Llanos Mansilla, Teoria y Practica Del Derecho Internacional Publico Tomo I 1 - Compressed

LISTA DE CASOS CITADOS EN ESTE
PRIMER VOLUMEN
Corte Permanente de Justicia Internacional
01. Aguas del río Mosa

02. Austria y Alemania, régimen aduanero entre
03. Chorzow, fábrica
04. Comisión Europea sobre el Danubio, jurisdicción de la
05. Comisión Internacional del Río Oder, jurisdicción territorial
de la
06. Comunidades Greco-Búlgaras
07. Competencia de la OIT para reglamentar incidentalmente el tra-
bajo personal del empleador
08. Competencia de la OIT para la reglamentación de las condiciones
de trabajo de las personas empleadas en tareas agrícolas
09. Danzig, ciudad libre de y su participación en la OIT
10. Decretos franceses de nacionalidad en Túnez y Marruecos
11. Empréstitos serbios
12. Exchange y Mac Faldon
13. Groenlandia Oriental, estatuto legal de la
14. Intercambio de poblaciones griegas y turcas
15. Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca
16. Lotus
17. Mavrommatis, concesiones
18. Nacionales polacos en Danzig
19. Société Commerciale de Belgique
20. Sociedad de Electricidad de Sofía y Bulgaria
21. Servicios postales polacos en Danzig
22. Trabajo nocturno de las mujeres, Convención sobre el
23. Turquía e Irak, frontera entre
24. Zonas francas de la Alta Saboya y país de Gex
25. Wimbledon
11
TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Corte Internacional de Justicia
01. Admisión de un Estado en las Naciones Unidas

02. África Sudoccidental, Estatuto del
03. Ambatielos
04. Anglo Iranian Oil Co.
05. Arbitraje del Rey de España
06. Asilo
07. Barcelona Traction
08. Burkina Faso y República de Mali, controversia fronteriza
09. Camerún Septentrional
10. Corfú, Estrecho de
11. Derecho de paso por territorio indio
12. Ensayos nucleares
13. Franco Suizo, régimen administrativo
14. Golfo de Maine
15. Genocidio, reservas al Convenio sobre prevención y represión del
16. Interhandel
17. Namibia
18. Nottebohm
19. Nicaragua, actividades militares y paramilitares en y contra
20. Plataforma continental entre Libia y Malta
21. Plataforma continental entre Túnez y Libia
22. Pesquerías anglo-noruegas
23. Pesquerías, competencia en materia de
24. Plataforma continental en el Mar del Norte
25. Reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas
26. Sahara español
27. Súbditos norteamericanos en Marruecos
28. Templo de Preah Vihear
29. Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, interpretación de
30. Zonas libres
Corte Interamericana de Derechos Humanos
01. Aloeboetoe y otros

02. Baruch Ivcher
03. Tribunal Constitucional
04. Godínez Cruz
05. Velásquez Rodríguez
06. Efectos de la reserva en la entrada en vigor de la Convención Ame-
ricana
12
LISTA DE CASOS CITADOS EN ESTE PRIMER VOLUMEN
07. El Perú y su retiro de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos
Corte Europea de Derechos Humanos

01. Belilos v. Switzerland
02. Ireland v. United Kingdom
03. Loizidou v. Turquía
04. Soering
05. Mzarckx v. Bélgica
06. Tyrer v. Reino Unido
Arbitrajes internacionales
01. Abu Dhabi
02. Alabama
03. Aramco
04. Armadores noruegos contra los Estados Unidos
05. Cayugas, indios
06. Chamizal
07. Delimitación marítima entre Francia y Gran Bretaña
08. Eastern Extension, Australia and China Telegraph Co. Ltd.
09. Georges Pinsón
10. Gentini
11. Goldemberg
12. Isla de Palmas
13. Isla Timor
14. Laudos arbitrales entre Chile y Argentina
15. Laudo arbitral entre Chile y Perú
16. Laudo arbitral entre Chile y Francia
17. Laudo arbitral entre Costa Rica y Nicaragua
18. Laudo arbitral entre Estados Unidos y Francia
19. Laudo arbitral entre Francia y Holanda
20. Lena Goldfields
21. Maziua y Naulilaa
22. Pablo Nájera
23. Pesquerías del Atlántico
24. Reclamos de Gran Bretaña en Zona Española de Marruecos
25. Rhodope Bosques
26. Río Martín
27. Shufeldt
28. Tinoco
29. Yuille - Shortridge
13
Corte Centroamericana de Justicia

01. Bahía Fonseca
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
01. Caso Rawle Kennedy
Tribunales chilenos
01. Recurso de inaplicabilidad, Banco Alemán Transatlántico. Senten-

cia de la Corte Suprema, de 14 de julio de 1959.
02. Recurso de inaplicabilidad. Iván Sergio Insunza Bascuñán con
Manuel Contreras y otro. Sentencia de la Corte Suprema, de 24
de agosto de 1990.
03. Jae Jin Yoo Lee con Centro de Salud Gunter Mund Ltda. Senten-
cia de la Corte Suprema, de 7 de septiembre de 1993.
04. N.N. con Osvaldo Romo Mena. Sentencia de la Corte Suprema,
de 30 de enero de 1996.
05. Megavisión S.A. con Consejo Nacional de Televisión. Sentencia de
la Corte de Apelaciones de Santiago, de 18 de noviembre de 1992.
06. Cía. Chilena de Fósforos S.A. con Comisión Nacional de Distor-
sión de Precios. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santia-
go, de 22 de diciembre de 1994.
07. N.N. con Luis Valdivia Jofré. Sentencia de la Corte de Apelacio-
nes de Santiago, de 11 de abril de 1995.
08. Secuestro de Miguel Ángel Sandoval Rodríguez. Sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, de 4 de enero de 2004.
09. Sobre inconstitucionalidad del Estatuto de la Corte Penal Inter-
nacional. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 8 de abril de
2002.
10. Sobre inconstitucionalidad del Acuerdo entre la República de Chi-
le y la República Argentina para precisar el recorrido del límite
desde el Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, como asimismo
del artículo 1º de dicho Acuerdo. Sentencia del Tribunal Consti-
tucional de 24 de junio de 1999.
11. Sobre inconstitucionalidad del Convenio Nº 169 sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en países independientes, adoptado por
la Organización Internacional del Trabajo el 27 de junio de
1989. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 4 de agosto
de 2000.
14
LISTA DE CASOS CITADOS EN ESTE PRIMER VOLUMEN
12. Sobre inconstitucionalidad del Tratado entre la República de Chile

y la República Argentina sobre Integración y Complementación
Minera y, en subsidio, la inconstitucionalidad de los artículos 1º y
5º del citado Tratado. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 3
de octubre de 2000.
13. Sobre inconstitucionalidad del Proyecto de Acuerdo que aprueba
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Per-
sonas. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 5 de septiembre
de 2003.
Jurisprudencia administrativa chilena
01. Valor del preámbulo de un tratado. Informe de la Asesoría Jurídica del

Ministerio de Relaciones Exteriores.
02. Acuerdos internacionales suscritos sin poderes. Comunicación del Mi-
nistro de Relaciones Exteriores.
03. Desaprobación de un tratado. Comunicación del Presidente de la Re-
pública y del Ministro de Relaciones Exteriores.
04. Plenos poderes otorgados para suscribir un tratado no autorizan para sus-
cribir otro distinto. Comunicación del Ministro de Relaciones Exte-
riores.
05. Acuerdos simplificados. a) Informe de la Asesoría Jurídica del Minis-
terio de Relaciones Exteriores; b) Informe de la Contraloría Ge-
neral de la República.
06. Adhesión. Informe de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores.
07. Canje. a) Informe de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores; b) Dictamen de la Contraloría General de la
República.
08. Vigencia provisional de un tratado. Informe de la Asesoría Jurídica
del Ministerio de Relaciones Exteriores.
09. Vigencia interna o vigencia internacional. Informe de la Dirección Ju-
rídica del Ministerio de Relaciones Exteriores.
10. Promulgación de un tratado. Informe de la Asesoría Jurídica del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores.
11. Reservas. Discurso del Ministro de Relaciones Exteriores.
12. Cláusula de la nación más favorecida. Informe de la Asesoría Jurídi-
ca del Ministerio de Relaciones Exteriores.
13. Ruptura de relaciones diplomáticas y sus efectos sobre los tratados. Infor-
mes de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores.
15
NOTA PRELIMINAR
Uno de los propósitos que pretende satisfacer esta obra es servir

no sólo como instrumento de enseñanza para los alumnos de las Fa-
cultades de Derecho, y especialistas en esta área del Derecho, sino que,
además, provocar en ellos el interés en el conocimiento de nuestra
experiencia nacional a través de la exposición de los problemas que
Chile ha debido enfrentar al aplicar los principios y normas de Dere-
cho Internacional Público que comprende este primer volumen.
Se ha querido evitar, en el tratamiento de las distintas materias,
un estudio teórico y memorístico. De aquí que cada punto analizado
contenga un cuestionario que obligará al lector a realizar una riguro-
sa reflexión de los distintos aspectos que se abordan en la presente
publicación. Para ello, el alumno deberá preparar sus clases con la de-
bida anticipación, a fin de resolver, en éstas, aquellos aspectos señala-
dos en cada cuestionario.
No ha sido nuestra intención que esta edición se convierta, exclusi-
vamente, en un “material para clases activas”. Hemos querido adecuar-
la, también, a aquel lector que busca una respuesta a los múltiples
problemas planteados por el Derecho Internacional Público. Con este
fin, se incluyen aspectos teóricos y doctrinales, citas legales, informes
jurídicos, jurisprudencia nacional e internacional, entre otros, que es-
pero ayuden al presente libro a servir como texto de consulta general.
EL AUTOR
17
PRÓLOGO
A LA PRIMERA EDICIÓN
La presente obra del profesor Hugo Llanos Mansilla está llamada

a ejercer una importante influencia en el mundo de habla hispana y
en América Latina en particular. Ella constituye el primer esfuerzo des-
tinado a presentar la vasta y compleja materia del Derecho Interna-
cional Público a la luz de los instrumentos específicos y de la práctica
en que descansa esta disciplina, además de los enfoques doctrinarios
indispensables.
Obras de esta naturaleza han sido comunes en Inglaterra y los Es-
tados Unidos, países que por su sistema jurídico tienden a destacar
más la práctica de la disciplina, según se refleja en los tratados y con-
venciones, en las declaraciones oficiales y correspondencia diplomáti-
ca, en los precedentes judiciales y en la opinión de los autores, que
las consideraciones exclusivamente doctrinarias. Los nombres ilustres
de Bishop, Briggs, Hudson, Hyde, Friedmann y otros autores apare-
cen asociados a obras de este carácter. Expresiones superlativas de la
misma tendencia han sido las voluminosas colecciones o Digesis, edita-
dos en diferentes épocas por internacionalistas como H. Lauterpacht,
E. Lauterpacht, Hackworth, y Whiteman, entre otros.
Como era natural, los autores anglosajones han tendido a destacar
la práctica de sus propios países y las interpretaciones que estos últimos
han adoptado respecto de las instituciones y principios del Derecho In-
ternacional, las que inevitablemente estaban ligadas a sus intereses na-
cionales en lo político y económico. Siendo estas fuentes indispensables
para la enseñanza, investigación y consulta profesional, en alguna me-
dida esas interpretaciones se expandieron hacia otros rincones del mun-
do, aun cuando no necesariamente coincidían con los intereses políticos
o económicos de otras naciones ni tampoco necesariamente coincidían
con la realidad de las normas del Derecho Internacional.
En el mundo hispano, en cambio, la tendencia preferida ha sido
la de la gran conceptuación doctrinaria, con fuerte influencia filosó-
fica, la que si bien ha tenido el mérito de presentar enfoques más or-
gánicos y más coherentes, en una medida importante ha prescindido
19
de la práctica y de las realidades concretas en que se formula y desen-

vuelve el Derecho Internacional. En un período de rápidos cambios
como el actual, esta consideración de la práctica y de la realidad es
indispensable para comprender adecuadamente el Derecho Interna-
cional y poder aplicarlo profesionalmente con la debida precisión.
La obra del profesor Llanos Mansilla es la primera en idioma es-
pañol que procura una presentación sistemática de la práctica del De-
recho Internacional contemporáneo, a la luz de la rica experiencia de
América Latina y, muy especialmente, de Chile. Con tal propósito se
incluyen, respecto de cada materia, los principales tratados e instru-
mentos que la regulan, los precedentes judiciales de mayor relevan-
cia y las opiniones oficiales que se han emitido para los efectos de su
aplicación o interpretación. Ciertamente no se descuidan los enfoques
doctrinarios, incluyéndose en cada caso opiniones bien seleccionadas
de los autores que han ilustrado con su pensamiento el marco con-
ceptual del Derecho Internacional.
La obra descansa en una prolija investigación de los archivos gu-
bernamentales y de la correspondencia diplomática, con particular
referencia a Chile, trayendo a luz opiniones del más alto interés que
muchas veces otorgan una nueva dimensión a principios o institucio-
nes de Derecho Internacional en función de las interpretaciones y cri-
terios emanados de la realidad específica y del interés político y
económico de América Latina y Chile. En este sentido, por primera
vez la práctica latinoamericana y chilena es objeto de una investiga-
ción y divulgación ordenada, requerimiento esencial para que logre
influir en el ámbito del Derecho Internacional contemporáneo.
La presente publicación será también una útil herramienta para
la enseñanza e investigación de esta disciplina, así como una fuente
de consulta profesional. Con anterioridad, el distinguido catedrático
de Derecho Internacional de la Universidad de San Carlos de Guate-
mala, profesor Francisco Villagrán Kramer, había publicado hace ya
años una obra que empleaba un enfoque similar, la que lamentable-
mente no alcanzó una adecuada divulgación en América Latina. Hoy
día la presente obra viene a llenar en forma actualizada este vacío.
La dedicación del profesor Llanos Mansilla a la enseñanza e in-
vestigación del Derecho Internacional encuentra en esta obra una ade-
cuada expresión de excelencia académica, realizando así una
significativa contribución al perfeccionamiento de la disciplina en
América Latina, región que tanto ha aportado a la organización jurí-
dica de la comunidad internacional.
F RANCISCO ORREGO VICUÑA

Profesor de Derecho Internacional de la Universidad de Chile
Director del Instituto de Estudios Internacionales
de la Universidad de Chile
20
CAPÍTULO I
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
DEFINICIÓN Y BREVE RESEÑA HISTÓRICA
INTRODUCCIÓN
Se han dado muchas definiciones del Derecho Internacional Pú-

blico, las que enfatizan, principalmente, sus fuentes y sus sujetos.
Entre ellas, destacaremos las siguientes:
1. HACKWORTH, Digest of International Law, vol. 1, p. 3, 1940.1
“El Derecho Internacional consiste en un conjunto de normas que
rigen las relaciones entre los Estados”.
Esta es una definición clásica en que el autor, en su definición, se
fundamenta en que el Estado es el principal sujeto de Derecho Inter-
nacional.
Si bien es cierto que el nacimiento del Derecho Internacional
se identifica con el nacimiento del Estado, y que éste seguirá tenien-
do una actividad protagónica, no es menos cierto que hoy otros ac-
tores comparten con el Estado su calidad de sujeto de Derecho
Internacional.
2. L. OPPENHEIM, Tratado de Derecho Internacional Público, Barcelona,
1961, p. 4.2
“Derecho Internacional es el nombre dado al conjunto de reglas
consuetudinarias o convenidas en tratados considerados con fuerza
jurídica obligatoria por todos los Estados en sus relaciones mutuas”.
Esta definición enfatiza las fuentes del Derecho Internacional,
si bien es cierto que sólo menciona dos de las fuentes principales
establecidas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia.
1 WILLIAM W. BISHOP, International Law. Cases and Materials, 1962, p. 3.

