar el tipo penal del artculo, est dirigida a exigir que el agente acte conociendo perfectamente la relacin parental con su vctima. Si se verifica que no conoci tal circunstancia, el parricidio desaparece por ms dolo directo o indirecto con el que haya actuado. Basta que el sujeto activo (parricida) conociendo la relacin paren tal que le une con el sujeto pasivo se represente seriamente el resultado letal y lo acepte o se conforme con ello para estar frente al dolo eventual.

En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la comisin por culpa. Si ello sucediera, el hecho se subsumir al homicidio por negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da muerte a su vctima sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o jurdico debidamente especificado en el tipo penal. En efecto, si se verifica que el agente no conoca o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su

vctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura circunscribindose tal hecho al homicidio simple. De ello concluimos que el dolo es independiente al conocimiento de la relacin paren tal. El animus necandi es indiferente a que tenga o no conocimiento el agente de la relacin paren tal con su vctima. La frase "a sabiendas" sirve para diferenciar la conducta delictiva de parricidio del homicidio simple. Resultando de esa forma la posicin aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera que sostiene que si el agente actu a sabiendas de la relacin paren tal estaremos ante el delito de parricidio, pero que si actu sin conocer aquellos vnculos que le une con la vctima, estaremos frente al delito de homicidio simple. 1.4.1. SOLUCIN EN CASO DE ERROR El error sobre el parentesco ya sea natural o jurdico del sujeto activo respecto del pasivo, excluye el dolo del delito de parricidio, limitndose la conducta homicida a un homicidio simple. En ese sentido, quien mata a su cnyuge al haberlo confundido con un extrao contra quien iba dirigida la accin, cometer el hecho punible regulado en el tipo penal del artculo 106 del Cdigo Penal. respecto del occiso y tentativa de homicidio respecto del extrao. Igual ocurre cuando por un error en el golpe o disparo se produce la muerte del hijo, cuando la accin homicida est dirigida a otra persona (aberratio ictus), presentndose homicidio doloso respecto del pariente y tentativa inidnea respecto del extraneus. En ambos supuestos no puede hablarse de parricidio puesto que no aparecen todos los elementos constitutivos del tipo.

En nuestra patria, es de posicin diferente el profesor Felipe Villavicencio, quien afirma incluso que el error sobre el parentesco debe resolverse segn las reglas del error de tipo. Posicin con la cual discrepamos. Es imposible la aplicacin de los presupuestos del error de tipo en toda su magnitud para resolver el error in persona o aberractio ictus.

Por lo dems, tiene razn Villa Stein, cuando refutando los planteamientos de Villavicencio respecto del tema en sede, seala que no cabe calificar de culposo un homicidio que se quiso, aunque la vctima, por error, fuera distinta a la que realmente se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en el homicidio culposo el agente no quiere muerte alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente o imprudente. No hay en el homicidio culposo animus necandi; segundo, si optsemos por aceptar la frmula de un concurso con homicidio culposo tendramos que determinar la naturaleza de la infraccin del deber de cuidado por parte del autor, lo que sera un absurdo. 1.5. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del parricidio previsto en el artculo 107 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el homicidio concreto concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelida por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y por tanto, ser irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

1.6.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica de parricidio se llega a la conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador jurdico inmediatamente entrar a determinar si aquella

conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica del parricida. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad penal". Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido comn que gozamos todas las personas normales. Aqu muy bien puede concurrir un error culturalmente condicionado. En este punto cabe precisar que: el conocimiento que se mata a un pariente natural o jurdico constituye un elemento de la tipicidad del parricidio, por lo que cualquier error respecto a este conocimiento, de modo alguno constituye error de prohibicin sino que estaremos frente a un error de tipo. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conoca que su acto era contrario al ordenamiento jurdico, el operador pasar a determinar si el agente en el caso concreto poda o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su pariente. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica. Aqu nos estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que, muy bien, puede configurarse si en el ejemplo conocido como el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), el tercero, al cual dieron muerte los dos nufragos para salvar su vida consumiendo su carne, result ser el padre de los nufragos. De darse el caso, se aplicar el supuesto previsto en el inciso 5

del artculo 20 del Cdigo Penal que se presenta como una causal de inculpabilidad. 1.7. CONSUMACIN

El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo penal, es decir, da efectiva muerte a su Vctima de quien conoca tener parentesco consanguneo o jurdico. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar el agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre, por ejemplo, es irrelevante para la consumacin del parricidio. Este se agota con la sola verificacin de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del parricida.

1.8.

PARTICIPACIN

La participacin en derecho penal se le conceptualiza como la cooperacin o apoyo intencional a un tercero en la comisin de un delito doloso. Slo los delitos de carcter doloso resisten la categora de la participacin. La participacin siempre es dolos a, no cabe una participacin culposa. Resulta imposible que en un delito culposo se hable de partcipes. Partcipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relacin a la del autor. Partcipe es el que efecta un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trtese de una instigacin o de una complicidad. El partcipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posicin secundaria. Por ende, no es posible un partcipe sin un autor. Al describirse cada uno de los ilcitos penales en la Parte Especial del Cdigo Penal, no se hace alusin a los partcipes, solo se alude a los autores o coautores, quienes tienen el dominio total del hecho; situacin que ha obligado al legislador a consagrar la participacin criminal como un dispositivo amplificador de los tipos penales, con lo cual se ampla la punibilidad de comportamientos que, de no ser

as, penal mente no tendran ninguna trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible en la que han intervenido dos o ms personas en apoyo del autor, el operador jurdico deber determinar la aplicacin de las reglas recogidas en los artculos 24 y 25 del corpus juris penale. La instigacin definida por el artculo 24 del Cdigo Penal, como el determinar dolosamente a otra persona a que realice un delito, constituye una forma de participacin. En efecto, se le considera partcipe por instigacin a aquel que dolosamente hace nacer en el autor la decisin o resolucin de realizar el tipo penal. En otros trminos, por la instigacin una persona incita, impulsa, apremia a otra a realizar el injusto doloso. De all que el instigador sea quien se limita a provocar en el autor la resolucin delictiva sin tener el dominio del hecho, lo cual lo distingue del coautor. Por otro lado, la complicidad primaria o secundaria es otra forma de participacin. Hay uniformidad en la doctrina en definir al cmplice como aquel que dolosamente colabora, coopera o apoya a un tercero a realizar un hecho punible doloso. O mejor, en trminos del espaol Gonzalo Quintero Olivares, la complicidad puede definirse como aquella contribucin o auxilio al hecho, anterior o simultneo, que ha sido til para la ejecucin del plan del autor. En consecuencia, debe haber vinculacin entre el hecho principal y la accin del cmplice. Nuestro legislador, en el artculo 25 del C.P. hace la diferencia entre complicidad primaria o necesaria y la secundaria. En efecto, mientras que la primaria consiste en colaborar o prestar auxilio doloso para realizar un delito, sin el cual no hubiese sido posible su realizacin, la complicidad secundaria consiste en colaborar o prestar asistencia en forma dolosa, de algn modo que no es indispensable para la comisin del delito por el autor, aun sin la colaboracin o apoyo, de toda maneras se hubiese realizado el evento delictivo por el agente. 1.9. PROBLEMA DE LA PARTICIPACIN EN EL PARRICIDIO:

Teniendo en cuenta que el hecho punible etiquetado como "parricidio" es netamente de carcter doloso, es material y jurdicamente posible la figura de la

participacin, ya sea en su forma de instigacin o de complicidad. En definitiva, los partcipes en el delito de parricidio sern sancionados como partcipes de este delito segn las reglas del artculo 24 y 25 del Cdigo Penal, as no tengan ni conozcan la cualidad especial que exige el tipo penal para los autores. Ello en virtud de dos principios que informan la participacin delictiva: el principio de la accesoriedad y el de unidad de ttulo de imputacin. El primero establece que para hablar de participacin es necesaria la autora. Es impensable la instigacin y la complicidad con vida propia e independiente. En tanto que al no ser un concepto autnomo la participacin, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en forma coherente que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la conducta del partcipe. Es decir, por el principio de unidad de ttulo de imputacin, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes (autores y partcipes) en su realizacin es el mismo para todos. No hay razn consistente para dividirlos e imputar determinado delito al autor o coautor y otro distinto al partcipe.

En este sentido, los profesores Muoz Conde y Garca Aran, ensean que en los delitos especiales impropios, no hay ninguna razn para no aplicar las reglas generales de la participacin. Si el autor es el intraneus, el delito cometido ser el especial y, en virtud del principio de unidad del ttulo de imputacin, todos los dems respondern por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo.

No obstante, la mayora de penalistas nacionales, por razones ms de tradicin que por argumentos jurdicos coherentes, sostienen que "si los partcipes no tienen las cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputar el delito de homicidio simple".

A nuestro criterio aparece incongruente y contradictoria esta posicin doctrinaria que basndose en lo dispuesto en el artculo 26 del cdigo sustantivo, que recoge la teora de la incomunicabilidad de las circunstancias, asuma que el autor del delito de parricidio responda por este delito y los partcipes, por el delito de homicidio. Pensar de ese modo es desconocer o pasarlas por alto las reglas de la participacin como son el ttulo de unidad de imputacin y el principio de accesoriedad. Incluso, optar por esta posicin doctrinaria resulta para el conglomerado social al cual estn dirigidas las normas penales por s solas o traducidas en la jurisprudencia, contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cmplices del delito de parricidio en el cual prestaron auxilio o asistencia para su perpetracin e imputarle un delito diferente como es el de homicidio. Mucho ms, si la mayor de las veces el cmplice o instigador conoce perfectamente que el agente o autor se dispone a matar o est matando a su pariente. El partcipe sabe que la vctima es pariente de la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar su accin homicida. Sostenemos que el artculo 26 del Cdigo Penal, no es de aplicacin al momento de calificar o determinar el delito que se va imputar al autor y los partcipes, sino ms bien cuando se grada la pena a imponerse al autor y partcipes. Slo en este momento el operador jurdico podr precisar que las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algn autor no modifica la responsabilidad de otro autor o coautor (estado de necesidad disculpan te, emocin violenta, estado puerperal, etc.), y, a la vez, las cualidades o circunstancias que afectan la responsabilidad de un partcipe no modifican la de otro partcipe (inimputabilidad, obediencia debida, etc.). No obstante, queda claro que lo referido sirve para los partcipes (cmplices e instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que exige el tipo penal para configurarse el hecho punible de parricidio, indudablemente se le adecuar su conducta al homicidio simple.

1.10. TENTATIVA Indudablemente, al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrollado por comisin y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurdico vida, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el grado de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurdico vida, es posible que la conducta del autor se quede en realizacin imperfecta. La Resolucin Superior del 28 de enero de 2004 grafica un caso de la vida real en el cual el parricidio qued en grado de tentativa. En efecto, se narra que "se atribuye la encausada Santos Alejandrina vila Villanueva haber intentado causar la muerte de la agraviada Milagros ( ... ) ., habindole administrado raticida mezclada con jugos en su bibern, hecho ocurrido el da once de diciembre de dos mil dos, aproximadamente a horas doce y treinta minutos del medio da, en una de las habitaciones del Hotel San Francisco ( ... ) del distrito del Rmac, ingiriendo luego ella cuatro pastillas de diazepan, pretendiendo luego tomar el veneno preparado con raticida, pero se desisti de ello, al ver a su hija, llevndola inmediatamente en mal estado al Hospital de la Polica Nacional del Per 'Augusto B. Legua: donde fue atendida y luego pudo recuperarse ( ... ) ; as mismo, que el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, adems voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida; en el caso sub materia, la acusada Santos Alejandrina vila Villanueva en este acto ora~ admite haber intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la agente saba lo que haca; aun cuando luego ella misma haya frustrado la consumacin del evento que ha reducido al grado de tentativa". 1.11. PENALIDAD: Despus de probada la comisin del delito de parricidio y el grado de responsabilidad del acusado durante el debido proceso, este ser merecedor a una pena privativa de la libertad no menor de 15 aos y no mayor de 25 aos en aplicacin del artculo 1 de la Ley N 26360 del 23 de setiembre de 1994, que

modific el artculo 29 del Cdigo Penal, prescribiendo que la pena privativa de la libertad temporal tendr una duracin mnima de dos das y un mximo de 25 aos. 2. PARRICIDIO POR EMOCION VIOLENTA Si en algunas legislaciones ya se ha suprimido la figura del parricidio como delito autnomo, mal se puede pretender darle autonoma al homicidio entre ascendientes, descendientes, naturales o adoptivos, cnyuges y concubinos, cometido bajo el imperio de una emocin violenta que las circunstancias hacen excusable, aunque en el CP derogado de 1924 se encontraba regulado, en

espacio propio, en el artculo 154 del mismo, revestido de autonoma formal. 2.1. Estructura Tpica.

a. Bien Jurdico Protegido El bien jurdico protegido resulta ser la vida humana independiente. b. Descripcin Legal El delito de parricidio por emocin violenta se encuentra descrito en nuestro CP vigente del modo siguiente: Artculo 109, primer prrafo: el que mata a otro bajo el imperio de una emocin violenta que las circunstancias hacen excusable, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos c. Tipo objetivo El sujeto activo en el parricidio por emocin violenta, hasta antes de la reforma del art. 107 del CP que introdujo el feminicidio, tiene que ser ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cnyuge o concubino, que se encuentre bajo el

imperio de una emocin violenta que las circunstancias hacen excusable. Sujeto pasivo puede ser un ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cnyuge o concubino. En lo que se refiere a la conducta tpica, el comportamiento consiste en matar al ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cnyuge o concubino. En la mayora de los casos, el parricidio por emocin violenta va a realizarse por una accin del sujeto activo. No se descarta la omisin, por cuanto sta es tericamente posible, aunque en la prctica de los hechos delictivos sea de difcil realizacin.

d. Tipo subjetivo Doloso. Pero el dolo no slo requiere el conocimiento y voluntad de matar a otro, por cuanto debe incluir tambin el conocimiento de que se est matando al ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cnyuge o concubino20. e. Grados de desarrollo del delito El parricidio por emocin violenta se consuma cuando se mata. Al ser un delito de resultado, no existe ningn problema o inconveniente en admitir la tentativa. f. Penalidad El CP vigente reprime a travs del segundo prrafo de su art. 109 a quienes comenten los delitos de parricidio previstos en el art. 107 del mismo, bajo el

20

El requerimiento de un elemento subjetivo adicional, distinto del dolo, en un tpico aceptado sin mayor anlisis en doctrina, pues en su pretensin de abarcar una mejor especificacin del elemento interno del delito y llega a cruzarse con el nimo delictivo y sus diferentes clases de estructuracin, sin solucionar la cuestin de fondo en lo que se refiere a cometer un delito a sabiendas de la condicin en particular del sujeto pasivo. Y es que algunas veces con la introduccin de subelementos se complican innecesariamente la comprensin del elemento subjetivo del tipo penal. En un afn de erudicin enciclopdica podemos caer, en determinadas ocasiones, en un entrampamiento no precisamente recomendable.

imperio de una emocin violenta que las circunstancias hacen excusables, con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos21.

V.

JURISPRUDENCIA

Cules son los elementos tpicos del parricidio? El parricidio es un delito de resultado que requiere la efectiva vulneracin del bien jurdico protegido, vale decir que la conducta del agente produzca la muerte de la vctima; asimismo, el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, adems voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida (Exp. N 461-2003Lima). Se requiere de un nimo especfico en el agente? Se requiere una intencionalidad especfica en el agente, a lo que se denomina animus necandi (conocimiento y voluntad de causar muerte); debiendo merituarse tambin la naturaleza del medio empleado (Exp. N 461-2003-Lima). En este tipo de delitos contra la vida, es indispensable que se establezca en forma clara e indubitable el animus necandi y el mvil, que habran impulsado el accionar del procesado, aspectos que solo son posibles determinar por el reconocimiento expreso del actor o en caso de negativa, por la suma de indicios que lo corroboren (R.N. N 1324-2003-Hunuco). En qu casos la convivencia determina la configuracin del parricidio?

21

El parricidio pro emocin violenta como delito autnomo no existe en nuestro ordenamiento jurdico. En la sistemtica del CP se encuentra ubicado como agravante del delito de homicidio por emocin violenta, a travs del artculo 109. Sin embargo, la dependencia formal del parricidio por emocin violenta respecto al homicidio por emocin violenta no puede negar su descendencia material en relacin al parricidio legislado en el art. 107. Segn esta ltima visin del parricidio por emocin violenta, resulta que sera no una agravante, sino una atenuante, a modo de un tipo atenuando, pues a penalidad del parricidio por emocin violenta es menor que la penalidad del parricidio.

El ilcito de parricidio solo puede ser atribuido a los convivientes cuando el sujeto activo hace vida en comn con su vctima (R.N. N 2748-2002-Cajamarca). La convivencia debe tener una duracin determinada?

Si bien el colegiado, al expedir la sentencia materia de grado, condena por el delito de parricidio, resulta de autos que se infiere y establece que la relacin sentimental que mantena el encausado con la agraviada solo tena una duracin aproximada de tres meses y no de dos aos, como exigen los artculos cinco de la Constitucin y trescientos veintisis del Cdigo Civil, por lo que no existe la relacin de parentesco necesaria para que se pueda configurar el delito referido (Exp. N 4683-99-La Merced). Para tener acreditado el vnculo familiar basta con que el agente lo sepa? Para establecer el delito de parricidio no basta que el autor del delito sepa que la vctima es su ascendiente, descendiente o cnyuge, sino que debe probarse el vnculo familiar con la respectiva partida de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos pblicos donde consten la filiacin, por consiguiente la confesin del reo, testimoniales o cualquier otro elemento resultan insuficientes (Exp. N 247598-Puno). Cmo se acredita la relacin de parentesco? Respecto a la relacin de parentesco por consanguinidad entre el procesado y la vctima como padre e hijo no est acreditada, y si bien en la partida de nacimiento, aparece consignado el nombre del occiso como padre del encausado, este hecho no demuestra la existencia de un reconocimiento expreso de paternidad ni un reconocimiento judicial, razn por la cual el hecho delictuoso inicialmente tipificado como parricidio se adecu al delito de homicidio simple (R.N. N 1902-2003-Lima).

No puede enmarcarse la conducta del acusado dentro del tipo de parricidio dado que su vnculo paterno-filial no se encuentra acreditado en la partida de nacimiento del acusado, pese a que la vctima se trate de una persona que el acusado trataba como su padre. Por ello debe considerarse que su conducta se enmarca dentro del tipo de asesinato dado que el sujeto actu con alevosa y ventaja, recurriendo al engao para realizar el delito, del cualbuscaba obtener una ventaja econmica (Exp. N 98-0104-Amazonas; Ejec. Sup.). Cmo se resuelve el concurso entre el homicidio calificado y el parricidio? La actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo as como el descuartizamiento de su esposa post mrtem, denotan peligrosidad en el acusado, razn por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atencin al artculo 46 del Cdigo Penal. Siendo el delito de homicidio calificado lo genrico y el uxoricidio o parricidio lo especfico, la sentencia que condena al procesado por parricidio y lo absuelve por homicidio calificado debe ser insubsistente en el extremo de la absolucin (Exp. N 3173-94-Puno). La madre que no interviene en defensa de su hijo que est siendo asesinado por su padre es cmplice del delito de parricidio? Realiza el tipo penal del delito de parricidio, en calidad de partcipe, la madre del menor, que observa a su pareja padre de este asfixiarlo y quebrarle el cuello hasta causarle la muerte, y no hace nada para evitarlo, por el contrario ayuda a su coprocesado a ocultar las evidencias del crimen, enterrando el cadver del menor en el mismo cerro donde momentos antes acabaron con su vida (Exp. N 1499-02Tacna; Ejec. Sup.).

VI.

PROPUESTA DE MODIFICACIN DEL ARTICULO

Florencio MIXAN MASS, en su tesis para optar el grado de bachiller en derecho fue quien precisamente propuso la extensin de la calidad de sujetos pasivos o activos en los delitos de parricidio a los hermanos; esto es, comprender a estos dentro de los delitos de parricidio tipificados en el texto penal sustantivo, bajo el tenor siguiente: se impondr pena de muerte al que, a sabiendas, matare a su ascendiente, descendente, hermano o cnyuge22 La modificacin propuesta por MIXAN MASS no obstante encontraba su antecedente legislativo en el artculo 233 del Cdigo Penal derogado de 1863, en el cual se castigaba con penitenciaria al que a sabiendas mataba a cualquiera de sus ascendientes que no fuese padre o madre, a su descendiente en lnea recta, a su hermano, a su padre, madre o hijos adoptivos o a su cnyuge. Cabe agregar que la pena de muerte consideraba como penalidad por MIXAN fue establecida por el Decreto Ley 10976 y derogada para los delitos de parricidio por el Decreto Ley 1896823.

