CONSENTIMIENTO

Por: ÁLVARO ORTIZ MONSALVE

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1. CONCEPTO

En el lenguaje común se entiende que una persona consintió o que dio su

consentimiento (latín consentire; de cum, con, y sentire, sentir; lo cual ha sido
entendido como compartir el sentimiento, el parecer) cuando aceptó, permitió o
autorizó la realización de una conducta o una petición específica que otra le hace,
y también tratándose de relaciones jurídicas que aceptó obligarse; para los
hermanos Mazeaud “en el lenguaje corriente, el consentimiento es la voluntad de
la persona que se obliga”1.

El Código Civil Colombiano no lo define, tampoco lo hace el Código civil francés.

Este último en el Art. 1108 se refiere al consentimiento como una de las cuatro
condiciones esenciales para la validez de una convención: “Le consentement de la
partie qui s’ oblige” (el consentimiento de la parte que se obliga); nuestro Art.
1502 señala que “para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad, es necesario: … 2° que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio…”.

Estas normas no corresponden en realidad a un concepto de consentimiento, son

impropias y solo permiten tenerlas como una acepción restringidas, por cuanto el
Código civil francés se limita a la voluntad de la parte que se obliga, omitiendo el
consentimiento de la otra parte en cuyo favor se obliga, que también es necesario.
El Colombiano que siguió en su totalidad el art. 1445 del Código civil de chile no
corrigió esa imprecisión, pero si se apartó de la misma para “decir que la
obligación no puede existir sin que el deudor la acepte” 2; también se omitió el
consentimiento de la otra parte3

En realidad para que haya contrato o convención se requiere la declaración

voluntad de las partes que intervienen y no de una sola de ellas, por está razón los
códigos posteriores se han apartado de esa concepción; así “El Código portugués
de 1867 exige “el consentimiento de los contratantes”, arts. 643 y 647 y
1
Mazeaud Henri y Léon. Lecciones de Derecho Civil, Parte 2da. Volumen I. Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1960.Pág. 151.
2
Claro S. Luis. Derecho Civil Obligaciones Tomo II. Imprenta Universal de Chile, Santiago,1986. Pág. 54.
3
En este mismo sentido Fernando Vélez afirma: “De aquí que pueda decirse que el artículo 1502 no debería
hablar de la persona que se obliga, para no dar a entender que no es necesario el consentimiento de la persona
respecto de la cual se obliga. En suma, para que existan las obligaciones de aquí se trata, es preciso que todas
las partes consientan, porque el acuerdo que constituye el consentimiento, no se tiene sino cuando la voluntad
de cada una se une a la de todas las otras”. Estudio Sobre el Derecho Civil Colombiano 2da. Edición. Tomo
VI. Imprenta París América. Pág. 29
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siguientes; el Código italiano de 1865 habla del “consentimiento válido de los

contratantes” art. 1104; el Código español de 1889 se refiere también al
“consentimiento de los contratantes” art. 1261; la ley federal de las obligaciones
de Suiza de 14 de junio de 1881, revisada en 1911, dice en el art. 1° que “el
contrato se perfecciona, cuando las partes han manifestado su voluntad
recíprocamente y de una manera concordante” 4.

A su vez el Código Civil Venezolano establece en el art. 1141 “el consentimiento de

la partes” y el Código Civil de Quebec de 1991 establece en el art. 1385 “que un
contrato se forma por el intercambio de consentimiento entre dos personas
capaces de contratar, a menos que la ley no exija una forma particular como
condición necesaria para su formación, o a menos que las partes convengan para
la formación del contrato una forma solemne. Son también elementos de la
esencia del contrato la causa y el objeto”.

Definiciones técnicas del consentimiento las podemos encontrar en los hermanos

Mazeaud, para quienes “en el lenguaje jurídico, el consentimiento, elemento
esencial del contrato, es el acuerdo de voluntad de las partes; se compone de dos
elementos: la oferta o policitación y la aceptación” 5. Para Alessandri “es el acuerdo
de voluntades de dos o más personas con un objeto lícito” 6.

Para Ruggiero “es el encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo

de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común y se unen” 7. Según Giorgi “es la
manifestación recíproca del acuerdo completo de dos o más personas con objeto
de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u otras; o bien con el
de obligarse una o sólo algunas para con la otra u otras que aceptan sin asumir
ninguna obligación correlativa”.8

Finalmente, definiremos el consentimiento como la conjunción de dos o más

declaraciones de voluntad de partes distintas, comunicadas entre si, que tienen
una finalidad común, así sus intereses no lo sean, consistente en formar un
contrato con obligaciones a cargo de todas los que concurren a su celebración o
de una solo de ellas.

4
Claro Soler. Obra citada Pág. 54
5
Mazeaud. Obra citada Pág. 147
6
Alessandri Arturo y Somarriva Manuel. Curso de Derecho Civil. Fuentes de las Obligaciones. Tomo IV.
Editorial Nascimiento. Santiago de Chile, 1942, Pág76
7
Diccionario de Derecho Privado. Tomo I Editorial Labor S.A. Barcelona – Madrid,1950. Pág. 1133
8
Giorgi Jorge. Teoría de la Obligaciones en el Derecho Moderno 2da. Edición. Tomo III. Editorial Reus S.A.
Madrid.1978. Pág. 118
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Esta definición comprende no solo los elementos esenciales del consentimiento, a

los cuales nos referiremos en los acápites siguientes, sino también la forma como
se constituye y a su finalidad, que es común a las partes que dan su
consentimiento.