2 CHARLES FENWICK, Derecho Internacional, Buenos Aires, 1963, p. 31.
21
3. DIEZ DE VELASCO, Curso de Derecho Internacional Público, tomo I,

Madrid, 1963, p. 9.3
“Derecho Internacional es el conjunto de normas que agrupadas
en un sistema forman el ordenamiento jurídico de la comunidad in-
ternacional”.
La presente definición tiene el mérito de ser muy amplia, ya que
comprende todo el ordenamiento jurídico de la comunidad interna-
cional, incluyendo así sus fuentes y también todos los sujetos de Dere-
cho Internacional.
4. HILDEBRANDO ACCIOLY, Manual de Direito Internacional Público, Sao
Paulo, p. 1.
“El Derecho Internacional Público o Derecho de Gentes es el con-
junto de principios o reglas destinados a regir los derechos y deberes
internacionales, tanto de los Estados o de otros organismos interna-
cionales, como de los individuos”.
Esta definición, amplia en cuanto incluye todas las fuentes del De-
recho Internacional, pone el acento en los principales sujetos de esta
disciplina jurídica en el mundo contemporáneo.
5. MAX SORENSEN, Manual de Derecho Internacional Público, México,
1973, p. 53.
“La denominación Derecho Internacional es estrictamente técni-
ca: designa un sistema jurídico cuya función primordial es regular las
relaciones entre los Estados. A medida que los Estados han formado
organizaciones entre sí, esa disciplina ha debido también ocuparse de
las organizaciones internacionales y es de esperar que su preocupa-
ción por ella ha de aumentar aún más por la corriente que presencia-
mos hacía la integración de la comunidad de los Estados. Y como éstos
se componen de individuos y existen principalmente para satisfacer
las necesidades de ellos, el Derecho Internacional ha prestado siem-
pre atención a las relaciones de los individuos, si no con su propio
Estado, al menos con otros Estados, puesto que en tiempos relativa-
mente recientes los Estados han aceptado por mutuos acuerdos diver-
sos deberes hacia todos los individuos comprendidos en sus respectivas
jurisdicciones”.
Esta definición presenta una síntesis de la evolución del Dere-
cho Internacional que culmina con la emergencia del principal suje-
to de éste: los individuos, últimos destinatarios de toda norma interna-
cional.
3 ORIOL CASANOVA y LA ROSA, Prácticas de Derecho Internacional Público, Madrid, 1972,

p. 23.
22
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. DEFINICIÓN Y BREVE RESEÑA HISTÓRICA
6. VYSHINSKY , Questions of International Law and International Policy,

1949, p. 480.4
“El Derecho Internacional es el conjunto de normas que regulan
las relaciones entre los Estados en sus conflictos y cooperación, que ex-
presan el deseo de sus clases gobernantes y están protegidas por la co-
actividad llevada a cabo por los Estados en forma individual o colectiva”.
Esta definición se incluye por su importancia histórica, toda vez
que proviene de un caracterizado exponente soviético que nos da una
definición de Derecho Internacional desde la perspectiva marxista.
7. JOHN FISHER WILLIAMS.5
“El Derecho Internacional puede ser definido como aquellas nor-
mas de conducta recíprocas que el sentir general de la humanidad re-
conoce como propias para ser exigidas de los Estados o naciones, en
caso necesario, por un poder externo”.
La singularidad de esta definición es que incluye, por primera vez,
el aspecto coactivo de que está revestido el Derecho Internacional.
8. LEÓN DUGUIT.6
“El Derecho Internacional es un cuerpo de normas que interesa
a todos los miembros de los distintos grupos sociales por la solidari-
dad que une unos a otros”.
La presente definición caracteriza al Derecho Internacional des-
de una perspectiva sociológica.
9. JENKS, The Common law of mankind (1958), p. 58.7
“1) El Derecho Internacional ya no puede ser definido o descrito
adecuada o razonablemente como el derecho que rige las relaciones
recíprocas entre los Estados, aun cuando tal definición básica está
acompañada por calificaciones o excepciones destinadas a permitir un
desarrollo más moderno de él, representa el derecho común de la hu-
manidad en una temprana etapa de desarrollo, en la cual el Derecho
que gobierna las relaciones de los Estados es uno, pero sólo uno, su
mayor aspecto.
2) Se entiende por derecho común de la humanidad el derecho
de una comunidad mundial organizada que está constituida sobre la
base de los Estados, pero que cede cada vez más sus funciones comu-
nitarias a un complejo de instituciones regionales e internacionales
que garantizan derechos e imponen obligaciones al individuo y que
4 J. C. C ASTEL, International Law, Toronto, 1965, p. 5.

5 MAREX S T. KOROWICZ, Introduction to International Law, La Haya, 1959, p. 11.
6 Íd., p. 12.
7 J. G. C ASTEL, obra citada, p. 4.
23
se enfrentan a una amplia gama de problemas económicos, sociales y

tecnológicos que exigen una regulación uniforme sobre una base in-
ternacional que representa una creciente preponderancia del derecho.
El desarrollo imperfecto y la precaria naturaleza de la comunidad mun-
dial organizada está reflejada en la temprana etapa del desarrollo del
derecho, pero no le quita validez a su concepción”.
Esta definición amplía el horizonte del actual desarrollo del De-
recho Internacional, desde una óptica del robustecimiento de las fun-
ciones de las organizaciones internacionales.
CUESTIONARIO
a) ¿Podría Ud. identificar los principales elementos contenidos en cada
una de las definiciones transcritas?
b) Señale cuáles son las definiciones más restrictivas y también las más
amplias.
c) ¿Está Ud. de acuerdo con lo que expresa T. E. Holland cuando escribe:
“Las definiciones de Derecho Internacional, que se encuentran en los me-
jores tratadistas, son más similares que lo que podría esperarse, considerando
los diferentes puntos de vista que exhiben cuando empiezan a discutir cada pun-
to de él detalladamente”? 8
d) ¿Cuál es, a su juicio, la definición que más se ajusta al concepto de
un Derecho Internacional contemporáneo? Lea, al efecto, Wolfgang Friedmann,
La nueva estructura del Derecho Internacional, pp. 81 a 94.
e) Analizadas estas definiciones, elabore Ud. una definición de Derecho
Internacional que contenga sus propias reflexiones personales.
Se identifica la creación del Derecho Internacional con el naci-

miento del Estado y cuando los Estados entran en relación, nacen las
primeras normas de Derecho Internacional que buscan reglar tales
relaciones. Si la relación fue pacífica se gestaron los primeros acuer-
dos. Si fue bélica, se produjeron luego normas sobre el derecho que
reglarían las acciones bélicas: tregua, neutralidad, tratamiento a los pri-
sioneros, etc. Se sitúa así el origen del Derecho Internacional en el
siglo XVI y también, a mediados del siglo XVII, con la celebración de
los Tratados de Westfalia, de 1648.
No obstante, es difícil ignorar que el nacimiento del Derecho In-
ternacional se puede remontar al origen de las primeras civilizacio-
nes, cuando una comunidad de hombres se relaciona con otra. Es así
8 MAREK ST. KOROWICZ, obra citada, p. 9.
24
que el acuerdo más antiguo que se conoce es uno celebrado en el año

3200 antes de Cristo, entre las ciudades caldeas de Lagash y Umma,
mediante el cual ambas fijan sus fronteras después de una guerra y
convienen en someter sus diferencias a la decisión del Señor de la ciu-
dad de Kisch.9 Otro convenio muy antiguo, del que se conserva la do-
cumentación, es el celebrado entre Ramsés II, Faraón de Egipto, y
Kattussil, rey de los Hititas,10 sobre reparto de zonas de influencias,
extradición de enemigos, asilo, fijación de fronteras, amistad y alian-
zas, etc. En otros textos, tales como el Código de Manú, en la India,
el Busnhido, en Japón, y la Biblia, se señalan limitaciones a ciertas prác-
ticas crueles en los enfrentamientos armados.11
Volviendo a la idea del origen europeo del Derecho Internacio-
nal, debemos centrar nuestra atención en la disputa que sobre el do-
minio marítimo surge en la Edad Media, con el protagonismo de
potencias tales como Génova, Venecia e Inglaterra. Así, Génova disputa
el control del Mar Ligúrico y Venecia el Mar Adriático. Los siglos XVI
y XVII presencian la disputa de la supremacía marítima entre las po-
tencias dominantes, tales como España, Portugal, Francia, Holanda e
Inglaterra. Los autores de la época intervienen con sus teorías y doc-
trinas, formando poco a poco un naciente sistema jurídico, al que se
irán ajustando los Estados en su quehacer marítimo.12
Es así que Francisco de Vitoria, 1480-1546, considerado el funda-
dor del Derecho Internacional al independizarlo como ciencia autó-
noma, plantea en España, en 1509, el jus communicationis, que implica
la libertad de navegación. Otro jurista español, Fernando Vásquez de
Menchaca, en 1564, plantea la inapropiabilidad de los mares. Su po-
sición era que la prescripción es una institución de Derecho Civil y
que ésta cesa cuando el asunto se ventila entre príncipes o entre pue-
blos que, en lo temporal, no reconocen superiores: “Desde el origen
del mundo hasta el día presente el dominio sobre el mar es y ha sido
siempre del domicilio común”.13
Francisco Suárez, 1548-1617, profundiza el tema de la guerra y es
el primero en señalar las diferencias entre el derecho natural y las nor-
mas convencionales.
9 HEBERT A RBUET V., E DUARDO JIMÉNEZ DE A RÉCHAGA y R OBERTO PUCEIRO R.,
Derecho Internacional Público, tomo I, Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo,

1996, p. 29.
10 Alrededor del año 2500 antes de Cristo.
11 HEBERT ARBUET V. y otros, obra citada, p. 29.
12 HUGO L LANOS MANSILLA, La creación del nuevo derecho del mar, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1991, p. 17.

13 En Controversiarum illustrium usu frequentium. Citado por JOSÉ PASTOR
RIDRUEJO, Lecciones de Derecho Internacional Público, Madrid, 1983, p. 431.
25
Hugo Grocio, 1585-1645, de nacionalidad holandesa, al que se le

consideraba el fundador del Derecho Internacional, al sistematizarlo
y establecer sus bases fundamentales, sostiene en el capítulo XII “Mare
Liberum”, de su obra De Jure Praedae Commentaris, la libertad de los
mares. Grocio defendía así el derecho de los holandeses a la navega-
ción y el comercio con las Indias. Siendo abogado en Delft de la Com-
pañía Holandesa de las Indias Orientales, defendía la doctrina del “mar
libre”, que favorecía los intereses de Holanda, que se encontraba en
guerra contra España y Portugal. Así, los accionistas de dicha compa-
ñía, al seguirse la tesis de Grocio, podían obtener que se les adjudica-
ran las presas que efectuaban sus barcos contra los mercantes
portugueses, en viaje a las Indias. Con ello justificaban el ejercicio del
derecho de captura.14
En el siglo XVII se suscriben los Tratados de Westfalia, de 1648,
lo que significó el término de la Guerra de los Treinta Años. Su im-
portancia radica en que se adoptó el principio de la Igualdad Jurídi-
ca de los Estados y da nacimiento a los tratados colectivos.
El siglo XVIII presencia la independencia de los Estados Unidos
de América, en 1776, y es testigo de la Revolución Francesa, en 1789.
Se desarrollan instituciones de gran importancia: el reconocimiento
de la independencia e igualdad jurídica de los Estados, el principio
de no intervención, el principio de la libre determinación de los pue-
blos, principios del Derecho Internacional Humanitario, la noción de
neutralidad, los derechos de los extranjeros, la práctica del arbitraje,
la cláusula de la nación más favorecida, la represión internacional de
la piratería y de la esclavitud, la extradición, la protección de las mi-
norías religiosas.15
En el siglo XIX tiene lugar el Congreso de Viena de 1815, que
junto con rehacer el mapa de Europa, tras la derrota de Napoleón,
fomenta el desarrollo del Derecho Internacional. Se aprueba una nue-
va clasificación de los agentes diplomáticos, se proscribe la trata de
esclavos, se reglamenta la navegación fluvial en los ríos internaciona-
les, etc. Se da inicio, igualmente, a diversas conferencias y congresos
internacionales –destacaremos el Congreso de Panamá, de 1826–, que
culminarán con la creación de algunas organizaciones internaciona-
les, tales como la Unión Telegráfica Universal y la Unión Postal Uni-
versal. Asimismo, tiene lugar la 1ª Conferencia de La Haya, de 1899,16
14 HUGO LLANOS M ANSILLA, obra citada, pp. 18 y 19.