VII. 7.1.

DERECHO COMPARADO Espaa de figuras

El nuevo Cdigo sustantivo de 1995 desapareci de su catlogo

delictivas al delito de parricidio, por lo que no se le encuentra en el Libro II del

22

La tesis de grado de Florencio MIXAN MASS, reconocido autor e investigador en el campo del derecho procesal penal, titulada Supresin de la dualidad penal del artculo 153 y modificacin de artculo 151 de CP, no fue desarrollada posteriormente, ni cristalizada en proyectos de ley, ni mucho menos en legislacin efectiva, al punto que para fines del siglo XX, en las universidades del Per todava se presentaban proyectos de investigacin a nivel de maestra, con la propuesta de la referida inclusin de los homicidios entre hermanos como una modalidad del parricidio descrito en el artculo 107 del CP vigente. Desde el ao de 1963 fecha de aprobacin de la mencionada tesis universitaria, hasta la fecha la preocupacin al respecto de cuantos hombres y mujeres de leyes, as como de sesudos investigadores de catedra, no encuentran eco en el aparato legislativo. La desatencin oficial de las autoridades legislativas hacia tal inquietud investigativa en tanta que ltimamente ciertos estudiantes de postgrado han renunciado a sus proyectos de investigacin originarios, reemplazando el tema de homicidios entre hermanos por otros no tan problemticos o ms relevantes en lo cientfico, en el contexto de una actualidad que tiene como agenda de tpicos de estudio e investigacin la dictada desd3e antigua metrpolis o desde referentes europeos empapados de una premiable formacin filosofa no exenta de excesos y contradicciones. En ese sentido, la tesis de grado del profesor MIXAN MASS se constituye en una especie nica en su gnero, y la Universidad Nacional e Trujillo tiene el mrito de cobijar dentro de su seno a la mencionada tesis. 23 En la actualidad, el texto penal sustantivo comprende el parentesco sanguneo en lnea recta y el vnculo legal, el vnculo vigente o pasado del matrimonio y el estado vigente o pasado de convivencia, con el cual el homicidio doloso en agravio de hermanos queda a lo sumo inmerso dentro de las modalidades de asesinato.

mismo, referente a los delitos y sus penas, en lo especfico de su Ttulo I (del homicidio y sus formas), sino en la parte general del citado cuerpo normativo, puntualmente en el Libro I (disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, las medidas de seguridad y dems consecuencias de la infraccin penal), Ttulo I (La infraccin penal), Captulo V (de las circunstancias mixtas del parentesco), en el art. 23 que expresamente establece: es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, se ro haber sido el agraviado cnyuge o persona que se o haya estado ligada de forma estable por anloga relacin de afectividad o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopcin del ofensor o de su cnyuge o conviviente24. 7.2. Colombia

El vigente texto penal sustantivo de Colombia incluye al delito de parricidio en el libro segundo, referido a la parte especial (de los delitos en particular), Ttulo I (delito contra la vida y la integridad personal), capitulo segundo (del homicidio), en su art. 104, inciso primero, como circunstancia de agravacin del delito de homicidio, pues establece como pena de 25 a 40 aos de prisin, si la conducta se cometiere en la persona del ascendiente o descendente, cnyuge, compaero o compaera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, estableciendo una nueva tcnica legislativa, pues se invierte el orden del catlogo de los delitos de la parte especial, ya que en la versin anterior del cdigo comenzaba el libro segundo con los delitos que atentaban contra el Estado. 7.3. Argentina

24

En este sentido, bien se puede decir que la desaparicin tpica autnoma del delito de parricidio en Espaa no solamente se refiere a su extraccin o ablacin del cuerpo del articulado referido al homicidio, como tampoco que solo a quedado como circunstancias agravantes genricas, pues el art. 23 del CP ibrico abre a los hechos de parricidio en dos sentidos, esto es, ya sea como circunstancias agravantes o atenuantes de responsabilidad, segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, con lo cual se disparara la supresin tpica a punto de terminar por abolir la misma esencia o razn de ser de la autonoma tpica: la mayor gravedad y alarma social del parricidio.

El cdigo punitivo vigente de Argentina incluye al delito de parricidio dentro del libro segundo, referido a los delitos, Ttulo I (delitos contra la persona), Captulo I (delitos contra la vida), especficamente en su art. 80, inciso primero, como circunstancia de agravacin, dado que se establece como pena, reclusin perpetua o prisin perpetua, al que matare a su ascendiente, descendiente, o cnyuge, sabiendo que los son.

CAPITULO II: ASESINATO

I.

ANTECEDENTES

En el Derecho histrico se reconocen a grandes rasgos dos modelos de regulacin del delito de asesinato25. El primero, de origen italiano, atiende a la existencia o no del elemento

psicolgico respecto a la circunstancia de premeditacin. Esta forma delictiva se contrapone al dolo de mpetu que se cometa presa de un momento de clera, ira o emocin del momento26. Este sistema legislativo fue adoptado por el Cdigo Penal francs de 1810 y difundido por las diversas legislaciones en las que ejerci particular influencia27. El segundo modelo, de origen germnico, tomaba en cuenta la mayor disvaliosidad de la conducta desde el punto de vista tico social en funcin de las condiciones del autor o su comportamiento externo, tal como ocurre con la muerte que se produce de manera encubierta, oculta o defraudando la lealtad debida. Lo mismo ocurra con el mvil de lucro o codicia. La tendencia y direccin internacional en la regulacin y reforma de los delitos contra la vida se caracteriza por acentuar el juicio de desvalor en los comportamientos externos que tienen que ver con un mayor injusto y con la proteccin del bien jurdico28 abandonando cualquier tendencia etizante o de escaso control racional objetivo. Los criterios psicolgicos se van sustituyendo paulatinamente por puntos de vista normativos y sociales. Ello debido a la misma crisis del concepto de
25

Cfr. Pearanda Ramos, compendio de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. I, pp. 179 y ss, Romeo Casabona, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulacin gentica, cit., p. 804; Rodriguez Devesa, Derecho penal espaol. Parte especial, cit., p. 46. 26 In extenso: Sanz Morn, <Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida>, cit., p 805. 27 Ampliamente: Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol. Parte especial, cit., p. 46; Bacigalupo, <Los delitos de homicidio>, cit., p. 30. 28 Vide Romero Casabona, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulacin gentica, cit., p. 64; Bagigalupo, <Los delitos de homicidio>, cit., p. 29

premeditacin29 y la escasa o nula determinacin del concepto de mviles bajos o abyectos. Un sector de la doctrina penal estima que en algunos casos el asesinato es uno de los delitos sino la nica infraccin que logra explicar a cabalidad la subsistencia en algunas legislaciones de la pena de muerte o en su defecto de la cadena perpetua30. El asesinato registra como antecedente inmediato al artculo 152 del Cdigo Penal de 1924 que fue modificado, sucesivamente, por las reformas de los Decretos Leyes N 10976, 18968 y 19910, disposicin ltima cuya duracin logr extenderse hasta la vigencia del nuevo Cdigo Penal. El aludido precepto (artculo 6 del Decreto Legislativo N 19910), respecto a la regulacin primigenia, agreg el elemento <a sabiendas> y suprimi el apcope <gran> referido a <crueldad>31. Entre la regulacin del asesinato efectuada por el cdigo Penal de 1991 y su antecedente prximo, el Cdigo Penal de 1924, no existen mayores diferencias que no sean las de tcnica legislativa y aquella que contempla una ligera modificacin acerca de alguna idea que se pretende precisar con mayor claridad como es el caso de la alevosa. El cambio ms significativo instaurado por el codificador de 1991 consisti en emplear una mejor tcnica en la seleccin de los elementos constitutivos del asesinato, habiendo logrado una mayor claridad en virtud de su mejor redaccin. A los tres incisos que agrupaban las diversas circunstancias del asesinato, el legislador del 91 aadi un inciso ms en el que ubica e independiza la caracterstica del causar: <La muerte por fuego, explosin u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas> circunstancia que se hallaba inscrita en la regulacin precedente (artculo 152) junto a la <perfidia, crueldad o veneno>.

29 30

Cfr. Sanz Morn, <Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida>, cit., p. 805 Vide Bacigalupo, <Los delitos de homicidio>, cit., p. 34. 31 Para un estudio ms detenido acerca del desarrollo histrico del asesinato en nuestra legislacin, vide HURTADO POZO, Manual de Derecho penal. Parte especial. Homicidio, cit., p. 49; Roy Freyre, Derecho penal peruano. Parte especial, cit., T. I, p. 128.

Como puede verse el legislador del 1991 no filtro ni aadi circunstancia agravante alguna en el asesinato, sino que simplemente, dio un mejor alojamiento sistemtico a las leyes existentes, a la par que solucionaba un presunto oscurantismo imputable al Cdigo de 1924 en donde el empleo de la frase < de otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran nmero de personas >, junto a la perfidia, crueldad o veneno haca pensar que para la presencia de las aludidas circunstancias (perfidia, crueldad o veneno) era

necesario exigir la concurrencia de efectivo peligro para la vida o la salud de un gran nmero de personas, requisito verdaderamente absurdo y superfluo que, sin embargo, la ley derogada se encargaba de destacar en un efecto de redaccin. Otra diferencia merecedora de relevancia en la regulacin del asesinato si se lo compara con la normativa anterior es el cambio conceptual de la perfidia presente en el inciso 3 del artculo 152 del Cdigo Penal de 1924 por el de alevosa, giro y terminologa de hondas consecuencias en cuanto a contenido que luego analizaremos (ut infra). Sin embargo, luego de la expedicin del Cdigo Penal se ha producido modificaciones legislativas en los delitos contra la vida. As, el Decreto Legislativo N 896, contra todo pronstico, no solo ha modificado la penalidad del asesinato, elevndola, sino que ha introducido cambios sustanciales es su sistemtica y regulacin legal. Destaca, por ejemplo, la introduccin de una agravante: el placer (inciso 1) y la modificacin de la circunstancia del veneno, la cual ha cambiado de lugar y que, de encontrarse al lado de la alevosa y la crueldad (inciso 3), ha pasado a constituir un circunstancia de peligro comn (inciso 4). El veneno ha perdido la calidad de medio insidioso, tal como lo entenda un sector de la doctrina, como el de sustancia que porta una especial disvaliosidad, pues ahora solo es un medio que agrava la penalidad en la medida que ponga en peligro a otras personas (dos o ms)32. No creemos que la modificacin legislativa haya sido afortunada, pues se ha despojado al veneno, en el mejor de los casos, del sentido histrico que
32

Cfr., SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte especial, 2da Ed., cit., p. 59

tena, y que es el de ser un medio reproblable, Para convertirse en una agravante de peligro comn. Como muchas otras veces nuestro legislador, lejos de plantear su absoluta supresin, tal como abogan los criterios poltico criminales ms autorizados, ha incurrido en una modificacin legislativa irreflexiva y precipitada que debe corregida. El codificador patrio cuando abordo la oposicin del asesinato baso su anlisis en la redaccin de la figura efectuada por el Cdigo Penal de 1924, de donde obtuvo la fuente principal para su actual formulacin. De all que puedan verse reproducidas en el Art. 108, en sus diversos incisos, los elementos informantes del asesinato como la ferocidad, lucro, el facilitar y ocultar otro delito, la crueldad, el veneno, la alevosa (antes perfidia) y el fuego, explosin u otro medio capaz de poner el peligro la vida o salud de las personas. La redaccin del asesinato en la legislacin peruana presenta un frondoso catlogo de circunstancias que se resiente con el criterio mayoritario prevaleciente en el derecho comparado33que reduce al mnimo la enunciacin de las circunstancias informantes34, todo ello en virtud a la confianza que la ley extranjera deposita en sus jueces que aplican las circunstancias agravantes contenidas en la parte general de Cdigo Penal. Pese a todo creemos que no es tan equivocado y errtico el criterio del legislador peruano cuando fija de modo minucioso las circunstancias constitutivas del asesinato, dado que en nuestra legislacin, a diferencia de lo que sucede en el Derecho extranjero, no se regula de modo expreso y fehaciente las circunstancias agravantes en la parte general del Cdigo penal; omisin de la que es consiente el

33

Cfr. ROMEO CASABONA, los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulacin gentica, cit, p. 63; GONZALES RUS, en COBO DEL ROSAL (dir), Curso de Derecho penal espaol. Parte especial, cit., T.I, p.61; JORGE BARREIRO, en RODRIGUEZ MOURULLO (dir), Comentarios al Cdigo Penal, cit., p. 394; PEARANDA RAMOS, Compendio de Derecho Penal. Parte especial, cit Vol I, p. 177; SANCHEZ TOMS, Derecho Penal. Parte especial, cit Vol. I, p.29; MAPELLI CAFFARENA, BORJA, <el dolo eventual en el asesinato>, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T.XLI, Madrid, 1988, p. 431. 34 Vide, a guisa de ejemplo, el CP espaol de 1995, que al regular el asesinato en su artculo 139, estipula como sus elementos constitutivos: 1. Alevosa, 2. Precio recompensa o promesa, 3. Con ensaamiento, aumento deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

legislador nacional cuando incorpora una casuismo frondoso en la parte especial, tal como ocurre en el asesinato. Debe quedar en claro que la regulacin legislativa del asesinato en las diversas legislaciones histricas y en el Derecho Comparado carece de unidad y uniformidad, en funcin de los particulares puntos de vista que asume cada legislador nacional y la penetracin de ciertas agravantes que se incorporan por razones de oportunidad y conveniencia. Hay as un ncleo variable 35, cambiante y en constante evolucin en una figura de raigambre histrica36. Se trata de una modalidad delictiva que vara de una cultura a otra; de ah que se trate de un delito con un profundo condicionamiento cultural y social. LISZT negaba la existencia de un <concepto de asesinato reconocido con carcter general, surgido de la conciencia jurdica popular de las distintas culturas>37. El Cdigo Penal Peruano como la mayora de los cdigos de la regin, histricamente y hasta la actualidad, han mantenido la regulacin y presencia del asesinato en sus legislaciones38. Dicha figura representa en algunos casos la expresin simblica del valor principal y absoluto que el ordenamiento jurdico le asigna a la vida humana y que en ocasiones se refleja en la drstica y elevada sancin que se impone, que puede llegar la pena de muerte o la cadena perpetua39. En otros pases en donde no se alcanza una cuota tan alta de personas como es el caso de Espaa, Argentina, etc. el sentido de la incriminacin queda resquebrajado notablemente.

35

Cfr. MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 49; GONZALES RUS, en COBO DEL ROSAL (dir), Curso de derecho penal espaol. Parte especial, cit. T.I p.62; SANZ MORAN, <presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida>, cit. p. 804; MAPELLI CAFFARENA, <el dolo eventual en el asesinato>, cit. p.434; BAJO FERNANDEZ, Manual de Derecho Penal. Parte especial. Delitos contra las personas, cit. p. 59. 36 Cfr. BACIGALUPO, <los delitos de homicidio>, cit. p. 34. 37 SANZ MORAN, <Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida>, cit. p. 804. 38 Cfr. PEARANDA RAMOS, Compendio de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. I, p. 177; JORGE BARREIRO, en RODRIGUEZ MOURULLO (dir), Comentarios al Cdigo penal, cit., p.394. 39 Cfr. MAPELLI CAFFARENA, <en dolo eventual en el asesinato>, cit., p.434; BACIGALUPO, <los delitos de homicidio>, cit., p. 34.

Pese a todo, las diversas legislaciones ven la necesidad de diferenciar y distinguir con diversa nomenclatura las distintas clases de infracciones dolosas contra la vida en base a la configuracin de diversas circunstancias. Existe, por tanto, la opinin comn y la estimacin social que determinadas formas de ejecutar la muerte o determinadas formas de ejecutar la muerte o determinadas formas de ejecutar la muerte o determinadas motivaciones son desvaloradas de manera especial y castigadas con sanciones ms drsticas.

II. 2.1.

MARCO TEORICO Conceptos

Es clsica la distincin entre homicidio y asesinato. El asesinato no es sino la muerte de una persona a consecuencia de la accin realizada por otra, valindose de medios especialmente peligrosos (muerte por fuego, explosin, veneno, etc.) o revelando una especial maldad (ferocidad, lucro, placer) o peligrosidad (crueldad, alevosa). El asesinato es la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el artculo 108 del Cdigo Penal. En el tipo legal de asesinato el bien jurdico tutelado (la vida humana) slo sirve para fundamentar el ncleo bsico y el mbito de su tipificacin, pero no para precisarlo ni para determinarlo, pues para diferenciar el homicidio del asesinato concurren una serie de otras valoraciones que concretan el mbito situacional40. En el caso del asesinato su mayor penalidad est en funcin a las diferentes circunstancias que lo integran, en su mayora por un mayor contenido de injusto y otra por una culpabilidad ms grave41. El sujeto activo y pasivo de este delito puede ser cualquier persona; la ley penal no exige una calidad especial del sujeto, por tanto, es un delito comn.

40 41

10 Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 100 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p. 42

Para el caso del homicidio calificado, la pena privativa de la libertad es no menor de 15 aos, pena prevista por la Ley No 27472 del 5 de junio del 2001, que modific el artculo 1 del Decreto Legislativo No 896. A. Modalidades El tipo legal del artculo 108 constituye un tipo alternativo. Para los efectos de la represin, el legislador equipara diversas acciones que tienen en comn el estar dirigidas a producir la muerte de una persona. La enumeracin de estas acciones no es exhaustiva. En la parte final del inciso 4, figura una frmula abierta que exige del intrprete la utilizacin del razonamiento para completarla42. Las modalidades de asesinato previstas por el legislador son: Por el mvil: ferocidad, lucro o placer. Por conexin con otro delito: para facilitar u ocultar otro delito. Por el modo de ejecucin: gran crueldad o alevosa. Por el medio empleado: fuego, explosin, veneno u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas. Veamos cada una de ellas: a. Por el mvil Homicidio por ferocidad: Ferocidad es inhumanidad en el mvil, matar por motivo ftil, matar sin causa aparente o por causa insignificante, matar por el solo placer. La ferocidad es una especial motivacin que agrava la culpabilidad del agente43. Ejemplo: quien mata a una criatura enferma, estrellndola violentamente contra la pared, por mortificarle el llanto. Homicidio por lucro: Se refiere a la codicia del sujeto activo, esto es el deseo inmoderado de riqueza, ganancia, provecho. Esta figura de homicidio calificado admitir tanto: a) El caso de una motivacin unilateral en el individuo que impulsa su voluntad hacia el beneficio como meta (ejemplo: matar para heredar)
42 43

Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p, 29 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p. 50

b) El caso del mandato que implica la accin de otra persona (ejemplo: muerte causada por medio de un asesino asalariado que recibe orden para matar y lo hace por un precio)44. El lucro es una especial motivacin que agrava la culpabilidad del individuo. Sobre este punto, el Tribunal Supremo Espaol ha sealado que: hay que declarar, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1997 y 3 de abril de 1978, que la agravante de precio, recogida como circunstancia genrica en el numeral 2 del artculo 10 del Cdigo Penal y como especfica en el numeral 2 del artculo 406 del mismo Cdigo, requiere para su existencia: a) en cuanto a la actividad, el recibimiento de una merced de tipo econmico por parte de la persona que interviene en la ejecucin de la accin tipificada, como lo evidencian las frases utilizadas por la Ley para su apreciacin de ejecutar el hecho mediante precio y de matar a una persona por precio; b) en cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como iniciador o como impulsador del delito, mediante el pactum sceleris remuneratorio, afectndole tanto a los que la prometen como a los que la exigen o reciben, en virtud de las proyecciones recprocas que tiene la codelincuencia, por sus inducciones expresas y tcitas, y c) en cuanto a la antijuridicidad, que tenga la suficiente intensidad o entidad para ser repudiado por el ente social, en virtud de la inmoralidad y la falta de escrpulos que encierra. (Sentencia de 15 de diciembre de 1978) Homicidio por placer: Esta modalidad fue incorporada por el artculo 1 del Decreto Legislativo No. 896, que es parte de los Decretos Legislativos sobre Seguridad Nacional y ha sido mantenida por la posterior norma emitida (Ley Nro. 27472). Consideramos que era innecesaria la

44

Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p. 52

incorporacin de este supuesto, que ms por el contrario genera confusin. b. Por conexin con otro delito Homicidio para facilitar otro delito: Se trata de delito mutilado, de dos actos (tipo de tendencia interna trascendente) en el que la conducta tpica del agente es el medio para realizar una segunda conducta. Hay una relacin de medio a fin. Por ejemplo, quienes roban a mano armada una bodega y para facilitar el robo, matan al dueo de la misma. Nos encontramos ante una agravante que incide en un elemento subjetivo especial, una especial intencin. Es decir, la realizacin del segundo delito debe encontrarse en el espritu del delincuente como un objetivo o fin a lograr. Basta con comprobar este elemento perteneciente al mundo interno del agente para admitir que se ha configurado el asesinato. No es necesario, por tanto, que el delito - fin (cualquiera de los estatuidos en las leyes penales) sea consumado o intentado45. Por tanto, este delito queda consumado cuando se produce el resultado tpico, sin que se exija que el agente realice su especfica tendencia trascendente. Asimismo, la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante en estudio, determina que sta se configure aun cuando la perpetracin del delito fin, se verifique por terceros46. Homicidio para ocultar otro delito: Se trata de una especial conexin subjetiva (tendencia interna trascendente) entre el homicidio y el injusto que el agente trata de ocultar. Por ejemplo, el caso de quien rapt a un menor para cometer actos contra natura y para ocultar ese hecho, ante el llanto a gritos del menor, lo degoll con la chaveta que portaba47.

