ITA IUS ESTO

LA GARANTÍA INSTITUCIONAL DE LA CARRERA PÚBLICA. APUNTES PARA SU DEFENSA

Y APLICACIÓN (ANTE LAS NUEVAS FÓRMULAS DE EMPLEO PÚBLICO)

“Los trabajos confiados a los agentes del Estado son tan fáciles que todo hombre
inteligente puede adaptarse a ellos sin demora”

Andrew Jackson, Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica (1829-1837)

Orlando Vignolo Cueva*

Resumen: En este artículo se expone, de manera sistemática, la esencia y,

posteriormente, el alcance y la defensa de la carrera pública en el Perú.
Dicha exposición es realizada teniendo en cuenta la implantación del
Contrato Administrativo de Servicios y sus conflictos con la Constitución;
así como el beneficio de las garantías institucionales.

Palabras clave: Empleo público; Contrato Administrativo de Servicios

(CAS); Constitución; Poder Público; Derecho Administrativo; Garantías
Institucionales.

SUMARIO: I. Cuestión previa y fundamental: En defensa de la carrera

pública recogida en nuestra Constitución a raíz de la implantación del
Contrato Administrativo de Servicios. II. Conceptos sobre la garantía
institucional. Su indispensable utilización para proteger la carrera
pública peruana. III. A modo de conclusión.

I.- Cuestión previa y fundamental: En defensa de la carrera pública recogida

en nuestra Constitución a raíz de la implantación del Contrato
Administrativo de Servicios

No me cansaré de repetir que en nuestro país existe poca intención de mejorar el estado
ruinoso de nuestro empleo público. En general, subsisten en algunos argumentos y
respuestas, excesiva informalidad, un ansia desmesurada por buscar el aplauso del día 1 y

* Doctorando por la Universidad de Zaragoza (España). Abogado por la Universidad de Piura. Abogado
de la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Salud. El presente trabajo es a título
personal. Está de más decir, que mis opiniones no involucran para nada a la Administración pública en la
cual sirvo.

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122 La garantía institucional de la carrera pública…

deficiencias técnicas en el contenido de las políticas públicas formuladas, tanto, que a

veces, éstas parecen destinadas a liquidar lo poco rescatable que puede quedar en los
sistemas de recursos humanos de las organizaciones del Poder público. Y lo peor de
todo, es que no se quiere entender (y no se comprende en definitiva) que la trillada
reforma del Estado (que en el fondo encierra la reforma administrativa, la
transformación del Poder más extendido y de habitual impacto social) sólo es posible si
se pone en el centro de estos emprendimientos al ser humano que está puesto a su
servicio.

Por otro lado, considero que lo que más se debe evitar en una reforma son las medidas
normativas desarticuladas y temporales, 2 poco eficaces en los intentos por reconstruir
los tropiezos u omisiones del Estado. En general, es necesario aceptar ciertas líneas
matrices imposibles de cambiar, las cuales bien podrían ser resumidas así: ―Nada de
programas espectaculares, ni de reiterados enunciados de intenciones; a ninguna parte
conducen. La valoración de las reformas administrativas, de todos los países, y de todos
los tiempos, ha sido siempre negativa y decepcionante. Demasiado ruido y pocas
nueces. La Ley, y en general la norma jurídica, sólo tienen valor como instrumento de
transformación social –y eso es precisamente lo que se pretende- cuando hay una moral
y una voluntad de llegar a un objetivo determinado. Es aquí donde es preciso hacer
hincapié: en la voluntad política para afrontar la transformación de la
Administración‖.3

Ahora bien, a mi modo de ver, la instauración del CAS no va en la ruta descrita, pues si
revisamos el argumento de fondo usado para explicar su puesta en marcha, repetido en
diversos estamentos y foros -la restitución de los derechos laborales más elementales
para los más de 81 mil trabajadores que se adscribían al yugo del irregular sistema de la
locación de servicios- nos será fácil descubrir que éste es más una razón parcial y
efectista, antes, que una decisión bien lograda capaz de construir un cuerpo de
funcionarios profesional que permita las actividades y consecución de los fines del
Estado social, democrático de derecho al margen de los vaivenes propios de la
democracia representativa.

Mi ánimo negativo hacia esta figura tiene varios puntos de apoyo. En primer término,
ésta ni cumple realmente, por su propia diagramación conceptual, con las finalidades
tuitivas planteadas en el anterior párrafo. Luego, muestra serios problemas de
armonización entre los institutos y principios extrapolados de diversos sectores jurídicos

1
A desmedro de lo dicho, un autor mexicano comentando el emprendimiento reformador iniciado por su
gobierno a través de la implantación del servicio profesional de carrera, indicaba que estos procesos no
deben ser asumidos con una pompa publicitaria (y frivolidad) que atosigan a los destinatarios y desgastan
sus cimientos, puesto, que ―Al fin y al cabo la profesionalización sistemática y organizada de los
funcionarios públicas es una de esas reformas que, sin tanto bombo y platillo, sin titulares en la prensa,
habrán de transformar (esperemos) radicalmente y para bien el funcionamiento interno del Estado
Mexicano‖. Vid. Dussauge Laguna, Mauricio, ―Sobre la pertinencia del servicio profesional de carrera en
México‖ en Foro Internacional, número 182, XLV, 2005, p. 788.
2
Como ya había adelantando un profesor peruano, el contrato administrativo de servicios (en adelante
CAS), parte de nuestro análisis en este trabajo, es una medida ―transitoria‖ creada para resolver un
problema concreto aparecido por la inconstitucional práctica administrativa del contrato de locación de
servicios. Vid. ―Entrevista al Doctor Juan Carlos Morón Urbina‖ en Revista Jurídica del Perú, tomo 94,
2008, p. 16. Considero que a este calificativo se le puede agregar la condición de figura con pocas bases
conceptuales. De esto último me ocuparé en los siguientes acápites del trabajo.
3
Martín-Retortillo, Sebastián, El reto de una administración racionalizada, Cívitas, Madrid, 1983, p. 18.

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Orlando Vignolo Cueva 123

(principalmente los de Derecho administrativo y Derecho laboral privado). Y,

finalmente, esta categoría tiene muchas grietas de cara a la Constitución, tantas, que la
colocan en una posición débil y de viabilidad dudosa en el futuro cercano.

Pero más allá de lo señalado, lo más relevante debido a su directa conexión con la
salvaguarda del interés general, es que no se sabe si este nuevo régimen cumplirá algún
papel en la regeneración de la institucionalidad de nuestro aparato administrativo,
verdadero cambio que a voz en cuello se reclama a quienes tienen directa injerencia en
esta cuestión. Si se quiere, resulta difícil extraer las bondades del CAS de cara a afrontar
temas tan concretos como: ―la baja moral y escepticismo del funcionariado, con un
desenganche psicológico casi absoluto respecto a la tarea que debe cumplir (…)
Productividad y horarios de trabajos espectacularmente reducidos (…) Desequilibrio e
irracionalidad en el reparto de funciones (…) Resolución tardía de los asuntos, si es que
tal resolución llega realmente a producirse (…) Formalismo y, a veces, juridicismo a
ultranza, sin entrar con frecuencia en los temas de fondo, que van quedando sin resolver
(…) Tramitaciones lentas y engorrosas que sólo se justifican en sí mismas (…)
Politización innecesaria y excesiva (…) Abandono por nuestra Administración de lo
cotidiano –resolución de expedientes y actuaciones concretas, cuando cabría plantear si
la Administración no es precisamente lo cotidiano- mantenimiento de una excesiva y
patológica tendencia –a semejanza de lo que ocurre con la clase política– a incidir en lo
excepcional, pretendiendo con ello asumir y mantener de modo permanente de un cierto
poder carismático de innovación‖.4

Otra cuestión oscura de la figura son los confusos impulsos que animaron su
aprobación, los cuales no desencadenan ni por asomo en un producto final ordenado y
sistémico. En particular, el desorden empieza a notarse desde un puntual y no pequeño
descuido. Se quiere legislar -al menos así lo hace saber la breve exposición preliminar
contenida en el Decreto Legislativo Nº 1057- sobre materias tan importantes como el
fortalecimiento institucional y la modernización del Estado sin mirar la raíz de todo en
el Estado de Derecho: la Constitución.