Esta finalidad común es la de generar obligaciones que estructuren un contrato; si

bien las partes pueden tener intereses o pretensiones distintos (como sucede en
los contratos de compraventa en los que una parte quiere adquirir el dominio la
cosa y la otra tiene su interés en el precio), lo primordial es el acuerdo o concierto
entre ellas para que nazca el contrato como institución jurídica que las proteja y a
su vez les permita exigir el cumplimiento de las prestaciones a cargo de ambas
partes o de una de ellas.

También se desprende de esa definición la necesaria voluntad declarada de las

partes, de ambas, aún en los contratos de adhesión 9, para que pueda nacer al
mundo del derecho el contrato y se comprenda que su unilateralidad o
bilateralidad es resultado de la pretensión o pretensiones que se imponen
recíprocamente a ambas partes o a una sola.

2. ELEMENTOS

Para que exista el consentimiento se requiere de la existencia de dos o más

declaraciones de voluntad, que sean comunicadas, tengan una finalidad común y
que sean concordantes o se integren recíprocamente.

Para los hermanos Mazeaud son sólo dos: la existencia de voluntades individuales
y el concierto de esas voluntades 10. En cambio Messineo exige, además de la
inicialmente señalada, que una declaración presuponga a la otra, el encuentro de
voluntades y la conciencia de las partes sobre la formación de ese
consentimiento11.

En realidad, estos últimos son innecesarios; al menos si se analizan los contratos

dentro de la normalidad del tráfico negocial o tráfico jurídico; pero podrían ser
9
Para Ordoqui Castilla, siguiendo a Mazeaud – Chabas, “en los contratos por adhesión no es posible
interpretar una voluntad común, por que no existe. Solo existe expresada la voluntad del predisponerte a la
que se adhiere la otra parte”. En realidad confunde la negociación del contenido del contrato con el fin
pretendido; ambas partes si quieren celebrar el contrato de que se trata. Ver Contratación Contemporánea.
Volumen II, Editoriales Palestra y Temis, Bogotá 2001, pagina 364.
10
Mazeaud. Obra citada, Pág. 151
11
Messineo Francesco, Doctrina General del Contrato Tomo I Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos
Aires 1986, Págs. 95 y ss.
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útiles par explicar algunas situaciones particulares en las que faltan esos
elementos, en especial las declaraciones de voluntad que no se hacen en serio
(diferente de la reserva mental), tales como las que se escuchan cuando se
presenta una obra de teatro o que oyen los estudiantes cuando un profesor dicta
una clase, e incluso las que se hacen en broma; entendida esta como la
declaración que “se emite para que no sea tomada en serio o, a lo más, para que
siendo tomada enserio, en un primer momento, el destinatario se percate de la
broma antes de que se sigan consecuencias de su error” 12.

2.1. DECLARACION DE VOLUNTAD

La necesidad que se tiene para satisfacer necesidades de distintas índole,

especialmente las que implican una valoración económica y susceptibles de
negociación por acto ínter vivos, y que no pueden ser colmadas en forma
autónoma, exige la relación con otros sujetos; supone además el conocimiento que
estos tengan de la misma, y que ambas quieran realizar conductas en orden a esa
finalidad.

Se alude específicamente a uno de los elementos de la voluntad, cual es la

declaración, pues el solo querer o desear no es suficiente. Se requiere de la
manifestación que hagan las partes, para que el consentimiento pueda formarse.

2.1.1. Teorías volitiva y declaracionista

En general, considerar a la voluntad como elemento esencial del consentimiento

no ofrece dificultad y a su alrededor se genera consenso en los distintos
tratadistas; acuerdo o consenso que desaparece y suscita las más arduas
controversias (cuestión que Ferrara ha llamado con gran razón “lucha épica”)
cuando se entra a precisar si lo vinculante es lo querido o lo declarado, el
elemento interno o el externo de esa voluntad; la teoría volitiva o la declarativa.

La prevalencia de lo querido, teoría volitiva o dogma de la voluntad, se sintetiza en

los siguientes términos: “Con Savigny a la cabeza considera que la voluntad es el
elemento principal del negocio jurídico: lo que el derecho realiza y dota de
consecuencias jurídicas es el querer del individuo, mediante el cual se manifiesta la
propia autonomía en el campo de la vida social. Sin embargo, la voluntad, como
estado interno, necesita explicarse, hacerse sensible, y la declaración sirve a está
función exteriorizándola. La declaración, por tanto, es sólo un medio de revelación,

12
Albaladejo Manuel. Derecho Civil I, Volumen segundo. José María Bosch Editor. S.A., Barcelona, 1996,
Pág. 229
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de manifestación; pero lo esencial, lo jurídicamente eficaz, es la voluntad. Por eso,

en el conflicto entre voluntad y declaración debe prevalecer aquélla, y la
declaración de una voluntad no verdadera es tan sólo una apariencia de
declaración”13.