45 46

Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, pp. 36-37 Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 107 47 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p 45

Para configurar esta agravante no se requiere que el primer delito se haya consumado, basta que haya llegado al grado de tentativa. Puede, tambin, tratarse del hecho de ocultar un delito cometido por un tercero con quien no est, necesariamente, vinculado como cmplice o coautor. Es indiferente la naturaleza del delito que el agente trata de ocultar, pero no se acepta que la infraccin a ocultar sea una falta48. c. Por el modo de ejecucin Homicidio con crueldad: Consiste en la muerte causada mediante la aplicacin de dolores fsicos o psquicos innecesarios a la vctima con el propsito deliberado de hacerla sufrir. Se requieren dos elementos para su configuracin: I. Un elemento objetivo: implica la causacin de dolores a la vctima, fsicos o psquicos, innecesarios para producirle la muerte. II. Un elemento subjetivo: tiene que ver con el propsito deliberado del agente de aumentar los padecimientos de la vctima49. Por ejemplo, quien mata a otro, seccionndole poco a poco las diversas partes del cuerpo. El fundamento de esta agravacin se encuentra en la tendencia interna intensificada que posee el agente, pues no slo quiere matar a la vctima, sino que adems desea que sta sufra, que sienta que muere; caso contrario no se aplicar la agravante50. No concurrir la agravante si mata a la vctima hirindola varias veces le introduce el cuchillo varias veces-, pero sin pretensiones de hacerla sufrir; o, si luego que la vctima muere, secciona el cuerpo inerme de la misma. Homicidio con alevosa: Consiste en dar una muerte segura, fuera de pelea, de improviso y con cautela, tomando desprevenido al sujeto pasivo. Para que exista alevosa es esencial la procura de la ausencia de riesgos

48 49

Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 37 Pea Cabrera, Ral; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, pp. 109-110 50 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, 1991, p. 47

para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido pueda oponer 51. Segn el Tribunal Supremo Espaol: existe alevosa en todos aquellos casos en que por el modo de practicarse la agresin queda de manifiesta la intencin del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido. Es decir, la esencia de la alevosa como constitutivo de delito de asesinato (...) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (...) radica en la inexistencia de posibilidad de defensa por parte de la atacada. (T.S. Sala Segunda, de lo penal. Sentencia 20 de diciembre de 2001. P.: Delgado Garca)52. La alevosa se presenta en cualquiera de los siguientes casos: I. Indefensin de la vctima (en razn del estado personal de la vctima o de las circunstancias particulares en que acta el agente) II. Explotacin de la relacin de confianza existente entre la vctima y el homicida (confianza real o creada astutamente por el delincuente)53. Es el caso de quien conduce a su vctima a un lugar desolado mediante engaos, para darle confianza y la mata, o quien sigilosamente se acerca a la vctima y dispara sobre ella mientras est dormida. d. Por el medio empleado Homicidio por veneno: El veneno se concibe como la substancia nociva que, introducida en el organismo, puede ocasionar la muerte o trastornos graves. Estos pueden ser de diversa ndole o naturaleza: mineral, vegetal o animal. Los medios que puede emplear el agente para introducir el veneno

51 52

Pea Cabrera, Ral; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 111 La Ley Revista de Actualidad Penal No 17 semana 22 al 28 de abril de 2002. 53 Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 42

en el organismo de la vctima pueden ser variados: inhalacin, va oral, rectal, aplicando inyecciones, etc.54. Se entiende en la doctrina que el agente que usa veneno para matar, procede de manera subrepticia con el fin de lograr seguridad en el resultado, ocultamiento del hecho y eliminacin de una reaccin de la vctima55. Homicidio por fuego, explosin u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas: El medio empleado configura la agravante cuando el autor ha provocado la explosin o el incendio con intencin de matar, y siempre que la utilizacin del medio cree un peligro comn para las personas. Se establece por tanto, un requisito especial: que la vida o la salud de un conjunto de personas deben estar en peligro para que se configure la agravante, esto es, que debe haberse producido una situacin de peligro concreto56. Por ejemplo, quien prende fuego a la vivienda habitada por su enemigo con el objeto de matarlo, habitando tambin en la vivienda los familiares de este ltimo. El tipo legal hace referencia a otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran nmero de personas, para ello resulta necesario recurrir a la Seccin de los Delitos contra la Seguridad Pblica, en la que se enumeran diferentes estragos, como la inundacin o desmoronamiento. Aunque, sin embargo, el catlogo no deber considerarse de manera restringida, pudiendo admitirse cualquier medio no descrito entre los delitos contra la seguridad pblica57. 2.2. Definiciones

A. Mario Garrido Montt; nos dice que: La legislacin nacional no emplea la denominacin "homicidio calificado", que en el ambiente acadmico se da al tipo penal descrito en el art. 391 1, pero existe consenso en que es la adecuada. En el Cdigo espaol el art. 406 describe una figura en trminos
54 55

Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 114 Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 50 56 Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 115 57 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 43

muy parecidos a los empleados por el Cdigo nacional; aquella disposicin fue la fuente de origen de la redaccin del art. 391. A pesar de ello ambas disposiciones presentan varias diferencias, entre otras que el precepto espaol denomina al delito con la expresin asesinato, lo que el nuestro no hace. En Chile se justificara el ttulo de homicidio calificado, porque se trata de un delito de mayor desvalor en relacin a figuras como el homicidio simple y el infanticidio58. Sin embargo, esta manera de individualizarlo ofrece reparos, por cuanto parece aludir a formas agravadas, en tanto que el homicidio calificado conforma un tipo particular, por ello hay autores que insinan el uso indistinto de la expresin calificado o asesinato.59 Tambin se ha propuesto emplear los trminos homicidio circunstanciado, pero no es recomendable atendidas las razones antes anotadas. El homicidio calificado esta descrito en el art. 391 1 en los siguientes trminos: "El que mate a otro y no este comprendido en el artculo anterior, ser penado: 1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera: Con alevosa. Segunda: Por premio o promesa remuneratoria. Tercera: Por medio de veneno. Cuarta: Con ensaamiento aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta: Con premeditacin conocida". Del precepto transcrito fluye la nocin del homicidio calificado, que puede definirse como <<la muerte causada a otra persona que no constituyendo parricidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna de las cinco circunstancias que se enumeran en el art. 391 1>>.

58 59

Etcheberry, D. R, t. III, p. 35. Bustos, Grisolia, Poli toff, op. cit., p. 149.

B. La Prctica Forense Criminal de Espaa de Jos Marcos Gutirrez; Poco se conoce de la trayectoria de este autor y de su obra. No obstante, seguramente esta ltima tuvo una importante influencia en el foro mexicano de buena parte del siglo XIX.60 De hecho, como acertadamente lo seal el editor de una de sus tantas reimpresiones, y que probablemente fue el licenciado Joaqun Martnez Iigo de Rojas, entre las obras de jurisprudencia, la prctica criminal es sin contradiccin una de las ms tiles. Lo esclarecido de sus mximas, la solidez de sus principios y seguridad de las opiniones con que por su autor fue enriquecida, la ponen en el catlogo de las primeras de su gnero. Por tal la reputan los inteligentes en la materia; y en comprobacin de esta verdad, vemos las ms veces que aun los ms sabios jurisconsultos de nuestro pas tienen en casos arduos y de muy difcil resolucin que recurrir a ella, bien para hacer patente la inocencia de sus defensas, bien para poner en su verdadero punto de vista el delito por el cual van a sentenciar.61 En efecto, citarla en los procesos penales como fundamento doctrinal por los abogados en sus alegaciones jurdicas y por jueces legos y letrados tanto en los proyectos como en las sentencias de buena parte del siglo XIX, les significaba mostrar en el foro el dominio de la literatura especializada de esos aos. En el tercer volumen de su prctica criminal, Jos Marcos Gutirrez, despus de reconocer que jurisconsultos y polticos han hecho muchas divisiones de los delitos, y de mencionarlas brevemente algunas de ellas, propona la propia. Estaba compuesta de diez clases de delitos.62 Y aunque con mesura

60

Para el caso de este trabajo se consult la primera edicin mexicanizada: Prctica forense criminal, obra publicada por el licenciado Don Jos Marcos Gutirrez; til y necesaria los jueces, abogados, escribanos, procuradores, agentes de negocios y toda clase de personas. Primera edicin mexicana adicionada, 3 tomos, Mxico, Tipografa de R. Rafael, 1851. Es de llamar la atencin que cada uno de los tres tomos aparecen con un apndice arreglado al derecho mexicano hecho por el licenciado Joaqun Martnez Iigo de Rojas, Mxico, Imprenta de Juan R. Navarro, 1850. 61 Gutirrez, prospecto, Prctica forense... cit., tomo 1, 1851, s/p.
62

1. Delitos contra la divinidad o la religin; 2. delitos de lesa majestad humana o de traicin contra el soberano y la patria; 3. delitos contra la persona del ciudadano; 4. delitos contra el honor o la reputacin del ciudadano; 5. delitos contra la propiedad del ciudadano; 6. delitos en perjuicio de la real hacienda; 7. delitos

sealaba que poda no ser la ms ingeniosa, ni acaso la ms exacta, s pretenda en cambio, ser bastante extensa para que sin confusin comprenda tanta infinidad como hay de delitos, y tan clara que todas las personas puedan entenderla.63 El tercer rubro de su clasificacin: De los delitos contra la persona del ciudadano y sus penas estaba dedicado por completo al homicidio, a sus variantes y a los delitos que se le podan equiparar. Apuntaba desde el inicio de este rubro que el homicidio era el peor crimen que poda cometerse contra un individuo, porque lo privaba del mayor beneficio que haba recibido de la naturaleza: la vida. Lo divida en cinco clases: a) Voluntario simple: el que ni por razn de la persona que ha sido su vctima, ni por razn de las circunstancias que intervinieron en l, merece conceptuarse muy grave y odioso; b) Calificado: el que bien por un motivo, bien por otro, bien por ambos se merece aquel concepto, el de muy grave y odioso; c) Lcito: como el que se hace en la guerra por la defensa de la patria, y de los delincuentes por la autoridad de las leyes y los tribunales; d) Puramente casual: como el hecho por error imprudencia sin intencin de matar ni aun de herir; y e) Necesario: que es el que se comete por una forzosa y legtima defensa contra el malvado agresor, el ladrn que se introduce de noche en una casa.64 C. Jos Snchez-Arcilla; el homicidio estuvo considerado como una falta grave desde una etapa primitiva en el desarrollo de Occidente; falta que se resolva principalmente dentro del mbito privado de la venganza. El derecho Romano primitivo ya diferenciaba entre quien daba muerte de forma voluntaria
contra la administracin de justicia; 8. delitos de falsedad; 9. delitos de incontinencia o deshonestidad; 10. delitos contra la polica; dem, pp.5-218. 63 dem, tomo 3, p.6. 64 dem, pp.37-38.

o involuntaria; distincin que pas al derecho romano clsico y posclsico, se mantuvo durante la poca medieval y permaneci tiempo despus. Por su parte, el derecho penal cannico haba considerado esta diferencia desde los textos bblicos. Aunque la complicacin entre el homicidio voluntario y el involuntario, al menos para el caso espaol, a decir de Snchez-Arcilla, no estuvo en su concepcin sino con relacin a los distintos castigos que les correspondan a uno o a otro supuesto. En cualquier caso, las clases de castigos estuvieron determinados, como qued establecido desde la poca medieval por el casuismo jurdico, es decir, dependiendo de las condiciones sociales de los agresores, de la regin donde se cometiera, del tipo de fuero que estuviera vigente y de un sin fin de variantes ms.65 Sin embargo, para Snchez-Arcilla, fue Alberto Gandino quien, en la poca medieval, hizo el primer tratado sistemtico del homicidio. Sin embargo, para Snchez-Arcilla, fue Alberto Gandino quien, en la poca medieval, hizo el primer tratado sistemtico del homicidio. Partiendo de la definicin de homicida, Gandino observa que no son punibles con base en la Lex Cornelia ni el infans, ni el furiosus, as como el juez y el ejecutor de la justicia, pues ipsi carent dolo [en si mismo carece de dolo].... Para Gandino la punibilidad gira en torno al animus del autor por lo que las sanciones han de ser graduadas en atencin a aqul.... Fundamento y condicin de la imputabilidad es, para Gandino, la voluntariedad de la accin [animus], ya sea dolosa o culposa. Sin embargo, debe existir adems un nexo entre la accin y el evento, una relacin de causalidad.... Gandino tambin analiza las otras especies de homicidios: el homicidio casual y el homicidio necessitate.66 Ya en la Edad Moderna, contina Snchez-Arcilla, se multiplicaron las obras que trataron al homicidio en temas muy concretos. Aunque la mayora de los autores coinciden en distinguir claramente tres clases: el homicidio doloso
65

Snchez-Arcilla, Jos. El homicidio, Jos Snchez-Arcilla y Emma Montanos, Estudios de Historia del Derecho Criminal, Madrid, Dykinson, 1990, pp.197 y ss. 66 dem, pp.240-241.

[commitittur ex voluntateac animo occidentis -cometerlo con voluntad y con nimo de matar-], el homicidio culposo [se comete contra la voluntad del autor; no existe voluntad ni nimo de matar] y el homicidio casual [producido por caso fortuito]. Otros autores agregaron tambin el homicidio necesario. De igual forma, la literatura jurdica trat con especial cuidado lo referente a las penas, segn la clase de homicidio que se tratara, o de su no-punicin, como desde tiempo atrs lo haban establecido algunos textos para la legtima defensa, la defensa de ciertos consanguneos y otra serie de casos.67 As, la diferencia entre el homicidio voluntario y el involuntario del primitivo Derecho Romano fue transformada poco a poco por la doctrina, al paso de los siglos, en homicidio doloso y homicidio culposo, no obstante, como se aprecia, los antecedentes y la trayectoria de estas figuras se remontan a mucho tiempo atrs. Incluso algunos autores sealan que desde el propio Cdigo de Hammurabi ya se diferenciaba el dolo de la culpa.68

III.

PROBLEMTICA

Durante los ltimos aos en Per el ndice de muertes causadas por homicidio ha incrementado de manera sobresaliente, de tal modo que cada da podemos ser testigos de esta situacin al leer o ver cualquier medio de comunicacin dentro del pas. Muestra que indiscutiblemente ha habido un incremento de muertes violentas cada ao en el pas peruano dentro del rgimen del actual gobierno. Basndose en estas cifras se puede observar que el ao 2011 mostro mayor actividad homicida en comparacin de los aos anteriores. El nmero de 16.047 homicidios es una cifra rcord y pone de manifiesto las graves circunstancias en la que se encuentra el pas. Este incremento de homicidio dentro del pas Peruano ha acarreado como consecuencia principal que el estado estuviese dentro de los principales pases de todo el mundo como uno de los ms violentos. Afectando as
67 68

dem, pp.240-241. dem, pp.242-246.

la realidad social de cada habitante del pas, incrementando el temor por resguardar la instancia o la vida, y llevando a lo hondo la ilusin de un mejor pas. Si las cifras de homicidios siguieran aumentando durante los prximos aos el estado junto con el pueblo se veran en un fuerte problema poltico y social, sino aplicara las medidas efectivas para acabar con la situacin actual. Mayormente los sujetos activos o quienes cometen el delito tienen ciertas caractersticas en comn, y un fin o un propsito para realizar el delito contra la persona, varias de las principales causantes que se pueden alegar para este problema o ascenso de homicidios, son las siguientes que se nombran como el bajo nivel econmico, y problemas de relaciones sociales entre el individuo y la sociedad. Algunos de los factores por el cual estas son las principales causantes de homicidio en el pas, en relacin al bajo nivel econmico que afecta desde el entorno hacia el homicida es la escases de trabajo que lo lleva hasta un punto en donde el sujeto toma acciones convertidas en delito, haciendo un lazo

de responsabilidad al entorno econmico social. Y en el caso de los problemas de las relaciones sociales del individuo con la sociedad, es un problema interno, ya que viene dado de traumas de la infancia, problemas psicolgicos, fracasos personales e incompetencias en actividades sociales, venganza si tuviese relacin con la vctima, etc. Influenciados fuertemente estos factores por la escases de valores en el individuo y su sentido de convivencia en la comunidad.

IV.

ANLISIS DEL DELITO TIPO PENAL:

Evolucin del tipo: HOMICIDIO CALIFICADO - ASESINATO

Artculo 108.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos, el que mata a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad o por lucro. 2. Para facilitar u ocultar otro delito. 3. Con gran crueldad, alevosa o veneno. 4. Por fuego, explosin u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas (*) (*) Artculo modificado por el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 896, publicado el 24-05-98, expedido con arreglo a la Ley N 26950, que otorga al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional, cuyo texto es el siguiente: "Homicidio Calificado - Asesinato Artculo 108.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1.- Por ferocidad, por lucro o por placer; 2.- Para facilitar u ocultar otro delito; 3.- Con gran crueldad o alevosa; 4.- Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas." (*) (*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 27472, publicada el 05-062001, cuyo texto es el siguiente: "Artculo 108.- Homicidio calificado. Asesinato

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mata a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosa; 4. Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas." (*) (*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 28878, publicada el 17 agosto 2006, cuyo texto es el siguiente: Artculo 108.- Homicidio Calificado - Asesinato Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosa; 4. Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas; 5. Si la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, en el cumplimiento de sus funciones."(*) (*) Artculo modificado por el Artculo 2 de la Ley N 30054, publicada el 30 junio 2013, cuyo texto es el siguiente: Artculo 108.- Homicidio calificado-asesinato

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosa; 4. Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas."

CONCORDANCIAS:

D.S. N 015-2003-JUS, Art. 210.5 (Aprueban el

Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal) Ley N 30077, Arts. 3 (Delitos comprendidos) y 24 (Prohibicin de beneficios penitenciarios) Artculo 108-A.- Homicidio calificado por la condicin oficial del agente El que mata a un miembro de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico o a un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos.(*) (*) Artculo incorporado por el Artculo 1 de la Ley N 30054, publicada el 30 junio 2013. Artculo 108-B.- Feminicidio (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mata a una mujer por su condicin de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar;

2. Coaccin, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminacin contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relacin conyugal o de convivencia con el agente. La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. Si la vctima era menor de edad; 2. Si la vctima se encontraba en estado de gestacin; 3. Si la vctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente; 4. Si la vctima fue sometida previamente a violacin sexual o actos de mutilacin; 5. Si al momento de cometerse el delito, la vctima padeciera cualquier tipo de discapacidad; 6. Si la vctima fue sometida para fines de trata de personas; 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artculo 108. La pena ser de cadena perpetua cuando concurran dos o ms circunstancias agravantes.(*) (*) Artculo incorporado por el Artculo 2 de la Ley N 30068, publicada el 18 julio 2013. AGRAVANTES: 1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer

En el marco de las agravantes que se determinan por los mviles deleznables: con ferocidad, por lucro o por placer, habr que efectuar un anlisis por separado, en vista de la particularidad sustantiva que revela cada una de las circunstancias, que el legislador ha contemplado en el inc. 1 del artculo 108delC.P. Son circunstancias, que manifiestan una determinada actitud subjetiva, los mviles deleznables y/o ftiles, que pueden haber motivado al autor, la eliminacin de su congnere, que por su especial naturaleza, evocan un particular juicio de imputacin individual, que ms que recoger una "peligrosidad objetiva", importan en realidad escudriar en un anlisis caracterolgico, propio de un Derecho penal de autor, que de cierta forma, determina trminos de inimputabilidad, cuando se habla de homicidio por "placer" o por "ferocidad", que si bien pueden estar presentes en el momento del injusto, pueden resultar ajenos a un sistema de punicin, basado en el acto; (...) en este caso, dice MORALES PRATS, la impugnacin poltico criminal y valorativa de la figura tpica es ms controvertida, pues en principio la precisin tpica abstracta de elementos propios del juicio de reproche personal no pugna con la propia esencia de la culpabilidad por el hecho69. La primera de las circunstancias agravantes hace alusin normativa-mente la "ferocidad", una terminologa que evoca un signo demostrativo de manifiesto desprecio hacia la raza humana; quien sin motivo alguno, o concurriendo una causa irrelevante, adopta una actitud violencia, extrema, que se expresa en la eliminacin de la vida humana. As, en la ejecutoria recada en el RN N 1425-99Canchis-Cusco: "La ferocidad requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el slo placer de matar, esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningn motivo ni mvil aparentemente explicable"70. Constituye un homicidio sin causa, que ha de verse como una actitud patolgica del autor, quien sin mediar razn alguna, se determin volitiva-mente a cometer el
69 70

MORALES PRATS. F.; Las formas de Homicidio:.... cit., p. 259. CHOCANO RODRGUEZ/ VALLADOLID ZETA; Jurisprudencia Penal, cit., p. 170.