15 FABIÁN NOVAK TALAVERA y LUIS GARCÍA GORROCHANO MOYANO, Derecho Interna-
cional Público, tomo I, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000, pp. 26-27.
16 La Segunda Conferencia de La Haya se celebrará en 1907.
26
sobre el arreglo pacífico de las controversias internacionales, las leyes

y usos de la guerra terrestre y la creación del Tribunal Permanente de
Arbitraje. Igualmente, tuvo lugar en Washington, en 1889, la primera
conferencia panamericana. La segunda tendrá lugar en 1901, en Ciu-
dad de México.
El siglo XX provocará un gran avance del Derecho Internacional
con la creación de la Sociedad de las Naciones y de la Corte Perma-
nente de Justicia Internacional. Luego de la Segunda Guerra Mundial,
ambas serán reemplazadas por la Organización de las Naciones Uni-
das y la Corte Internacional de Justicia, respectivamente.
Debemos mencionar el proceso de descolonización, con el surgi-
miento de nuevos Estados de África, Asia, Oceanía y El Caribe –de 51
Estados que suscribieron la Carta de las Naciones Unidas, en 1945, hoy
integran dicha Organización 191 Estados–, y el desarrollo de los proce-
sos de integración que culminan en Europa con la creación de la Unión
Europea, y en América Latina con el nacimiento del MERCOSUR, en
1991, y de la Comunidad Andina.
Con el término de la Segunda Guerra Mundial, el Derecho Inter-
nacional focalizará su atención en el robustecimiento de los Derechos
Humanos, el que, con la Declaración Americana de Derechos y De-
beres del Hombre, y la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos, ambas en 1948, iniciará un fuerte desarrollo que culminará con
la aprobación por las Naciones Unidas en 1966, de los dos Pactos In-
ternacionales: el de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales.
Tendrá lugar también, en América, la creación de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos y la aprobación de la Convención
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica,
en 1969.17
En Europa se establecerá la Corte Europea de Derechos Huma-
nos y se aprobará, en 1950, la Convención Europea para la Protección
de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
En 1948, en la Novena Conferencia Panamericana, celebrada en
la ciudad de Bogotá, Colombia, se aprobaron dos instrumentos bási-
cos del Sistema Interamericano: la Carta de la Organización de los Es-
tados Americanos y el Pacto de Soluciones Pacíficas o Pacto de Bogotá.
Destacaremos también la creación de la Asociación Latinoameri-
cana de Integración (ALADI),18 en 1980.
17 Entró en vigencia en 1978.

18 Que sustituyó a la ALALC, Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, crea-
da en 1960.
27
El Derecho Internacional Humanitario también se fortalecerá con

la adopción de los Cuatro Convenios de Ginebra, de 1949; la creación
del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia –establecido por Resolución
Nº 808, de 1993, por el Consejo de Seguridad de las Naciones Uni-
das–; el Tribunal de Ruanda –tribunal ad hoc creado por la Resolu-
ción Nº 955, de 1994, del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas–, y la entrada en vigencia de la Corte Penal Internacional, cuyo
Estatuto fue aprobado en 1998 y entró en vigencia el 1º de julio del
2002.
Hitos de gran importancia tienen lugar en el siglo XX con la en-
trada en vigencia, en 1982, de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar y la creciente importancia que tendrá el De-
recho Internacional del Medio Ambiente, los Derechos de la Mujer y
los de los Pueblos Indígenas. Igualmente, el nacimiento de la Organi-
zación Mundial de Comercio, que sustituyó al GATT, será un aconteci-
miento de vital importancia en la escena internacional.
En América Latina adquieren gran importancia los temas de la
gobernabilidad democrática, la defensa de la democracia, la lucha con-
tra el terrorismo y el narcotráfico, y la inclusión social como motor
de desarrollo.
La destrucción de las Torres Gemelas en Nueva York, el 2001, cen-
tró la atención de la comunidad internacional en la lucha contra el
flagelo del terrorismo internacional. Este esfuerzo no debe hacernos
olvidar, sin embargo, que el desarrollo sostenible representa un desa-
fío aún más prioritario, ya que la mitad de la humanidad vive en la
más completa precariedad o gran pobreza.
28
CAPÍTULO II
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO
ANTONIO TRUYOL, Fundamentos del Derecho Internacional Público,

Madrid, 1970, pp. 38 a 44.
EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO COMO

POLÍTICA DE FUERZA
“La actitud más radical es la de aquellos autores que niegan toda

normatividad internacional y ven en el llamado Derecho Internacio-
nal la simple expresión ideal de la constelación de fuerzas de la polí-
tica internacional.
A este grupo pertenecen ante todo B. Spinoza. Las colectividades
políticas viven, según Spinoza, en un ‘estado de naturaleza’ en el cual
el derecho de cada una llega hasta donde llega su poder. El principio
de la autoconservación (suum esse conservare) es el principio supre-
mo del orden moral, lo mismo entre los Estados que entre los indivi-
duos y los seres irracionales. Así como los peces grandes se comen
naturalmente a los pequeños, así también los hombres son naturalmen-
te enemigos, entre los cuales decide la fuerza. Sólo mediante la cons-
titución del Estado, fundado en un pacto social, pueden salir de esta
situación de inseguridad; pero los Estados permanecen en ella. Los
convenios que celebran son el simple reflejo de la relación de sus fuer-
zas, y pueden desligarse de ellos en cuanto se altere dicha relación.
Adolf Lasson, anudando con la filosofía hegeliana, consideraba al
Estado como la más alta manifestación del espíritu objetivo, que no
puede admitir autoridad alguna superior a él, ni vínculo que limite
su soberana actividad. Los Estados no pueden establecer entre sí una
relación de comunidad jurídica; entre ellos sólo decide la fuerza. El
problema de crear entre ellos un orden es problema de mecánica. Los
acuerdos que conciertan son simples compromisos fácticos sin valor
normativo, y engendran tan sólo reglas de prudencia política. Por eso
29
la guerra, prerrogativa inalienable de la soberanía, es el único medio

posible para resolver los conflictos que inevitablemente han de sur-
gir. En Lasson la categoría de la justicia, referida a los tratados, se con-
vierte en la de ‘adecuación’; los tratados son ‘justos’ mientras estén
adecuados a la relación de fuerzas existente.
El sociólogo polaco-austríaco L. Gumplowicz, por su parte, veía en
el derecho un producto natural, fruto de la selección biológica entre
las razas humanas, en la que las más fuertes imponen su voluntad a
las más débiles. Sólo en el Estado cristaliza esta relación de fuerza en
preceptos estables, asegurados por la coacción...
Más recientemente ha venido situándose en la misma línea de pen-
samiento el llamado neorrealismo norteamericano.
Ya Niemeyer, en 1941, había proclamado la ‘irrealidad del Derecho
Internacional’, hablando de un Derecho Internacional meramente
‘funcional’ como única posibilidad. Con posterioridad, Percy E. Corbett,
entre otros, ha negado carácter jurídico a los materiales que por eu-
femismo se denominan ‘Derecho Internacional’; éste, por correspon-
der al monopolio de la fuerza coercitiva a cada uno de los Estados
particulares, viene a ser, en el mejor de los casos, un ‘derecho acaso
en gestación’.
Hans J. Morgenthau (que sin duda representa el punto de vista más
radical en esta dirección), al afirmar que el poder es el eje de la vida
internacional, no puede esperar una limitación de su imperio debido
al ‘Derecho Internacional’, cuyo alcance es insignificante, y sí única-
mente de un compromiso diplomático, una ‘accomodation through
diplomacy’.19
Una posición parecida es la de Raymond Aron en su libro Paix et
guerre entre les nations (1962).
19Al respecto expresaba: “...no hay ningún agente coaccionador que pueda ga-
rantizar la observancia del derecho, especialmente contra un agresor poderoso. En
otros términos, la aplicación coactiva del derecho no depende del poder de un go-
bierno central, sino de los participantes individuales en la controversia jurídica. [...]
Permítanme recordarles el hecho que una controversia muy pequeña surgió entre los
Estados Unidos y México, hace más de un siglo, en relación con los límites entre las
dos naciones: el llamado caso ‘Chamizal’. A comienzos de este siglo una Corte arbitral
decidió en favor de México; pero hasta 1967 Estados Unidos no cumplió con la deci-
sión de la Corte. Si la decisión hubiera sido acordada a favor de los Estados Unidos,
hay muy pocas dudas de que no se habría demorado casi setenta años el cumplimien-
to de la sentencia arbitral... No puede haber orden político estable, no puede haber
paz permanente, no puede haber ningún orden legal viable sin un gobierno...”. (Inter-
national Law and International Politics: an Uneasy Partnership. Proceedings of the 68 th.
Annual Meeting American Society of International Law, 1974, p. 333).
30
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO COMO MORAL

INTERNACIONAL O ‘COMITAS GENTIUM’
Otros autores no van tan lejos y admiten la existencia de una nor-

matividad internacional, pero le atribuyen carácter moral.
Esta concepción ha tenido relevancia sobre todo en la doctrina
inglesa. Ya Tomás Hobbes la sostuvo, al afirmar que el derecho requiere
seguridad en la reciprocidad, y que esta seguridad sólo puede ser ga-
rantizada por un poder, sea el que fuere. En el estado de naturaleza,
regido por la ley natural, el egoísmo humano da lugar a una radical
inseguridad, para salir de la cual se unen los hombres en el Estado, al
que confieren un poder omnímodo (por eso llama Hobbes a su Le-
viatán el ‘Dios mortal’). Pero los Estados permanecen en estado de
naturaleza, no existiendo entre ellos ordenamiento jurídico positivo
alguno.
John Austin, representante más caracterizado de esta dirección, se-
ñaló como elemento esencial del derecho su carácter imperativo y, por
ende, la existencia de un legislador determinado y capaz de imponer-
se. Ello no podía menos que conducirle a la misma conclusión de su
gran compatriota. El llamado Derecho Internacional es moral, inter-
nacional, pues sus normas no están amparadas por un political supe-
rior, sino por la opinión pública, como las reglas de la moda, el honor
o la cortesía.
Partiendo de supuestos distintos, alcanzó idéntico resultado el
neohegeliano Julius Binder en la fase de su evolución filosófico-jurídi-
ca que corresponde a su Philosophie des Rechts (1925). El derecho va
siempre vinculado a una comunidad. ¿Cómo puede serlo el llamado
Derecho Internacional, no habiendo comunidad alguna real superior
a los Estados?...
EL DERECHO INTERNACIONAL COMO NORMATIVIDAD SUI GENERIS

Y COMO DERECHO IMPERFECTO
Es normatividad sui generis el Derecho Internacional para Félix

Somló. Siendo derecho, según él, “las normas de un poder supremo,
permanente y extenso, comúnmente obedecido”, es evidente que no
tendrán rango de tal las normas internacionales, ya que a juicio de
Somló, son relativamente escasas, insuficientemente observadas, y ex-
presión de un poder inestable, constituido en el fondo por el concierto
de las grandes potencias.
...Más exacto sería equipararlas a la cortesía o a las reglas conven-
cionales...
...El Derecho Internacional, en cambio, es un derecho imperfec-
to para el gran romanista Savigny. Sabido es que para Savigny todo de-
31
recho es producto de una conciencia jurídica comunitaria. Ahora bien,

Savigny reconoce la existencia de una comunidad internacional, pero
se trata de una comunidad en lenta gestación, cuya conciencia jurídi-
ca se abre paso paulatinamente. De ahí la imperfección e inseguridad
de sus normas.
Partiendo de una concepción jurídica afín a la de Savigny, por
cuanto funda el derecho en la convicción común que plasma en un
sistema de usos, José Ortega y Gasset tenía que llegar a una conclusión
parecida, aunque más contundente. No puede haber un Derecho In-
ternacional propiamente dicho, siendo así que falta un sistema de con-
vicciones comunes y de usos efectivamente vigentes de carácter
universal...
...No lejos de esta doctrina se encuentran dos autores beneméri-
tos, ambos a título distinto del Derecho Internacional:
W. Wilson y E. Zitelmann. El primero, siguiendo la concepción aus-
tiniana del derecho como imperativo dimanado de uno superior en
el seno de una organización, ve en el Derecho Internacional un cam-
po intermedio entre el derecho y la moral.
El segundo lo considera, en cambio, como un derecho imperfec-
to, fundándose en cinco deficiencias de que adolece comparado con
el derecho interno: a) parquedad de su contenido; b) inseguridad po-
sitiva de muchos preceptos; c) gran número de cláusulas restrictivas;
d) derecho de represalia; e) derecho de guerra. De estas deficiencias,
las dos últimas, según Zitelmann, son decisivas.
Para W. Burckhardt, finalmente, el Derecho Internacional no pue-
de ser perfecto porque carece: a) de positividad, ya que sólo es dere-
cho positivo el que se establece materialmente por una autoridad
competente, autoridad que falta en la esfera internacional (en ésta
cabe únicamente un legislador ‘delegado’ producido por un negocio
jurídico entre Estados); b) de coactividad, puesto que también ésta
presupone una autoridad competente, y c) de unidad sistemática en
sus normas.
...Por lo que antes dijimos al ocuparnos del condicionamiento po-
lítico del Derecho Internacional, pueden incluirse en esta corriente
de pensamiento Charles Des Visscher y Georg Schwarzenberger. Dicho con-
dicionamiento hace del Derecho Internacional, para ambos, un dere-
cho de eficacia limitada, movediza e incluso precaria en determinados
supuestos. Ello es así, para Des Visscher, por el escaso desarrollo del
sentimiento comunitario en la sociedad internacional moderna, a di-
ferencia de lo que ocurría (y en este punto pensamos en lo que ob-
servara Savigny al respecto) en la cristiandad medieval. Los gérmenes
de tal sentimiento no faltan ciertamente hoy, pero se dan en los as-
pectos menos esenciales de la vida de los Estados y en épocas relativa-
32
mente estables de la sociedad internacional, mientras que en lo que

afecta a los intereses que los Estados juzgan esenciales, o en períodos
de rápida transformación, prevalece su interés particular y lo político
sobre el interés general y lo jurídico. La comunidad internacional es
un orden en potencia en el espíritu de los hombres; no corresponde
a un orden efectivamente establecido. El reconocimiento de este he-
cho y el no abrigar ilusiones que no se ajusten a la realidad, es para
Des Visscher la mejor manera de mejorar la situación existente, en par-
ticular frente al internacionalismo abstracto.
También el análisis sociológico de G. Schwarzenberger que hace es-
pecial hincapié en las superpotencias y los bloques rivales que han sur-
gido como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, descubre en
el ‘Derecho Internacional posterior a 1945’ una fisonomía ‘difusa y
contradictoria’. El Derecho Internacional anterior era, desde luego,
según él, un derecho frágil y esencialmente determinado por el po-
der, según una gradación en la que la guerra era sólo el punto culmi-
nante. El único problema consiste en saber si las instituciones creadas
desde entonces han alterado fundamentalmente la situación. La res-
puesta es negativa en lo sustancial: bajo el ropaje del ‘derecho de una
sociedad mundialmente organizada’ que las Naciones Unidas y las ins-
tituciones inter y supraestatales ofrecen, impera en el actual Derecho
Internacional una aplicación subjetiva y discriminatoria que difiere
poco de la que tiene lugar en las sociedades inorganizadas o parcial-
mente organizadas como era la sociedad internacional de antaño...”.
MICHAEL A KEHURST, Introducción al Derecho Internacional,