Un ejemplo nos pueden servir para explicar la anterior incorrección. En el cuento

borgiano ―El Aleph‖ se hace mención al encuentro que tuvo el personaje principal con
lo absoluto, con la comprensión de todos los resquicios de la realidad (el famoso punto
del espacio que permitía ver todos los existentes en el universo). Claro, esta imagen
genial es pura fantasía ya que la pretensión de totalidad es imposible y permanece sólo
en la brillantez y complejidad de la obra del literato argentino. De lo dicho, sin
embargo, podemos extraer que cualquier tipo de monopolización de todo el
conocimiento humano es una cabal farsa, lo racional es tener en cuenta nuestras
limitaciones de saque y cubrirnos siempre de humildad en los grandes
emprendimientos.

Pero, a desmedro de esta advertencia, se pretende arrogantemente que un fin altísimo -el
fortalecimiento y modernidad del Estado peruano- se pueda alcanzar regulando materias
solitarias y desconectadas, pertenecientes todas a nuestro todavía imberbe Derecho de la
Función Pública. Proponer soluciones sin mirar de reojo los contornos generales
(constitucionales) del todo, es poco más que una quimera y completa irresponsabilidad.

4
Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, El reto de una administración…Ob. cit. p.p. 22-23.

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124 La garantía institucional de la carrera pública…

Es creerse simplemente un ser de corte absoluto cuando ciertamente se es uno de

minúsculas dimensiones.
Más allá de la imagen literaria, los argumentos de fondo en nuestro tema se deberán
encontrar en el obligatorio contraste que se debe hacer entre el novísimo régimen del
CAS frente a la diagramación de la función pública recogida en nuestra Constitución. Y
lo primero que encontramos, directamente y sin escarbar mucho, es una protección
sólida que otorga la Carta magna a un régimen estatutario de carrera pública, a través
de la garantía institucional contenida en su seno (artículo Nº 40), a fin de que éste sea el
sistema ordinario y regular que permita materializar de manera correcta el ejercicio de
potestades llevado adelante por los funcionarios (y empleados en general) puestos ―al
servicio de la Nación‖ (artículo Nº 39).

De estas normas constitucionales se infiere sin mayor problema que las funciones
públicas deberán ser encauzadas a través de la carrera pública,5 ya que la práctica de la
primera no puede ser instrumentada en formas o especies jurídico-privadas, ni menos,
permitirse que en bloque se extrapole todo su régimen hacia instituciones del Derecho
privado.6 La sumisión a normas distintas sólo será posible cuando el propio Derecho
Administrativo haga ―las remisiones correspondientes o la apertura o habilitaciones
precisas para que la Administración se sujete a esas otras ramas distintas del
Ordenamiento, estableciendo las condiciones o límites que correspondan‖.7
5
Esta decantación por la carrera pública puede ser vista en los breves apuntes sobre el texto
constitucional peruano presentados por Vignolo, Nora Patricia, ―El servicio civil en las Constituciones
latinoamericanas‖ en Colección, número 9, 2000, p.p. 51-52.
6
Cfr. Martínez López-Muñiz, José Luis, ―¿Sociedades públicas para construir y contratar obras públicas?
(A propósito de algunas innovaciones de la Ley de acompañamiento de presupuestos del Estado para
1997)‖ en Revista de Administración Pública, número 144, 1997, p. 60. Lo que adecuadamente plantea
este autor, a partir del argumento presentado en el párrafo principal, es el avance de una tesis asumida por
un buen sector de la doctrina española, que admite la llamada ―garantía constitucional de aplicación del
Derecho administrativo sobre toda actividad administrativa‖. Indica este autor que ―En nuestro sistema
jurídico, llamamos precisamente Derecho administrativo a la parte del Ordenamiento que se ocupa de
ordenar y regir tendencialmente de modo completo el ser y operar de las Administraciones públicas, sólo
él contiene la regulación configuradora y habilitante que la Administración requiere para existir y actuar
en el Estado de derecho; el Derecho privado no contiene determinaciones al respecto y, por lo tanto, no
puede incluirse en el Derecho al que se somete plenamente la Administración sino en la medida en que el
propio Derecho administrativo se remita expresa o implícitamente a él para determinadas regulaciones‖.
(pie de página 24). También siguen esta posición Chinchilla, Carmen y otras, Nuevas perspectivas del
derecho administrativo. Tres estudios, Cívitas, Madrid, 1996, p.p. 172-186; Laguna de Paz, José Carlos,
―La renuncia de la administración pública al derecho administrativo‖ en Revista de Administración
Pública, número 135, 1995, p. 203 y ss. S. Martín-Retortillo no acepta la garantía descrita pero entiende
que el único camino para hacer efectivos los principios constitucionales referidos a la actividad
administrativa (legalidad, reserva de ley, eficacia, transparencia, etc.) y la posterior fiscalización por el
cauce contencioso-administrativo de ésta, es aceptando que este Poder público se adscriba
obligatoriamente al ―régimen jurídico-administrativo‖. Vid. Martín-Retortillo Baquer, Sebastián,
―Reflexiones sobre la huida del derecho administrativo‖ en Revista de Administración Pública, número
140, 1996, p. 41.
7
Martínez López-Muñiz, José Luis, Introducción al derecho administrativo, Tecnos, Madrid, 1986, p.
137. Una explicación adicional sobre este tema puede resultar útil. No se puede seguir creyendo (como
sucede en muchas partes del Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento) que es posible una simbiosis
entre el estatuto funcionarial y los instituciones laborales-privadas, sin tener en cuenta que los segundos
deben adaptarse y ser vistos como instrumentos del primero (para servir de mejor manera al interés
general), puesto que el Derecho administrativo es el Derecho común y normal de la Administración
pública, según las señeras y fundamentales apreciaciones brindadas por el profesor español Clavero
Arévalo durante la segunda parte del siglo pasado. Se hace necesario entonces desechar la errónea
concepción que se mantiene entre algunos de nuestros operadores jurídicos, de que la ciencia jurídico-
administrativa puede ser concebida como un Derecho especial (sólo regula una parte de las relaciones de

IIE
Orlando Vignolo Cueva 125

En suma, sólo y bajo los requerimientos detallados, asumiendo el carácter residual y

perfectamente ligado al núcleo duro de Derecho administrativo, se podrá poner en
marcha modelos bajo regímenes jurídico-privados (utilizando el Derecho laboral por
ejemplo). Dicho esto, la diagramación de nuestro empleo público quedaría marcada por
una carrera estatutaria constituida como un ―sistema profesional de función pública,
como regla general, compatible con otros que deberían tratarse como excepcionales‖.8

No se puede cambiar de un plumazo la opción escogida por el Constituyente, al menos,

él que escribe no conoce una manera regular para que los detentadores temporales de los
Poderes constituidos puedan modificar (o desconocer quizás) las instituciones de la
Constitución Política sin pasar por un proceso de reforma. Y digo, exactamente
desconocer, porque esto es lo que se hace cuando se regula instituciones o nuevos
regímenes de empleo público, con retazos de uno y otro lado (como sucede con el
CAS), sin tomar en cuenta o de espaldas a las definiciones, reglas y principios generales
del sistema básico. Finalmente, a la larga, lo que se ha generado es un molde extra
constitutionis.