acto de mayor reprobacin social y jurdica: dar muerte a su congnere, lo que a vista de la sociedad lo hace ms peligroso. Pero, la mayor necesidad de pena, no hay que buscarla en la "peligrosidad social", sino en la actitud que tiene el sujeto sobre la vida humana, el mvil que desencadeno la voluntad criminal, reaccionando de forma violenta ante una circunstancia evidentemente

desproporcionada e irracional, para con el comportamiento que toma lugar en la persona del agente. Pueden citarse como casos de homicidio ftil o ferocidad: el que mata a la mujer que no le corresponde en el amor, para eliminar al competidor o rival, por celos profesionales, porque no se le acept un trago que ofreca, porque no se coloc la msica que peda, porque se le mir mal71. Quien mata al cobrador de la combi, porque le cobro el pasaje de forma airada, quien elimina a un jugador de ftbol de un club que es hincha, por no haber metido el gol que le daba la victoria, quien asesina a su padre, por no haberle prestado el automvil; ms en el caso, de quien ante una agresin ilegtima de mnima entidad, reacciona violentamente, se dar un caso de legtima defensa imperfecta. Tampoco se puede confundir, aquella circunstancia, mediante la cual el autor da muerte a su vctima, generndole dolores y/o sufrimientos innecesarios, pues dicha

circunstancia debemos cobijarla en el inciso 3) del artculo 108. En este caso, no se est juzgando la forma de cmo el agente perpetra el hecho punible, sino los mviles que lo han determinado a cometer tan execrable crimen. El mayor contenido de reprobacin, implica adentrarnos en la esfera anmica del agente, lo que de cierta forma genera cierto cuestionamiento en cuanto a su justificacin como circunstancia agravante, bajo el paradigma de un Derecho penal del acto, lo que interesa en realidad es la exteriorizacin de una conducta que se concretiza en la eliminacin de una persona, los motivos pueden ser importantes, tal vez para una mayor reprobacin tica, pero no jurdico-penal. La segunda circunstancia a examinar constituye el homicidio por "placer", que de igual forma que la causal antes anotada, tiene que ver con la esfera anmica del autor, los mviles que lo han impulsado para dar muerte a la vctima. Placer, habr que entenderlo con el regocijo, con el deleite, el gusto en la consecucin de un
71

PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 95.

determinado fin, que habr de satisfacerse cuando el autor comete la muerte de su ocasional vctima. Aparece una suerte de aplacamiento de una especie de sentimiento srdido, de morbo del sujeto, cuando logra su cometido, que carece de todo motivo, al igual que el homicidio por ferocidad. Podra ser el caso, de quien apostado en un determinado lugar, funge como un francotirador, provocando la muerte de un sinnmero de personas inocentes, a las cuales no siquiera conoce, es decir, la identidad de la vctima le interesa muy poco, sea sta anciana, joven, hombre, mujer, etc.; como se vio en un caso de la vida real en USA. En pases donde campea la violencia d una forma tan intensa, cuando los nios son educados en base anti-valores, cuyo desarrollo personal se identifica con una cultura de agresin permanente, se van generando caldo de cultivo en dicha personas, que siendo adolescentes se manifiestan en hechos horren-dos, no resulta racionalmente explicable el asesinato de varias personas por un joven estudiante. La violencia estructural es un producto sociolgico que no pasa necesariamente por-cuadros psquicos, que vayan a ser de la persona un inimputable, son individuos que sin verse afectados gravemente en su psique, experimentan procesos de violencia, que dan lugar a la perpetracin de graves crmenes. La historia revela como en las guerras, aparecen movimientos fascistasradicales, como el nacional-socialismo, que en nombre de una Nacin y de la raza, acometan una brutal matanza a millones de personas, que en algunos de sus ejecutores o dadores, podra identificarse el "placer" in examine. El homicidio por placer, fue incorporado como efecto de la sancin del artculo 1 del Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, Ley que incorpora los delitos agravados en el corpus punitivo, desprovisto de una tcnica legislativa adecuada, apuntando nicamente a una respuesta poltica penal ante una criminalidad imparable. Segn lo anotado, de forma smil al homicidio por ferocidad, no advertimos, sustento alguno, para que se haya incorporado esta circunstancia, ms llevada al subjetivismo, inapropiado con las beses

legitimadoras de un Derecho penal democrtico. En todo caso, no bastar que se acredite el dolo de matar, sino que ser necesario verificar la concurrencia de un nimo de naturaleza intensificada (el placer de matar), que en tambin desnuda un

desprecio hacia la vida humana. Se trata de motivos especiales, seala en cuestin MEZGER o en palabras de Welzel, "sentimientos particularmente reprobables"72. El Cdigo penal suizo de 1937, en su artculo 112, sealaba "Si el autor ha matado en ciertas circunstancias o con una reflexin que ponen de manifiesto un nimo particularmente reprobable o su peligrosidad, ser castigado con reclusin perpetua". Sin duda, el asesinato por lucro, o dgase por recompensa es el que adquiere mayor actividad en la sociedad actual. La imagen del sicario que da muerte a su vctima, a cambio de un precio muestra la careta de muchos crmenes que se cometen da a da en nuestra realidad. De ah, se atiende un motivos especial, a un fin que persigue el autor, llevado a mas por su apremiante ambicin desmedida, de lucrar a costa de la eliminacin de una vida humana; enrostra una personalidad calculadora, cuya frialdad toma lugar cuando es inducido a eliminar a un individuo, en orden a colmar una pretensin puramente econmica. Mvil egosta, que fue recogido por el legislador, a fin de construir esta circunstancia agravante, cuya peligrosidad radica en lo deleznable que significa matar por lucro, devaluando la vida humana a un propsito mercantilista. En nuestro pas, los denominados "sicarios", abundan por doquier, quienes estn dispuestos a matar a una persona, a cualquier precio, lo que demuestra lo bajo que puede caer la especie humana, cuando ha de primar la obtencin de una ventaja patrimonial o de cualquier ndole. Es que acaso el hombre no puede procurar la satisfaccin de sus necesidades ms elementales, mediante el trabajo digno y honrado? La razn de ser de esta circunstancia y modalidad de asesino ha sido, en unnime sentir, la bajeza inherente a todo lo venal, explicndose as su desvinculacin del mandato gratuito en que caben otras estimativas de mayor nobleza 73. Se pone de manifiesto un propsito abyecto74, un mvil egosta, de quien emprende una conducta homicida, impulsado por la obtencin de un beneficio, de una ventaja.

72

MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41. 73 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 97. 74 Asi, GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 69.

Cuestin importante, es que necesariamente debe tratarse de un sicario, el ejecutor material del asesinato, en el sentido, de una relacin mandantemandatario, en la hiptesis de quien mata a otro, sabiendo que dicha muerte le podr reportar un beneficio econmico (constituyndose en he-redero), no dara lugar a la agravante en cuestin, debiendo ser reconducida la conducta a la tipificacin penal prevista en el artculo 106. No cabra apreciarla cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el beneficio, sino cuando se perciba una gratificacin econmica para la realizacin de dicha muerte, cuando as decirlo "se cobre el trabajo de matar"75. El fundamento de la agravacin reposa en los motivos que lleva al autor, dar muerte a su vctima. En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el ejecutor, que realiza el hecho bajo estmulo de una recompensa; y otro, que asegura impunidad con la mera disposicin76. Dicho esto, resulta importante determinar los mbitos punitivos de responsabilidad individua!; quien acta desde atrs, provocando en el autor material la decisin de matar es el denominado "Instigador", quien con su obrar psicolgico gnero en el instigado el dolo de matar. Quien tiene el dominio del hecho, es el autor (ejecutor) del homicidio, y no la persona que lo determin a tal deliberacin delictiva (instigador), pues el primero al saber perfectamente que los hechos que emprende son constitutivos de un ilcito accionar, puede frustrar su realizacin tpica, por lo tanto es quien tiene el seoro de[ dominio del acto. Situacin diversa aparece en la autora mediata, donde el hombre de atrs, a partir del dominio de la voluntad es quien ostenta el dominio del hecho. Se desprende del tenor literal de la agravante, que el fundamento del mayor reproche, recae sobre el ejecutor material del delito, quien d propia mano da muerte al sujeto pasivo; requirindose, entonces, dos elementos: uno, de naturaleza subjetiva, referido al mvil que motiva al agente la realizacin del evento tpico, y el otro, de carcter objetivo, dar muerte a la vctima, lo que no debe entenderse en trminos "naturalsimos". S dice, por tanto, que la

75 76

CARBONEL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 82. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 99.

predisposicin delictiva, que determina el comportamiento de matar no es identificable en la persona del Instigador, que al constituir un factor personal que recala en el instigado, no es extensible al primero; como anota PEA CABRERA la motivacin por lucro es una circunstancia personal que caracteriza la disposicin moral del delincuente y cuyo conocimiento por parte del inductor, que utiliza el precio, para mover la voluntad del autor, no es suficiente para dar a su hecho una mayor irreprochabilidad, pues es caracterstica de la instigacin que el instigador se valga de medios que movilicen el autor; por ello su irreprochabilidad no debe verse aumentada slo por el recurrir a estos mviles del autor 77. A efectos de que la instigacin pueda verse concretada en una coautora, quien instiga al autor material del delito, debe sumar a su participacin actos concretos en la etapa ejecutiva del iter-crminis, mediando una aportacin imprescindible para la realizacin tpica, a fin de dar por cumplido el co-dominio funcional del hecho. Pero cuestin aparte, es la Instigacin, que en este caso, al subyacer tambin en el instigador un mvil de lucro y/o de obtener cualquier ventaja, que generalmente se da en la praxis jurisprudencial, le sea extensible tambin la agravante in examine78. En opinin de Hurtado, el instigador no es afectado por la circunstancia personal que hace del autor un asesino. Si se le quiere aplicar el art. 108, debe probarse que tambin ha actuado (instigado) por lucro 79; el artculo 24 del C.P, de todas maneras, establece que el instigador recibe la misma pena que el autor. La probanza del elemento "subjetivo" (por lucro), ha de ser acreditada en ambos (instigador-instigado). El mandato que exterioriza el instigador, debe ser cierto y determina-do, por lo que debe ser claro y expreso., y ello puede dar lugar a lo siguiente: primero, de que el sicario se equivoque de vctima, y por error mate a otra persona, y segundo de que se produzca una desviacin del curso causal, en el sentido, de que el inducido pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia de trayectoria, por lo que alcanza a
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 98; As, GONZALES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70. 78 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. 79 HURTADO POZO, J.; Derecho Penal. Parte Especial; citado por PEA CABRERA, Ral; Derecho Penal Parte Especial; pg. 98
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Jorge; ambas cuestiones generan las siguientes inferencias: que en los delitos de homicidio, excluyendo al parricidio, basta con que se de la muerte de una persona, la identidad de la vctima no es un elemento constitutivo de los tipos penales de homicidio80, por lo que de igual forma, asume el inductor responsabilidad penal por la causacin de dicha consecuencia lesiva. En el caso del aberratio idus, si se adopta la postura, de que todos modos cabe la imputacin por un delito doloso con-sumado, no habr problemas para fundamentar la responsabilidad penal del inductor, pero si se asume un concurso ideal entre la tentativa de homicidio doloso con un homicidio culposo por el resultado, slo cabra la imputacin delictiva al instigador, por tentativa de homicidio doloso, pues la instigacin slo es reprimible a ttulo de dolo. Finalmente, cabe relevar, que el instigador, quien determina psicolgicamente al autor material a cometer el delito, slo ha de responder por aquello que lo impulso a perpetrar, es decir, si Juan quien instiga a Pedro a matar a Lucia, no puede responder por la muerte y/o lesiones de otras personas, que pueda haber acometido Pedro, es lo que se denomina como "prohibicin de exceso" 81; a menos que Juan haya quedado en claro, que la muerte de Luca, ha de realizarse, al costo que sea, a costa de la vida de quien se oponga a ello, pues ha de recordarse que en la instigacin no ha de estar necesariamente determinada la identidad de la persona. 1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una profesa intencionalidad del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para facilitar y/o ocultar otro delito, lo que revela un mayor desprecio de la vida humana, en cuanto la considera un obstculo para sus fines estrictamente "criminales", que se expresa en el factor final que impulsa la perpetracin del hecho por parte del agente. La agravante se da en atencin al aspecto subjetivo de la conexin, ya que el hecho no se

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As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101. As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 377-378.

subsumira en este tipo legal si el agente no tuvo el propsito conexivo en el momento de matar82. La circunstancia agravante in examine, ha de corresponderse con la denominada "vinculacin delictiva", que se revela en la esfera anmica del autor, que para allanar, eliminar los obstculos existentes en su plan criminal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad uno que ha cometido, decide eliminar la vida su congnere. Este es el denominado "criminiscausa", que anteriormente se conoca con el nombre de latrocinio, cuyos alcances en el derecho antiguo se restringan al homicidio cometido con fines de lucro83. Tal como lo expusimos -lneas atrs-, en el marco de un Derecho penal del acto, la reaccin punitiva ha de medirse conforme a un doble baremo a saber: el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, en cuanto a la desobediencia normativa que ha de manifestarse en una concreta lesin y/o aptitud de lesin de un bien jurdico penalmente tutelado, de acuerdo a la objetividad de la antijuridicidad material. A lo cual se agrega el nexo anmico, que se funda en el dolo o en la imprudencia. Los especiales propsitos, intenciones, deliberaciones que haya de perseguir el autor en el emprendimiento criminal, no deben tomarse en cuenta al momento de fundamentar la legitimacin de la respuesta penal, si bien pueden provocar una mayor re-probacin tico-social, aquello no es suficiente para convalidar una sancin punitiva de mayor intensidad. En este caso, slo debe interesar que el autor elimin una vida humana de forma injusta, conociendo ello o como producto de un infraccin del deber de cuidado; pues parece que el codificador se alej de los propios argumentos que proclamo en la Exposicin de Motivos, para adentrarse en una subjetivacin del injusto, en cuanto a la construccin de circunstancias agravantes. La primera hiptesis, hace alusin a "facilitar otro delito", significa ello, que la vida de la persona se constituye en un muro infranqueable, que debe eliminarse, a fin de que el autor pueda cometer el delito que espera cometer. Supone allanar
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PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 102. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.

cualquier tipo de obstculo, que de forma fctica impide, de cierto modo, al agente, cometer un determinado hecho punible. Si hablamos de que se ejecuta el homicidio agravado, para facilitar la realizacin de otro, quiere decir, que este factor final devela que el delito que se pretende cometer es exclusivamente doloso, descartndose por ende el injusto imprudente84, y por otro lado, la comisin de una falta, siguiendo de forma estricta el principio de legalidad material. En el caso de la hiptesis del delito preterintencional, no cabra problema en admitirlo, siendo que la base inicial de dicha construccin normativa, se rige por un factor final (dolo), vgr.; si el agente mata a la vctima (guardaespaldas), para lesionar a otra persona, pero producto de las lesiones se produce una muerte no dolosa, pero previsible. El delito que se pretende cometer, no necesariamente ha de haber-se dado inicio, en cuanto al emprendimiento criminal, menos an, que se compruebe su estado consumativo, no olvidemos que el fundamento de la agravacin, reposa en una constelacin meramente subjetiva, lo que se est sobre-penalizando, son los motivos deleznables del autor85; empero el asesinato, por lo menos debe de haber alcanzado el grado de tentativa. Eso s, el delito que se pretende acometer, debe ser de posible realizacin, v.gr., si el autor mata a su vctima, para luego agredirla sexualmente, no cabe apreciar la agravante en cuestin, no es factible atentar la libertad sexual de una persona muerte (delito imposible), para ser considerado sujeto pasivo se requiere de una persona viva. Aspecto a distinguir, es que las circunstancias concomitantes no hayan sido favorables para poder concretizar su plan criminal ulterior, que para el legislador no es bice para configurar la hiptesis criminal. El autor puede actuar de forma personal, esto es, el mismo luego de haber matado a la vctima, emprenda la accin que da lugar a la comisin del otro delito o, en su defecto, actuar de forma concertada, sea en banda o en el marco de una asociacin ilcita; v.gr., Lucho da muerte a Luca, para que Horacio, pueda ingresar al domicilio y sustraer las joyas de aqulla. No se dara la agravante in
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As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 56. As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 55.

examine, cuando la configuracin de un tipo penal comprende dos acciones que de forma separada constituyen figuras delictivas independientes. En el robo agravado, la realizacin de violencia fsica y/o amenaza grave, subsumen en su accionar, coacciones o lesiones, que han de ser valoradas de forma conjunta con el acto de desapoderamiento que sufre la vctima. Otro punto destacar, es que tampoco podra darse esta agravante, cuando producto de la sustraccin de un bien mueble, mediando violencia (robo agravado), acaece la muerte deja vctima, siendo sta previsible y evitable. As, ha de deducirse de la siguiente ejecutoria (RN N 1108-99-Lambayeque): "El delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisin de otro delito, se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso. La responsabilidad penal de los coautores, slo debe responder por el robo agravado que planificaron con la debida antelacin, esto es, que no les alcanza responsabilidad penal por la muerte del agraviado, en razn a que no existi acuerdo previo para ello, y menos stos presentaron alguna colaboracin en la ejecucin de la misma"86. Inferencia parecida, habr que alzarse con respecto al delito de terrorismo, previsto en el Decreto Ley N 25475, pues la configuracin de estado de alarma, zozobra o temor en la poblacin, ya se encuentra comprendido normativamente en la composicin tpica as, como el atentado contra la vida, el cuerpo, la salud, la salud, la libertad y seguridad personal o contra el patrimonio, etc. La segunda hiptesis refiere al ocultamiento de otro delito, implica, por tanto, que habindose cometido otro delito (antecedente), se perpetra el homicidio (consecuente), para cubrir de un manto de impunidad el primero. La calificacin en estudio comprende tanto el propsito de ocultar, "strctusen-su", vale decir, cuando el otro delito no es conocido, como la procura de su impunidad, en donde siendo conocido el delito, es desconocida su autora87.

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CHOCANO RODRGUEZ/ VALLADOUD ZETA;....cit., p. 176. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 105.

Ejemplo conocido es aquel que muestra la muerte del vigilante de una tienda, al verse descubierto el autor, apropindose de una serie de objetos, donde aparece que el delito inicial (hurto), -ar fin de que no sea descubierto, desencadena la decisin criminal del asesinato. No debe verse un nexo de inmediatez delictiva, entre una y otra, en el ejemplo, del administrador que le es detectado el fraude contable, por parte del auditor, luego de unos meses de producido, y para ocultar las evidencias da muerte al mismo. De todos modos, el nexo subjetivo ha de aparecer siempre acreditado en esta agravante, no basta la relacin objetiva, que se haya cometido un homicidio ulterior a cualquier otro delito, debe verificarse el nimo subjetivo; sino habr que apreciar nicamente un concurso real de delitos, la coincidencia temporal en la comisin de dos hechos punibles no resulta razn valedera para dar por acreditada la agravante. Esta conexin es necesaria en el sentido ms estricto de la palabra, y lo que da el carcter especfico es precisamente el aspecto subjetivo de esa conexin, porque sta es una figura inaplicable si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente positivamente el especfico motivo de preparar, facilitar y ocultar otro delito o procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por el fracaso de un intento criminal88. Se configurar la agravante, si es que el autor, a fin de procurar la impunidad del ultraje sexual que acometi contra una menor, la mata, ocultando su cuerpo, a pesar de no ser ello suficiente, para evitar una condena. En este caso, no se produce una conflicto aparente de normas penales, sino un concurso real de delitos, el hecho de que el asesinato se haya cometido, para esconder su horrendo crimen, no deja de lado la configuracin de la figura delictiva antecedente, en cuanto al atentado contra la intangibilidad sexual, no puede decirse que esta agravante comprenda o subsuma la violencia sexual, lo cual vaciara el contenido esencial a un bien jurdico tan importante como lo es la indemnidad sexual. Mxime, si el tipo penal previsto en el artculo 173, recibe una pena mayor con respecto a la tipificacin penal del artculo 108.

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SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 54.

El delito antecedente, que se pretende ocultar, esconder, que no llegue a conocimiento de las autoridades, puede ser un injusto doloso, preterintencional e inclusive culposo; quien lesiono de forma culposa a la vctima, producto de un accidente de trnsito, y a fin de evitar que sea descubierto le propina su muerte, ocultando el cadver. Si, en cambio, de forma imprudente ocasiona su muerte, se dar la figura del concurso real de delitos, entre el delito antecedente con homicidio culposo. El delito a ocultar, puede que slo haya alcanzado un estado de imperfecta ejecucin, no puede dejarse de lado, que la tentativa tambin es punible. Debe descartarse, que el acto anterior, sea constitutivo de una falta. El acentuado carcter subjetivo de tal circunstancia, escribe SOLER, impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto est equivocado acerca de la relacin real que guarda su homicidio con el otro delito o con la impunidad. Puede, en consecuencia, ser absolutamente disparatada, p.j., la idea de que matando un testigo se lograr la impunidad, por existir otras muchas pruebas89. Por otro, el delito que se pretende ocultar, debe haberse concretado, tanto en el aspecto subjetivo como objetivo; v.gr., quien cree errneamente ha-ber matado a una persona, y para no ser descubierto da muerte a otra, al ser un delito imposible, no podr configurarse la agravante en cuestin, pues el ocultamiento debe corresponder a un hecho punible realmente cometido; en tal virtud, la tipicidad se encuadra en el tipo penal del artculo 106 del C.P. Igual forma que la agravante anterior, no es necesario que la muerte se haya producido o que se haya dado inicio a los actos ejecutivos, bastando para ello, que luego de la comisin del primer delito, se exterioricen actos demostrativos que unvocamente hayan de revelar dicha intencionalidad, lo que no es en realidad empresa fcil. 1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosa

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SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. II!, cit., p. 55.