Madrid, 1972, pp. 15 a 27.
EL GENERALIZADO ESCEPTICISMO SOBRE LA EXISTENCIA

DEL DERECHO INTERNACIONAL
“La reacción inicial de los estudiantes de Derecho y del público

en general, cuando se les habla de Derecho Internacional, suele ser
de amplio escepticismo. En general, se cree que los Estados tienen
poco respeto hacia el Derecho de gentes, y que faltan incentivos para
su observancia al no existir un sistema supranacional de sanciones que
puedan ser impuestas al infractor. Es creencia generalizada que el De-
recho Internacional no es realmente un sistema jurídico...
...Sin embargo, los Estados suelen aceptar el carácter jurídico del
Derecho Internacional y, lo que es aún más importante, suelen ajus-
tarse a él. Es cierto que el Derecho Internacional resulta a veces in-
fringido con total impunidad, pero lo mismo ocurre en todo sistema
33
jurídico. En el Derecho inglés, por ejemplo, las costas de una acción

judicial civil suelen ser más elevadas que la cuantía de la indemniza-
ción que cabe esperar de su ejercicio, y muchos particulares renun-
cian simplemente al recurso ante los tribunales al no conocer cuáles
son realmente sus derechos. Incluso en el Derecho penal inglés, cuan-
do la acusación suele correr por cuenta del ministerio público, el 50%
de los crímenes conocidos por la policía nunca son resueltos, y exis-
te, además, gran número de delitos que no llegan a ser puestos en
conocimiento de las autoridades (como ocurre con muchos delitos de
circulación). La situación es aun peor en otros países. Si considera-
mos a la guerra como el supuesto más importante de infracción del
Derecho y del orden, resulta significativo que en muchos Estados las
guerras civiles y las sublevaciones internas han sido más frecuentes (y,
en ocasiones, más catastróficas) que las guerras internacionales.
Las violaciones del Derecho Internacional no son más frecuentes
que las de cualquier otro ordenamiento jurídico, pero se suele creer
que se infringe de un modo constante. Creo que existen dos explica-
ciones para esta impresión generalizada.
En primer lugar, sólo las infracciones del Derecho merecen la aten-
ción de los periódicos. Constituye noticia la comisión de un robo o
de un asesinato, o el ataque de un Estado a otro Estado, pero no se
informa del cumplimiento de la ley, que se da por supuesto. Podría-
mos excusar al visitante de otro planeta que pensara que nuestra vida
es sumamente insegura a la vista de uno de nuestros periódicos sensa-
cionalistas, aunque los habitantes del globo terráqueo sabemos por
experiencia cotidiana que los robos y asesinatos que recoge la prensa
constituyen la excepción y no la regla. Pero la mayor parte de la gen-
te no tiene una experiencia similar en asuntos internacionales que
pueda contrastar con lo que dicen los periódicos y piensa, en conse-
cuencia, que las infracciones del Derecho Internacional que en ellos
se recogen son típicas y no excepcionales.
En segundo lugar, suele pensarse que la simple existencia de una
disputa internacional prueba que al menos uno de los Estados ha in-
fringido el Derecho. Ahora bien; las controversias internacionales no
se deben necesariamente a violaciones del Derecho Internacional, del
mismo modo que los litigios entre particulares no son siempre conse-
cuencia de violaciones del Derecho interno. El Derecho Internacio-
nal no proporciona respuestas a todos los litigios internacionales, del
mismo modo que el Derecho inglés no atiende a todas las disputas
entre ingleses. Creemos oportuno mencionar, a este respecto, algunos
de los factores que pueden producir controversias internacionales.
1. Puede haber auténtica incertidumbre sobre los hechos. Por ejemplo,
antes de decidir sobre la legalidad o ilegalidad de la participación de
34
los Estados Unidos en la guerra de Vietnam hubo que saber si el Fren-

te de Liberación Nacional (Vietcong) en Vietnam del Sur represen-
taba una sublevación interna espontánea o un movimiento subversivo
alentado por el Vietnam del Norte. En el primer supuesto, la inter-
vención americana era probablemente, ilícita, y en el segundo, lícita.
Pero los puntos de vista y las pruebas disponibles sobre la naturaleza
del Frente de Liberación Nacional no eran uniformes y fue necesa-
rio conocer los hechos antes de proceder a la aplicación de las nor-
mas jurídicas.
2. Puede existir auténtica incertidumbre sobre el Derecho. Por ejemplo,
algunos Estados consideran lícitas las nacionalizaciones de bienes de
extranjeros sin indemnización, punto de vista con el que otros Esta-
dos están en franco desacuerdo. Cuando surge una disputa entre Es-
tados pertenecientes a dos sectores diferentes a este respecto, cada uno
de los Estados en litigio estará convencido de tener razón, y resulta
imposible predecir la forma en que un tribunal internacional resolve-
ría la disputa.
3. Un litigio internacional puede resultar de una pretensión de
modificación del Derecho existente, del mismo modo que las huelgas y otros
conflictos laborales suelen ser ocasionados por pretensiones de modi-
ficación de los contratos de trabajo. Este tipo de disputas no puede
ser resuelto informando a los Estados sobre la situación del Derecho
existente, del mismo modo que no podremos persuadir a los huelguis-
tas a que vuelvan al trabajo diciéndoles que el profesor X ha dicho en
su libro de Derecho social que los jornales se fijan por el contrato de
trabajo y que el profesor Y dice en su manual de Derecho civil que los
contratos sólo pueden ser modificados por acuerdo de las partes.
4. El origen de una controversia internacional puede deberse a
un acto inamistoso pero lícito. El Derecho Internacional suele imponer a
los Estados obligaciones limitadas, con lo que resulta posible causar
graves daños a otro Estado sin infringir sus normas. Por ejemplo, sal-
vo lo que dispongan tratados especiales, el Derecho Internacional no
prohíbe a un Estado elevar sus tarifas sobre mercancías procedentes
de otro Estado, aunque tal elevación pueda producir un paro en este
último. Tampoco el Derecho inglés proporciona remedios jurídicos
para toda pérdida o daño, como habrán podido comprobar los adqui-
rentes de coches de segunda mano.
5. Es posible que surja una controversia internacional de la viola-
ción de reglas que no pertenezcan al Derecho Internacional. Del mis-
mo modo que las sociedades nacionales cuentan con reglas de moral,
buenos modales, etc., que no forman parte del Derecho, también la
sociedad de Estados cuenta con reglas de conducta que no pertene-
35
cen al Derecho Internacional. Algunas de tales reglas pueden men-

cionarse sumariamente:
a) Existen reglas de cortesía, como el saludo a la bandera de bu-
ques de guerra extranjeros. Hay clara semejanza entre estas reglas y
las de cortesía que observan los individuos en una sociedad nacional
(por ejemplo, quitarse el sombrero en una iglesia).
b) Ciertos ideales son considerados como deseables, pero no siem-
pre practicables; por ejemplo, los derechos humanos y la autodeter-
minación de los pueblos. Precisamente porque no son siempre
practicables no suelen considerarse como reglas jurídicas, pues el De-
recho exige observancia en un 100%. Ofrecen algún parecido con idea-
les morales, como la verdad, que el Derecho interno no trata de
imponer porque sus violaciones son demasiado corrientes para que
su observancia se considere practicable.
c) En virtud de la doctrina de las esferas de influencia, una gran
potencia puede adoptar la política de defender a las pequeñas poten-
cias situadas dentro de su esfera de influencia frente a ataques exte-
riores (en tal supuesto, la doctrina sirve para reforzar el Derecho
Internacional); la gran potencia puede también alegar el derecho a
intervenir en los asuntos de las pequeñas potencias situadas en su es-
fera de influencia (y, en este caso, la doctrina se opone al Derecho
Internacional). Un triste recordatorio de la supervivencia de esta con-
cepción fue la invasión soviética de Checoslovaquia en agosto de 1968,
que la URSS justificó haciendo referencia a la doctrina de las esferas
de influencia. Aunque la doctrina en cuestión no tiene paralelo en
las sociedades nacionales, encontramos ciertos parecidos en los supues-
tos de segregación encubierta cuando una sociedad se encuentra di-
vidida por profundas diferencias religiosas o raciales; el católico que
compre una casa en una zona protestante de Belfast se sentirá pronto
como un intruso, aunque cuente con inatacables títulos de propiedad.
Sólo hay un medio de distinguir el Derecho Internacional de las
reglas no jurídicas aplicables a las relaciones internacionales, y éste
consiste en preguntar: ‘¿Consideran los Estados esta regla particular
como una norma de Derecho Internacional, o no la consideran?’. Es
ésta una cuestión importante y la pregunta debe ser respondida, por-
que de la respuesta derivan dos consecuencias significativas.
En primer lugar, cuando una regla no jurídica se convierte en re-
gla jurídica, adquiere un vigor que antes nunca tuvo. Un acto inmoral
o descortés es considerado aun peor si es ilegal al mismo tiempo. Por
ejemplo, Argentina reaccionó en forma decidida ante el secuestro de
Eichmann por Israel en territorio argentino, no porque tuviese inte-
rés alguno en proteger a Eichmann, sino porque el secuestro constitu-
36
yó una violación de los derechos de Argentina en la esfera internacio-

nal; si Argentina se hubiese limitado a considerar el secuestro como
descortés o inmoral, su reacción no hubiera sido tan decidida...
En segundo lugar, cuando una regla no jurídica se convierte en
norma jurídica, las discusiones sobre el ámbito de la misma toman un
nuevo giro. Los juristas son preparados no sólo para saber (o, mejor,
para saber dónde encontrar) el Derecho cuando éste es claro, sino
también para interpretar o distinguir precedentes establecidos, para
hacer uso de analogías, para deducir principios generales de reglas
más detalladas, y viceversa. La argumentación jurídica constituye una
forma peculiar de discusión, lo mismo que constituye forma peculiar
de razonamiento la crítica literaria. La aplicabilidad del razonamien-
to jurídico a determinadas reglas es tanto la consecuencia como la
prueba de carácter jurídico de las mismas; resultaría patentemente
absurdo argumentar sobre las reglas de moralidad o de cortesía en la
misma forma que argumentamos sobre las reglas jurídicas. ‘En las
discusiones, con frecuencia técnicas, entre Estados sobre cuestiones
litigiosas de Derecho Internacional predominan las referencias a pre-
cedentes, tratados y publicaciones jurídicas; es rara la mención de de-
rechos o entuertos morales [...] Por ello, la alegación de que el
gobierno de Pekín tenga o no derecho, según las normas internacio-
nales, a expulsar a las fuerzas nacionalistas de la isla de Formosa es
muy diferente a la de si es razonable, justo o moralmente bueno o malo
el hacer tal cosa y los argumentos que apoyan tal alegación también
son esencialmente diferentes’”.
(H. L. Hart, The concept of Law, 1961, p. 223).
El problema de las sanciones

Estamos acostumbrados a ver en el Estado moderno cómo las le-
yes son aprobadas por el legislativo, mientras el Poder Judicial exami-
na las violaciones del Derecho, y el ejecutivo, entre otras cosas, aplica
las decisiones de los poderes Legislativo y Judicial.
Este sistema es prácticamente desconocido en la esfera internacio-
nal. En gran medida, los Estados crean el Derecho Internacional por
sí mismos y no necesitan aceptar una nueva regla si no están de acuer-
do con ella; no tienen obligación de comparecer ante un tribunal in-
ternacional si no se comprometen de antemano a hacerlo; y no existe
un ejecutivo centralizado encargado de aplicar el Derecho.
La falta de un poder legislativo internacional movió a algunos pen-
sadores decimonónicos a negar el carácter jurídico del Derecho In-
ternacional, pero esta deficiencia no se considera hoy crucial. Los
actuales escépticos insisten en la falta de sanciones, es decir, la falta
37
de un procedimiento judicial obligatorio de solución de conflictos y