Pero, la situación se complicaría si los iniciales esfuerzos tuitivos que motivaron la

formulación del dispositivo comentado, terminan constituyéndose en realidades estériles
que no miran ni siquiera las elementales y mínimas pautas existentes en el régimen de
trabajo del Derecho privado (que es de donde provienen buena parte de sus impulsores).
Tenemos, entonces, materialmente, un apartamiento de más de 81 mil personas (y
plazas de la Administración pública) del estatuto funcionarial regular y un grave
problema de aplicación -en la práctica cotidiana- de más de 15 años de nuestra Carta
magna.

Quizás, el Legislador delegado ha olvidado al momento de poner en vigor el CAS, que

existe esta decisión y protección constitucional puestas en favor de la carrera pública;
amnesia que por lo demás no es nueva, pues, como refiere DANÓS, muchos impulsores
de proyectos normativos provenientes esencialmente del Derecho laboral, algunos años
atrás, habían pretendido excluir –con un poco más de fortuna que en la actualidad- el
refuerzo descrito de esta institución. Ahora bien, lo fundamental frente a esto es
entender, sin indiferencias dolosas o negligentes, que resulta imposible ―que en el futuro
el legislador pueda disponer sin más la aplicación a todo el personal de la
administración pública del régimen laboral ordinario propio de los trabajadores del

su objeto de estudio) y excepcional (sin valor organizacional general) que se limita a recibir los conceptos
fabricados por el Derecho común. Vid. Clavero Arévalo, Manuel Francisco, ―La doctrina de los principios
generales del Derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo‖, en Revista de Administración
Pública, número 7, 1952, p. 61 y ss.
8
Montoro Chiner, María Jesús, ―Para la reforma del empleo público: nueve proposiciones‖ en Revista de
Administración Pública, número 136, 1995, p. 180 (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido que la
autora española, en nuestra doctrina, el profesor Danós ha reconocido que la convivencia limitada entre
distintos modelos de empleo público es posible a partir de que el ―mandato constitucional expresamente
establecido en el artículo 40 de la Constitución de que el personal de la Administración pública esté sujeto
a un régimen de carrera administrativa, no impide que puedan existir varias modalidades o regímenes
especiales de carrera, siempre que las especificidades propias de la actividad, las necesidades de la
organización u otras razones lo justifique (…) la realidad ha demostrado que tampoco prohíbe que por
excepción mediante norma con rango legal se pueda disponer que el personal de algunas entidades
estatales pueda estar regido por el régimen laboral privado siempre que existan razones que justifiquen la
opción para dicho sistema‖. Vid. Danós Ordoñez, Jorge, ―El régimen de carrera pública y la necesidad
urgente de su reforma‖ en Vol. Col. coordinado por Danós O. y otros El derecho administrativo y la
modernización del Estado peruano, Grijley, Lima, 2008, p. 508.

IIE
126 La garantía institucional de la carrera pública…

sector privado‖.9 Es decir, en términos más cercanos a nuestro objeto de estudio, existe
una expresa prohibición para que plazas públicas puedan apartarse de la carrera pública
ordinaria (o alguna especial), pasando -sin más- a regímenes ―de Derecho
administrativo pero con salpicaduras de arriba a abajo del Derecho laboral-privado‖
(como si los dos sectores se pudieran fusionar tan fácilmente), establecidos desde la
conocida y dañina inventiva de nuestro Legislador.

Por lo descrito en el último párrafo es que se requiere una ordenación positiva de

Derecho administrativo, que permita vincular al Legislador ordinario sobre unos
aspectos obligatorios y definidores del estatuto funcionarial, protectores de una
hipotética desaparición o transformación que lo convierta en indescifrable o sin
contenido.10 Siendo así, considero que los conceptos esenciales de la carrera que
deberían normarse bajo el manto de la técnica de la garantía institucional son: el acceso
y pérdida de la condición de funcionario, las incompatibilidades de éste, las situaciones
de su régimen distributivo, la clarificación de sus derechos y deberes, las posibilidades
de movilidad, el régimen disciplinario, algunas fórmulas de laboralización 11 (como la
negociación colectiva, huelga y participaciones sindicales), las posibles vías de
resolución de conflictos (procesales y no procesales) con la Administración
empleadora.12

Es el Derecho administrativo en pleno vigor, sin recortes camuflados o confinado a una

mera cobertura nominal (como aparece recogido en el Decreto Legislativo Nº 1057 y su
reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM), el que debe
asumir las riendas del empleo público en el Perú. Las razones aportadas, además de
tener (ni más ni menos) un origen constitucional, son las únicas que permitirían enlazar
y comprender un fundamento definitivo de esta preponderancia y exclusividad
ordenadora. Como indicaba LAGUNA DE PAZ, el ―[Derecho] Administrativo -sin
perjuicio de la conveniencia de su reforma y adaptación allí donde ésta sea necesaria—
es el fruto de la sabiduría acumulada durante siglos, especialmente desde que la
Revolución francesa sentara las bases jurídico-constitucionales para el efectivo
sometimiento del Poder a la norma. El Derecho Administrativo es, por tanto, antes que
nada, un caudal de experiencia en la organización del Poder público y en la regulación
de sus relaciones con los ciudadanos; es una manifestación cultural de primer orden,
que permite la resolución pacífica de estos conflictos‖.13

9
Danós Ordoñez, Jorge, ―El régimen de carrera pública…Ob. cit. p. 508.
10
Cfr. Montoro Chiner, María Jesús, ―Para la reforma del empleo público…Ob. cit. p. 180.
11
Han existido diversos intentos por definir este fenómeno. Así en clave positiva Montoro ha indicado
que la laboralización del estatuto funcionarial es la adaptación del régimen laboral (…) que en unas
ocasiones operó en favor de los funcionarios (reconocimiento de sus derechos fundamentales, huelga,
sindicación, libertad de expresión) y en otras en favor de la función (sistemas de puestos de trabajo con
ventaja sobre el de cuerpos), sin romper en ningún caso una imagen o un modelo de función pública, pero
cambiándole sus ropajes tradicionales‖. Vid. Montoro Chiner, María Jesús, ―Para la reforma del empleo
público…Ob. cit. p. 183. En un posición más radical encontramos a Parada, para quien la laboralización,
despublificación o privatización (a diferencia de la admisión de personal sometido a régimen laboral
privado en la Administración), es ―la desvirtuación de los elementos cardinales de un sistema de función
pública y que se centran en la organización de los funcionarios en cuerpos jerarquizados según grados
personales a los que se vinculan desiguales derechos económicos, así como preferencias para los ascensos
y ocupación de los destinos que están afectados a los diversos cuerpos‖. Vid. Parada Vásquez, Ramón,
Derecho administrativo II. Organización y empleo público, Marcial Pons, Madrid, 2002, p.p. 445-446
12
Cfr. Montoro Chiner, María Jesús, ―Para la reforma del empleo público…Ob. cit. p. 199.
13
Laguna de Paz, José Carlos, ―La renuncia de la administración pública…‖ Ob. cit. p. 204.