La teoría declaracionista según Isay, citado por el mismo Ferrara, se fundamenta

diciendo “que el Código germánico ha aceptado la teoría declarativa, haciendo
depender de la declaración de voluntad las consecuencias jurídicas, sin tomar en
cuenta la intención del declarante. Lo que despierta el interés del derecho, a juicio
de este autor, no es el proceso psíquico que se desenvuelva en el interior del
agente, sino la voluntad dirigida al comercio jurídico y adecuado a sus
necesidades. El comercio exige declaraciones de voluntad y ha de atenerse a lo
que se le presenta como expresión de un querer, pudiendo tan sólo inducir las
consecuencias de éste por la actitud de las partes. Y la declaración de voluntad es,
precisamente, lo que, visto a la luz de todas las circunstancias, representa la
actitud completa del agente. Así, pues, no cabe tomar en consideración si la
consecuencia que se saca de esa actitud es o no verdadera” 14

Los mismos defensores de la teoría volitiva conscientes de los resultados que

frente al tráfico negocial generaba su aplicación, dado su carácter individualista
que deja sin protección los intereses de los demás asociados y lleva a la
incertidumbre jurídica, atenuaron sus efectos. La teoría de la culpa incontrahendo
de Ihreing, que genera la responsabilidad precontractual cuando por dolo o culpa
de algunas de las partes el negocio no se forma o se forma imperfectamente, es
producto de los efectos previsibles y perjudiciales del dogma de la voluntad
Windscheid se refirió a la necesidad de configurar responsabilidad patrimonial a
quien vulnere la buena fe de la otra parte y le cause daños; es lo que se conoce
como la teoría el compromiso tácito de garantía, y terminó reconociendo la
prevalencia de lo declarado sobre el querer interno “sí la causa de la divergencia
reside en el dolo o en la culpa lata del declarante” 15

De la teoría declarativa se dice por sus críticos, que conduce al rigor y al

formalismo jurídico y termina afectando los mismos intereses del tráfico negocial
por el carácter preponderante que se le da a la palabra. Zitelmann, defensor de la
teoría volitiva, sostiene que desde el punto de vista psicológico no puede haber

13
Ferrara Francisco. La Simulación de los Negocios Jurídicos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid.
Pág. 2
14
Ferrara Francisco. Obra citada , Pág. 16
15
Obra citada Pág. 9
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declaración sin el querer de voluntad y que aquella no puede confundirse con el fin
realmente querido.16

2.1.2 Prevalencia de la voluntad declarada

Diversas razones teóricas y de contenido práctico, que se desarrollan a

continuación, nos llevan a sostener que en el derecho Colombiano no debe
prevalecer lo interno sobre lo externo y que no puede ser tenido en cuenta para
restarle eficacia a los contratos, pues prevalece la declaración externa, derivada,
casi siempre, del mismo negocio y en otros al margen del mismo, pero de todos
modos manifestada..

En primer lugar, el aspecto normativo claramente así lo indica; el título II del Libro
IV de nuestro Código Civil se denomina “de los actos y declaraciones de
voluntad”, y el artículo 1502 establece condiciones o requisitos “para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad.”. El Código de
Comercio en el art. 871 consagra el principio de la buena fe y le concede fuerza
vinculante a lo expresamente pactado; establece: “los contratos deberán
celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligaran no solo a lo
pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza
de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”

El legislador específicamente se ha referido a la declaración de voluntad, a lo

declarado, a lo pactado y lo hace para señalarle unos contenidos propios y unos
efectos específicos; no le señaló efectos al elemento interno, sino a lo externo, a lo
declarado, no a lo querido. Y así debe entenderse, por cuanto el elemento interno,
lo querido, no produce efectos jurídicos por si solo ni puede tener efectos
vinculantes con otros; el discernimiento y la intención son de índole psicológica y
por si mismos y en solitario no trascienden al ámbito jurídico.

El tratadista Lafont Pianetta señala sobre el tema: “Es falso que la voluntad por si
misma produzca efectos jurídicos; la voluntad como tal no indica sino querer algo
para satisfacer intereses. Decir que la voluntad produce lo efectos jurídicos (dogma
de la voluntad), es hacerla caer en una vaguedad, pues comprendería, además de
los fines jurídicos, los materiales y sicológicos. Estos últimos mientras no se
objetivicen en una conducta no pueden tener mayor influencia en las esferas
jurídicas privadas. Es más, el hecho psíquico por su naturaleza incontrolable no
puede ser esencia del negocio jurídico”17.
Confrontar Ferrara obra citada, Págs. 9 y ss.
16
17
Lafont P. Pedro, Negocio Jurídico. Antecedentes Romanos en Nuestra Legislación, Editorial Ediciones
Cosmos, Bogota, 1976, Pág. 32.
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En segundo término, por losefectos prácticos no puede desconocerse que el tráfico

mercantil así lo exige; la seguridad jurídica también lo impone; quien recibe una
declaración de voluntad no sólo espera, sino que sabe que lo determinante es su
contenido y con base en el mismo puede vincularse o dejar de hacerlo, mas no
sobre lo que no conoce ni percibe; lo apto y seguro proviene de lo declarado; la
buena fe simple, desde el punto de vista pasivo, lo lleva a la creencia sobre la
lealtad, rectitud y honestidad de quien emitió esa declaración.