de una autoridad ejecutiva central que aplique las sentencias.
Si un Estado comete un acto ilícito contra otro Estado, y se niega
a efectuar reparación o a comparecer ante un tribunal internacional,
sólo hay (o había, hasta hace poco) una sanción posible para el Esta-
do lesionado: la autoayuda. La autoayuda existe como sanción en to-
dos los sistemas jurídicos. En el Derecho primitivo (por ejemplo, el
Derecho inglés anterior a la conquista normanda) la mayor parte de
las sanciones suponían el recurso a la autoayuda en una u otra forma.
Incluso en el actual Derecho inglés, un individuo puede defenderse
legítimamente frente a atentados personales, recuperar la posesión de
cosas que le han sido robadas, expulsar intrusos de sus propiedades o
poner fin a un contrato si la otra parte ha infringido una cláusula prin-
cipal del mismo. Pero en las sociedades modernas, la autoayuda se ha
convertido en un procedimiento excepcional, mientras que en Dere-
cho Internacional sigue siendo la regla.
Llegó a ser lícito incluso para los Estados recurrir a la guerra para
garantizar sus derechos. Tal recurso a la guerra, sin embargo, ha deja-
do de ser lícito, con ciertas excepciones como la legítima defensa fren-
te a un ataque armado. La retorsión y las represalias son otras formas
de autoayuda.
La retorsión es un acto lícito dirigido a causar daño al Estado que
ha cometido un acto ilícito; por ejemplo, la interrupción de la ayuda
económica (que es en sí un acto lícito, pues no existe obligación le-
gal de proporcionar ayuda económica si no se hace constar en un tra-
tado). Así, el presidente de los Estados Unidos no puede, en virtud
de la llamada “Enmienda Hickenlooper”, prestar ayuda económica a
países que expropien bienes norteamericanos sin indemnización. La
enmienda fue aplicada a Ceilán entre 1963 y 1965 y contribuyó a la
sustitución del gobierno entonces en el poder en Ceilán por otro,
cuyo primer acto consistió en el pago de indemnizaciones a los pro-
pietarios.
Las represalias consisten en actos que serían normalmente ilíci-
tos, pero que resultan legales por la comisión de un acto ilícito ante-
rior por otro Estado. Por ejemplo, si el Estado A expropia bienes
pertenecientes a ciudadanos del Estado B sin indemnización, el Esta-
do B puede adoptar represalias haciendo lo mismo con bienes de los
ciudadanos del Estado A. Las represalias no tienen por qué tomar ne-
cesariamente la misma forma que el acto ilícito original; en el ejem-
plo que acabamos de dar, el Estado B puede, en vez de expropiar los
bienes de los ciudadanos del Estado A, negarse a devolver un présta-
mo que hubiese recibido de éstos. Ahora bien, las represalias deben
ser proporcionadas al daño original; así, el Estado B no podría expro-
38
piar bienes cuyo valor fuera superior en varias veces al que hubiesen
perdido sus súbditos; aun menos facultado resultaría para matar o de-
tener a súbditos del Estado A.
La retorsión y las represalias ofrecen la desventaja de que el Esta-
do que las impone puede resultar tan perjudicado como el Estado con-
tra el que van dirigidas. Esto resulta particularmente cierto cuando un
Estado interrumpe sus relaciones comerciales con otro país. Pero lo
mismo ocurre con otros tipos de sanciones; por ejemplo, en el Dere-
cho inglés, cuando un hombre de negocios demanda a un cliente para
el cobro de una deuda puede acabar pagando a sus abogados hono-
rarios muy superiores al valor de la deuda originaria. Un inconveniente
aun más grave de la autoayuda es que sólo puede ser utilizada de modo
eficaz si el Estado agraviado es más fuerte o decidido que el Estado
que ha causado el daño; es improbable una intervención de terceros
Estados a menos que se haya producido una violación seria del Dere-
cho Internacional. Existe también el peligro de que los Estados pode-
rosos acusen injustamente a Estados débiles de violar el Derecho
Internacional y recurran a la autoayuda contra ellos.
No es sorprendente, en consecuencia, que se manifieste reciente-
mente una tendencia a la imposición de sanciones por grupos nume-
rosos de Estados, que actúan a través de organizaciones internacionales
como las Naciones Unidas. Pero las Naciones Unidas fueron estable-
cidas para mantener la paz internacional, y no para aplicar el Dere-
cho Internacional; constituyen un órgano político, no judicial. Sus
facultades para imponer sanciones son limitadas, y estos poderes son
raramente ejercitados debido al veto en el Consejo de Seguridad. En
otros supuestos, las Naciones Unidas sólo pueden emitir recomenda-
ciones. Estas no son obligatorias, pero constituyen una forma de insti-
tucionalización de la opinión pública y pueden ejercer importante
presión política; sin embargo, las Naciones Unidas, al no ser un órga-
no judicial, pueden basar sus recomendaciones en consideraciones
puramente políticas y prestar escasa o ninguna atención a los aspec-
tos jurídicos de la disputa.
Otras organizaciones internacionales con funciones especializadas
pueden ejercer un control más efectivo sobre sus miembros, en espe-
cial si prestan servicios esenciales, como el Fondo Monetario Interna-
cional; un Estado que resulte excluido del Fondo se encontrará ante
la imposibilidad de obtener oro y divisas de éste para enfrentarse con
una crisis en su balanza de pagos. Las organizaciones regionales pue-
den ejercer una disciplina aun más estricta sobre sus miembros; por
ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas goza
de jurisdicción obligatoria sobre los Estados miembros presuntamen-
te culpables de infracción de las normas del Mercado Común.
39
Ahora bien, hemos de reconocer que las sanciones son menos efi-
caces en Derecho Internacional que en Derecho interno. Los Estados
son pocos en número y desiguales en poder, y siempre existen uno o
dos Estados tan poderosos que los restantes Estados suelen ser dema-
siado débiles, tímidos o desunidos para imponer sanciones contra ellos.
Esto no quiere decir que el Derecho Internacional en su conjunto fun-
cione en forma menos eficaz que el Derecho nacional, sino tan sólo
que lo hace en forma diferente. No hay por qué exagerar la impor-
tancia de las sanciones. No constituyen éstas la razón principal de obe-
diencia a las leyes en un sistema jurídico. Si la gente se abstiene de
cometer homicidios, esta abstención no es imputable generalmente
al miedo al castigo sino a una educación que hace impensable el ho-
micidio; el hábito, conciencia, moralidad, afecto o tolerancia juegan
un papel mucho más importante que las sanciones mismas. Las san-
ciones sólo son eficaces si los infractores constituyen una pequeña mi-
noría; de no ocurrir tal cosa, las sanciones resultan impotentes para
conseguir la observancia del Derecho, como lo prueba la generaliza-
da violación de los límites de velocidad en las carreteras inglesas. Re-
sultaría irracional el estudio de un sistema jurídico en términos de
sanciones. Es preferible, por el contrario, estudiar el Derecho como
un conjunto de reglas que son usualmente obedecidas, en vez de con-
centrarse exclusivamente en lo que ocurre cuando son infringidas. No
debemos confundir la patología del Derecho con el Derecho mismo.
Razones por las que los Estados obedecen el Derecho Internacional

Preguntar por las sanciones que cabe imponer a un Estado que
viola el Derecho Internacional equivale a dar por sabida la respuesta,
suponiendo que los Estados violan con frecuencia el Derecho Inter-
nacional. En realidad, obedecen a las normas internacionales más ge-
neralmente de lo que el público supone. El miedo a las sanciones poco
tiene que ver con esta obediencia.
Existen otros factores inherentes a la naturaleza misma del Dere-
cho Internacional y de la sociedad internacional que inducen a los Es-
tados a obedecer al Derecho Internacional. Estos factores compensan
adecuadamente la debilidad de las sanciones, pero son pocas las per-
sonas que toman conciencia de ellos, debido a la falta de su contra-
partida en los sistemas jurídicos nacionales.
Puede que no todos estos factores actúen simultáneamente, pero
la observancia del Derecho Internacional se suele conseguir cuando
tan sólo uno de ellos interviene en un caso particular.
1. La falta de un poder legislativo constituye, paradójicamente, un
elemento que refuerza el Derecho Internacional. Todos los sistemas
40
jurídicos se corresponden en alguna medida con el clima dominante

en la sociedad en la que actúan, pero en los sistemas jurídicos nacio-
nales la concentración del poder legislativo en las manos de un redu-
cido número de individuos puede originar la adopción de reglas no
queridas por la mayoría del pueblo y que éste no está dispuesto a obe-
decer. La falta de un poder legislativo internacional significa que los
Estados crean, en gran medida, el Derecho Internacional por sí mis-
mos, siendo improbable que creen un Derecho que no se ajuste a sus
intereses o que se sientan inclinados a infringir. Desde luego, es posi-
ble que un Estado pueda verse forzado a aceptar una regla impuesta
por la fuerza, o que cambie los intereses de los Estados, o, incluso,
que un cambio en las circunstancias haga resultar gravosa una regla
determinada; pero el Derecho Internacional proporciona, al menos,
una solución parcial a estos problemas.
No resulta difícil comprender por qué interesa a los Estados lle-
gar a un acuerdo sobre las reglas de Derecho Internacional. Los Esta-
dos son naturalmente interdependientes en muchos aspectos (por
ejemplo, comercio internacional), y el Derecho Internacional facilita
la cooperación entre ellos; los Estados tienen un interés común en
impedir la contaminación marina, pero este objetivo requiere reglas
detalladas sobre materias como la salida de petróleo de los buques, y
sólo un tratado o algún otro instrumento jurídico resulta adecuado
para establecer las reglas necesarias. Igualmente, cuando un proble-
ma particular se plantea con frecuencia (por ejemplo, ¿tienen dere-
cho los aviones de un Estado a atravesar el espacio aéreo de otro
Estado?) redunda en interés de todos el establecimiento de una regla
acordada para la solución de todos los casos similares, en vez de dejar
la solución de cada caso particular a un juego de fuerzas entre los Es-
tados directamente afectados. Incluso en aquellos casos en que resul-
ta imprecisa la regla aplicable de Derecho Internacional, juega ésta
una función útil; aunque no elimine el área de desacuerdo entre los
Estados, puede al menos reducirla, y facilita de este modo la solución
de disputas sin que se produzcan fricciones.
El hecho de que el Derecho Internacional refleje en gran parte
los intereses de los Estados no justifica la conclusión de que éstos se
seguirían comportando de la misma manera aunque no existiesen nor-
mas jurídicas; menor justificación aun tiene el punto de vista cínico
de que los Estados sólo obedecen el Derecho Internacional cuando
redunda en su interés el hacerlo.
En primer lugar, como veremos más adelante, el simple hecho de
que una regla pertenezca al Derecho Internacional justifica su cum-
plimiento por parte de los Estados aunque parezcan resultar ganan-
cias a corto término de su incumplimiento. En segundo lugar, como
41
he intentado demostrar, una regla adquiere vida propia cuando se con-

vierte en norma de Derecho Internacional. Los Estados obedecen la
regla aunque vaya contra sus intereses, y reclaman sus derechos lega-
les aun cuando sus intereses no entren en juego, fundamentalmente
por razones de hábito; razonamientos jurídicos, tanto como políticos,
son utilizados en las disputas relativas a la aplicación de las reglas de
Derecho Internacional.
2. El Derecho Internacional se basa en gran medida en la costum-
bre. Los Estados fortalecen una regla consuetudinaria mediante su
observancia y la debilitan cuando la infringen, ya que, de este modo,
podríamos decir que emiten un voto a favor de su desaparición. El
Derecho consuetudinario cuenta con mecanismos inherentes de cam-
bio. Así, un Estado que infringe una regla de Derecho consuetudina-
rio puede encontrarse con que ha creado un precedente que puede
ser usado contra él mismo, no sólo por la víctima original de su viola-
ción, sino también por terceros Estados, cuando el Estado infractor
trate de invocar la protección de tal regla en el futuro. La conciencia
de esta posibilidad disuade con frecuencia a los Estados de violar el
Derecho Internacional.
La aplicación de este factor está sujeta, sin embargo, a tres des-
ventajas:
a) Cuando los Estados infringen las reglas del Derecho Interna-
cional, suelen tratar de justificar su conducta invocando una excep-
ción limitada a la regla original, en la esperanza de que una excepción
limitada no llegará a constituir un precedente peligroso. Pero a veces
esta expectativa no resulta confirmada. Por ejemplo, cuando la India
invadió Goa en 1961, alegó que la liberación de los territorios ocupa-
dos en el pasado por potencias coloniales constituía una excepción a
la prohibición general del empleo de la fuerza. Al año siguiente, Chi-
na invadía algunas zonas ocupadas por la India en el Himalaya, ale-
gando que habían sido originalmente arrebatadas a China por una
potencia colonial (Gran Bretaña) y que China se encontraba por tan-
to facultada para utilizar la fuerza para recuperarlas, del mismo modo
que la India había hecho en Goa.
b) Un Estado puede tratar deliberadamente de debilitar una re-
gla si ésta opera de modo general contra sus intereses. Sin embargo,
en tales supuestos puede resultar difícil el debilitamiento de una re-
gla determinada sin debilitar el derecho en su conjunto, y la concien-
cia de esta posibilidad puede actuar como elemento de disuasión del
Estado en cuestión.
c) Puede faltar a muchos diplomáticos la sutileza necesaria para
contrarrestar los beneficios a corto plazo de la violación de una regla
con las ventajas a largo plazo de su observancia.
42
En épocas de gran tensión puede resultar difícil mirar más allá de

la crisis inmediata. Con una perspectiva cínica, cabría decir que los
Estados violarán el Derecho Internacional siempre que estén en peli-
gro sus intereses vitales a corto plazo. Este punto de vista sólo es co-
rrecto en parte, ya que las violaciones, cuando ocurren, suelen ser más
frecuentemente inconscientes que conscientes. Suele ocurrir que no
haya una respuesta absolutamente correcta a un problema jurídico y
que, en su lugar, haya respuestas con diferente grado de razón o sin-
razón jurídica. En épocas de crisis, cuando se encuentran en juego los
intereses vitales de un Estado, los asesores jurídicos de ese Estado pue-
den perder su habitual calma e imparcialidad y contentarse con un
nivel más bajo de corrección jurídica que el que habrían requerido
normalmente. Existe el peligro, sin embargo, de que lo que parece
razonable para una parte no lo sea para la otra, sobre todo si el otro
Estado se encuentra igualmente excitado. En consecuencia, cada par-
te puede creer genuinamente que es ella la que se ajusta al Derecho,
mientras la otra lo infringe.
3. Los Estados son escasos en número y se basan en un territo-
rio. Al existir pocos Estados, cada uno de ellos entra en frecuente con-
tacto con cada uno de los restantes Estados. Como el Estado se apoya
en un territorio, no puede escoger a sus vecinos y está obligado a con-
vivir con los Estados más próximos. Ocasionalmente, puede un Esta-
do vivir en virtual aislamiento del resto del mundo, como la China
comunista ha mostrado en ocasiones disposición a hacer, y como hizo
el Japón durante dos siglos con anterioridad a 1854. Pero lo normal
es que un Estado se vea impulsado, por necesidades económicas y de
otra índole, a buscar beneficios en el trato con otros Estados. Si pre-
tende obtener esos beneficios por la fuerza, los restantes Estados se
coligarán contra él en una alianza defensiva. Si trata de obtener esos
beneficios por medios pacíficos, tendrá que dar algo a cambio y, para
inducir a otros Estados a ‘negociar’ con él, habrá de adquirir la re-
putación de ser un Estado responsable y que se ajusta al Derecho.
Esto será particularmente aplicable a las relaciones con sus vecinos,
con los que sostendrá, probablemente relaciones más frecuentes. En
las sociedades nacionales, un individuo que adquiera reputación de
infringir las leyes en su ciudad natal puede desplazarse a otra ciudad
donde sea desconocido y encontrar el anonimato en la multitud. Pero
los Estados no pueden trasladarse de un continente a otro e incluso
si pudieran se encontrarían con que su reputación es conocida en
todo el mundo, sencillamente porque la sociedad internacional de
Estados es mucho más pequeña que una sociedad nacional de indivi-
duos”.
43
CUESTIONARIO
a) Explique brevemente el pensamiento que exponen los distintos autores
citados.
b) ¿Qué opinión le merece a Ud. el parangón que formula Akehurts entre
el Derecho Internacional y el Derecho interno (inglés)? ¿Se da igual situación
en Chile?
c) ¿Puede señalar alguna situación actual que guarde similitud con las
distintas posiciones expuestas por los autores citados?
d) ¿Está Ud. de acuerdo con el juicio de Akehurst que la falta de un po-
der legislativo constituye paradójicamente un elemento que refuerza el Derecho
Internacional? ¿Podría extender igual afirmación respecto a la falta de san-
ciones y de una autoridad ejecutiva por sobre los Estados, que se le crítica al
Derecho Internacional?
e) Hackworth, en su Digest of International Law, volumen 1, p. 12,
1940 20 expone: “Sea que la respuesta a la pregunta cómo hacer más efectivo el
Derecho Internacional, puede ser encontrada en la voluntad del Estado, en la
responsabilidad final que le cabe por su propia acción o fracaso de actuar, en
su temor a la guerra o la represalia, en el efecto de la opinión mundial o en la
combinación de todos estos factores es innegable que los Estados, sus soberanos,
sus parlamentos y funcionarios normalmente se sienten obligados por las nor-
mas comúnmente aceptadas de Derecho Internacional o sometidos a la necesi-
dad de explicar su alejamiento de ella. Cualesquiera sean las sanciones sobre
las cuales descansa el Derecho Internacional, su efectividad aumenta cuando
las naciones del mundo se percatan de que no es sólo para su beneficio sino
para el beneficio de toda la humanidad conducir sus relaciones de acuerdo a
ciertas conductas generalmente aceptadas como posibles de cumplir y que son,
al mismo tiempo, adecuadas y razonables”.
¿Cree Ud. que la actual situación mundial conduce a la mayor efectivi-
dad del Derecho Internacional?
Señale ejemplos que fundamenten su opinión.
f) ¿A qué poderes atribuye Karl W. Deutsch el respaldo al Derecho Inter-
nacional? Lea las pp. 192 a 196 de su obra El análisis de las relaciones
internacionales, Ed. Paidos, Buenos Aires, 1968.
g) Brierly, en su obra Outlook for International Law, 4-5, 1944 21 ex-
pone: “La mejor evidencia de la existencia del Derecho Internacional es que
cada Estado reconoce que existe y que está obligado a observarlo. Los Estados
pueden a menudo violar el Derecho Internacional, así como los individuos a
menudo violan el Derecho interno, pero los Estados, no más que los individuos,
defienden sus violaciones argumentando que están sobre dicho Derecho...
20 WILLIAM W. BISHOP, obra mencionada, p. 18.