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Orlando Vignolo Cueva 127

No se puede desconocer la valía de este pilar de la ciencia jurídica en la búsqueda de

―equilibrio entre la más eficaz consecución del interés público y la protección de los
derechos e intereses de los ciudadanos. El Derecho Administrativo —dice P. WEIL—
está orientado a la realización cotidiana de un auténtico milagro: hacer compatible el
poder con la libertad, el interés público con el interés privado y asegurar la
convergencia de tan dispares exigencias en un cierto punto de equilibrio. Y, durante dos
siglos, contra todo pronóstico, el Derecho administrativo ha convertido ese milagro en
realidad‖.14

El camino rutinario detallado que le correspondería a nuestra función pública por ser un
Derecho administrativo especial, podría quebrarse si ésta se somete a dispositivos como
el CAS, norma en la que el nombre, algunos institutos y principios son jurídico-
administrativos, pero en la que extrañamente aparecen contenidos de Derecho privado,
cuestión errada puesto que los últimos se encuentran inundados ―por normas garantistas,
de ius cogens (…) que siguen estando pensadas —y así debe seguir siendo— para
personas que pueden regir sus actos por el principio de autonomía de la voluntad, algo
que evidentemente no pueden hacer las Administraciones públicas‖.15

Si hasta aquí las cosas son claras, lo que nos toca indagar es el mecanismo jurídico que
permitiría lograr la protección constitucionalmente querida, sólida y diferenciada de la
carrera pública frente a las intervenciones futuras (o actuales como sería este caso) del
Legislador o de cualquier Poder público estatal, al menos, en los elementos que forman
parte del ya comentando contenido indeformable del instituto (un estatuto diferenciado
que impone mayores deberes y responsabilidades que el personal privado, un cuerpo
que implica que el reclutamiento de personal se hace para un colectivo jerarquizado a
cargo de determinadas actividades y funciones, y, una carrera en la que se puede
progresar hacia puestos de avanzada, merced al derecho al ascenso y a la puesta en
marcha de una preparación con conocimientos especiales adquiridos antes del ingreso y
después de éste).16

Además, esta figura deberá tener la utilidad adicional de resguardar de manera correcta
las ―funciones públicas no asignadas a los representantes del pueblo o a sus legítimos
comisionados políticos de acuerdo con la Constitución‖,17 las cuales necesariamente
deberán ser ―reservadas a funcionarios públicos cuyo estatuto ha de salvaguardar el
derecho fundamental de igualdad de acceso (…) de acuerdo con los principios de mérito
y capacidad, un sistema de incompatibilidades y las garantías de imparcialidad en el
ejercicio de sus funciones‖.18

14
Ibidem p. 204.
15
Ibidem p. 204.
16
Cfr. Parada Vásquez, Ramón, Derecho administrativo II...Ob. cit. p. 395.
17
Martínez López-Muñiz, José Luis, ¿Sociedades públicas para construir…Ob. cit. p. 62.
18
Ibidem p. 62 (la cursiva es nuestra). Sobre el valor de la imparcialidad y la lucha contra el nefasto
clientelismo político que existe en la provisión de plazas públicas en nuestra Administración pública
(cada partido o movimiento político gobernante de diferente nivel lotiza todo el empleo público a favor de
los suyos), escribía lo siguiente hace algún tiempo, a partir de las explicaciones sobre el componente
político de la discrecionalidad administrativa: ―La explicación anterior puede generar un problema, una
brecha fácilmente comprensible, de impronta reduccionista, a saber, todo lo que se califique de político
puede quedar teñido de confrontación y partidismo. Y, si esas taras se trasladan a los ámbitos propios de
la Administración, como sucedería con una indebida comprensión y aplicación de la sustancia política de
la discrecionalidad, se produciría no sólo el vaciamiento de la razón de ser de esta organización del Poder
público, sino, y en concreto, los procesos de desprofesionalización y desestabilización del funcionariado

IIE
128 La garantía institucional de la carrera pública…

En función de estos dos requerimientos, la tarea de hacer resistente a una estructura

organizativa, función o institución frente a la amenaza de una deformación o
desaparición de su contenido sustantivo (que en nuestro caso sería la extinción del
estatuto funcionarial o su transformación irreconocible o alejada completamente de su
contenido inmutable), sólo puede quedar en manos de la schimittiana figura de la
garantía institucional. Creo, que sólo con ella podría tener sentido y virtualidad la
consideración hecha por nuestro Tribunal Constitucional de que ―el texto constitucional
reconoce la existencia de una carrera administrativa para los servidores públicos, pero
también que el ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades serán
regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos ante un bien jurídico garantizado por la
Constitución cuyo desarrollo se delega al Legislador‖.19

II.- Conceptos sobre la garantía institucional. Su indispensable utilización para

proteger la carrera pública peruana.

CARL SCHMITT formulaba a inicios del siglo pasado, al hilo de la siempre relevante e
innovadora Constitución de Weimar de 1919,20 la diferenciación entre las garantías
institucionales y los derechos fundamentales (y libertades públicas). A partir de esta
separación, obligatoria en su contexto conceptual,21 podía resultar aceptable una
existencia consustancial dentro del Estado burgués de Derecho22 de determinadas
organizaciones o instituciones que debían tener especiales salvaguardas frente a posibles

público (con el desmesurado crecimiento de los puestos de confianza política y del clientelismo
partidarista), la elevada carencia de neutralidad e imparcialidad en la detentación de las potestades
administrativas y la perversa, sistémica (y conocidísima por nosotros) corrupción política‖. Vid. Vignolo
Cueva, Orlando, Estudios sobre la arbitrariedad y la discrecionalidad administrativa, pro manuscrito,
p.p. 76-77.
19
Sentencia recaída en el Exp. 008-2005-PI/TC, de 12 de agosto, f.j. 44 (la cursiva es nuestra).
20
Estas calificaciones son correctas si se tiene en cuenta que ésta junto con la Carta Mexicana de 1917,
fueron las primeras en implantar el llamado constitucionalismo social que reconoció el Welfare State o
Estado de bienestar y los derechos de contenido social (necesitados en muchos casos de prestaciones
estatales efectivas, entre ellos encontramos a los laborales, de seguridad social, entre otros).
21
El entendimiento que tenía este autor sobre los derechos fundamentales alejados de la garantías
institucionales, los muestran como provenientes exclusivamente de la esfera de libertad individual
esencialmente ilimitada, incluso considerados por encima del Legislador, anteriores a la Constitución y
puros que no pueden ser garantizados en la medida de la Ley (su contenido no deriva del legislador, sino
más bien, su intervención aparece como la excepción). Vid. Baño León, José María, ―La distinción entre
derecho fundamental y garantía institucional en la Constitución española‖, en Revista Española de
Derecho Constitucional, número 24, 1988, p.s. 166-167
22
Este calificativo peyorativo del Estado de derecho y del propio positivismo jurídico tiene concordancia
con las ideas contrarias que Schmitt tuvo contra las citadas nociones, basadas todas ellas en el concepto
de decisión (de allí el nombre general de su teoría), la cual dice Caamaño es ―la antítesis del concepto de
norma y el enemigo con quien se enfrenta, es el positivismo jurídico y el normativismo formalista de
Kelsen y la Escuela de Viena‖. Vid. Caamaño Martínez, José, El pensamiento jurídico-político de Carl
Schmitt, Porto, Compostela, 1950, p. 87. Agrega López García sobre este punto, en especial, sobre el
avance de figura: ―la decisión está por encima de la norma tanto en el momento legislativo como en el de
la aplicación del Derecho. En el momento legislativo, porque la sociedad moderna ha dado paso al
fenómeno de la legislación motorizada. Esta forma de legislar actúa a través de decisiones concretas que
son las medidas dejando de lado la creación de leyes generales (…)Por lo que se refiere a la aplicación
del Derecho, la necesidad de la decisión viene impuesta por la siempre insalvable distancia entre el
carácter general de la norma y el caso concreto‖. Vid. López García, José Antonio, ―La presencia de Carl
Schmitt en España‖, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), número 91, 1996, p. 151 (las
cursivas son nuestras).