Siguiendo las circunstancias agravantes que se glosan en el artculo 108, se desprenden aquellas que evocan la forma de cmo se perpetra el asesinato, en este caso con "gran crueldad" o "alevosa". Pasando revista a la primera de las mencionadas, nos remitimos a una particular forma de realizacin tpica, cuyo desvalor del injusto radica en los padecimientos y dolores inhumanos que el autor provoca en la vctima, en el marco de la ejecucin tpica constitutiva del homicidio agravado; se expresa en la siguiente frase "itafer ut se mor sentiat" (mata de tal manera que sienta morir"). La vctima, entonces, se sometida a un trato cruel, lo que repercute en el juicio de imputacin individual, generando una respuesta punitiva ms drstica. Es por ello que tambin el trmino inhumano hace referencia a la especial perversidad del sujeto, lo cual acerca esta calificaste a un problema de culpabilidad del carcter90. Nos inclinamos por reputar a esta agravante como un elemento que agrava el desvalor del injusto. Como afirma LUZN PEA, considerando a la culpabilidad como capacidad de notabilidad normativa disminuida, entonces tales elementos de la actitud interna (criticables o no), no tienen que ver con la culpabilidad, sino que fundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivoobjetivo) de la accin y determinan la clase y gravedad del tipo; son por lo tanto tambin elementos subjetivos del tipo o del injusto91. De no ser as se estaran penalizando determinadas actitudes del sujeto, que lindan ms con una culpabilidad de autor, que una culpabilidad por el acto, insostenible en un Derecho penal democrtico; que de forma aguda trasuntan en un aspecto ya ms patolgico de la persona, que apuntara a una declaracin de "inimputabilidad". Para afirmar la existencia no es suficiente el hecho de que se haya inferido un nmero considerable de heridas como medio de ejecucin del homicidio 92; pues habr de agregarse una intencionalidad especfica, de generar un mayor

BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; As, GONZALES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70. 91 LUZN PEA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 395; En la doctrina nacional PEA CABRERA y HURTADO POZO abonan por un juicio de culpabilidad; op. cit., ps. 109-110 y Parte General, cit., p. 71, respectivamente. 92 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 37.

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sufrimiento en la persona del sujeto pasivo93. Si el autor, se excede en los golpes que propina para asegurar el resultado "muerte" o, se excede en la forma de cometerlo, no ser posible afirmar esta agravante. Debindose agregar, que los dolores que hace inferior el autor a su vctima, deben ser "innecesarios"94, pues no deben ser aquellos que se requiere para lograr la perfeccin delictiva. No se dar la agravante in examine, si como consecuencia de las torturas que se produjeron, a efectos de lograr una confesin, deviene la muerte del sujeto pasivo, cuando esta no fue la intencin del agente, configurndose el segundo prrafo del artculo 321 del C.P. (tortura seguida de muerte). El dolor puede ser tanto fsico como psquico95; ste debe manifestar-se en el transcurso de la ejecucin tpica del homicidio, pues si estos son posteriores, por ejemplo, quien habiendo ya dado muerte a su vctima, la descuartiza en pedazos, no se podr concurrir esta hiptesis, pues el autor debe dar rienda suelta a dicha conducta exigida, estando an vida, sino los sufrimientos y/o padecimientos no podran exteriorizarse. Como consecuencia, slo cabe el ensaamiento sobre un cuerpo vivo, estando excluidos del mismo los comportamientos posteriores a la muerte96 y en particular no podrn computarse como calificantes los actos de cercenamiento del cadver para encubrir el hecho cometido97. No quedar excluida la aplicacin de la agravante (esto es, del asesinato), en aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades ltimas del autor, tales como venganza, satisfaccin de odios y pasiones, etc. resulten consustanciales a la accin98.

As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108. As, CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. 95 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; As, CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. 96 GONZLES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70; As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108.. 97 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 38. 98 CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
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La doctrina pone en debate, si es que la "gran crueldad", puede darse de una forma omisiva99, es decir, sin mediar la realizacin de una determina-da accin; pongamos el ejemplo, de quien echa a su vctima, sobre una fiera salvaje, de in len, que lo mata de forma salvaje, y no hace nada para de-tener el hecho y; si la muerte es provocada mediante un veneno mortal, que propicia ciertos dolores a la vctima antes de morir, la conducta ser reconduce a la tipicidad penal del inc. 4). Sera en realidad un homicidio comisivo, valindose de un objeto, que a todas luces sera una autora inmediata. En todo caso es discutible, su admisin. Ahora bien, el homicidio alevoso, hace alusin tambin a la forma de cmo se comete el homicidio, la perfidia, si queremos llamar de otra maneras, importa el homicidio bajo traicin. Para ser sinceros, la mayora de homicidios habran que ser denominados "alevosos", pues por lo general el autor, matar a su vctima, de forma que hayan de procurar el xito de su plan criminal, es decir, tomando el menor riesgo posible, difcilmente ha de advertirse un homicidio directo, "anunciado", claro que en el caso del sicario, podra darse, pero, la inmediatez y la sorpresa con que acta el mismo, lo vuelve tambin alevoso; (...) exige que el agente cometa el hecho delictivo empleando en la ejecucin medio, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar, son el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido100. Se hablaba, entonces, de que la alevosa supone "premeditacin", es decir, la planificacin previa y fra de cometer el deliro, pero no siempre ser as, los factores concomitantes que rodean al suceso, puedan cambiar el plan criminal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosa puede darse en cualquier momento, esto es, un hecho puede iniciarse como simplemente homicida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la inversa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente homicidio (...)101. Como ensea

As, CRBONELL MATEU, J.C/GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1996. n: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 289. 101 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 30.
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SOLER, no puede afirmarse, pues con generalidad absoluta, que la alevosa presuponga necesariamente la premeditacin102. Constituirn ejemplos de asesinato alevoso, cuando el autor da muerte a su vctima, cuando est durmiendo, o ante un probable estado de indefensin, pues lo que hace de un homicidio alevoso, es el particular estado del sujeto pasivo, que lo hace fcil presa de las intenciones homicidas del agente, es pues su vulnerabilidad, de no poder hacer uso de mecanismos de defensa, lo que fundamenta la agravacin. Podra decirse que la alevosa consta de hasta cuatro requisitos: a) Normativo, pues slo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las personas; b) Objetivo, que radica en el "modus operarte!!" y ser refiere al empleo de medios, modos o formas en la ejecucin, tendentes a asegurarles, eliminando cualquier posible defensa de la vctima; c) Subjetivo, pues el agente ha de haberse buscado intencionadamente, o al menos haberse aprovechado conscientemente, de perseguir eliminar toda resistencia del ofendido; y d) Teleolgico, pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se produjo efectivamente una situacin de total indefensin103. La objecin a la agravante sera la siguiente: Cabe reprochar al agente, el haber procurado la realizacin del delito, con seguridad en su concrecin?, pues por regla general, quien ha decidido cometer algn delito, tomar todas las providencias que el caso amerite, para llegar a la perfeccin delictiva sin contratiempos. Eso, ms que romanticismo trasnochado, difcilmente concebible en esta esfera de conductas, constituye un simple "castigo al listo" 104. Aparte de que, como se ha sealado por la doctrina, para apreciar la concurrencia de la alevosa ni se precisa constatar la traicin ni tampoco la cobarda, porque, de hecho, un ataque por la espalda puede ser simplemente la expresin de una

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 34. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 79; As, se expone en la ejecutoria recada en el RN N 2482-99-Cajamarca; Revista Pe-ruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Ao II, N 3, cit., p. 315. 104 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 113.
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mente pragmtica que no quiere arriesgarse, a la hora de acometer a su vctima, a tenerse que enfrentar con otro individuo de muy superior fortaleza fsica105. Incluyendo criterios rectores, a fin de poder revestir de legitimidad a esta agravante, debe verse que el homicidio alevoso, no puede ser identifica-do con una crimen que se logra acechando a la vctima, sino que las formas de ejecucin, deben desencadenar un mayor contenido de desvaloracin del injusto, lo cobarde que expresa el hecho mismo en su perpetracin, de que el ofendido se haya visto completamente mermado en su posibilidad de defensa106. DEL ROSAL BLASCO, apunta, que desde el punto de vista de una interpretacin teleolgica, la exigencia de un efectivo aseguramiento de la ejecucin por haberse anulado la defensa que hubiera podido oponer el sujeto pasivo creo que es ineludible y dota de un mnimo de sentido a la agravante107. Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencional de los medios, modos o formas de ejecucin, de manera que tiendan directa o especialmente a asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensa108. Por lo expuesto, ha de concluirse como explica MUOZ CONDE, que no se exige motivacin especial en el nimo del sujeto activo sino que basta con que ste busque la situacin favorable, la conozca y la aproveche o quiera aprovecharla 109. Dicho en otras palabras, que conozca de la situacin propicia y favorable, para cometer con xito y seguridad el plan delictivo, basta, por tanto, con la concurrencia del dolo, como esfera anmica del agente. 1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosin, o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas

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Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit., p. 284.

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En palabras de SOLER, la diferencia entre el simple acecho y alevosa es manifiesta, pues en el uno el pensamiento del autor parece referirse a la eficacia del golpe, mientras que en la otra es esencial la procura anterior de una falta de riesgo para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido pudiera oponer; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 35. 107 Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit., p. 292. 108 GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 67. 109 MUOZ CONDE, F. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 52.

Conforme al anlisis desarrollado en la presente capitulacin, hemos puesto de relieve los motivos, los especiales nimos (deleznables), que impulsan al agente a cometer el crimen de asesinato, as como por el modo de ejecucin, que ha de revelar una mayor desaprobacin jurdico-penal, que se expresa en un mayor disvalor del injusto tpico. Rengln seguido, el legislador ha incluido tambin agravantes que se fundan en el medio empleado, en este caso nos referimos, al fuego, explosin, veneno o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas. Comenzando el examen de las circunstancias mencionadas, daremos un primer comentario al asesinato por veneno. Es de verse, que a pesar de que el C.P. de 1991, constituye un corpus de avanzada, en cuanto a la hermenutica empleada, parece que an no ha podido desembarazarse, des-prenderse de conceptos que ya no tienen cabida en un Derecho penal democrtico y garantista, que debe supeditar la sustentacin de las circunstancias agravantes, en aquellos elementos que incidan en una acentuacin en el marco del injusto penal. El veneno evoca pocas de antao, la forma convencional y acostumbrada, de cmo se cometa el delito de asesinato, mediando la suministracin en la comida o bebida de brebajes, que hayan de producir la muerte, a veces lenta pero segura de la vctima; pero que en definitiva, no guarda correspondencia con las nuevas estructuras sobre las que se mueve la sociedad moderna. Este medio de perpetrar el homicidio no es frecuente en la actualidad, debido al progreso de los conocimientos de las ciencias mdicas, que permiten descorrer con facilidad los velos de la muerte110. Hoy en da, se manifiestan una serie de mecanismos sofisticados, que trae a colacin el avance vertiginoso de la ciencia, que dejan a un lado la imagen tradicional del veneno, a efectos de causar la muerte de una persona. En palabras de SOLER, esta forma clsica del delito de homicidio ha tenido mucha ms importancia social y poltica en otras pocas que en la actualidad, y su

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PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 113-114.

gravedad especfica provena del carcter insidioso del medio y de la dificultad de comprobar los hechos, que casi aseguraban al autor la impunidad111. Atrs queda la visin de la esposa que da muerte a su marido, colocndole veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido reemplazado por otros ms eficaces y letales. Por ello, la doctrina es conteste al mantener este "medio" como circunstancia agravante, al haberse desvanecido el fundamento de la mayor "peligrosidad social", que encerrara esta clase de conducta. A ciencia cierta, no advertimos mayor diferencia en aquel asesinato que se realiza, con un balazo directo en la sien, con aquel que se efecta con la suministracin de un veneno que se vierte en la comida que directamente tambin, se entrega a la vctima. Ha de considerarse, entonces, como ensea SOLER, que la supuesta "peligrosidad" del medio empleado, no hay que buscarla en la naturaleza de la sustancia, sino en que, dadas las caractersticas de ese medio, el homicidio cometido por veneno, resulta alevoso y premeditado112. Dicho en otras palabras: en la forma de cmo el veneno es vertido, de forma tal que incide en la procura de un mayor xito en la realizacin del plan criminal, reduciendo los riesgos de ser detectado por la vctima, lo que determina su configuracin como un homicidio "alevoso"; no se dar aquello, cuando el autor obliga con violencia a la vctima, a tomar el veneno, o amenazndolo con un arma letal. Pero, como expresa, HURTADO POZO, nuestra ley no ha establecido expresa-mente este requisito113. Sin embargo, ello no es bice para que el juzgador, en el marco de un criterio de interpretacin normativa, pueda fijar ciertos criterios, que sin vulnerar el principio de legalidad, pueda dotar de legitimidad incriminante a esta circunstancia agravante. Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirir al ser ingerida por determinada

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SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 47. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 47. 113 HURTADO POZO, J.; Derecho penal..., cit., p. 82.

persona114. Mas el veneno cuando es suministrado en dosis parciales, ha de verse si la injerida por la vctima, era suficiente para poder propiciar la muerte de la vctima, a fin de que la conducta pueda estar incursa en una tentativa de asesinato; v.gr., si el autor no logra a suministrar toda la dosis de veneno, que resulta necesaria para poder lograr la perfeccin delictiva, sera una hiptesis de tentativa inacabada, por otro, cuando el autor, s ha podido cumplimentar toda la dosis de veneno requerida para poder alcanzar su propsito criminal, pero por cuestiones orgnicas, la vctima no muere, concurrir una tentativa acabada. Desde un aspecto procesal, habr que inferir, que mientras no se produzca la muerte del ofendido, no ser posible condenar al imputado por un asesinato en grado de consumacin, y si sta acaece en plena tramitacin del proceso, se deber ajustar la imputacin al tipo penal correspondiente, lo que genera ciertas consecuencias procesales; una vez emitida la sentencia condenatoria por tentativa de asesinato, habiendo adquirido la calidad de consentida y/o ejecutoriada, el penado no podr ser objeto de una nueva persecucin por el delito de asesinato, en mrito al ministerio de la cosa juzgada, so pena de ser vulnerado el artculo 90 del C.P.. La dogmtica penal, en lo que autora y participacin refiere, ha adoptado un criterio material-normativo, marginando concepciones propias de teoras

formalistas, cuya eminente objetividad no hace posible, imputar responsabilidad penal fuera de los casos de propia mano. El homicidio puede cometerse tanto de propia mano por parte del autor, y tambin por obra de la propia vctima; si el agente, coloca el veneno en el pote de azcar -de forma premeditada-, y es el propio ofendido que la vierte en su taza de leche, provocando la muerte, habra que dar por resuelto un asesinato por autora mediata, pues el hecho de que sea el propio sujeto pasivo -desde el punto de vista natural-, quien provoca la muerte no puede hacer pensar que se trata de un Suicidio, al menos que la supuesta vctima, antes de tomar el brebaje conociese con efectiva virtualidad de la presencia del veneno, en este caso, se advierte que el sujeto pasivo busca su propia auto-eliminacin. Con respecto al autor, quien vierte el veneno en la taza de
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SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 48-49.

leche, en el ltimo caso propuesto, sera un colaborador de un suicidio, al haber contribuido mediante una aportacin, para que el suicida pueda ejecutar su propia muerte. No olvidemos que dicha aportacin para ser punible, debe concurrir el dolo, de no ser as, sera una intervencin "inocua" o dgase "neutral", carente de trascendencia jurdico-penal. Si un tercero interviene, es decir, A obliga a B, a que este ltimo envenene la comida de C, quien finalmente lo hace, sobre-viniendo la muerte de C, B a pesar de que fue obligado, por coaccin, ser de todos modos autor inmediato, pero exonerado de pena, bajo la figura una autora mediata o, en todo caso, va el miedo insuperable; A queda incurso en la calidad de autor mediato. Quien quera matar a la vctima, pero sin saberlo lo logra mediante la injerencia del veneno, estar actuando bajo un error de tipo, debe conocer que se trata de una sustancia letal, como exigencia del dolo especfico, el cual podr ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias concomitantes; de no ser as, los meros propsitos resultaran criminalizados, lo cual no se condice con un Derecho penal del acto. Si el veneno es tomado por una persona distinta, a la cual se destino; en el ejemplo de que Mara pretenda dar muerte a su marido Jos, pero, ste a la hora del almuerzo, le invita el consom a su amigo Alfonso, acaeciendo su muerte, de todas formas cabe apreciar un asesinato consumado, pues como lo hemos puesto de relieve en otro apartado, la identidad de la vctima no es un dato a tener en cuenta en lo que la tipicidad penal refiere. Con todo, la muerte ocasionada dolosamente, por la va del veneno, no caracteriza una circunstancia que de forma autnoma pueda sustentar una mayor pena en el caso del homicidio, tanto por una cuestin de prdida de uso como su endeble particularidad, que ha de comprenderse en realidad en la circunstancia alevosa. En el C.R espaol de 1995, desaparecen como circunstancias caractersticas del mismo la premeditacin, incendio, veneno o explosivo,

mantenindose la alevosa, el precio recompensa y promesa y el ensaamiento115. Sin duda, desde una tcnica legislativa ms depurada, que se ajusta a los fundamentos del pensamiento dogmtico imperante. Ahora bien, el veneno as como los otros medios utilizados para causar la muerte de la persona, han de ser interpretados de manera distinta, a la antes reseada, en virtud de la modificacin producida por el Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, al trasladarse la circunstancia calificante del veneno, del inc. 2) al inc. 3), en el marco de las facultades que se le concedieron al Poder Ejecutivo para legislar en materia de Seguridad Nacional. Dicho esto, habr que concluir, que la circunstancia agravante del "veneno", es reducida drsticamente en su mbito de aplicacin, pues no bastar, entonces, que el autor utilice con premeditacin dicha substancia, sino que ello deber poner en peligro la vida o salud de otras personas; cuando hablamos de otras personas, ser suficiente con dos. La pregunta sera De qu forma el empleo del veneno, es susceptible de poner en peligro la vida o salud de otras personas?, si el autor, vierte el veneno en una comida que ha se repartida a un nmero considerable de comensales, y slo uno de ellos, la come y muere, en tanto el resto decidi merendar en otro lugar, se dara una homicidio simple consumado en concurso ideal por una tentativa por el mismo delito, pero no se cumple con la condicin exigida en el inc. 3), a menos que el dolo no cubra dicha intencin, lo cual resulta difcil de admitir. Lo negativo de la modificacin sera su inadecuacin de encuadre tpico, pero lo positivo que hace de la modalidad del veneno, una circunstancia de poca probable operatividad. El legislador incluyo tambin otros medios, que hacen del homicidio uno de calidad "agravante", a parte del veneno, cuando el fuego la explosin o cualquier otro medio, es capaz de poner en peligro la vida o salud de las personas. A una primera ojeada, parece dar cuenta, un concurso ideal de delitos, de homicidio simple con un delito de peligro comn, concretamente el contemplado en el artculo 273 del C.P., que a la letra dispone lo siguiente: "El que crea un peligro
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GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit, p. 61.

comn para las personas o los bienes mediante incendio, explosin o liberando cualquier clase de energa, ser reprimido..."; figura delictiva que es reprimible a ttulo de dolo, pero de acuerdo a lo seala do en el artculo 278 (in fine), tambin resulta penalizable la variante a ttulo de culpa. Los tipos penales de peligro comn, son de peligro, pues su razn de ser poltico criminal, se dirige a adelantar las barreras de intervencin del derecho punitivo, a estadios previos de lesin, bastando su aptitud de poder vulnerar bienes jurdicos, de particular relevancia, como la vida, el cuerpo y la saluddelas personas. Siendo as, no consideramos una justificacin poltico criminal valedera116, que pueda sustentar la necesidad de mantener esta agravante in examine, al margen de que la resolucin va el concurso ideal de delitos, importe una reaccin punitiva de menor envergadura, que aplicando la dosimetra penal que se contrae del inc. 3) del artculo 108 del C.P. Lo cual de cierta forma se apareja, con la modificacin que experimento el rgimen del concurso ideal de delitos, va la sancin de la Ley N 28726 del 09 de mayo del 2006, que permite aumentar la pena por encima del marco penal imponible El fuego, ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peligro la vida o la salud de otras personas, puede ser el ejemplo, de quien prende una casa habitada, que incluye dos vctimas, pretendiendo dar muerte a ambas, pero la extensin inevitable de las llamas a la casa contigua, pone en riesgo la incolumidad fsica de los vecinos. El peligro ha de ser considerado desde una perspectiva ex-ante, lo suficientemente idneo para poder provocar la muerte o la lesin de una persona, verificable ex-post. Pueden darse dos hiptesis: primero, si la extensin de las llamas, producen en realidad la muerte o lesiones graves de otras personas, estamos ante una concrecin de resultado lesivo, que habra que cotejar con la esfera anmica del autor, si concurre por lo menos un dolo eventual, con respecto a la muerte de las otras personas, sera un concurso ideal homogneo de homicidios simples, tal vez alevoso, no pudindose apreciar la agravante en cuestin, y si los resultados lesivos producidos no fueron abarcados
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Tal vez sustentable, en una regulacin penal que no recoja en su seno, los denomina-dos delitos de peligro

comn.