Lo interno no aparece en el contrato, ni es la sustancia del mismo, tal y como lo

señala Albaladejo: “La sustancia del negocio no lo es la voluntad, sino la
declaración (de voluntad) en su forma exterior u objetiva. La declaración no es la
servidora o el medio exteriorizador de la voluntad, sino que es lo fundamental,
porque la voluntad mientras que permanece interna sólo es algo preparatorio de la
formación del acto volitivo que se objetiva en la declaración, objetivación del
querer, el cual, fuera de ésta, es como si no existiese. Además de que únicamente
es susceptible de ser conocida la voluntad contenida en la declaración –voluntad
declarada-, y la seguridad del tráfico y el respeto a la buena fe que debe presidir
los negocios exigen que sea inoperante una voluntad (interna) que los demás no
han conocido ni podido conocer”18.

El sistema Jurídico Colombiano, en materia de derecho privado, presume válidos

los negocios y contratos y solamente son declarados nulos cuando un juez
encuentre debidamente probadas las causales taxativas que permiten
desconocerles sus efectos vinculantes; es más, en materia de los vicios, no del
consentimiento como equivocadamente lo señala el legislador y se sostiene por
muchos, sino de la voluntad, los Códigos Civil y de Comercio parten del supuesto
de validez del negocio, por cuanto consideran que la declaración es vinculante y
sólo a una de las partes le otorga facultades para reclamar la rescisión o anulación
del contrato.

La regla general es la vinculación y eficacia de la declaración de voluntad; lo

excepcional es la rescisión, pero, como veremos a continuación, en los vicios de la
voluntad y demás situaciones en las que se ha venido sosteniendo la prevalencia
de lo interno, o bien no hay consentimiento o en realidad no están referidos
únicamente al elemento interno; en otros casos la discrepancia sólo se da si la
voluntad interna es también conocida, así sea por fuera del negocio, razón por la
cual no es propiamente interna de la parte, ya que nadie la conocería y nada
podría probarse.

18
Albaladejo Manuel. Derecho Civil I, Introducción y Parte General. Volumen 2°. 14ª Edición. Pág. 220
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El error de hecho sobre la naturaleza del contrato que se presenta, para citar el
ejemplo del Código Civil, “si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación”, en realidad impide la formación del consentimiento y no tiene
relevancia tratarlo como una afectación de la voluntad en su aspecto interno, pues
el contrato no se forma debido a la falta de integración o concordancia en las
declaraciones de voluntad e impide que la finalidad pretendida se configure; no
hay consentimiento y en consecuencia no se trataría de prevalencia de lo interno
sobre lo declarado. A éste respecto Planiol y Ripert sostienen: “Una parte propone
a otra entregarle una cosa y se la remite, pero una de ellas cree que se trata de
una donación, cuando la otra tiene la intención de hacer un simple préstamo o
depósito. No hay contrato, porque ambas partes han querido cosas diferentes: sus
voluntades no se han encontrado, y ningún acuerdo se ha formado.” 19

Igual acontece en el error sobre la identidad del objeto; según los autores citados
se “trata, por ejemplo, de la venta de un caballo, pero mientras el vendedor quería
deshacerse de determinado caballo que tiene actualmente en su cuadra el
comprador quería adquirir otro. No hay consentimiento, puesto que no hay
acuerdo; se trata de un error y el contrato no ha podido formarse” 20.

Cuestión distinta es que el legislador Colombiano haya considerado que se genera

una nulidad de estos negocios y que de manera equivocada regule esos errores
como generadores de nulidades relativas y se haya prescindido en estos casos, y
en los demás errores fundados en los motivos, de la teoría del error obstativo que
hacen el contrato inexistente.

En el error en consideración a la persona puede decirse que teóricamente se está

protegiendo el elemento interno de quien quiso contratar, pero debe considerarse
que éste error para que pueda declararse probado debe ser excusable y que de
todas maneras lo declarado va a producir efectos jurídicos, ya que genera para
quien lo causó la obligación de reparar el daño. El inciso segundo del artículo
1512 dice: “Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado
tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato”.

Como uno de los requisitos para que los demás errores que tienen virtualidad de
generar rescisión es el de ser comunicados, es decir compartidos -que ambas
partes incurran en el mismo-, es difícil en la práctica encontrar consentimientos
19
Planiol M. Ripert G. Tratado Elemental de Derecho Civil, Teoría General de los Contratos, Contratos
Especiales, Editorial Cárdenas Editor y Distribuidor, México 1983 Primera Edición, Pág. 53.
20
Planiol M. Ripert G. Obra citada, Pág. 53.
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viciados, y si a eso unimos que el error debe ser excusable, concluiremos que la
preponderancia de lo interno en la práctica no se presenta.