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Orlando Vignolo Cueva 129

supresiones originadas por la actividad del Legislador ordinario, posibilitando que éstas
pervivan en el tiempo y la realidad social.
Con esto, quedaría allanada la particularización de la garantía institucional como un
medio de protección de uso inicial frente al Legislador, pero posible de ser extendido a
la actividad regular de otros Poderes públicos.23

Como bien refiere ESTEVE, la creación y completo apuntalamiento técnico de esta

categoría, es un punto culminante –la Carta Weimariana sería la máxima creación- del
largo proceso de unificación del Estado del alemán, iniciado como antecedente más
probable, desde la Constitución Prusiana de 1850. En este contexto innovador resulta
necesarísimo que determinados logros y cuestiones (tales como el monopolio estatal
normativo, la unión alemana apoyada en el pueblo no en el Estado, entre otros surgidos
a la luz de procesos y movimientos sociales) pudieran ser protegidos de ―un Legislador
que se había visto extraordinariamente reforzado‖. 24 Quedando, la garantía institucional
así concebida ―como un reducto en el que es posible ciertamente la acción del
Legislador, pero éste carece de una facultad de disposición total e inmediata‖.25

Lo que descubre (o intenta hacer ver) SCHMITT durante esta etapa, es una cierta
debilidad del texto constitucional para resistir a los avatares de la época, además de una
importante falta de uniformidad y coherencia interna, razones todas, que podrían
mostrar su ánimo negativo contra esta Carta magna. 26 Estas complicaciones pueden ser
puntualmente vistas desde el prisma de la flaqueza dogmática de elaboración de los
derechos, libertades públicas e instituciones esenciales; todos ellos marcados en grado
extremo, (como derivaron algunos autores contemporáneos a nuestro autor tales como
ANSCHÜTZ, F. GIESE Y R. THOMA) por el signo de ser categorías ―carentes de
valor‖, ―remitentes al vacío‖ o ―sin significación práctica‖. 27 La creación de la categoría
estudiada (llamada en su idioma original como Einrichtungsgarantie) respondería, en
consecuencia, a la amenaza de ―vaciamiento de todo contenido constitucional a las
libertades públicas y las determinaciones organizativas básicas‖. 28

23
Cfr. Baño León, José María, ―La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional…Ob. cit.
p. 167.
24
Cfr. Esteve Pardo, José, ―Garantía institucional y/o función constitucional en las bases del régimen
local‖, en Revista Española de Derecho Constitucional, número 31, 1991, p. 127.
25
Ibidem p. 127. En este tema, es indispensable recurrir a la obra original del profesor SCHMITT:
―Freheitsrechte und Instituniolle Garantien der Reichverfassung‖ en Vol. Col. Verfassungsrechtliche
Ausfsätze aus den jahren, Berlín, 1958, p.s. 1924-1945.
26
Al respecto, Lucas Verdú apuntaba algunas justificaciones de este espíritu negativo del maestro
alemán, entregando la siguiente descripción: ―fue mucho más incisivo y sobre todo que la cultura política
de Weimar, con sus contradicciones y fisuras, (…) Este hombre vencido pero no convencido, este
profesor virtuosísimo diseccionador del Estado liberal de Derecho, eficacísimo buceador de las
profundidades histórico-sociales del constitucionalismo liberal, intelectual que pretendió anticiparse con
su pensamiento a los eventuales cambios políticos para orientarlos y dominarlos, es lógico que
impresionase a un sector universitario, a los núcleos amargados y ofendidos en su patriotismo por el
diktat de Versalles descontentos por el indecesionismo de la Constitución de Weimar y pesimistas
respecto a su futuro (…) e incluso a los círculos nostálgicos del pasado, que aspiraban recuperarlo‖. Vid.
Lucas Verdú, Pablo, ―Carl Schmitt, intérprete singular y máximo debelador de la cultura político-
constitucional demoliberal‖, en Revista de Estudios Políticos (nueva época), número 64, 1989, p.p. 33-34.
27
Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Constitución, municipio y garantía institucional, Grijley, Lima, 2000,
p.p. 4-5.
28
Ibidem p. 6.

IIE
130 La garantía institucional de la carrera pública…

En lo que nos interesa, existiría un grupo garantías que no contendrían a la libertad en si

misma dentro de su formulación elemental, sino que más bien, presentarían como objeto
a ―normas e instituciones protectoras dirigidas a la defensa de dicha libertad (…) Estos
elementos o mecanismos de garantía, una vez incorporados al texto constitucional y
transformados técnicamente en instituciones organizadas, reconocibles y diferenciadas,
pasan a ser, así los pilares básicos del entero sistema fundamental de la libertad‖. 29 Es la
importancia institucional descrita y su conexión con la libertad, donde descansa el punto
de inflexión de la tesis de SCHMITT, en pos de evitar la disolución abierta de la figura,
su extracción parcial o total de la línea de unos contenidos mínimos que la hagan
reconocible socialmente, o una modulación tan intensa, que camufladamente, la haga
desaparecer (no es posible la introducción de soluciones continuas que bruscamente
borren los rasgos o la imagen institucional).30

Ahora bien, estas intenciones protectoras podrían verse liquidadas si aparecerían no

ataques directos y frontales del Legislador, puesto uno a uno, en contra de la garantía,
sino, una pluralidad de medidas, que sólo agrupadas podrían estimarse como
atentatorias de ésta. Frente a esto, aparece una respuesta poco feliz del autor propia de
su esbozo de superlegalidad constitucional formal: ―puede existir, según tipo y
composición de corporación legislativa, un método de sustracción y vaciamiento
inapreciables contra el cual ninguna garantía institucional puede proteger y ello es ya de
por sí suficiente malo‖.31

Lo dicho, no termina para nada por convencer ni servir a la esencia constitucional

(limitar el poder en cualquier de sus formas u orígenes y reconocer derechos a favor de
las personas) y, obviamente, tampoco colabora con el resguardo diferenciado y continuo
hasta aquí señalado. Entonces, estamos situados ante el divorcio teórico de los aspectos
formales y materiales de la Constitución, en tanto, se exagera un recubrimiento
reforzado que podría volverse inútil debido a la insuficiencia conceptual de la
dimensión material de la carta, de cara a todos los operadores jurídicos (frenando el
poder de cualquiera de ellos sean Poderes públicos o privados) y frente al resto del
Ordenamiento positivo (que se expresaría en la necesidad y obligatoriedad de su
completa constitucionalización, es decir, una ―irradiación de las normas constitucionales
hacia el entero Ordenamiento jurídico y, consecuentemente, la vinculación a los
mandatos constitucionales de la actuación de los órganos que ejercen el poder
político‖).32

Las razones últimas expuestas ameritan asumir la tesis de SCHMITT con muchísima
prudencia, sin fascinaciones y con dosis adecuadas de pragmatismo, tratando de
adaptarla a los tiempos actuales de una fuerte, arraigada y preservada presencia
constitucional, merced a la aplicación de principios tales como el normativo, de
supremacía constitucional o la comprensión correcta de la legalidad (y sus sub-
principios). Por eso, en esta tarea de acomodo y refinamiento, resulta irrebatible la
extirpación de raíz del factor cultural, de las circunstancias críticas y del endeble
sistema político en los que vivió y se desenvolvió el profesor germano, tal como lo
propuso en su momento LUCAS VERDÚ: ―Schmitt fue un intérprete agudísimo y

29
Ibidem p. 7.
30
Cfr. Esteve Pardo, José, ―Garantía institucional…Ob. cit. p. 127.
31
Parejo Alfonso, Luciano, Constitución, municipio…Ob. cit. p. 10.
32
Castillo Córdova, Luis, El Tribunal constitucional y su dinámica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008,
p. 78.

