UNIDAD 2 CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Profesora: Dra. Nélida Pérez OBJETIVOS GENERALES

2.1. CONCEPTO DE DERECHO

El derecho es considerado como un sistema que aspira a ser justo e imponer la justicia en la vida
social. También puede definirse como el conjunto de normas jurídicas de carácter general y obligatorias
dictadas por autoridad competente del Estado destinadas a reglar la conducta de los habitantes con la
finalidad de obtener el bien general y la justicia.
El derecho puede observarse desde dos puntos de vista: DERECHO OBJETIVO: derecho – norma;
DERECHO SUBJETIVO: derecho – facultad.
El derecho objetivo y el derecho subjetivo no son independientes sino complementarios: la
facultad deriva siempre de la norma que la reconoce o consagra; y a la inversa, la norma carecería de
aplicación efectiva si no hubiera sujetos capaces de ponerla en ejercicio.

2.1.1. DERECHO OBJETIVO (Zorraquin Becu-Introducción al derecho-Pág 17)

El derecho objetivo es un conjunto de normas que se imponen al ser humano y rigen su conducta en
forma obligatoria. Es el ordenamiento contemplado en sí mismo, que se revela como un sistema
orgánico y compuesto de diversas normas.
El derecho se compone de preceptos morales, de normas sociales y de reglas técnicas que al ser
sancionadas por la autoridad competente se convierten en normas jurídicas.
A su vez, las normas jurídicas imponen deberes, señalan prohibiciones, facultades para obrar de
determinada manera, ordenan la vida en sociedad.

2.1.2. DERECHO SUBJETIVO

El derecho subjetivo consiste en una serie de facultades que el ser humano puede utilizar en su
provecho; se encuentra vinculado a los derechos que las personas tienen o ejercitan.

2.1.3. FUNDAMENTO DEL DERECHO

Existen diferentes teorías que pretenden justificar el fundamento del derecho
Las teorías teocráticas sostienen que el derecho es un mandato divino; las teorías autocráticas vinculan
el fundamento del derecho al mandato del Estado o de los gobernantes; las teorías iusnaturalistas
sostienen que el orden jurídico está subordinado a los principios de justicia y a la naturaleza humana,

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este conjunto de principios se conoce desde la antigüedad con el nombre de derecho natural.
(Mouchet Becú, Ricardo, Introducción al Derecho, pág. 41 )

2.1.4. DERECHO NATURAL

En Roma, bajo la influencia de la filosofía griega, los juristas romanos afirmaron la existencia de un
derecho superior al positivo, común a todos los pueblos y todas las épocas.
Cicerón perfeccionó el concepto expresando que el derecho natural es el que rige a todos los pueblos y
en todos los tiempos y es formada por la recta razón inscripta en todos los corazones.
Santo Tomás de Aquino (1225-1274) dice que la ley natural es la participación de la ley eterna en la
criatura racional y podemos conocerla con la luz de la razón natural por la que discernimos lo que es
bueno y lo que es malo. (Mouchet Becú, Ricardo, Introducción al Derecho, pág. 44 )

2.1.5. DERECHO POSITIVO

Se denomina derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y
que éste reconoce y aplica. Es el derecho que se exterioriza en la ley, la costumbre, la jurisprudencia y
la doctrina. En fin, el derecho positivo es el derecho vigente en un tiempo y en un espacio determinado.

2.1.5. RAMAS DEL DERECHO

En los sistemas jurídicos de la antigüedad los cuerpos legales eran generales; en la Edad Media
comienza el principio de la división del derecho en ramas, por ejemplo: el derecho civil y el canónico;
en la Edad Moderna esa especialización se acrecienta.
La primera gran división que se hace del derecho positivo es la que distingue el derecho público del
privado. A su vez, cada una de estas grandes ramas se divide en otras más especializadas, aunque se
debe recordar que existe unidad e interdependencia de las normas que integran el sistema jurídico de un
país. Uno de los fenómenos jurídicos que ha contribuido a impulsar la especialización del derecho es la
codificación.
Las ramas del Derecho Público son Las ramas del Derecho Privado son
Derecho Administrativo Derecho Civil
Derecho Constitucional o Político Derecho Comercial o Mercantil
Derecho Penal
Derecho Procesal
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Derecho Laboral
Derecho Tributario
contratos comerciales.

2.2. CONCEPTO DE JUSTICIA (Zorraquín Becú-Introduccion al Derecho-Pag. 55)

La justicia puede ser considerada desde tres puntos de vista diferentes: como virtud moral, como
ordenamiento jurídico y como ideal del derecho.
Como virtud moral, Ulpiano menciona que la justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a
cada uno lo suyo. Para Santo Tomás la justicia es el hábito por el cual se da, con una voluntad
constante y perpetua, su derecho a cada uno.
Desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, la justicia objetiva se identifica con el
derecho que la realiza y consiste en el ordenamiento social que obliga a dar a cada uno lo que le
corresponde.. Por lo tanto, el derecho obliga a realizar actos justos, y recíprocamente califica de justas
las soluciones que impone. El ideal de justicia consiste en la idea de un orden superior que debe
dominar el campo del derecho. La justicia así considerada es un valor, o sea un arquetipo perfecto que
como la verdad, la belleza o la bondad, encarna a veces ciertos actos o en ciertas cosas dándoles esa
cualidad. INJUSTICIA: La injusticia es el vicio que se opone directamente a la virtud de justicia.
ILEGALIDAD: La ilegalidad es una especie de injusticia, consiste en obrar en contra del derecho
positivo.
ARBITRARIEDAD: La arbitrariedad consiste en un abuso del poder que tienen los
gobernantes, que en el ejercicio de sus cargos realizan actos contrarios a la razón y la justicia.
(Zorraquín Becú-Introduccion al Derecho-Pag. 66)

2.3. LA JURISPRUDENCIA
La palabra jurisprudencia adquirió en el vocabulario actual un significado completamente diferente del
que tenía en la antigüedad.
La jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que emana de las sentencias dictadas por los
tribunales. Los fallos que interpretan en determinado sentido una ley, los que la definen o precisan, los
que complementan sus lagunas, constituyen precedentes que inspiran tanto a los obligados a cumplir el
derecho como a los mismos jueces.