Sobre el dolo contractual, como vicio de la voluntad, precisamos que en realidad se

sanciona el aprovechamiento que hace una parte de la otra. Quien a través de
maniobras, artificios o reticencias induce al otro a contratar verá sancionada su
conducta con la pérdida de efectos del contrato si la otra parte interpone la acción
de nulidad. Podrá sostenerse que ésta nulidad se genera por vicio de la voluntad
en el elemento interno, pero creemos que así no lo es, por cuento en el sistema
jurídico colombiano el dolo proveniente de un tercero no genera nulidad sino
acción de perjuicios contra quienes lo fraguaron o se aprovecharon de él (C.C.
1515). Luego lo que se protege no es el elemento interno de quien por dolo
incurre en error.

En la fuerza o violencia moral se presenta la ausencia de libertad y no puede

hablarse de prevalencia de lo realmente querido sobre lo declarado; la persona
violentada o intimidada termina aceptando en su voluntad interna lo que se le
exige, por temor a un mal irreparable y grave y luego la exterioriza, es decir
declara lo que quiere.

Cuando se trata de violencia física no hay declaración de voluntad; quien actúa no

es la persona violentada. Ni siquiera hay elemento interno, para que pueda
plantearse una discrepancia con lo declarado, que por supuesto tampoco puede
existir.

Respecto de la reserva mental, entendida como “ la discrepancia consciente entre

lo declarado y lo realmente querido, proveniente de una sola de las partes, es
querer la declaración de la voluntad, pero no querer los resultados” 21, sostenemos
con los hermanos Mazeaud que “en verdad, el problema no es susceptible de
plantearse; porque resultaría imposible probar una voluntad interna contraria a la
voluntad declarada”22; en consecuencia, no hay una situación práctica de la
prevalencia de lo interno sobre lo declarado. Ahora, si ase aceptara que sí se
puede probar lo realmente querido, el medio idóneo no sería la palabra del
declarante sino un hecho externo en el que la reserva aparezca plasmada y
entonces, se concluirá que la reserva fue manifestada, es decir declarada.

En los negocios simulados, en virtud del principio de la buena fe se protege a los

terceros que desconocían la disconformidad entre lo declarado y lo querido por las

21
Ortiz M. Álvaro. Manual de Obligaciones, Editorial Temis, Bogotá, 2003, Pág. 41
22
Mazeaud. Obra citada pagina 136
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partes y lo aparente, es decir, lo declarado los vincula. Ya para las partes

prevalece lo que ellas quieren; nada distinto al conocimiento de lo que
recíprocamente se han declarado. No se trata, entonces, de un simple elemento
interno de las partes sino de la voluntad real y conocida por ambas, que deviene
de las declaraciones mutuas que se han hecho. Esta es la razón para la eficacia
probatoria de los contradocumentos establecida en el art. 1766 del Código civil
colombiano.

Si la simulación es absoluta, ambas partes saben y conocen que no se quiere

realmente celebrar el contrato; en la relativa ambas partes conocen lo que
realmente quieren, porque ha habido declaraciones de esa voluntad.
Tradicionalmente se habla de prevalencia de lo querido sobre lo declarado, pero se
olvida decir o tener en cuenta que lo realmente querido también ha sido declarado
por las partes y que se oculta o esconde para engañar a terceros.

Finalmente, se dice que en el derecho colombiano prevalece el elemento interno

sobre lo declarado, porque el artículo 1618 del C.C. establece: “Conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella mas que a lo literal
de las palabras”.

Nada mas alejado de la realidad, por cuanto en la interpretación del contrato la

primera regla enseña que " debe tenerse en cuenta la buena fe de los agentes
declarantes y de los destinatarios de la declaración”, según lo expresa Ordoqui
Castilla23. Lo cual significa que lo acordado por las partes es lo primero que debe
observar el intérprete, según lo sostiene Scognamiglio, citado por el mismo autor.

Y si a eso agregamos que la segunda regla referida al principio de la conservación

del contrato o de interpretación a favor de la validez del contrato implica que. “no
es posible cambiar ni agregar nada a lo acordado por las partes”, se termina
aceptando la prevalencia de lo declarado, es decir, se presume que las
declaraciones de voluntad plasmadas en el contrato son la voluntad de las partes.

Además de lo anterior, debe tenerse muy claro que la intención de los contratantes
no es la subjetiva o particular de cada uno de ellos, sino la que se refleja
necesariamente en lo declarado y que configura una realidad distinta de cada
voluntad individualmente considerada; así “se descarta la intención individual, el
simple ánimo, el pensamiento, la idea interna. Son irrelevantes las reservas
mentales, como las intenciones no declaradas. La intención común implica la
conjunción de dos declaraciones que conforman una distinta a las otras dos

23
Según lo expresa Ordoqui Castilla en la obra ya referenciada, Pág. 348.
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anteriores. No se interpreta la intención o voluntad de cada parte sino la intención

común (objetivizada)”24.

Agregamos que si la aplicación de ésta regla de interpretación exige que se

conozca claramente la intención de los contratantes, necesariamente debe partirse
de la prueba de esa intención y la única manera de probarla es acudiendo a
elementos externos, y no al elemento interno de contenido psicológico que es de
imposible conocimiento, además de inescrutable. Significa lo anterior que la única
manera de interpretar la intención de las partes es la de acudir a lo que ellas
hayan manifestado o declarado. De otra manera, únicamente es posible aplicar ese
artículo en la medida en que de lo expresado por las partes surja claramente lo
intencional.