IIE
Orlando Vignolo Cueva 131

fascinante del Ordenamiento constitucional weimariano y a la vez el máximo debelador

de la cultura política en que se apoyaba. En cuanto intérprete, sus argumentaciones y
tesis son todavía aprovechables con tal que se disocien de la concepción del mundo de
la vida que inspiró a la República de Weimar‖.33 Desarrollando esta labor, lograremos
extraer sólo aquello que no genere ―peligrosidad (…) para la defensa y despliegue de la
cultura político-constitucional del mundo occidental‖.34

Lo rescatable de la garantía institucional en las actuales circunstancias, bajo los

apremios de desfallecimiento de la carrera pública que ya hemos adelantando, tomando
en cuenta además que ésta aplicada sobre un contenido mínimo, de rasgos esenciales y
abstractos de la función pública, no sobre una ordenación normativa temporal y
concreta, podría catapultar la creación de una auténtica institución de Derecho público
(tal como lo planteó desde siempre la teoría de C. SCHMITT), 35 podría ser resumido en
las siguientes líneas matrices (perfectamente encajadas en nuestro vigente régimen
constitucional):

Resulta útil y deseable la existencia de un mecanismo garantizador que impida la

supresión definitiva o deformación del contenido institucional básico por parte
del Legislador (en nuestro caso del núcleo definitorio de la Función pública).
Frente a este Poder público, se vincularía lo esencial más no lo accidental de la
institución, por lo que su actividad normativa permanecería vinculada ―a las
determinaciones materiales que puedan definir constitucionalmente y en
abstracto una institución, pero no a la regulación concreta que se ha
plasmado‖.36 Si se quiere el Legislador no tendría las manos completamente
libres37 para hacer lo que plazca, pero no por eso va a dejar de regular y adaptar
lo que se deba de la institución, impidiendo así su petrificación y puesta en
desuso.

La virtualidad de la garantía institucional sólo puede entenderse al margen del

ámbito de los derechos fundamentales. Incluso, esta cualidad es viable sólo si es
apartada de ciertas consideraciones que la equiparen a cualquier forma o
situación activa individual. En palabras de PAREJO, esta categoría serviría para
asegurar contenidos esenciales institucionales, teniendo una ―utilidad actual para
las decisiones básicas que no comportan para el titular de la institución de que se
trate de un derecho fundamental‖,38 puesto que ―arbitra una protección análoga a
33
Lucas Verdú, Pablo, ―Carl Schmitt, intérprete singular…Ob. cit. p. 29.
34
Ibidem p. 27 (la cursiva es nuestra).
35
El autor había indicando como ―un ejemplo auténtico de autonomía institucional a los preceptos de la
Constitución de Weimar que contenían las reglas sobre Función pública, puesto que aseguraban el
mantenimiento de un funcionariado profesional que es servidor de la Comunidad no de un partido (…)
una ley que suprimiese en principio la función pública sería tan inconstitucional como una ley que
aboliese la autonomía local, la familia o el derecho a testar‖. Vid. Montoro Chiner, María Jesús, ―Para la
reforma del empleo público…Ob. cit. p.p. 179-180 (las cursivas son nuestras).
36
Ibidem p. 180.
37
Esta es la gráfica frase utilizada por C. Schmitt para referirse a este punto. Vid. Baño León, José María,
―La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional…Ob. cit. p. 167.
38
Parejo Alfonso, Luciano, Constitución, municipio…Ob. cit. p. 12. Me parece pertinente recoger parte
del razonamiento que tuvo el ex-magistrado constitucional español L. Diez Picaso en su voto particular
con motivo de la expedición de la resolución STCE, de 27 de febrero de 1987, el cual nos permitiría
subrayar la distinción entre derechos fundamentales y el instituto estudiado en este acápite. Decía este
autor refiriéndose a la autonomía universitaria: ―Me resulta difícil concebir como derecho fundamental
una regla de organización de corporaciones que en una gran parte son personas jurídicas de Derecho

IIE
132 La garantía institucional de la carrera pública…

la de los derechos fundamentales para complejos normativos carentes de

tales‖.39

La garantía institucional no se muestra abiertamente en el texto constitucional,

es más bien fruto de un proceso interpretativo y de aplicación del derecho,
basado en la indagación y rastreo de instituciones que se repiten a lo largo de la
Carta Magna. Para lograr esto, resulta ideal revisar si las normas pertinentes
cumplen con ―una función de preservación o aseguramiento superior o más
intensa que el mero efecto de fijación‖40 tenido por toda regla constitucional.
Indudablemente, se hace indispensable que el operador, luego de su hallazgo,
pueda ir perfilando el contenido básico y periférico (no tutelado de la mano del
Legislador) de la figura, a través de la práctica de análisis sistémicos y de
inducción presentados sobre las determinaciones implantadas por el
Constituyente, todas éstas deben llevarlo a la certeza de que la recepción
constitucional de la categoría produce ―la asignación a sujetos o instituciones de
determinadas funciones, es decir, de la atribución a los mismos de un concreto
papel estructurante en el sistema total diseñado por la norma fundamental‖.41 En
nuestro caso, esta tarea se ha visto de cierta manera aligerada, merced al
descubrimiento y alusión directa hecha por el Tribunal constitucional de que la
carrera pública es un ―bien jurídico‖ (entonces, si es tal ¿merece protección
fuerte y decidida frente a futuros y posibles vaciamientos, deformaciones o
eliminaciones de plano de su contenido fundamental aparecidos en normas
legales?).

El objeto tutelado de las garantías son las denominadas instituciones, entendidas

éstas como ―elementos arquitecturales indispensables del orden
constitucional‖,42 de configuración abstracta, merecedoras de ulterior precisión
sobre lo accidental y de naturaleza instrumental (en cuanto son usadas para
ordenar realidades según estructuras u organizaciones que el Constituyente ha
querido implantar en la sociedad y el Estado, en virtud a su arraigo o aceptación
en la comunidad).43 Estas características permiten descartar la introducción de la

público, cuya creación se lleva a cabo por Ley (…) Lo anterior, quiere decir a mi entender que el artículo
27.10 contiene una garantía institucional que es una regla organizativa o una directriz de funcionamiento
de la Universidades‖.
39
Ibidem p. 12. Existió en la propia doctrina española una posición que se alejaba de la explicada en el
párrafo principal. Ésta intentaba contrastar a la garantía institucional sólo con la idea general de derecho
subjetivo, no con la de derecho fundamental reconocido constitucionalmente, quedando claro entonces
que la última noción puede englobar a las dos primeras. La posición central de este autor indicaba
expresamente que ―Las garantías institucionales pueden quedar como una categoría dogmática que
explica que las Constituciones no sólo reconocen derechos públicos subjetivos, sino también aseguraban
la pervivencia de ciertas instituciones. Pero la contraposición derecho fundamental-garantía institucional,
coherente en la posición Schmitt, carece de sentido cuando, de un lado, los derechos fundamentales
abarcan no sólo derechos subjetivos, sino también garantizan positivamente ámbitos de actuación
particular o aseguran la pervivencia de determinadas organizaciones (por tanto, encierran a su vez
garantías institucionales y mandatos del legislador) y, de otro, ambos conceptos responden a la misma
idea, la de erigirse en límite último a la discrecionalidad política del legislador‖. Vid. Baño León, José
María, ―La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional…Ob. cit. p. 170 y ss.
40
Parejo Alfonso, Luciano, Constitución, municipio…Ob. cit. p. 15.
41
Ibidem p. 16.
42
STCE, de 28 de julio de 1981, f.j. 3 (las cursivas son nuestras).
43
Esta cuestión quedaría reforzada si como ha indicado Esteve ―la institución garantizada ha demostrado
sobradamente su vigor y por ello ha dejado bien visibles sus rasgos en la conciencia colectiva. La

