CAPÍTULO III

EL CONSENTIMIENTO

I. EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento (del latín sentire cum: sentir juntos, sentir de manera
acorde) no es otra cosa que el acuerdo de voluntades de las partes
contratantes para crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Su
definición se confunde con la del contrato (art. 1351).
Es el elemento esencial del contrato que nace de la confluencia de la
manifestación de voluntad del que propone la celebración del contrato
(oferente) con la manifestación de voluntad del que la acepta (aceptante)1, de la
cual nace la voluntad contractual que es la voluntad común de las partes
contratantes por la cual se crea, modifica o extingue una obligación. Así, pues,
a la formación del contrato concurren dos manifestaciones de voluntad: la
oferta y la aceptación. Es decir, el consentimiento es la coincidencia de las
manifestaciones de voluntades del oferente y del aceptante y no de sus
voluntades internas no objetivadas.
El acuerdo coincidente de las voluntades de las partes es el elemento
fundamental, infaltable, de todo contrato, tanto cuando las partes persiguen
intereses contrapuestos (la compraventa, arrendamiento, etc.) como cuando
sus intereses son concurrentes para el logro de un fin común (contrato de
sociedad, joint venture, etc.); tanto cuando el contrato es de libre negociación
como cuando su contenido es predeterminado por una de las partes e impuesto
a la otra.
Cuando el contrato es celebrado por varias partes (contrato plurilateral), y
la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, el
contrato se perfecciona con el consentimiento de todos los interesados,
excepto que la convención o la ley autorice a la mayoría de ellos para
celebrarlo en nombre de todos o permita su perfeccionamiento solo entre
quienes lo han consentido.
No hay contrato sin el acuerdo de las voluntades de las partes para
perfeccionarlo con un determinado contenido, independientemente de que
dicho contenido sea el resultado de la negociación entre los que se disponen a
contratar o que sea impuesto por una de las partes a la otra (contrato por
adhesión y contrato concluido mediante cláusulas generales de contratación).
No basta que los contratantes manifiesten sus voluntades, sino que es
indispensable la conformidad de esas voluntades, puesto que el contrato es el

1
“Consent is manifested by the meeting of the offer and the acceptance upon the thing and
the cause which are to constitute the contract. The offer must be certain and the
acceptance absolute” (ver art. 1319, Civil Code; Yuviengco vs. Dacuycuy, 104 SCRA
668); en VITUG, Jose C., Compendium of Civil Law and Jurisprudence, National Book
Store, Manila, 1993, p. 540. En el lenguaje jurídico, el consentimiento, elemento esencial
del contrato, es el acuerdo de voluntad de las partes; se compone de dos elementos: la
oferta o policitación y la aceptación; en MAZEAUD, Henri; León MAZEAUD y Jean MAZEAUD,
Lecciones de Derecho civil, trad. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires,
1978, Parte segunda, vol. I (Obligaciones: el contrato, la promesa unilateral), p. 147.
acuerdo de dos o más partes. Sin el libre acuerdo de las partes contratantes no
hay contrato, salvo los casos excepcionales en que la ley impone a la persona
del cocontratante o predetermina imperativamente el contenido total o parcial
del contrato (contrato dirigido) o cuando la ley, por consideraciones de interés
social, público o ético, obliga o da por celebrado el contrato (contrato forzoso)2.
El contrato se perfecciona con la confluencia de voluntades libres, aun
cuando la libertad de contratar o no contratar se reduzca al mínimo o, incluso,
desaparezca como, por ejemplo, la compra de una medicina impuesta por la
necesidad de sobrevivir, pero ello no significa que la voluntad de contratar
desaparezca. No hay mayor diferencia entre la voluntad del que se despoja de
un inmueble para donarlo y la voluntad del que se ve obligado a venderlo para
satisfacer sus deudas; difiere mucho la voluntad del que adquiere un bien para
satisfacer un lujo, de la voluntad del que lo hace para asegurar su subsistencia.
En ambas situaciones el contrato siempre descansa sobre la voluntad de los
contratantes, porque esta no siempre supone la libertad filosófica. Como dice
LARROUMET , “hay coacciones que son aceptadas. El contrato no es más que la
3

utilización de la voluntad para establecer intercambios económicos y poco

importa que esa voluntad sea la aplicación de una opción o la consecuencia de
una necesidad. Si el problema le interesa al filósofo, al jurista lo deja
indiferente”.
Expresa JOSSERAND4, “el consentimiento por residir en un acuerdo de dos o
varias voluntades, es una noción forzosamente compleja: Las dos voluntades
de que procede, no se manifiestan jamás simultáneamente; una de las partes
dirige a la otra una oferta, una policitación. Se propone, por ejemplo, que le
vende una casa; el destinatario de la oferta la examina y después la rechaza o
la acepta, con discusión o sin ella; si la acepta, el consentimiento es perfecto y
el contrato queda formado; pero ha habido un periodo precontractual en el
curso del cual se distingue el autor de la oferta (el policitante) y el destinatario
de dicha oferta, que, ulteriormente, se convierte en aceptante”.
El consentimiento no es la suma, sino el resultado de la coincidencia de la
oferta con la aceptación, determinando el nacimiento de una nueva y única
voluntad contractual que obliga a las partes contratantes, por lo que
jurídicamente es imposible que una de ellas pueda desligarse del contrato con
su sola declaración, lo que torna al contrato en irrevocable, salvo las contadas
excepciones permitidas por ley, por ejemplo, la revocación del poder extingue el
contrato de mandato (art. 1808), o por una cláusula resolutoria expresa (art.
1430).
Como dice MOSSET5, las partes son “libres de contratar o de no hacerlo”.
Empero, si contratan quedan vinculadas sin posibilidad de apartarse
válidamente. Contratar y arrepentirse son conductas opuestas y contradictorias.
El acuerdo hace nacer expectativas que no pueden defraudarse sin sanción.
De donde resulta que el arrepentimiento, con base en una cláusula negocial, es

2
Ejemplo, el seguro obligatorio (art. 1988 del Código Civil)
3
LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., vol. I, p. 183.
4
JOSSERAND, Derecho civil, cit., t. II, vol. II, p. 39.
5
MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La extinción por arrepentimiento de la relación contractual”, en
Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi, Palestra, Lima, 2008, t. I, p. 736.
la excepción, que debe pactarse de manera “clara e inequívoca”. No obstante,
la doctrina, autoral y judicial, admite la posibilidad de una facultad de
arrepentirse que surge de manera tácita. Pero no debe confundirse el “ejercicio
del arrepentimiento” con el “derecho al arrepentimiento” que se origina en la
señal o arras penitenciales que no apuntan a asegurar el cumplimiento del
contrato, sino a asegurar el apartamiento, por uno o por otro, sea perdiendo lo
dado, sea devolviendo lo recibido “con otro tanto de su valor”.
En la práctica, cuando se trata de contratos de libre negociación, no siempre
es fácil determinar quién es el oferente y quién el aceptante, porque el
consentimiento es el resultado de una serie de ofertas y contraofertas sucesivas
(los denominados tratos preliminares: tratativas o pourparlers), que “acaban por
coincidir, sin que sea posible determinar, en la mayor parte de los casos, quién
es el oferente y quién el aceptante”6. Sin embargo, la negociación precontractual
siempre se desencadena al final en una oferta y una aceptación definitivas7.
Siempre hay casos en los que no es posible determinar quién es el oferente y
quién el aceptante, por lo que basta decir que el contrato es el acuerdo entre dos
o más partes.
El disenso o disentimiento, o sea, la falta de coincidencia entre las
manifestaciones de las voluntades del oferente y del aceptante, determina la
nulidad del contrato por falta de consentimiento, en aplicación del artículo V del
Título Preliminar, según el cual es nulo el acto jurídico contrario a normas
imperativas, concordante con el artículo 1351 que prescribe imperativamente que
el contrato es el acuerdo de dos más partes (art. 1351). En cambio, la discrepancia
entre la voluntad interna y la voluntad manifestada de cualquiera de los
contratantes es causal de anulabilidad del contrato por error obstativo (art. 208),
aun cuando exista consentimiento.
En suma, el contrato se perfecciona por el consentimiento. Este se produce
por la coincidencia de dos manifestaciones de voluntad recíprocas y sucesivas,
o sea, la oferta y la aceptación (elementos formativos o constitutivos del
contrato). Tanto la una como la otra son manifestaciones de voluntades
recepticias por estar destinadas a ser puestas en conocimiento de la otra parte;
no producen los efectos a los cuales están dirigidos, sino cuando se combinan
en el acuerdo de voluntades con el que se perfecciona el contrato. Analicemos
a continuación cada uno de estos elementos formativos del contrato.

II. LA OFERTA DE CONTRATO

La oferta de contrato es la manifestación de voluntad unilateral, recepticia,
que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato,
indicando todas las estipulaciones de dicho contrato, y, en su caso, debe
hacerse en la forma prevista por la ley o por las partes8. Es un acto jurídico

6
SÁNCHEZ CALERO, Francisco (coord.), Curso de Derecho civil II. Derecho de obligaciones,
contratos y responsabilidad por hechos ilícitos, 3.ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2004,
p. 256.

7
En el artículo 1836 del Esboço de Freitas se lee: “la promesa y su aceptación pueden
preceder una a la otra como propuesta, oferta, pregunta, pedido, autorización, mandato,
orden, comisión, ratificación y bajo la denominación común de aceptación”.
unilateral que confiere al destinatario el poder de perfeccionar el contrato
propuesto.
A la oferta también se le llama propuesta o pollicitatio o policitación. Un
sector de la doctrina reserva la denominación de oferta a la propuesta a
personas determinadas y la policitación a la que se dirige al público en general9
.
Al que formula la oferta se denomina “oferente”, “proponente”, “ofertante”,
“policitante”.
La parte a quien va dirigida la oferta se llama “destinatario”, futuro “aceptante”.
La oferta puede ser pura o estar sujeta a modalidades (condición, plazo,
modo); hay las ofertas cruzadas, las alternativas; puede ser con o sin
comunicación inmediata entre las partes; se dirige a persona determinada (A
ofrece a B la venta de su casa) o indeterminada (A pone en venta su casa
mediante anuncios en la prensa); puede ser vinculatoria, por tanto, irrevocable
(art. 1382), o puede ser no vinculatoria, consiguientemente, revocable (art.
1384); debe ser lícita, es decir, no debe contravenir normas imperativas, el
orden público o las buenas costumbres; el oferente ha de ser una persona que
tenga tanto la aptitud para ser sujeto de una relación jurídica, como la
capacidad de obrar. También puede ser formulada mediante representante
voluntario o legal o a través de nuncio.
Puede ser expresa o tácita. La oferta expresa es la propuesta hecha
directamente a persona determinada o indeterminada (cualquier persona que
quiera aceptarla) en forma verbal, escrita, a través de cualquier medio directo,
manual, mecánico, electrónico u otro análogo. La oferta tácita se infiere
indudablemente de una actitud o circunstancia de comportamiento que revelan
su existencia, por ejemplo, la exhibición de mercaderías en un escaparate con
indicación del precio; colocar un distribuidor automático de bienes en un lugar
público.
Es una declaración recepticia. En efecto, debe ser comunicada al
interesado o interesados en aceptarla; “una oferta de contrato no remitida a su
destinatario (el futuro aceptante), se considera como no hecha aunque este
haya tenido indirectamente noticia de ella. La notificación al destinatario es el

8
La oferta “es una proposición unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar
con ella un contrato”; en ENNECCERUS, Ludwig y Hans NIPPERDEY, Derecho civil. Parte
general, trad. de Blas Pérez y José Alguer, Bosch, Barcelona-Buenos Aires, 1948, t. I, vol.
II, p. 153. “La oferta de contrato es una declaración unilateral de voluntad por la que una de
las partes ofrece a la otra la celebración de un contrato, de tal modo que la conclusión de
este solo depende de la aceptación de la otra parte. Por consiguiente, solo es eficaz la
oferta cuando el contrato puede quedar cerrado por la sola aceptación, sin que sea precisa
ulteriores negociaciones”; en LEHMANN, Heinrich, Derecho civil. Parte general, trad. por
José María Navas, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, vol. I, p. 338. “La
oferta es algo concluyente. Hacerla supone emitir una proposición definitiva (es decir, que
encierra ánimo de quedar obligado si la otra parte acepta), después de haber acabado ya
con el periodo —si lo hubo— de sondeos y tanteos, llamados de tratos, que [...]
frecuentemente preceden al contrato”; en ALBALADEJO, Manuel, Instituciones de Derecho
civil, Bosch, Barcelona, 1960, t. I (Parte general y Derecho de obligaciones), p. 665.

9
OSPINA FERNÁNDEZ/OSPINA ACOSTA, Teoría general del contrato y de los demás actos o
negocios jurídicos, cit., 1994, p. 147.
elemento constitutivo de la declaración, es decir, es necesaria para que la
declaración produzca efectos jurídicos”10. La persona a quien se dirige puede
ser determinada o indeterminada (p. ej., la oferta al público). Como dice DE
RUGGIERO , no “toda iniciativa o determinación de voluntad aún manifestada es
11

oferta en carácter técnico, sino tan solo la declaración de voluntad dirigida por
una parte a otra para promover la adhesión del destinatario a la propuesta”.
Como la oferta contractual es una declaración de voluntad recepticia, el
conocimiento de la propuesta adquirido por el destinatario sin que el
proponente haya querido su remisión, no constituye condición suficiente para el
perfeccionamiento del contrato.
Obliga al que la formula (oferente o proponente o solicitante), salvo que
este excluya la fuerza vinculante de la oferta o que ello resulte de la naturaleza
del contrato o de las circunstancias. La oferta obliga al oferente pero no al
destinatario. Para este surge un derecho subjetivo potestativo de dar
nacimiento al contrato mediante la aceptación. Este derecho del destinatario
dura por el tiempo que debe esperar el oferente para recibir la respuesta.
La oferta es un acto voluntario. Empero, en ciertos casos es forzada, por
ejemplo, cuando se trata de personas que tienen el monopolio de servicios
públicos12, pues están obligados a contratar con quienes soliciten el servicio.
Si la oferta proviene de distintas personas o es dirigida a varios
destinatarios, el contrato se perfecciona con el asentimiento de todos los
proponentes y destinatarios, salvo que lo contrario resulte de las circunstancias
del caso o que la ley autorice a la mayoría para concertar el contrato.
La oferta indeterminada (oferta adincertam personam) origina el nacimiento
del contrato tan pronto como sea aceptada por cualquiera de sus posibles
destinatarios.
1. Los requisitos de la oferta
1) Que sea completa (plena, precisa, suficiente)13, lo que significa que
debe ser determinada de tal suerte que en virtud de la aceptación se
perfeccione el contrato. Es decir, su contenido debe ser suficiente para
el perfeccionamiento del contrato, y lo será si contiene todas las
estipulaciones del contrato propuesto14 de tal modo que este quede

10
BARASSI, Instituciones de Derecho civil, cit., vol. II, p. 145.

11
DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho civil, cit., t. II, vol. I, p. 280.

12
CASTAÑEDA, El derecho de los contratos, cit., t. I, p. 52.

13
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías (CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980), artículo 14: “1) La propuesta de celebrar
un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es
suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de
aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y,
expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para
determinarlos. 2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será
considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que
haga la propuesta indique claramente lo contrario”.
 concluido con la aceptación. La propuesta es incompleta cuando
remite determinados elementos del contrato a un ulterior acuerdo de
las partes. Como dice BIANCA15, una propuesta incompleta puede
asumir el valor de una invitación a ofrecer con la que se inicia una
tratativa. Basta que la oferta contenga los elementos suficientes con
relación a la clase de negocios de que se trate o con arreglo a la
voluntad cognoscible de oferente, por ejemplo, una oferta de venta
debe llevar consigo, la designación del bien, el precio determinado o
susceptible de determinación (precio de bolsa, precio de mercado,
etc.)16. La expresión “la oferta debe contener todas las estipulaciones
del contrato propuesto”, ha de entenderse con suficiente amplitud de
criterio, pues no es conforme a la buena fe, con que se negocian,
celebran e interpretan los contratos, el pretender llegar a resultados
reñidos con las exigencias de un tráfico jurídico seguro pero también
ágil.
Sin embargo, como advierte ENNECCERUS17, la oferta puede ser también
indeterminada en algunos aspectos, cuando el oferente quiere dejar la
determinación de los mismos a la otra parte. Así ocurre a veces con
referencia al contenido del contrato, por ejemplo, “le ofrezco a usted
una cantidad de esta mercancía que usted mismo determinará hasta el
límite de 1,000 quintales, a 15 marcos el quintal” o “le ofrezco a usted
este libro al precio que usted mismo determinará”.
2) Que sea una declaración de voluntad seria, destinada a integrarse con
la aceptación para perfeccionar el contrato, sin necesidad de una
ulterior declaración del que hizo la oferta. No constituye oferta la
realizada con fines académicos, por juego, las simples
comunicaciones para concertar contratos de cierto tipo, las
invitaciones a presentar propuestas.
3) Que reúna todos los elementos esenciales y requisitos de validez
comunes a todo contrato y los especiales del contrato proyectado, de
tal modo que se perfeccione con la sola aceptación del destinatario.
Si se trata de contratos con formalidad solemne (legal o voluntaria), tanto la
oferta como la aceptación se manifestarán observando la solemnidad exigida,
no bastando el acuerdo de voluntades para que se perfeccione el contrato. Si la
oferta no reúne estos requisitos, la propuesta de celebración del contrato queda
en el campo de las tratativas.
La falta de alguno de los requisitos necesarios para el perfeccionamiento
del contrato le quita la calidad de oferta a la declaración, la cual se enrola en la
fase de las tratativas preliminares que pueden concluir en una oferta.

14
Según el artículo 1148 del Código Civil, la oferta debe contener “todos los antecedentes
constitutivos de los contratos”.

15
BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 215.

16
SPOTA, Instituciones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. I, p. 266.

17
ENNECCERUS/KIPP/WOLFF, Tratado de Derecho civil, cit., 1981, t. I, vol. II, p. 254.
2. Naturaleza jurídica de la oferta
En cuanto a la naturaleza jurídica de la oferta, según un sector de la
doctrina, es un acto jurídico unilateral que proviene de la manifestación de
voluntad y produce efectos jurídicos previstos por la ley, es decir, no produce
efectos contractuales, sino legales. La oferta es un acto jurídico diferente al
contrato, pero una vez que es aceptada pasa a integrar el contrato
conjuntamente con la aceptación.
Según otra opinión contraria, la oferta no es un acto jurídico, no se puede
pensar en un acto jurídico que después se combina con otro (la aceptación),
pierde su individualidad, y transforma en un acto diverso: el contrato; la oferta y
la aceptación son porciones de un negocio jurídico, y se hacen obligatorias en
el momento en que el negocio se celebra; son actos que preceden al negocio y
lo predisponen18.
No hay duda de que la oferta es un acto jurídico unilateral que produce
efectos limitados y transitorios, para ceder el paso a efectos definitivos en el
momento en que se combina con la aceptación.
La oferta y la aceptación son actos jurídicos que no pierden su
individualidad y sus efectos típicos para adquirir otros. La oferta es un acto
jurídico en formación progresiva que, una vez aceptada, va a formar parte
integrante del contrato. Oferta y aceptación tienen efectos provisorios y
momentáneos previstos por la ley, como lo tiene cualquier acto proveniente
de la manifestación de voluntad, hasta el momento en que se completa y
perfecciona el contrato. Se trata de actos precontractuales que se
caracterizan por depender de la persistencia de la voluntad y de la capacidad
de obrar del autor hasta el perfeccionamiento del contrato y por no tener otro
objetivo que no sea el del perfeccionamiento.
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la oferta produce efectos
limitados y transitorios (precontractuales), los mismos que se convierten en
definitivos cuando se combinan con la aceptación en el momento que de esta
toma conocimiento el proponente (art. 1374). La oferta obliga al oferente, si lo
contrario no resulta de sus propios términos, de la naturaleza de la operación o
de las circunstancias del caso (art. 1382), pero de ningún modo obliga al
destinatario, quien puede o no aceptarla.
3. Amplitud de la autonomía de la voluntad privada del oferente
En materia de la oferta contractual, la autonomía de la voluntad es muy
amplia, el oferente puede agravar o facilitar el camino al destinatario para la
declaración de aceptación. Por ejemplo, dejarlo en libertad para que envíe la
aceptación por la vía que el desee o indicarle una determinada vía; puede
indicarle que no espera respuesta sino que la da por descontada; a una oferta
compleja puede considerarla como única, compuesta por partes inescindibles
como conjunto de ofertas independientes19; puede señalar la forma en que se

18
BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 225.

19
En el primer caso la aceptación parcial se considerará como una contraoferta; en el
segundo caso es válida la aceptación parcial y se considera rechazada en el resto.
debe hacer la aceptación; fijar o no plazo para que esta se realice; puede
establecer que su oferta no es obligatoria y que puede revocarla en cualquier
momento; que la oferta caduca a su fallecimiento o por su sobrevenida
incapacidad, o sea, que no se transmite a sus herederos o representantes
legales, respectivamente; que la aceptación sea dirigida desde un determinado
lugar, o que se la entregue a él mismo. Si el destinatario al aceptar no cumple
con los requisitos impuestos por el oferente, el contrato no se perfecciona.
El oferente puede rodear de reservas, expresas o tácitas, a su oferta. Por
ejemplo, el que ofrece su casa en alquiler o en venta al crédito puede
reservarse el derecho de rechazar a algunas personas por razones de
solvencia moral o económica, por ser contratos intuitu personae.
El proponente puede retractarse libremente de su propuesta antes que
esta llegue a conocimiento del destinatario. Es decir, antes que la oferta llegue
al destinatario, se le hace saber a este la retracción de la misma. Igual criterio
se sigue cuando la oferta y su retracción llegan simultáneamente a destino.

III. LA ACEPTACIÓN
La aceptación es la declaración de voluntad unilateral, recepticia que
emite el destinatario de la oferta (llamado también ofertatario)20 comunicando
al oferente su conformidad con los términos de la propuesta, y cuyo efecto,
dice DE RUGGIERO21, es producir el perfeccionamiento del contrato propuesto22.
Puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el destinatario comunica
directamente su aceptación al oferente siendo intrascendente el mecanismo o
vehículo de exteriorización de la voluntad utilizado: por medio de la palabra oral
o escrita o través de cualquier medio directo manual (levantar la mano en una
subasta), mecánico, electrónico, informático o telemático.
No hay que confundir aceptación expresa con aceptación formal. Por
principio la aceptación expresa es de forma libre, solo excepcionalmente puede
requerirse que sea realizada en una forma solemne. Toda aceptación formal es
al mismo tiempo expresa, pero no toda aceptación expresa es formal.
Si el contrato no es formal, la propuesta y la aceptación se expresan en
forma libre. Una particular forma de aceptación puede ser impuesta por el
proponente, en cuyo caso la aceptación dada en forma diversa carece de
efectos. Contrariamente, cuando el contrato propuesto es formal solemne por

20
El artículo 459 del Código Civil de Bolivia establece que la oferta queda sin efecto si el
ofertatario fallece o pierde su capacidad antes de que su aceptación hubiese llegado a
conocimiento del oferente.

21
DE RUGGIERO dice que la aceptación es “la adhesión que el destinatario hace a la
propuesta de un modo expreso mediante una declaración de voluntad o tácitamente
exteriorizado con actos idóneos de asentimiento, emprendiendo sin más la ejecución del
contrato”; en DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho civil, cit., t. II, vol. I, p. 282.

22
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías (CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980), artículo 18: “1) Toda declaración u otro
acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El
silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación”.
disposición de la ley o por acuerdo de las partes, la oferta y la aceptación
deben revestir la solemnidad requerida para que el contrato nazca y exista
válidamente. Así, la donación de bienes inmuebles debe hacerse por escritura
pública, bajo sanción de nulidad (art. 1625); si A ofrece, verbalmente o por
escritura privada, a B donarle una casa, y B, también verbalmente o por
escritura privada, acepta la donación, todavía no hay contrato, estamos en la
etapa precontractual, solamente habrá donación cuando la oferta y la
aceptación se manifiesten en una escritura pública.
La aceptación tácita o implícita se infiere de actos de comportamiento del
destinatario de la oferta (hechos concluyentes; facta concludentia) que
permiten deducir su existencia sin que quepa lugar a dudas (p. ej., se ofrece en
venta una botella de vino y el destinatario lo abre y prueba).
Si el destinatario de la oferta guarda silencio, no dice nada, no hay
aceptación. Por la libertad de contratar somos libres de responder o no cuando
recibimos una propuesta de contrato; el oferente no puede poner a cargo del
destinatario una obligación que no quiere aceptar, no le puede imponer el
deber de aceptar negativamente dentro de un cierto plazo; si alguien nos
presenta una oferta de contrato manifestándonos que tomará nuestro silencio
como aquiescencia, no nos obliga, porque nadie tiene derecho a forzarnos a
contratar. El silencio carece de significación jurídica, salvo, excepcionalmente,
que la ley o el convenio le atribuyan la calidad de manifestación de voluntad
(art. 142), o cuando el negocio es de aquellos en que no se acostumbra la
aceptación expresa y la oferta no es rehusada sin dilación (art. 1381). Por
ejemplo, el artículo 226 de la Ley N.º 26702 dispone que el banco remitirá
periódicamente a sus clientes sus estados de cuenta, y si estos guardan
silencio durante 30 días se tendrán por aceptados dichos estados23.
Para que el contrato se perfeccione y exista válidamente se requiere que la
aceptación cumpla los siguientes requisitos:
1) Ser conforme a la oferta en todas sus estipulaciones. Si contiene
modificaciones no hay aceptación, sino rechazo de la oferta y una
contraoferta al primitivo proponente, sometida a su aceptación. Si la
propuesta tiene por objeto la venta de 100 quintales de maíz a un
determinado precio y la aceptación es 80 quintales de maíz, el contrato
no se perfecciona.
El contrato solo se perfecciona cuando existe perfecta congruencia,
aun en cláusulas accesorias, entre la propuesta y la aceptación,
porque, en defecto de tal conformidad, no existe el consentimiento. Por
tanto, una aceptación no conforme con la propuesta, en cuanto
introduzca un elemento sustancial o accesorio no contenido en la
propuesta, equivale a una contraoferta, por lo que el contrato no se

23
LARROUMET dice que la jurisprudencia francesa ha considerado que el silencio tiene valor
de aceptación cuando la propuesta de contrato haya sido hecha en interés solo de aquel
a quien ha sido dirigida. Este puede ser el caso en lo que se refiere a una convención de
asistencia en virtud de la cual una persona se presenta como auxiliador de otra (oferta),
la cual se supone que acepta la propuesta que se le hace porque está conforme con su
interés, lo que la obliga para con el asistente; en LARROUMET, Teoría general del contrato,
cit., vol. I, p. 202.
 puede considerar concluido.
El contrato es el resultado del encuentro y fusión de una oferta y una
aceptación perfectamente coincidentes sobre su contenido, tanto con
referencia a las estipulaciones esenciales como a las accesorias.
Es irrelevante que las modificaciones sean objetivamente ventajosas
para el proponente, salvo que consistan simplemente en ampliar los
poderes y facultades de la contraparte o de reducir el cumplimiento de
sus obligaciones, por ejemplo, concediéndole al proponente la facultad
de pagar el precio a plazos. Como dice BELLELLI24, es inadmisible,
según la buena fe, una aplicación formalista del principio de
conformidad de la aceptación, llegando a sostener que no se debe
excluir el perfeccionamiento del contrato cuando resulte con certeza
que las modificaciones contenidas en la aceptación no contrastan en
modo apreciable con la regulación de intereses predispuesta por el
proponente.
2) Ser una manifestación de voluntad definitiva, seria, con el propósito de
obligarse.
3) Debe ser oportuna, es decir, debe producirse dentro del plazo fijado
por el oferente o por la ley; la aceptación tardía equivale a una
contraoferta.
4) Debe ser comunicada y llegar a conocimiento del mismo oferente o
sus herederos o representantes legales. La respuesta de la cual el
oferente toma conocimiento por medios distintos a la comunicación del
destinatario no es aceptación. Se exceptúan los casos en que la
actuación del destinatario (art. 1380) o el silencio (art. 1381) equivalen
a la aceptación.
5) Debe realizarse en la forma exigida por el proponente. En efecto,
como quiera que el contrato se perfecciona solamente con una
declaración de aceptación que coincida con la oferta, si en esta se
estableció una forma especial, dicho requisito obliga al aceptante, ya
que una aceptación en términos distintos no será sino una
contraoferta.
Si el contrato propuesto es formal solemne, tanto la oferta como la
aceptación deben manifestarse observando la solemnidad legal o
convencional.
En pocas palabras, la aceptación debe ser comunicada oportunamente al
proponente y coincidir totalmente con la oferta25.
24
Citado por BIANCA, “In tema si tenga presente anche l’artículo 19 della Convenzione di
Viena sulla vendita mobiliare internazionale: ‘una risposta ad una proposta volta ad
essere un’accettazione ma che contiene clausole aggiunte o difformi che non alterano
sostanzialmente i termini de lla proposta, costituisce accettazione, a meno che l’autore
Della proposta, sensa ritardo ingiustificato, non si oponga verbalmente a queste
differenze o non invii un avviso a questo scopo. In caso contrario, il contenuto del
contratto é il contenuto della proposta con le modificazioni aggiunte nell’accettazione’ (la
regola é stata recepita dagli Unidroit Principles of Internacional Comercial Contracts:
artículo 2.11)”; en BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 216.

25
BARASSI, Instituciones de Derecho civil, cit., vol. II, p. 145; BIANCA, Diritto civile, cit., t. III,
p. 215.
 Se discute si la aceptación es o no un derecho subjetivo perteneciente a la
categoría de los derechos potestativos. Según la teoría no puede caer en
prescripción26. Para la tesis positiva, la aceptación es negativa, el titular del
derecho de aceptar no lo puede ceder a otros; puede revocarlo a discreción,
por no ser un derecho subjetivo; la posición del aceptante un derecho subjetivo
perfecto; en cuanto a que no se puede ceder, nada impide que el proponente
autorice la cesión al destinatario27. En nuestra opinión, no hay duda que la
aceptación constituye un derecho subjetivo potestativo o facultativo que tiene el
destinatario de la oferta, él tiene el poder de aceptar o no la oferta, si la acepta
perfecciona el contrato, siendo el titular de todos los derechos contractuales
que en forma definitiva puede exigir al que fue el oferente, ahora la otra parte
contratante.

IV. NEGOCIACIÓN CONTRACTUAL

La oferta solo existe si contiene todas las estipulaciones del contrato que
se quiere celebrar de tal manera que el contrato se perfeccione con la sola
aceptación que sea conforme a ella. Si la aceptación acoge a la oferta el
contrato queda formado.
La oferta de contrato puede culminar con el perfeccionamiento del contrato
si es aceptada o puede desembocar en una etapa previa de conversaciones si
el destinatario hace una contraoferta o acepta extemporáneamente.
En unos casos el acuerdo de voluntades se forma sin ninguna fase
preparatoria, por ejemplo, A propone a B venderle un bien en 100 mil soles y B
acepta comprarlo en esa cantidad. El destinatario de la oferta acepta contratar
en los términos y condiciones precisados por el oferente. Para que se forme el
contrato es suficiente que la oferta sea aceptada oportunamente y sin
modificaciones por aquel a quien se dirige.
En otras situaciones, el acuerdo de voluntades solo se presenta al final de
una breve o larga negociación (tratativas o conversaciones previas; tratos
preliminares). Por ejemplo, A propone a B vender una casa en 200 mil soles; B
ofrece pagar 150 mil; A rebaja el precio a 198 mil, y así en una serie de
propuestas y contrapropuestas en las que A hace rebajas y B sube el precio, se
llega a un momento en que B dice te pago 190 mil, ni un sol más, y A acepta
vender en los 190 mil soles que le ofrece B. Esta negociación puede durar
breves momentos, días, semanas o meses. Si B hubiera aceptado la oferta de
A sin modificaciones el contrato se perfeccionaba con la sola aceptación. Pero
como B modificó la oferta en cuanto al precio, se produjo un intercambio de
ofertas y contraofertas hasta que al final acabaron por coincidir, convirtiéndose
el que en un principio fue destinatario en oferente (B) y el que fue oferente, en
destinatario aceptante (A).
Haciendo un paréntesis advertimos que el contrato clásico siempre se

26
Así lo ha establecido la jurisprudencia italiana; en cfr. FRANCESCHETTI, Il contratto, cit., p.
42.

27
BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 227.
perfecciona mediante negociaciones o tratativas previas entre partes que se
encuentran en un nivel de igualdad, sin que la una esté sometida a la otra. En
cambio, en el contrato por adhesión y el concluido mediante cláusulas
generales de contratación (condiciones generales), la oferta no puede ser
objeto de modificaciones, estando el destinatario solamente en la alternativa de
aceptar o no contratar. En la realidad social, ambas formas de contratar,
mediante negociación o por adhesión, coexisten pacíficamente, ya sea en
sociedades desarrolladas o en las que se encuentran en vías de desarrollo.
Distintas son las situaciones en las que la celebración del contrato está
presidida de una etapa previa de negociación, ya porque la oferta no precisa
todas las estipulaciones del contrato, ya porque no se ha formulado una oferta
sino una invitación a ofrecer, ya porque la aceptación llega a conocimiento del
oferente fuera de tiempo o contiene modificaciones.
Si se formula una propuesta que no contiene todos los elementos del
contrato que se quiere celebrar no se está haciendo una oferta, sino se está
invitando a ofrecer, sin que el invitante esté obligado a aceptar la oferta u
ofertas, pudiendo hacer contraofertas. De este modo el que hizo la primera
propuesta solamente dio inicio a las tratativas previas que pueden conducir a
perfeccionar el contrato. Por ejemplo, una persona coloca un anuncio que dice
“compro casa, pago hasta 500 mil soles”; un sujeto dice a otro “te vendo mi
automóvil, pongámonos de acuerdo sobre el precio”; A propone arrendar un
fundo a B, pero no indica la renta que este debe pagar.
No hay que confundir oferta de contrato con oferta de negociaciones. La
primera perfecciona el contrato con la aceptación, mientras que la segunda no
lo perfecciona nunca, sin una previa negociación en la cual las partes,
mediante ofertas y contraofertas, se pongan de acuerdo sobre todos los
elementos del contrato. La oferta de contrato es vinculatoria, puede ser
aceptada, y la oferta de negociaciones no vincula al proponente, no puede ser
aceptada a los fines de perfeccionar el contrato. Se puede decir que la oferta
de entablar conversaciones puede ser aceptada, tomando esta palabra en su
sentido lato, pero no en su sentido estricto, jurídico, como manifestación de
voluntad que acoge la oferta, por tanto, no permite perfeccionar el contrato. En
cambio, la oferta de contrato permite que el contrato se forme con la
aceptación.
Aceptada la oferta de negociación, esta se debe llevar a cabo con lealtad,
seriedad y responsabilidad, pero ello no significa que necesariamente deba
terminar en un acuerdo de voluntades con el que se perfecciona el contrato,
puesto que cada una de las partes está en el derecho de romper
unilateralmente la negociación del contrato, siempre que el que se aparte de la
conversación no actúe de mala fe, porque si así fuere incurrirá en
responsabilidad civil.
Si la oferta contiene todos los elementos del contrato que se propone
celebrar, pero el destinatario contesta haciendo modificaciones, no hay
acuerdo de voluntades sino una nueva oferta dirigida al primer oferente,
quien puede aceptarla o rechazarla o hacer otra contrapropuesta, y así
hasta que una de las contrapropuestas sea aceptada completamente
formándose el consentimiento.
Igual si una aceptación llega tarde a conocimiento del oferente no
perfecciona el contrato, sino que equivale a una contraoferta que el oferente
puede o no aceptar, llevándose a cabo de esta forma las tratativas entre ambas
partes hasta que les pongan fin, llegando o no a un acuerdo.

V. RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL

1. Nociones previas
Todo el que con sus actos lícitos o ilícitos causa daño a otro está en la
obligación de indemnizarlo. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la indemnización del daño
causado.
La responsabilidad civil es la obligación que, por atribución de la ley, tiene
un sujeto de reparar el daño sufrido por otro sujeto.
El daño es la lesión a un derecho o interés legítimo de la persona o un
derecho de incidencia colectiva.
El daño está en la esencia de la responsabilidad civil indemnizatoria. Sin
daño no hay responsabilidad civil. Toda acción u omisión no justificada con la
cual se causa daños es antijurídica.
Todo daño resarcible es a la persona, ya se trate de la violación de los
derechos personalísimos (su vida, integridad psicofísica, sus afecciones
espirituales, su proyecto de vida, etc.), la pérdida o disminución de su
patrimonio (lucro cesante, daño emergente, pérdida de chances, etc.), a su
medio ambiente, etc. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico diferencia
entre daño a la persona y daño al patrimonio.
La función de la responsabilidad civil es indemnizatoria (llamada también
reparatoria, compensatoria o resarcitoria) de daños, además de una función
preventiva de evitar o reducir los daños previsibles, o no agravarlos si ya se
produjeron28; de ahí que los montos indemnizatorios deben tener un efecto
disuasorio de las conductas generadoras de daño, especialmente de las
dolosas y culposas.
Para que proceda la indemnización debe existir un daño directo o indirecto,
actual o futuro, cierto y subsistente. La reparación del daño debe ser plena.
Distintas son las razones de la imputación legal de la responsabilidad civil,
por ejemplo, el deudor no ejecuta sus obligaciones causando daño a su
acreedor; una persona, sin que exista una relación de crédito, causa daño a
otra violando el neminem laedere29; la relación de propiedad o posesión del

28
Nuevo Código Civil y Comercial argentino, artículo 1710 (Deber de prevención del daño):
“Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a. evitar causar un daño no
justificado; b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca el daño, o disminuir su magnitud; si tales
medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería
responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c. no agravar el daño, si ya
se produjo”. Artículo 1711 (Acción preventiva): “La acción preventiva procede cuando
una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su
continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución”.
responsable con el bien productor del daño; la relación de dependencia de la
persona causante del mismo con la declarada responsable; el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, lícita, causante del daño; la incitación o ayuda a
causar el daño; el enriquecimiento indebido; el abuso del derecho con el que se
ha causado un perjuicio; el rompimiento de las negociaciones precontractuales
por una de las partes causando daño a la otra.
Son presupuestos básicos de la responsabilidad civil:
1) La imputación de la responsabilidad a un determinado sujeto, por
encontrarse en una de las situaciones en que el ordenamiento jurídico
lo señala como el obligado a pagar la indemnización.
2) El incumplimiento de un deber específico o del deber general de no
dañar a otro.
3) Un factor de atribución subjetivo (la culpa) u objetivo (el riego, etc.). En
ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
4) El daño, que es toda desventaja que experimentamos en nuestros
bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, crédito,
bienestar, capacidad de adquisición, etc.)30. Este concepto de daño
comprende tanto el daño patrimonial como extrapatrimonial, el
contractual como el extracontractual.
5) Una relación de causalidad entre un hecho y el daño.
6) La antijuridicidad.
La indemnización es la reparación del daño. Tratándose del daño
patrimonial, indemnización quiere decir: poner a uno en tanto sea posible en la
misma situación patrimonial en que se encontraría, si no se hubiera producido
el acontecimiento que obliga a la indemnización31.
2. Responsabilidad civil contractual y extracontractual
Nuestro Código Civil consagra la clásica distinción entre responsabilidad
civil contractual, por violación de una relación obligatoria particular, y la

29
“Si la prohibición de ofender, neminem laedere, constituye uno de los principios
fundamentales de la equidad y del orden social (DEMOGUE), la justicia humana no puede
tolerar que las ofensas queden sin satisfacción. La policía preventiva y las sanciones
penales son ciertamente medios sabiamente dirigidos a hacer más raras las ofensas;
pero la experiencia demuestra, hoy por hoy, que los ojos vigilantes de la policía y el
miedo a las cárceles no bastan para enfrentar todas las pasiones, para impedir todas las
negligencias y asegurar el respeto de los derechos ajenos. He aquí, pues, a la ley civil en
el sagrado deber de restaurar el reino de la justicia turbado por el hecho ilícito,
sancionando la obligación de resarcir el daño proveniente de la ofensa y dictando las
normas con que haya de determinarse la indeterminación; y he aquí la jurisprudencia en
la necesidad de hacer aplicación, no siempre fácil, de aquellas normas a los casos que
en la práctica se verifican todos los días”; en CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de
Derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, t. X (De
las obligaciones, I), p. 598.

30
ENNECCERUS, Ludwig; Theodor KIPP y Martin WOLFF, Tratado de Derecho civil, trad. de la
39.ª ed. alemana por Blas Pérez González y José Alguer, 3.ª ed., Bosch, Barcelona,
1981, t. II (Derecho de las obligaciones), vol. I, p. 61.

31
ENNECCERUS/KIPP/WOLFF, Tratado de Derecho civil, cit., 1981, t. II, vol. I, p. 62.
extracontractual o aquiliana, por violación de la obligación genérica que informa
la vida de relación, es decir, de respeto al derecho ajeno.
La responsabilidad civil contractual tiene su origen en el daño que causa el
deudor a su acreedor con el incumplimiento o cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso de su obligación proveniente de un contrato o de cualquier otro acto
jurídico válido, unilateral, bilateral o plurilateral. Si el incumplimiento de la
obligación acarrea daños para el acreedor, el deudor debe indemnizarlo. En
cambio, si el incumplimiento del deudor no ha generado daños al acreedor o,
por el contrario, ha originado beneficios al acreedor, no hay nada que
indemnizar32.
Hay responsabilidad civil extracontractual cuando se lesiona un derecho
ajeno sin que preexista una obligación entre el lesionante y el lesionado. Puede
ser subjetiva (a título de dolo o culpa) o puramente objetiva, como el caso de
los daños causados con el ejercicio de actividades riesgosas o peligrosas;
directa, es decir, por hecho propio, v. gr., por los actos dolosos o culposos del
causante del daño (art. 1969), o indirecta, o sea, por hecho ajeno, como la
responsabilidad de los representantes legales por los daños causados por sus
pupilos, o la responsabilidad civil del patrono por los daños causados por sus
dependientes. También hay responsabilidad civil por el hecho de los bienes
causantes del daño que se encuentran bajo nuestro cuidado: el dueño de un
animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que este cause,
aunque se haya perdido o extraviado, salvo que se pruebe que el evento
dañoso tuvo lugar por obra o causa de un tercero (art. 1979); el dueño de una
edificación es responsable del daño que origine con su caída, si esta proviene
por falta de conservación o de construcción (art. 1980).
3. Responsabilidad precontractual
La responsabilidad civil precontractual surge cuando una de las partes
lesiona la libertad de negociación de la otra, es decir, el sujeto es afectado en
la libre manifestación de su autonomía negocial. No tutela el interés del sujeto
en el cumplimiento del contrato, llamado interés positivo, sino el interés
negativo del sujeto de no verse envuelto en tratos inútiles, en no estipular
contratos inválidos o ineficaces, y no sufrir presiones o engaños en razón de
los actos negociales. Considerarse, por ejemplo, un contrato que la parte haya
estipulado después de verficarse el dolo de la otra parte o de un tercero. En
este caso el autor del dolo responde a título de responsabilidad precontractual,
no por incumplimiento del contrato sino por el haber indicado a la víctima, con

32
Ejemplo: “A” da la orden de compra a una Sociedad de Agente de Bolsa para que al día
siguiente por la mañana adquiera una cantidad de acciones de una determinada
empresa financiera. El empleado de la Sociedad Agente de Bolsa que debía encargarse
de la operación se va de paseo y no asiste a trabajar. Al siguiente día la citada entidad
financiera es intervenida y declarada en proceso de liquidación por la Superintendencia
de Banca y Seguros. Es evidente que la Sociedad Agente de Bolsa ha incumplido su
obligación, también es evidente que el incumplimiento obedece al comportamiento
doloso del empleado de la sociedad quien deliberadamente no fue a trabajar ese día (art.
1318). Pero también es evidente que el cliente de la Sociedad Agente de Bolsa no ha
sufrido ningún perjuicio, por el contrario, ha resultado beneficiado con la inejecución de la
obligación por el deudor, pues de haberse comprado las acciones habría pedido todo el
capital utilizado para la compra de tales acciones que han perdido todo su valor.
engaño a estipular un contrato que ella no habría estipulado o que habería
estipulado en condiciones diferentes33.
En efecto, en la responsabilidad precontractual el resarcimiento del daño
cubre el interés negativo, denominado así, como dice ROPPO34, porque se
identifica con el interés a no iniciar una tratativa como la que ha expuesto al
sujeto a sufrir las incorrecciones de la contraparte: y dado que iniciar esa
tratativa ha agravado al sujeto con gastos inútiles y le ha hecho perder otras
ocasiones de negocios. Se le distingue del interés positivo, que es el interés a
la ejecución del contrato válidamente celebrado, y a la adquisición de las
correspondientes ganancias. Al contrario, el interés negativo no comprende la
pérdida de las ganancias (lucro cesante) que se derivan de la falta de
celebración del contrato por las incorrecciones de la contraparte, porque ese
contrato no fue celebrado. Debe resarcirse los gastos hechos con una tratativa
que deviene inútil, como son los gastos de viajes, proyectos, asesorías, test de
factibilidad, el tiempo perdido, la pérdida de ocasiones alternativas de negocios
que no se han llevado a cabo por la confianza en la celebración del contrato,
etc.
Las personas tienen la libertad de iniciar tratativas para la celebración de
un contrato y de interrumpirlas antes de llegar a un acuerdo, sin que se les
pueda imputar responsabilidad por no haber perfeccionado el contrato. En la
fase de las tratativas, las partes deben obrar con corrección y buena fe, sin
hacer incurrir en gastos inútiles a la otra parte no obstante que no se quiere dar
vida al contrato, manteniendo en secreto las informaciones confidenciales
intercambiadas (ej., secretos industriales), sin hacer representaciones falsas de
la realidad, sin prolongar las tratativas innecesariamente, sin interrumpirlas
injustificadamente causando daños y perjuicios a la contraparte.
Una de las partes lesiona la libertad de negociación (del contrato) de la otra
parte, por ejemplo, envolviéndolo en tratos inútiles, engañándolo o
presionándolo para que celebre un contrato que no habría estipulado o que
habría estipulado en condiciones diferentes, determinándolo a que preste su
consentimiento sin suministrarle toda la información relevante para que tome
una decisión o realice una elección adecuada de los bienes y servicios que
desea adquirir, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los
productos o servicios. Todas estas hipótesis significan una lesión a la
autonomía de la voluntad privada en su doble acepción de libertad de contratar
y libertad para determinar el contenido contractual.
La creación de la culpa in contrahendo y la tutela resarcitoria para quien se
vea involucrado en contratos nulos o no perfeccionados es de data
relativamente reciente. RUDOLF VON IHERING creó la categoría en un ensayo de
1860, “tomando el problema de algunas fuentes en materia de venta de res
extra commercium, en la cual los juristas romanos reconocían la posibilidad de
la acción contractual, no obstante la invalidez del contrato (licet emptio non
teneat), con el fin de obtener el interés a no ser tratado bajo engaño acerca de
la efectiva conclusión del negocio (ut consequatur quod sua interest eum

33
BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 175.

34
ROPPO, El contrato, cit., p. 190.
deceptum non esse)”. En 1911, el Reichsgericht alemán decide el famoso
Linoleumrollfall (caso de la alfombra de linoleum) en el cual declaró la
responsabilidad (de naturaleza contractual) del propietario de un negocio por
las lesiones sufridas por un cliente por el comportamiento torpe al manejar la
mercancía en la fase de las tratativas35.
El BGB, con la ley de modernización del Derecho de obligaciones del 2002,
introdujo el principio de la culpa in contrahendo en el artículo 311 (2) (3)36. Se
impone a los contratantes la obligación de comportarse con diligencia en la
fase de la negociación, independientemente de que esta llegue o no a buen fin.
El Código peruano no regula en forma específica la responsabilidad por la
ruptura injustificada de las tratativas. La responsabilidad precontractual
desciende de la violación del principio de la buena fe en las negociaciones (art.
1362). Ciertamente, en la negociación del contrato las partes deben
comportarse de buena fe, suministrando a la otra toda la información para que
tome una decisión adecuada, no ocultándole información, comportándose
responsablemente, diligentemente, para detectar y superar causas que puedan
invalidar el contrato de llegarse a perfeccionar, o para que no se omita de
comprender en él los compromisos ofrecidos en la negociación, en fin, no
defraudando a la otra parte, sino tratando de que obtengan la satisfacción de la
necesidad que persigue. Esto significa que la responsabilidad precontractual
encuentra su fundamento en la mala fe (art. 1362) y en la culpa (dolo y culpa
propiamente dicha), según la regla general de la responsabilidad
extracontractual (art. 1969).
El Código italiano dedica dos normas a la responsabilidad precontractual.
El artículo 1137 establece la obligación de las partes de comportarse según la
buena fe objetiva durante las tratativas: Artículo 1337 (Tratativas y
responsabilidad precontractual): “Las partes, en el desarrollo de las tratativas y
en la formación del contrato deben comportarse según la buena fe”. En el
artículo 1338 dispone el resarcimiento del daño sufrido por quien haya
inculpadamente confiado en la validez de un contrato del cual la contra parte
conocía o debía conocer la invalidez: Artículo 1338 (Conocimiento de las
causales de invalidez): “La parte que, conociendo o debiendo conocer la

35
PETRUCCI, Aldo, “Breves consideraciones sobre la formación del contrato a la luz del Draf
Common Frame of Reference y de la precedente tradición jurídica europea. Un estudio
sobre los fundamentos del derecho contractual europeo”; en CALDERÓN PUERTAS, Carlos
y Carlos AGURTO GONZALES (coords.), Observatorio de Derecho Civil. Las obligaciones,
trad. de Yuri Tornero Cruzatt, Motivensa, Lima, 2011, vol. VII, pp. 250-251.

36
BGB, artículo 311 (Relaciones obligatorias negociales y similares a las negociales): “(1)
Para la constitución de una relación obligatoria mediante negocio jurídico, así como para
la modificación del contenido de una relación obligatoria, es necesario un contrato entre
las partes, en la medida en que la ley no dispone otra cosa. (2) Una relación obligatoria
con los deberes del artículo 241, apartado 2, también resulta de 1. Entablar
negociaciones contractuales. 2. La preparación de un contrato por el cual una parte, en
vista a una posible relación jurídica negocial, concede a la otra parte la posibilidad de
afectar a sus derechos, bienes jurídicos e intereses o se los confía, o de 3. Una relación
obligatoria con los deberes del artículo 241, apartado 2, también puede afectar a
personas que no deben ser partes contractuales. Especialmente nace una relación
obligatoria de este tipo si el tercero exige una confianza especial y, por ello, influencia
considerablemente las negociaciones contractuales o la conclusión del contrato”.
existencia de una causa de invalidez del contrato, no hubiera dado noticia de
ella a la otra parte será obligada a resarcir el daño sufrido por esta por haber
confiado sin su culpa en la validez del contrato”. Luego, a la nulidad del
contrato le sigue la responsabilidad precontractual a cargo de la parte que
conocía o debía conocer de la causal de invalidez, y a favor de la otra que no la
conocía ni estaba en la posibilidad de conocerla. A la misma solución se llega
en el Derecho peruano, pues la parte que conoce o está en la posibilidad de
conocer de la causal de invalidez, v. gr., de la imposibilidad o ilicitud del objeto37
, y no la pone en conocimiento de la otra está actuando de mala fe (art. 1362),
lo que sustenta la responsabilidad civil.
El Código portugués, en el artículo 227 prescribe que las partes, en la
etapa de las tratativas y de la formación del contrato, deben observar una
conducta conforme a las reglas de la buena fe, bajo pena de resarcir los daños
causados a la contraparte38.
Los principios Unidroit prescriben: Artículo 2.1.15 (Tratativa en mala fe):
“(1) Cualquier parte es libre de conducir tratativas y no es responsable por la
falta de una conclusión de un acuerdo. (2) Más aún, la parte que ha conducido
o interrumpido las tratativas en mala fe es responsable por las pérdidas
ocasionadas a la otra parte. (3) En particular, se considera mala fe iniciar o
continuar tratativas a pesar de la intención de no llegar a un acuerdo con la otra
parte”. Artículo 2.1.16 (Obligación de reserva): “(1) Si, en el curso de las
tratativas, una parte revela una información en vía reservada, la otra parte tiene
el deber de no divulgar estas informaciones o de no usarla incorrectamente a
su ventaja, independientemente de la posterior conclusión del contrato. Donde
el caso lo requiera, el remedio para la inobservancia de este deber puede
incluir un resarcimiento en proporción a la ventaja obtenida por la contra parte”.
El deber de buena fe se descompone en una serie de deberes de
comportamiento, cuya violación genera responsabilidad civil precontractual.
Cada parte está en el deber de informar con verdad, transparencia y claridad a
la otra; en el deber de no divulgar las noticias reservadas que obtenga de la
otra; el deber de custodia de lo que recibe de la otra en el ámbito de las
tratativas; el deber de no callar sino de hablar cuando las circunstancias así lo
exigen, sino quiere que su silencio sea percibido como el acuerdo contractual
en los casos en que la ley o el convenio le atribuyen ese significado (art. 142);
el deber de no frustrar la confianza sobre la celebración del contrato generada
en la contraparte, cuya manifestación más importante es la ruptura de las
tratativas.

37
La imposibilidad o la ilicitud de la prestación genera responsabilidad civil a cargo de la
parte que conocía o estaba en la posibilidad de conocerlas. Responsable no es solamente
el que, una vez celebrado el contrato, debe ejecutar la prestación, sino también el
destinatario de esta cuando él es quien conoció o estaba en la posibilidad de conocer dicha
imposibilidad.

38
Código portugués, artículo 227 (Culpa en la formación de los contratos): “(1) Quien
negocia con otro la conclusión de un contrato debe, tanto en las tratativas como en la
formación, proceder según las reglas de la buena fe, so pena de responder por los daños
que culposamente cause a la otra parte. (2) La responsabilidad prescribe en el término
del artículo 498”.
 Cuando la ley obliga a las partes a comportarse de buena fe durante la
negociación y celebración del contrato quiere evitar tres situaciones dañosas
por violación de dicho principio:
1) La falta de celebración del contrato por un hecho imputable a la otra.
Una de las partes rompe injustificadamente las tratativas, después de
haber generado en la otra la confianza de la celebración del contrato;
2) La celebración de un contrato inválido (p. ej., el contratante no contaba
con la respectiva autorización judicial para enajenar bienes de menor)
o ineficaz (v. gr., el contrato celebrado con un falso representante,
artículo 161). La mala fe de una de las partes puede deberse a la falsa
información o a la falta de información de las causas de invalidez o de
ineficacia, o a que obliga a la contraparte a celebrar el contrato bajo
los efectos de las causales de anulabilidad (dolo, violencia,
intimidación); y
3) La celebración de un contrato válido y eficaz, pero perjudicial para una
de las partes, víctima del comportamiento incorrecto de la otra.
Como el Código regula solamente la responsabilidad civil por daño
contractual y por daño extracontractual, hay que definir en cuál de estas se
ubica la responsabilidad por daño precontractual. Sin duda, no existiendo
contrato alguno, puesto que el que se encuentra en tratativas todavía no se ha
perfeccionado, y no existiendo una regulación especial de la responsabilidad
precontractual, esta no es sino una aplicación de la responsabilidad
extracontractual o aquiliana (art. 1969).
Para que se presente la responsabilidad en el periodo precontractual,
expresan los MAZEAUD y TUNC39, “se precisa necesariamente suponer dos partes
que se han puesto en contacto con la finalidad de celebrar un contrato; pero
que se encuentran en la época de la negociación o periodo ‘precontractual’. Si
las negociaciones o tratos no llegan a término, cabe que ese fracaso cause un
perjuicio a una de las partes y que pueda ser imputado a la ligereza o a la mala
fe de la otra. Por ejemplo, una de ellas ha podido, contando sobre el contrato
en preparación, dejar pasar una ocasión interesante de tratar con un tercero, o
hasta de obligarse con un tercero en condiciones excluyentes de toda
imprudencia. Por consiguiente, se planteará una cuestión de responsabilidad:
¿lo será sobre el terreno contractual o sobre el terreno delictual?”. Un sector de
la doctrina denomina responsabilidad delictual a la extracontractual.
Para determinar si la responsabilidad por daño precontractual es
contractual o extracontractual hay que dilucidar situaciones de hecho que
pueden presentarse. Así, cuando la oferta se ha hecho sin plazo, estando las
dos partes en comunicación inmediata, o sea, oferta y aceptación son
prácticamente concomitantes, el problema no se suscita.
Si una de las partes promete celebrar en el futuro un contrato y la otra
acepta (compromiso de contratar), o si una de las partes queda vinculada a su
promesa de celebrar un contrato definitivo y la otra tiene el exclusivo derecho

39
MAZEAUD, Henri; León MAZEAUD y André TUNC, Tratado teórico y práctico de la
responsabilidad civil delictual y contractual, trad. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea,
Buenos Aires, 1977, t. I, vol. I, N.º 116, pp. 164-165.
de celebrarlo o no (opción de contrato), y, en cualquiera de los dos casos, el
prometiente se desliga de su compromiso, sin duda que incurre en
responsabilidad contractual por inejecución de sus obligaciones provenientes
de un contrato preparatorio.
Pero si la oferta se ha formulado concediendo un plazo al destinatario
para aceptar o si se hizo sin plazo y no ha transcurrido el tiempo suficiente
para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, este no puede retirar su
oferta en ese lapso sin incurrir en responsabilidad civil precontractual si con
ello causa daño.
4. Naturaleza de la responsabilidad precontractual
La responsabilidad civil del precontratante es de naturaleza
extracontractual. Sin embargo, un sector de la doctrina considera que se trata
de una responsabilidad contractual. Refieren los MAZEAUD y TUNC40 que fue
IHERING quien, tomando como base el Derecho romano, habló de conceder la
acción contractual a la responsabilidad del precontratante. Las acciones
delictuales romanas no permitían asegurar, pese a las extensiones a que
fueron sometidas, la reparación de los daños causados en todos los casos, por
lo que el Derecho romano concedió en esos casos la acción del contrato,
distinguiendo así entre responsabilidad delictual y contractual. Pero como no
existe el acuerdo de voluntades, se ha sostenido que ese acuerdo no es
necesario para que nazca una obligación contractual como producto de la
voluntad unilateral.
Otros, queriendo reflotar la teoría de IHERING, han considerado que habría
dos contratos: uno en virtud del cual las partes aceptan negociar; el otro, que
puede resultar luego de las negociaciones. La ruptura de las negociaciones
significaría el incumplimiento del primer contrato, y, por tanto, la
responsabilidad sería contractual41.
La tesis de la responsabilidad contractual se centra en el deber de buena
fe y se asume que se trataría de la violación de un vínculo obligatorio que, en
seguida al inicio de las tratativas, se crea entre sujetos determinados, los
contratantes. Según BENATTI42, a cargo de estos nacería la obligación legal de
buena fe, que se especificaría ulteriormente en la obligación de información, de
custodia y de secreto. La violación de tal obligación generaría una
responsabilidad contractual.
La tesis contractual es objetada por cuanto la circunstancia de que dos o
más partes hayan iniciado sus tratativas preliminares a la celebración de un
contrato y que en esa etapa deban comportarse de buena fe no significa que
por eso haya surgido entre ellas una relación contractual. Mientras no exista
acuerdo definitivo sobre todas las estipulaciones no hay contrato (art. 1359),
sino una etapa negocial, y, si en ella, una de las partes causa daño a la otra, la

40
MAZEAUD/TUNC, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual, cit., t. I, vol. I, p. 168.

41
TAMAYO JARAMILLO, Javier, De la responsabilidad civil, Temis, Bogotá, 1999, t. I, p. 71.

42
Citado por BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 158.
responsabilidad es precontractual.
El deber genérico de no dañar a otro se presenta cada vez que una
persona entra en relación con otra u otras, pero no por eso se crean relaciones
obligatorias contractuales. Por ejemplo, el que conduce un vehículo debe
detenerse ante la luz roja, pero no por eso se puede afirmar que se ha creado
una obligación contractual.
La obligación contractual corre a cargo de un sujeto específico, en cambio,
la obligación genérica corresponde a todos los asociados para tutelar sus
intereses susceptibles de ser afectados por los contactos sociales. Donde no
preexiste una obligación específica, donde no hay contrato, como sucede en
las tratativas precontractuales, los sujetos están en el deber general de
comportarse de buena fe y responsablemente, como en toda relación social, y
todo daño que cause una parte a la otra es precontractual, el cual se ubica en
el ámbito de la responsabilidad general extracontractual.
No se puede hablar de violación de obligaciones contractuales donde no
hay contrato. El hecho de iniciar conversaciones con miras a celebrar un
contrato no se enmarca dentro de las obligaciones contraídas previamente por
las partes. Aun cuando se admite que de la oferta nace una obligación, a su
violación no puede implicarse las reglas de la responsabilidad contractual, sino
de la extracontractual. El periodo de las negociaciones queda fuera del círculo
contractual, debiendo las partes comportarse con prudencia, de acuerdo al
deber general de no causar daño a los demás (neminem laedere).
En principio, cualquiera de las partes puede desistirse de la negociación
sin que pueda imputársele ninguna responsabilidad por ese hecho a menos
que haya actuado de mala fe, dolosa o culposamente, causando daño a la otra.
Así, por ejemplo, el policitante incurre en responsabilidad civil si rompe las
negociaciones sin esperar que expire el lapso que tiene el destinatario para
aceptar, causándole perjuicio. El destinatario de la oferta es libre de rechazar la
oferta, sin embargo, en ciertos casos su negativa puede hacerle incurrir en
responsabilidad, por ejemplo, se condena a pagar los daños al que no quiere
tomar a un obrero por el exclusivo motivo de que está sindicalizado, o porque
es de determinada nacionalidad, o porque está casado43.
Toda responsabilidad por daño precontractual se disciplina por las reglas
de la responsabilidad extracontractual. La responsabilidad precontractual surge
por la afectación de la libertad negocial ajena, y se presenta por la concurrencia
de comportamientos de mala fe lealtad, o por la realización de actos dolosos o
culposos de una de las partes en las tratativas previas a la conclusión del
contrato. El Derecho protege a la libertad negocial contra tales actos según el
principio general del respeto del derecho ajeno (neminem laedere).
5. Diferentes hipótesis de responsabilidad precontractual

5.1. Violación de la buena fe en las negociaciones

Durante el desarrollo de la negociación del contrato cada parte debe

43
MAZEAUD/TUNC, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual, cit., t. I, vol. I, p. 165.
comportarse de acuerdo a la buena fe lealtad, haciendo lo necesario para que
la otra obtenga la utilidad que persigue, proporcionándole la información
necesaria, expresándose con claridad de tal forma que sea entendida con
facilidad por la otra parte, manteniendo el secreto de las informaciones a las
que tiene acceso como consecuencia de la negociación; además, debe realizar
los actos necesarios para la validez y eficacia del contrato si llega a
perfeccionarse.
a) Información. El enajenante de bienes y servicios está en la obligación de
suministrar al adquirente las informaciones relacionadas unas veces con
la formación del contrato, y otras con el comportamiento que el
adquirente debe guardar cuando utilice el bien o servicio adquirido. El
Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N.º 29571,
consagra estas obligaciones de información: Artículo 2 (Información
relevante): “2.1. El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor
toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una
elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o
consumo adecuado de los productos o servicios. 2.2. La información
debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión, apropiada, oportuna y
fácilmente accesible, debiendo ser brindada en idioma castellano. 2.3.
Sin perjuicio de las exigencias concretas de las normas sectoriales
correspondientes, para analizar la información relevante se tiene en
consideración a toda aquella sin la cual no se hubiera adoptado la
decisión de consumo o se hubiera efectuado en términos
substancialmente distintos. Para ello se debe examinar si la información
omitida desnaturaliza las condiciones en que se realizó la oferta al
consumidor. 2.4. Al evaluarse la información, deben considerarse los
problemas de confusión que generarían al consumidor el suministro de
información excesiva o sumamente compleja, atendiendo a la naturaleza
del producto adquirido o al servicio contratado”44.

44
Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N.º 29571), artículo 3 (Prohibición
de información falsa o que induzca a error al consumidor): “Está prohibida toda
información o presentación u omisión de información que induzca al consumidor a error
respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen,
peso, medidas, precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneidad,
cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos”.
Artículo 4 (Información sobre la integridad del precio): “4.1. Cuando el proveedor exhiba
precios de los productos o servicios o los consigne en sus listas de precios, rótulos,
letreros, etiquetas, envases u otros, debe indicar en forma destacada el precio total de
los mismos, el cual debe incluir los tributos, comisiones y cargos aplicables. 4.2. Los
consumidores no pueden ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al
precio fijado, salvo que se trate de servicios distintos o adicionales tales como transporte,
instalación o similares cuya retribución no se encuentre incluida en el precio. Esta
posibilidad debe ser informada de manera previa, adecuada y oportuna al consumidor,
incluyendo el precio correspondiente a los recargos adicionales que puedan ser
determinables por el proveedor, y aceptada expresamente por el consumidor. La carga
de probar ello corresponde al proveedor”.
Artículo 5 (Exhibición de precios o de listas de precios): “5.1. Los establecimientos
comerciales están obligados a consignar de manera fácilmente perceptible para el
consumidor los precios de los productos en los espacios destinados para su exhibición.
Igualmente, deben contar con una lista de precios de fácil acceso a los consumidores.
En el caso de los establecimientos que expenden una gran cantidad de productos o
servicios, estas listas pueden ser complementadas por terminales de cómputo
debidamente organizados y de fácil manejo para los consumidores. 5.2. Para el caso de
productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios, los
establecimientos farmacéuticos deben poner a disposición del consumidor el listado de
precios de estos productos. La relación de precios de los productos farmacéuticos está
ordenada alfabéticamente, de acuerdo a su Denominación Común Internacional (DCI).
5.3. Los establecimientos que expenden comidas y bebidas y los servicios de hospedaje
y hostelería están obligados a colocar sus listas de precios en el exterior, de forma
accesible y visible para consulta del consumidor. En estos servicios está prohibido el
cobro de montos adicionales por cualquier tipo de concepto o recargo de manera
disgregada al precio final, con excepción del recargo al consumo por concepto de
servicio de los trabajadores revisto en norma especial, en cuyo caso debe informarse al
consumidor de manera oportuna, accesible y visible”.
Artículo 6 (Información de precios en moneda nacional y extranjera): “6.1. En caso de
que los precios de los productos o servicios se difundan o publiciten en moneda
extranjera, los mismos se consignan también en moneda nacional, en caracteres y
condiciones iguales, y con la indicación del tipo de cambio aceptado para efectos de
pago. Esta norma no es de aplicación para aquellos proveedores que ofrezcan
directamente al público productos y servicios desde y hacia el exterior. 6.2. Si el precio
se anuncia en moneda extranjera, el proveedor está obligado a aceptar el pago en dicha
moneda o en su precio equivalente en moneda nacional a elección del consumidor. 6.3.
En estos casos, se debe ubicar en lugares visibles del local, carteles, avisos o similares,
con información sobre el tipo de cambio aceptado para efectos de pago”.
Artículo 7 (Medio de pago): “7.1. En caso de que el proveedor diferencie el precio del
producto o servicio en función del medio de pago, como tarjetas de crédito u otros, dicha
información deber ser puesta en conocimiento del consumidor, de manera destacada, en
forma visible y accesible en el local o establecimiento comercial, a través de carteles,
avisos u otros similares. En caso de incumplimiento del proveedor, los consumidores no
pueden ser obligados al pago de sumas adicionales, debiendo respetarse el precio fijado
por el producto o servicio. 7.2. En caso de ofertas, promociones, rebajas o descuentos,
el consumidor puede utilizar indistintamente cualquier medio de pago, salvo que el
proveedor ponga en su conocimiento, de manera previa y destacada, las condiciones,
restricciones y forma de pago”.
Artículo 8 (Información sobre productos manufacturados): “Toda información sobre
productos de manufactura nacional proporcionada a los consumidores debe efectuarse
en términos comprensibles en idioma castellano y de conformidad con el Sistema Legal
de Unidades de Medida. Tratándose de productos de manufactura extranjera, debe
brindarse en idioma castellano la información relacionada con los ingredientes, los
componentes, las condiciones de las garantías, los manuales de uso, las advertencias y
los riesgos previsibles, así como los cuidados a seguir en caso de que se produzca un
daño”.
Artículo 9 (Información acerca de las limitaciones en el suministro de partes y
accesorios): “En el caso de la producción, fabricación, ensamble, importación,
distribución o comercialización de productos respecto de los que no se brinde el
suministro oportuno de partes y accesorios o servicios de reparación y mantenimiento o
en los que dichos suministros o servicios se brinden con limitaciones, los proveedores
deben informar de tales circunstancias de manera clara e inequívoca al consumidor. De
no brindar dicha información, quedan obligados y son responsables por el oportuno
suministro de partes y accesorios, servicios de reparación y de mantenimiento de los
bienes que produzcan, fabriquen, ensamblen, importen o distribuyan, durante el lapso en
que los comercialicen en el mercado nacional y, posteriormente, durante un lapso
razonable en función de la durabilidad de los productos. La responsabilidad de probar la
comunicación previa a la configuración de la relación de consumo sobre las limitaciones
en el suministro de partes y accesorios, corresponde al proveedor. El cumplimiento de la
obligación de informar a cargo del proveedor no debe implicar una afectación a sus
derechos protegidos bajo las normas de propiedad industrial”.
Artículo 10 (Información acerca de los productos envasados): “10.1. Sin perjuicio de lo
señalado en el artículo 2, los productos envasados ofrecidos al consumidor deben tener de
manera visible y legible la información establecida en la norma sectorial de rotulado
correspondiente. En el caso de productos destinados a la alimentación y la salud de las
 En la etapa de la negociación, cada parte se debe comportar con
lealtad frente a la otra, proporcionándole la información relacionada
con la formación del contrato y su contenido. La inadecuada o errónea
información suministrada por una de las partes que influye en el
consentimiento de la otra al momento de tomar su decisión, genera
una responsabilidad civil extracontractual. Por ejemplo, actúa con
lealtad el vendedor que pregunta a su cliente cuál es el uso que va a
dar al bien que pretende adquirir y, sobre la base de ello, le
recomienda comprar el bien apropiado, incluso le aconseja no adquirir
el que tiene en venta por no ser útil para el fin que le quiere dar.
Sin duda, el incumplimiento de la información relacionada con la
formación del contrato origina responsabilidad precontractual, la cual
es una especie de la extracontractual, por cuanto surge antes del
perfeccionamiento del contrato. En cambio, la falta de información
sobre cómo utilizar los bienes y servicios, sus calidades o riesgos, o
instrucciones para su adecuada utilización, genera responsabilidad
contractual. Por ejemplo, quien vende un arma sin darle instrucciones
de su utilización al comprador y sin prevenirlo de los riesgos que su
utilización genera, incurre en responsabilidad contractual45, por cuanto
el daño que origina a esta surge en ejecución del contrato.
b) Claridad. La buena fe implica también que cada parte debe expresarse
con claridad, de tal forma que su declaración de voluntad sea
fácilmente comprendida por la otra. No puede aprovecharse de la
ignorancia o inexperiencia de la otra para hacerla aceptar cláusulas o
estipulaciones que por ambiguas u obscuras no entiende y le son
perjudiciales. En los contratos concluidos mediante cláusulas
generales de contratación y por adhesión, las cláusulas dudosas se
interpretan en contra del que ha prerredactado el contenido contractual
(art. 1401).
c) Secreto. La buena fe exige que las partes de la negociación no
divulguen las noticias reservadas, el know how, a que han tenido
acceso como partícipes de las tratativas.

personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes.

10.2. Es competencia del Indecopi fiscalizar el cumplimiento de los artículos 8 y 10, así
como sancionar las infracciones, únicamente si el producto se encuentra a disposición del
consumidor o expedito para su distribución en los puntos finales de venta, sin perjuicio de
las competencias sectoriales que correspondan. Su competencia no se restringe a las
listas de productos que pudieran contemplar normas sectoriales de rotulado, resultando
aplicables las exigencias establecidas en la presente norma a todos los productos
destinados a los consumidores”.
Artículo 11 (Información sobre productos no originales o con defectos): “Cuando se
expende al público productos con alguna deficiencia o defecto, usados, reconstruidos o
remanufacturados, debe informarse notoriamente esta circunstancia al consumidor,
mediante mecanismos directos de información, haciéndolo constar indistintamente en los
propios artículos, etiquetas, envolturas o empaques, y en los comprobantes de pago
correspondientes, siendo su responsabilidad acreditar el cumplimiento de dicha
obligación. El incumplimiento de esta exigencia es considerado contrario a la buena fe en
el comportamiento exigible al proveedor”.
45
TAMAYO JARAMILLO, De la responsabilidad civil, cit., t. I, p. 74.
 d) Actos necesarios para la validez o eficacia del contrato. Cada parte de
la negociación debe realizar los actos necesarios a fin de que el
contrato no se vea afectado por causales de ineficacia estructural o
funcional. La inercia dolosa o culposa de una de las partes en la
ejecución de los actos que le competen y que son necesarios para la
validez y eficacia del contrato le genera responsabilidad
precontractual. Por ejemplo, si el que está negociando la venta de un
bien de un menor del cual es su representante legal, no solicita la
respectiva autorización judicial (art. 167), omisión que afecta la validez
del contrato, incurre en responsabilidad precontractual.