21 Íd., p. 9.
44
Los Estados pueden defender su conducta por todos los medios, sea negan-
do el carácter legal de la norma que han desconocido, o invocando un supues-
to Derecho de autoconservación superior al precepto vigente...
Pero ellos no utilizan la excusa que obviamente sería lo natural si hu-
bieran dudas de que el Derecho Internacional tiene una existencia real y obli-
gatoria”.
Indique algunos ejemplos que señalen una transgresión de las normas in-
ternacionales. Exponga los hechos y los motivos dados por los Estados involu-
crados. Compárelos en relación a lo afirmado por Brierly.
h) Como lectura complementaria, debe leerse a W. Friedmann, La nueva
estructura del Derecho Internacional, pp. 67 a 70 y 72 a 76, México,
1967.
45
CAPÍTULO III
FUNDAMENTOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL PÚBLICO
ALFRED VERDROSS, Derecho Internacional Público, pp. 15-19,

Madrid, 1963.
LA IDEA DEL DERECHO
“El derecho positivo no tiene solo un subsuelo psicológico; tiene

también un fundamento normativo. Si por un lado se apoya en la base
firme de los hechos sociológicos, está anclado, por otro, en el ‘reino
de los valores’, del que se deriva su fuerza obligatoria...
Para Platón el derecho se enraiza en la idea del bien, y el estoicis-
mo funda todas las leyes de una ley racional, de validez universal: el
logos, que ya Cicerón denomina ley eterna (lex aeterna).
De esta doctrina arranca la filosofía jurídica cristiana. Recoge ésta,
sobre todo, el concepto de lex aeterna, considerada por San Agustín
como expresión de la sabiduría ordenadora de Dios, cuyo reflejo en
la conciencia humana constituye la lex naturalis (lex aeterna nobis im-
pressa est). Ello pone de manifiesto que el derecho natural está radi-
calmente unido a la idea del derecho. Del derecho natural brota
finalmente el derecho positivo, como tercer estrato jurídico, por un
doble camino. De un lado, los hombres deducen del derecho natural
determinadas conclusiones (conclusio ex principiis). Así, por ejemplo, del
principio de que no es lícito hacer daño a nadie se sigue la conclu-
sión de que el homicidio, el robo y otras acciones análogas están pro-
hibidas. La segunda manera de producirse el derecho positivo es por
determinación próxima de un principio del derecho natural (determi-
natio principiorum). El derecho natural, verbigracia, exige del que ejer-
ce el poder social que haga reinar la tranquilidad, el orden y la
seguridad, pero deja a su discreción la adopción de aquellas medidas
que sean necesarias para conseguir dicho fin. Vemos, por tanto, que
el derecho natural tiene que ser completado por el derecho positivo.
47
Lejos de implicar la perspectiva iusnaturalista que el derecho positivo

sea superfluo, le reconoce un papel destacado en el conjunto de la
vida jurídica.
Ahora bien, al contribuir tan eminentemente el derecho positivo
a ordenar la convivencia humana, sirve a la paz. Esta indisoluble co-
nexión entre el derecho (ordo) y la paz (pax) conduce a San Agustín
a la célebre definición: pax est ordinate concordia. La paz es la concor-
dia en el orden y por el orden, ya que el orden engendra la paz.
Pero el orden de paz sólo es completo si, no limitándose a un
círculo reducido, se extiende a toda la humanidad. En este sentido
considera San Agustín toda la humanidad como una unidad ordena-
da. Ahora bien, en oposición a la concepción cosmopolita del Pórti-
co, San Agustín exige que la unidad tenga una estructura orgánica para
dar razón de la multiplicidad de los pueblos. En unas consideracio-
nes acerca de las causas que produjeron el Imperio Romano, obser-
va que la humanidad viviría feliz si en lugar del imperio universal de
Roma hubiera en el mundo muchos reinos (regna gentium) viviendo
en paz y concordia con sus vecinos, así como hay en una ciudad mu-
chas familias.
También se inserta armónicamente en esta concepción la doctri-
na agustiniana de la guerra, desenvuelta por la filosofía jurídica cris-
tiana, que en este punto entronca con el jus fetiale de los romanos.
Sostiene esta doctrina que sólo está permitida la guerra cuando va di-
rigida contra un Estado que previamente infringió el derecho. En otras
palabras, la guerra sólo se admite como reacción de una injuria. Pero
incluso una guerra de suyo justa (bellum justum) por su causa, única-
mente es lícita, según esta doctrina, por faltar una instancia supraestatal
ante la cual pudieran hacer valer su derecho los Estados perjudicados;
éstos, por consiguiente, sólo podrán hacerlo por sí mismos mientras
tal instancia falte. En cambio, están absolutamente prohibidas todas
las guerras de conquista y las que se emprendan para apoderarse de
bienes a que no se tiene derecho. De ello resulta que la guerra se ad-
mite como un simple medio de restablecer el orden perturbado por
la injuria. También la guerra justa, pues, está al servicio de la paz.
Esta incipiente doctrina cristiana del derecho de gentes, desarro-
llada por Santo Tomás de Aquino, llega a su pleno florecimiento en el
siglo XVI en la escuela española del derecho de gentes, que no sólo
desenvuelve el concepto del moderno Derecho Internacional, antes
expuesto, sino que lo trasciende, al perfilar más de cerca la idea de la
comunidad internacional universal y del Derecho Internacional que
en ella se apoya.
Por lo que acabamos de decir, es fácil descubrir la esencia de la
idea del derecho. La idea del derecho se nos presenta desde un prin-
48
FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
cipio como idea de un orden de paz que prohíbe el uso de la fuerza

de hombre a hombre, admitiéndolo tan sólo como reacción a una in-
juria y ejercido por la comunidad contra el culpable. Pero luego esta
idea se amplifica, convirtiéndose en la idea de una comunidad ética
en general. Así, Aristóteles y Santo Tomás de Aquino establecen una dis-
tinción entre la justicia conmutativa, que impone una compensación
por la injuria, y la justicia distributiva, que asigna a cada miembro de
la comunidad una parte adecuada de los quehaceres y bienes comu-
nes. Esta idea se funda en la consideración de que la mera prohibi-
ción del uso de la fuerza no puede asegurar una paz duradera, y de
que es preciso además que el orden comunitario reconozca y garanti-
ce los derechos humanos fundamentales de todos los miembros de la
comunidad, ya que de lo contrario éstos habrán de recurrir a la resis-
tencia frente a la tiranía, según establece expresamente en su preám-
bulo la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada
por la A.G. de la ONU.
Por eso el orden de paz de la comunidad internacional exige tam-
bién algo más que un simple silencio de las armas. Exige una coope-
ración positiva de los Estados encaminada a realizar un orden que
garantice los derechos vitales de todos los pueblos sobre la base de la
igualdad de derechos de las naciones, grandes y pequeñas, como pro-
pugna el preámbulo de la Carta de la ONU.
Llegamos a la conclusión de que la idea del derecho es la de toda
comunidad jurídica. Un orden coercitivo que no se guíe en nada por
esta idea no es un orden jurídico, sino una dominación arbitraria. Con
magistral claridad expresó San Agustín esta convicción en su famosa
frase: Justicia remota quid sunt regna nisimagna latrocinia. Claro está que
esto no le impide a nadie construir un concepto puramente formal
del derecho y definirlo como ordenamiento coercitivo de un compor-
tamiento humano, para de esta manera extraer las notas puramente
técnicas comunes a todos los ordenamientos coercitivos.
La consecuencia de esta concepción jurídica de los pueblos civili-
zados es que carece de fuerza obligatoria no ya sólo una disposición
estatal contraria al derecho de la guerra, sino cualquier disposición
inhumana de un Estado, y que, por consiguiente, el destinatario de la
orden tiene el deber de oponerle una resistencia pasiva. Esta concep-
ción se apoya no sólo en la antigua doctrina de la resistencia a las le-
yes injustas, sino también en los movimientos de resistencia de la
Segunda Guerra Mundial. Y ello confirma nuestra tesis de que las ór-
denes de quien ejerce el poder sólo han de considerarse obligatorias
en cuanto no rebasen los límites impuestos por la idea de una comu-
nidad racional y ética. Esto vale también en Derecho Internacional,
como certeramente lo ha subrayado la Court of Claims de los Estados
49
Unidos en el caso Galband and Comp. (1905): “El Derecho Interna-

cional es un sistema de normas fundadas en costumbres tradicional-
mente observadas, actos de los Estados y acuerdos internacionales que
se opongan a los principios de la justicia natural que los Estados cris-
tianos y civilizados reconocen como obligatorios...”.
Pero la idea del derecho no es únicamente constitutiva: es, ade-
más, regulativa, por cuanto todo ordenamiento jurídico es imperfec-
to. La mejor confirmación nos la da el gran dramaturgo austriaco
Grillparzer, en su obra maestra Hermanos en discordia en la casa Habsburgo
(Ein Bruderzwist in Habsburg), cuando en el cuarto acto le hace decir al
emperador Rodolfo que toda ley humana ‘incluye necesariamente cier-
ta medida de disparate’, ya que se establece para hechos futuros, nunca
del todo previsibles, y que, por consiguiente, jamás puede adaptarse
del todo al ‘círculo de las realidades’. Con estas pocas palabras des-
conyuntaba Grillparzer de raíz la filosofía de su contemporáneo Hegel,
cuyo yerro básico consiste en pasar por alto esta inevitable tensión en-
tre la idea del derecho y el derecho positivo, y ver en la comunidad
concreta la ‘realidad de la idea ética’ (VI, H)...”.
ADOLFO MIAJA , Introducción al Derecho Internacional Público,

pp. 42-48, 55-57, 63-66, Madrid, 1970.
TEORÍAS VOLUNTARISTAS
“a) La doctrina de la voluntad unilateral del Estado. Su primera mani-

festación se encuentra en la tesis de un derecho estatal externo, mante-
nida por los positivistas Phillip Zorn (Straarsrecht des deutschen Reiches, 2ª ed.,
1895) y su hermano Albert Zorn (Gundzüge des Völkerrechts, 2ª ed., 1903);
para estos autores, la soberanía del Estado hace imposible su sumisión
a normas superiores a él: los tratados internacionales obligan solamen-
te en cuanto han sido incorporados a un derecho estatal.
Uno de los más grandes teóricos del Estado contemporáneo, Georg
Jellinek (1851-1911), formuló la doctrina de la autolimitación del Esta-
do, directamente emparentada con la anterior. Parte Jellinek de que
‘acompaña a todo principio de derecho la seguridad de que el Esta-
do se obliga a sí mismo a complementarlo, lo cual es una garantía para
los sometidos al Derecho’. Esta forma de quedar obligada la voluntad
por una declaración que ella misma hace, es decir, por una declara-
ción de carácter unilateral, no la desconoce el derecho privado. Con
este punto de partida existe para Jellinek, un Derecho Internacional,
ya que, ‘el hecho de la observancia de determinadas reglas en las re-
laciones internacionales ha dado fuerzas a la idea de que eran jurídi-
50
camente obligatorias. Además, hay acuerdos expresos de los Estados,

por medio de los cuales se da satisfacción a las exigencias racionales
que tienen fuerza para la creación del Derecho, es decir, de lege feren-
da, y han facilitado de este modo el desenvolvimiento jurídico inter-
nacional...’.
b) La voluntad colectiva de los Estados. La insuficiencia de la tesis de
la autolimitacion para explicar la obligatoriedad del Derecho Inter-
nacional llevó a Triepel a buscar, dentro de la corriente imperante en
Alemania a fines del siglo XIX, un punto de vista distinto, consistente
en basar dicha obligatoriedad, no en la voluntad de un solo Estado,
sino en la coincidencia de varios.
La obra de Heinrich Triepel, Volerrechts und Landesrecht, publicada en
1899, marca una época en la teoría del Derecho Internacional. Influ-
yó considerablemente no solo en Alemania, sino también en Italia y
en otros países.
Para Triepel, la regla jurídica es el contenido de una voluntad ma-
nifestada con el fin de limitar las libertades humanas cuyo contenido
es obligatorio para estas voluntades. Fuente jurídica es la voluntad de
la que deriva la norma, no así la doctrina ni la conciencia o convic-
ción jurídica...
Para el Derecho interno no existe, según Triepel, otra fuente que
la voluntad del Estado. Pero en Derecho Internacional, ‘esta volun-
tad, que debe ser obligatoria para una pluralidad de Estados, no pue-
de pertenecer a un solo Estado. Sólo puede ser fuente de Derecho
Internacional una unidad de voluntad (Willenseinheit), por medio de
una unión de voluntades (Willenseinigung)’.
No puede encontrar esta unidad en el contrato (Vertrag). En él
se llega a un acuerdo entre las partes, precisamente porque sus inte-
reses –el del comprador por la cosa adquirida y el del vendedor por
el precio que recibió, por ejemplo– son opuestos el uno al otro, aun-
que correlativos.
Entre los acuerdos de voluntades que convienen los Estados hay
muchos –dice Triepel– semejantes a los contratos de Derecho privado:
en tratados sobre cesión de territorio, limitación del teatro de la gue-
rra, canje de prisioneros, etc., las partes son también portadoras de
intereses opuestos; sus declaraciones de voluntad revisten, por tanto,
un contenido diferente. Este tipo de tratados es incapaz para engen-
drar una voluntad común, presupuesto de toda regla jurídico-interna-
cional...
La cuestión puede formularse así: ¿existe, al lado del simple con-
trato, una categoría de acuerdos de varias voluntades que sea suscep-
tible de crear lo que es incapaz de producir el contrato: una fusión
de voluntades de igual contenido en una sola?
51
Para responder a esta pregunta, Triepel recuerda que Binding, en