Ahora, si el texto no es claro hay que acudir a las demás reglas de interpretación
en las que se advierte prevalencia de lo declarado (C.C. arts. 1620, 1621, y 1622);
también lo determinante es lo declarado cuando se trata de cláusulas ambiguas,
porque éstas cláusulas necesariamente son declaradas y deben tenerse en cuenta
entendidas ya en favor del deudor, ya en contra de quien la redactó, siempre y
cuando éste último no haya explicado su contenido (C.C. artículo 1624).

2.1.3. Clases de declaración

Si se entiende por declaración de voluntad toda “conducta humana externa y

consciente que según los usos sociales permite inferir la voluntad” 25, es ineludible
que debe ser exteriorizada para que pueda ser conocida. Lo usual es que se
utilice el lenguaje oral o escrito u otras formas, signos, “como la inclinación de
cabeza como signo de afirmación, golpe de martillo usado en la subasta” 26 u otras
conductas, acciones u omisiones, que según el tráfico jurídico son entendidas o
interpretadas como idóneas para dar por manifestada esa declaración.

Esa voluntad exteriorizada puede dirigirse a personas determinadas o

indeterminadas y ser recibidas directamente por su destinatario o requerir de un
medio trasmisor. Se dice entonces por la doctrina, que hay declaraciones de
voluntad expresas, tácitas y presuntas, recepticias y no recepticias, directas e
indirectas.
24
Ordoqui Castilla.Obra citada, Pág. 356.
25
Valencia Zea A., Ortiz Monsalve A. Derecho Civil, Parte General y Personas, Editorial Temis, Bogotá,
2002, Pág. 454
26
Enneccerus L. Kipp T., Wolf M. Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Parte General, Bosch, Casa Editorial
S.A., Barcelona, 1981, Pág. 175
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Se entiende por declaraciones recepticias de voluntad las que son exteriorizadas y

dirigidas a las personas que pueden resultar vinculadas, para que sean conocidas
por estas. La oferta de contrato y su aceptación se consideran de esta clase.

Las no recepticias son aquellas exteriorizadas, y que tienen eficacia

independientemente de que sean dirigidas a quienes pueden resultar afectados;
como por ejemplo el testamento. En estos casos produce efectos con su sola
emisión

La declaración es expresa, según el criterio subjetivo, si quien la exterioriza lo hace

con la finalidad directa de dársela a conocer a su destinatario; desde el punto de
vista objetivo es la realizada valiéndose de los medios que bien por su naturaleza o
por el uso social o por acuerdo entre las partes tienen la connotación de ser
expresión de voluntad; por ejemplo las palabras, los escritos, ciertos signos o
comportamientos.

Se considera tácita desde el punto de vista subjetivo cuando se exterioriza una

conducta que no tiene por fin directo hacer conocer la voluntad. Y desde el punto
de vista objetivo todo comportamiento que sin tener la función propia de
exteriorizar la voluntad, si permite comprender que se está haciendo; se trata de
una deducción necesaria, sin ambigüedad.

El Código civil colombiano señala como formas de aceptación tácita la derivada de

conductas o comportamientos ejecutados por un heredero, siempre que
demuestran claramente su comportamiento de tal (art. 1298). Si una de las partes
cumple con sus obligaciones después de celebrado un contrato con vicios de la
voluntad (art. 1754), se considera que el negocio lo ha confirmado o convalidado,
no ratificado, porque esta tiene como finalidad “aprobar un negocio celebrado por
una persona sin poder de representación o que se extralimita en sus poderes” 27. El
Código de Comercio en el artículo 854 consagra la aceptación tácita de la oferta

También existen las declaraciones presuntas cuando la ley establece que

determinada conducta se considere como una declaración de voluntad. Se trata de
unas presunciones legales que admiten prueben contrario.

El silencio bajo determinadas circunstancias configura una declaración de voluntad

si se considera una omisión. Pero está no es la regla general, es lo excepcional, y
sólo tiene lugar cuando las partes expresamente han señalado que configure

27
Ver Valencia Zea Ortiz Monsalve , Obra citada, Pág. 541
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declaración de voluntad, o cuando la ley expresamente lo establece y cuando los

hechos o circunstancias fácticas que lo acompañan permiten atribuirle tal carácter.

Así el Código Civil en el art. 2151 establece “las personas que por su profesión u
oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto
posible si aceptan o no el encargo de una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación. Aun
cuando se excusen del encargo, deberán tomar las provincias conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda”. También el Código del
Comercio lo consagra en art.1270, para ciertos actos relacionados con la ejecución
del mandato: “si el mandante no respondiere a la comunicación del mandatario en
un término prudencial, su silencio equivaldrá a aprobación, aunque el mandatario
se haya separado de sus instrucciones o excedido el límite de sus facultades”.