5.2. Desistimiento injustificado de las negociaciones

Las conversaciones precontractuales no tienen que terminar
necesariamente en un acuerdo de voluntades con el que se perfecciona el
contrato, ya que cada uno de los que se encuentran en conversaciones previas
pueden ponerlas fin unilateralmente cuando les plazca, siempre que no actúe
de mala fe, con dolo, culpa o haciendo un ejercicio abusivo de su derecho de
romper la negociación y con ello cause daño a la contraparte.
La parte que rompe injustificadamente las negociaciones, después de
haber hecho surgir en la otra la previsión razonable de la celebración del
contrato, está obligada al resarcimiento del daño precontractual.

5.3. Estipulación de contrato inválido o ineficaz

La estipulación de un contrato inválido o ineficaz por el actuar doloso o
culposo de una de las partes es otra de las hipótesis de la responsabilidad
precontractual.
El artículo 1338 del Código Civil italiano establece que “la parte que,
conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del
contrato, no hubiera dado noticia de ella a la otra parte será obligada a resarcir
el daño sufrido por esta por haber confiado sin su culpa, en la validez del
contrato”.
La responsabilidad precontractual se genera tanto por falta de
comunicación de las causas de invalidez (de nulidad y anulabilidad) como de la
falta de requisitos de eficacia del contrato, por ejemplo, la falta de una
autorización administrativa, la falta de poder suficiente.
Si esas causas de invalidez o de ineficacia eran conocidas o conocibles
por la parte lesionada no hay responsabilidad precontractual.

5.4. Violencia, dolo. Inducción en error

La violencia ejercida por una de las partes contra la otra es la lesión más
grave a la libertad negocial. Es causa de responsabilidad precontractual y de
invalidez del contrato. La violencia puede ser ejercida por una de las partes o
por un tercero, puede estar dirigida a impedir la celebración del contrato o a
alterar su contenido. La parte lesionada puede optar por demandar el
resarcimiento del daño o la nulidad del contrato si es que se llegó a
perfeccionar.
El dolo ejercido por una de las partes o por un tercero también comporta
responsabilidad precontractual y es causal de nulidad del contrato.
Cuando la violencia y el dolo son ejercidos por una de las partes y por un
tercero, ambos son responsables solidarios por los daños causados.
El enajenante que, en su afán de realizar el mayor número de
transacciones, hace incurrir en error al adquirente atribuyendo a los bienes o
servicios cualidades o virtudes que sabe que no tienen, determinándolo, de
este modo, a que preste su consentimiento para la formación del contrato, debe
indemnizar por el daño precontractual46 causado con su conducta dolosa, pese
a la celebración del contrato. En casos como este, el adquirente puede optar
entre reclamar la indemnización de daños (art. 1969), o de demandar la nulidad
del contrato por dolo (art. 210).

5.5. Daños indemnizables

La indemnización comprende todos los daños causados por el
precontratante, incluido el daño emergente, el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral.
El daño por el interés negativo, como expresa BIANCA47, consiste en el
perjuicio que sufre el sujeto por haber confiado, inútilmente, en la celebración
del contrato o en su validez, o por haber estipulado un contrato que, sin la
injerencia ilícita del otro, no lo habría celebrado o lo habría celebrado en
condiciones diferentes.
En caso de ruptura injustificada de las negociaciones, el lesionado tiene
derecho al resarcimiento del daño como consecuencia de los gastos realizados
inútilmente para el desarrollo de la negociación (viajes, redacción de proyectos,
etc.) o para la celebración del contrato (pago de impuestos, asistencia legal),
los gastos para realizar o recibir la prestación (arriendo de locales, adquisición
de equipos, etc.); la pérdida, a consecuencia de las negociaciones frustradas,
de ocasiones de aceptar ofertas serias y favorables o que estas no han podido
ser aceptadas en el momento en que los precios de mercado eran más
favorables. El resarcimiento del daño debe ser integral.

VI. CONTRATACIÓN ENTRE PARTES QUE SE ENCUENTRAN CON

O SIN COMUNICACIÓN INMEDIATA
La determinación del momento y lugar del perfeccionamiento (o conclusión
o celebración) del contrato que se celebra entre personas que se encuentran
en comunicación inmediata no presenta problemas; estos se presentan cuando
el contrato se celebra entre personas que no tienen una comunicación
inmediata, por ejemplo, el contrato por correspondencia entre una parte que se
encuentra en Lima y otra en Cajamarca.

46
Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N.º 29571), artículo 103 (Daños
indemnizables): “La indemnización comprende todas las consecuencias causadas por el
defecto, incluido el daño emergente, el lucro cesante, el daño a la persona y el daño
moral”.

47
BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 195.
 El contrato es con comunicación inmediata de voluntades cuando la
declaración de voluntad de una parte puede ser conocida por la otra sin mayor
dilación, ya sea que el oferente y el aceptante se encuentren en el mismo lugar
o en lugares diferentes por más distantes que estos sean, por ejemplo, los
contratos por teléfono, comunicación por radio, a través de cajeros
automáticos, contratos por computadora. Estos contratos se caracterizan por la
coetaneidad de la conversación; la oferta, su revocación y aceptación son
declaradas, expedidas, recepcionadas y conocidas simultáneamente o en un
lapso breve. El contrato es de formación inmediata por cuanto la declaración de
una parte es conocida por la otra en un lapso mínimo, salvo que el oferente
haya otorgado plazo de aceptación al destinatario. Se perfecciona en el lugar
en que se encuentra el oferente, porque es allí donde se conoce la aceptación.
En cambio, el contrato es sin comunicación inmediata de voluntades
cuando la declaración de una parte es conocida por la otra mediando un lapso
considerable, ya sea que oferente y aceptante se encuentren frente a frente,
pero sin poder comunicarse (p. ej., no hablan el mismo idioma), o estando en
lugares diferentes utilizan un medio que no permita la recepción y conocimiento
inmediato de la declaración de voluntad, sino que para ello es necesario un
lapso de significativa importancia, por ejemplo, los contratos por carta o por
telégrafo.
La contratación utilizando Internet puede ser con comunicación inmediata,
por ejemplo, mediante una videollamada en la que las personas se están
escuchando y viendo en línea, o sin comunicación inmediata como puede
suceder con el email.

VII. TEORÍAS SOBRE EL MOMENTO EN QUE SE

PERFECCIONA EL CONTRATO
En los contratos sin comunicación inmediata no se puede establecer con
precisión en qué momento se produce el acuerdo de voluntades de las partes
contratantes, es decir, hay la necesidad de saber en qué momento se
perfecciona el contrato. Para resolver este problema han surgido las siguientes
teorías:
1. Teoría de la declaración
Según esta teoría, denominada también de la agnición o manifestación, el
consentimiento se produce en el momento en que el aceptante manifiesta su
conformidad con la oferta, por ejemplo, uno declaró vender y el otro declaró
comprar. El Código de Obligaciones del Líbano establece que el contrato es
concluido en el momento y lugar donde el destinatario de la oferta ha emitido
su aceptación.
El contrato se perfecciona con la coincidencia de las voluntades del
oferente y el aceptante, y esta coincidencia se produce en el instante que
existe en el destinatario la intención de aceptar la oferta. Empero, como la
intención es un acontecer psíquico que permanece como propositum in mente
retentum que no sale de la conciencia, y el acto jurídico (el contrato lo es)
requiere de la manifestación de voluntad, es necesario que el destinatario de la
oferta exteriorice su intención mediante la declaración de aceptación con la que
el contrato se perfecciona, por ejemplo, anotándolo en sus libros comerciales,
comunicándolo a terceros, redactando una carta de aceptación, aun sin
desprenderse de ella, solicita un crédito manifestando que es para pagar el
precio de una casa que le están ofreciendo en venta.
Esta teoría, por subjetiva, no ofrece ninguna seguridad para el oferente,
por cuanto el destinatario de la oferta tiene el control de la declaración, puede
arrepentirse en cualquier momento y reducirla a la nada; él a su antojo, según
su conveniencia, puede decir si hay o no contrato; el oferente se encontraría
vinculado contractualmente sin saber si el destinatario ha aceptado.
La cuestión en la contratación computarizada. Estas críticas no son
aplicables a la contratación computarizada cuando las computadoras del
oferente y del destinatario están conectadas y programadas para actuar
automáticamente sin intervención humana, de modo que sirven de
instrumentos para la prolongación de la actividad humana. En la actividad
comercial, las partes pueden tener prendidas permanentemente estas
computadoras conectadas en espera de la señal que una de ellas dé a la otra.
Por ejemplo, los almacenes de un comerciante pueden estar computarizados
de modo que se conozca con exactitud la falta de existencia o la existencia
suficiente de productos. Cuando falta la existencia de productos la
computadora del propietario del almacén envía un mensaje a la computadora
del proveedor mediante una señal que indica que se remita los productos que
faltan. Las partes manifiestan su voluntad mediante los mensajes que remiten a
través de sus computadoras. Estas máquinas no transmiten otra voluntad que
no sea la de la persona que tiene bajo su control, tal como han sido
programadas. Dado a que han sido programadas y alimentadas por las
personas dispuestas a contratar; lo que las computadoras hagan
automáticamente refleja la voluntad de los contratantes, entre los cuales existe
comunicación inmediata. Por ejemplo, si proveedores y consumidores de
bienes y servicios contratan mediante sus computadoras que las tienen
interconectadas y prendidas durante ciertos lapsos a la espera de la señal que
la una emita a la otra, no cabe duda de que estamos frente a contratantes que
tienen una comunicación inmediata; ellos manifiestan su voluntad a través de
sus computadoras que las han programado con antelación.
Tan luego que la computadora del aceptante envía la señal de aceptación
pierde el control de ella; no hay la posibilidad de que antes de la aceptación o
junto con ella llegue a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.
La declaración de la voluntad, la expedición y la recepción de la misma se
producen prácticamente al mismo tiempo, en fracción de segundos. No hay
separación temporal entre declaración de voluntad y expedición de la misma.
La máquina no puede emitir una señal de aceptación y al mismo tiempo otra de
no aceptación; tan luego como la computadora del aceptante envía la señal de
aceptación pierde el dominio sobre la misma, por lo que no es de aplicación las
críticas a la teoría de la declaración. Es decir, tan luego como la aceptación es
recepcionada y procesada por la computadora del oferente el contrato se
perfecciona, por tanto, no hay la posibilidad de que el aceptante se pueda
retractar, hacer modificaciones o retardar la conclusión del contrato.
En la contratación por correo electrónico, si el oferente y el destinatario se
encuentran en el mismo momento haciendo uso de internet y entablan
comunicación, estamos ante personas que tienen una comunicación inmediata.
Pero si el destinatario de la oferta no está conectado a la red estamos ante
personas que no tienen comunicación inmediata. En este caso, si se opta por la
teoría de la declaración se corre el peligro de que el destinatario, que conserva
en su dominio la declaración de aceptación, la modifique o se desvincule de un
contrato ya celebrado.
2. Teoría de la expedición
La teoría de la expedición o envío considera que no es suficiente la
manifestación de aceptación, sino que se requiere que sea expedida48, o sea,
es necesario, para que el contrato se perfeccione, que el aceptante se haya
desprendido de su declaración de voluntad enviándola al oferente.
El artículo 1154 del Código Civil argentino señala de VÉLEZ SARSFIELD: “La
aceptación hace solo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado
al proponente”, o sea, adopta la teoría de la expedición, haciendo una
concesión a la teoría del conocimiento al establecer en el artículo 1155 que el
aceptante puede retractarse de su aceptación antes que ella haya llegado a
conocimiento del proponente. Igualmente, el Código de Comercio español
adopta esta teoría al disponer en el artículo 54 que “los contratos que se
celebren por correspondencia quedarán perfeccionados desde que se conteste
aceptando la propuesta o las condiciones con que esta fuere modificada”. El
nuevo Código Civil y Comercial argentino dispone: Artículo 980
(Perfeccionamiento): “La aceptación perfecciona el contrato: a. entre presentes,
cuando es manifestada; b. entre ausentes, si es recibida por el proponente
durante el plazo de vigencia de la oferta”.
En pro de esta teoría se estima que el aceptante ha querido reservarse su
decisión hasta la expedición (elemento objetivo); no ha querido obligarse
mientras que conserva el documento y podía destruirlo. Con la expedición, el
declarante se desprende de su aceptación y pierde el control sobre ella, y no
puede modificarla ni revocarla.
Se dice que si la norma no acudiría a dar validez al contrato formado
cuando la aceptación se desprende del aceptante, ya sea aplicando la tesis de
la expedición o la de la recepción, el destinatario de la aceptación tendría en
sus manos evitar el perfeccionamiento del contrato, abriéndose el camino a los
fraudes. GAUDEMET49 presenta el ejemplo siguiente: “Un negociante ha hecho
una oferta de venta. Se arrepiente, juzgándola desventajosa. Sin embargo,
recibe una carta del destinatario de la oferta; piensa que contiene la
aceptación. Pero, juzgando el contrato inconveniente para él, descuida adrede
abrir el sobre de la carta y retarda así a su voluntad la conclusión del contrato
tanto tiempo como le parezca. Celebra nuevos tratos más ventajosos; luego se
decide a leer la carta y le escribe al destinatario de aquella primera oferta que
la ha revocado antes de hallarse informado de su respuesta”.
Los MAZEAUD
50
, comentando el artículo 1985, párrafo segundo, del Code
48
Código Civil de Argentina, artículo 1154: “La aceptación hace solo perfecto el contrato
desde que ella se hubiese mandado al proponente”.

49
Citado por SPOTA, Instituciones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. I, p. 293.
Napoleon51 que dispone que el contrato de mandato es perfecto desde el
instante de la aceptación, incluso tácita, dada por el mandatario, dicen que dos
son los sistemas de la emisión: el de la declaración y el de la expedición. La
aceptación se produce, ya sea en el momento de la firma de la carta, ya sea,
más tarde, en el momento de su expedición. El contrato se perfecciona por el
consentimiento de las partes: ahora bien, ese consentimiento existe desde el
instante en que hay acuerdo de las voluntades; es decir, desde el instante en
que hay oferta y aceptación. Exigir el conocimiento de la aceptación
(conocimiento probado o presumido por la recepción) es agregar a la formación
de los contratos un requisito que la ley no exige.
Se observa a esta teoría diciendo que facilita el arrepentimiento y la
revocación de la aceptación. El aceptante que ya expidió el documento que
contiene su declaración de voluntad de aceptar (carta o telegrama), puede
retirarlo antes de su llegada a destino; o puede hacer llegar al oferente, por un
medio más rápido que el utilizado para enviar la aceptación, la revocación de la
misma. Nos preguntamos ¿si no obstante ello se considera perfeccionado el
contrato en aplicación de la tesis de la expedición? El artículo 1386 de nuestro
Código Civil ha previsto esta cuestión: “Se considera inexistente la aceptación
si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación
del aceptante”.
Estas objeciones a la teoría de la expedición no son aplicables a la
contratación computarizada con comunicación inmediata entre el oferente y el
destinatario por el hecho de tener sus computadoras programadas para operar
automáticamente, por cuanto la computadora del aceptante expide la
aceptación y en fracción de segundos es recepcionada y procesada por la
computadora del oferente, por tanto, el contrato se ha perfeccionado, sin que el
aceptante tenga tiempo para retractarse y retirar la aceptación o modificarla
antes de que llegue al oferente. En otros términos, entre la expedición de la
aceptación por la máquina del aceptante y la recepción por la máquina del
oferente hay solamente fracción de segundos, el aceptante no tiene la
oportunidad de retirar la aceptación o de comunicar su retractación de tal modo
que esta llegue al oferente antes o conjuntamente con la aceptación.
Conforme a la teoría de la expedición, en la contratación a través de correo
electrónico, si el aceptante expide su aceptación, pero el oferente no está
conectado a la red, el contrato se habría perfeccionado sin que este conozca
su contenido.

3. Teoría de la recepción
Para esta teoría, también objetiva como la anterior, en vista de que con la

50
MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte segunda, vol. I, pp. 163 y ss.

51
Code Napoleon, artículo 1985: “El mandato puede otorgarse en escritura pública o privada
y también por carta. Puede también darse verbalmente; pero la prueba testimonial no
puede recibirse sino conforme al título de los contratos o de las obligaciones
convencionales en general. La aceptación del mandato puede ser nada más que tácita y
ser resultado del cumplimiento que le haya dado el mandatario”.
expedición no se ha asegurado que la aceptación ingrese en la esfera jurídica
del oferente, el contrato debe perfeccionarse en el momento en que el
documento que contiene la aceptación llega a poder del oferente,
independientemente de que la conozca o no.
El primer párrafo del artículo 130 del Código Civil alemán establece: “Una
declaración de voluntad que debe emitirse frente a otro, si se emite en su
ausencia es eficaz en el momento de su recepción”. El nuevo Código Civil y
Comercial argentino establece: artículo 971 (Formación del consentimiento):
“Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o
por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia
de un acuerdo”.
El contrato queda perfeccionado por el solo hecho de haber llegado la
aceptación al oferente, sin requerirse ningún acto posterior por parte de este.
Se la objeta diciendo que recepción no siempre significa conocimiento de
la aceptación por parte del oferente, no siendo posible que exista contrato entre
voluntades que se desconocen; además, se considera que es posible que el
aceptante pueda cambiar su aceptación por una de rechazo de la oferta antes
de que el oferente tome conocimiento de la aceptación.
Se atempera a esta teoría sosteniendo que si bien es cierto que recepción
no es conocimiento de la aceptación por el oferente, sin embargo, a partir de la
recepción el proponente se encuentra en la posibilidad de conocerla, salvo que,
sin su culpa, se encuentre en la imposibilidad de enterarse de la aceptación
(art. 1374).
En la contratación computarizada con comunicación inmediata por tener el
oferente y el destinatario sus computadoras conectadas y prendidas
permanentemente, esperando señal, el contrato se perfecciona en el momento
en que la computadora del oferente recepciona la señal con el mensaje de
aceptación del destinatario. A partir de ese momento se presume que el
oferente toma conocimiento de la aceptación, salvo que pruebe que se
encontraba, sin su culpa, en la imposibilidad de enterarse de la aceptación o
que por desperfectos de su máquina el mensaje de aceptación no pudo ser
procesado.
En la contratación por correo electrónico, conforme a la teoría de la
recepción, el contrato se perfecciona en el momento en que la aceptación del
destinatario es recogida y visualizada en la pantalla de la computadora del
oferente o, si este no está conectado, en el momento en que la aceptación es
almacenada en su computadora, lo que significaría concluir un contrato con
desconocimiento de su contenido. De otro lado, el destinatario de la oferta
puede retirar su aceptación antes de que sea leída en la pantalla del oferente.
4. Teoría del conocimiento
Conforme a esta teoría, llamada también teoría de la información o
cognición o recognición, para que exista consentimiento se requiere que el
oferente tome conocimiento del contenido de la aceptación. Cada parte
contratante debe tener conocimiento de la conformidad de la otra. El acuerdo
de dos o más voluntades (consentimiento) se produce cuando ambas partes
conocen que la oferta ha sido aceptada. El contrato no se forma por el
concurso de voluntades —que aun siendo coincidentes se ignoran— sino por el
concurso de dos voluntades que recíprocamente se conocen.
Los autores franceses MERLIN, TOULLIER, TROPLONG52 se pronuncian a favor
del sistema de la cognición, de modo que solo hay contrato desde que el
proponente llega a tener conocimiento de la aceptación, la cual, por lo mismo
antes de ese momento es un mero propositum in mente retentum.
Consecuentemente, el lugar de perfección convencional es aquel en que se
produjo la oferta.
Se objeta esta teoría argumentando que el oferente puede actuar
fraudulentamente, procediendo a no tomar conocimiento de la aceptación, o
retardar el momento en que toma conocimiento, o a ignorarla luego de haberse
enterado de ella. Los MAZEAUD53 señalan que esta teoría “sitúa la formación del
contrato y su prueba a discreción del proponente. Al tardar en tener
conocimiento de la respuesta contenida en la carta que le ha sido distribuida
sin embargo, hace que retroceda a su antojo la formación del contrato, del que
es así dueño. Tiene igualmente en su poder la prueba del momento en que ha
sido informado, por no contar su adversario con medio alguno para procurarse
informes al respecto; quedaría rota también la necesaria igualdad de las partes
en este terreno”.
Conforme a la teoría del conocimiento, puede ocurrir que el aceptante está
de acuerdo con la oferta, pero el oferente no perdura en su propuesta, por lo
que el aceptante debería estar informado no solamente de la oferta sino
también que el proponente continúa en su propuesta. Y a la inversa, puede el
oferente tener conocimiento de la aceptación, pero el aceptante no permanecer
en su aceptación por haberse retractado oportunamente, por lo que el oferente
debería conocer no solo la aceptación sino también que esta continúa
subsistente. Por ejemplo, A propone vender un bien a B, reservándose el
derecho de revocar su propuesta en cualquier momento, hasta antes de la
aceptación. El contrato se perfeccionaría cuando A toma conocimiento de la
aceptación de B; pero puede suceder que en el lapso que tiene A para tomar
conocimiento de la aceptación, revoque su oferta, por lo que B necesitaría estar
en conocimiento de que A se mantiene en su oferta. Otro tanto sucedería con
A, quien tendría que aguardar a tener conocimiento de que B supo que la
aceptación era conocida por él y que se mantenía en su aceptación. Como de
este modo es difícil saber cuándo concluye la información y cuándo nace el
consentimiento contractual, CADRES54, combatiendo a TROPLONG, dijo “que
siguiendo los principios de TROPLONG, el que ha aceptado la propuesta tendría
que esperar que le llegara la conformidad del que la hizo, y entonces nunca
habría concurso de voluntades por correspondencia. Sería querer encontrar el
fin de un círculo”.

52
Citados por LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al Código Civil peruano, Ediar,
Buenos Aires, 1956, t. III, p. 72.

53
MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte segunda, vol. I, p. 166.

54
Citado por Dalmacio VÉLEZ SÁRSFIELD, en nota puesta debajo del artículo 1154 del
Código Civil argentino; en VÉLEZ SÁRSFIELD, Dalmacio, Código Civil de la República
Argentina, La Ley, Buenos Aires, 1989.
 El Derecho peruano contiene una atenuación significativa a la teoría del
conocimiento al establecer que la aceptación de la oferta se considera
conocida en el momento en que llega a la dirección del oferente, a no ser que
este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla
(art. 1374).
En la contratación computarizada en la que los contratantes tienen sus
computadoras conectadas y prendidas permanentemente, programadas para
que actúen automáticamente sin intervención humana, no hay problema de
establecer si el oferente tomó o no conocimiento de la aceptación, porque esta
es conocida en el mismo momento en que es recepcionada por la computadora
del oferente, instante en que queda concluido el contrato.

VIII. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. TEORÍA SEGUIDA

POR EL CÓDIGO CIVIL

Artículo 1373. El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar

en que la aceptación es conocida por el oferente.
Concordancias: CC: arts. 1351, 1352, 1374, 1379, 1571, 1758, 2095.
C. de C.: arts. 54, 55. Ley N.º 27261: art. 103.4. D.S. N.º 184-2008-EF.
art. 138. Convención de Viena de 1980: arts. 23 y 2455. Principios
Unidroit: art. 2.1.156.
Antecedentes normativos: CC peruano de 1936: arts. 1335, 1336. CC
italiano: art. 1326. CC boliviano: art. 455.

La oferta y la aceptación son los elementos constitutivos del contrato. Para

que el contrato quede perfeccionado la aceptación debe expresar la plena
conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario
hace al manifestar su aceptación o la aceptación tardía, no valen como tal, sino
que equivalen a una contra oferta, pero la aceptación tardía o la realizada con
modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica
inmediatamente al aceptante.
El contrato se perfecciona por la oferta57 de una de las partes y la

55
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías (CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980), artículo 23: “El contrato se perfeccionará
en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la
presente Convención”.
Artículo 24: “A los efectos de esta Parte de la presente Convención, la oferta, la
declaración de aceptación o cualquier otra manifestación de intención “llega” al
destinatario cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al
destinatario personalmente, o en su establecimiento o dirección postal o, si no tiene
establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual”.
56
Principios Unidroit, artículo 2.1.1 (Modo de perfección): “El contrato se perfecciona
mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente
para manifestar un acuerdo”.

57
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías (CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980), artículo 14: “1) La propuesta de celebrar
un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es
suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de
aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y,
aceptación58 de la otra, en el momento y en el lugar establecidos por ellas. A
falta de pacto, como lo dispone el artículo 1373: “el contrato queda
perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el
oferente”. La llegada de la aceptación a conocimiento del oferente es la última
etapa de formación del contrato. Con el conocimiento de la aceptación por el
oferente queda perfeccionado el contrato, al cual las partes están sometidas
como a una lex privata.
Conforme al artículo 1373 el acuerdo de las partes es suficiente para el
perfeccionamiento del contrato. Basta la aceptación de una oferta, manifestada
expresa o tácitamente, para que el contrato exista válidamente, salvo que por
ley o convenio se requiera de una forma solemne. Por ejemplo, “A”, una planta
automotriz, y “B”, un proveedor de repuestos, predisponen un sistema de
intercambio electrónico de datos por el cual, en el momento en que los
inventarios de “A” caen a un cierto nivel, el programa automáticamente genera
la orden del repuesto faltante y envía la solicitud al proveedor. El hecho que “A”
y “B” hayan acordado la implementación de dicho sistema hace que las partes
queden obligadas por las órdenes y las prestaciones automatizadas, a pesar de
ser generadas sin la intervención personal de “A” y de “B”.
Para que se perfeccione el contrato basta que el comportamiento de las
partes (manifestación tácita de voluntad) demuestre la existencia del acuerdo.
No puede haber aceptación si la oferta no es seria y precisa59, o no reviste
la forma solemne prescrita por ley o convenio, o no contiene todas las
estipulaciones del contrato propuesto60. Si el oferente ha dejado alguna

expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para

determinarlos. 2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será
considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que
haga la propuesta indique claramente lo contrario”.

58
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías (CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980), artículo 18: “1) Toda declaración u otro acto
del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o
la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación. 2) La aceptación de la oferta surtirá
efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La
aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del
plazo que este haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable,
habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los
medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales
tendrá que ser inmediata a menos que de la circunstancias resulte otra cosa. 3) No
obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre
ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto
relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin
comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute
ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el
párrafo precedente”.

59
Principios Unidroit, artículo 2.1.2 (Definición de la oferta): “Una propuesta para celebrar un
contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del
oferente de quedar obligado en caso de aceptación”.

60
Principios Unidroit, artículo 2.1.13 (Perfeccionamiento del contrato condicionado al
acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en particular): “Cuando en el curso de
las negociaciones una de las partes insiste en que el contrato no se entenderá
estipulación para ser fijada por el destinatario debe señalarle los límites dentro
de los cuales hará la determinación del contenido de tal estipulación, porque si
no le señala límites, estaría dejando al destinatario que establezca libremente
el contenido del contrato o de algún elemento esencial, lo que no constituye
una oferta sino una invitación a ofrecer. Como dice VON TUHR61, “si falta
semejante delimitación, la declaración no constituye oferta, ya que no puede
admitirse que alguien quiera exponerse sin límites al arbitrio de otra persona”.
Para que el contrato nazca válidamente es necesario que ambas
declaraciones de voluntad, la del oferente y la del aceptante, sean coincidentes
y conocidas por ambas partes, no existiendo más diferencia entre oferta y
aceptación que su sucesión cronológica. No afecta a la validez del contrato que
en un caso concreto, por la simultaneidad y circunstancias en que se han
desarrollado las tratativas, ninguna de las dos manifestaciones de voluntad
puedan ser consideradas como oferta o aceptación, porque para la validez del
contrato basta el consentimiento, o sea, la coincidencia de voluntades.
Solamente a falta de fijación por las partes del momento y lugar de
perfeccionamiento del contrato se aplica el artículo 1373, según el cual, el
contrato se perfecciona en el momento y en el lugar que el oferente toma
conocimiento de la aceptación del destinatario.
En el momento que el oferente recibe la respuesta del destinatario, se
presume que toma conocimiento de la misma (art. 1374), por lo que el contrato
queda perfeccionado en ese momento y en ese lugar, sea o no ese el sitio en
que se hizo la oferta, a no ser que pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en
la imposibilidad de conocerla. En otros términos, el contrato se perfecciona en el
momento en el cual la aceptación llega al lugar de residencia del oferente, a
menos que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
tomar conocimiento de la misma. Generalmente, ese lugar es el domicilio del
oferente.
Solamente se constituye el contrato por el concurso de dos o más
voluntades que se conocen recíprocamente, aunque las personas
manifestantes no se conozcan (p. ej., el contrato de ventanilla, el mecanizado,
la contratación electrónica entre personas que no se conocen), y no por la
concurrencia de voluntades que se ignoran, razón por la que el artículo 1373
dispone que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la
aceptación es conocida por el oferente. El contrato se perfecciona entre
voluntades que se conocen, aunque los declarantes se desconozcan.
El segundo párrafo del artículo 1.262 del Código español señala que “la
aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó
a su conocimiento”. El primer párrafo del artículo 1326 del Código Civil italiano
dispone: “El contrato se concluye en el momento en que quien ha hecho la
propuesta tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte”. El artículo

perfeccionado hasta lograr un acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en

particular, el contrato no se considerará perfeccionado mientras no se llegue a ese
acuerdo”.

61
VON TUHR,Andreas, Derecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, trad. de Tito
Ravá, Depalma, Buenos Aires, 1947, vol. II, p. 139.
445.I del Código Civil de Bolivia señala: “El contrato se forma desde el
momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación por la otra
parte, salvo pacto diverso u otra disposición de la ley”. Estas normas del
Derecho extranjero, antecedentes de la norma del artículo 1373 del Código
patrio, confirman que para la formación del contrato es necesario el encuentro
de dos o más voluntades, evento que se produce en el momento que el
proponente tiene conocimiento de la aceptación del destinatario.
Saber el momento en que queda perfeccionado el contrato es importante
para determinar su validez en caso de conflicto de leyes en el tiempo (tránsito
de la norma antigua a la nueva); la aceptación tardía; el traslado de los riesgos;
establecer la licitud del objeto y del fin del contrato, licitud que depende del
momento de la celebración cuando el contrato no está sujeto a condición o
plazo suspensivos; hacer el cómputo de los plazos del contrato que debe
efectuarse a partir del momento de su celebración, salvo pacto distinto;
determinar la capacidad de las partes; fijar el precio cuando este está referido
al de bolsa o mercado, etc.
El lugar de perfeccionamiento del contrato es el lugar de residencia del
oferente, destinatario de la aceptación, salvo que el oferente haya señalado un
lugar distinto.
Establecer el lugar de perfeccionamiento del contrato es importante, por
ejemplo, para determinar el juez competente que debe conocer de los
conflictos que se deriven de dicho contrato; en el campo internacional, para
establecer la ley aplicable (arts. 2094 y 2095); la aplicación de los usos locales,
cuando estos varían de plaza a plaza, etc.
El artículo 1373 adopta la teoría del conocimiento, al disponer que el
contrato quede perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es
conocida por el oferente62. Dada la dificultad de probar que el oferente
efectivamente ha tomado conocimiento de la aceptación, el legislador ha
establecido la presunción legal de conocimiento, sobre la cual la aceptación se
reputa conocida por el oferente en el momento en que llega a su dirección, a
menos que pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerla (art. 1374).
La regla general del artículo 1373 que opta por la teoría del conocimiento
no es absoluta, sino, como todo en Derecho, presenta excepciones, por
ejemplo, la compraventa de bienes ad gustum, o ad degustatione o al paladeo,
se perfecciona en el momento en que el comprador declara su conformidad
(art. 1571).
En materia de compraventa internacional de mercaderías, la Convención
de Viena de 1980, que forma parte del Derecho peruano, adopta la teoría de la
recepción al establecer que la aceptación de la oferta surtirá efecto en el
momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente63.

62
El artículo 1336 del derogado Código Civil de 1936 señalaba: “Repútase celebrado el
contrato en el lugar en que se formuló la oferta”. La sentencia del 18.05.1979 establece:
“Los contratos por correspondencia, por analogía a los dispuesto en el artículo 36 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y el artículo 1336 del
Código Civil (de 1936, hoy art. 1373 del CC 1984), se reputan celebrados en el lugar de
donde partió la oferta” (Duodécimo Juzgado Civil de Lima, publicada el 6.7.81).
 Es conveniente precisar que los contratos consensuales y los con forma
probatoria se perfeccionan en el momento en que la aceptación llega a
conocimiento del oferente, dentro del plazo fijado por este o el suficiente para
que la respuesta le llegue por el mismo medio de comunicación que él utilizó
(art. 1385.2); el proponente puede, sin embargo, reconocer eficacia a una
aceptación tardía (segundo párrafo del art. 1376). Por excepción, por exigirlo el
oferente o la naturaleza del negocio o los usos, el contrato se puede
perfeccionar antes que el proponente tome conocimiento de la aceptación
(aceptación no recepticia), cuando la prestación del aceptante haya de
ejecutarse sin previa contestación, caso en el que el contrato se considera
perfeccionado en el momento y lugar que se inició la ejecución, de la cual el
aceptante debe dar aviso al proponente (art. 1380). Los contratos formales
solemnes se perfeccionan en el momento y lugar en que las voluntades
coincidentes de ambas partes, del oferente y del aceptante, se declaran
observando la solemnidad legal o convencional (arts. 144 y 1411). En los
contratos reales (si bien para nuestro Derecho no existen por ley, pero pueden
existir por voluntad de las partes), para que se perfeccione el contrato no basta
que la aceptación llegue a conocimiento del oferente, sino que es necesaria la
entrega del bien a que se refiere la obligación que se crea.

IX. TEORÍA DEL CONOCIMIENTO Y CONTRATACIÓN ENTRE

PARTES QUE NO SE ENCUENTRAN EN COMUNICACIÓN
INMEDIATA

Artículo 1374. Conocimiento y contratación entre ausentes. La oferta, su

revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida
a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que
llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse
encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se
presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente
reciba el acuse de recibo64.
Concordancias: CC: arts. 33, 34, 1373, 1375, 1382 y ss. C. de C.: arts.
51, 54. Convención de Viena de 1980: art. 2465. Principios Unidroit: art.

63
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías (CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980), artículo 15: “1) La oferta surtirá efecto
cuando llegue al destinatario. 2) La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser
retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”.
Artículo 18: “[...] 2) La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la
indicación de asentimiento llegue al oferente [...]”.
64
Segundo párrafo agregado por la Ley N.º 27291, publicada el 24.06.2000.