un estudio sobre la Confederación de Alemania del Norte opuso al
contrato (Vertrag) otro tipo de acuerdo de voluntades de Vereinbarung.
‘Yo me apropio la expresión...’
Binding definía la Vereinbarung como ‘fusión de voluntades diferen-
tes, teniendo el mismo contenido’, fenómeno que se da en los acuer-
dos de las Cámaras o de los Tribunales colegiados. Existe Vereinbarung
siempre que se declaran varias voluntades concordantes, lo que tam-
bién ocurre en Derecho privado, por ejemplo, cuando varios propie-
tarios se ponen de acuerdo para constituir una servidumbre sobre su
finca. Mientras el contrato, Vertrag, tiende a conciliar intereses opues-
tos, en la Vereinbarung todos los declarantes intentan conseguir la sa-
tisfacción de intereses semejantes.
Aplicando estos conceptos al Derecho Internacional, sus normas
solo pueden ser creadas por Vereinbarungen, de las que encontramos
ejemplos en los acuerdos del Congreso de Viena sobre diplomáticos,
trata de negros y navegación fluvial, en la Declaración de París de 1856,
sobre la guerra marítima, etc. ‘Los Estados –dice Triepel– pueden crear
Derecho objetivo cuando adoptan por Vereinbarung una regla que debe
regir su conducta ulterior de manera permanente’.
Se pregunta Triepel de dónde deriva la fuerza obligatoria de los Ve-
reinbarungen. En el Derecho interno se apoya en la constitución esta-
tal. Pero en el Derecho Internacional falta un fundamento de análoga
solidez, pues este fundamento sólo podría encontrarse en una regla
de Derecho Internacional que, a su vez, habría de proceder de una
Vereinbarung. No cree Triepel que sea ésta una dificultad insuperable,
puesto que también en Derecho interno se plantea el problema del
fundamento de validez para la norma superior, para la Constitución,
y a este problema nunca se puede responder jurídicamente. El funda-
mento de la fuerza obligatoria de todo derecho se encuentra fuera del
derecho. El del Derecho Internacional ‘reside, ante todo, en que la
voluntad común, cuyo contenido considera el Estado norma de su con-
ducta, constituye para el Estado una voluntad completamente extra-
ña: es al mismo tiempo su propia voluntad, de modo que aquélla no
le impone nada que ella misma no se haya impuesto... Ciertamente,
la voluntad del Estado, que coopera a la formación de esta voluntad
común, no es inmutable: puede modificarse en el sentido de que el
Estado no participe ya ahora en la formación de esa voluntad común
como lo había hecho antes. ¿Está, no obstante, obligado por la regla
jurídica? Creo que es suficiente afirmar que se siente obligado por esta
regla’.
Sin embargo, agrega Triepel, la Vereinbarung no funciona exactamen-
te igual en Derecho Internacional que en el interno. En éste la volun-
52
tad de la mayoría obliga a la minoría disidente, y se reputa como vo-

luntad común; pero en el orden internacional, ‘es imposible que una
regla creada por Vereinbarung obligue a Estados que no han tomado
parte en ella’, de lo que es consecuencia la regla en virtud de la cual
las decisiones de las conferencias internacionales sólo por unanimi-
dad puedan ser adoptadas...”.
ORIOL CASANOVA y LA R OSA, Prácticas de Derecho Internacional

Público, Madrid, 1972, pp. 32-35.
EL POSITIVISMO CRÍTICO
“...El desarrollo natural de las agrupaciones humanas da lugar a

la formación de grupos sociales situados de modo estable en un terri-
torio dado y sometidos a la autoridad de un poder unitario; estos gru-
pos se hallan los unos frente a los otros en una situación de completa
independencia mutua, sin estar sometidos a poder común alguno. A
estos grupos les damos, para las materias objeto del presente tratado,
el nombre de Estados.
La solidaridad de ciertos intereses y la comunidad de civilización
impide a los grupos sociales a los que nos referimos, vivir mucho tiem-
po aislados; ambas cosas determinan la existencia de relaciones entre
ellos y hacen surgir así lo que puede denominarse, en sentido amplio,
la sociedad de los Estados o comunidad internacional. Esta comuni-
dad internacional no es posible más que en la medida en que los Es-
tados que participan en ella no obren de modo arbitrario, sino que
adecuen su conducta a unas normas que limitan la libertad de acción
de cada uno de los Estados y establecen el modo en que deben com-
portarse en sus relaciones recíprocas. La observación de los hechos
demuestra que existe ahí, realmente, un sistema regulador de la so-
ciedad de los Estados que cumple una función análoga al sistema re-
gulador de la conducta individual. Este sistema resulta en especial de
dos elementos: de las fuerzas dirigentes, como la opinión pública, que
se concentra en ocasiones en verdaderas instituciones de propagan-
da, de enseñanza, etc.; de las normas de conducta, que determinan
los límites y la forma en que debe desarrollarse la actividad de los Es-
tados en sus relaciones mutuas.
Una categoría especial de estas normas, realmente la más impor-
tante, está formada por aquellas que se establecen mediante acuerdos,
tácitos o expresos, entre los propios Estados; acuerdos a través de los
cuales se avienen recíprocamente a comportarse de un modo deter-
minado, de manera que si se producen ciertas hipótesis, quedan obli-
53
gados a hacer o no hacer tal o cual cosa y pueden formular las pre-
tensiones correspondientes.
Estas normas expresan una exigencia de la conducta de los gru-
pos sociales a los que se refieren, afirman un deber ser cuyo valor es
independiente del hecho de que este deber ser se realice o no a con-
tinuación. La fuerza obligatoria de estas normas deriva del principio
de que los Estados deben respetar los acuerdos concluidos entre ellos:
pacta sunt servanda. Este principio, precisamente porque constituye la
base de las normas de que hablamos, no es susceptible de demostra-
ción posterior desde el punto de vista de estas mismas normas: debe
ser tomado como un valor objetivo absoluto o, en otras palabras, como
la hipótesis primera e indemostrable a la que se conecta de manera
necesaria este orden, como cualquier otro, de conocimientos huma-
nos. Ello no significa que este principio no sea susceptible de demos-
tración desde otros puntos de vista (punto de vista moral, político,
etc.), pero esto es irrelevante en relación con la disciplina basada en
esta norma. Lo mismo sucede con la norma constitucional que man-
da obedecer las órdenes del soberano o del Parlamento: estamos ante
una norma indemostrable desde el punto de vista del orden público
que se fundamenta en esta norma y cuyo valor, en tanto que orden
jurídico es independiente de las razones morales, políticas, históricas,
sobre las que reposa la autoridad de un soberano o de un Parlamen-
to determinado.
Todo ordenamiento jurídico consiste en un complejo de normas
que obtienen su valor obligatorio de una norma fundamental, a la que
se reconducen todas, directa o indirectamente. La norma fundamen-
tal determina, en consecuencia, cuáles son las normas que componen
el ordenamiento jurídico determinado y les proporciona unidad. Lo
que distingue al orden jurídico internacional es que, en este orden
internacional, el principio pacta sunt servanda no descansa, como en
el derecho interno, en una norma superior; él mismo constituye la
norma superior. La norma según la cual ‘los Estados deben respetar
los acuerdos concluidos entre ellos’, constituye, en conclusión, el cri-
terio formal que distingue las normas de que hablamos de las demás
y les concede la unidad: todas las normas, y únicamente las normas
que se reconducen a este principio, como fuente necesaria y exclusi-
va de su valor obligatorio, pertenecen a la categoría de las que aquí
nos ocupamos. Estas normas constituyen el Derecho Internacional, es
decir, ‘el ordenamiento jurídico de la comunidad de los Estados’.
La concepción del Derecho Internacional que acaba de esbozarse
afirma de nuevo la necesidad de fundamentar el derecho positivo en
un principio metafísico, por esta razón se aleja tanto de la teoría de la
autolimitación del Estado, como de la voluntad colectiva de los Esta-
54
dos, opuesta a la voluntad del Estado aislado. Ni una ni otra teoría pue-
den, a decir verdad, explicar el carácter obligatorio del Derecho Inter-
nacional. La primera no puede porque si la sujeción del Estado al
Derecho Internacional tiene su fundamento en un acto de voluntad
del propio Estado, no hay esfuerzo dialéctico capaz de demostrar que
el Estado no puede, por otro acto de voluntad, desvincularse de la obli-
gación. La segunda tampoco puede porque la ius obligandi de la volun-
tad colectiva de los Estados es, bien entendido, un problema que no
es susceptible de solución en el campo del empirismo puro.
EL NORMATIVISMO
...Varias normas pertenecen al mismo orden jurídico si todas ellas

derivan su validez de la misma norma básica. La pregunta de por qué
una norma es válida nos retrotrae a una última norma cuya validez
no se discute. Si varias normas reciben todas su validez de la misma
norma básica, entonces –por definición– todas ellas forman parte del
mismo sistema. La cuestión de saber por qué una norma pertenece al
derecho de los Estados Unidos o al Derecho Internacional, es, pues,
una cuestión relativa a norma básica del derecho de los Estados Uni-
dos y del Derecho Internacional.
Para encontrar la fuente del orden jurídico internacional tenemos
que seguir un procedimiento semejante al que nos condujo a la nor-
ma básica del orden jurídico nacional. Tenemos que partir de la nor-
ma más baja dentro del Derecho Internacional, es decir, de la sentencia
de un tribunal internacional. Si nos preguntamos por qué la norma
creada por esa sentencia es válida, la respuesta nos la proporciona el
tratado en cuya virtud el tribunal fue constituido. Si nuevamente in-
quirimos por qué este tratamiento es válido, seremos retrotraídos a la
norma general que obliga a los Estados a comportarse de acuerdo con
los tratados que han celebrado, o sea, a la norma que se expresa co-
múnmente con la expresión pacta sunt servanda. Ésta, como ya indica-
mos, es una norma del Derecho Internacional general, y éste es creado
por la costumbre constituida por actos de los Estados. La norma bási-
ca del Derecho Internacional, por lo tanto, tiene que ser una norma
que admita a la costumbre como un hecho creador de normas, y po-
dría enunciarse del siguiente modo: los Estados deberán comportar-
se como lo hayan hecho por costumbre. El Derecho Internacional
consuetudinario, desarrollado sobre las bases de esta norma, es el pri-
mer escalón en el orden jurídico internacional. El grado siguiente está
formado por las normas creadas por los tratados. La validez de estas
normas depende de la norma pacta sunt servanda, la que a su vez es
una norma perteneciente a la primera etapa del Derecho Internacio-
55
nal general consuetudinario. La tercera etapa está formada por nor-

mas creadas por órganos que a su vez son creados por tratados, como
por ejemplo, las resoluciones del Consejo de Seguridad de la Nacio-
nes Unidas o de la Corte Internacional de Justicia o de los tribunales
de arbitraje”.
ADOLFO MIAJA , Introducción al Derecho Internacional Público,

Madrid, 1970, pp. 55-57, 63-66.
LA DOCTRINA SOCIOLÓGICA FRANCESA
“...Duguit, desde el punto de vista metódico, pretende atenerse al

empirismo positivista. ‘En el mundo social –dice– no admito como real
más que aquello que constato por la observación directa, y todo lo que
constato así lo admito como real’. Por consiguiente, ‘los conceptos que
constituyen el sistema de la ciencia deben ser simples abstracciones o
generalizaciones de hechos constatados por la observación’. Entien-
de Duguit que ‘es preciso eliminar completamente toda metafísica ju-
rídica..., desterrar definitivamente de la jurisprudencia los conceptos
metafísicos de substancia de derecho subjetivo, de sujeto de derecho,
fuentes de controversias, en fin, agotadoras y estériles’. Cree Duguit
que la mayor parte de las nociones metafísicas que trata de destruir
son integrantes de una concepción subjetiva de la sociedad y del de-
recho, que parte de la idea del hombre como ser aislado de la vincu-
lación con otros hombres. El examen de la naturaleza humana y la
observancia de los hechos demuestran que el hombre constantemen-
te ha vivido en sociedad, en una colaboración con sus semejantes, que
siguiendo a Durkheim reviste dos formas: solidaridad mecánica o por
semejanzas o solidaridad orgánica o por división del trabajo. La soli-
daridad requiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit,
no son reglas racionales, sino el mismo hecho social expresado de una
manera abstracta, desde el punto de vista de las relaciones entre el
grupo social y las actividades individuales. ‘Al lado de reglas morales
y económicas existen normas jurídicas. Una regla social, económica o
moral adquiere el carácter de norma jurídica en el momento en que,
por razones que pueden variar, la masa de los espíritus tiene concien-
cia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada de una mane-
ra permanente por una reacción social que reciba una organización
más o menos desarrollada’.
Las ideas de Duguit han sido ampliamente desarrolladas por Geor-
ges Scelle. Su punto de partida es que la colectividad internacional es
una sociedad de individuos, sujetos de derecho, pertenecientes a di-
56
ferentes sociedades nacionales, cada una de las cuales posee su pro-

pia organización y, por el solo hecho de su existencia, segrega nor-
mas jurídicas para asegurar el mantenimiento de la solidaridad que
le sirve de base. En cuanto los diversos grupos entran en contacto, la
solidaridad existente entre ellos hace nacer el Derecho Internacional.
Su última fuente es el hecho social, y su carácter obligatorio deriva de
la necesidad de las relaciones que rige. Si las relaciones internaciona-
les llegan a ser realmente indispensables o socialmente útiles cada una
de las colectividades preexistentes, las normas internacionales serán
reconocidas, formuladas y observadas en cada una de ellas. Si el siste-
ma jurídico previamente establecido en una o en otra de estas socie-
dades no es conforme a la regla internacional, deberá necesariamente
adaptarse a ella, so pena de comprometer la existencia colectiva.
LA DOCTRINA IUSNATURALISTA
...Los efectos del renacimiento del derecho natural son percepti-

bles ya en el período entre las dos guerras mundiales, en el que se
puede citar, entre los autores que más o menos rotundamente dan al
Derecho Internacional un fundamento iusnaturalista, a los italianos
Romano y Salviole, en Inglaterra Brierly, pero sobre todo al francés Le
Fur y el vienés Verdross.
Louis Le Fur (1871-1943), profesor en París, partía de un concepto
material del derecho, en el que hacía entrar la nota de racionalidad. El
derecho positivo es el medio del que dispone el Estado para realizar el
bien común, pero el propio Estado está ligado por los imperativos del
derecho natural y de la justicia objetiva. Lo mismo que el hombre no
crea la verdad científica, tampoco son obra suya las verdades de carác-
ter moral. Para Le Fur, el derecho natural poseía un contenido reduci-
do a dos normas esenciales: la obligación de respetar los compromisos
libremente adquiridos siempre que sean conformes a la moral, y la de
reparar los daños injustamente causados. Estas dos reglas tienen la mis-
ma validez en Derecho Internacional que en el interno en el que el de-
recho natural impone una tercera regla: obedecer a la autoridad.
Verdross, después de haber sostenido las más antagónicas posicio-
nes, desde que empezó a escribir en 1914, llegó, a través de diferen-
tes etapas, a una concepción claramente iusnaturalista en la primera
edición de su Völkerrecht. ‘Sólo –dice– puede penetrar en el sentido del
derecho quien haya comprendido que el universo constituye un or-
den lleno de sentido, en cuyo seno ha de llenar el derecho un conte-
nido determinado...’.
...En Verdross, por el contrario, la naturaleza, en sentido amplio, com-
prende no sólo la naturaleza de las ciencias naturales, sino la cultura, una
57
de cuyas manifestaciones es el derecho, cuyo fundamento se encuentra