por la esfera cognitiva del agente, pero siendo previsibles, daran lugar a un concurso de delitos, entre un homicidio simple doloso con un homicidio o lesiones culposas, dependiendo de la caractersticas resultativas117. Sin embargo, si la extensin del fuego o digamos tambin de la explosin, que puso en peligro concreto la vida y/o salud de otras personas, obedeci a una conducta negligente de alguna de las vctimas, habr de quebrarse el nexo de imputacin delictiva, bajo una consideracin estricta de imputacin objetiva (auto-puesta en peligro a pro-pio riesgo), en cuanto a los mbitos de delimitacin de responsabilidad. En el presente caso, la muerte de una persona es la meta perseguida por el autor, y al usar un medio de tan detonante virtualidad daosa, como el fuego o explosin, debe comprender el tipo subjetivo del injusto, es decir, el dolo, el saber que el empleo de dicho medio puede generar un peligro concreto para la vida y/o salud de otras personas, al menos ha de estimarse dolo eventual118. Si dicha esfera cognitiva del peligro creado, mediante la conducta que genera el peligro jurdicamente desaprobado, no concurre, no existir posibilidad de admitir esta agravante. Otro presupuesto es que la puesta en peligro (concreto), de la vida y/o salud ha de recaer sobre dos o ms personas, de conformidad con una interpretacin literal de la agravante en anlisis. Aplicarle fuego a una persona directamente y sin peligro para los dems ni para los bienes, constituira si se quiere, sevicias; pero no est delito119; eso s concurriendo el peligro concreto sobre la vida o salud de varias personas, no es necesario que se haya con-sumado el homicidio, bastar con la forma de imperfecta ejecucin. Finalmente, la tipicidad penal de esta agravante, ha de reputarse como "abierta", pues el juzgador habr de llenarla conforme a un criterio valorativo, de que el "medio empleado", sea susceptible de poner en peligro la vida y/o salud de otras
Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se hayan podido causar lesiones efectivas a otras personas, mediando un dolo eventual, pero luego so-breviene el resultado "muerte", no comprendido por la esfera intelectiva del agente, lo que indicar un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio preterintencional (lesiones graves seguidas de muerte). 118 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 52. 119 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 52.
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personas, desde un doble baremo a saber: ex - ante y ex -post. Estos medios a que se refiere el epgrafe, pueden ser el descarrila-miento, la inundacin, el lanzamiento defieras sedientas de sangre contra un grupo de personas con el fin de matar120. Artculo 108-A.- Homicidio calificado por la condicin oficial del agente El que mata a un miembro de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico o a un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos.(*) (*) Artculo incorporado por el Artculo 1 de la Ley N 30054, publicada el 30 junio 2013. El legislador nacional se caracteriza por legislar en materia penal de forma "coyuntural", esto es, basta que acontezcan ciertos actos delictuosos, que por su especial singularidad, provoquen la inmediata reaccin punitiva, que se plasma a travs de las construcciones normativas que cobran rigor con las circunstancias agravantes, conforme es de verse en las figuras delictivas del secuestro, delitos sexuales, hurto agravado, robo agravado, extorsin, etc.; en este caso le toc el turno al injusto de asesinato, que producto de la sancin de la Ley N 28878 del 17 de agosto del 2006, incluye esta agravante, basada en la funcin y/o el cargo que desempeaba la vctima (sujeto pasivo). En el transcurso del ao 2006, se produjo el asesinato de un vocal que tena a su cargo procesos por TID, as como otros, hechos luctuosos, que develaron como vctimas ultimadas a custodios del orden. Nadie niega que dichos hechos, desencadenen legtimamente una mayor reprobacin social, pero lo discutible en este caso, es que se utilice el aparato punitivo, para incidir en una mayor represin. El delito de homicidio y sus derivados, suponen slo per se, la muerte de una persona, la vida no es un objeto
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PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 117.

empricamente cuantificable, igual valor tendr la vida del presidente de la Repblica, que el comerciante de abarrotes que es asesinado en pleno centro de la ciudad. Esta visin democrtica de la vida humana, ha seguido la mayora de codificaciones penales, de acuerdo al principio de igualdad, a excepcin de la agravacin que supone matar al Rey, en el marco poltico-jurdico de las Monarquas Constitucionales, que no es el caso del Per. La pregunta sera, Por qu no los ministros, los Congresistas, los Alcaldes, los Presidentes de los Gobiernos Regionales, los vocales de Tribunales Administrativos, los miembros del Tribunal Constitucional, los Consejeros del CNM, de! Jurado Nacional de Elecciones, etc., no estn comprendidos en la lista de potenciales sujetos pasivos?, Es que acaso, ser necesario que dichas autoridades pblicas, deben ser tambin asesinados, para ser incorporados, o el hecho de que la funcin de la magistratura o como miembros de las fuerzas del orden, slo coloca a stos en una situacin de peligro, al perseguir y sancionar el crimen? Es de recibo, que la inclusin de esta circunstancia agravante, en nada incidir en el plano preventivo-general de la pena (intimidacin), pues por lo general el crimen que se perpetra contra las autoridades pblicas reseadas en el inc. 5), siempre ser un homicidio "alevoso", por lo que la aplicacin del artculo 108 estar siempre asegurado. De todos modos caben ciertas explicaciones: el dolo del autor, del homicida no slo ha de abarcar la calidad de persona que exige el tipo de homicidio, sino tambin que la vctima es aquella que ejercer las funciones que se enumeran en la tipificacin penal en cuestin (miembro de la PNP, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico), pues si hay un error en la persona, la solucin sera condenar al autor por tentativa de asesinato en concurso con un homicidio simple culposo, y si es al revs, si se quiere, matar a una persona cualquiera, pero se mata a un magistrado, ser ms que un homicidio simple, a menos que pueda apreciarse otra circunstancia agravante. Mientras que el caso del aberratio ictus, si el tiro se desva por error, y se mata a un tercero particular, ser constitutivo de un concurso ideal, entre una tentativa de asesinato

y homicidio culposo, pero si ha de apreciarse un dolo eventual, con respecto al resultado lesivo, la resolucin ser la de un homicidio simple doloso. Al revs, si el autor dirige su accin contra un particular, pero por error, desvo del curso causal, el tiro alcanza a un magistrado, se dar un concurso ideal, entre una tentativa de homicidio simple con homicidio culposo, al no haberse contemplado la figura del asesinato culposo. Finalmente, se desprende de la composicin tpica, que no basta que la vctima ostente el cargo pblico, que se describe en la agravante en cuestin, sino que sta, debe haber sido ultimada en el "cumplimiento de sus funciones"; v.gr., el polica que es asesinado luego de imponer una papeleta de trnsito, persiguiendo a unos bribones que acaban de asaltar un banco, haciendo frente a unos delincuentes que acaban de secuestrar a un empresario. Pero, en el caso de los magistrados, dicho presupuesto de cierta forma restringe, la aplicacin de la circunstancia agravante, en el sentido de que el asesinato slo podr ocurrir, cuando efectivamente estn cumpliendo con la funcin de la judicatura o ejerciendo la funcin fiscal; v.gr., cuando el juez in situ est dando cumplimiento a una orden desalojo, cuando est realizando una inspeccin ocular, rindindose una instructiva o interrogando a un testigo en el juicio oral; por su parte, el fiscal, cuando se desplaza conjuntamente con la polica a la puesta en marcha de un operativo, para la aprehensin de traficantes de droga, para la incautacin de bienes producto del narcotrfico, para la incautacin de bienes, etc. Sin embargo, si la muerte se produce en una reunin social, en un viaje de placer, no podr admitirse esta agravante. Hubiese bastado con sealar normativamente que el homicidio haya tomado lugar por motivos vinculados a la funcin pblica que ejerca el sujeto pasivo, pues cualquiera de ellos, podra tambin ser eliminado en el cumplimiento de sus funciones, pero siendo el mvil de corte sentimental. En suma, el tipo penal en cuestin, ha perdido coherencia de sistematicidad y de rigurosidad dogmtica, con la inclusin de esta circunstancia agravante. Artculo 108-B.- Feminicidio (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mata a una mujer por su condicin de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2. Coaccin, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminacin contra la mujer,

independientemente de que exista o haya existido una relacin conyugal o de convivencia con el agente. La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. Si la vctima era menor de edad; 2. Si la vctima se encontraba en estado de gestacin; 3. Si la vctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente; 4. Si la vctima fue sometida previamente a violacin sexual o actos de mutilacin; 5. Si al momento de cometerse el delito, la vctima padeciera cualquier tipo de discapacidad; 6. Si la vctima fue sometida para fines de trata de personas; 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artculo 108. La pena ser de cadena perpetua cuando concurran dos o ms circunstancias agravantes.(*)

(*) Artculo incorporado por el Artculo 2 de la Ley N 30068, publicada el 18 julio 2013. Lamentablemente cada vez ms la violencia contra las mujeres se ha convertido en un acto no solo de abuso de fuerza, sino tambin de habitualidad en nuestra sociedad. Si bien es cierto, nuestra sociedad ha evolucionado, se ve est detenida por la violencia contra la mujer, la misma que ha sido un factor comn en la sociedad, las mujeres se enfrentan a la discriminacin y a la violencia del Estado, la comunidad y la familia. Los indicadores anuales, en torno a la violencia a la mujer, refleja que cada ao, millones de nias y mujeres sufren violaciones y abusos sexuales a manos de familiares, hombres ajenos a la familia, delincuentes, etc. Pero las estadsticas no solo se reflejan en actos, pocos perceptibles pero si reales, como los embarazos y los abortos forzados, la quema de novias y lo abusos relacionados con la dote, son especficas de las mujeres. No podemos olvidar que la violencia en el mbito familiar conocida tambin como violencia domestica tiene un alto grado de incidencia en nuestra sociedad, siendo estos actos de menor cuanta, frente a los actos de violencia contra las mujeres durante los conflictos armados, periodos donde la violencia contra la mujer es usada como armada de guerra para perseguir a la comunidades a la que perteneces121. REGULACIN DEL FEMINICIDIO Y LA LEY N 29819 El congreso de la Repblica oficializo mediante la publicacin en el diario El Peruano, la Ley N 29819, la misma que crea la figura penal del Feminicidio muerte de una mujer a manos de su pareja fue aprobada por el pleno del congreso el Jueves 01 de Diciembre de 2011, por noventa votos a favor, dos en contra y catorce abstenciones. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
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Amnista Internacional, Est en nuestras manos. No ms violencia contra las mujeres, Editorial Amnista Internacional EDAI, 2004, pp. 18 y 19.

2.1. Modalidad tpica en los delitos de Homicidio y derivados El comportamiento tpico en los delitos de homicidio debe definirse con-forme a elementos de valoracin que puedan permitir al intrprete, definir con claridad conceptual cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los alcances normativos de los tipos penales en cuestin. El homicidio es un delito de resultado; (...) en la tipificacin del mismo, se utiliza la expresin matare, lo que supone un criterio de tcnica legislativa de referencia inmediata122, tal como de forma unnime lo reconoce la doctrina actual123 y pasada, para ello se han utilizado varios criterios de imputacin que apuntan hacia un mismo norte: hacer responsable al autor por el injusto penal atribuido. En un principio las variables de responsabilidad se basaban en fundamentos naturalsimos propios de las teoras causales, que sostenan la imputacin delictiva de acuerdo a la idea del "nexo de causalidad", con ello, se asimilaba el proceso de imputacin a las directrices que gobiernan la ciencia de la naturaleza propia del "ser"; pero es de verse, que en un mundo de "personas", la imputacin delictiva no puede reposar en presupuestos que no se condicen con la ratio de las normas penales. Los directivos (mensaje), de las normas jurdico-penales, se orientan a establecer modelos valiosos de conducta, a fin de cautelar una coexistencia pacfica de los ciudadanos, conforme a la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales; para lo cual se toma en cuenta la estructura deficitaria de los seres humanos, en lo que respecta a su adecuacin conductiva al directivo que se plasma en la ley penal. Como pone de relieve Rudophi, las personas, por tanto, no son destinatarias de las normas en su respectiva individualidad, sino slo segn su naturaleza general como seres racionales, capaces para la autodeterminacin y el dominio del acontecer causal124; por tanto, los hombres como destinatarios de las normas reciben ciertos mensajes, que han de referirse a ciertas exigencias (de accin y/o de omisin), sobre la idea de un hombre racional a la vez normal, susceptible de comportarse de una variedad de maneras, slo ha
ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas. En: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Edicin Coordinada por Carmen LAMARCA PREZ, cit., p. 47. 123 As, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 34. 124 RUOOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputacin juridico-penal, cit., p. 86.
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de exigirse un estndar generalizado que pueda responder a las posibilidades humanas ante determinadas circunstancias. Las normas jurdico-penales, entonces, se dirigen al "deber ser", se proyecta un modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los individuos, por ello, cuando se contraviene su mandato, se produce una afectacin a las expectativas sociales, de que cada quien adecu su conducta de conformidad a derecho. De ah surge el reproche, la reprobacin punitiva, que slo puede erigirse sobre aquello que el individuo estuvo en la posibilidad de realizar, que pudo evitar, que tena poder de dominabilidad, slo aquello cognoscible o al menos previsible. As pues, materia de prohibicin o de mandato no es lo imputable en su concreta individualidad, sino slo la accin imputable objetivamente al mismo sobre la base de su capacidad general humana para la conduccin del proceso causal125. Nos acercamos a criterios delimitadores de responsabilidad penal, que no pueden desprender-se de las teoras causales (teora de la conditio sine quanon, de la relevancia adecuada, etc.), y ese fue la principal objecin, en tanto, sus efectos des-encadenaban una imputacin delictiva a todas luces irracional, con arreglo a una denominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (versan in re ilicita), proscrita segn lo dispuesto en el artculo Vil del Ttulo Preliminar del C.R 126. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurdico-penal cuando construye nuevos elementos de imputacin delictiva que puedan preservar los fines axiolgicos de cualquier parcela del orden jurdico: "legitimidad" y "racionalidad". Aparejando dicho sostn legitimador a la naturaleza violenta que significa la descarga punitiva, la pena como la especie pblica ms grave que detenta el sistema jurdico sancionador, y en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, la sancin penal debe graduarse a un mnimo de proporcionalidad.

RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 86. Segn los criterios de imputacin que se desprende de la misma, se determina una responsabilidad penal sin limites, bastando para ello, la acreditacin del nexo de cau-salidad, de forma tal que el causante de una herida mnima (leve), sera imputable objetivamente cualquier resultado ms grave sobreviviente, a pesar de la concurren-cia de otros factores y/o cursos causales concomitantes, que hayan podido incidir en dicho resultado.
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La dogmtica penal en un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido depurando los criterios de imputacin delictiva, que han significado a la postre, la sustitucin progresiva y definitiva del nexo de causalidad por los criterios que se comprenden en la moderna teora de la imputacin objetiva. A decir de GONZLES Rus, la imputacin objetiva es actualmente dominante en la doctrina espaola y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que no puede considerarse en modo alguno cerrado127. Teora del tipo penal que se ajusta al modelo de imputacin que ha de regir en un Derecho penal democrtico: la responsabilidad penal debe condicionarse a que el comportamiento humano, sea concreta expresin de un individuo libre y consciente, de no ser as, estaramos asimilando al hombre con los fenmenos de la naturaleza (terremoto, aluvin, huayco, etc.), as como los actos instintivos de los animales, que no pueden ser distinguidos en las propuestas tericas del naturalismo. Un hombre libre y responsable, que dirige su comportamiento conforme a sentido, es lo que debe interesar al Derecho penal, para fijar los elementos de imputacin delictiva. La teora de la imputacin objetiva ha ido calando de forma ascendente en las resoluciones jurisdiccionales, dejando de lado, las frgiles y endebles relaciones causales, delimitando el radio de accin de los tipos penales a lmites racionales; en el caso del homicidio, slo se puede imputar responsabilidad penal, a aquel comportamiento que es expresin de una esfera de individualidad, que se corresponde con el quehacer conductivo, slo cuando el autor obra con dolo, al menos de forma imprudente. Son, (...), muchos los problemas que plantea la relacin causal, si tenemos en cuenta la posibilidad de existencia de cursos causales complejos128; cursos causales hipotticos, causalidad acumulativa, etc. Criterios de imputacin objetiva que no slo tiene aplicacin en los delitos de resultado, sino tambin en los delitos de omisin, en las tentativas y en los delitos de peligro.

GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 38. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52; As, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 34-35.
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Antes de analizar la imputacin subjetiva, es preciso internarse en el proceso de imputacin objetiva, de que el resultado "muerte" de la vctima, sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido generado por la conducta del autor, como su consecuencia directa, no producto del azar, de otros factores causales concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra condicin que haya podido incidir en la concrecin del resultado lesivo. Por consiguiente, la teora de la Imputacin Objetiva, constituye un hito funda-mental para excluir del mbito de la tipicidad ciertas conductas, sin tener que escudriar la esfera subjetiva del agente; de ah, que los partidarios del Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la adopcin de una teora abiertamente contraria a sus postulados fundamentales129. Se asume una relacin de riesgo o, si se quiere una relacin normativa entre el resultado que se exterioriza de forma fenomnica con la conducta criminal que sobre pasa el riesgo no permitido. Se afirmar que un resultado es objetivamente imputable a una conducta cuando sta haya supuesto la creacin de un riesgo, jurdicamente desaprobado, que haya cristalizado en la produccin del resultado". La muerte de una persona puede ser provocada por miles de factores, v.gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una enfermedad, por un animal feroz. Dichos factores de ningn modo le interesan al Derecho penal, pues el mbito de proteccin de la norma importa incluir en su valoracin, slo aquellas conductas que se condicen con su finalidad teleolgica. Lo podemos decir as: el mbito de proteccin de los tipos penales de homicidio, su radio de accin slo se dirige a incluir en su determinacin aquellos comportamientos humanos, que por manifestar un aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser considerados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades preventivas de las normas de sancin, la pena. Ya deca Welzel que no es lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida por el gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser explicada segn los fenmenos de la naturaleza, pero el segundo slo a partir de criterios de imputacin que han de desprenderse de la ciencia jurdica, de la dogmtica concretamente.
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PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 257.

Se identifican dos planos en la imputacin delictiva: la atribucin del resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurdicamente desaprobado, y la constatacin por otro lado, de que dicho resultado es la concrecin de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva130. El programa de imputacin jurdico-penal se orienta a atribuir responsabilidad de resultados o puestas en peligro, cuando stos constituyan verdaderamente su obra y no aquellos que sean producto del destino o de las fuerzas naturales131. 2.7. Antijuridicidad El anlisis global del injusto no se agota de ninguna forma, con la tipicidad penal, de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta necesario escudriar los diversos componentes que se comprenden en la esfera de la antijuridicidad, concretamente, si la lesin del bien jurdico y/o su puesta en peligro obedeci a la concurrencia de un precepto permisivo, de una autorizacin jurdica, que hace que la utilidad social que ello propone sea preponderante a la afectacin que ha sufrido el bien jurdico. Su presencia incide en el plano de valoracin, en tanto el comportamiento a pesar de ser tpico, es lcito, al estar amparado por un precepto autoritativo que prev el orden jurdico. El Injusto penal, entonces, implica la realizacin del tipo penal y la ausencia de causas de justificacin. Entre las causas de justificacin de mayor relevancia, surge a legtima defensa, que en el mbito del homicidio tiene una aplicacin inobjetable, por lo que dice que dicha justificacin nace precisamente en el caso de este delito. La defensa de los derechos fundamentales y la auto-tutela del orden jurdico, son dos presupuestos que conjugados, permiten a un ciudadano (ejercer una accin defensiva), en orden a repeler una agresin ilegtima a fin de no verse menoscabado en la integridad de sus intereses jurdicos ms importantes o en defensa de un tercero. No es que el Derecho conceda a los individuos la potestad de ejercer venganza de propia mano, nada de eso, en un orden democrtico, son las agencias estatales predispuestas, las encargadas de combatir la criminalidad;
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PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 262. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 264.

en este caso, por motivos circunstanciales, se faculta a los ciudadanos a ejercer una violencia -necesaria y proporcional-, cuando los custodios del orden se encuentran imposibilitados de realizar la accin defensiva, slo como ltimo remedio los ciudadanos se encuentran revestidos con tremenda facultad, que en algunos casos puede significar la muerte de un congnere. En este caso, se valor ms la vida del agredido que la del agresor, no porque aisladamente contempladas pueda ser as, que no puede serlo, sino porque a aqul le asiste la autoafirmacin del Derecho132. Conceptualmente definimos a la Legtima Defensa, como la causa de justificacin que reviste a los ciudadanos, del derecho de repeler agresiones ilegtimas, susceptibles de lesionarlos bienes jurdicos personalsimos, siempre y cuando estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por quien ejerce la accin defensiva, necesarias para fortalecerla vigencia efectiva del orden positivo y el fin preventivo de las normas jurdico-penales. Para JIMNEZ DE ASA, la legtima defensa es repulsa de la agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla. Por tanto, debe quedar claro, que la procedencia de la Legtima Defensa, se encuentra supedita a la concurrencia de ciertos presupuestos, que inciden en su legitimidad: agresin ilegtima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocacin suficiente; a lo que debemos aadir la presencia del elemento subjetivo de la causa de justificacin. Cuestin importante a destacar, es que su admisibilidad est condicionada a la proteccin de aquellos bienes que se constituyen en el soporte material de la persona humana: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual en toda su extensin (la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables de primer relieve en un orden democrtico de derecho, y otros intereses jurdicos que se puede abonar tambin su defensa. En lo que atae al homicidio, como manifestacin de la legtima defensa, slo cabe su
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CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., ps 61-62.