65
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías (CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980), artículo 24: “A los efectos de esta Parte
de la presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación o cualquier otra
manifestación de intención ‘llega’ al destinatario cuando se le comunica verbalmente o se
entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento
o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia
habitual”.
 1.1066.
Antecedentes normativos: CC italiano: arts. 1326, 1335. CC boliviano:
art. 455. CC filipino: art. 1319.
El artículo 1374 denomina “contratación entre ausentes” a la contratación
“entre personas que no tienen una comunicación inmediata”, es decir, que aun
encontrándose en el mismo lugar no tienen una comunicación inmediata (p. ej.,
contratación mediante carta por encontrarse las partes en lugares distintos o
que encontrándose en el mismo lugar hablan idiomas diferentes), y
“contratación entre presentes” a la celebrada “entre personas que están en
comunicación inmediata” (p. ej., la contratación entre personas que se
encuentran en el mismo lugar, por teléfono, por internet, mediante
videollamada).
La expresión “contratación entre ausentes” es errada, bien se ha podido
utilizar la expresión “contratación entre partes que no están en comunicación
inmediata”. Para justificar la expresión utilizada en el Código, ARIAS-SCHREIBER
dice, “para un mejor conocimiento del tema, debemos precisar que se entiende
por ausencia el hecho cuando una persona está separada de otra o alejada de
un determinado lugar o que, encontrándose físicamente presentes, no tengan
posibilidad de dialogo, por diferentes razones, como podría ser, entre otras, el
hecho de hablar idiomas distintos. Habrá ausencia, por lo tanto, en la medida
en que no exista entre oferente y destinatario, una inmediata comunicación de
voluntades”.
En esta exposición en vez de la expresión “contratación entre ausentes”
utilizaremos la expresión “contratos sin comunicación inmediata”.
En los contratos sin comunicación inmediata, la declaración de voluntad de
una de las partes se presume conocida (teoría del conocimiento) en el
momento en que llega a la dirección del destinatario (teoría de la recepción).
Por lo que se refiere al perfeccionamiento del contrato, la declaración de
voluntad de aceptación se reputa conocida en el momento y lugar en que es
recepcionada por el oferente, salvándose así los casos en que el proponente,
faltando a la buena fe, con su proceder fraudulento, pueda retrasar el
perfeccionamiento del contrato.
Adherirse a la teoría de la declaración es abandonar el perfeccionamiento
del contrato al capricho del aceptante, dado a que permaneciendo la

66
Principios Unidroit, artículo 1.10 (Notificación): “(1) Cuando sea necesaria una
notificación, esta se hará por cualquier medio apropiado según las circunstancias. (2) La
notificación surtirá efectos cuando llegue al ámbito o círculo de la persona a quien va
dirigida. (3) A los fines del parágrafo anterior, se considera que una notificación ‘llega’ al
ámbito o círculo de la persona a quien va dirigida cuando es comunicada oralmente o
entregada en su establecimiento o dirección postal. (4) A los fines de este artículo, la
palabra ‘notificación’ incluye toda declaración, demanda, requerimiento o cualquier otro
medio empleado para comunicar una intención”.
Ejemplo: El vendedor “A” y el comprador “B” mantienen una larga relación de negocios y
generalmente se comunican por vía electrónica. Al descubrir los defectos de las
mercaderías suministradas en una ocasión, “B” inmediatamente le manda un mensaje
electrónico a “A” pero lo hace a una dirección electrónica que no utilizan usualmente. “A”,
quien no tiene razón para esperar un mensaje de “B” en esa dirección, no abre su
correo, y cuando tres semanas después descubre la notificación de “B”, objeta que es
demasiado tarde. “B” no puede argumentar que ha realizado una pronta notificación,
porque no fue realizada por los medios apropiados de acuerdo a las circunstancias.
declaración de aceptación en sus dominios puede modificarla o anularla. Por el
contrario, optar por la teoría del conocimiento es irse al otro extremo dejando el
perfeccionamiento del contrato a la voluntad del oferente (destinatario de la
declaración del aceptante). Es más justa la solución que opta por un término
medio, al presumir que la aceptación ha sido conocida por el oferente en el
momento en que recepciona la declaración de aceptación; esto es, se
combinan ambas teorías: la de la recepción y la del conocimiento, facilitando
enormemente la prueba sobre el lugar y momento de perfeccionamiento del
contrato, con lo que se imprime seguridad al tráfico jurídico.
El artículo 1335 del Código Civil italiano señala: “La propuesta, la
aceptación, su revocación y cualquier otra declaración dirigida a determinada
persona se reputan conocidas en el momento en que lleguen a la dirección del
destinatario, si este no probara haberse encontrado, sin su culpa, en la
imposibilidad de tener noticia de ellas”. BIANCA67, comentando este artículo que
es la fuente del artículo 1374 del Código peruano, expresa que la eficacia del
acto no está subordinada al evento psíquico del conocimiento. Según la
fórmula legislativa, la propuesta, la aceptación y cualquier otra declaración
dirigida a una determinada persona se reputa conocida en el momento en el
cual llega a la dirección del destinatario, es decir, en el momento en que la
declaración es entregada en la residencia, domicilio o lugar de trabajo del
destinatario o en la sede legal si se trata de ente jurídico o de empresa, en
manos de quien allí mora o de quien es parte de la organización.
Es de advertir que no hay que confundir recepción con conocimiento
(ficción), puede, por ejemplo, haber llegado la carta a mi domicilio o habérseme
entregado en mis manos, pero ello no significa que por ese solo hecho ya tomé
conocimiento de su contenido, sino solamente que estoy en posibilidad de
conocerlo usando una normal diligencia. Si recibo la carta y sin leerla la guardo
en mi bolsillo o en el cajón de mi escritorio, o la carta está redactada en un
idioma extranjero que no conozco y no recurro a un intérprete, casos en los
cuales no tomo conocimiento de la aceptación por mi culpa, el contrato se ha
perfeccionado. Pero si no leo la carta por estar gravemente enfermo o porque
estando redactada en idioma extranjero no puedo hacerla traducir por falta de
traductor, la falta de conocimiento de la aceptación no se debe a mi culpa; si
pruebo estos hechos, el contrato no se considera perfeccionado.
Por estas razones, es acertada la solución adoptada por el artículo 1374 en
el sentido de que la declaración de voluntad contractual se considera conocida
(presunción iuris tantum) en el momento en que es entregada en el domicilio, o
sea, en la residencia habitual del destinatario (art. 33), o en su domicilio
especial que para el efecto haya señalado (art. 34), o en cualquiera de sus
domicilios cuando tiene más de uno (art. 35), o en el lugar donde ejerce sus
funciones si es funcionario público (art. 38). Es necesario y suficiente que la
declaración llegue a la dirección del destinatario (teoría de la recepción), o sea,
la eficacia del acto no está subordinada al efectivo conocimiento de la
declaración, sino que presume que a partir de recibida la declaración la ha
conocido (teoría del conocimiento). La ley atempera esta regla permitiendo al
destinatario la prueba de haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad

67
BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 219.
de conocer el contenido del acto que ha llegado a su dirección (art. 1374).
Para la eficacia del acto, al declarante le basta probar que su declaración
ha llegado a la dirección del destinatario, no tiene que demostrar que este ha
tomado conocimiento de la misma, puesto que, por mandato de la ley, se
presume que a partir de ese momento la conoce. Corresponde al destinatario
probar que “sin su culpa” se ha encontrado en la imposibilidad de conocerla,
por lo que no podrá alegar que el dependiente o familiar suyo o persona que
vive con él y que recibió la comunicación no cumplió con retransmitirla.
Por lo que se refiere a la conclusión del contrato, como tantas veces
hemos dicho, este queda perfeccionado en el lugar donde el oferente
recepciona la aceptación; si el oferente no ha señalado lugar donde debe ser
remitida la aceptación, el contrato queda perfeccionado en el lugar de donde
partió la oferta, puesto que, la práctica de los negocios nos indican que el
deseo del oferente es que la aceptación sea remitida a esa dirección. Para
nuestra ley, la conclusión del contrato no depende de que el oferente tome
conocimiento real de la aceptación, sino de que el aceptante haga lo necesario
para que su declaración llegue realmente a la dirección del oferente.
Conforme al último párrafo del artículo 1374, si la oferta, su revocación, la
aceptación y cualquier otra declaración contractual se realizan a través de
medios electrónicos68, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la
declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo. La
norma del artículo 1374 se aplicará a los contratos celebrados por correo
electrónico (email) cuando una de las partes, el destinatario de la oferta, no se
encuentra conectado a la red, por tanto, la negociación del contrato se realiza
entre personas que no tienen una comunicación inmediata. En cambio, cuando
oferente y destinatario se encuentran haciendo uso de internet en el mismo
momento, el contrato se celebra entre personas con comunicación inmediata,
por tanto no es de aplicación el artículo 1374. Tampoco se aplica esta norma al
caso en que oferente y destinatario tienen conectadas y prendidas sus
computadoras esperando señal en cualquier momento, programadas para que
actúen automáticamente sin intervención humana, situación en que los
contratantes están en comunicación inmediata.
Otra forma de contrato telemático (o informático o computarizado) es aquel
por el que una persona desde su computadora accede a un banco de datos,
con el cual desea contratar, con el fin de adquirir un bien o servicio, allí escoge
de un catálogo una serie de objetos que se le presenta vía internet y ordena

68
Las expresiones contratos telemáticos o informáticos hacen referencia a los contratos de
suministro de programas de computación (el software) o a los contratos conexos al uso de
la computadora. El contrato telemático es celebrado mediante el uso de un ordenador
electrónico o computadora; puede tener por objeto el suministro de software u otro
contenido. El uso de la forma electrónica no conlleva particulares problemas en la
celebración del contrato, el cual igual puede estipularse por teléfono o fax. Se denomina
documento informático a la representación informática de actos, hechos o actos
jurídicamente relevantes. La firma digital es el requisito que confiere al documento
informático el valor de escritura privada, o sea, de escritura con firma autógrafa. La firma
digital es una firma electrónica basada en un sistema de llaves criptográficas, una pública y
otra privada. La introducción de la firma digital en el documento informático origina lo que
se denomina como contrato digital.
uno o algunos de ellos usando su tarjeta de crédito. También aquí la
contratación es entre personas que se encuentran en comunicación inmediata,
ya que el que quiere adquirir el bien o servicio envía desde su computadora la
oferta que accede a la base de datos, la cual en escasos segundos o minutos
expide la respuesta para la que ha sido programada.
Cuando el contrato no es formal solemne (forma libre), la oferta, su
revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual pueden ser
redactados por cualquier medio, incluso con la computadora, que ahora es el
medio más frecuente. La declaración puede ser impresa en una carta, un
cartel, en la computadora, etc. Cuando la forma escrita es requerida con
suscripción del declarante, al documento redactado con medios telemáticos se
le añade la firma digital.
Como en todo contrato, el telemático se perfecciona a través de la
propuesta de una de las partes y la aceptación de la otra. Si oferente y
destinatario no se encuentran en comunicación inmediata por no encontrarse
haciendo uso de internet al mismo tiempo, no presenta diferencias sustanciales
con el contrato ordinario entre ausentes. Sin duda, es necesario que se adapte
la normatividad a las peculiaridades, no esenciales, que presenta la
contratación a través de medios electrónicos, ópticos u otros análogos como el
de establecer que “se presume la recepción de la declaración contractual,
cuando el remitente reciba el acuse de recibo”.
Lo dispuesto en los artículos 1373 y 1374 es de aplicación solamente si no
hay pacto en contrario, porque en definitiva, el contrato se considerará
perfeccionado en el momento y lugar señalados por las partes.

X. PLAZO DE ACEPTACIÓN

Artículo 1375. La aceptación debe llegar a conocimiento del oferente

dentro del plazo establecido por él.
Concordancias: CC: arts. 183, 184, 1384, 1385. C. de C.: art. 54.
Convención de Viena de 1980: art. 2069. Principios Unidroit: arts. 2.1.7,
2.1.8, 1.1270.

69
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías (CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980), artículo 20: “1) El plazo de aceptación
fijado por el oferente en un telegrama o en una carta comenzará a correr desde el
momento en que el telegrama sea entregado para su expedición o desde la fecha de la
carta o, si no se hubiere indicado ninguna, desde la fecha que figure en el sobre. El plazo
de aceptación fijado por el oferente por teléfono, télex u otros medios de comunicación
instantánea comenzará a correr desde el momento en que la oferta llegue al destinatario.
2) Los días feriados oficiales o no laborables no se excluirán del cómputo del plazo de
aceptación. Sin embargo, si la comunicación de aceptación no pudiere ser entregada en
la dirección del oferente el día del vencimiento del plazo, por ser ese día feriado oficial o
no laborable en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prorrogará hasta el
primer día laborable siguiente”.

70
Principios Unidroit, artículo 2.1.7 (Plazo para la aceptación): “La oferta debe ser aceptada
dentro del plazo fijado por el oferente o, si no se hubiere fijado plazo, dentro del que sea
razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, incluso la rapidez de los medios de
comunicación empleados por el oferente. Una oferta verbal debe aceptarse
inmediatamente, a menos que de las circunstancias resulte otra cosa”.
 Antecedentes normativos: CC italiano: art. 1326.

Una vez que el destinatario recibe la oferta puede optar por: dejar pasar el
tiempo sin responder, hacer una contraoferta, rechazar la oferta, o aceptarla.
De presentarse esta última situación, la declaración de aceptación debe ser
conforme a la oferta, debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo
por él señalado o en el previsto por ley, y debe cumplir con la forma solemne
prescrita para el contrato71.
Conforme al artículo 1375, si el oferente ha fijado plazo para la aceptación,
esta solo puede hacerse dentro del mismo, es decir, debe llegar a conocimiento
del oferente dentro del plazo. Transcurrido este plazo se extingue la oferta,
quedando excluida la aceptación. En otros términos, la oferta que establece
plazo para la aceptación caduca pasado el mismo sin haber sido aceptada.
Como dicen los OSPINA72, por su propia naturaleza, la oferta no puede ser
un acto de duración indefinida. Numerosos problemas y litigios se suscitarían,
con menoscabo de la seguridad comercial, si la suerte de las ofertas y de las
convenciones se dejara sometida al capricho de los destinatarios de aquellas,
permitiéndoles aceptarlas o rechazarlas cuando a bien lo tuvieren. Desde
luego, corresponde al oferente conjurar estos peligros, por cuanto a él lo
amenazan de inmediato, fijando la duración de la oferta, y en caso que no lo
haga le corresponde al legislador llenar este vacío.
Para que se perfeccione el contrato, la aceptación de la oferta debe llegar
a conocimiento del oferente oportunamente, esto es: 1) dentro del plazo
establecido en la oferta (art. 1375); 2) si la oferta no señala plazo de aceptación
hay que distinguir según que se haya hecho a persona con la que se tiene
comunicación inmediata o a persona con la cual no se tiene comunicación
inmediata: a) si se hizo a persona con quien se tiene comunicación inmediata,
debe ser aceptada seguidamente (art. 1385.1); b) si se hizo a persona con
quien no se tiene comunicación inmediata, la aceptación debe llegar a
conocimiento del oferente luego de transcurrido el tiempo suficiente para
examinar la oferta y que la respuesta sea recepcionada por el oferente,

Artículo 2.1.8 (Aceptación dentro de un plazo fijo): “El plazo de aceptación fijado por el
oferente comienza a correr desde el momento de expedición de la oferta. A menos que
las circunstancias indiquen otra cosa, se presume que la fecha que indica la oferta es la
de expedición”.
Artículo 1.12 (Modo de contar los plazos fijados por las partes): “(1) Los días feriados
oficiales o no laborables que caigan dentro de un plazo fijado por las partes para el
cumplimiento de un acto quedarán incluidos a los efectos de calcular dicho plazo. (2) En
todo caso, si el plazo expira en un día que se considera feriado oficial o no laborable en
el lugar donde se encuentra el establecimiento de la parte que debe cumplir un acto, el
plazo queda prorrogado hasta el día hábil siguiente, a menos que las circunstancias
indiquen lo contrario. (3) El huso horario es el del lugar del establecimiento de la parte
que fija el plazo, a menos que las circunstancias indiquen lo contrario”.
71
BGB, artículo 148 (Determinación de un plazo de aceptación): “Si el oferente ha fijado un
plazo para la aceptación de la oferta, la aceptación solo puede realizarse dentro del
plazo”.

72
OSPINA FERNÁNDEZ/OSPINA ACOSTA, Teoría general del contrato y de los demás actos o
negocios jurídicos, cit., 1994, p. 148.
teniéndose en cuenta todas las circunstancias del caso (art. 1385.2). La
aceptación fuera de estos plazos, extemporánea, significa una contraoferta.
El antecedente normativo del artículo 1375 es el segundo párrafo del
artículo 1326 del Código Civil italiano, el cual prescribe: “La aceptación debe
llegar al proponente dentro del término establecido por él o del ordinariamente
necesario de acuerdo con la naturaleza del negocio o según los usos”.
También el Código alemán, en el artículo 148, dispone: “Si el oferente ha
señalado un plazo para la aceptación de la oferta, la aceptación solo puede
realizarse dentro del plazo”.
Por principio, la aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro
del plazo establecido por él, y a falta de este plazo dentro del ordinariamente
suficiente de acuerdo con la naturaleza del contrato, los usos y las circunstancias
del caso. La oferta caduca, de tal suerte que su aceptación no perfecciona el
contrato, cuando la respuesta llega a conocimiento del oferente una vez que el
plazo ha expirado.

XI. ACEPTACIÓN TARDÍA O CON MODIFICACIONES

Artículo 1376. La aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a

la oferta equivalen a una contraoferta.
Sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía o
la que se haga con modificaciones, con tal que dé inmediato aviso en
ese sentido al aceptante.
Concordancias: CC: arts. 1375, 1384. C. de C.: art. 54. Convención de
Viena de 1980: art. 1973. Principios Unidroit: art. 2.1.9, 2.1.11, 2.1.1274.

73
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías (CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980), artículo 19: “1) La respuesta a una oferta
que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras
modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta.
2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que
contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la
oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete
verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así,
los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la
aceptación. 3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en
particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la
fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a
la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta”.
Artículo 21: “1) La aceptación tardía surtirá, sin embargo, efecto como aceptación si el
oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le envía una comunicación
en tal sentido. 2) Si la carta u otra comunicación por escrito que contenga una aceptación
tardía indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido
normal habría llegado al oferente en el plazo debido, la aceptación tardía surtirá efecto como
aceptación a menos que, sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario de que
considera su oferta caducada o le envíe una comunicación en tal sentido”.
74
Principios Unidroit, artículo 2.1.9 (Aceptación tardía. Demora en la transmisión): “(1) No
obstante, la aceptación tardía surtirá efectos como aceptación si el oferente, sin demora
injustificada, informa de ello al destinatario o lo notifica en tal sentido.
(2) Si la comunicación que contenga una aceptación tardía indica que ha sido enviada en
circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal habría llegado
oportunamente al oferente, tal aceptación surtirá efecto a menos que, sin demora
injustificada, el oferente informe al destinatario que su oferta ya había caducado”.
 Antecedentes normativos: CC peruano de 1936: art. 1332. CC
argentino: art. 1152. CC italiano: art. 1326.

Las fuentes del artículo 1376 son el artículo 1326 del Código Civil italiano y
el artículo 1152 del Código Civil argentino de VÉLEZ SARSFIELD. El primero de
ellos dispone: “[...] El proponente puede considerar eficaz la aceptación tardía,
con tal que dé aviso inmediatamente a la otra parte [...] una aceptación no
conforme a la propuesta equivale a nueva propuesta”; y el segundo establece:
“Cualquier modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importa la
propuesta de un nuevo contrato”. Asimismo, es fuente el artículo 1332 del
derogado Código Civil peruano de 1936, el cual señalaba: “La aceptación
tardía, y cualquiera modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla,
importará la propuesta de un nuevo contrato”75.
Para que se dé el acuerdo de voluntades con el que se perfecciona el
contrato es indispensable que la aceptación sea oportuna y conforme con la
oferta. La aceptación tardía y la oportuna con modificaciones no constituyen
aceptación, sino una contraoferta de un nuevo contrato (Convención de Viena
de 1980, arts. 19 y 21)76.
Es evidente que quien formula una oferta no puede esperar la aceptación
hasta el infinito. Por eso, es legítimo que fije un plazo para la aceptación, y
cuando no ha fijado ese plazo, el término será el “suficiente para que llegue la
respuesta a conocimiento del oferente” (art. 1385.2). La tempestividad
constituye, por tanto, una indispensable característica de la aceptación, pero
dejando al proponente el poder considerar eficaz la aceptación tardía, con tal
que dé aviso inmediato en ese sentido al aceptante (art. 1376).
Es de advertir que la aceptación tardía se da solamente en la contratación
entre personas que no se encuentran en comunicación inmediata; o entre
personas que están en comunicación inmediata, pero que el oferente ha
concedido plazo al destinatario para la aceptación. No se da en la contratación

Artículo 2.1.11 (Aceptación modificada): “(1) La respuesta a una oferta que pretende ser
una aceptación, pero contiene adiciones, limitaciones u otras modificaciones, es un
rechazo de la oferta y constituye una contraoferta. (2) No obstante, la respuesta a una
oferta que pretende ser una aceptación, pero contiene términos adicionales o diferentes
que no alteren sustancialmente los de la oferta constituye una aceptación a menos que el
oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. De no hacerlo así, los términos
del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación”.
Artículo 2.1.12 (Confirmación por escrito): “Si dentro de un plazo razonable con
posterioridad al perfeccionamiento del contrato fuese enviado un escrito que pretenda
constituirse en confirmación de aquel y contuviere términos adicionales o diferentes,
estos pasarán a integrar el contrato a menos que lo alteren sustancialmente o que el
destinatario, sin demora injustificada, objete la discrepancia”.
75
BGB, artículo 150 (Aceptación tardía y modificación): “(1) La aceptación tardía de una
oferta vale como una nueva oferta. (2) Una aceptación con ampliaciones, limitaciones u
otras modificaciones, se entiende como rechazo unido a una nueva oferta”.

76
Casación N.º 758-96-Lima, publicada el 30.05.1998: “Tienen la calidad de contraoferta la
aceptación tardía y la oportuna que no es coincidente con la oferta. La aceptación de la
oferta debe ser oportuna, completa, pura y simple. La aceptación no puede contener
condiciones, ni ninguna modificación a la oferta, es decir, la aceptación debe consistir en
el acuerdo pleno con la oferta, de lo contrario equivale a una contra oferta”.
entre personas que tienen comunicación inmediata, en la que no se ha
concedido plazo de aceptación, caso en el que la oferta caduca si no es
seguidamente aceptada (art. 1385.1).
La aceptación que llega retrasada y la oportuna con modificaciones
carecen de efectos con relación al proponente. La primera por haberse
formulado cuando la oferta había dejado ya de ser obligatoria, y la segunda
porque no tiende a realizar el acuerdo de voluntades. Las dos, tanto la
extemporánea como la que trae modificaciones a la oferta, valen como
contraofertas.
Característica esencial de la aceptación, para los fines del
perfeccionamiento del contrato, es la conformidad con la oferta. Si esta ha
dejado alguna estipulación para que sea determinada por el aceptante, este
debe determinar este punto en su aceptación77, y puede corregir los errores
materiales que existan en la oferta.
El pleno conocimiento de la oferta no constituye presupuesto indispensable
para la eficacia de la aceptación. La aceptación conforme a la oferta
perfecciona el acuerdo de voluntades aunque el aceptante no haya examinado
la propuesta con la debida atención. Esto sucede con frecuencia en los
contratos por adhesión y en los concluidos mediante cláusulas generales de
contratación.
Toda modificación que se hiciere a la oferta, si la modificación está bien
determinada, transforma a la aceptación en una nueva oferta de contrato
(contraoferta) dirigida al primer proponente. El contrato se perfeccionará si el
primer proponente acepta la contraoferta, pura y simplemente. Si el primer
proponente hace modificaciones en la contraoferta estaremos ante otra nueva
propuesta y así sucesivamente hasta que una de ellas sea aceptada
oportunamente y sin modificaciones.
Como dice LEÓN BARANDIARÁN78, “una aceptación que varía la propuesta, es
estimable desde dos puntos de vista: a) o bien como un rehusamiento definitivo
de la oferta; b) o bien como una propuesta, como una nueva oferta, abriéndose
entonces la vía para el acuerdo posterior, con inversión de los roles de las
partes: la oferta primitiva queda eliminada, y el oferente primitivo ha de aceptar
o no la nueva oferta, que importa la contestación del que fue destinatario de la
primitiva propuesta. Es cuestión debatible cuál de los dos puntos de vista es
preferible. Creemos que el segundo. El hecho de que la aceptación contenga
modificaciones, o esté sujeta a cierta condicionalidad, acusa que hay intención
de no cerrar el camino a los tratos precontractuales, como ocurriría con una no
aceptación llana y completa. Es preferible adoptar el criterio que facilite y no
descarte la posibilidad de que se llegue a un acuerdo posterior”.
El oferente, si así conviene a su interés, puede considerar eficaz a la
aceptación tardía o la que se haga oportunamente con modificaciones, con tal
que dé aviso inmediato en ese sentido al aceptante. Este aviso no tiene el
carácter de una nueva contraoferta, sino tiene por finalidad “informar al

77
ENNECCERUS/KIPP/WOLFF, Tratado de Derecho civil, cit., 1954, t. II, vol. I, p. 270.

78
LEÓN BARANDIARÁN, Comentarios al Código Civil peruano, cit., t. III, p. 63.
aceptante que el contrato se ha celebrado no obstante haber llegado la
aceptación a conocimiento del oferente en forma tardía o aun cuando se
introdujeron modificaciones en la oferta. El aviso no es una aceptación”79.
La aceptación que se hace y llega a tiempo a conocimiento del oferente
perfecciona el contrato. La aceptación hecha fuera del tiempo, esto es, cuando
la oferta ha caducado, es ineficaz. Con ella caduca la oferta, cuya eficacia tiene
una duración limitada. Se trata de un límite de eficacia puesto en interés del
proponente, el cual, vencido el plazo para que le llegue la respuesta, no está
más sujeto a la aceptación del destinatario. Esto explica como el proponente
puede decidir ampliar el plazo de caducidad de su oferta considerando eficaz la
aceptación tardía. Igual sucede con la aceptación con modificaciones que la ley
considera ineficaz en interés del proponente, el cual si lo tiene por conveniente
puede considerar eficaz a la aceptación con modificaciones.
Puede ocurrir, que el oferente formula su propuesta, espera el tiempo
necesario para que arribe la aceptación, pero esta no llega, por lo que queda
desobligado de su oferta, sin embargo, el aceptante ha contestado en tiempo
oportuno, pero la respuesta ha llegado cuando el oferente ha dejado de
esperar. La situación es que el aceptante cree que se ha perfeccionado el
contrato, porque aceptó oportunamente, por lo que considera que su
aceptación ya ha llegado a conocimiento del proponente; y el oferente cree que
no se ha perfeccionado porque no ha recibido la respuesta a tiempo. La buena
fe con la que deben actuar las partes obliga al oferente, que recibe una
respuesta tardía, a avisar de inmediato, a su elección, sobre la eficacia (como
lo dispone el segundo párrafo del artículo 1376) o la ineficacia de la aceptación
que llegó a su conocimiento tardíamente, con lo que se evita que se produzcan
daños para el aceptante.
Pero es necesario preguntarnos si por aceptación tardía debe entenderse
solamente a la realizada fuera del tiempo de aceptación o también a la
realizada oportunamente, pero que, por circunstancias no atribuibles al
aceptante, llegan tarde a conocimiento del oferente.
Si la aceptación ha sido hecha fuera de tiempo no hay duda sobre su
ineficacia, pues ha sido hecha cuando la oferta ha caducado por falta de
aceptación. Pero, por ser un acto de autonomía privada, nada impide que el
oferente la considere como una nueva oferta o como aceptación si es que da
inmediato aviso en este sentido al aceptante.
Cuando el destinatario ha formulado su aceptación a tiempo, pero llega
retrasada a conocimiento del oferente, por circunstancias que no se le puede
atribuir al aceptante, de las que el proponente conocía (p. ej., por constar del
mismo documento de aceptación) o estaba en la posibilidad de conocer usando
una normal diligencia, en virtud de que las partes han entrado en tratativas
previas, el oferente está obligado por la buena fe a comunicar prontamente al
aceptante de la recepción tardía de su respuesta, a fin de que se entere que el
contrato no se ha perfeccionado, y que su aceptación equivale a una
contraoferta. A falta de esta comunicación, se debe considerar a la aceptación

79
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Código Civil peruano de 1984, Studium, Lima, 1986, t. I
(Contratos. Parte general), p. 128.
como no retrasada, por tanto, perfeccionado el contrato por la llegada de la
aceptación a conocimiento del oferente.
En la contratación computarizada en la que las computadoras de los
contratantes están conectadas y prendidas permanentemente, habiendo sido
programadas para que actúen automáticamente sin intervención humana, no
es posible que se produzcan aceptaciones tardías, dado a que la aceptación
enviada por la máquina del destinatario solamente demora fracción de
segundos para que llegue y sea procesada por la máquina del destinatario (el
oferente).

XII. OFERTAS ALTERNATIVAS

Artículo 1377. Son válidas las ofertas alternativas hechas a un mismo

destinatario. La aceptación de cualquiera de las ofertas alternativas da
lugar a la formación del contrato respecto a la cual el destinatario haya
expresado su aceptación.
Concordancias: CC: art. 1161.
Antecedentes normativos: CC argentino: art. 1153.

El artículo 1377 se inspira en el artículo 1153 del Código Civil argentino de

VÉLEZ SARSFIELD, el cual establece: “Si la oferta hubiese sido alternativa, o
comprendiendo cosas que pueden separarse, la aceptación de una de ellas
concluye el contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la aceptación de
solo una de ellas importará la propuesta de un nuevo contrato”.
Si las ofertas son alternativas el contrato se perfecciona con la aceptación
oportuna y sin modificaciones de una de ellas, quedando descartadas las otras.
Por ejemplo, A oferta vender (a cierto precio) o arrendar (por determinada
renta) su casa a B. Este puede aceptar adquirir la casa en uno u otro sentido;
ya sea que acepte comprar o acepte tomar en arrendamiento, el contrato está
perfeccionado.
En otros términos, habiendo alternatividad en las propuestas hechas a un
mismo destinatario, basta la aceptación de una de ellas para que el contrato se
tenga por perfeccionado.
Si la oferta está dirigida a varias personas y no contiene reglas de elección
de la propuesta o propuestas que se desea aceptar, se estará a lo estipulado
en la oferta. En caso contrario, se requerirá la unanimidad de destinatarios; a
falta de unanimidad caducará la oferta.
A diferencia de su antecedente, el artículo 1153 del Código Civil argentino,
el artículo 1377 del Código Civil peruano no regula la oferta que comprenda
bienes separables o bienes que no pueden separarse. Si los bienes son
separables se estará a lo establecido en la oferta, en caso contrario, nos
parece justa la solución del Código argentino en el sentido que con la
aceptación de uno de ellos concluye el contrato. Por ejemplo, si se ofrece
vender el automóvil marca X y el automóvil marca Z, señalándole un precio a
cada uno, hay duda sobre si se quiere vender los dos bienes conjuntamente o
separadamente, caso en el que, conforme a la ley argentina, se entiende que la
oferta es alternativa.
 En caso de bienes no separables, como el destinatario que quiere
perfeccionar el contrato no puede modificar a la oferta, la aceptación de uno
solo de ellos importa una contraoferta. Por ejemplo, si se propone vender el
automóvil marca X y el de marca Z en forma conjunta e inseparable, y el
destinatario ofrece comprar solamente uno de los dos automóviles, está
modificando la oferta, lo que significa que está haciendo una propuesta de un
nuevo contrato que requiere la aceptación del oferente primitivo.
Si los bienes que constituyen el objeto de la oferta son inseparables, no se
puede hablar de ofertas alternativas, sino de una oferta única que requiere ser
aceptada integralmente para que se forme el contrato.

XIII.FORMA DE LA ACEPTACIÓN

Artículo 1378. No tiene efectos la aceptación que se formule sin

observarse la forma requerida por el oferente.
Concordancias: CC: arts. 143, 144, 1411.
Antecedentes normativos: CC italiano: art. 1325.

La fuente del artículo 1378 es el artículo 1326 del Código Civil italiano en el
párrafo que señala: “[...] Cuando el proponente requiere para la aceptación una
forma determinada, la aceptación no tendrá efecto si fuese dada en una forma
distinta”.
Si el oferente no señala una forma en la cual se debe hacer la aceptación,
el destinatario puede adoptar la más conveniente. Empero, si el oferente señala
una forma, solo habrá aceptación válida si es realizada en esa forma.
Como es lógico, por estar involucrados en el contrato solamente intereses
particulares, nada prohíbe al oferente considerar como aceptación o como una
contraoferta a la aceptación formulada sin observarse la forma por él impuesta,
ya por razones de seguridad, ya por razones de prueba.
Una cosa es la forma de la aceptación y otra la forma del contrato, puede
ser que se requiera una forma para la aceptación mas no para el contrato o
viceversa. Veamos con unos ejemplos: 1) A, mediante carta simple, ofrece a B
la venta de una casa, exigiéndole que su respuesta la formule por vía notarial.
Aquí, por voluntad del oferente se exige una forma para la aceptación, mas no
para que se perfeccione la compraventa. Si B formula su aceptación por vía
notarial, el contrato de compraventa se ha perfeccionado, por cuanto este es un
contrato consensual, es decir, se perfecciona por el simple consentimiento, que
se da cuando hay coincidencia entre la oferta y la aceptación, sin requerirse
ninguna forma solemne. En cambio, si B formula su aceptación por vía distinta
a la notarial, la oferta no tiene efectos, no hay contrato por faltar el
consentimiento. 2) A ofrece a B la donación de una casa, contrato que, por
disposición del artículo 1625, debe perfeccionarse por escritura pública. En
este caso, la oferta y la aceptación hechas por las partes en forma distinta a la
escritura pública no tienen el carácter de tales; las partes se encuentran en la
etapa de las tratativas. Solamente se perfeccionará el contrato cuando ambas
partes, el oferente y el aceptante, expresen su voluntad en escritura pública.
XIV. OFERTAS CRUZADAS

Artículo 1379. En las ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con la

aceptación de una de ellas.
Concordancias: CC: arts. 1352, 1373, 1374.

Las ofertas cruzadas se presentan entre partes que no tienen una

comunicación inmediata (lo que el artículo 1374 denomina contratación entre
ausentes), cuando cada una de ellas propone a la otra la celebración del
mismo contrato en los mismos términos y condiciones, es decir, las ofertas son
coincidentes, caso en el que el contrato se perfecciona con la aceptación de
cualquiera de las ofertas. Por ejemplo, A que se encuentra en Lima, mediante
carta, propone a B, quien reside en el Cusco, venderle una casa por el precio
de 200 mil dólares pagaderos al contado, y B, también mediante carta, propone
a A comprarle la misma casa por el precio de 200 mil dólares pagaderos al
contado.
Un sector de la doctrina considera que en las ofertas cruzadas cualquiera
de ellas puede desempeñar el papel de aceptación con la que se perfecciona el
contrato. Así, DE RUGGIERO expresa: “Que simultáneamente y en forma de
80

oferta hay dos declaraciones de voluntades encontradas para crear el mismo y

único contrato, cada uno puede oficiar respecto a la otra como aceptación y
originar la perfección de la relación contractual inmediatamente que lleguen a
su destino”. No le falta razón puesto que el contrato se perfecciona con dos
voluntades coincidentes que se conocen. Empero no es esta la posición
adoptada por nuestro Código Civil, el cual exige que para que exista contrato
es necesario que una de las dos ofertas sea aceptada.
Sin embargo, estando en juego solamente intereses privados, la norma del
artículo 1379 no es imperativa, por lo que cualquiera de los oferentes, en
ejercicio de su autonomía privada, puede considerar como aceptación a la
oferta del otro comunicándole que el contrato se ha perfeccionado.

XV. ACEPTACIÓN TÁCITA

Artículo 1380. Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la

operación o según los usos, la prestación a cargo del aceptante haya de
ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el
momento y lugar en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar
aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto,
queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios.
Concordancias: CC: arts. 141, 1321, 1758. Principios Unidroit: art. 2.1.6
inc. 381.

80
DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho civil, cit., t. II, vol. I, p. 280.

81
Principios Unidroit, artículo 2.1.6 (Modo de aceptación): “(1) Constituye aceptación toda
declaración o cualquier otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta.
El silencio o la inacción, por sí solos, no constituyen aceptación. (2) La aceptación de la
oferta surte efectos cuando la indicación de asentimiento llega al oferente. (3) No
 Antecedentes normativos: CC italiano: art. 1327.

El antecedente normativo del artículo 1380 es el artículo 1327 del Código

Civil italiano, el cual señala: “Cuando a pedido del proponente o por la
naturaleza del negocio o según los usos, la prestación haya de ejecutarse sin
respuesta previa, el contrato se concluye en el momento y en el lugar en que
ha comenzado la ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente a la otra
parte del comienzo de la ejecución y, en su defecto, quedará obligado al
resarcimiento del daño”.
La manifestación de voluntad de aceptar la oferta puede ser tácita cuando
se deduzca con certidumbre, sin lugar a ninguna duda, del comportamiento de
la persona a quien se ha dirigido la propuesta o que esta no haya hecho
reserva en contrario o que la ley no exija declaración expresa (art. 141)82. Como
dice VALENCIA83, “la voluntad es tácita cuando no se ha hecho conocer
directamente, pero puede deducirse de ciertos hechos o circunstancias. En
otros términos, nuestra propia conducta, nuestro comportamiento hacia los
demás suelen revelar nuestro querer, nuestra voluntad (nuestras obras hablan
por nosotros)”.
Veamos algunos ejemplos: Si a una persona le ofrecen venderle un libro por
la suma de 100 soles y sin declarar que lo compra lo subraya o hace
anotaciones, o entra en una licorería y el vendedor le ofrece una botella de vino y
sin expresar su voluntad de comprarla, la abre y prueba el vino; si un codeudor
solidario ofrece pagar parte de los intereses adeudados y el acreedor los recibe,
sin reserva, pierde la acción solidaria por el saldo de los intereses devengados
(art. 1202). De estas conductas se deduce, sin lugar a dudas, la voluntad de
comprar el libro o la botella de vino o el deseo del acreedor de renunciar a la
acción de cobrar el saldo de los intereses devengados al codeudor solidario que
hizo el pago parcial.
El artículo 1380 señala tres casos de aceptación tácita mediante la
ejecución de la prestación por el destinatario de la oferta:

obstante, si en virtud de la oferta, o de las prácticas que las partes hayan establecido
entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un
acto sin notificación al oferente, la aceptación surte efectos cuando se ejecute dicho
acto”.