La razón de ser de la eficacia del silencio en estos casos es la siguiente: “en

ocasiones existe para una persona la obligación de hablar; que el no cumplir esa
obligación, es decir, el guardar el silencio puede causar perjuicios a otra persona, o
crear una situación de incertidumbre; por tal motivo la ley permite deducir una
voluntad tácita del no cumplimiento de dicha obligación. Por ejemplo, en el caso
del art. 1290, entiende la ley que cuando un asignatario no dice si acepta o
repudia, se debe a que no tiene interés en la herencia y permite deducir la
voluntad de repudiación; en el art. 2151 autoriza deducir la voluntad tácita de
aceptación, pues, de lo contrario, se podrían ocasionar graves perjuicios a quien
hace la oferta; y en los otros ejemplos se permite deducir una autorización, ya que
lo normal es que cuando en presencia o con el conocimiento de el titular de un
derecho, otro se entromete en la esfera de sus actividades, el dueño rechace tal
intromisión”28

La voluntad se considera directa cuando los destinatarios la conocen porque

deviene o llega de quien la exterioriza, y es indirecta si es conocida por un medio
distinto a la propia declaración, como por ejemplo es trasmitida por un tercero,
mensajero u nuncio o por un telegrama que es una reproducción del escrito
original

Para la doctrina Italiana y extranjera, que desarrolla esta clasificación, la

importancia se traduce en el carácter vinculante de lo trasmitido cuando no
corresponda a lo declarado. Tiene carácter vinculatorio si el declarante es
responsable del hecho, bien por falta de control o bien por utilizar un medio

28
Valencia Zea A. Ortiz Monsalve A. Pág.456
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trasmisor no idóneo. No lo tiene en caso contrario, pero si da lugar al pago de

perjuicios.29

2.2 COMUNICACIÓN DE LAS DECLARACIONES DE VOLUNTAD.

Para que se forme el consentimiento no basta la existencia de una declaración de

voluntad ni la sola emisión; se requiere que sea conocida por su destinatario, que
llegue a su “esfera jurídica”.

Cuando se trata de una declaración verbal y directa que tiene lugar entre
presentes, una vez se efectué la declaración se considera comunicada, es decir, en
el acto; igualmente así acontece cuando se hace por teléfono o empleando un
medio equivalente que transmita el contenido de viva voz. Si es indirecta y se hace
por un mensajero o nuncio, se entiende comunicada cuando este trasmite su
mensaje al destinatario.

Para precisar el cumplimiento del requisito de la comunicación entre personas que

no están presentes ni se comunican por teléfono o por un medio equivalente,
surgen ciertas dificultades que la doctrina ha tratado de superar estableciendo
nuevos criterios o teorías, cuales son los de la manifestación, expedición, recepción
y de la información o cognición.

Para la primera teoría o criterio, la manifestación, toda declaración de voluntad se

entiende comunicada cuando se incorpora en el escrito, sin que se requiera de
ningún otro hecho.

La teoría o criterio de la expedición va mas allá y considera que la declaración de

voluntad está comunicada cuando además de incorporarse en un escrito, este se
envía por un medio apto para ponerla en conocimiento del destinatario; la entrega
al empleado de correo o el envió de fax, o el envió del correo electrónico, ya
escrito, son los momentos que permiten decir que se comunicó. No basta la sola
inserción o puesta en el medio de comunicación, sino que efectivamente este se
utilice, se accione, sin interesar si ha sido recibida o conocida por el destinatario.

La teoría o criterio de la recepción ya exige que el destinatario reciba el documento

que contiene la declaración de voluntad. No es suficiente, por tanto, la elaboración
y su expedición o envió y se requiere que llegue el documento al lugar y a un
medio idóneo que esté al alcance del destinatario, como puede serlo su oficina, el

29
Albaladejo. Obra citada, Pág. 170
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buzón de correo o la casa de habitación. Así llega a su esfera jurídica o esfera de

poder, lo cual supone que haya tomado conocimiento. No se requiere que se
entere de su contenido.

Finalmente, la teoría de la información o de la cognición señala que el requisito de

la comunicación de la declaración de voluntad se cumple si el destinatario se
entera del contenido de la declaración de voluntad que le ha sido enviada.

El Código Civil no regula estos asuntos; el Código del Comercio sí los aplica en la
regulación de la oferta y de la aceptación, como declaraciones de voluntad que se
integran para formar el contrato si es de contenido consensual y que por analogía
se aplican a los contratos civiles y demás negocios.

Específicamente en el art. 864 del Código del Comercio que define el contrato
como “un acuerdo entre dos o más personas para constituir, regular o extinguir
una relación jurídica patrimonial”, se consagra la teoría de la recepción, en el
momento en que el proponente “reciba la aceptación de la propuesta”.

Por la dificultad de la prueba de este hecho y para mantener el equilibrio entre las
dos partes, el inciso 2° de ese artículo establece una presunción legal consistente
en dar por probada la ocurrencia de la recepción si el destinatario prueba “la
remisión de ella” dentro de las términos convenidos o supletorios que la ley señala
para aceptar la oferta. No es que el legislador consagre la teoría de la expedición
sino que está relevando al aceptante de probar el hecho de la recepción. Y no
habrá contrato si el oferente prueba que no recibió la declaración de aceptación
por un hecho extraño que no le es imputable.