admisin, cuando la vida, el cuerpo y la salud estn en juego, de acuerdo al principio de proporcionalidad, su posibilidad en defensa del patrimonio, es en realidad discutible. El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a partir dejas cualidades de quien realiza la defensa, los instrumentos que contaba en su momento, la edad as como las caractersticas del sujeto agresor; no s, requiere de una similitud material. Sin duda, la proporcionalidad del medi no habr que comprobarla ex post, sino que habr que evaluarla al momento de los hechos (ex ante). No se admiten las acciones a todas luces desproporcionadas, producto de un irrazonable carcter frentico, descontrolado, que por el motivo ms nimio, hace desencadenar las reacciones ms violentas. Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artculo 20.4 del C.R), cuando la necesidad por proteger un inters jurdico preponderante, deviene en imprescindible el sacrificio de menor inters valorativo; es que la Ley Fundamental, glosa una serie de bienes jurdicos, desde la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda una determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo que entre ello puede producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto bajo la causa de justificacin in examine. El estado de necesidad justificante, se sostiene entonces, producto de un conflicto de bienes jurdicos de distinto' valor jerrquico; cuantificacin valorativa que surge de la prelacin que dichos bienes detentan tanto desde un punto de vista social como jurdico-, a diferencia, del estado de Necesidad Disculparte que opera ante el conflicto de intereses jurdicos de igual valor. Dicho ello, como podramos, por tanto, apelar a esta justificante, en el caso del Homicidio, es qu acaso existe un bien jurdico que est por encima de la vida humana, dejando de lado por motivos de espacio lo que sucede en el caso del aborto teraputico? De ah, que quepa sealar, que adoptamos una posicin diferenciada, en lo que el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante, refiere, pues slo en este ltimo la vida puede ser

afectada, a efectos de salvaguardar otra vida. Ciertamente, como expone Bustos, afirmar la teora de la unificacin es la culpabilidad, sera afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios bienes jurdicos que protege, sera una contradiccin con toda la teora del injusto; concluimos, por ende, que el estado de necesidad justificante en este mbito de la criminalidad no tiene operatividad alguna. No menos relevancia se desprende del ejercicio legtimo de un derecho, de un oficio y/o cargo (artculo 20.8 del C.R). La realizacin plena del Estado de Derecho, supone a veces la legitimacin de ciertos actos de coaccin, de injerencia en los derechos fundamentales, a fin de salvaguardar la seguridad pblica o dgase la ciudadana. El principio de autoridad, mejor dicho, la obediencia del orden jurdico, requiere de ciertas fuerzas del orden (interno), dirigidos especialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando desbordes de violencia que hayan de desestabilizar el sistema democrtico de derecho. Si se trata de actuaciones lcitas, autorizadas por el orden legal, deben ser consideradas como preceptos permisivos, como una causa de justificacin, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Empero, su cauce como precepto autoritativo, est firmemente condicionada, a la concurrencia de una serie de presupuestos, de lmites imprescindibles, en orden a evitar que esta violencia institucional "lcita", se convierta en un arma de opresin y/o de represin ciudadana, es lo que distingue un Estado de Derecho de un Estado de Polica. Erigir los principios de proporcionalidad y de prohibicin de exceso, resulta consustancial, para impedir que se vacen los derechos fundamentales en su contenido esencial. Dichos parmetros se vuelven an ms rigurosos, cuando de la vida humana se trata, de todos modos cabe resaltar que no existe ningn derecho de matar y/o lesionar, por parte de los efectivos policiales o de los agentes militares, como de forma irracional se ha pretendido establecer en la inclusin del inciso 11) al artculo 20 del C.P., por efectos del Decreto Legislativo N 982 del 22 de julio del 2007. La vida humana siempre debe ser la ltima opcin, si slo si, otras vidas humanas se encuentran en grave riesgo de ser lesionadas. Habr que tener en cuenta no

slo la necesidad racional de la misma, sino, adems, y sobre todo, que su empleo no va a producir consecuencias ms perjudiciales que beneficiosas a partir de la escala de valores propiciada por l Ordena-miento Jurdico; tomando en consideracin los intereses jurdicos que se ponen en juego, as como la ausencia de otros medios menos lesivos, para poder controlar la situacin de riesgo, hablamos en todo caso de "situaciones de extrema necesidad". En otros trminos slo se podr usar precisamente el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del inters superior; grado de violencia y necesidad que habrn de ser medidos de conformidad con las circunstancias peculiares de cada caso133. Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una reaccin estatal extrema, esto es, la eliminacin de un individuo, cuando se encuentre en un riesgo concreto de lesin, bienes jurdicos fundamentales. Pinsese en desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo, con toma de rehenes, apunta Queralt Jimnez, en los que la vida y la libertad de terceros inocentes son puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho el Estado ha de poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, seala el autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delincuentes es la nica forma de ponerlos fuera de combate. En resumidas, cuentas la aplicacin de este precepto autoritativo, en el caso del Homicidio, tiene una aplicacin dgase excepcional, en los caso de situaciones extremas, siempre entendindola como ltima ratio. Debindose descartar, en este caso, el ejercicio, legtimo de un derecho, por parte del juzgador y de quien ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la pena de muerte, pues es sabido, que segn nuestro ordenamiento positivo comn, no se encuentra reglada la sancin capital139, al margen de la legislacin penal militar. El Consentimiento, previsto en el artculo 20.10 del C.P., es tambin un precepto autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal de atipicidad, cuando el orden jurdico concede a la libre determinacin del sujeto pasivo, los efectos de eliminar el carcter penalmente antijurdico del comportamiento. Este causal de
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CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66.

justificacin en el marco denlos delitos de Homicidio, propone una gran discusin, de ndole no slo dogmtica, sino poltico criminal, filosfico, religioso, etc.; que por su descollante importancia, sera objeto de un profundo anlisis en la capitulacin que aborda el Homicidio piadoso. 2.8. Autora y participacin En un principio gobernaba en el marco de la atribucin delictiva, en lo que respecta a la individualizacin de los aportes de cada uno de los intervinientes, una teora formal-objetiva, por lo que slo aquel que d propio cuerpo, de propia mano; v.gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a la vctima, etc.; poda ser considerado autor a efectos penales. Sistema de atribucin delictiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmtica-mente correctas a la variada constelacin de casos que puede presentarse en la facticidad de la realidad social. De ah, que el artculo 23 del C.P., re-coge una visin ampliar de la autora, pues autor en el caso del homicidio, no es slo quien de forma directa (natural) realiza la accin tpica, sino tambin, quienes de forma concertada y con el codominio del hecho, contribuyendo de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva del delito, cometen el homicidio, mientras uno reduce las capacidades de defensa de la vctima, el otro es quien da el tiro de gracia, se habla entonces de una coautora, que mediata se caracteriza como "dominio de la voluntad": alguien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro, y por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos de ste. En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Derecho y en aquellas que se gestan de las propias entraas del poder estatal, se manifiestan elementos criminolgicos muy complejos, que hacen de estas organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar para la poltica criminal de los Estados. La historia ya de forma repetida- nos muestra como dictadores unos jefes de Estado, aprovechando la posicin de dominio que le confiere la estructura de gobierno, forman todo un aparato criminal -para-estatal- de-dicado a cometer una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario pblico hasta los crmenes ms

atroces contra la humanidad. Descripcin criminolgica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quienes propagan el terror sobre los bienes jurdicos de la sociedad civil, que nada tienen que ver con sus demandas supuestamente reivindicativas, organizaciones delictivas que no dudaron en cegar vida de inocentes y de propiciar el atraso socio-econmico que actualmente enfrenta nuestro pas. De igual forma, sus mandos superiores jerrquicos no se manchaban los manos de sangre, pues quienes ejecutaban los crmenes eran los rganos ejecutores, mientras los primeros impartan las rdenes desde su escritorio, por lo que la decisin de cometer el plan criminal estaba asegurado de antemano. Fue ROXIN, que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, estructur esta variable de autora mediata, (...) tercera forma de ejecucin del tipo que no es de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como "dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata del caso en que alguien sirve a la ejecucin de un plan de ejecucin de para una organizacin jerrquicamente organizada. El dador de la orden puede renunciar coaccionar o a engaar al autor ejecutante inmediato, pues el aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos a disposicin que pueden asumir la funcin de tal ejecutante -explica ROXIN-. Por ello tambin es caracterstica de esa forma de autora mediata que el hombre de atrs mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato. En ste aparece el "autor de escritorio", quien si bien no participa por s mismo en la ejecucin del hecho, es el verdadero seor del acontecer, en la medida en que las estructuras de organizacin que l utiliza le aseguran que sus disposiciones sern llevadas a cabo por "instrumentos" sustituibles a discrecin. Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer tpico, no son los autores ejecutores (materiales) de la realizacin tpica, sino aquellos que se sitan en los niveles de mayor jerarqua de la organizacin, esto quiere decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras internas, tendrn como seguro, que sus rdenes sern cumplidas, conforme a la

cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los autores de "adelante", que si bien actan con dolo (instrumento doloso), no tendrn nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organizacin individual no est nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que gua su quehacer delictivo, en otras palabras, slo en los lderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrs autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre de detrs ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se logra a travs del dominio directo sobre el aparato. Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actan en concierto y ejecucin de un plan comn ms o menos delineado. Esta visin tradicional ha variado por la aparicin de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad comn perpetran diversas infracciones con la pretensin de alcanzar mayores cuotas de poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de direccin y mando. Por su dimensin, capacidad, disposicin de medios, estrategias y recursos, nivel de adaptacin y cobertura estas organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo ms eficiente y rpido. En resumidas cuentas la ejecucin de la orden se asegura por su propia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la participa por s mismo en la ejecucin del hecho, es el verdadero seor del acontecer, en la medida en que las estructuras de organizacin que l utiliza le aseguran que sus disposiciones sern llevadas a cabo por "instrumentos" sustituibles a discrecin. Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer tpico, no son los autores ejecutores (materiales) de la realizacin tpica, sino aquellos que se sitan en los niveles de mayor jerarqua de la organizacin, esto quiere decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras

internas, tendrn como seguro, que sus rdenes sern cumplidas, conforme a la cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los autores de "adelante", que si bien actan con dolo (instrumento doloso), no tendrn nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organizacin individual no est nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que gua su quehacer delictivo, en otras palabras, slo en los lderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrs autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre de detrs ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se logra a travs del dominio directo sobre el aparato134. Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actan en concierto y ejecucin de un plan comn ms o menos delineado. Esta visin tradicional ha variado por la aparicin de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad comn perpetran diversas infracciones con la pretensin de alcanzar mayores cuotas de poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de direccin y mando. Por su dimensin, capacidad, disposicin de medios, estrategias y recursos, nivel de adaptacin y cobertura estas organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo ms eficiente y rpido. En resumidas cuentas la ejecucin de la orden se asegura por su propia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la stos ltimos nunca tendrn el dominio del acontecer tpico, por lo que no se puede tratar de una Induccin ni tampoco de una coautora, como se ha pretendido sostener en otras tribunas de la doctrina internacional.

MEINI, I.; La autora mediata en virtud del dominio sobre la organizacin. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 4, AO 2003, Editorial Grijley, cit., p. 286.

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Conforme es de verse, la autora mediata en estructuras organizativas de poder, no es un tema que recin haya entrado en la discusin jurdico-penal, producto del fallo de Extradicin, pues los Tribunales peruanos ya han aplicado esta teora en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia emitida en el Exp. Acumulado N 560-03 (Caso Abimael Guzmn Reinoso y otros) - Sala Penal Nacional, en cuyo Considerando dcimo tercero (bases de imputacin individual), luego de un profundo anlisis doctrinario sobre el esquema terico del "dominio de la organizacin", sealan lo siguiente: "Sin duda alguna, ha quedado debidamente comprobado que el Partido Comunista del Per, conocido pblicamente como Sendero Luminoso, es una organizacin clandestina que practic el secreto tanto del colectivo como de sus integrantes, sean estos militantes, cuadros o dirigentes, jerrquicamente estructuras y fuertemente cohesionados sus miembros mediante su llamada base de unidad partidaria, con una clara distribucin de funciones, pudindose identificar claramente los niveles de decisin, la programacin de sus actividades ilcitas y el control de la organizacin, todo lo cual nos permite inferir que se trata de un verdadero aparato organizado de poder". Con todo, la autora mediata en estructuras organizativas de poder, constituye un paso fundamental a la construccin de criterios de imputacin en realidad "normativos", de contenido esencialmente "material", dejando de lado posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no per-mite extender la imputacin delictiva a quienes, sin haber cometido de propia mano, la realizacin tpica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal como se desprende de la autora mediata; en este caso, quienes valindose de la posicin privilegiada que le confiere la posicin de mando, controlan la ejecucin de los planes criminales que han de dirigirse desde la cpula de la organizacin. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se manifiesta en las diversas estructuras jerrquicas que la componen, por eso, no habr de advertirse una vinculacin subjetiva y/o decisoria, entre quienes ejecutan los planes criminales y los dadores de la orden. Se erige, entonces, una frmula de imputacin delictiva, de naturaleza individual (autora), que permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan

en el manto que cubre los altos estamentos del poder poltico y militar, para eludir su responsabilidad penal, para con el Estado y la sociedad. En el marco de autora, debemos hacer alusin a las formas de participacin, es que el hecho delictivo, a veces no es obra exclusiva del autor, en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con xito. Aparece, por tanto, el principio de accesoriedad en la participacin, la participacin en lo ilcito personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones, en base a la idea de un concepto restrictivo de autor, que parte de la idea que los tipos penales de la Parte Especial que describen el comportamiento del autor, en cuanto a la delimitacin participativa debe partir del entendimiento interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la Parte General del C.P.153. Segn dicha concepcin, a la persona del autor debemos identificarla segn los preceptos tpicos, que en concreto se describen en la Parte Especial del C.P., de comn idea con lo previsto en el artculo 23 de la Parte General, mientras que los partcipes sern puestos de relieve, mediando la aplicacin de los artculos 24 al 26 de la Parte General, pero sujetndolos a la interpretacin normativa de. Las figuras delictivas per se. Distinguir al autor del partcipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que acoge nuestro texto punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Partcipes, entonces, son los cmplices y el instigador, segn el C.P, los primeros podrn ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de relevancia del aporte, a la luz de la realizacin tpica. Se dice que el cmplice nunca podr tener el dominio del hecho, pues sino tendr que ser considerado autor; su contribucin puede advertirse en las etapas preparatoria y/o ejecutiva del iter-criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien tiene el dominio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetracin del hecho punible; v.gr., quien proporciona el arma, el veneno, la llave de la casa donde se cometer el delito, tendrn que ser considerado "partcipes", a menos que en algunos casos se trate de una banda, por lo que podrn ser penados a ttulo de coautores. Pero ello no basta, el

cmplice debe saber (dolo), basta con el dolo eventual, que su aporte est dirigido a la causacin de un evento lesivo, sino sera una conducta inocua, carente de relevancia jurdico-penal, no olvidemos que segn el artculo 25 del C.P., dicha caracterizacin subjetiva es imprescindible. El asesinato, como vimos, hace alusin, en realidad a circunstancias agravantes del tipo penal de homicidio simple, por lo que slo se podrn comunicar a los partcipes, aquellos elementos que no se basen en una particularidad propia del sujeto (placer, ferocidad y lucro), en cuanto a matiz que incumbe de forma personal, segn las directrices propuestas en el artculo 26 del C.P154, por lo que se produce la ruptura de la unidad en el ttulo de imputacin; en cambio, las circunstancias "objetivas", que tienen que ver con la materialidad del delito en cuestin, s podrn extenderse a los partcipes (alevosa, crueldad, veneno, etc.), siempre y cuando stos conocan de aqullas al momento de dar concrecin a su participacin o en el momento de la ejecucin tpica, pues si no fuese as, su intervencin slo podr ser penado a ttulo de complicidad por el delito de homicidio simple. Finalmente, toma cabida, la Instigacin como forma de participacin, que supone la presin psicolgica del hombre de atrs (instigador), hacia el hombre de adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un determinado delito, no es una mera persuasin o consejo, es un acto plenamente determinativo, que para que sea punible, requiere al menos, que el autor material haya dado inicio a la ejecucin tpica. A la inversa de la autora mediata, quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor material del delito, al menor viso de que el hombre de adelante no conozca que sus actos son constitutivos de un tipo penal, se dar la primera figura. Si la instigacin ha de dirigirse a la propia muerte del instigado, habr que admitir la figura del Suicidio y no de homicidio. Como se dijo, el instigador slo habr de responder por aquella conducta que instig, y no por los excesos del instigado, si slo se instig para que de muerte a Pedro, pero Raquel (instigada), tambin diera muerte a Isabel, dicho resultado lesivo slo ser imputable a su persona.

En el caso de la Instigacin del asesinato por lucro, en principio, de acuerdo a lo antes sostenido, al revelar una particular disposicin anmica del autor material del delito, slo ser apreciable en el caso de este ltimo, al no poder ser comunicada al instigador, ser penado por una instigacin por homicidio simple (ruptura del ttulo de la imputacin), a menos que ste tambin acte guiado bajo dicho nimo. Por lo general, el autor deber recibir siempre una mayor pena, de conformidad con el principio de proporcionalidad. 2.9. Tipo subjetivo del Injusto El homicidio as como sus derivados (asesinato), son esencialmente dolosos, es decir, ser requiere como esfera anmica del agente: conciencia y voluntad de realizacin tpica155, en cuanto el autor dirige su conducta, sabiendo y queriendo la eliminacin de un ser humano, en lo que respecta al dolo directo. A lo cual debemos aadir, la admisin de un dolo eventual135, cuando el agente sabe perfectamente que su comportamiento esta generan-do un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin para el bien jurdico protegido, en este caso, de que el mismo ha de alcanzar la muerte del sujeto pasivo; el corredor de autos, que a pesar de observar, a una debida distancia, que unos transentes van a cruzar la pista, no cesa en su conduccin, ms an aumenta la velocidad, pues lo ms importante para l es ganar la competencia automovilstica, lo que a efectos de imputacin delictiva, era que saba que su conducta podra perfectamente causar el evento lesivo, no lo import, ello, por tanto, acto con dolo eventual. Para nosotros, la base convergente entre todas las variantes del dolo, es el elemento "cognitivo" (conciencia del riesgo no permitido); cuando el autor no conoce la efectiva virtualidad del peligro generado por su comportamiento, toma lugar la imprudencia.

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As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 74; As, con respecto al homicidio simple ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 48; CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC, objetan el dolo eventual en el caso del asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo incompatible con el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anmicas como las que han de concurrir en el precio, igualmente difciles de compaginar con el mismo; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 84; Av ^MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit, pSi s U-62.