82
Corte Superior de Lima, Sala N.º 3, Exp. N.º 3180-97: “La intención de contratar es un acto
volitivo del aceptante, que si bien no ha sido acreditado de manera directa, se puede
concluir con el hecho de haber enviado a la actora los bienes en las cantidades que
aparecen en las guías, la parte demandada ha dado respuesta afirmativa a la oferta
presentada, dándose así el elemento más importante para la formación del contrato, la
conjunción de la oferta con la aceptación tácita. Acreditada la existencia de la oferta, así
como de la aceptación, se concluye que se ha formalizado el contrato creando
obligaciones y derechos para ambas partes. Consecuentemente, si se demuestra el
cumplimiento de las prestaciones a las que se obligó la demandante con la oferta, la
emplazada está obligada a honrar las obligaciones asumidas, como es el pago de la
suma reclamada”.

83
VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil, 8ª ed., Temis, Bogotá, 1979, t. I (Parte general y
personas), p. 466.
 1) A solicitud del oferente. El oferente indica al recipiendario, de forma
expresa e inequívoca, que no es necesario que manifieste su voluntad
de aceptar, sino que basta que dé inicio a la ejecución de su prestación
para que se entienda por perfeccionado el contrato. Por ejemplo, A, que
se encuentra en Lima, mediante carta propone a B, quien vive en
Cajamarca, venderle una casa por el precio de 200 mil dólares,
indicándole que si quiere comprarla no es necesario que le dé su
respuesta, sino que deposite el precio en una determinada cuenta
bancaria.
La dispensa de comunicación de la aceptación no puede consistir en
ofertas con cláusulas conminatorias, por ejemplo, A remite un objeto a B
conminándolo a que, si no lo devuelve dentro de cierto plazo, está
obligado a pagar el precio. Actos de esta naturaleza atentan contra la
libertad de las personas, por lo que carecen de toda protección jurídica.
El que recibe el objeto en esas condiciones no está obligado a nada, ni
asume ninguna responsabilidad por los daños que pueda sufrir el bien,
ni está obligado a devolverlo; que venga a recogerlo el remitente si
quiere.
2) Cuando la naturaleza del negocio lo permite. Por ejemplo, la curación
a un enfermo que necesita atención urgente no requiere de la
aceptación expresa del médico tratante, pues la naturaleza del servicio
exige que el profesional de la salud ejecute su prestación con toda
oportunidad y diligencia.
3) Según los usos. Por ejemplo, es costumbre que en un paradero de
taxis subamos al vehículo, indiquemos al conductor la dirección a la
que queremos ir, y el conductor sin manifestar su voluntad de aceptar
prestarnos el servicio, conduce el vehículo hasta el lugar indicado.
El destinatario de la oferta está obligado a dar aviso sin demora al oferente
del inicio de la ejecución de la prestación, bajo sanción de quedar obligado a
indemnizar los eventuales daños que se puedan derivar de la falta de aviso.
Si el aceptante no da el aviso al oferente del inicio de la ejecución de la
prestación a su cargo no estamos frente a una manifestación tácita de
aceptación, sino a una aceptación derivada del silencio si la operación es de
aquellas en que no se acostumbra la aceptación expresa (ver comentario al art.
1381).
Se perfeccionan de esta manera todos los contratos en los cuales el
oferente tiene interés en una pronta realización de los negocios, los mismos
que presuponen una orden, un encargo o una ejecución, como la venta por
correspondencia.
El aceptante, en el sentido del último párrafo del artículo 1380, está en
cada uno de los casos allí mencionados, en el deber de dar aviso prontamente
al oferente sobre el inicio de la ejecución de la prestación a su cargo y, a falta
de aviso, queda obligado a la indemnización del daño que el oferente ha sufrido
como consecuencia de haber confiado en la falta de aceptación del
destinatario. El oferente, en efecto, no habiendo recibido respuesta ha podido
celebrar con otro el mismo contrato, quizás en condiciones desventajosas. Por
ejemplo, si en virtud de las relaciones existentes entre las partes, un proveedor
tiene la costumbre de atender los pedidos de su cliente sin previa respuesta de
aceptación, es la negativa a contratar la que se debe manifestar expresamente,
en virtud de la lealtad con que se debe proceder en la realización de los
negocios.
En cuanto a su naturaleza jurídica, el acto de ejecución del destinatario es
un acto jurídico que no consiste en una declaración expresa de aceptación,
sino en un comportamiento concluyente que revela, sin lugar a dudas, su
voluntad de perfeccionar el contrato, efecto que el ordenamiento jurídico
reconoce. La obligación del aceptante de dar aviso al promitente sobre la
ejecución del encargo no tiene valor constitutivo del acuerdo contractual. El
contrato se concluye con la ejecución de la prestación a cargo del promitente,
mientras que la comunicación tiene la función práctica de hacer de
conocimiento del promitente que el contrato se ha concluido, a fin de evitarle
daños.
Se excluyen del ámbito de aplicación de la norma del artículo 1380 los
contratos que necesitan de una forma solemne, legal o convencional, como
requisito de validez.
Se asimila a la aceptación tácita la denominada aceptación presunta, la
cual existe cuando la ley, de acuerdo con lo que comúnmente suele ocurrir en
la realidad social, considera a un cierto comportamiento como aceptación de la
oferta. Por ejemplo, con relación a los contratos de prestación de servicios,
conforme al artículo 1758, “se presume la aceptación entre ausentes cuando
los servicios materia del contrato constituyen la profesión habitual del
destinatario de la oferta, o el ejercicio de su calidad oficial, o cuando los
servicios sean públicamente anunciados, salvo que el destinatario haga
conocer su excusa sin dilación”. Aquí no hay declaración expresa de
aceptación de la oferta, ni verbal ni escrita, ni se requiere del comportamiento
inequívoco del recipiendario del cual se derive una aceptación tácita, sino que
la aceptación se deriva directamente de la ley.
Es importante precisar también que el silencio del recipiendario no importa
la aceptación de la oferta, salvo que la ley o el convenio le atribuyan ese
significado (art. 142). Por ejemplo, un proveedor y su cliente se ponen de
acuerdo para que el primero atienda los pedidos del segundo sin responder de
antemano que acepta hacerlo. Para que el silencio constituya manifestación de
voluntad de aceptar una oferta es necesario que la ley o el convenio le
atribuyan ese significado. Pues nadie por su voluntad unilateral puede hacer
que el silencio de aquel a quien se dirige equivalga a la aceptación, porque ello
significaría obligarlo a contratar cuando no quiere, violando su derecho
fundamental a la libertad de contratar (art. 2.14 de la Const.)84.

XVI. SILENCIO CIRCUNSTANCIADO E INVITACIÓN A OFRECER

84
Como dice CASTAÑEDA, “es frecuente que ciertas ofertas vengan acompañadas de
cláusulas conminatorias; v. gr., que se considera aceptado el contrato si no se cumple en
devolver el objeto que se hubiese remitido dentro de cierto plazo que fija el proponente.
Este recurso carece de base jurídica. El ofertante no puede violentar la voluntad de aquel
a quien propone la conclusión de un contrato. El contrato es acuerdo de voluntades”; en
CASTAÑEDA, Jorge, “Teoría general de los contratos. Sección primera. Disposiciones
generales”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, año XXVIII, N.os II-III, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1964, p. 297.
 Artículo 1381. Si la operación es de aquellas en que no se acostumbra
la aceptación expresa o si el destinatario ha hecho una invitación a
ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin
dilación.
La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde al
oferente.
Concordancias: CC: arts. 141, 142, 1380, 1388.
Antecedentes normativos: CC peruano de 1936: art. 1333. CC
boliviano: art. 460.

La norma del artículo 1381 guarda similitud con la del artículo 1380.
Conforme al artículo 1381, el perfeccionamiento del contrato no requiere la
aceptación expresa cuando a solicitud del oferente, o según los antecedentes
de la oferta, o la naturaleza del negocio, o los usos y costumbres el oferente no
debe esperar respuesta del destinatario sino en caso de ser rehusada.
Por principio, el silencio no importa manifestación de voluntad, salvo que la
ley o el convenio le atribuyan ese significado (art. 142). Si el destinatario de la
oferta guarda silencio está rechazando la oferta. La excepción lo constituyen
los casos que se subsumen en el supuesto normativo del artículo 1381, según
el cual la aceptación se produce sin declaración de parte del destinatario; es el
rechazo a la oferta el que se debe comunicar sin dilación.
El antecedente normativo del artículo 1381 es el artículo 1333 del
derogado Código Civil de 1936, el cual disponía: “Si el negocio fuese de
aquellos en que no se acostumbra la aceptación expresa, o cuando el oferente
la hubiere dispensado, se reputará concluido el contrato, si la oferta no fue
rehusada sin dilación”. El artículo 151 del Código Civil alemán establece: “El
contrato se perfecciona por la aceptación de la oferta, sin que la aceptación
necesite ser declarada frente al oferente si semejante declaración no es de
esperar según los usos del tráfico o si el oferente la ha renunciado. El momento
en que se extingue la oferta se determina según la voluntad del oferente a
deducir de la —misma— oferta o de las circunstancias”.
El artículo 1381 contempla dos situaciones similares a las del artículo
1380: Negocios en los que no se acostumbra la aceptación expresa y negocios
en los que el destinatario ha invitado a ofrecer. En ambas situaciones, el
contrato se reputa perfeccionado si la oferta no fue rehusada sin dilación.
1. Negocios en los que no se acostumbra la aceptación expresa
Hay situaciones en las que no se acostumbra que el destinatario declare su
voluntad expresa de aceptar la oferta, sino que guarda silencio, y realiza
algunas acciones que exteriorizan su voluntad de aceptar, sin que haya la
necesidad de dar aviso prontamente de ellas al oferente (como en el caso del
artículo 1380). Veamos algunos ejemplos:
1) A remite periódicamente una determinada cantidad de bienes a B,
quien los utiliza en su fábrica para producir otros bienes, sin comunicar
previa y expresamente al remitente su voluntad de adquirirlos,
pagando su precio posteriormente. Si B no desea recibir más bienes
deberá dar aviso sin dilación al oferente, caso contrario el contrato se
 reputa perfeccionado.
2) Se envía para su compra un bien que el destinatario no ha ordenado,
luego este usa el bien o lo enajena.
3) El encargo al mandatario para que realice un trámite administrativo
urgente, caso en el que los usos del tráfico indican que no es
necesaria una declaración recepticia de aceptación.
4) El envío de cosas para su reparación, la oferta se acepta comenzando
a hacer la reparación sin necesidad de comunicar al remitente el inicio
de la ejecución de la prestación.
5) Una persona que va a viajar se dirige a un hotelero solicitando la
reserva de una o más habitaciones. El hotelero, por su parte, sin
contestar que acepta hace la reserva, ordena a sus trabajadores que
preparen las habitaciones, disponiendo que no las concedan a otros
solicitantes. Estos hechos son demostrativos que el hotelero ha
comenzado la ejecución de la obligación de su parte85.
No se acostumbra la aceptación expresa cuando los servicios materia del
contrato constituyen la profesión habitual del destinatario de la oferta
(abogados, notarios, mandatarios, arquitectos, etc.), o el ejercicio de su calidad
oficial, o cuando los servicios son públicamente anunciados. En estos casos
cuando el locador no quiere prestar los servicios, debe hacerlo saber sin
dilación a la contraparte (el oferente) (art. 1758).
En todos estos casos no hay una declaración recepticia de aceptación que
deba emitirse frente al proponente y al cual tiene que llegar, sino que se trata
de negocios en los que el silencio unido a la actuación de la voluntad del
destinatario es tomado en cuenta, por disposición de los arts. 142 y 1381, como
aceptación.
En expresión de LARENZ86, el silencio se considera “como aceptación,
cuando a un comerciante cuya explotación traiga consigo el cuidado de
negocios de otro, le llegue una oferta de una persona con quien esté en
relación de negocios y no la rechace sin demora”. El artículo 151 del Código
alemán afirma que el contrato nace “por aceptación de la oferta, sin que sea
necesario declarar la aceptación al oferente”, siempre que tal declaración no
sea de esperar conforme a los usos del tráfico. No se precisa de una
declaración de aceptación, sino que el destinatario de la oferta inicia la
ejecución del contrato, por ejemplo, envía la mercadería encargada, se
conduce como propietario del bien que le ha sido ofrecido, coloca en su
biblioteca el libro que se le envió para examen. No basta la simple inactividad;
precisa por el contrario una acción que no es necesario que sea comunicada al
oferente (como sucede con el caso contemplado en el artículo 1380 del Código

85
Es clásico el ejemplo de GAUDEMET: “Una persona abonada a un periódico olvida, al
vencimiento del abonamiento, de renovarlo. Se continúa enviándole el periódico sin que
medie protesta de su parte. Podrá considerarse que ha aceptado tácitamente el
abonamiento”; en GAUDEMET, Eugène, Théorie générale des obligations, 2ª ed., Sirey,
París, 1937, p. 41; SPOTA, Instituciones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. I, p. 281.

86
LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, versión española y notas de Jaime Santos Briz,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, t. I, pp. 88-89.
peruano). Lo que la ley quiere decir no es “aceptación” en sentido estricto, sino
que alude únicamente a un hecho de ejecución, no destinado a que la otra
parte tome conocimiento de él, pero que basta para producir las consecuencias
jurídicas de un contrato ya cerrado. No le son aplicables a estos casos ni los
preceptos de interpretación, ni los relativos a la impugnación de las
declaraciones de voluntad.
2. Invitación a ofrecer
El interesado, en vez de formular una oferta, prefiere que otros asuman tal
carácter y él aceptar o rechazar las propuestas. Por ejemplo, los carteles que
por doquier vemos colocados en los inmuebles: “se vende”, “se alquila”, o los
anuncios en la página económica de los periódicos: “compro casa”, “necesito
casa en alquiler”. La invitación para que terceros se hagan oferentes no obliga
a quien ha hecho la invitación a ofrecer; este tiene la facultad de aceptar o
rechazar las propuestas formuladas por los terceros.
Una propuesta que no contenga todas las estipulaciones del contrato que
se quiere celebrar, por no ser autosuficiente para que se perfeccione el
contrato con la aceptación, no es oferta, sino una invitación a ofrecer.
Nos preguntamos ¿si la remisión de tarifas, listas de precios, prospectos y
otros documentos análogos constituyen oferta? En la práctica no se entiende
así, el remitente no se siente obligado; para él se trata de una simple invitación
a ofrecer. Cuando el que los envía manifiesta su voluntad de obligarse no hay
problema; pero si esa voluntad falta, el juez debe resolver de acuerdo a las
circunstancias.
Si el interesado ha hecho invitación a ofrecer para la adquisición o
enajenación de determinados bienes o la prestación de servicios, se reputa
perfeccionado el contrato si no rechaza sin dilación las ofertas que reciba.
En cada caso, de acuerdo a las circunstancias, se establecerá si la
manifestación de voluntad es una verdadera oferta o si es solamente una
invitación a ofrecer. Si es oferta liga al oferente y la aceptación de ese
ofrecimiento perfecciona el contrato. La invitación para iniciar tratos no obliga a
su autor ni a nadie.
Como, por principio, para que el contrato se perfeccione se requiere que la
aceptación se comunique al oferente, oportunamente y sin modificaciones de la
oferta, corresponde al oferente probar que no se acostumbra la aceptación
expresa o que el destinatario ha hecho una invitación a ofrecer.

XVII. OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA

La oferta tiene fuerza vinculante a no ser que lo contrario resulte de sus
propios términos, de la naturaleza del contrato, de las circunstancias del caso
(art. 1382), o que la retractación del oferente llegue a conocimiento del
destinatario antes o simultáneamente con la oferta (art. 1385.3), o si antes o
simultáneamente con la oferta llega a conocimiento del destinatario la
declaración del oferente en el sentido de que puede revocarla hasta antes de la
aceptación (art. 1384).
De la oferta obligatoria nace, sin duda, por disposición unilateral del
proponente, un derecho subjetivo potestativo en favor del destinatario o de sus
herederos, derecho que no se extingue por la muerte o sobrevenida
incapacidad del proponente, salvo que se trate de una obligación inherente a la
persona del obligado o del acreedor. Siempre hay casos en los que una
persona es elegida en consideración a su profesión, arte o cualidades, casos
en los que la obligación del deudor fallecido no puede ser asumida por los
herederos.
Sobre si la oferta, por sí sola, obliga o no a quien la formula existen dos tesis: la
que considera que la oferta no tiene fuerza obligatoria para el proponente, y la
que reconoce a la oferta de contrato fuerza vinculante.
1. La no obligatoriedad de la oferta
Según esta tesis, el oferente puede revocar su oferta en cualquier
momento sin que por ello incurra en responsabilidad alguna.
El Digesto de Justiniano, Libro 50, Título XII, Ley I, parágrafo I, siguiendo a
ULPIANO, establece: “Se ha de saber que no siempre se obliga el que prometió;
pero si promete porque se le confiere algún honor, o porque ya se le había
conferido, o por otra justa causa, se obligará por su promesa: mas si prometió
sin causa, no quedará obligado; así se expresa en nuestras constituciones
nuevas y antiguas [...]. 2. Si el que prometió sin causa, empezare hacer lo que
prometió, estará obligado. 3. Se entiende que empezó a hacer la obra si sacó
los cimientos, o limpió el sitio; pero si señaló el sitio que pidió, parece que es
más cierto que la empezó. Lo mismo se dice si puso los materiales o empezó a
hacer algunos gastos en el sitio público. 4. Pero si no empezó la obra él mismo,
sino habiendo ofrecido cierta cantidad para ella, en atención a esta oferta, se
empezó a hacer, estará obligado del mismo modo que si él la hubiere
empezado”87. La promesa no era obligatoria, salvo en casos excepcionales.
ULPIANO dice que la promesa (pollicitatio) es la oferta de uno solo, en oposición
al pacto que era una convención de dos, pactum est duorum consensus atque
conventio; pollicitatio vero offerentis solius promissum88.
El Code Napoleon de 1804, siguiendo la tradición romana, no regula sobre
si la oferta es o no obligatoria. Sobre esta base, explica CASTAÑEDA89, para la
doctrina francesa, la oferta que no es seguida de la aceptación carece de
valor, no hace nacer para el oferente responsabilidad alguna, porque no se
concibe que una persona quede ligada por su propia y única voluntad. El
oferente puede retractarse de su oferta sin incurrir en responsabilidad alguna;
y la oferta se reputa extinguida o caduca si se ha producido el fallecimiento del
oferente.
La doctrina clásica francesa funda la no obligatoriedad de la oferta
sosteniendo que “nadie adquiere ni pierde un derecho sin su voluntad”, niega la
eficacia jurídica de todo acto unilateral. POTHIER dice, de la propia manera que

87
SÁNCHEZ URIARTE, Ernesto, La oferta de contrato, fuerza vinculante, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1975, p. 56.

88
CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., t. XI, p. 455.

89
CASTAÑEDA, “Teoría general de los contratos. Sección primera. Disposiciones generales”,
cit., p. 291.
yo no puedo transferir a otra persona un derecho sobre mis bienes por mi sola
voluntad y prescindiendo de su consentimiento, tampoco puedo, mediante una
promesa mía, conferirle a alguien un derecho contra mi persona, mientras su
voluntad no concurra a adquirirlo, es decir, mientras mi promesa no sea
aceptada90.
Los MAZEAUD91 expresan, “el oferente ¿está obligado por su oferta o
conserva toda su libertad, hasta que una aceptación haya perfeccionado el
contrato? [...] En tanto que la oferta no ha llegado a conocimiento del
destinatario, aquella puede ser retirada útilmente [...]. Incluso cuando el
destinatario ha tenido conocimiento de la oferta, la jurisprudencia resuelve que,
en principio, el proponente no está obligado y puede retractarse hasta que se
haya producido una aceptación. Pero importa importantes atenuaciones a esta
regla [...]. Considera que si la oferta se ha hecho con un plazo de aceptación,
no puede ser retirada durante ese plazo [...] admite que toda oferta lleva
consigo, implícitamente, un plazo razonable de aceptación”.
El Código Civil argentino opta por la doctrina de la no obligatoriedad de la
oferta al prescribir su artículo 1150: “Las ofertas pueden ser retractadas
mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho,
hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado a hacerlas,
a permanecer en ellas hasta una época determinada”. Comentando este
artículo, SPOTA92 señala: “En nuestro derecho, la oferta contractual es revocable,
es decir, no tiene fuerza obligatoria para el proponente. En otros términos: la
oferta contractual no es vinculante, sin perjuicio del supuesto de la llamada
oferta en firme o vinculante, lo cual ocurre cuando el oferente ha expresado su
voluntad de no ejercer su derecho a la revocación (jus revocando),
manteniendo la oferta por un lapso, o renunciando a revocarla”.
No tratándose de ese supuesto de excepción, sigue diciendo SPOTA, la
oferta tiene esa nota de precariedad, o sea, que la propuesta debe perdurar
hasta el momento en que la aceptación sea enviada al oferente (arts. 1150 y
1154)93, tratándose de contratos celebrados entre ausentes, o si no es
aceptada inmediatamente, tratándose de contratos entre presentes, o si el
agente (nuncio) portador de la oferta no vuelve con una aceptación expresa
(art. 1151)94. Alguien puede ofrecer vender su propiedad y al día siguiente

90
OSPINA FERNÁNDEZ/OSPINA ACOSTA, Teoría general del contrato y de los demás actos o
negocios jurídicos, cit., 1994, p. 151.

91
MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte segunda, vol. I, pp. 154-155.

92
SPOTA, Instituciones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. I, p. 273.

93
Código Civil argentino, artículo 1150: “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no
hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la
facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una
época determinada”.
Artículo 1154: “La aceptación hace solo perfecto el contrato desde que ella se hubiesen
mandado al proponente”.
94
Código Civil argentino, artículo 1151: “La oferta o propuesta hecha verbalmente, no se
juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente, o si hubiese sido hecha por medio de
un agente, y este volviese si una aceptación expresa”.
revocar esa propuesta a voluntad (ad nutum), y ello con el único límite de que
la propuesta no hubiera sido aceptada y la aceptación mandada al oferente. Es
lo que prescribe la primera parte del artículo 1150: “Las ofertas pueden ser
retractadas mientras no hayan sido aceptadas”, entendiéndose por oferta
aceptada el supuesto de que la aceptación se hubiese mandado al proponente
(art. 1154).
Para el Código Civil italiano la oferta, en principio, no es obligatoria, el
proponente puede revocarla mientras no haya sido aceptada (art. 1328). Para
el destinatario (oblado) la oferta tiene el valor de mera expectativa. Por
excepción, la oferta es obligatoria cuando el oferente se ha obligado a
mantenerla firme durante cierto tiempo, lapso en el que la revocación carece de
efecto (art. 1329)95.
2. La obligatoriedad de la oferta
Para esta tesis la oferta por sí sola vincula al oferente, quien no puede
retractarse de su propuesta antes de que haya transcurrido el tiempo necesario
para que se produzca la aceptación o hasta que el destinatario la haya
rechazado. Si el oferente revoca su propuesta antes de la aceptación está
obligado a indemnizar los daños causados al destinatario (responsabilidad civil
extracontractual).
Esta doctrina está consagrada en el Código Civil alemán, el cual dispone:
Artículo 145 (Vinculación de la oferta): “Quien propone a otro la celebración de
un contrato queda vinculado por la oferta a no ser que haya excluido la
vinculación”. En la Exposición de Motivos se lee: “[...] Al examinar estos
preceptos, surge en primer lugar una cuestión de cierta importancia, aunque
más doctrinal que práctica, es a saber: la diferencia que existe entre lo
preceptuado en el derecho común vigente en Alemania, en el código de
Sajonia y en todos los códigos que han seguido las huellas del derecho
romano, y lo consignado en el artículo 145. Se establece en aquellos, por modo
más o menos explícito, que la oferta a nada obliga al que la hace hasta que
haya sido aceptada por aquel a quien se dirige; y en el Código que
comentamos se dice lo contrario, si bien puede el que ofrece dejar sin efecto el
precepto haciendo las reservas consiguientes a sus miras”. Atendiendo a las
necesidades del tráfico, el artículo 145 declara que la oferta es vinculante, esto
es, irrevocable, a menos que el oferente haya excluido esa fuerza vinculante.
El Código Civil alemán señala: Artículo 147 (Plazo de aceptación): “(1) La
oferta realizada a quien está presente solo puede ser aceptada
inmediatamente. La misma regla se aplica si la oferta es realizada

95
Código Civil italiano, artículo 1328 (Revocación de la propuesta y de la aceptación): “La
propuesta puede revocarse mientras el contrato no haya sido concluido. Sin embargo, si
el aceptante hubiera emprendido de buena fe su ejecución antes de tener noticia de la
revocación, el proponente está obligado a indemnizarlo de los gastos y pérdidas sufridas
por el comienzo de la ejecución del contrato. La aceptación puede revocarse con tal que
la revocación llegue a conocimiento del proponente antes de la aceptación”.
Artículo 1329 (Propuesta irrevocable): “Si el proponente se hubiese obligado a mantener
firme la propuesta durante cierto tiempo, la revocación carecerá de efecto. En la hipótesis
prevista por el parágrafo precedente, la muerte o la incapacidad sobreviniente no quitan
eficacia a la propuesta, salvo que la naturaleza del negocio u otras circunstancias
excluyesen tal eficacia”.
telefónicamente o por otros medios electrónicos de persona a persona. (2) La
oferta hecha a quien está ausente solo puede ser aceptada hasta el momento
en que el oferente, en circunstancias normales, podría esperar la recepción de
una respuesta”. La Exposición de Motivos expresa: “Salvando todos los
respetos a la opinión contraria, entendemos que el principio establecido en esta
materia por el Código Alemán es tan justo y equitativo, como injusto e
imprevisor es el seguido por los demás códigos. El que ofrece una cosa a una
persona ausente sin hacer la advertencia de que se reserva el derecho de
arrepentirse, debe quedar obligado para con la otra parte durante el tiempo que
este pueda tardar en dar contestación a la proposición hecha. Lo contrario,
además de suponer la falta de seriedad con que debe procederse en esta clase
de relaciones, dificulta por todo extremo la conclusión de los contratos, puesto
que el que ha de aceptar no puede realizar operación alguna para la ejecución,
por no saber si el que hizo la oferta se habrá arrepentido y será inútil y aún
perjudicial cuanto haga en este sentido, como pactar ventas, proveerse de
fondos, etc., para que se lleve a cabo la operación propuesta”.
En la misma línea del BGB, el nuevo Código Civil y Comercial argentino
dispone:
Artículo 974 (Fuerza obligatoria de la oferta): “La oferta obliga al proponente, a
no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de
las circunstancias del caso.
La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de
comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, solo puede ser aceptada
inmediatamente.
Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para
la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que pueda
razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios
usuales de comunicación.
Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su
recepción, excepto que contenga una previsión diferente”.
Para la teoría tradicional, la oferta carece de fuerza vinculante antes de la
aceptación, su subsistencia depende de la voluntad del oferente, quien puede
revocarla cuando se le ocurra; la oferta no aceptada carece de todo valor
jurídico. En cambio, para la teoría moderna, liderada por la alemana, la oferta
es vinculatoria aun antes de la aceptación. La oferta es obligatoria en sí,
porque el interés social y la seguridad de los negocios así lo exigen.
3. La obligatoriedad de la oferta en el Código Civil peruano

Artículo 1382. La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de

los términos de ella, de la naturaleza de la operación o de las
circunstancias del caso.
Concordancias: CC: arts. 1383, 1385, 1389.
Antecedentes normativos: CC brasileño: art. 427.
 El Código Civil patrio consagra la obligatoriedad de la oferta en el artículo
1382, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del
contrato o de las circunstancias del caso96. Sin embargo, no obstante que la
oferta es obligatoria, el oferente puede arrepentirse antes de tomar
conocimiento de la aceptación, indemnizando los perjuicios causados al
destinatario97.
Son las exigencias de las relaciones sociales, la seguridad del tráfico
jurídico, la confianza que debe tener la sociedad en quien formula una promesa
para obligarse, las que han determinado que el ordenamiento jurídico peruano,
al igual que todo ordenamiento jurídico moderno, reconozca a la voluntad
unilateral como fuente de obligaciones98, tal como sucede con la promesa
unilateral (arts. 1956 y ss.), títulos valores a la orden o al portador, el
ofrecimiento de contracautela como requisito de la medida cautelar (art. 610.4
del CPC), el reconocimiento de deuda, la promesa unilateral de pago, la
obligatoriedad de la oferta contractual, etc.
La obligatoriedad de la oferta contractual se adecúa a las necesidades del
tráfico negocial, tutela la confianza que la oferta despierta en el destinatario y

96
Código Civil del Brasil, artículo 427: “La propuesta de contrato obliga al proponente, si lo
contrario no resulta de los términos de ella, de la naturaleza del negocio o de las
circunstancias del caso”.
Código de las Obligaciones de Polonia, artículo 63: “El que para concluir un contrato,
formula a la otra parte, una declaración en la que fija las disposiciones esenciales de
dicho contrato (oferta), y señala un plazo durante el cual esperará la respuesta, está
vinculado por su oferta hasta la expiración de dicho plazo. Cuando no se haya fijado
plazo alguno, la oferta hecha a una de las partes, ya sea en su presencia, ya sea
directamente por teléfono o por cualquier otro medio de telecomunicación, deja de
obligar a la otra parte si no es aceptada inmediatamente; la oferta hecha por cualquier
otro medio, deja de obligar a su autor luego de la expiración del plazo en que podía
recibir normalmente la respuesta, enviada sin retraso justificado”.
Código Suizo de las Obligaciones, artículo 3: “Toda persona que propone a otro la
conclusión de un contrato fijándole un plazo para aceptar, está obligada por su oferta
hasta la expiración de ese plazo. Aquella queda librada si no recibe la aceptación antes
de la expiración del plazo”.
Artículo 5: “Cuando se ha hecho la oferta sin fijación de plazo a una persona no presente,
el autor de la oferta permanece obligado hasta el momento en que pueda esperarse la
llegada de una respuesta expedida en tiempo y regularmente”.
Código Civil del Paraguay de 1986, artículo 677: “La propuesta de contrato obliga al
proponente, si lo contrario no resulta de los términos de su oferta, de la naturaleza del
negocio, o de las circunstancias del caso”.
Código de Comercio de Colombia, artículo 846.1: “[La] propuesta será irrevocable. Por
consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de
indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”.
Código Civil y Comercial argentino, artículo 974 (Fuerza obligatoria de la oferta): “La
oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la
naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso […]”.
97
El Código Civil y Comercial argentino tiene una solución diferente: Artículo 976 (Muerte o
incapacidad de las partes): “La oferta caduca cuando el proponente o el destinatario de
ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación. El que aceptó la
oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su
aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación”.

98
SPOTA, Instituciones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. I, p. 57.
sobre la base de ella hace gastos, contrata expertos, solicita créditos,
desatiende otros negocios.
La obligatoriedad de la oferta significa que no puede ser revocada, sin
responsabilidad para el oferente, hasta antes de la aceptación. Vencido el
plazo fijado por el oferente para la aceptación, o, a falta de plazo fijado, vencido
el plazo legal con dicho fin, ya no se puede hablar de irrevocabilidad de la
oferta, sino de caducidad (extinción) de la misma (art. 1385). El primer párrafo
del artículo 846 del Código de Comercio colombiano dispone que “la propuesta
será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el
proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause
al destinatario”. En efecto, no obstante que la oferta es obligatoria, el oferente
sí puede arrepentirse antes que esta sea aceptada, indemnizando los perjuicios
causados al destinatario. Es obvio que la oferta, aun cuando sea irrevocable,
se extingue por rechazo del destinatario99.
La oferta de contrato debe contener todos los elementos del contrato
correspondiente, ser seria, definitiva, estando el oferente obligado a
mantenerse en ella durante el plazo que ha fijado para que le llegue la
aceptación. Si no ha fijado ningún plazo para que le llegue la respuesta, está
obligado por el plazo razonable, según la naturaleza del negocio, los usos, la
profesión y las circunstancias, para que el destinatario estudie la oferta y, si
conviene a sus intereses, la acepte, y le llegue la aceptación100.
Como expresa BEVILÁQUA101, “la propuesta es una manifestación de voluntad
de una parte contratante, que solicita una voluntad acorde de la otra parte. Ella
por sí sola no genera el contrato, mas el interés social exige que sea seria, que
tenga estabilidad; por eso es que el Código Civil declara que el proponente
queda, por ley obligado a mantenerla. Cesa esa obligación cuando de los
propios términos de la oferta, de la naturaleza del negocio o de las
circunstancias mismas [...]. El carácter obligatorio de la oferta, es hoy,
universalmente reconocido. Más es preciso aclarar cuando hay realmente
oferta. Hay oferta cuando ella se refiere a los puntos esenciales del contrato, y
el proponente no se ha reservado el derecho de recibir la aceptación, de modo
que dada la aceptación queda formado el contrato”.
Cuando una misma oferta sobre un mismo objeto ha sido dirigida a varias
personas a la vez, la obligatoriedad de la oferta “no impide al oferente
perfeccionar otro contrato sobre el mismo objeto mientras la oferta esté
pendiente”102. Si son varios los aceptantes, prevalecerá la aceptación que

99
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías (CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980), artículo 17: “La oferta, aun cuando sea
irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo llegue al oferente”.

100
Código Suizo de las Obligaciones, artículo 5: “Cuando se ha hecho la oferta sin fijación
de plazo a una persona no presente, el autor de la oferta permanece obligado hasta el
momento en que pueda esperarse la llegada de una respuesta expedida en tiempo y
regularmente [...]”.

101
BEVILÁQUA, Clovis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 6.ª ed., Librería Alves, Río
de Janeiro, 1943, vol. IV, p. 237.

102
VON TUHR, Derecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, cit., vol. II, p. 146.
primero llegue a conocimiento del oferente.
Conforme al artículo 1382, la oferta deja de ser obligatoria en los siguientes
casos:
1) Cuando así resulta de los términos de ella. La oferta puede limitar su
fuerza vinculante, cuando el proponente haciendo uso de su
autonomía privada, usa las cláusulas ad hoc: “sin compromiso”,
“quedando libre”103, “es revocable”, “no me obligo”, “quedo facultado
para retirarla en cualquier momento”, “me reservo la posibilidad de
cambiar en cualquier momento las condiciones contractuales”, “la casa
se reserva el derecho de no atender las órdenes que no son de su
agrado” u otras semejantes. El oferente, en la misma oferta, en
ejercicio de su autonomía privada, se puede reservar el derecho de
retractarse de la oferta en cualquier momento.
2) Por la naturaleza de la operación (del negocio contractual que
corresponda). Por ejemplo, cuando A dice a B te propongo vender la
casa si es que adquiero la propiedad de la misma. De la naturaleza del
negocio se deduce que no hay una oferta de venta vinculatoria para el
proponente. En el contrato de suministro con cláusula de preferencia a
favor del suministrante o del suministrado (art. 1614), si una de las
partes propone a un tercero celebrar un nuevo contrato de suministro a
la finalización del primero, esta oferta, por la naturaleza del contrato,
no puede ser obligatoria, porque el proponente está obligado a darle la
preferencia a su cocontratante.
3) Por las circunstancias del caso. Por ejemplo, A propone a B venderle
su casa si es que logra que se levante la hipoteca con que está
gravada. Son las circunstancias concretas del caso las que descartan
la obligatoriedad de la oferta. Como otro ejemplo de oferta no
obligatoria por las circunstancias del caso señalemos a la sobrevenida
excesiva onerosidad de la propuesta para el oferente por
circunstancias extraordinarias e imprevisibles producidas en el lapso
que transcurre desde que es formulada hasta antes de ser aceptada.
4) Por disposición de la ley. El artículo 1382 no hace referencia al caso
en que la oferta deja de ser obligatoria por disposición de la ley. Sin
embargo, esta es una realidad. Por ejemplo, la Convención de Viena
sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980, que para el
Perú tiene rango de ley (art. 200.4 de la Constitución), dispone:
Artículo 15
1) La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario.
2) La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.
Artículo 16
1) La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la
revocación llega al destinatario antes que este haya enviado la aceptación.