IIE
Orlando Vignolo Cueva 133

garantía (y la institución) en el régimen constitucional primordial (la división del

Poder en varias organizaciones del Poder público, la configuración del gobierno,
Poder Legislativo o Judicial, la versión unitaria de nuestro Estado, etc), teniendo
sentido entonces lo señalado por el TCE cuando expresamente diferencia nuestra
categoría ―con las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica
se hace en el propio texto constitucional, en éstas la configuración institucional
concreta se defiere al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el
del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución
garantiza. Por definición, en consecuencia, la garantía institucional no asegura
un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una
vez por todas, sino la preservación de una institución en términos reconocibles
para la imagen que de la misma tiene en la conciencia social en cada tiempo y
lugar‖.44

La garantía institucional dirige su ámbito protector (Schutzrichtung) y atención

predilecta hacia el Estado-Legislador (―asegurar frente al Legislador la
existencia de una organización en su rango esencial‖).45 Sin embargo, luego, por
extensión, puede servir para enfrentar cualquier tipo de atentados de diversos
Poderes públicos recaídos sobre el núcleo institucional.46

Es evidente que la instauración y eficacia real de la garantía institucional, en este

caso de una que tendría como objeto a la carrera pública, resulta útil para
proteger varios derechos constitucionalmente reconocidos. Desde, el derecho al
trabajo (con los rasgos diferenciados que tendrían los funcionarios públicos),
pasando por los derechos aparecidos en el propio desenvolvimiento profesional,
hasta los que de manera modulada y adaptada al Derecho administrativo han
aparecido en los últimos años merced al proceso de laboralización de nuestro
exiguo régimen estatutario regulado de manera general por el Decreto
Legislativo Nº 276 (derecho a huelga y a sindicalización). Vale la pena

Constitución no pretende en modo alguno revitalizarla, reordenarla, ni infundir en ella un nuevo espíritu
animador. Lo único que se pretende es su conservación (…) por ello, si al hacer referencia el texto
constitucional a una institución se viese en ello una suerte de reto para relanzarla, sacándola de una
situación de crisis o minoría de edad, habría que cuestionarse si en verdad nos hallamos ante una garantía
institucional, no tanto por falta de institución, sino, sencillamente, por no advertirse la afirmación ni la
pretensión de su garantía tal como llega al momento constituyente‖. Vid. Esteve Pardo, José, ―Garantía
institucional…Ob. cit. p. 128. Cabría preguntarnos dos cuestiones frente a lo dicho, a fin de entender en
épocas de implantaciones alocadas (como las actuales), el valor de la carrera pública. Primero, ¿es posible
entender un correcto funcionamiento del Estado social, democrático de Derecho sin un funcionariado
profesional que asegure y provea mayor homogeneidad en el cumplimiento de sus fines, con
independencia de los vaivenes de la democracia? Y, en segundo orden ¿es posible entender que ese
funcionariado profesional pueda construirse y funcionar sin las ideas de instauración y continuidad de un
régimen estatutario que permita crear una Administración permanente (de actividades y políticas públicas
que trasciendan los gobiernos de turno), responsable frente al ciudadano y al colectivo, y, capaz de servir
efectiva, ordenada y objetivamente al interés general (asumiendo con él la inevitable salvaguarda sobre
los derechos fundamentales)? Creo, que las respuestas son más que evidentes, y de verdad, tras ellas, y sin
hipocresías, se encuentra la clave de bóveda para emprender una verdadera ―reforma del Estado‖. En
ellas, también se recoge la importancia y relevancia social (asumida directa o indirectamente por los
ciudadanos de este país) de nuestra figura, la cual, evidentemente no podía pasar desapercibida y ha sido
convenientemente constitucionalizada por el Constituyente.
44
STCE, de 28 de julio de 1981, f.j. 3 (las cursivas son nuestras).
45
Baño León, José María, ―La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional…Ob. cit. p.
172.
46
Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Constitución, municipio…Ob. cit. p. 20.

IIE
134 La garantía institucional de la carrera pública…

reconocer entonces, como lo hizo en su momento BAÑO LEÓN, que existe

―una evidente correlación entre la garantía de una institución y los derechos (…)
subjetivos de sus miembros. El status funcionarial, típica garantía institucional
recogida en nuestra Constitución (art. 103.3) sirva a los derechos subjetivos de
los funcionarios públicos. Por ejemplo, la declaración de inconstitucionalidad
del artículo 15, entre otros, de la Ley 30/1984, de medidas para reforma de la
función pública, que realiza la STC 99/1987 (…) se basa en la violación de la
reserva de ley que garantiza la Constitución para la relación funcionarial; es
claro que con esa declaración se asegura tanto una mayor garantía del status
funcionarial como de los derechos de los funcionarios públicos‖.47

Cabe, finalmente estimar que la aceptación de un específico núcleo o contenido

esencial institucional, implica asumir que el objeto tutelado es fundamental para
la comunidad y el propio interés general, al cualificar ―como factor central de
ordenación en la construcción del Estado y la sociedad. Solo así adquiere
significado el hecho de que la Constitución destaque las instituciones por ella
garantizadas, confiriéndoles una presencia y existencia en el ordenamiento
resistentes a cualquier amenaza‖.48 La cuestión detallada surge desde los propios
tiempos de gestación de la figura, durante la República de Weimar, etapa en la
que C. SCHMITT debió hacer frente al creciente proceso de integración entre la
sociedad y el Estado, reconociéndose que muchas instituciones creadas en la
periferia del Poder público debía pasar a tener una atención primordial y un
reforzamiento jurídico-constitucional, a fin de evitar su desaparición. Nacen así,
por estas necesidades crecientes, las garantías institucionales contenidas en la
Carta magna.49

Estos grandes trazos que delinean la teoría general de la garantía, al menos, en

su relevante propósito del mantenimiento de la imagen (o médula) institucional
fundamental, pueden ser perfectamente usados para construir un deseable
reforzamiento, en específico, del núcleo esencial de la carrera pública instaurada por el
artículo Nº 40 de la CP. De todos estos argumentos, ya aplicados sobre nuestro objeto
de estudio, podemos obtener varias y serias implicancias que serían vinculantes para
nuestro Legislador y, por extensión, para todas las organizaciones del Poder público
existentes.

La suma de todo esto debería ser la creación de una auténtica institución de

Derecho público, irrebatible en sus componentes básicos, pero adaptable a los nuevos
tiempos a partir de la flexibilidad de sus partes accesorias o accidentales. La obligación
de preservación quedaría entonces fijada sobre unos contenidos materiales que son
indispensables para mantener el régimen estatutario, en tanto, éste es la opción asumida
desde la Carta magna.50

El Constituyente, al haber elegido este sistema funcionarial y no otro, como el

usual y común bajo el cual debe organizarse y gravitar todo el empleo público peruano,

47
Baño León, José María, ―La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional…Ob. cit. p.
172.
48
Parejo Alfonso, Luciano, Constitución, municipio…Ob. cit. p. 25.
49
Cfr. Esteve Pardo, José, ―Garantía institucional…Ob. cit. p. 129.
50
Cfr. Montoro Chiner, María Jesús, ―Para la reforma del empleo público…Ob. cit. p.s. 181.