La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, por lo que el autor debe saber que est eliminando una vida humana; slo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre el objeto del delito, cuando cree que se trata de un animal; v.gr, el cazador que en un bosque donde se practica la cacera, tira a matar a un arbusto, pensando equvocamente que era un venado, pero en realidad era su compaero, que estaba realizando una necesidad fisiolgica, cuya naturaleza vencible o invencible, depender de los medios que contaba el agente para salir del error; v.gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo la concurrencia de individuos, de ninguna manera podra apelar a un error de tipo, como argumentacin de defensa. El elemento cognitivo, en caso del homicidio agravado, debe cubrir tambin, los elementos que hacen del artculo 106, uno desvaloracin de cuya intensidad desplaza la valoracin al artculo 108, si el autor no es consciente que su accin homicida se ha configurado de forma alevosa, debe penarse su conducta a ttulo de homicidio simple, de acuerdo a lo previsto en el primer prrafo del artculo 14 del C.P. Como se dijo el error in personan), es indiferente, en el caso del homicidio simple, lo importante es que la accin homicida del autor, se concretice en una persona; igual en el caso del aberratio ictus, sin embargo, la resolucin puede dar lugar a un concurso ideal de delitos, dependiendo del caso. En lo que el asesinato se refiere, slo cabra un reparo, en cuanto al inciso 5), al describir ste que la vctima debe ser aquella que desempea las funciones pblicas, all anotadas, por lo que si el autor yerra sobre la identidad de la vctima, podra darse en el caso del error in personam, un concurso ideal de delitos entre una tentativa de asesinato con un homicidio culposo par el resultado. Posiciones doctrinarias que se basan en teoras causalistas, tal vez otras llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la posicin que al margen del dolo, ser requiere de un denominado "animus necandi", de una motivacin llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente con el principio de legalidad, por su innecesaria inclusin, al superponerse con el dolo, y por ser incompatible con las bases dogmticas que se deben ser llenadas de contenido conforme a decisiones

poltico-criminales, de cautelar la efectiva proteccin de los bienes jurdicos de raigambre penal. Su admisin valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos del injustos), est condicionado a su presencia en la composicin tpica. Los elementos que dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben ser probados en el proceso penal, con ello el dolo, a lo que habra que sumar el referido "animus necan-di", lo que por su dificultad probatoria, o dada la presencia de otros "nimos", podra abrir espacios de impunidad. Parafraseando a Del ROSAL BLASCO, en lo que refiere al asesinato alevoso, es suficiente con que el dolo de sujeto activo conozca, en el momento de actuar la situacin de indefensin de su vctima que ha sido creada por l y la quiera, sin que sea preciso que su conducta est orientada por una especfica finalidad. 3. CONSUMACIN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN Al haberse asumido que el homicidio y sus derivados, importan delitos de resultado, cabe, entones, admitir sin duda alguna, la admisin de una tentativa (acabada e inacabada); (...) siempre que se hayan dado los aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias, y por causas ajenas a la voluntad del agente, no se haya producido el resultado tpico: la muerte de otro. Como lo establece el artculo 16 del C.P., en la tentativa el agente da comienzo la ejecucin de un delito que decidi cometer, sin consumarlo; quiere decir, esto que en la forma de imperfecta ejecucin, el autor no logr perfeccionar el plan delictivo, no se produjo la muerte de la vctima, en todo caso, puede haberse ocasionado lesiones graves, pero dada la esfera anmica del agente (factor final), se revela que su direccin criminal se diriga a la eliminacin de la vctima, no a la acusacin de lesiones graves. Cuestin importante a dilucidar, pues no ser siempre fcil, distinguir entre una tentativa de homicidio con unas lesiones graves consumadas; para tales efectos ser necesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el hecho punible, a los indicios. El momento consumativo viene determinado por la muerte del sujeto pasivo165; el punto en discusin reposa en el momento de su efectiva concrecin, es decir, cuando el resultado lesivo (muerte), no se produce de forma inmediata, sino

despus de un tiempo prolongado de haberse realizado la accin homicida. No perdamos de vista, que en dicho lapso de tiempo, pueden concurrir otros factores causales, que pueden tambin haber incidido en el resultado fatal sobreviniente, a fin de mantener el vnculo de imputacin objetiva del primer autor. Cuestin importante a efectos procesales. En el caso de que el estado grave de la vctima permanezca por un tiempo prolongado, ya iniciado el proceso, la persecucin penal slo podr seguirse en base a una tentativa de homicidio, y si la muerte acaece, pero ya se expidi una resolucin definitiva en el proceso penal, no hay posibilidad de conmoverla, segn los efectos del ministerio de la cosa juzgada as como del principio de correlacin entre la Acusacin y la Sentencia. Segn los fundamentos de punicin que recoge nuestro corpus punitivo, nicamente la consumacin y la tentativa son penalmente sancionadas; cuestin importante es saber identificar los actos ejecutivos en los injustos in examine. Los actos ejecutivos deben ser considerados como el inicio material de la resolucin criminal del autor, que da cabida a una conducta que revela una objetiva peligrosidad a la esfera de intangibilidad de un bien jurdico, una puesta en peligro concreta al inters jurdico objeto de amparo legal, que ingresa al radio de accin del tipo penal en cuestin136. En el caso del asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su marido y le presenta una comida envenenada, comete ya tentativa si espera que el marido se sirva de inmediato, pero, por el contrario, permanecer toda-va en el mbito de las acciones preparatorias, si la comida se sirviera ms tarde. Debe manifestarse en la conducta, la peligrosidad objetiva, mejor dicho la posibilidad de aptitud de lesin del inters jurdico, en cuanto a una inmediata y efectiva puesta en peligro, que por varios motivos no llega a concretar perfectamente el plan criminal; en tal virtud, quedan al margen de la esfera de punicin, aquellas tentativas -absolutamente inidneas-, que por su carencia de peligrosidad objetiva, no pueden poner en peligro la vida de una persona, en cuanto al medio empleado, v.gr., cuando A

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PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 392.

quiere matar a B, con un palito de fsforo o mediante una conjura satnica, as he de vers del artculo 17 del C.P. Especial consideracin merecen los casos que comienzan como homicidio, porque no concurre circunstancia alguna en el inicio de la ejecucin, y acaban como asesinato (...), porque la muerte se causa, al fin, con presencia de algunas de ellas, y viceversa, los casos que empiezan como asesinato y acaban como homicidio (...); as como inferir que sucede ante una accin (tentativa) de homicidio que acabo en un asesinato y viceversa, cuando los actos ejecutivos supusieron un asesinato, pero la muerte toma lugar bajo una conducta subsumible en un homicidio simple. Para tales ser menester, analizar si que la modalidad de asesinato, puede ser cometida en base a fracciones dividas de ejecucin, depende pues de la naturaleza de cada una de ellas. El inicio de la ejecucin de la accin homicida simple, por ejemplo, de quien pensaba matar directamente a su vctima al salir de su casa, debe cambiar la modalidad tpica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por lo que debe ocultarse, y atacar de sorpresa (alevosa); y al revs, si se inicia con un homicidio alevoso, pero luego decide acometer su plan criminal de forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el inicio de la ejecucin tpica se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del homicidio simple, deber apreciarse un concurso ideal de delitos; entre una tentativa de asesinato con un homicidio simple consumado, suponiendo que pueda valorarse una unidad de accin, pues si dicha voluntad criminal es renovada con otra accin, mediando otro espacio-temporal, ser un concurso real de delitos. Mas en el caso de que no se haya objetivado de ninguna forma, el inicio de ejecucin, en cuanto a la modalidad alevosa, por ms que esta haya sido la intencin del autor, habr que imputar un homicidio simple consumado. El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por realizar la accin homicida, impulsado por la obtencin de un beneficio, de una ventaja econmica, la cual puede haberse materializado al momento del acuerdo (instigacin) o de forma posteriori; entonces, si empez como homicidio, para que

pueda hablarse de un asesinato debe haberse producido en el iter-criminis la motivacin del dinero, que debe estar presente anmicamente en el autor material, cuando se pone en peligro al bien jurdico de forma objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, ser en realidad difcil probar la revocatoria de dicha predisposicin anmica en el agente, tal vez, si en el nterin, devuelve el dinero recibido, esto ltimo no puede ser entendido como tentativa de asesinato. Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podra darse un cambio en el curso de la accin (modalidad) tpica, de haber iniciado el agente la accin tpica con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un balazo en la sien; sera un concurso ideal de una tentativa de homicidio con homicidio simple consumado, siempre y cuando se haya causado en realidad dolores innecesarios en un principio, en la persona de la vctima. 4. LA AUTONOMA DEL DELITO DE ASESINATO Por lo expuesto en lneas anteriores, podemos abonar la tesis que el delito de Asesinato, constituye una figura agravada con respecto al delito de fracciones dividas de ejecucin, depende pues de la naturaleza de cada una de ellas. El inicio de la ejecucin de la accin homicida simple, por ejemplo, de quien pensaba matar directamente a su vctima al salir de su casa, debe cambiar la modalidad tpica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por lo que debe ocultarse, y atacar de sorpresa (alevosa); y al revs, si se inicia con un homicidio alevoso, pero luego decide acometer su plan criminal de forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el inicio de la ejecucin tpica se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del homicidio simple, deber apreciarse un concurso idea de delitos; entre una tentativa de asesinato con un homicidio simple consumado137, suponiendo que pueda valorarse una unidad de accin, pues si dicha voluntad criminal es renovada con otra accin, mediando otro espaciotemporal, ser un concurso real de delitos. Ms en el caso de que no se haya objetivado de ninguna forma, el inicio de ejecucin, en cuanto a la modalidad

137

As, GIMBERNAT OROEIG, E.; Estudios de Derecho Penal..., cit., p. 153.

alevosa, por ms que esta haya sido la intencin del autor, habr que imputar un homicidio simple consumado. El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por realizar la accin homicida, impulsado por la obtencin de un beneficio, de una ventaja econmica, la cual puede haberse materializado al momento del acuerdo (instigacin) o de forma posteriori; entonces, si empez como homicidio, para que pueda hablarse de un asesinato debe haberse producido en el iter-criminis la motivacin del dinero, que debe estar presente anmicamente en el autor material, cuando se pone en peligro al bien jurdico de forma objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, ser en realidad difcil probar la revocatoria de dicha predisposicin anmica en el agente, tal vez, si en el nterin, devuelve el dinero recibido, esto ltimo no puede ser entendido como tentativa de asesinato. Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podra darse un cambio en el curso de la accin (modalidad) tpica, de haber iniciado el agente la accin tpica con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un balazo en la sien; sera un concurso ideal de una tentativa de homicidio con homicidio simple consumado, siempre y cuando se haya causado en realidad dolores innecesarios en un principio, en la persona de la vctima.

V. 5.1.

JURISPRUDENCIA Primera Jurisprudencia

Instruccin No 816-92 C.S. No 3235-93 Corte Superior de Junn Dictamen No 6513-93-FSP-MP

SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Viene el proceso en recurso de nulidad interpuesto por Filimn Marcos Esparza Lpez contra la sentencia de fs. 99 que lo condena como autor del delito de homicidio calificado en agravio de Dara Veli Quintana y del delito de violacin presunta en agravio de la menor Sandra Marisol Chacn Veli a quince aos de pena privativa de libertad y al pago de cinco mil nuevos soles como reparacin civil. Los delitos materia del proceso son muy graves, por lo que deben rodearse de todas las garantas de ley a fin de que la instruccin concluya dentro de sus cauces normales. En autos no corre la partida de nacimiento de la menor Sandra Marisol Chacn Veli o supletoriamente el certificado mdico, a fin de determinar con precisin la edad cronolgica de la citada menor, situacin que es necesaria para la calificacin del delito de violacin presunta. En tal sentido, esta Fiscala Suprema estando a la facultad concedida a la Corte Suprema por el art. 299o del Cdigo de Procedimientos Penales propone se declare NULA la recurrida y se realice un nuevo juzgamiento por otra Sala Penal, debiendo previamente recabarse la partida de nacimiento antes referida o supletoriamente la pericia mdica mencionada. Lima, 27 de Diciembre de 1993. Dr. CESAR FELIX GALVEZ SOTO, Fiscal Supremo en lo Penal (p). RESOLUCION Lima, veintisiete de Enero de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, para los efectos de la punicin del acusado Esparza Lpez debe tenerse en cuenta la forma y circunstancias como perpetr los ilcitos que se le atribuye; que, en autos ha quedado debidamente acreditado que luego de agredir brutalmente a su conviviente Dara Veli, la ahorc ocasionndole la muerte, como se aprecia del acta de reconocimiento y autopsia obrante a fojas catorce; que, del mismo modo del resultado del reconocimiento mdico legal practicado en la agraviada Marisol Chacn, hija de su concubina, y que obra a fojas nueve, aparece que esta result con desfloracin antigua presentando una edad aproximada de catorce aos, pero teniendo en cuenta el dicho de ambos, se evidencia que el procesado posey sexualmente a la menor cuando esta tena aproximadamente trece aos; que, si bien es cierto, el encausado se ha declarado confeso de los delitos que se le incriminan, desde la etapa policial hasta el acto de juzgamiento; sin embargo, debe imponrsele la pena que refleje la gravedad de los ilcitos perpetrados; que, la reparacin civil fijada por el Colegiado no guarda proporcin con el dao ocasionado a las agraviadas por lo que es del caso aumentarla prudencialmente; estando a la facultad conferida por el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas noventinueve, su fecha primero de octubre de mil novecientos noventitrs, en cuanto condena a Filimn Marcos Esparza Lpez, como autor del delito de homicidio calificado, en agravio de Dara Veli Quintana; y como autor del delito de Violacin de la Libertad Sexual -violacin de menor-- en agravio de Sandra Marisol Chacn Veli; declararon HABER NULIDAD en la propia resolucin en la parte que le impone al acusado quince aos de pena privativa de libertad y fija en cinco mil y en mil quinientos nuevos soles, el pago por concepto de reparacin civil, respectivamente; reformndola en estos extremos: IMPUSIERON a Filimn Marcos Esparza Lpez, dieciocho aos de pena privativa de libertad, la que con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el diecinueve de mayo de mil novecientos noventids, segn la papeleta de detencin de fojas diez, vencer el dieciocho de mayo del ao dos mil diez; FIJARON en veinte mil nuevos soles el monto que por concepto

de reparacin civil deber abonar el condenado en favor de los herederos legales de la agraviada Dara Veli Quintana, y en cinco mil nuevos soles el monto que por el mismo concepto deber abonar en favor de la agraviada Sandra Marisol Chacn Veli; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.Seores: PANTOJA RODULFO.IBERICO MAS.MONTES DE OCA BEGAZO.-

ALMENARA BRYSON.- SIVINA HURTADO. Se public conforme a ley. ROBERTO QUEZADA ROMERO, Secretario (p). Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

5.2.

Segunda Jurisprudencia

RESOLUCION N 2804-2003 (FECHA DE EMISION: 12-01-2004) SALA PENAL PERMANENTE R. N. No. 2804-2003 CONO NORTE - LIMA Lima, doce de enero de dos mil cuatro.VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo; por los fundamentos de la recurrida; y CONSIDERANDO adems, Primero.- Que conoce del presente proceso este Supremo Tribunal por haber interpuesto recurso de nulidad el encausado Walter Tefilo Machacuay Jaramillo contra la sentencia condenatoria de fojas doscientos treintitrs; Segundo.- Fluye de autos que con

fecha siete de marzo del ao dos mil dos, en horas de la noche el acusado agredi con su correa a la menor agraviada Tatiana Milagros Valdez Anco de un ao y once meses de edad- por haberse negado a ingerir sus alimentos, y ante el llanto de la citada menor, la condujo al patio de su vivienda en donde la golpe a la altura del abdomen y luego la tiro al suelo donde haba piedra chancada, lo que posteriormente le caus la muerte; Tercero.- Que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio calificado en la modalidad de ferocidad, conducta prevista por el inciso primero del artculo ciento ocho del Cdigo Penal, que se caracteriza porque el agente desarrolla la conducta de matar sin motivo o mvil aparente o cuando ste sea insignificante o ftil; en el caso de autos, se encuentra probado que el acusado castig en un primer momento con su correa a la menor agraviada porque se neg a recibir sus alimentos, y ante su llanto la golpe a la altura del abdomen y luego la lanz al suelo donde haba piedra chancada, que finalmente fue la causa de su muerte, conforme se establece en el protocolo de necropsia que corre a fojas sesenta y tres; Cuarto.- Que si bien el procesado luego de una inicial aceptacin de los cargos en la etapa preliminar -en el sentido que golpe a la menor y la tir contra el piso niega dicha versin en su declaracin instructiva de fojas cuarenta y ocho , sosteniendo que lo que en realidad sucedi, fue que la indicada menor resbal de su silla cuando l le daba de comer, dicha versin solamente puede ser considerada como un mecanismo de defensa tendiente a eludir su responsabilidad penal, por cuanto su conviviente madre de la agraviada- en su manifestacin policial de fojas once, que -cont con la intervencin del representante del Ministerio Pblico, adems de corroborar la versin inicial del procesado, seal que ste continuamente maltrataba a su hija pretextando que quera corregirla porque era malcriada pruebas que analizadas en su conjunto, determinan que se encuentre acreditada la comisin del delito submateria y la responsabilidad penal del acusado; razones por las cuales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos treintitrs, de fecha veintisiete de agosto de dos mil tres, que condena a Walter Tefilo Machacuay Jaramillo como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud -

homicidio calificado -asesinato- en agravio de la menor que en vida fue Tatiana Milagros Valdez Anco, a quince aos de pena privativa de libertad; y fija en veinte mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor de los herederos legales de la menor agraviada; con lo dems que contiene; y los devolvieron.

(*) Fuente: Poder Judicial (**) Sumilla: SPIJ-MINJUS

VI.

DERECHO COMPARADO COLOMBIA

DEL HOMICIDIO: Artculo 103. Homicidio: El que matare a otro, incurrir en prisin de trece (13) a veinticinco (25) aos. Artculo 104. Circunstancias de agravacin: La pena ser de veinticinco (25) a cuarenta (40) aos de prisin, si la conducta descrita en el artculo anterior se cometiere: 1. En la persona del ascendiente o descendente, cnyuge, compaero o compaera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad. 2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para s o para los copartcipes. 3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Captulo II del Ttulo XII y en el Captulo I del Ttulo XIII, del libro segundo de este cdigo.

4. Por precio, promesa remuneratoria, nimo de lucro o por otro motivo abyecto o ftil. 5. Valindose de la actividad de inimputable. 6. Con sevicia. 7. Colocando a la vctima en situacin de indefensin o inferioridad o aprovechndose de esta situacin. 8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. 9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el Ttulo II de ste Libro y agentes diplomticos, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia. 10. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor pblico, periodista, juez de paz, dirigente sindical, poltico o religioso en razn de ello. ARGENTINA

EL HOMICIDIO: Art. 79. Homicidio simple: Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciere otra pena. Art. 80. Homicidio agravado: Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo 52, al que matare: A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son. Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso. Por precio o promesa remuneratoria. Por placer, codicia, odio racial o religioso. Por un medio idneo para crear un peligro comn. Con el concurso premeditado de dos o ms personas.

Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin. (Inciso incorporado por art. 1 de la Ley N B. O. 11/6/2002). Abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1 de la Ley N 25816 B. O. 9/12/2003). Cuando en el caso del inciso primero de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos.

ESPAA

DEL HOMICIDO Y SUS FORMAS: Artculo 138. El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de diez a quince aos. Artculo 139. Ser castigado con la pena de prisin de quince a veinte aos, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1. Con alevosa. 2. Por precio, recompensa o promesa. 3. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

Artculo 140.

Cuando en un asesinato concurran ms de una de las circunstancias previstas en el Artculo anterior, se impondr la pena de prisin de veinte a veinticinco aos. Artculo 141. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en los tres artculos precedentes, ser castigada con la pena ms inferior en uno o dos grados a la sealada en su caso en los artculos anteriores.

CONCLUSIONES Consideramos oportuno sealar que en nuestro pas muchos homicidios no son castigados por diferentes causas, entre estas tenemos: Los testigos por temor al homicida y debido a la falta de proteccin del Estado, no se involucran dando informaciones o participando como testigos. La poblacin de los humildes que son la mayora, no tienen

los recursos necesarios para contratar un buen abogado que lleve su caso. La polica con frecuencia en el proceso de detener el homicida, lo mata y consideramos que la muerte no es castigo suficiente, ya que el propsito del cdigo es recluir al criminal y que sufra esta y se arrepienta de su accin, incluso que se regenera y vuelva a integrarse a la sociedad como persona til, ya que nadie tiene derecho a quitarle la vida a otra persona. Despus de haber investigado de una forma minuciosa todo lo relativo al homicidio, consideramos oportuno sealar que en nuestro pas muchos homicidios no son castigados por diferentes causas, entre estas tenemos: 1. Los testigos por temor al homicida y debido a la falta de proteccin del Estado, no se involucran dando informaciones o participando como testigos. 2. La polica con frecuencia en el proceso de detener el homicida, lo mata y consideramos que la muerte no es castigo suficiente, ya que el propsito del cdigo es recluir al criminal y que sufra esta y se arrepienta de su accin, incluso que se regenere y vuelva a integrarse a la sociedad como persona til, ya que nadie tiene derecho a quitarle la vida a otra persona.

El legislador dominicano ha tardado en modificar el Cdigo Penal, para adecuarlo a las recientes reformas introducidas en el sistema procesal penal, ya que mientras el en Cdigo Penal, se mantiene vigente los trminos de

crmenes, delitos y contravenciones en el Cdigo Procesal Penal, los trminos utilizados son los de infracciones de accin penal pblica, accin penal a instancia privada y accin privada pura y simplemente. El delito de parricidio en razn del parentesco o relacin, consiste en la privacin del ascendiente o descendente consanguneo en lnea recta. Es indiscutible que la sociedad bajo ningn concepto podr valorar en la misma dimensin al que mata a quien le dio la vida, que a la persona, que tal vez impedida por mviles de un supuesto honor, priva de la vida a su ascendiente; es decir la muerte ocasionada a un padre o madre. Esta muerte que se causa a un progenitor si son abominables que va contra el derecho de la vida. Tratar de dar una solucin a este abominable delito, no es posible, como surge tambin en Estados Unidos que es el pas que ocupa el primer lugar a nivel mundial de parricidios, y como lo afirman Freud y Abrahamson es propiciado por la falta de amor, el maltrato y abuso infantil lo que lleva a los criminales a cometer dicho delito.

BIBLIOGRAFIA Abanto Vsquez, Manuel. Autora Y Participacin Y La Teora De Los Delitos De Infraccin Al Deber, en Revista Penal, N 14, junio 2004, pp. 3 23 Bajo Fernndez, Miguel. 1989. Manual de derecho penal. Parte especial (delitos contra las personas). Tercera Ed. Editorial centro de estudios Ramn Areces. Madrid - Espaa Bramont Arias, Luis y Bramont- Arias torres, Luis A. 1995 Cdigo Penal anotado. 1ra Ed. Editorial San Marcos. Lima Per. Castillo Alva, Jos Luis. 2008. Derecho Penal. Parte especial I. editora jurdica GRIJLEY EIRL. Lima Per. Creus, Carlos. 2004. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I. 5ta Ed. Edicin actualizada. 1ra. Re. Editorial ASTREA. Buenos Aires Argentina. 616 pp. Donna, Edgardo Alberto. 2003. Derecho Penal parte especial. Tomo I. 2da Ed. Actualizada. RUBINSAL- CULZONI editores. Buenos Aires Argentina. 733 pp. Mixan Mass, Florencio. 1963. supresin de la dualidad penal del articulo 153 y modificacin del artculo 151 del CP. Tesis (Br.) Facultad de Derecho y Ciencias Polticas y Sociales Universidad Nacional de Trujillo. Muoz Conde, Francisco. 2008. Derecho Penal. parte Especial 14va Ed. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia Espaa. Pea Cabrera, Ral. 1992 Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general 3ra Ed. Editora y distribuidora Jurdica GRIJLEY. Lima Per. Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral. 2010. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Edicin Actualizada. 2da re. IDEMSA. Lima Per. 820 pp. www.spij.gob.pe Sistema Peruano De Informacin Jurdica.