103
MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., t. I, p. 313.
 2) Sin embargo, la oferta no podrá revocarse:
a) si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que
es irrevocable; o
b) si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era
irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta.
Artículo 17
La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo
llegue al oferente.
El artículo 1382 consagra la obligatoriedad de la oferta, o sea, es
irrevocable, salvo las excepciones señaladas. En cambio tratándose de
compraventa internacional de mercaderías, la Convención de Viena sobre la
materia consagra el principio contrario: de la revocabilidad de la oferta, salvo
también las excepciones señaladas y transcritas antes.
Concluimos el comentario al artículo 1382 expresando que la
obligatoriedad e irrevocabilidad de la oferta significa que el oferente debe
mantenerla durante el plazo establecido, por él o por la ley, para su aceptación.
La propuesta produce efectos preliminares, transitorios (efectos
precontractuales), los que cederán su puesto a los efectos definitivos en el
momento que se combina con la aceptación (efectos contractuales). Se trata de
una obligatoriedad un tanto precaria, puesto que el proponente puede revocar
la oferta válidamente sin incurrir en responsabilidad alguna, si la revocación
llega antes o simultáneamente con la oferta a conocimiento del destinatario.
Una vez que la oferta ha llegado a conocimiento del destinatario, pero todavía
no ha sido aceptada, si el proponente se retracta debe indemnizar todos los
daños causados al destinatario. Si la oferta se ha hecho a personas
indeterminadas, el contrato se concluye con cualquiera que primero la acepte,
no incurriendo el oferente en responsabilidad alguna frente a los demás
destinatarios que también quieren contratar. Por ejemplo, alguien ofrece vender
su propiedad, la propuesta llega a conocimiento del destinatario, quien todavía
no acepta o su aceptación no ha llegado aún a conocimiento del oferente,
luego este se retracta de su oferta. El destinatario no tiene derecho de obligar a
contratar al proponente, a lo único que tiene derecho es a que se le indemnice
los daños que se le ha causado con la revocación de la oferta.
Perfeccionado el contrato por la llegada de la aceptación a conocimiento
del oferente, es imposible jurídicamente que las partes se puedan retractar de
su oferta o aceptación.
Por distinto camino llegan a la misma solución los sistemas legislativos que
no concuerdan con el nuestro por establecer que la oferta no es obligatoria, y,
en consecuencia, el oferente puede revocarla a discreción hasta antes de la
aceptación, sin perjuicio de indemnizar al destinatario por los gastos o pérdidas
que sufriera al emprender de buena fe las acciones conducentes a la
conclusión del contrato. Por ejemplo, según el Código italiano la oferta no es
obligatoria, salvo que el proponente se hubiese obligado a mantenerla firme
(art. 1329). El proponente puede revocarla mientras no se haya concluido el
contrato. “Sin embargo, si el aceptante hubiera emprendido de buena fe su
ejecución antes de tener noticia de la revocación, el proponente está obligado a
indemnizarlo de los gastos y pérdidas sufridas por el comienzo de la ejecución
del contrato” (art. 1328)104.

XVIII. MUERTE O INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DEL OFERENTE

Artículo 1383. La muerte o la incapacidad sobreviniente del oferente no

priva de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus herederos o
representantes legales, salvo que la naturaleza de la operación u otras
circunstancias, determinen que la fuerza vinculante de la oferta sea
intrasmisible.
Concordancias: CC: arts. 43-45, 61, 63, 660, 741, 1149, 1218, 1733.
Antecedentes normativos: CC italiano: art. 1330.
La oferta es autónoma porque una vez formulada se mantiene por sí sola
independientemente del hecho de que el oferente muera o devenga en incapaz
antes de la aceptación.
El Código alemán en el artículo 153 prescribe: “No obsta a la perfección del
contrato que el oferente muera o devenga incapaz de obrar antes de la
aceptación, a no ser que quepa suponer que la voluntad del oferente es otra”.
El Código de Comercio colombiano, en su artículo 846.2 señala que “la
propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue
a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su
aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del
proponente se deduzca la intención contraria”. Si el oferente muere la
obligación se transmite a sus herederos, y si deviene incapaz, la obligación
será cumplida por su representante.
En el Derecho peruano, el artículo 1383 consagra la autonomía de la
oferta, es decir, esta conserva su validez, no caduca, aunque sobrevenga la
muerte o la incapacidad del oferente, casos en los que se transmite a sus
herederos o representantes legales, salvo la manifestación de voluntad en
contrario del proponente, o que la naturaleza del negocio u otras circunstancias
determinen la intransmisibilidad de la obligación contenida en la oferta. Lo
mismo ocurre si fallece o sobreviene incapaz el aceptante cuando las
obligaciones que ha asumido con la aceptación no pueden ser cumplidas por
sus herederos o representantes legales105.

104
Los códigos de Colombia, Ecuador y Chile no regulan en forma general la oferta y la
aceptación. El Código de Comercio lo disciplina en los artículos 97 y ss. ALESSANDRI dice:
“Aunque el proponente pueda retractarse libremente de su oferta, la retractación
tempestiva, dentro del plazo señalado en los artículos 97 y 98 del C. de C. para que el
destinatario dé su aceptación, impone la obligación de indemnizar los gastos que este
destinatario haya hecho y los daños y perjuicios que haya sufrido (art. 100 del C. de C.)
[...]. Su fuente no es la oferta, porque su autor puede retractarla libremente, y mucho
menos el contrato, pues este no pudo formarse a causa de esa misma retractación. Se
trata lisa y llanamente de una obligación establecida por ley por razones de equidad y de
justicia”; en ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De los contratos, cit., p. 94.

105
Código Civil peruano, artículo 660: “Desde el momento de la muerte de una persona, los
bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores”.
Artículo 1149: “La prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, a no
ser que del pacto o de las circunstancias resultara que este fue elegido por sus
 Contrariamente al Derecho peruano, para el Derecho italiano la propuesta
no es obligatoria, por lo que el proponente puede revocarla hasta que sea
aceptada, y pierde eficacia a causa de la muerte o incapacidad sobrevenida del
proponente. Como dice BARASSI106, “la muerte o incapacidad del proponente
ocurridas antes de la perfección del contrato, impiden su conclusión, salvo si el
proponente o el aceptante fueren empresarios (art. 1330). Sin embargo, se
aplica la norma general cuando se trate de un pequeño empresario o resulte de
las circunstancias que así lo han querido las partes”. El artículo 1330 del
Código Civil italiano prescribe: “La propuesta o la aceptación, cuando fuesen
hechas por el empresario en el ejercicio de su empresa, no pierden eficacia si
el empresario muriese o se hiciese incapaz antes de la conclusión del contrato,
salvo que se trate de pequeños empresarios o que otra cosa resulte de la
naturaleza del negocio o de otras circunstancias”. Es decir, la propuesta que
proviene del empresario en ejercicio de su empresa no pierde su eficacia por
muerte del empresario, su sucesor universal está vinculado por la propuesta,
salvo que se trate de un pequeño empresario o que por la naturaleza del
negocio o por otras circunstancias devenga en intransmisible107.
Como para el Derecho peruano, la oferta es obligatoria, la obligación
contenida en la oferta, como sucede con toda obligación, se transmite a los
herederos del proponente o a sus representantes legales, salvo cuando es
inherente a la persona o las circunstancias del caso determinen que la fuerza
vinculante de la oferta es intransmisible.
Es obvio que las obligaciones intuitu personae provenientes de la oferta no
se transmiten a los herederos del oferente. Por ejemplo, las propuestas para
servicios según sus cualidades personales, “en el ofrecimiento de unas
lecciones o de la concesión de determinados objetos que evidentemente solo
se hace para el uso personal, o bien si el contrato que hubiera de concluirse se
extinguiera con la muerte. Nada importa cuál sea la voluntad del que reciba la
oferta. Pero si este había confiado en que se llegaría a la conclusión de un
contrato hay que concederle una pretensión a la indemnización de los daños de
confianza”108.

cualidades personales”.
Artículo 1218: “La obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a
la persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en contrario”.
Artículo 1733: “Las obligaciones y derechos que resulten del comodato no se transmiten
a los herederos del comodatario, salvo que el bien ha sido dado en comodato para una
finalidad que no pueda suspenderse”.
106
BARASSI, Instituciones de Derecho civil, cit., vol. II, p. 145.

107
En el derecho español no se consigna norma alguna sobre la autonomía de la oferta. DE
COSSÍO dice: “no entendemos que no sería fácil admitir que un contrato se produjese en
virtud del encuentro de la voluntad de un muerto o de un incapaz y la voluntad de un
vivo”; en COSSÍO, Alfonso de, Instituciones de Derecho civil, Alianza Editorial, Madrid,
1997, t. I (Parte general. Derecho de las obligaciones), p. 260.
El nuevo Código Civil y Comercial argentino, en el artículo 974 consagra el principio de la
obligatoriedad de la oferta. Sin embargo, contradictoriamente, en el artículo 976
prescribe: Artículo 976 (Muerte o incapacidad de las partes): “La oferta caduca cuando el
proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su
aceptación. El que acepto la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que
a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a
reclamar su reparación”.
 Tampoco se transmite a los herederos la obligación contenida en la oferta
por muerte o incapacidad sobreviniente del oferente cuando este así lo ha
dispuesto en su propuesta en ejercicio de su autonomía privada.

XIX. OFERTA REVOCABLE

Artículo 1384. La oferta deja de ser obligatoria si antes o

simultáneamente con su recepción llega a conocimiento del destinatario
la declaración del oferente en el sentido que puede revocarla en
cualquier momento antes de su aceptación.
Concordancias: CC: arts. 1375, 1376, 1385.3. C. de C.: arts. 54, 55.
Convención de Viena de 1980: art. 16109. Principios Unidroit: art. 2.1.3110.
Antecedentes normativos: CC argentino: art. 1155.

La oferta obliga al oferente, por lo que no puede revocarla, salvo que la

decisión del oferente de revocar su propuesta en cualquier momento llega a
conocimiento del destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta, caso en el
que esta deja de ser obligatoria. Si el oferente no declara y comunica su deseo
de revocar la oferta en cualquier momento o la comunicación llega después
que la oferta al destinatario, la propuesta es irrevocable.
Como dice ARIAS-SCHREIBER111, “con el artículo 1384 se ha querido dar al
oferente el privilegio de utilizar la revocación para no imponerle la obligación de
quedar vinculado indisolublemente por el simple hecho de haber emitido su
propuesta, pero siempre en la medida en que se reserve con oportunidad ese
derecho. Desde luego que con ello no perjudica al destinatario, pues se
entiende que hasta el momento en que llegó a su conocimiento la reserva,
todavía no se ha producido la aceptación. En caso contrario, dicha reserva se
estaría planteando extemporáneamente y en nada afectaría la validez de la

108
ENNECCERUS/KIPP/WOLFF, Tratado de Derecho civil, cit., 1981, t. II, vol. I, p. 260.

109
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías (CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980), artículo 16: “1) La oferta podrá ser revocada
hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que este
haya enviado la aceptación. 2) Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) si indica, al
señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable; o b) si el
destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado
basándose en esa oferta”.

110
Principios Unidroit, artículo 2.1.3 (Retiro de la oferta): “(1) La oferta surte efectos cuando
llega al destinatario. (2) Cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada
si la notificación de su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”.
Artículo 2.1.4 (Revocación de la oferta): “(1) La oferta puede ser revocada hasta que se
perfeccione el contrato, si la revocación llega al destinatario antes de que este haya
enviado la aceptación. (2) Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: (a) si en ella se
indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable, o
(b) si el destinatario pudo razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y haya
actuado en consonancia con dicha oferta”.
111
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Código Civil peruano de 1984, cit., 1986, t. I (Contratos. Parte
general), pp. 136-137.
aceptación y la correlativa celebración del contrato”.
A diferencia de la oferta obligatoria que es un acto jurídico por cuanto
consiste en una manifestación de voluntad unilateral con los efectos jurídicos
que le reconoce la ley, la oferta revocable “no es un negocio jurídico unilateral,
sino una declaración unilateral (por lo común recepticia) de voluntad”112, la cual
puede ser retirada por el proponente en cualquier momento hasta antes de su
aceptación, sin incurrir en responsabilidad alguna. Solo si es seguida de la
aceptación da lugar a la formación del acto jurídico bilateral llamado contrato.
La oferta revocable (art. 1384) puede ser retirada en cualquier momento
hasta antes de su aceptación sin comprometer la responsabilidad del oferente.
En cambio, la oferta irrevocable, por ser obligatoria (art. 1382), no puede ser
retirada por el oferente hasta su aceptación, y si lo hace estará obligado a
indemnizar los daños sufridos por el destinatario como consecuencia de haber
infringido su deber de buena fe impuesto a las partes durante la etapa de la
negociación del contrato (art. 1362).
Como se ha señalado, en principio, el proponente puede retirar su oferta o
reservarse el derecho de revocarla en cualquier momento, siempre que su
decisión, en cualquiera de estos dos sentidos, llegue a conocimiento del
destinatario antes que la oferta.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la revocación de la oferta, no hay
duda que se trata de un acto jurídico con el efecto bien preciso consistente en
impedir el perfeccionamiento del contrato.
Como se desprende del texto del artículo 1384, el proponente se reserva el
derecho de revocar la oferta una vez que esta ha llegado a conocimiento del
destinatario y hasta antes de su aceptación.
El derecho de revocación del proponente puede estar contenido en la
misma oferta o en una declaración aparte, siempre que esta llegue a
conocimiento del destinatario antes o simultáneamente con la oferta.
Antes que la oferta llegue a conocimiento del destinatario, el proponente
puede revocarla a discreción, puesto que los actos unilaterales recepticios
producen efecto desde el momento en que lleguen a conocimiento de la
persona a la que van destinados y no antes. Sin embargo, para que la
retractación sea eficaz debe llegar antes de recibida la oferta o
simultáneamente con esta a conocimiento del destinatario (art. 1385.3). Se
admite la revocación de la revocación.
En suma, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, por principio la oferta
obliga al oferente (art. 1382), o sea, es irrevocable; por excepción, no es
obligatoria, es decir, es revocable cuando así lo ha declarado el proponente en
los términos del artículo 1384.
Sea la oferta irrevocable o revocable, mientras no es aceptada no existe
contrato; ninguna obligación contractual ha nacido. El incumplimiento de la
obligación derivada de la oferta genera responsabilidad precontractual.
XX. CAUSALES DE CADUCIDAD DE LA OFERTA

112
MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., t. I, p. 312.
 Artículo 1385. La oferta caduca:
1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una
persona con la que el oferente está en comunicación inmediata y no
fue seguidamente aceptada.
2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una
persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata y
hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a
conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación
utilizado por este.
3. Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con esta llega a
conocimiento del destinatario la retractación del oferente.
Concordancias: CC: arts. 182, 1375, 1376, 1381, 1382, 1384.
Principios Unidroit: art. 2.1.5113.
Antecedentes normativos: CC peruano de 1936: art. 1330. CC
argentino: arts. 1150, 1151, 1155.

La oferta caduca cuando es rechazada, o no es aceptada, o es aceptada

extemporáneamente, o el oferente se ha retractado antes que la oferta llegue a
conocimiento del destinatario.
El oferente está obligado con su propuesta de contrato, pero, como dice
MESSINEO , “no podría esperar indefinidamente la decisión (en el sentido de la
114

aceptación o en el del rechazo) del destinatario de la oferta; si así fuera, el

proponente sufriría un perjuicio, aunque solo fuese porque, prescindiendo de
las oportunidades de concluir el contrato con otras personas que se le
escaparían con el tiempo, puede también cambiar la situación del mercado y la
oferta mantenida firme no ser ya conforme a dicha situación”.
Conforme a nuestro ordenamiento civil, la oferta se extingue:
1) Si se hizo sin plazo a persona con quien se tiene comunicación
inmediata y no es seguidamente aceptada (art. 1385.1);
2) Si se hizo sin plazo a persona con quien no se tiene comunicación
inmediata y ha transcurrido el tiempo suficiente para llegar la
respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de
comunicación utilizado por este (art. 1385.2);
3) Si antes de recibida la oferta, o simultáneamente con esta, llega a
conocimiento del destinatario la retractación del oferente (art. 1385.3);
4) Si se hizo con plazo y la aceptación llega a conocimiento del oferente
fuera del plazo fijado (art. 1375);
5) Si el destinatario modifica la oferta (art. 1376);
6) Si se hizo fijando un plazo para que se produzca la aceptación, y tal
plazo ha transcurrido;
7) Si es rechazada por el destinatario. El rechazo puede ser total, caso
en el que la oferta se extingue, o parcial en el sentido que introduce

113
Principios Unidroit, artículo 2.1.5 (Rechazo de la oferta): “La oferta se extingue cuando la
notificación de su rechazo llega al oferente”.

114
MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., t. I, p. 313.
 modificaciones, supuesto en el que nos hallamos ante una
contraoferta;
8) Por muerte o sobrevenida incapacidad del proponente cuando la
obligación es intuitu personae, o cuando en su propuesta de contrato
ha establecido que esta no obliga a sus sucesores; y
9) Cuando el oferente se ha reservado el derecho de revocarla y la
revoca.
El antecedente normativo del artículo 1385 es el artículo 1330 del
derogado Código Civil de 1936: “La oferta deja de ser obligatoria: 1. Si se hizo
sin conceder ningún plazo a una persona presente, y no fue inmediatamente
aceptada. Considérase como presente a la persona que contrata con otra por
medio de teléfono; 2. Si se hizo sin plazo a una persona ausente, y hubiese
transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del
oferente; 3. Si hecha a persona ausente, no hubiese expedido la respuesta
dentro del plazo fijado; 4. Si antes de recibida la oferta, o simultáneamente con
esta, llegase a conocimiento de la otra parte la retractación del oferente”.
La norma del artículo 1385 regula solamente tres casos de caducidad de la
oferta. Estos son los siguientes:
1) La oferta caduca si se hizo sin conceder plazo determinado o
determinable a una persona con la que el oferente está en comunicación
inmediata y no fue seguidamente aceptada. La oferta se extingue si se
hizo sin conceder plazo, determinado o determinable, a una persona con
quien se está en comunicación inmediata y no es seguidamente
aceptada115, sin más demora que el tiempo necesario para reflexionar
acerca de la conveniencia o inconveniencia de la aceptación. Por ejemplo,
A entrega a B un reloj ofreciéndolo en venta por un determinado precio, y
B lo examina, piensa si le conviene o no adquirirlo, y acto seguido lo
acepta. Claro que si B se aleja sin dar respuesta y regresa después de
unas horas, días o mayor tiempo para manifestación su aceptación de
compra, la oferta ha caducado.
Si las partes están en comunicación inmediata por encontrarse en el
mismo lugar, la oferta sin plazo de aceptación, hecha verbalmente,
debe ser aceptada inmediatamente, pero cuando el proponente
entrega su oferta por escrito a la contraparte, se entiende que esta
debe contar con el plazo necesario para leerla, reflexionar sobre la
propuesta y contestar dentro de un tiempo prudencial.
2) La oferta caduca si se hizo sin conceder plazo determinado o
determinable a una persona con la que el oferente no está en
comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para
llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de
comunicación utilizado por este.

115
Código Civil argentino, artículo 1151: “La oferta o propuesta hecha verbalmente, no se
juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente, o si hubiese sido hecha por medio de
un agente, y este volviese sin una aceptación expresa”.
Código Civil para el Distrito Federal de México, artículo 1805: “Cuando la oferta se haga
a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda
desligado si la aceptación no se hace inmediatamente. La misma regla se aplica a la
oferta hecha por teléfono”.
 Si la oferta se hace a persona con quien no se tiene comunicación
inmediata, sin concederle plazo determinado o determinable para
aceptarla, caduca si ha transcurrido el tiempo suficiente para que la
respuesta llegue a conocimiento del oferente por el mismo medio de
comunicación utilizado por este, es decir, si la oferta se hizo por carta,
telegrama, fax, la respuesta se hará por carta, telegrama, fax,
respectivamente116.
El artículo 147, párrafo 2, del Código Civil alemán establece: “La oferta
hecha a un ausente solo puede ser aceptada hasta el momento en que
el oferente puede esperar la llegada de la respuesta, en circunstancias
normales”. LEÓN BARANDIARÁN117 refiere que los tribunales alemanes han
resuelto “con respecto a circunstancias regulares o normales dentro de
los cuales ha de estimarse el plazo prudencial para que se reciba la
respuesta. Es de presumir que el destinatario de esta se encuentre en
su domicilio; ha de considerarse también que el oferente no tiene por
qué contar con hechos anormales que retarden la respuesta (Soergel).
STAUDINGER advierte que acontecimientos extraordinarios, que no
dependen de la voluntad del respondente, no se tomarán en cuenta,
salvo que el solicitante conociera de ellos y, por lo mismo, hubiera
debido contar con ellos para el retraso de la respuesta”.
El plazo de eficacia de la oferta puede ser previsto por el oferente o
por la ley. En otros términos, el plazo para que el destinatario de la
oferta acepte es fijado por el oferente o por la ley. El plazo legal para
que se realice la aceptación es el necesario, la ley habla de tiempo
suficiente, para que la aceptación llegue a conocimiento del
proponente, por el mismo medio de comunicación utilizado por este.
La aceptación debe ser oportuna de tal modo que llegue a
conocimiento del oferente dentro de dicho plazo, contrariamente no
tiene efectos jurídicos, o sea, no vale para perfeccionar el contrato, a
menos que el proponente la considere eficaz, dando aviso inmediato
en ese sentido al aceptante118.
Por tiempo suficiente debe entenderse el necesario para que el
destinatario tome conocimiento de la oferta, la examine y expida su
respuesta, la combinación de los correos que existan en el momento
dado, los usos del tráfico, de los negocios, el tiempo hábil, los días
inhábiles, en su caso, si se requiere examinar las mercaderías por

116
Código Civil para el Distrito Federal de México, artículo 1806: “Cuando la oferta se haga
sin fijación de plazo a una persona no presente, el autor de la oferta quedará ligado
durante tres días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo
público, o del que se juzgue bastante, no habiendo correo público, según las distancias y
la facilidad o dificultad de las comunicaciones”.

117
LEÓN BARANDIARÁN, Comentarios al Código Civil peruano, cit., t. III, p. 60.

118
El artículo 226 del Código de las Obligaciones de Marruecos establece que la oferta
hecha a persona ausente sin fijación de plazo, obliga a quien la hizo a esperar la
respuesta durante el tiempo preciso para recibirla por correo en circunstancias normales,
y que si la aceptación llega con retraso, no obstante haber sido expedida a tiempo, y el
proponente estima no estar obligado, debe comunicarlo así, sin demora, al aceptante.
 especialistas, trámites administrativos que se tengan que hacer con el
fin de aceptar la oferta. Los hechos extraordinarios (guerras, huelgas,
etc.) se tomarán en cuenta cuando el oferente los conocía. Cuenta
mucho la forma en que se debe dar respuesta a la oferta; el uso del
internet ayuda a superar con facilidad muchos obstáculos.
3) La oferta caduca si antes de ser recibida o simultáneamente con ella
llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente. Antes
que el destinatario tome conocimiento de la oferta, el proponente es
libre de retractarla o revocarla, salvo que haya sido formulada con el
carácter de irrevocable119. Esta situación no afecta la obligatoriedad de
la oferta, por cuanto ella ha dejado de existir antes que el destinatario
tome conocimiento de la misma o, en todo caso, conozca
simultáneamente de la existencia de la dos (la oferta y su retractación
o revocación).
Cuando la manifestación de voluntad por la que el proponente se
retracta de su propuesta llega a conocimiento del destinatario antes o
simultáneamente con la manifestación de voluntad con la cual formula
la oferta, esta caduca, sin comprometer su responsabilidad, por
cuanto el destinatario no puede haber sufrido daño alguno, puesto
que no tenía noticia de la existencia de la oferta, esta no ha
despertado en el destinatario ni siquiera la esperanza de celebrar el
contrato.
En otros términos, si la retractación del oferente llega al destinatario
antes de que tome conocimiento de la oferta o a lo sumo en ese
momento, la oferta se extingue, sin que el proponente comprometa su
responsabilidad. Una vez que la oferta ha llegado a conocimiento del
destinatario surge en este una confianza que no puede quedar
desamparada, razón por la que el oferente ya no puede retractarse sin
incurrir en responsabilidad civil por los daños que cause. De otro lado, la
ley pone en igualdad de situaciones al oferente y al aceptante, ambos
tienen la facultad de retractarse: siempre que la retractación del oferente
llegue al destinatario antes o simultáneamente con la oferta (art.
1385.3); el aceptante puede hacer otro tanto con su aceptación (art.
1386).
La retractación de la oferta opera antes que el destinatario tome
conocimiento de ella, en cambio, la revocación procede (en caso de
oferta revocable conforme al artículo 1384) en el lapso que transcurre
entre el conocimiento de la oferta por el destinatario y el
perfeccionamiento del contrato mediante la aceptación.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la retractación del oferente es
claro que se trata de un acto recepticio, puesto que, conforme al
artículo 1385.3, la retractación, para que sea eficaz, debe llegar a
conocimiento del destinatario antes o simultáneamente con la

119
Código Civil argentino, artículo 1150: “Las ofertas pueden ser retiradas mientras no
hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la
facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una
época determinada”.
 propuesta.
Además de los casos antes señalados, la oferta también caduca cuando
contiene un plazo para aceptar y este ha transcurrido sin que el oferente reciba
una respuesta afirmativa. El que, para celebrar un contrato, formula a la otra
parte una oferta en la que señala un plazo durante el cual esperará la
aceptación, está obligado por su oferta hasta la expiración de dicho plazo. El
oferente queda libre si dentro del plazo que él ha señalado no recibe la
aceptación.
También se extingue la oferta por el rechazo del destinatario, o por la
modificación que hace de su contenido (art. 1376), o por la muerte o
incapacidad sobreviniente del destinatario (art. 1387).
Si la oferta se hace por medio de representante o nuncio encargado de traer
la respuesta, caduca si este vuelve sin la aceptación (art. 1385.1). Si el agente
no tenía el encargo de traer la respuesta se aplica lo dispuesto en el artículo
1385.2.

XXI. RETRACTACIÓN DEL ACEPTANTE

Artículo 1386. Se considera inexistente la aceptación si antes de ella o

junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación del
aceptante.
Concordancias: CC: arts. 1374, 1389.3. Convención de Viena de 1980:
art. 22120. Principios Unidroit: art. 1.2.10121.
Antecedentes normativos: CC peruano de 1936: art. 1334. CC alemán:
art. 130.

El principio general es que tanto la oferta como la aceptación pierden

eficacia por la retractación o por la revocación. El artículo 130 del Código Civil
alemán señala: “Una declaración de voluntad que ha de emitirse frente a otro
[...]. No es eficaz si antes o simultáneamente llega al otro una revocación”.
El artículo 1386 es una repetición del artículo 1334 del derogado Código
Civil de 1936. El principio es que el aceptante se puede retractar de su
aceptación, siempre que tal retractación llegue a conocimiento del oferente antes
o simultáneamente con la aceptación. Por ejemplo, el destinatario ha aceptado
por carta una oferta, y luego el oferente, antes de recibir la carta, es enterado
telegráficamente de la revocación de la aceptación. En tal situación no hay
aceptación.
El momento decisivo para saber si la retractación de la aceptación es

120
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías (CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980), artículo 22: “La aceptación podrá ser
retirada si su retiro llega al oferente antes que la aceptación haya surtido efecto o en ese
momento”.

121
Principios Unidroit, artículo 2.1.10 (Retiro de la aceptación): “La aceptación puede
retirarse si su retiro llega al oferente antes o al mismo tiempo que la aceptación haya
surtido efecto”.
eficaz o no, es aquel en que la retractación llega a conocimiento del oferente.
No hay aceptación si junto con ella llega a conocimiento del oferente la
retractación del aceptante122. Por ejemplo, después de remitida la aceptación
por carta, el destinatario de la oferta cambia de parecer y envía un fax en el
que comunica al oferente que haga caso omiso de la carta de aceptación; la
aceptación es inexistente si el fax llega antes o simultáneamente con la carta.
No cabe duda, en cuanto a su naturaleza jurídica, que la retractación de la
aceptación es un acto jurídico recepticio. Así se desprende del artículo 1386
que dispone que se considera inexistente la aceptación si antes de ella o junto
con ella llega a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.
Si la aceptación ha sido expedida involuntariamente, v. gr., una persona
redacta su carta de aceptación, luego se arrepiente y ordena a su secretaria
que la destruya, orden que no se cumple, y por error remite la carta al
destinatario (el oferente), este debe ser tutelado si ha confiado de buena fe en
la aceptación, considerándose perfeccionado el contrato.

XXII. MUERTE O INCAPACIDAD DEL DESTINATARIO DE LA

OFERTA

Artículo 1387. La muerte o la incapacidad sobreviniente del destinatario

de la oferta determina la caducidad de esta.
Concordancias: CC: arts. 43, 44, 1383.
Antecedentes normativos: CC italiano: art. 1330.

La oferta obliga al oferente, consiguientemente, la muerte o la incapacidad

sobreviniente del proponente no priva de eficacia a la oferta, sino que la
obligación se transmite a sus herederos (arts. 1280 y 1383), estos o sus
representantes legales continúan obligados con la oferta. No sucede lo mismo
con el destinatario de la oferta, quien no asume ninguna obligación como
consecuencia de la declaración de voluntad del proponente, él (el destinatario)
no ha hecho declaración alguna con la que se obligue frente al oferente,
solamente ha adquirido el derecho de hacer una declaración conforme con la
propuesta para perfeccionar el contrato. Mientras no haga esa declaración será
un simple destinatario que no está obligado a nada con relación a la oferta, y si
hace esa declaración y esta llega al conocimiento del oferente se habrá
producido el concierto de voluntades con el que se concluye el contrato que
obliga a ambas partes. Antes de la aceptación el destinatario no asume
ninguna obligación frente al proponente, por tanto, si muere antes de aceptar
no hay obligación que se pueda transmitir a sus herederos o representantes
legales.
Si el destinatario muere o deviene incapaz antes de aceptar no existe
obligación que se transmita a sus herederos o representantes legales. Los
herederos o representantes legales del destinatario no están obligados a
aceptar la propuesta. De ahí que lo dispuesto en el artículo 1387 en el sentido

122
LEÓN BARANDIARÁN, Comentarios al Código Civil peruano, cit., t. III, p. 67.
que “la muerte o la incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta
determina la caducidad de esta”, es obvio, pues ya no hay destinatario que la
pueda aceptar.

XXIII. OFERTA AL PÚBLICO

Artículo 1388. La oferta al público vale como invitación a ofrecer,

considerándose oferentes a quienes accedan a la invitación y
destinatario al proponente.
Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter
obligatorio de una oferta, valdrá como tal.
Concordancias: CC: arts. 1381, 1382, 1959. LGS: art. 56. D. Leg. N.º
674: art. 11.2. LMV: arts. 4, 65.
Antecedentes normativos: CC italiano: art. 1136. CC filipino: art. 1325.

La oferta normalmente se dirige a un sujeto determinado. Sin embargo, es

una práctica muy difundida que la oferta sea dirigida a una colectividad
indeterminada de sujetos. Esta configura la denominada oferta al público que a
tenor del artículo 1388 vale como una invitación a ofrecer. No constituye oferta
sino que estimula para que otros formulen ofertas, las que pueden conducir,
con la aceptación del invitante, a la perfección del contrato123.
La oferta al público en general es hecha por los más diversos medios,
radio, periódicos, televisión, folletos, carteles, catálogos, circulares, listas de
precios, la exposición de las mercaderías en los escaparates de los
establecimientos comerciales, etc. No está dirigida a determinada persona, sino
a una serie indeterminada de personas (es una oferta in incertam personam).
Se trata de una modalidad de formación del contrato que en nada difiere de
la ordinaria, salvo por el destinatario de la propuesta que es indeterminado. Por
ejemplo, en el caso de las mercaderías expuestas en un supermercado, el
contrato se perfecciona en el momento en que cualquiera del público pasa por
caja a pagar el precio.
Obviamente, la indeterminación del destinatario no excluye que la oferta
esté dirigida a un círculo determinado de personas, por ejemplo, los habitantes
de un condominio o los socios de un club; lo que cuenta es que no hay un
destinatario individual.
La oferta al público está generalmente rodeada de reservas tácitas. Como
expresan los MAZEAUD124, la oferta al público no es un ofrecimiento hecho a

123
Código de Comercio colombiano, artículo 847: “Las ofertas de mercaderías, con
indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o
cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no serán obligatorias para el que
las haga”.
Artículo 848: “Las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas, mostradores y
demás dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y de las
mercaderías ofrecidas, serán obligatorias mientras tales mercaderías estén expuestas al
público. También lo será la oferta pública de uno o más géneros determinados o de un
cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el día siguiente al del anuncio”.
Artículo 849: “Cuando en el momento de la aceptación se hayan agotado las
mercaderías públicamente ofrecidas, se tendrá por terminada la oferta por justa causa”.
cualquiera, cuando para el proponente es esencial la consideración de la
persona del aceptante.
El primer párrafo del artículo 1388 concede a la oferta al público el valor de
una “invitación a ofrecer”125, considerándose oferente al que accede a la
invitación y destinatario al proponente. La oferta al público, no teniendo la calidad
de tal, no obliga al que la formula126. La invitación a ofrecer no obliga al invitante,
pero si se ha entrado en una etapa de negociación con la respuesta del invitado,
el invitante está obligado según la buena fe sancionada por el artículo 1362.
Sin embargo, la solución que presenta la norma del artículo 1388 no se
condice con la realidad práctica. En esta, de un lado, el contrato se perfecciona
en el momento en que alguien del público acepta las propuestas, por ejemplo,
el cliente que entra en el establecimiento comercial y pide adquirir la
mercadería expuesta con su precio, está aceptando la oferta efectuada a una
serie indeterminada de personas y es en este momento que se perfecciona el
contrato; y, de otro lado, el que a través de un medio de comunicación, propone
al público consumidor celebrar un contrato indicando el contenido del contrato,
delimitando los bienes o servicios, su precio y demás condiciones
contractuales, no persigue invitar a los consumidores para conversar sino para
cerrar un contrato lo más rápido que sea posible en las condiciones por él
fijadas, obligándose a entregar un bien o prestar un servicio a cambio de una
contraprestación, salvo que de las costumbres o circunstancias resulte otra
cosa, como, por ejemplo, que varios destinatarios acepten simultáneamente la
oferta y el oferente no pueda satisfacerlos porque la mercadería o los servicios
se agotaron. En todo caso, debe considerarse como causal de caducidad de la
oferta al público el agotamiento de los bienes o servicios.
Según el segundo párrafo del artículo 1388, si el proponente indica
claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá
como tal. Obviamente, la propuesta debe contener todos los elementos del
contrato que se quiere celebrar, caso contrario, si el ofrecimiento de productos
o servicios mediante publicidad sin indicar sus características específicas ni el
precio, no puede ser vinculante por no tener la virtualidad de que una
aceptación lisa y llana pueda perfeccionar el contrato.
En caso de pluralidad de aceptaciones debe prevalecer la regla de la
prioridad en el tiempo.

124
MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte segunda, vol. I, p. 154.

125
Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, artículo 4: “Es oferta pública de
valores mobiliarios la invitación, adecuadamente difundida, que una o más personas
naturales o jurídicas dirigen al público en general, o a determinados segmentos de este,
para realizar cualquier acto jurídico referido a la colocación, adquisición o disposición de
valores mobiliarios”.