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 2.3.1. EVOLUCIÓN
En Roma la iurisprudentia era la ciencia del derecho, equivalía al estudio del derecho y de la ciencia
que conduce a la realización de la justicia.
Ulpiano la definía como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de los justo y de
lo injusto.
Los iurisprudentes eran los juristas dedicados al estudio doctrinario del derecho. Este sentido de la
palabra jurisprudencia perduró hasta mediados del siglo XIX.

2.4. LA EQUIDAD (Zorraquín Becú-Introduccion al Derecho-Pag. 69)

El perfeccionamiento de la justicia en su aplicación a los casos concretos que puedan
presentarse en la vida del derecho se denomina equidad.
Aristóteles explica que la equitativo y lo justo son la misma cosa; y siendo buenos ambos, la única
diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor.

2.5. FUENTES DEL DERECHO (Zorraquin Becu-Introducción al derecho-Pág 168)

Las fuentes del derecho son: la ley, los usos y costumbres, la equidad, la jurisprudencia y la
doctrina.
El artículo 1ª del Código Civil y Comercial de la Nación dice: "Fuentes y aplicación. Los casos que
este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. a tal
efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbre son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre
que no sean contrarios a derecho".

2.5.1. LA LEY
La ley puede ser analizada desde dos puntos de vista: MATERIAL, por su contenido o; FORMAL,
por su origen.
En sentido material se identifica a la ley como una norma escrita, general, abstracta, permanente
y obligatoria destinada a regular un número indefinido de casos.

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En sentido formal se refiere exclusivamente al origen de la ley. Por lo tanto, todas aquellas que surjan
de los órganos competentes del Estado, tanto nacional como provincial, serán leyes cualquiera sea su
contenido.
Santo Tomás de Aquino la define como el precepto racional orientado hacia el bien común, y
promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
Desde el punto de vista legislativo, el movimiento más importante del siglo XIX ha sido la
codificación en la mayoría de las naciones. Los códigos modernos son construcciones sistemáticas y
orgánicas de preceptos jurídicos que regulan una sola rama del derecho.

2.5.2. LOS USOS Y COSTUMBRES

Los usos y costumbres se reconocen como la más antigua de las fuentes practicadas por el
consentimiento de un pueblo o grupo social, en ausencia de leyes escritas, por un largo tiempo con
carácter de obligatoriedad. Cuando esos uso y costumbre se imponen a la sociedad y se consideran
como una necesidad jurídica se transforma en derecho consuetudinario.
En Roma las mores maiorum eran las viejas costumbres de los antepasados.
Los elementos de los usos y costumbre son: un ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL que
consiste en la práctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de la
comunidad por un determinado lapso de tiempo para que pueda apreciarse el acuerdo colectivo; y un
ELEMENTO SUBJETIVO O PSICOLÓGICO formado por la opinión o el convencimiento de que ese
modo de obrar es jurídicamente obligatorio y debe necesariamente ser cumplido. El elemento subjetivo
de la costumbre debe recaer sobre un uso de naturaleza jurídica y responder a la idea de lo que debe ser
el derecho.
La costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma de acuerdo con la ley. La costumbre
supletoria (praeter legem) surge en ausencia de la ley completando los vacios del derecho.
La costumbre contraria a la ley (contra legem) no produce ningún efecto.

2.5.3. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS

El derecho no se agota con las leyes, las costumbres y las sentencias judiciales, siempre se ha
reconocido el destacado papel de la doctrina pues cumple una función creadora del derecho.
Se llama doctrina a los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el derecho con el objeto
de facilitar su aplicación.
En general, los juristas persiguen tres propósitos fundamentales:

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1. Científico, mediante el análisis y la sistematización de los preceptos jurídicos vigentes;
2. Práctico, por la exposición del ordenamiento jurídico y la interpretación de las leyes y la
jurisprudencia que facilitan la aplicación del derecho y;
3. Crítico, cuando juzgan su justicia o conveniencia y su adecuación a los fines que el derecho debe
perseguir.

2.6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del derecho son las bases fundamentales en que se apoya la
organización política, social y económica de la comunidad, son los principios más elevados del derecho
que fundamentan y limitan las normas positivas ya sancionadas. Por ejemplo: el sistema republicano,
representativo y federal que la Constitución Nacional adopta (artículo 1º); la teoría de la separación de
los poderes; los principios que inspiran las leyes sociales y del trabajo; los principios que sirven de
fundamento a una institución jurídica y las grandes construcciones del derecho realizadas por la
doctrina. Los principios generales del derecho han dado origen a diversos criterios para precisar su
contenido o el alcance de la expresión. De acuerdo a la postura filosófica de cada uno de los autores, se
los han identificado con el derecho natural, los principios fundamentales de la legislación positiva, el
ideal jurídico de la comunidad, las reglas de la equidad, etc.