El Código de Comercio también establece que puede haber aceptación tácita de

una oferta con los mismos efectos de la expresa (art.854); lo cual está conforme
con lo dicho anteriormente sobre clases o formas de la declaración de voluntad.
Como el legislador agrega que esos efectos de aceptación se producen “siempre
que el proponente tenga conocimiento de tal hecho” dentro de los términos
convenidos o de ley, consideramos que simplemente se reitera el requisito de
comunicación de la declaración de aceptación, sin que se trate de la consagración
de una teoría o criterio distinto al de la recepción; pues queda por determinar
cuándo en realidad las declaraciones se combinan o integran dando lugar al
nacimiento del contrato consensual. Como ese artículo no lo señala,
necesariamente tiene que concluirse en los mismos términos del art.864, esto es,
cuando el oferente tenga conocimiento, es decir, recepcione en su esfera jurídica
el hecho inequívoco de ejecución.
 CONSENTIMIENTO
Por: ÁLVARO ORTIZ MONSALVE
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2.3 FINALIDAD COMÚN E INTEGRACIÓN Y FORMACIÓN DEL

CONSENTIMIENTO

Comunicada la declaración, su destinatario puede optar por guardar silencio o

responder emitiendo la suya, que bien puede ser un simple rechazo o negativa a
obligarse, o una aceptación o una declaración divergente en los contenidos.

Solamente cuando ambas declaraciones se integren recíprocamente o combinen o

complementen, el consentimiento se ha formado; y eso ocurre para el caso del
silencio si en el caso específico la ley o las partes o las circunstancias fácticas que
lo acompañan, tal como se dejo plasmado anteriormente, permitan atribuirle el
carácter de declaración de voluntad. También operaria con la simple aceptación
que, desde luego, debe ser comunicada

Si la declaración dada se integra recíprocamente, se combina con la recibida en la

finalidad común de generar obligaciones a cargo de ambas partes o de una sola de
ellas, el consentimiento se ha formado.

Usualmente se dice que ha surgido la voluntad contractual o voluntad común,

afirmación que en estricto sentido no corresponde, ya que cada parte en los
contratos llamados de contraprestación no sólo continúa con su propia voluntad
sino con intereses o prestaciones distintas. Messineo explica claramente está
situación en los siguientes términos: “identidad de contenido de las voluntades en
las dos partes no existe en el contrato; el fenómeno de la voluntad de contenido
idéntico, como suma de varias voluntades es propio del acto colectivo. En cambio,
se enuncia una cosa exacta cuando se dice que, en el contrato, las voluntades de
las dos partes se implican mutuamente, se integran, la una con la otra y son –
según una expresión del lenguaje matemático- complementarias , porque cada una
de ellas tiene en sí lo que falta a la otra. Por lo tanto, se pueden calificar como
complementarios también los intereses singulares que los dos contratantes
persiguen con el hecho de servirse del instrumento “contrato”. Pero las voluntades
(y los intereses) son complementarios, precisamente porque cada una es de
contenido diverso y porque el futuro comportamiento de una de las partes
encuentra su integración en el comportamiento de la otra, a los efectos de la
consecución del resultado del contrato en conjunto” 30

30
Messineo Francesco, Obra citada. Pág.100
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No obstante lo anterior, hoy en día el consentimiento se forma en algunos eventos

sin que exista una declaración de voluntad en los términos anotados, por ejemplo
cuando se adquiere un periódico o ciertos bienes de un dispensador de los
mismos, después de introducir el valor señalado, o en el caso de los
establecimiento de comercio que exponen ciertos bienes para que el cliente los
tome para consumirlos o llevarlos.

En estos casos, mencionados ambos por Karl Larenz, se trata de una actuación de
voluntad, “pues los actos de cumplimiento, de apropiación o de utilización que al
respecto se consideran no están destinados a manifestar a otros una voluntad de
producir efectos jurídicos. Tienen por objeto un fin directamente práctico, y no, a
diferencia de una declaración de voluntad no recepticia –así, el testamento-, la
manifestación de la voluntad de poner en vigor efectos jurídicos. No obstante, si
de ellos puede inferirse la existencia de una voluntad de aceptación (latente), es
debido a que en general sólo con ese requisito tienen un fin comprensible y
pueden efectuarse justificadamente, habiendo de suponerse, en la duda, una
actuación legítima”.31

Finalmente, formado el consentimiento surge el contrato, si el legislador no ha

establecido la necesidad de formalidad alguna o las partes tampoco la han
pactado. De lo contrario, la actuación subsiguiente es la de cumplir con esas
solemnidades o formalidades. Para que el contrato se perfeccione o para dar lugar
a los llamados contratos preparatorios, que por su importancia deben ser
estudiados en capítulo separado.
BIBLIOGRAFÍA – AUTORES CITADOS DIRECTAMENTE

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Madrid. 1950.
 ENNECCERUS L, KIPP T y WOLFF M. Tratado de Derecho Civil, Tomo I,
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31
Larenz. Kart. Derecho Civil Parte General Editorial.Editoriales del Derecho Reunidas. 1978. Pág. 728
 CONSENTIMIENTO
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 GIORGI, Jorge. Teoría de la Obligaciones en el Derecho Moderno. 2da
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 LARENZ Karl. Derecho Civil. Parte General Editorial. Editoriales del Derecho
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 MAZEAUD, Henri y Léon. Lecciones de Derecho Civil, Parte 2ª. Volumen I.
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 ORTIZ M, Álvaro. Manual de Obligaciones, 2ª Edición. Editorial Temis,
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