126
Conforme al artículo 1852.2, del Esboço de Freitas, no hay promesa “cuando se
prometiere, no a una persona o personas determinadas, sino al público en general, por
medio de avisos, prospectos, circulares, catálogos o en otra forma”. De acuerdo al
artículo 1148 del Código Civil argentino, la promesa para existir “debe ser a persona o
personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes
constitutivos de los contrato”.
 A diferencia del Código Civil que en el artículo que comentamos establece
que la oferta al público no tiene la calidad de tal, el artículo 46 del Código de
Protección y Defensa del Consumidor (Ley N.º 29571), conocido en la doctrina
y legislación comparada como Derecho del Consumo o Código del Consumo,
cambia la naturaleza jurídica de la oferta al público convirtiéndola en
obligatoria. Esta norma dispone: “La oferta, promoción y publicación de los
productos o servicios se ajustará a su naturaleza, características, condiciones,
utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre
publicidad. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las características
y funciones propias del producto o servicio y las condiciones y garantías
ofrecidas obligan a los proveedores y son exigibles por los consumidores, aun
cuando no figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante
recibido”. Obviamente, la propuesta debe ser completa, caso contrario, vale
como invitación para ofrecer.
Es de advertir que el Derecho del Consumidor considera como tal
solamente a las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o
disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales o
inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando en un
ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional127. No se consideran
consumidores a quienes adquieren, utilizan o disfrutan de productos o servicios
normalmente destinados para los fines de su actividad como proveedores.
También son considerados consumidores los microempresarios que evidencien
una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos

127
Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N.º 29571), artículo IV
(Definiciones): “Para los efectos del presente Código, se entiende por:
1. Consumidores o usuarios
1.1. Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como
destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a
quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para
los fines de su actividad como proveedor.
1.2. Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el
proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio
del negocio.
1.3. En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se
califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.
2. Proveedores. Las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que de
manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan,
almacenan, preparan, expenden, suministran productos o prestan servicios de cualquier
naturaleza a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera
proveedores a:
1. Distribuidores o comerciantes. Las personas naturales o jurídicas que venden o
proveen de otra forma al por mayor, al por menor, productos o servicios destinados
finalmente a los consumidores, aun cuando ello no se desarrolle en establecimientos
abiertos al público.
2. Productores o fabricantes. Las personas naturales o jurídicas que producen, extraen,
industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisión a los
consumidores.
3. Importadores. Las personas naturales o jurídicas que importan productos para su
venta o provisión en otra forma en el territorio nacional.
4. Prestadores. Las personas naturales o jurídicas que prestan servicios a los
consumidores [...]”.
productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio. En
cambio, el Código Civil regula la adquisición de bienes y servicios por cualquier
persona, natural o jurídica, sea para su consumo particular o para el ejercicio
de su actividad empresarial o profesional, es decir, es consumidor todo el que
adquiere bienes y servicios sin discriminación alguna. El Código Civil regula la
conducta de lo que se denomina consumidor cliente, que somos todos.
Lo que quiere el oferente, como dice el artículo 1336 del Código Civil
italiano, es que cuando la oferta al público contiene “los extremos esenciales
del contrato a cuya conclusión va dirigida, vale como propuesta, salvo que otra
cosa resulte de las circunstancias o de los usos”. La obligatoriedad de la oferta
al público corresponde al interés del oferente y a la confianza que despierta en
el destinatario.
No hay que confundir la oferta al público con la promesa al público128.
La oferta al público es el acto por el cual el proponente asume la iniciativa
para la celebración de un contrato, dirigiendo su propuesta a una serie
indeterminada de personas, es decir, in incertam personam; es hecha para que
sea aceptada por la persona a quien convenga.
La promesa al público crea por sí sola, desde que se hace pública, una
obligación para el promitente frente a un acreedor indeterminado; no está
dirigida a alguien para que la acepte con miras al perfeccionamiento de un
contrato. El acreedor se determina en el momento que este se presenta
reclamando el cumplimiento de la obligación al promitente.
En la oferta al público hay solo una invitación a ofrecer (art. 1388), no hay
una obligación para el oferente. En la promesa al público, el promitente queda
obligado desde el instante en que hace pública su promesa. Cuando una
persona mediante anuncios en periódicos, radio, televisión, carteles, volantes,
etc., ofrece vender un bien en determinado precio, estamos ante una oferta
pública. En cambio, si el anuncio está dirigido a pagar una recompensa por el
hallazgo de un determinado bien, nos encontramos ante una promesa pública.
Para nuestro Código Civil la oferta al público es una invitatio ad offerendum
que el que la formula puede retirar en cualquier momento, en cambio, la
promesa al público es irrevocable desde el primer momento, constriñendo al
promitente a mantenerla durante un plazo prudencial.
El artículo 1959 se refiere a la promesa pública en los siguientes términos:
“Aquel que mediante anuncio público promete unilateralmente una prestación a
quien se encuentra en determinada situación o ejecuta un determinado acto,
queda obligado por su promesa desde el momento en que esta se hace
pública”. Como se aprecia, no hay una oferta o propuesta con miras a una
futura conclusión de un contrato.
Como dice MESSINEO
129
, la oferta al público, como núcleo de un eventual

128
Hay autores que consideran que la promesa al público no es otra cosa que una oferta de
contrato al público con obligaciones a cargo solamente del proponente; en SACCO, Rodolfo,
Il contratto, en VASSALLI, F. (dir.), Trattato di Diritto civile, UTET, Turín, 1975, t. II, vol. VI, p.
66.

129
MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., t. I, p. 319.
contrato futuro y que tiende a convertirse en un acuerdo (consentimiento), no
debe confundirse con la promesa unilateral al público, que es fuente de
obligación y vincula por sí, independientemente de la aceptación, ni bien se
hace pública130.
Cualquiera que se encuentre en la situación indicada en la promesa o que
ejecute el acto en ella determinado tiene la calidad de acreedor para exigir la
prestación prometida. Como sostiene LEÓN BARANDIARÁN131, citando a STAUDINGER,
la ley auspicia esta clase de declaraciones de voluntad por el fin laudable que
en general comportan, como premio, retribución y estímulo a un esfuerzo
meritorio. Esos fines suelen ser diferentes.
La ejecución de la promesa solamente tiene lugar cuando el promisorio se
presente reclamando al promitente la ejecución de la prestación prometida. No
es necesario que el tercero haya actuado en interés de obtener la prestación
prometida.
En la promesa el promisorio tiene derecho a exigir la prestación aun
cuando inicialmente la haya rechazado; en cambio, en la oferta al público, si la
prestación es rechazada, el oferente es libre de efectuarla frente a otro sujeto.
La promesa al público no tiene la finalidad ni está estructurada para el
perfeccionamiento de un contrato y, apenas se hace pública, obliga al
promitente a ejecutar la prestación en favor de quien se encuentra en la
situación o realiza el comportamiento previsto132. La oferta pública busca un
aceptante para que se perfeccione un contrato.
En situaciones confusas se debe verificar cuál es el comportamiento que
se requiere de parte del destinatario de la propuesta. Si este consiste en una
contraprestación en su sentido técnico estamos ante una oferta al público; en
cambio, si no se configura como tal tenemos una promesa al público.

XXIV. LA SUBASTA
Hay procedimientos de formación del contrato en los cuales los que tienen
interés en su celebración no ofertan, sino hacen una invitación a ofrecer. Esto
sucede con la subasta o remate, con la licitación y el concurso público. En
estos contratos, el que tiene interés en celebrar el contrato no se dirige a
persona determinada, como en el contrato clásico, sino a persona
indeterminada. Son contratos al mejor postor. Están relacionados con el
Derecho Procesal Civil (remate judicial) y con el Derecho administrativo
(licitación y concurso público), antes que con el civil. El remate judicial está
regulado por el Código Procesal Civil, y la licitación y concurso público por
leyes especiales, siendo de aplicación supletoria el Código Civil. Generalmente

130
Código Civil italiano, artículo 1989 (Promesa al público): “Aquel que, dirigiéndose al
público, promete una prestación a favor de quien se encuentre en una determinada
situación o lleve a cabo una determinada acción, queda vinculado por la promesa tan
pronto como esta se hace público”.

131
LEÓN BARANDIARÁN, Comentarios al Código Civil peruano, cit., t. III, p. 225.

132
CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, cit., p. 44.
se desarrollan en tres etapas: la convocatoria o llamamiento, la puja u
oposición y la adjudicación.
1. La subasta en el Código Civil

Artículo 1389. En la subasta, la convocatoria es una invitación a ofrecer

y las posturas son las ofertas.
La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor.
El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al
postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura válida.
Concordancias: CC: arts. 1381, 1382, 1388. CPC: arts. 650, 731. D.
Leg. N.º 1017: art. 15.

El artículo 1389 regula la subasta privada. La palabra subasta proviene del

latín augere: aumentar, también se le denomina puja o remate. Por disposición
del artículo 1389, en la subasta, la convocatoria es una invitación a ofrecer y
las posturas son las ofertas. Según esto, la invitación del subastador no se
considera oferta, no lo vincula, por tanto, puede revocarla. Las ofertas son cada
una de las posturas (propuestas o pujas) que hacen los interesados (postores o
licitadores o pujadores) conforme a las bases preestablecidas. La
obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor o si la
subasta se cierra sin adjudicación. El contrato se celebra cuando el subastador
adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor
postura válida, es decir, la aceptación es la adjudicación de la buena pro al
postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura válida. Como la
invitación del subastador está dirigida a varias personas, no pueden aceptarse
todas las posturas que se formulen, sino solamente la mejor.
Cada postura es una oferta en los términos y condiciones preestablecidos
en la convocatoria. Solamente es oferta vinculante la del mejor postor o la del
que cubra la postura mínima. Cada postura implica la conclusión de un
contrato, bajo la condición de que no se haga una postura mejor. El postor
puede revocar la oferta antes que el subastador otorgue la buena pro. La
obligatoriedad de cada oferta (postura) cesa desde que se formula otra mejor
que la supere. El primer postor queda libre de su postura desde que se
presenta la segunda y así sucesivamente hasta que ya no se presenta otra
mejor.
En el momento que el subastador adjudica la buena pro a la mejor oferta
queda perfeccionado el contrato, lo que significa la inadmisibilidad de ofertas
ulteriores. Como sostiene MESSINEO133, queda convertido en contratante “el
mejor postor —es decir, quien ofrece el precio más alto si el remate tiene por
objeto una venta o, al contrario, el precio más bajo si el remate tiene por objeto
una compra o la asunción de una obra, etc.— haciendo así ineficaces las
ofertas precedentes menos favorables; las cuales están, por tanto,
resolutoriamente condicionadas al hecho de que siga una oferta más
favorable”.

133
MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., t. I, p. 321.
 La ley habla de adjudicación no al mayor postor sino al mejor postor,
porque puede suceder que una propuesta de menor valor es más ventajosa
que una propuesta de mayor valor, por significar aquella una mayor utilidad que
esta, por ejemplo, uno ofrece menos precio, pagadero al contado, que otro que
ofrece mayor precio, pero pagadero a plazos.
El artículo 1389 del Código Civil peruano tiene correlación con el artículo
156 del Código Civil alemán que prescribe: “En una subasta el contrato se
concluye con la adjudicación. La puja se extingue cuando se realiza una puja
superior o bien cuando finaliza la subasta sin que se otorgue la adjudicación”.
Las diferencias saltantes entre el Código peruano y el alemán son que en el
primero se usa la expresión “mejor postura” y en el segundo “puja superior”; el
Código peruano no menciona que una postura se extingue si la subasta
concluye sin que se otorgue la adjudicación y el alemán si hace esta mención.
Sin embargo, en ambas realidades jurídicas se entiende que una postura se
extingue (caduca) cuando se lanza otra mejor o cuando la subasta concluye sin
adjudicación, este último efecto está implícito en el Código peruano.
Comentando este artículo 156 del Código alemán, ENNECCERUS134 dice que
la invitación del subastador no ha de considerarse como oferta. Cada postura
es una oferta. La oferta contenida en la postura se extingue no solo si la
subasta se cierra sin adjudicación, sino también si se hace una postura mayor.
Si en el caso concreto, la invitación a pujar se ha considerado como una oferta
vinculante al mejor postor o al que cubra la postura mínima, o sea, que la
adjudicación tiene que pronunciarse forzosamente, cada postura implica la
conclusión de un contrato, si bien bajo la condición de que no se haga la
postura mayor, teniendo entonces la adjudicación por significación exclusiva la
de hacer constar la inadmisibilidad de ofertas ulteriores.
El proceso de subasta135 comprende tres etapas: 1) El acto de convocatoria
como una invitación a participar en la subasta de los bienes; 2) El acto del
remate en el que el subastador, en alta voz, menciona la relación de los bienes
y las condiciones de la subasta. Si el remate es con precio base no se
admitirán posturas inferiores a este. Solo se admiten posturas que superen a la
anterior. Cada postura extingue a la anterior, y así hasta que se produzca una
postura que no sea superada o mejorada; y 3) La adjudicación de la buena pro
al postor que ha formulado la mejor postura válida, sin que sea hecha otra

134
ENNECCERUS/KIPP/WOLFF, Tratado de Derecho civil, cit., 1981, t. II, vol. II, p. 254. LARENZ
expresa: “Mediante la subasta, efectuada conforme a Derecho, la obligación que hasta
entonces lo era de prestación de una cosa, se transforma, según el punto de vista más
acertado, en una obligación dineraria; en LARENZ, Derecho de obligaciones, cit., t. I, p. 422.

135
ROCA SASTRE expresa que la subasta es un sistema de enajenación forzosa que termina
con el auto de aprobación del remate y culmina con el auto de adjudicación, y todo ello
constituye, en realidad, un conjunto o haz unitario de actos, cuya naturaleza jurídica es
común. Agrega luego que las teorías que pugnan por explicar esta naturaleza jurídica
son: la del ejercicio de un derecho de prenda; la de la expropiación de la facultad de
disposición; la de la realización en representación del deudor o dueño de la finca; la del
acto estatal de autoridad judicial; la del ejercicio por el acreedor de la facultad de
realización del valor de la finca hipotecada; y la negativa de que es un acto procesal sin
naturaleza jurídica propia; en ROCA SASTRE, Ramón María; Luis ROCA-SASTRE MUNCUNILL y
José LÓPEZ LIZ, Derecho hipotecario, Bosch, Barcelona, 1998, t. IX, pp. 444-445.
mejor. Con la adjudicación queda perfeccionado el contrato.
2. El remate en el Código Procesal Civil

2.1. Formas de ejecución forzada

El proceso de ejecución se promueve en virtud de títulos ejecutivos de
naturaleza judicial o extrajudicial señalados en el artículo 688 del CPC. La
obligación contenida en el título debe ser cierta, expresa y exigible, y si es de
dar suma de dinero debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación
aritmética (art. 689). Cuando el título es de naturaleza extrajudicial conoce del
proceso el juez civil y el juez de paz letrado cuando la pretensión no supere las
100 UIT; cuando el título es de naturaleza judicial conoce el juez de la
demanda (art. 690-B). El mandato ejecutivo dispondrá el cumplimiento de la
obligación, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada (art. 690-C). Si
el ejecutado no formula contradicción el juez expide el auto ordenando llevar
adelante la ejecución. Si hay contradicción, esta se tramita conforme al artículo
690-E. El auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso de
ejecución, es apelable (art. 691).
Nuestro Derecho reconoce solamente a la ejecución forzosa como modo
de culminación del proceso ejecutivo. En el Derecho comparado se admite
además a la administración forzosa. Expresa HEDEMANN136 que “el fin de los
dos modos de ejecución conocidos es siempre el mismo, obtener dinero
contante para satisfacer al acreedor. El medio que parece más directo es la
venta de la finca al mejor postor, es decir, la subasta forzosa. A su lado, se
conoce también otro más suave, que solamente priva al propietario de los
provechos, de los frutos del campo, los alquileres, para ir pagando la deuda al
acreedor, es decir, la llamada administración forzosa [...]. La subasta forzosa
no es tan solo el procedimiento más frecuente y de efectos económicos más
profundos, sino que, desde el punto de vista jurídico, es también el más
importante y de mayor interés doctrinal”.
Se ingresa a la etapa de la ejecución forzada haciéndose efectivo el
apercibimiento decretado en el mandato de ejecución. Procede cuando los
bienes embargados no son dinero, para que con su realización forzosa, se
conviertan en él o, si no es posible su realización, se adjudiquen al ejecutante.
El Código reconoce al remate y a la adjudicación como formas de ejecución
forzada de bienes afectados (art. 725).

2.2. Intervención de otro acreedor

Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, puede
intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada, con independencia de
que su crédito sea o no preferente al del ejecutante. Sus derechos dependen
de la naturaleza y estado de su crédito. Generalmente, el tercero se apersona
al proceso invocando y acreditando la existencia de su crédito, la preferencia y
pago del mismo con el producto del remate, quedando el saldo, si lo hubiera,

136
HEDEMANN,Justus, Derechos reales, versión española y notas de José Luis Diez Pastor y
Manuel González Enríquez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, vol. II, p.
431.
para el ejecutante. Si su intervención es posterior a la ejecución forzada, solo
tiene derecho al remanente, si lo hubiere (art. 726). Todos los terceros
acreedores no ejecutantes con derechos inscritos sobre el mismo bien
embargado deben ser notificados con el mandato de ejecución137. Si a pesar de
haber sido notificados no intervienen en el proceso antes de su ejecución
forzada, sino después de ella, pierden su calidad de acreedores preferentes, si
esa es su situación, y solamente tienen derecho al remanente, si lo hubiere.

2.3. Conclusión de la ejecución forzada

La ejecución forzada se inicia con la convocatoria del acto de remate y
concluye cuando, con el producto del remate, se paga al ejecutante o, en caso
que el remate se declare desierto, se le adjudica el bien (art. 727).

2.4. Tasación de los bienes a ser rematados

Firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, el juez
dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados por dos peritos, a quienes
les señalará el plazo dentro del cual deben presentar su dictamen, bajo
apercibimiento de subrogación y multa (art. 728). No es necesaria la tasación si
las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para el caso de
ejecución forzada. Sin embargo, el juez puede, de oficio o a petición de parte,
ordenar la tasación si considera que el valor convenido está desactualizado. Su
decisión es inimpugnable (art. 729).
La tasación será puesta en conocimiento de los interesados por tres días,
plazo en el que se puede formular observaciones. Vencido el plazo, el juez
aprueba o desaprueba la tasación. Si la desaprueba, ordenará se realice
nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros. El auto que desaprueba
la tasación es inimpugnable (art. 730).

2.5. Convocatoria a remate

Aprobada la tasación o siendo innecesaria esta, el juez convocará a
remate nombrando al martillero que lo designará en orden y número correlativo
del Registro de Martilleros Judiciales de cada Corte, facultándole para que
señale lugar, día y hora. La subasta de inmuebles y muebles la efectuará un
martillero público hábil; la de inmueble en el local del juzgado; y la de mueble
en el lugar en que se encuentre el bien. Excepcionalmente y a falta de
martillero público hábil en la localidad donde se convoque la subasta, el juez
puede efectuar la subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su
realización. Si el mueble se encontrara fuera de su competencia territorial,
puede comisionar al del lugar para tal efecto (art. 731).
El juez fijará los honorarios del martillero público de acuerdo al arancel
establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Público. En el caso de
subastarse el bien, serán de cargo del comprador del bien (art. 732).
La convocatoria se anunciará en el diario encargado de la publicación de
los avisos judiciales del lugar del remate por tres días tratándose de muebles y

137
Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato de ejecución (art. 690, segundo párrafo).
seis si son inmuebles. Esto se efectuará a través de un mandato del juez que
comunicará mediante notificación electrónica a dicho diario para la publicación
respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje
constancia de su decisión. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia
territorial del juez de la ejecución, la publicación se hará, además, en el diario
encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos
se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de
cualquier otro medio de notificación edictal, por igual tiempo. Además de la
publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de
inmueble, en parte visible del mismo, así como en el local del juzgado, bajo
responsabilidad del secretario de juzgado. La publicidad del remate no puede
omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad (art.
733).
El aviso de remate debe contener la información necesaria a tener en
cuenta por los posibles postores. En este sentido, el artículo 734 del CPC
señala que en los avisos de remate se expresa: 1) los nombres de las partes y
terceros legitimados; 2) el bien a rematar y, de ser posible, su descripción y
características; 3) la afectación (cargas y gravámenes)138 del bien; 4) el valor de
tasación y el precio base; 5) el lugar, día y hora del remate; 6) el nombre del
funcionario que efectuará el remate; 7) el porcentaje que debe depositarse para
participar en el remate; y, 8) el nombre del juez y del secretario de juzgado, y la
firma de este (art. 734).

2.6. Requisitos para ser postor

Los interesados a participar como postores deben depositar, antes del
remate, en efectivo o en cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad
no menor al 10% del valor de tasación del bien o bienes, según sea su interés.
Están exceptuados de este depósito el ejecutante o el tercero legitimado que
deseen ser postores. A los postores no beneficiarios se les devolverá el íntegro
de la suma depositada al término del remate. El ejecutado no puede intervenir
como postor (art. 735). El postor, además de depositar el 10% del valor de
tasación del bien, debe abonar la tasa judicial en el monto establecido en la
tabla de aranceles judiciales. El ejecutante y el tercero legitimado pagan
solamente la tasa de arancel.

2.7. El acto de remate

En el acto del remate se observarán las siguientes reglas: 1) la base de la
postura será el equivalente a las 2/3 partes del valor de tasación, no
admitiéndose oferta inferior; 2) cuando el remate comprenda más de un bien,
se deberá preferir a quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el
precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales; y, 3) cuando se
remate más de un bien, el acto se dará por concluido, bajo responsabilidad,
cuando el producto de lo ya rematado es suficiente para pagar todas las
obligaciones exigibles en la ejecución y las costas y costos del proceso (art.

138
Los gravámenes respaldan el cumplimiento de una obligación (p. ej., la hipoteca, el
embargo); las cargas se constituyen como limitaciones a la propiedad predial (p. ej., las
servidumbres), no tienen como objeto la venta del bien.
736). Por ejemplo, si el acto del remate comprende tres inmuebles, pero con el
producto del remate de dos de ellos es suficiente para cubrir el crédito puesto a
cobro con sus intereses, costas y costos, se da por concluido el acto, o sea, no
se continúa con el remate del tercer inmueble. El acto del remate se inicia a la
hora señalada con la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate,
prosiguiéndose con el anuncio del funcionario de las posturas a medida que se
efectúen. El funcionario adjudicará el bien al que haya hecho la postura más
alta, después de un doble anuncio del precio alcanzado (postura que supera a
la anterior) sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda
concluido (art. 737). Cada postor puede hacer las posturas que desee siempre
que superen a la anterior.
El acto del remate concluye con la adjudicación o declarándolo desierto por
falta de postores.
Terminado el acto del remate, el secretario de juzgado o el martillero
extiende el acta dejando constancia del lugar, fecha y hora del acto; la
identificación del bien rematado; el nombre del ejecutante, del tercero
legitimado y del ejecutado; el nombre del postor y las posturas efectuadas
cuando los postores son dos o más; el nombre del adjudicatario; y la cantidad
obtenida (art. 738). Si el bien rematado es inmueble, el acta contendrá la orden
para que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del tercer día.
El acta de remate será firmada por el juez o, en su caso, por el martillero,
por el secretario de juzgado, por el adjudicatario y por las partes, si están
presentes. El acta de remate se agrega al expediente (art. 738).

2.8. Transferencia de la propiedad del inmueble rematado

Conforme al artículo 739, en el remate de inmueble el juez ordenará, antes
de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del
tercer día. Depositado el precio, es el juez, aun cuando el remate se realice por
martillero, el que transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que
contendrá: 1. La descripción del bien; 2. La orden que deja sin efecto todo
gravamen139 que pese sobre este, sean anteriores o posteriores a la ejecución,
salvo la medida cautelar de anotación de demanda; se cancelará además las
cargas o derechos de uso y/o disfrute (p. ej., un contrato de arrendamiento, un
derecho de usufructo), que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o
hipoteca materia de ejecución; 3. La orden al ejecutado o administrador judicial
para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez días, bajo
apercibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable al tercero que
fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución; y 4. Que se expidan
partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo, los que
contendrán la transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación140. El

139
El fin de la subasta forzosa, considerada en su forma más pura, es la total liberación de
la finca de todos sus gravámenes. Precisamente por eso se implica en sus efectos a
todos los titulares de derechos, y en especial a los acreedores hipotecarios de rango
posterior. La finca se subasta en forma judicial, se adjudica al mejor postor, el precio de
adjudicación se distribuye entre todos los acreedores hipotecarios y demás derecho real
habientes según su rango, y se cancelan todos los asientos correspondientes en el
registro (sistema de extinción de gravámenes); en HEDEMANN, Derechos reales, cit., vol.
II, p. 431.
adjudicatario para recabar los partes para la inscripción adjuntará la tasa
equivalente al 1% del valor de adjudicación.
Conforme al artículo 1708 del Código Civil, en caso de enajenación del
bien arrendado, si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá
respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición
en todos los derechos y obligaciones del arrendador. Esta regla no se aplica al
inmueble arrendado que es enajenado en remate judicial, cuando el
arrendamiento ha sido inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia
de ejecución, porque por disposición del artículo 739.2 del CPC, luego que el
adjudicatario deposita el saldo del precio, el juez en el auto de transferencia de
la propiedad ordena que se cancelen “las cargas o derechos de uso y/o
disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia
de ejecución”.
En conclusión, el adjudicatario deberá respetar el contrato de
arrendamiento inscrito con anterioridad al embargo o a la constitución de la
hipoteca materia de ejecución, pero no el arrendamiento inscrito con
posterioridad a estos actos141.
Cuando el bien rematado y adjudicado soporta gravámenes inscritos a
favor de varios acreedores, el hecho de que se cancelen todos los gravámenes
no significa que se cancelen los derechos inscritos de acreedores preferentes,
por cuanto el monto que se obtenga como producto del remate sigue
garantizando tales créditos, los que se pagarán en orden al grado de su
preferencia, en aplicación del artículo 2016 del Código Civil, el cual dispone
que “la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro”.

2.9. Transferencia de la propiedad del bien mueble rematado

En el remate de bien mueble el pago se efectúa en dicho acto, debiendo
entregarse de inmediato el bien al adjudicatario. El importe del remate deber
ser depositado por el martillero en el Banco de la Nación, a la orden del

140
El acta de remate y el auto de adjudicación deben estar fedateados. “La copia del
documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por el Auxiliar
Jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda” (art. 235 del
Código Procesal Civil). El artículo 133 de la Ley Hipotecaria española vigente prescribe:
El testimonio expedido por el secretario judicial comprensivo del decreto de remate o
adjudicación y del que resulte la consignación, en su caso, del precio, será título
bastante para practicar la inscripción de la finca o derecho adjudicado a favor del
rematante o adjudicatario, siempre que se acompañe el mandamiento de cancelación de
cargas a que se refiere el artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española. El
mandamiento de cancelación de cargas y el testimonio del decreto de remate o
adjudicación podrán constar en un solo documento en el que se consignará, en todo
caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo anterior y las demás
circunstancias que sean necesarias para practicar la inscripción y la cancelación.

141
Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, Octava Disposición Final: En caso de enajenación de inmuebles
hipotecados a favor de las empresas, vía remate judicial o por adjudicación directa, no
será de aplicación lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1708 del Código Civil, salvo que
el respectivo contrato de arrendamiento se hubiera encontrado inscrito con anterioridad a
la fecha de la constitución de la garantía hipotecaria.
juzgado, a más tardar al día siguiente de realizado, bajo responsabilidad.
Tratándose de bien mueble registrado, efectuado el pago del precio se procede
a la expedición de las partes a los registros públicos con copia del acta de
remate y del auto de adjudicación (art. 740).

2.10. Incumplimiento del adjudicatario de bien inmueble

Si el saldo del precio del remate del inmueble no es depositado dentro del
plazo legal, el juez declarará la nulidad del remate y convocará a uno nuevo.
En este caso, el adjudicatario pierde el 10% del valor del bien que depositó
para ser postor, suma que servirá para cubrir los gastos del remate frustrado
(publicaciones, honorarios del martillero, etc.) y la diferencia, si la hubiere, será
ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. Queda a salvo el derecho del
acreedor para reclamar el pago de los daños que se le hayan causado. El
adjudicatario queda impedido de participar en el nuevo remate que se
convoque (art. 741).
El juez transfiere la propiedad del bien rematado al adjudicatario si este
paga el precio en el acto del remate cuando el bien es mueble o si deposita el
saldo del precio dentro del tercer día cuando el bien es inmueble, caso
contrario declara la nulidad del remate y convoca a uno nuevo.

2.11. Convocatoria a segundo y tercer remate

Si el bien no es rematado por ausencia de postores, se declara desierto el
remate y se convoca a un segundo remate en el que la base de la postura se
reduce en un 15%. Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan
postores, se convoca a una tercera, reduciendo la base en un 15% adicional.
La segunda y tercera convocatoria se anunciará únicamente por tres días, si se
trata de bien inmueble y por un día si el bien es mueble.
Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante
podrá adjudicársele directamente el bien, por el precio base de la postura que
sirvió para la última convocatoria, pagando el exceso sobre el valor de su
crédito, si hubiere. Si el ejecutante no solicita su adjudicación en el plazo de
diez días, el juez sin levantar el embargo, dispondrá nueva tasación y remate
bajo las mismas normas aplicables a la primera, segunda y tercera
convocatoria (art. 742).
En suma, el precio base del remate es las 2/3 partes del valor de tasación.
No puede haber posturas inferiores al precio base. Si en la primera
convocatoria no hay postores se convoca a una segunda en la que la postura
se reduce en un 15%. Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan
postores, se convoca a una tercera, reduciéndose la base en un 15% adicional.
El bien no puede soportar más de tres convocatorias, si en la tercera
convocatoria no hay postores, el juez dispondrá nueva tasación, reiniciándose
una primera convocatoria y así sucesivamente, bajo las mismas normas.
El ejecutante puede presentarse como postor, en el primer, segundo o
tercer remate, sin necesidad de depositar el 10% del valor de tasación, y
adjudicarse el bien si su postura es la más alta. Si el remate se declara desierto
por falta de postores, es derecho del ejecutante el solicitar que se convoque o
no a nuevo remate. Luego de que el primer remate se declara desierto, es
derecho del ejecutante solicitar la adjudicación del bien por el precio base de la
postura; este derecho lo puede ejercitar también una vez frustrado el segundo
o tercer remate, por el respectivo precio base del remate de que se trate. No se
admite cuarto remate.

2.12. Nulidad del remate

Sin perjuicio de la nulidad del remate de bien inmueble por falta de
depósito del saldo del precio dentro del tercer día de realizado, también
procede, en aplicación del principio de legalidad de las nulidades, declarar la
nulidad del remate solo por los aspectos formales de este (p. ej., en la
convocatoria no se indica el monto a que asciende las 2/3 partes de la tasación
o cuando el funcionario no anuncia las posturas hechas por cada uno de los
postores intervinientes cuando estos son varios), siempre que se interponga
dentro del tercer día de realizado el acto. Con la nulidad solamente se atacan
vicios formales en los que se ha incurrido en proceso de desarrollo del acto del
remate, por lo que no puede sustentarse en las disposiciones del Código Civil
relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurídico (art. 743).

2.13. Adjudicación en pago al ejecutante

En el proceso de ejecución, el mandato ejecutivo dispondrá el
cumplimiento de la obligación contenida en el título ejecutivo, judicial o
extrajudicial, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Si el título de
ejecución condena al pago de la cantidad líquida aprobada, se concederán a
solicitud de parte, medidas de ejecución142. La ejecución forzada concluye
cuando se hace pago íntegro al ejecutante con el producto del remate del bien
objeto de la medida de ejecución o con la adjudicación (art. 727).
Si el remate (sea el primero, segundo o tercero) se declara desierto por falta
de postores, el ejecutante o el tercero legitimado pueden solicitar se les
adjudique en pago el bien embargado al deudor ejecutado, por el precio base de
la postura que sirvió a la última convocatoria, debiendo depositar el adjudicatario
el exceso sobre el valor de su crédito. Por ejemplo, si el ejecutante se adjudica el
bien por la suma de 100 mil soles, precio base de la última convocatoria al
remate declarado desierto, pero su crédito es de solo 60 mil soles, debe
depositar el saldo de 40 mil soles. El depósito debe efectuarlo dentro de tercer
día de notificado con la liquidación de los intereses, costas y costos del proceso.
Si el adjudicatario no deposita el exceso dentro del tercer día de notificado
con la liquidación de los intereses, costas y costos, la adjudicación queda sin
efecto.
Depositado el exceso, se entregará el bien mueble al adjudicatario y si se

142
La medida de ejecución difiere de la medida cautelar. Con esta última, dictada antes de
iniciado el proceso judicial o dentro de este, se busca garantizar la efectividad de una
sentencia que no se tiene la certeza si sobrevendrá, importa un prejuzgamiento, es
provisoria, instrumental y variable, y exige de una adecuada contracautela por los
probables daños. “Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la
medida cautelar, este requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el
que recae la medida cautelar a su propósito” (art. 619). En cambio, la medida de ejecución
se dicta cuando hay un pronunciamiento sobre el derecho de manera definitiva; es un
medio de ejecución actual.
trata de inmueble, el juez expedirá el auto de adjudicación, el mismo que
contendrá: la descripción del bien; la orden que deja sin efecto todos los
gravámenes y la cancelación de las cargas o derechos de uso y/o disfrute que
se hayan constituido con posterioridad al embargo o hipoteca; la orden al
ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al
adjudicatario dentro de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento; y que se
expidan partes judiciales para su inscripción en el Registro de la Propiedad
Inmueble (art. 744).
Si son varios los interesados en ser adjudicatarios, la adjudicación
procederá solo si hay acuerdo entre ellos (art. 745).

2.14. Pago al ejecutante

El ejecutante tiene derecho a que con el producto del remate se le pague
su crédito que comprende el capital, los intereses, las costas y costos
procesales, entregándose el remanente al ejecutado.
La suma obtenida en el remate no se entregará al ejecutante en pago de
su crédito, sino después que se ha pagado a los acreedores privilegiados143 o a
los acreedores con garantías preferentes al del ejecutante sobre el bien
embargado, en caso que existan.
El juez, al disponer que con el producto del remate se pague al ejecutante
el capital que manda pagar el mandato de ejecución, ordenará al secretario de
juzgado liquidar los intereses, costas y costos, dentro del plazo que fije, bajo
responsabilidad por la demora. La liquidación es observable dentro del tercer
día, debiendo proponerse en forma detallada. Absuelto el traslado de la
observación o en rebeldía, se resolverá aprobándola o modificándola y
requiriendo su pago (art. 746).
Si queda algún remanente del producto del remate, después que se ha
efectuado el pago íntegro al ejecutante, se entrega al ejecutado. La ejecución
forzada concluye cuando se hace el pago íntegro al ejecutante (art. 727).
Si el producto del remate no alcanza a cubrir el importe del capital,
intereses, costos y costas, el ejecutante puede embargar otros bienes del
deudor.
Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el producto del remate
se distribuirá en atención a su respectivo derecho. Este será establecido por el
juez en un auto que podrá ser observado dentro del tercer día. Si luego de la
distribución hay un remanente, le será entregado al ejecutado (art. 747).
Rematado y adjudicado el bien embargado se levantan todos los
gravámenes, pero si el bien garantizaba varios créditos, el producto del remate
continúa garantizándolos. El monto del remate se distribuye en orden al grado
de preferencia de cada crédito144, y el remanente se entrega al ejecutado, salvo

143
Por ejemplo, el pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales del trabajador
tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (art. 24 de la Constitución).