IIE
Orlando Vignolo Cueva 135

con la lógica aceptación de otros moldes de carrera especiales51 (pero que absorben y
practican supletoriamente los principios y conceptos del primero) y de ciertos sistemas
de Derecho laboral que deberán ser adaptados sin confusiones al estatuto funcionarial;
ha tomado indefectiblemente la decisión de establecer, no en un estado puro, un
régimen cerrado al estilo francés; el cual exige y tiene rasgos básicos imposibles de
rebatir. Por ejemplo, que el ingreso de una persona al cuerpo lo obliga a tener ―una
formación diferenciada y más completa o diversa de la que proporciona el sistema
educativo general y actitudes de más generosidad, el espíritu de servicio, que no se
consigue solamente pagando al personal igual o mejor que en las empresas privadas y
en relación con una supuesta medición de la rentabilidad y productividad de cada puesto
de trabajo, sino creando una disciplina y moral de servicio, que motiva más allá del
sistema retributivo‖.52

Resulta deseable, en virtud de lo expuesto, delinear sin titubeos el harto citado

contenido nuclear de la carrera pública. Si se quiere, resulta necesario responder a la
pregunta ¿Qué elementos serían los imposibles de ser desconocidos, modulados o
deformados por parte de la Ley (y de otros actos de los Poderes públicos) de la
institución garantizada? La respuesta (y sus justificaciones) será el eje de un próximo
trabajo. En él trataremos de descubrir de si, so pretexto de reformar y mejorar el empleo
público, el Legislador delegado ha puesto en vigencia una norma irregular y violatoria
de la garantía institucional de la carrera pública.

III.- A modo de conclusión

Cuando más se pregunta por el futuro de nuestra Administración pública más uno debe
responderse que se está haciendo ahora por los seres humanos que trabajan en ella. Y
creo que allí estará la llave para abrir las puertas a los niveles deseables que tanto
reclamamos a estas organizaciones del Poder público.

Creo, también, al menos he intentado demostrar en este trabajo, que la Constitución

peruana impone para los Poderes públicos y, en particular, para la Administración, la
sistematización de su empleo y del correspondiente ejercicio de las potestades públicas

51
Como bien señaló Danós, estas carreras especiales distintas a la ordinaria servirían para organizar a los
miembros del ―Poder Judicial y Ministerio Público (…) Los institutos armados y la Policía Nacional (…)
Los integrantes de la carrera diplomática (…) El magisterio (…) Los profesionales de la salud‖. Vid.
Danós Ordoñez, Jorge, ―El régimen de carrera pública…Ob. cit. p. 514. Podríamos agregar dentro de este
grupo a los Profesores de las Universidades Públicas gobernados por el grupo normativo encabezado por
la Ley universitaria. Quizás, a futuro, sería bueno tener cuerpo especial de funcionarios bien definido y
altamente capacitado, encargado de la defensa y asesoramiento jurídico de las organizaciones del Estado,
obviamente, mucho más afinado y solvente que los actuales (y no necesariamente permanentes)
Procuradores públicos dependientes del Consejo de Defensa Judicial del Estado Peruano (instaurado en el
seno del Ministerio de justicia). Además, de esta carrera podrían aparecer otras, pero claro siempre
aceptadas, vistas y clarificadas desde el carácter supletorio de la ordinaria.
52
Parada Vásquez, Ramón, Derecho administrativo II...Ob. cit. p. 395 (la cursiva es nuestra). El servicio
al interés público, a pesar de no ser un elemento definitorio exclusivo de los de la Administración, se
convierte en el centro de cualquier tipo de actividad de planificación y gestión, en general, del recurso
humano puesto a disposición de este tipo de Poderes públicos. Como bien lo remarca Gorgemans ―en una
organización de servicio como es nuestra Administración pública, el principal activo que tiene son las
personas y se considera que el éxito de un nuevo modelo de gestión sólo es posible si se consigue alinear
las personas con los objetivos de la propia institución‖. Vid. Gorgemans, Sophie, ―Planificación de
personal al servicio de la comunidad autónoma de Aragón: Perspectiva desde la oferta de empleo
público‖ en Revista Aragonesa de Administración Pública, número 30, 2007, p. 399.

IIE
136 La garantía institucional de la carrera pública…

a través de un modelo de carrera. Claro, ciertas plazas, obviamente las menos, serán
proveídas mediante ―la confianza política‖ y no se encuadrarán en este molde. No hay
mucho más que decir al respecto.

Entonces, la pregunta que vendría a continuación sería ¿como defender la carrera

pública de los atentados actuales, que buscan relativizarla o negarla en muchos puestos
o plazas de labores permanentes, o, en el peor de los casos, la miran como un molde
contrario a muchos criterios de corte extra-jurídico? La respuesta frente a esto es
también clara, esta institución por muchas razones ya descritas en el anterior epígrafe,
merece ser protegida mediante la garantía institucional.

Finalmente, a modo ilustrativo y para hacer notar la gravedad de este tema, bien merece
la pena transcribir algunos fragmentos del rapport que envió el político y diplomático
francés TAYLLERAND al Directorio para crear un plan de institucionalización del
Departamento de Asuntos Exteriores: ―En todo Estado bien gobernado hay un espíritu
propio a cada rama de la Administración. Este espíritu da unidad, uniformidad, una
cierta energía a la dirección de los asuntos; transmite la tradición y los deberes; en él se
perpetúa el sentimiento y la observación; une al cuerpo y a los individuos que son sus
miembros al Gobierno, en un fin hacia el que todas las emulaciones se dirigen, como la
fuente de todos los grados de consideración que se ambiciona disfrutar. No existe (…)
más que un medio de establecer y de fijar en cada Administración el espíritu que le es
propio: este medio consiste en un sistema de promociones sabiamente concebidas e
invariablemente ejecutadas. Una Administración que no tiene un sistema de promoción
no puede hablar propiamente de funcionarios. Los hombres que la ocupan son unos
asalariados, que no ven delante de ellos alguna perspectiva, alrededor de ellos ninguna
garantía, y por encima de ellos ningún motivo, ningún elemento de subordinación. En
esta Administración no se forma ningún espíritu, ningún honor de profesión; se dice que
se ama a la República, pero la sola forma de amar la República es la de vincularse a la
posición en la cual se sirve. Sin principio de promoción no se puede estar seguro de la
posición en la que uno se encuentra, y no es posible que nadie se vincule‖.

A mi modo de ver, estas razonables ideas siguen siendo vigentes y son perfectamente
rescatables para nuestra realidad. La instauración y continuidad de un régimen de
carrera pública que permita crear una Administración permanente (de actividades y
políticas públicas que trasciendan los gobiernos de turno), responsable frente al
ciudadano y la sociedad, capaz de servir efectiva, ordenada y objetivamente al interés
general (asumiendo con él la inevitable salvaguarda sobre los derechos fundamentales),
que se encuentre separada de los vicios de la nociva partidocracia desperdigada en su
seno (la llamada lotizzacione por la doctrina italiana); siguen siendo moneda corriente
en todo país que pretende tener un desarrollo integral y cotas adecuados (y mínimos) de
bienestar general. Es más, estas ideas se transforman en necesidades urgentísimas si se
piensa que el correcto funcionamiento del Estado de Derecho no se explica sin un
funcionariado profesional, que asegure y provea mayor homogeneidad en el
cumplimiento de sus fines, con independencia de los vaivenes de la democracia.

IIE