144
Código Civil peruano, artículo 1112: “Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su
antigüedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango”.
Artículo 2016: “La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro”.
que esté acreditada la existencia de créditos que no están en ejecución, caso
en el que, pagados los créditos en ejecución, el saldo se mantiene depositado
en el Banco de la Nación como garantía hasta que se tenga la decisión firme
en el respectivo proceso de ejecución de garantías.
Si concurren varios acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y
los bienes del deudor no alcanzan a cubrir todas las obligaciones, el pago se
hará a prorrata. Igualmente se realizará el pago a prorrata, una vez pagado al
acreedor con derecho preferente (art. 748).
3. Venta en subasta pública de bienes de dominio privado del
Estado
Los bienes de dominio privado del Estado se pueden vender solo bajo la
modalidad de subasta pública y excepcionalmente por compra directa.
Por Ley N.º 29151 se aprobó la Ley General del Sistema Nacional de
Bienes Estatales, que regula el ámbito, organización, atribuciones y
funcionamiento del Sistema Nacional de Bienes Estatales, cuyo ente rector es
la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN) como entidad
responsable de normar los actos de adquisición, disposición, administración,
supervisión y registro de los bienes.
El Reglamento de la Ley N.º 29151 fue aprobado por Decreto Supremo N.º
007-2008-VIVIENDA. El artículo 74 de este Reglamento, modificado por
Decreto Supremo N.º 002-2009-VIVIENDA, dispone que los bienes de dominio
privado estatal pueden ser objeto de compraventa solo bajo la modalidad de
subasta pública145 y excepcionalmente por compraventa directa. Para tal efecto,
de manera excepcional, la SBN podrá asumir la titularidad de dominio de los
mismos, siempre y cuando sean del Estado, no hayan sido donados por
particulares para fines específicos y se encuentren bajo su administración
directa. La resolución de asunción de titularidad que expida la SBN da mérito
suficiente para la inscripción del predio a su nombre en el Registro de Predios a
cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.
4. Procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras por las
entidades del sector público
Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público,
adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán
realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de Selección de
Subasta Inversa o Convenio Marco.
Las características, requisitos, procedimientos, metodologías,
modalidades, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de

Artículo 1135: “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el

mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo
título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título
sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento
de fecha cierta más antigua”.
145
Por Directiva N.º 007-2007-SBN se aprueba el procedimiento para la venta en subasta
pública de predios de dominio privado del Estado de libre disponibilidad efectuada por la
SBN.
selección están regulados en el Decreto Legislativo N.º 1017, Ley de
Contrataciones del Estado, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N.º 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo N.º 021-2009-EF.
1) La licitación pública se convoca para la contratación de bienes y obras,
dentro de los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.
2) El concurso público se convoca para la contratación de servicios,
dentro de los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.
3) La adjudicación directa se convoca para la contratación de bienes,
servicios y ejecución de obras, conforme a las disposiciones
establecidas en las normas presupuestarias. La adjudicación directa
puede ser pública o selectiva. La adjudicación directa pública se
convoca cuando el monto de la contratación es mayor al 50% del límite
máximo establecido para la adjudicación directa en las normas
presupuestarias. En caso contrario se convoca a adjudicación directa
selectiva.
La adjudicación de menor cuantía se aplica a las contrataciones cuyo
monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por
la Ley del Presupuesto del Sector Público para los casos de licitación
pública y concurso público.
Está prohibido el fraccionamiento de la contratación de bienes, de servicios
y la ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de
selección que corresponda.
Están exonerados de los procesos de selección las contrataciones que se
realicen: entre Entidades; ante situaciones de emergencia derivadas de
acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o
que afecten la defensa y seguridad nacional; ante una situación de
desabastecimiento debidamente comprobada; con carácter secreto realizadas
por las fuerzas armadas, policiales y los organismos conformantes del Sistema
Nacional de Inteligencia, que deban mantenerse en reserva conforme a ley,
previa opinión favorable de la Contraloría General de la República; cuando el
proveedor sea único; y para los servicios personalísimos.

XXV. CONTRATO INFORMÁTICO

1. Generalidades
Según TOFFLER146 la historia de la humanidad se divide en tres periodos a
las que denomina “olas”. La especie humana, dice TOFFLER, ha experimentado
hasta ahora dos grandes olas de cambio, cada una de las cuales han sepultado
culturas o civilizaciones anteriores y las ha sustituido por formas de vida
inconcebibles hasta entonces.
La primera ola de cambio, la revolución agrícola, cuando las primitivas
sociedades dejan de ser nómadas y se crea un orden social, tardó miles de
años en desplegarse.

146
TOFFLER, Alvin, La tercera ola, trad. de Adolfo González, 8ª ed., Plaza & Janes,
Barcelona, 1981.
 La segunda ola es la transacción agrícola a la sociedad industrial, cuyo
nacimiento puede ubicarse entre fines del s. XVIII y principios del s. XIX
(conocida como la primera revolución industrial), necesitó solo trescientos
años. Los historiadores no pueden identificar la causa de la revolución
industrial. Los deterministas filosóficos señalan la máquina de vapor; los
ecologistas, la destrucción de los bosques británicos; los economistas, las
fluctuaciones en el precio de la lana. Otros hacen hincapié en cambios
religiosos o culturales, la reforma, la ilustración, etc.
La tercera ola corresponde al desarrollo de las tecnologías de la
información. Las sociedades actuales de la información se basan en el
conocimiento, en los esfuerzos por convertir la información en conocimiento y
en la velocidad con que la información se genera, transmite y procesa. El
desarrollo social se caracteriza por la capacidad de sus miembros para obtener
y compartir cualquier información, instantáneamente, desde cualquier lugar y
en la forma que se prefiera.
La clave de este avance evolutivo es el elaborador electrónico o
computador. Combinación de memoria electrónica con programas que le dicen
a la máquina cómo procesar los datos almacenados. Los computadores eran
todavía una curiosidad científica a principios de la década de 1950. Pero entre
1955 y 1965, la década en que la tercera ola inició su avance en los Estados
Unidos, empezaron a introducirse lentamente en el mundo de los negocios.
Durante los años 70, la realidad superó a la ficción al progresar la
miniaturización con la rapidez del rayo, al aumentar la capacidad del
computador y descender en vertical los precios. Empezaron a brotar por todas
partes pequeños minicomputadores, baratos y eficaces. La incorporación de
estos nuevos medios en la vida económica y social trae una serie de ventajas
en la producción y comercialización de bienes y servicios, pero también ha
dado lugar al surgimiento de nuevos conflictos.
Con la irrupción en la sociedad de las nuevas tecnologías de la
información estamos entrando de lleno a una sociedad informatizada. La
informática impregna prácticamente todas las facetas de la vida de relación
social. Expresiones como informática, software, hardware, byte, computador,
multimedia, transmisión electrónica de información, redes digitales, Derecho
informático, contratos informáticos, firma digital, etc., se escuchan por doquier.
El Derecho es influenciado de una manera determinante por la informática que
facilita la sistematización, archivamiento y recuperación de información, el
almacenamiento de datos, la celeridad de la actividad jurisdiccional y de la
administración pública en general, la publicación y sistematización de las
leyes, la celeridad, eficiencia y seguridad de los registros públicos, la celeridad
y reducción de costos en las transacciones comerciales, minimiza las
distancias físicas en la contratación entre personas ausentes, etc.
En 1949 se produjo el intento de regular la nueva disciplina. El primer juez
norteamericano Lee LOEVINGER publicó un artículo en la Minnesota Law Review
titulado “The Next Step Forward” en el que expresa que “el próximo paso
adelante en el largo camino del progreso del hombre, debe ser el de la
transición de la Teoría General del Derecho hacia la Jurimetría, que es la
investigación científica acerca de los problemas jurídicos”. Pero fue en las
décadas siguientes, con el aumento de computadoras y programas al alcance
de la mayoría de las personas, sobre todo a partir de la década de los sesenta,
que se empezó a estudiar con más profundidad el problema del plagio de
tecnología y de programas.
El término informática fue creado en Francia a mediados de la década de
los sesenta (“Informatique”, de Information automatique), para designar a las
ciencias y técnicas de la comunicación que intervienen en la recopilación y
utilización de datos a fin de elaborar decisiones.
La informática es objeto y herramienta de la contratación. El surgimiento
del contrato informático está vinculado a la comercialización de computadoras
que han originado un incremento notable en calidad y cantidad de los contratos
informáticos, como consecuencia del surgimiento de grandes empresas
dedicadas a la construcción y venta de equipos informáticos, y a la prestación
de servicios como mantenimiento, programación, asistencia técnica, etc.
El acelerado desarrollo de la tecnología de la información ha cambiado las
costumbres de las personas de fines del siglo XX y comienzos del XXI. La
economía, las relaciones humanas, la cultura, la política, la vida cotidiana del
ciudadano común se ve tocada por la informática. Este es el gran motor de
cambio de nuestra sociedad. Son los avances técnicos los que favorecen,
aceleran y en ocasiones complican las relaciones sociales, y, más
concretamente, las relaciones contractuales147. Como dice BARRIUSO148, “las
nuevas tecnologías proporcionan un procesamiento lógico, bases de
conocimiento y una comunicación interactiva, hipertextual, multimedia, virtual y
en tiempo real (online) independientemente de la ubicación del sujeto, con
lenguajes y soportes electrónicos e informáticos de naturaleza digital, no solo
textuales sino pictóricos, gráficos y audiovisuales, alejados y radicalmente
distintos de las presentaciones tradicionales o analógicas, como el papel y la
escritura alfabética”. Esta es la razón por la que el Derecho se debe adaptar a
la nueva realidad social.
En la sociedad de la información se puede obtener y compartir cualquier
información, instantáneamente y desde cualquier lugar, con una serie de
ventajas como la mayor eficiencia empresarial, acercamiento de los
consumidores a los mercados por más distantes que estos se encuentren,
incremento de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, nuevas
fuentes de ingresos, reducción de tiempo y costos, pero también crea una
series de nuevos conflictos jurídicos.
La informática es un conjunto de técnicas utilizadas como herramientas
que posibilitan la manipulación rápida (automática) de información y
conocimientos a través de medios automatizados. En el campo del Derecho, la
informática es la herramienta que nos permite sistematizar, archivar y recuperar
la información jurídica, dándole un tratamiento lógico y automatizado con el fin
de tomar la decisión adecuada.
Internet es un hecho global que requiere de una solución legislativa global

147
CARRASCOSA LÓPEZ, Valentín; María POZO ARRANZ y Eduardo RODRÍGUEZ DE CASTRO, La
contratación informática: el nuevo horizonte contractual, Comares, Granada, 1977, p. 5.

148
BARRIUSO RUIZ, La contratación electrónica, cit., p. 27.
que exige la superación de las dificultades que presentan los distintos
conceptos que imperan en los diferentes países sobre orden jurídico, orden
público, político, económico, social, moral, cultural, religioso. El principal
problema que presenta internet, por ser una red abierta, es la falta de
seguridad y protección de los datos.
2. Concepto de contrato informático
Las expresiones contratos informáticos o telemáticos no tienen un
significado unívoco, pues unas veces están referidas al objeto del contrato, o
sea, al suministro de bienes o servicios informáticos, y a veces a contratos que
se celebran, de alguna forma, con el uso de un elaborador electrónico o
computador149.
En una acepción amplia, el contrato informático comprende tanto el
contrato sobre bienes y servicios informáticos como el realizado a través de
estos medios.
Desde la perspectiva del objeto, se denomina contrato informático a aquel
cuyo objeto sea un bien o servicio informático, o ambos. Su objeto son bienes
(hardware o software; programas de computación: sistemas organizadores del
multiproceso, controladores del multiproceso; equipos de telecomunicación;
suministros de información: para registro de la información, de abastecimiento
del equipo, auxiliares del equipo, etc.) o servicios informáticos (instalación de
equipos de cómputo y auxiliares, asistencia, formación, mantenimiento,
programas, compatibilización de equipos, desarrollo de programas, instalación
y actualización de programas antivirus, etc.), independientemente de la vía por
la que se celebren.
En relación con la forma, contrato informático es el que se negocia, celebra
y ejecuta, sea en una o en las tres etapas, en forma total o parcial, mediante el
uso de medios telemáticos, sin importar cuál sea su objeto.
Los medios informáticos son los instrumentos mediante los cuales se
realiza el intercambio de bienes y servicios. La oferta, la aceptación, el pago se
realizan por medios telemáticos, online. Los bienes adquiridos en esta forma se
envían por correo u otro servicio de mensajería. Los servicios como
publicaciones, software u otras informaciones se envían online.
El contrato informático es una especie de contrato electrónico. Se
denomina contratos electrónicos o por medios electrónicos a aquellos que, con
independencia de cuál sea su objeto, se negocian, celebran o ejecutan, total o
parcialmente, con la ayuda de medios electrónicos como el fax, télex,
computador, vídeos, etc.
No se trata de un específico tipo de contrato, sino de un modo de contratar,
sometido a las reglas generales de la teoría general del contrato (art. 1353). Su
particularidad distintiva se debe a que es concluido por medios telemáticos a
través del envío de mensajes recíprocos entre las partes. Es el vehículo
utilizado para la emisión de las correspondientes declaraciones de voluntad la
que determina las peculiaridades de su régimen jurídico.

149
BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 301.
 Se caracteriza el contrato informático por la alta complejidad de su objeto,
la inseguridad, el desequilibrio de las partes en cuanto al conocimiento de la
tecnología.
Hay inseguridad en cuanto el receptor de un mensaje electrónico, sin un
acuerdo precedente, le otorga la calidad de manifestación de voluntad,
exponiéndose a la contingencia de encontrarse sin autor a quien imputar tal
manifestación o, aun identificando al declarante, a la eventualidad de no
resultar atribuible a la misma la cualidad de oferta o aceptación contractual.
La contratación informatizada generalmente cruza fronteras geográficas, lo
que ha determinado la introducción del concepto de cibermundo, sin gobierno,
que altera el concepto tradicional de jurisdicción. Las normas sobre
nacionalidad, domicilio o residencia y soberanía resultan de difícil aplicación.
En estas circunstancias, la utilización de técnicas de encriptación o el envío de
información con rastreo dificultoso impide: que los ilícitos cometidos a través de
las redes sean detectados; localizar y decodificar la información del registro de
transacciones efectuadas; identificar a la parte que se encuentra al otro lado de
la línea; llevar ante los tribunales al autor del ilícito cuando se encuentra fuera
de los límites geográficos de su víctima.
Para afrontar estas situaciones se ha implementado la Ley Modelo sobre
Comercio Electrónico preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral) aprobada mediante la resolución
51/162 por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1996150. Posteriormente, en 1998, fue agregado el artículo 5 bis relativo a la
incorporación por remisión de los mensajes de datos, la Convención de las
Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980,
los Principios de Unidroit (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado, de 1994), el proyecto Principios de Derecho Contractual Europeo,
entre otras normas más específicas sobre determinados tipos especiales de
contratos internacionales.
La Ley de Uncitral establece: “No se negarán efectos jurídicos, validez o
fuerza probatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de
mensaje de datos” (art. 5). “Cuando la Ley requiera que la información conste
por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la
información que este contiene es accesible para su ulterior consulta” (art. 6). “El
requisito legal de la firma es suplido con el mensaje de datos si se utiliza un
método de identificación tan fiable como sea apropiado para los fines para los
que se generó o comunicó el mensaje de datos” (art. 7).

150
La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico ha inspirado al Código de Comercio
mexicano en el tema del comercio electrónico, como se aprecia en los siguientes
preceptos reformados:
Artículo 80: “Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por
correspondencia, telégrafo, o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de
la propuesta o las condiciones con que esta fuere modificada”.
Artículo 89 bis: “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a cualquier
tipo de información por la sola razón de que esté contenida en un Mensaje de Datos”.
Artículo 94: “Salvo pacto en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el Mensaje de
Datos se tendrá por expedido en el lugar donde el Emisor tenga su establecimiento y por
recibido en el lugar donde el Destinatario tenga el suyo. [...]”.
 El artículo 1 de la Ley Modelo establece que se aplicará a toda información
en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades
comerciales. En el artículo 2, entre una serie de definiciones, se refiere al
concepto “mensaje de datos”, señalando que se trata de cualquier información
generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos,
ópticos o similares, e incluye dentro de la noción a las redes cerradas y
abiertas y otros medios de comunicación electrónica.
En la fundamentación de la Ley Modelo se expresa que se decidió
denominarla “ley sobre comercio electrónico” en virtud de que esta es una
noción lo suficientemente amplia que abarca desde las más modernas técnicas
de comunicación hasta las más tradicionales.
Se recomienda a los Estados que adopten la Ley Modelo dictar
reglamentos que regulen detalladamente el empleo de las distintas tecnologías
utilizadas, tratando de mantener la flexibilidad del régimen de la ley.
En cuanto a la formación de los contratos, la Ley Modelo prevé que las
partes pueden realizar y aceptar la oferta por medio de un mensaje de datos, a
menos que ellas dispongan lo contrario. Se establece que no puede negarse
fuerza obligatoria a un contrato por el solo hecho de que en su formación se
hayan utilizado mensajes de datos.
La Comisión Europea en la propuesta de la Directiva 2000/31/CE sobre
comercio electrónico establece que los Estados miembros tienen la obligación
de garantizar que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no
entorpezca la utilización de los contratos por vía electrónica ni se priven de
efecto y validez en razón de la forma de celebración. La Sección Tercera de la
Directiva, en cuanto al perfeccionamiento del contrato, adopta la teoría de la
recepción al señalar que “el prestador de servicios debe acusar recibo del
pedido del destinatario sin demora indebida y por vía electrónica [...]”.
La situación de desequilibrio entre las partes contratantes se debe al
desconocimiento del usuario de las técnicas y equipos informáticos, de los
detalles de funcionamiento e implementación de los programas, además del
poder económico del fabricante de equipos informáticos o de programas de
software, que, con el fin de colocar sus productos en el mercado, altera las
bondades de sus productos quebrando la voluntad del usuario, la parte débil de
la relación.
La celebración del contrato utilizando medios informáticos, y en general el
comercio electrónico, ofrece una serie de ventajas como las siguientes:
1) Reducción de costos, evitando el envío físico de catálogos, manuales
u otro tipo de documentación que normalmente se remite a los clientes
o probables clientes.
2) Los clientes pueden recibir, sin costos, servicios de ayuda, consultas,
aclaración de dudas, recomendaciones online durante las 24 horas del
día.
3) Se crea nuevas oportunidades de negocio y se incrementa la clientela
de los proveedores.
4) La tecnología multimedia permite el transporte de video y sonido.
5) Permite la conquista de mercados internacionales.
 Los medios informáticos constituyen una oportunidad para promover un
intercambio rápido, casi instantáneo de bienes y servicios, pero también un reto
para tomar medidas preventivas para que el intercambio se realice en
condiciones equitativas y seguras para las partes, especialmente para el
adquirente de bienes y servicios informáticos.
3. Formalidad del contrato informático
El artículo 141-A, según texto agregado por Ley N.º 27291, dispone que “en
los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba
hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, esta podrá
ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier
otro análogo”.
Por la manifestación de voluntad expresa (denominada también positiva,
directa o inmediata) de cada parte contratante está orientada, de forma directa
e inmediata, a hacer conocer su voluntad a la otra, siendo intrascendente el
mecanismo o vehículo de exteriorización: por medio de la palabra oral o escrita,
o través de cualquier medio directo, manual (signos inequívocos, gestos
indicativos, lenguaje mímico), mecánico, informático o telemático, o cualquier
otro medio electrónico (teléfono, fax, beeper, correo electrónico, o mediante
grabaciones en casetes, videos).
Ahora por internet se puede celebrar cualquier contrato; mediante un
operador se puede comunicar a un banco de datos (una persona mediante su
computadora accede a un banco de datos donde puede encontrar el bien o
servicio que quiere adquirir). En la contratación por internet, las distancias
prácticamente desaparecen, el consumidor está a un clic de distancia del
proveedor. No hay que olvidar que el ordenador o computador es una máquina
que responde a las previas instrucciones dadas por las partes contratantes.
En el campo comercial hay personas, especialmente en las empresas, que
tienen sus computadoras conectadas y programadas para que actúen
automáticamente, las que mantienen permanentemente prendidas en espera de
la señal que la una envíe a la otra, solicitando determinados productos o
servicios. La manifestación de voluntad se realiza mediante una señal que una
máquina envía a la otra. Por ejemplo, la computadora de un almacén (cuyas
existencias están computarizadas de tal modo que se sabe con precisión qué
productos se requieren en mayor cantidad y qué productos se tienen en
existencia suficiente), de acuerdo a lo programado, envía un mensaje a la
computadora de su proveedor a fin de que le remita los productos que necesita.
De este modo, las computadoras conectadas son los instrumentos que
prolongan el actuar humano con gran ahorro de tiempo y dinero. Las partes se
encuentran en comunicación inmediata, por lo que el acto jurídico queda
perfeccionado automáticamente.
En los contratos celebrados por correo electrónico (email), si las partes se
encuentran en un mismo momento usando internet y entablan la negociación
precontractual estamos frente a la contratación entre personas que tienen
comunicación inmediata; pero si una de las partes no se encuentra conectada a
la red en el momento en que otra le remite una propuesta, nos encontramos
ante un contrato que se negocia entre personas que no tienen una
comunicación inmediata (art. 1374).
 En el consentimiento realizado y registrado por medios informáticos, el
soporte del contrato ya no es escrito sino electrónico. La informática, con las
“autopistas de la información”, creadoras del ciberespacio, permiten el acceso a
cualquier información en tiempo real y desde cualquier parte del planeta.
El contrato informático se caracteriza por: a) el documento escrito es
sustituido por el documento electrónico151; b) se celebra en ausencia física de
las partes; c) se operan transferencias y flujos de datos electrónicos, en la
mayoría de los casos con efectos transfronterizos; d) la necesidad de
determinados conocimientos; e) la posición hegemónica del que posee mejor
conocimiento; f) la firma manuscrita es sustituida por la firma digital; g) el pago
en dinero efectivo o mediante títulos valores que lo representen son sustituidos
por el pago con dinero electrónico. El pago se hace mediante anotaciones
electrónicas en cuenta u otros medios digitales. La transferencia electrónica de
fondos de una cuenta a otra (p. ej., de la cuenta del comprador a la cuenta del
vendedor) desempeña la función económica del pago sin desplazamiento de
dinero152.
Existen diversas formas de transferencias electrónicas de fondos: cajeros
automáticos, terminales instalados por instituciones financieras en
establecimientos comerciales, transferencias hechas desde el domicilio u otro
lugar utilizando internet.
En el contrato informático, las partes se identifican por medio de “códigos,
claves, ‘login’, ‘passwords’, ‘passphrase’; las características biométricas del
individuo: la firma electrónica, la firma gráfica digital y las tarjetas electrónicas
con banda magnética o con chip incorporado (inteligentes) que constituyen
elementos individualizadores de las partes”153.
Conforme al artículo 141-A, cuando la ley exija que la manifestación de
voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa, esta podrá ser
generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro
análogo.
El contrato informático no presenta problemas en los casos en que rige el
principio de libertad de formas (la ley no impone una forma determinada) o
cuando la forma tiene un carácter simplemente probatorio, puesto que, en
general, el contrato no formal es válido y eficaz independientemente del
soporte y la forma en que se celebre. Pero la dificultad se presenta con los

151
GIANNANTONIO afirma que no hay inconveniente para considerar al documento electrónico
como documento escrito, ya que: 1. Contiene un mensaje (texto alfanumérico o de
diseño gráfico). 2. En lenguaje convencional (el de los bits). 3. Sobre soporte (cinta o
disco). 4. Y es destinado a durar en el tiempo; en GIANNANTONIO, Ettore, “El valor jurídico
del documento electrónico”, en ALTMARK, Daniel (dir.), Informática y derecho. Aportes de
doctrina internacional, vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1991; CARRASCOSA LÓPEZ et al., La
contratación informática: el nuevo horizonte contractual, cit., p. 57.

152
A la monética se le identifica con la transferencia electrónica de fondos. “La monética ha
sido definida por la doctrina como un sistema de pago basado en mecanismos de
transferencia, en el cual la informática desempeña el papel decisivo”; en CARRASCOSA
LÓPEZ et al., La contratación informática: el nuevo horizonte contractual, cit., p. 36.

153
BARRIUSO RUIZ, La contratación electrónica, cit., p. 50.
contratos con forma solemne, en los que hay la necesidad de saber cómo
puede ser viable el cumplimiento de la solemnidad por métodos informáticos.
Por ejemplo, cuando en la donación de inmuebles se exige que el contrato se
celebre por escritura pública bajo sanción de nulidad (art. 1625); o cuando el
contrato requiere ser inscrito en los registros públicos como sucede con la
hipoteca (art. 1099.3). Para estos casos son necesarias las notarías
electrónicas (se requerirá la presencia de un notario en un extremo y otro de la
comunicación), facultadas para establecer la autoría y autentificación del acto,
y de este modo el documento electrónico adquiera carácter público y se
inscriba en los Registros Públicos.
4. Firma digital
Según el artículo 141-A, si el acto jurídico requiere de firma, esta podrá ser
generada o comunicada a través de medios electrónicos como son, entre otros,
los informáticos.
Una firma digital (digital signature) es un código informático, como
elemento de identificación de una persona natural o jurídica, formado a través
de un procesamiento de datos basado en un sistema de claves criptográficas154,
una pública y otra privada, relacionadas entre ellas, que permiten al titular, con
la utilización de la clave privada, y al destinatario, con la utilización de la clave
pública, hacer manifiesta y verificar la proveniencia y la integridad de un
documento informático o de un conjunto de documentos informáticos155. A la
pareja inseparable de claves criptográficas se le denomina claves asimétricas.
La clave privada es el elemento utilizado por el titular, por medio del cual se
impone la firma digital sobre el documento electrónico llamado certificado
digital. Con la clave pública se verifica la firma digital impuesta en el documento
informático por el titular de las claves asimétricas.
El que hace una declaración (oferta, invitación a ofrecer, contraoferta,
aceptación, etc.) por medio informático, identifica su propio mensaje con la
clave privada, constituida por un algoritmo, es decir, por una expresión de
cálculo matemático. El destinatario deberá valerse de la clave pública para leer
el mensaje. La clave pública permite al destinatario verificar la proveniencia del
mensaje; identifica al sujeto que se sirve de la red informática. Si el mensaje es
enviado por un sujeto diferente del indicado por la clave pública, esta no podrá
descifrar la comunicación. El mismo procedimiento podrá ser activado por el
destinatario que pretenda responder al mensaje recibido; si el mensaje
contiene una oferta contractual y la respuesta contiene la aceptación, se

154
La criptografía es un sistema de codificación de un texto con claves confidenciales y
procesos matemáticos complejos (algoritmos) de forma que resulte incomprensible para
el tercero que desconozca la clave decodificadora. La decodificación es la actuación que
restablece el texto a su forma original. Cifrar es transformar una información (texto claro)
en otra ininteligible (texto cifrado críptico), mediante un procedimiento y una clave
determinada, a fin de que solo quien conozca el procedimiento y clave pueda acceder a
la información original. La criptología, desarrollada desde 1976, es la tecnología que
posibilita la implementación de medidas de seguridad necesarias para crear la confianza
en la infraestructura global de la información.

155
En Italia, ver el D. Leg. N.º 82 del 7 de marzo del 2005, llamado Código de la
Administración Digital, en el art. I, lit. S.
considera perfeccionado el contrato156.
La firma digital tiene el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, y se
caracteriza por su integridad (la firma digital detecta la integridad de la
información sin modificaciones), inalterabilidad (la información almacenada no
puede ser alterada y si ha sido alterada, la firma lo detecta) y la perdurabilidad
(es archivada en un medio perdurable).
La firma digital además de cumplir los mismos cometidos que la
manuscrita, expresa la identidad del remitente, la autoría, la autentificación, la
integridad del documento, la fecha, la hora y la recepción, a través de métodos
criptográficos asimétricos157 de clave pública (RSA, GAMA, PGP, DSA, LUC,
etc.), técnicas de sellamiento electrónico y funciones Hash, lo que hace que la
firma esté en función del documento que se suscribe (no es constante), pero
que la hace inimitable porque solo es descifrable por el destinatario con el uso
de la clave privada con la que está encriptada, verdadera atribución de la
identidad y autoría. Cuando las firmas son mancomunadas o conjuntas, se
aplican claves múltiples compartidas.
Un proyecto de ley alemana, citada por BARRIUSO158 define: La firma digital,
como un sello digital, con una clave privada asociada a la clave pública
certificada por un certificador.
La Ley de firma digital del Estado de Utah de EE.UU. de 1996 establece
que la firma digital es una transformación de un mensaje utilizando un
criptosistema asimétrico, de tal forma que una persona que tenga el mensaje
cifrado y la clave pública de quien lo firmó, puede determinar con precisión el
mensaje en claro y si se cifró usando la clave privada que corresponde a la
pública del firmante.
En el Perú, la firma digital está regulada por la Ley de Firmas y Certificados
Digitales, Ley N.º 27269, publicada el 28.05.2000, modificada por Ley
N.º 27310, en adelante la ley.
La ley establece que la firma digital es aquella firma electrónica que utiliza
una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves
único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas
matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave

156
BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 304.

157
BARRIUSO RUIZ señala que la criptología es el método técnico para preservar la
información y ocultarla mediante cifrado, aplicando una clave a un algoritmo matemático.
Para su relectura se efectuará el mismo proceso a la inversa. Existen muchos sistemas
de encriptación. El criptosistema asimétrico con clave pública es la base de la firma
digital. Usa dos claves una pública, que se da a conocer a todos, y otra privada,
conocida solamente por el usuario que debe mantener en secreto. Lo cifrado con la clave
pública solo puede descifrarse con la clave privada asociada. Por ejemplo, si tenemos
dos usuarios “A” y “B”, y “A” quiere mandar un mensaje cifrado a “B”. “A” cifra el texto
claro con su clave privada y luego con la clave pública de “B”, así solo podrá descifrarse
con la privada de “B” y con la pública de “A”. También la firma manuscrita puede ser
tratada digitalmente, como gráfico, encriptada y enviada y reproducida en el destino para
su comprobación; en BARRIUSO RUIZ, La contratación electrónica, cit., pp. 244 y ss.

158
BARRIUSO RUIZ, La contratación electrónica, cit., p. 258.
pública no puedan derivar de ella la clave privada (art. 3).
Permite la identificación del signatario y es creada por medios que este
mantiene bajo su control, de manera que está vinculada únicamente al
signatario y a los datos a los que refiere, lo que permite garantizar la integridad
del contenido y detectar cualquier modificación ulterior; tiene la misma validez y
eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita, siempre y cuando haya
sido generada por un prestador de servicios de certificación digital debidamente
acreditado que se encuentre dentro de la Infraestructura Oficial de Firma
Electrónica, y que no medie ninguno de los vicios de la voluntad.
Si la ley exige la firma de una persona, ese requisito se cumple, en relación
con un documento electrónico, cuando se utiliza una firma digital generada en
el marco de la Infraestructura Oficial de la Firma Electrónica. Lo establecido en
la ley y su reglamento no excluyen el cumplimiento de las formalidades
específicas requeridas para los actos jurídicos y el otorgamiento de fe pública.
El documento firmado digitalmente puede ser utilizado como prueba en los
procesos judiciales y administrativos.
El titular de la firma digital es la persona a la que se le atribuye de manera
exclusiva un certificado digital que contiene una firma digital, identificándolo
objetivamente en relación con el mensaje de datos (art. 4).
El titular de la firma digital tiene la obligación de brindar a las entidades de
certificación y a los terceros con quienes se relacione a través de la utilización de
la firma digital, declaraciones o manifestaciones materiales exactas y completas
(art. 5).
La firma digital goza de la presunción de autenticidad (determina la
identidad del firmante y la certeza que ha sido enviada por su emisor),
integridad (indica que el documento electrónico no ha sido alterado), de no
repudio (el titular no puede desconocer el documento firmado digitalmente) y de
confidencialidad (el mensaje será recibido y leído únicamente por el
destinatario).
El Decreto Supremo N.º 052-2008-PCM, Reglamento de la Ley de Firmas y
Certificados Digitales (en adelante, el reglamento), en su artículo 2, dispone
que sus disposiciones no restringen la utilización de firmas digitales generadas
fuera de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica, las cuales serán válidas
en consideración a los pactos o convenios que acuerden las partes.
Las características mínimas de la firma digital generada dentro de la
Infraestructura Oficial de Firma Electrónica son:
1) Se genera al cifrar el código de verificación de un documento
electrónico, usando la clave privada del titular del certificado.
2) Es exclusiva del suscriptor y de cada documento electrónico firmado
por este.
3) Es susceptible de ser verificada usando la clave pública del suscriptor.
4) Su generación está bajo el control exclusivo del suscriptor.
5) Está añadida o incorporada al documento electrónico mismo de tal
manera que es posible detectar si la firma digital o el documento
electrónico fue alterado (art. 7 del reglamento).
La Infraestructura Oficial de Firma Electrónica está constituida por:
 1) El conjunto de firmas digitales, certificados digitales y documentos
electrónicos generados bajo la Infraestructura Oficial de Firma
Electrónica.
2) Las políticas y declaraciones de prácticas de los prestadores de
servicios de certificación digital, basadas en estándares
internacionales o compatibles con los internacionalmente vigentes, que
aseguren la interoperabilidad entre dominios y las funciones exigidas,
conforme a lo establecido por la autoridad administrativa competente.
3) El software, el hardware y demás componentes adecuados para las
prácticas de certificación y las condiciones de seguridad adicionales
comprendidas en los estándares señalados en el literal b).
4) El sistema de gestión que permita el mantenimiento de las condiciones
señaladas en los incisos anteriores, así como la seguridad,
confidencialidad, transparencia y no discriminación en la prestación de
sus servicios.
5) La autoridad administrativa competente, así como los prestadores de
servicios de certificación digital acreditados o reconocidos (art. 20 del
reglamento).
Las claves asimétricas permiten certificar, con certeza, que el mensaje se
transmitió con una señal de identificación del que solo dispone un determinado
sujeto y que el texto no fue alterado. La confiabilidad de la clave pública está
garantizada por el certificado digital otorgado por una entidad de certificación.
5. Certificado digital
Un certificado digital (o identidad digital) es un documento electrónico
generado y firmado digitalmente, por una entidad de certificación, la cual
vincula un par de claves con una persona determinada confirmando la
identidad de la misma (art. 6).
El certificado digital consta de: a) un ID (identificador) de petición, b) un
password o contraseña, c) el nombre y apellidos del titular, d) la dirección
email, e) datos de la empresa donde labora el titular de la firma digital, que
incluye el nombre de la organización, departamento, localidad, provincia y país,
f) la fecha de emisión del certificado, y g) la fecha de caducidad del certificado.
Según un proyecto de ley alemana, el certificado de firma contendrá por lo
menos: a) el nombre del titular de la firma; b) la clave pública de la firma; c) el
nombre de los algoritmos; d) el número del certificado; e) el comienzo y final de
la validez del certificado; f) el nombre del certificador; y g) información acerca
de certificados asociados. Un certificador bloqueará un certificado de clave de
firma si se emitió el certificado basado en información falsa.
Los certificados digitales emitidos por las entidades de certificación deben
contener: a) datos que identifiquen indubitablemente al suscriptor; b) datos que
identifiquen a la entidad de certificación; c) la clave pública; d) la metodología
para verificar la firma digital del suscriptor impuesta a un mensaje de datos; e)
número de serie del certificado; f) vigencia del certificado; g) firma digital de la
entidad de certificación (art. 7).
Para mantener la confidencialidad de la información, la entidad de registro
recabará los datos personales del solicitante de la firma digital directamente de
este. La información relativa a las claves privadas y datos que no sean materia
de certificación se mantiene bajo la reserva correspondiente. Solo puede ser
levantada por orden judicial o pedido expreso del suscriptor de la firma digital
(art. 8).
La cancelación del certificado digital puede darse: a) a solicitud del titular
de la firma digital; b) por revocatoria de la entidad certificante; c) por expiración
del plazo de vigencia; d) por cese de operaciones de la entidad de certificación
(art. 9).
La Entidad de Certificación revocará el certificado digital en los siguientes
casos: a) se determine que la información contenida en el certificado digital es
inexacta o ha sido modificada; b) por muerte del titular de la firma digital; c) por
incumplimiento derivado de la relación contractual con la entidad de
certificación (art. 10).
Los certificados de firmas digitales emitidos por entidades extranjeras
tendrán la misma validez y eficacia jurídica reconocida en la Ley N.º 27269,
siempre y cuando tales certificados sean reconocidos por la autoridad
administrativa competente (artículo 11, modificado por Ley N.º 27310).
6. Entidad de certificación
La entidad de certificación cumple con la función de emitir o cancelar
certificados digitales, así como brindar otros servicios inherentes al propio
certificado o aquellos que brinden seguridad al sistema de certificados en
particular o del comercio electrónico en general. Las entidades de certificación
podrán igualmente asumir las funciones de entidades de registro o verificación
(art. 12, Ley N.º 27269).
La entidad de registro o verificación cumple con la función de
levantamiento de datos y comprobación de la información de un solicitante de
certificado digital; identificación y autenticación del suscriptor de firma digital;
aceptación y autorización de solicitudes de emisión de certificados digitales;
aceptación y autorización de las solicitudes de cancelación de certificados
digitales (art. 13, Ley N.º 27269).
Cada entidad de certificación debe contar con un registro disponible en
forma permanente, que servirá para constatar la clave pública de determinado
certificado y no podrá ser usado para fines distintos a los estipulados en la Ley
N.º 27269. El registro contará con una sección referida a los certificados
digitales que hayan sido emitidos y figurarán las circunstancias que afecten la
cancelación o vigencia de los mismos, debiendo constar la fecha y hora de
inicio y fecha y hora de finalización. A dicho registro podrá accederse por
medios telemáticos y su contenido estará a disposición de las personas que lo
soliciten (art. 14, Ley N.º 27269).
La autoridad competente se encargará del Registro de Entidades de
Certificación y Entidades de Registro o Verificación, las mismas que deberán
cumplir con los estándares técnicos internacionales. Los datos que contendrá
el referido registro deben cumplir principalmente con la función de identificar a
las entidades de certificación y entidades de registro o verificación (art. 15, Ley
N.º 27269).
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (Indecopi) es el designado como autoridad administrativa competente.