en el derecho natural, que es el trasunto de aquellos principios que vie-
nen necesariamente dados con la idea o la naturaleza de los grupos hu-
manos. El derecho natural posee una objetividad de la que carecen las
teorías iusnaturalistas, que no son más que intentos, más o menos afor-
tunados, de explicación de la esencia y contenido del derecho natural.
El punto de partida de la explicación de este contenido es, en opi-
nión de Verdross, la sociabilidad natural del hombre: el primer precepto
del derecho natural es vivere en societate, lo que implica la obediencia
de una autoridad, no caprichosa o despótica, sino inspirada en el bien
común, lo que es aplicable a la sociedad internacional. Existen algu-
nos principios jurídicos que se reflejan en la conciencia y en el senti-
miento jurídico de los miembros de cada grupo, de donde resulta que
los preceptos emanados de estos últimos principios pueden diferir se-
gún el tiempo o el lugar. De ahí que los principios referidos constitu-
yen el puente entre el derecho interno y el internacional...”.
CUESTIONARIO
a) Explique, con sus propias palabras e ideas, las distintas teorías que
fundamentan el Derecho Internacional. ¿Con cuál de ellas se identifica Ud.?
Dé razones que expliquen su posición.
b) ¿Qué crítica le formularía a la doctrina expuesta por Jellinek?
¿Puede Ud. citar algún ejemplo que demuestre la aplicación práctica de
esta doctrina? ¿Observa Ud. alguna dificultad práctica en la aplicación de la
teoría expuesta por Triepel?
c) De acuerdo a lo expuesto por el positivismo el principio pacta sunt ser-
vanda constituye el fundamento obligatorio del Derecho Internacional.
Si entre dos Estados, por ejemplo, se suscribe un tratado con un claro obje-
to ilícito –tráfico de estupefacientes–, ¿aplicaría Ud. esta doctrina?
d) Algunos autores han impugnado la doctrina iusnaturalista, argumen-
tando que hay normas de derecho positivo que no tienen fundamento en una
norma moral o de justicia natural y que, por otra parte, lejos de explicar la
validez del Derecho Internacional, lo deja sometido a apreciaciones subjetivas e
interesadas, lo que podría llevar a su completa violación. De aquí que toda
norma positiva de derecho es obligatoria aun cuando sea injusta y deba, en
este caso, propenderse a su revisión por medios pacíficos.
Dé su opinión sobre el particular.
e) ¿Podría Ud. aplicar el normativismo a todos los Estados que integran
la sociedad internacional?
f) Supóngase que hoy nace un nuevo Estado, ¿cómo fundamentaría en
dicha doctrina la aplicación a este Estado de las normas internacionales que
rigen la comunidad internacional?
58
CAPÍTULO IV
FUENTES FORMALES DEL DERECHO
INTERNACIONAL22
Son los medios a través de los cuales el Derecho Internacional se

manifiesta, de donde surge la norma jurídica internacional.
Ellas están establecidas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Inter-
nacional de Justicia:
“l. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Inter-
nacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particula-
res, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica ge-
neralmente aceptada como derecho;
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las na-
ciones civilizadas;
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispues-
to en el artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.
¿Hay otras fuentes, fuera de las mencionadas en esta disposición
legal?
Es evidente que sí, ya que nada podría impedir la aparición de nue-
vas fuentes debido al desarrollo de la sociedad internacional. Prueba
de ello son los actos unilaterales de los Estados, que son aquellos que
siendo independientes de todo acto jurídico emanan de los Estados,
al restringir éstos su propia competencia y tienen un alcance jurídico
22 En oposición a las fuentes materiales, que son los elementos históricos, socia-
les y económicos que influyen en la formación del Derecho Internacional.
59
de significación internacional. Podemos mencionar entre ellos la pro-

mesa, la protesta, la renuncia, el reconocimiento, el silencio y la noti-
ficación.
Estos actos unilaterales de los Estados, cuya función creadora de
derecho nadie pretende desconocer, no aparecen mencionados en el
art. 38 del Estatuto de la Corte.
Tampoco aparece mencionada otra fuente de Derecho Interna-
cional: la llamada legislación internacional, que son las normas obli-
gatorias generales o particulares que dictan las organizaciones
internacionales competentes, independientemente de su ratificación
por los Estados miembros. Así, podemos mencionar el poder deci-
sorio del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el poder re-
glamentario de la Asamblea General de las Naciones Unidas, las
reglamentaciones dictadas por la Organización Mundial de la Salud,
las decisiones de la Unión Europea, obligatorias para los Estados
Miembros, las convenciones internacionales de la Organización In-
ternacional del Trabajo, etc.
¿Están enumeradas las fuentes, desde el punto de vista de su je-
rarquía, por el art. 38 del Estatuto de la Corte? La Corte Internacio-
nal puede aplicar cualquiera fuente, independiente de toda jerarquía,
aunque en la práctica siempre habrá una en virtud del principio de
que una norma particular tiene preferencia sobre una general. Es así
que cualquier tratado se aplicará de preferencia sobre una costumbre,
la que será supletoria de aquél; y la costumbre preferirá a los princi-
pios generales de derecho.23
I. TRATADOS
1. DEFINICIÓN24
Artículo 2º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-

tados, de 1969.25
“1. Para los efectos de la presente Convención:
a) Se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya
23 Al analizar cada fuente en particular, se estudiará el problema de la jerarquía

de ellas.
24 E RNESTO DE LA GUARDIA y MARCELO DELPECH , El Derecho de los Tratados y la Con-
vención de Viena de 1969, Buenos Aires, pp. 147 a 150.

25 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en 1969
y su importancia es fundamental, ya que constituye la codificación de las reglas con-
60
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos

y cualquiera que sea su denominación particular...”.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a cuyo
texto nos ceñiremos, se refiere únicamente a los tratados suscritos entre
Estados, y recoge la costumbre internacional en materia de tratados.
Exige la manifestación de voluntad común de las Partes Contratantes
hacia un mismo fin.
Como dijo la Corte Internacional de Justicia26 –CIJ– en el caso de
las Reservas al Convenio para la Prevención y Castigo del Delito de
Genocidio, el 28 de mayo de 1951, “Un Estado no puede quedar vin-
culado en sus relaciones convencionales, sin su consentimiento”.
La Convención de Viena, de 1969, se refiere exclusivamente a los
tratados celebrados por escrito entre Estados. No excluye, por cierto,
los tratados orales o verbales, de rara ocurrencia en el mundo de hoy.
De celebrarse éstos, no se les aplicarían, en consecuencia, las disposi-
ciones de la Convención de Viena, sino el derecho consuetudinario.
La Convención agrega que los tratados deben estar regidos por el
Derecho Internacional, con lo cual los diferencia de aquellos acuer-
dos regidos por el derecho interno de los Estados, como sería un con-
trato de concesión.
La definición de tratado agrega “ya conste en un instrumento úni-
co o en dos o más instrumentos conexos”.
Un tratado puede estar constituido por varios documentos, no sólo
por el texto principal acordado por las Partes Contratantes, que cons-
ta de un preámbulo, parte dispositiva y cláusulas finales, sino tener
documentos como anexos, por ejemplo, mapas, cartas de navegación,
listados de substancias peligrosas, de flora o fauna protegidas, etc., que
forman también parte integrante del texto principal.
Exige a continuación la Convención, en su definición, “cualquie-
ra que sea su denominación particular”. Se refiere a las distintas de-
suetudinarias sobre los Tratados. Esta Convención entró en vigor el 27 de enero de

1980 y fue ratificada por Chile, que la promulgó mediante D.S. Nº 381, de 1981. Fue
publicada en el Diario Oficial el 22 de junio de 1981. El Gobierno de Chile, al ratifi-
car esta Convención, formuló la siguiente reserva: “1. La República de Chile declara
su adhesión al principio general de la inmutabilidad de los tratados, sin perjuicio del
derecho de los Estados de estipular particularmente normas que modifiquen dicho
principio, por lo cual formula reserva a lo preceptuado en los apartados 1 y 3 del ar-
tículo 62 de la Convención, los que considera inaplicables a su respecto. 2. La Repú-
blica de Chile formula objeción a las reservas que se hayan efectuado o se efectúen en
el futuro al apartado 2 del artículo 62 de la Convención”.
26 CJI, Recueil, 1951, p. 51.
61
nominaciones de un tratado que examinaremos más adelante, pero

que dicen relación con su terminología de Acuerdo, Convenio, Con-
vención, Carta, Estatuto, Protocolo, etc.
Como lo señaló la CPJI ,27 en el caso del Régimen Aduanero entre
Austria y Alemania: “Desde el punto de vista del carácter obligatorio
de los compromisos internacionales, es bien sabido que pueden ser
asumidos bajo formas de tratados, convenciones, declaraciones, acuer-
dos, protocolos o canjes de notas”.
Otras definiciones de tratado buscan incluir elementos no incor-
porados en la definición dada por la Convención de Viena, de 1969,
y que reflejen mejor el progresivo desarrollo del derecho de los trata-
dos. Daremos, sobre el particular, los siguientes ejemplos:
HARVARD DRAFT (art. 1º):
“a) Un ‘tratado’ es un instrumento formal según el cual dos o más
Estados establecen o procuran establecer una relación de Derecho In-
ternacional entre ellos. b) El término ‘tratado’ no incluye un acuer-
do efectuado por canje de notas. c) El término ‘tratado’ no incluye
un instrumento en el que sea o pueda ser parte un sujeto que no sea
un Estado”.
ANZILOTTI:
“...la expresión tratados, sin otra indicación, se emplea para de-
signar, en general, los actos jurídicos internacionales bilaterales”.
“...Acto Jurídico internacional bilateral: (...) es el acuerdo de vo-
luntades de dos o más Estados a los que el Derecho Internacional atri-
buye efectos determinados”.
OPPENHEIM-LAUTERPACHT:
“Los tratados internacionales son acuerdos de carácter contractual
entre Estados u organizaciones de Estados, que crean derechos y obli-
gaciones jurídicas entre las partes”.
ROUSSEAU:
“Cualquiera que sea su denominación, el tratado se nos presenta
como un acuerdo entre Estados destinado a producir ciertos efectos
jurídicos”.
MC NAIR:
“...un acuerdo escrito por el cual dos o más Estados u organiza-
ciones internacionales crean o manifiestan la intención de crear una
27 CPJI, Serie A/B Nº 41, p. 47. Citado por FABIÁN N OVAK TALAVERA Y LUIS GARCÍA-
CORROCHANO MOYANO : “Derecho Internacional Público”, tomo I: Introducción y Fuentes,

Pontificia Universidad Católica de Perú, 2001, p. 143.
62
relación entre sí que se desenvuelve en la esfera del Derecho Interna-

cional”.
GUGGENHEIM:
“...un acuerdo internacional, consignado en un instrumento úni-
co o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su de-
nominación particular”.
SCHWARZENBERGER:
“Tratados son acuerdos entre sujetos del Derecho Internacional,
creadores de obligaciones vinculantes en Derecho Internacional”.
PROYECTO BRIERLY (art. 1º):
“a) Un ‘tratado’ es un acuerdo consignado por escrito entre dos
o más Estados u organizaciones internacionales que establece una re-
lación de Derecho Internacional entre las partes del mismo. b) Un
‘tratado’ incluye un acuerdo efectuado por canje de notas. c) El tér-
mino ‘tratado’ no incluye un acuerdo en el que sea o pueda ser parte
una entidad que no sea un Estado o una organización internacional”.
PROYECTO LAUTERPACHT (art. 10):
“Los tratados son acuerdos entre Estados, incluyendo organizacio-
nes de Estados, que tienen la intención de crear derechos y obligacio-
nes jurídicas entre las partes”.
PROYECTO FITZMAURICE (art. 2):
“1. Para los efectos de la aplicación del presente Código, se en-
tiende por tratado un acuerdo consignado en un instrumento formal
único (sea cual fuese su nombre, título o denominación) concertado
entre entidades que son todas ellas sujetos de Derecho Internacional;
con personalidad internacional y capacidad para concertar tratados,
y destinado a crear derechos y obligaciones, o a establecer relaciones,
que se rigen por el Derecho Internacional. 2. Sin embargo, no habien-
do ninguna regla general de derecho que exija que un determinado
acuerdo internacional tenga la forma de ‘tratado’ propiamente dicho,
cualquier acuerdo internacional que tenga los mismos fines y que sea
concertado entre cualesquiera de las entidades antes mencionadas,
puede consignarse en forma distinta de la de tratado consignada en
el párrafo anterior; en particular, puede figurar en más de un instru-
mento como sucede con el canje de notas, cartas o memorándums...”.
PROYECTO WALDOCK (art. 1º):
“A los efectos de los presentes artículos, las expresiones siguien-
tes se entenderán en el sentido que a continuación se indica: a) Se
entiende por ‘acuerdo internacional’ todo acuerdo destinado a regir-
se por el Derecho Internacional y concluido entre dos o más Estados
63
u otros sujetos de Derecho Internacional dotados de personalidad in-

ternacional y con capacidad para celebrar tratados con arreglo a las
normas que se establecen más adelante en el artículo 3. b) Se entien-
de por ‘tratado’ todo acuerdo internacional consignado por escrito
en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos sea
cual fuere su designación particular...”.
Hemos dicho que la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados sólo se refiere a tratados suscritos entre Estados.
En 1986, en Viena, se elaboró un Convenio sobre el Derecho de los Tra-
tados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
internacionales entre sí, que reproduce en su mayor parte la Convención
de Viena de 1969.
Las organizaciones internacionales pueden celebrar tratados si así
lo permite su carta constitutiva y siempre que ellos digan relación con
el objeto y fin señalado en dicha carta.
Sobre esta capacidad, la Corte Internacional de Justicia28 señaló,
en el caso sobre África Sudoccidental: “El Mandato, de hecho y de
derecho, es un acuerdo internacional que tiene el carácter de tratado
o convención [...] en el cual la Liga de las Naciones era por sí misma,
una de las partes”.
Señala la Convención de Viena, de 1986, lo siguiente:
“Artículo 2º:
A los fines del presente Convenio:
La expresión tratado comprende un acuerdo internacional regi-
do por el Derecho Internacional y celebrado por escrito:
i) Entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones inter-
nacionales, o
ii) Entre organizaciones internacionales.
Que este acuerdo sea consignado en un instrumento único o en
varios instrumentos conexos, y cualquiera sea su denominación parti-
cular”.
CUESTIONARIO
a) Identifique los principales elementos que contienen las definiciones trans-
critas.
b) Haga un ordenamiento de las definiciones, según las características
que ellas tienen.
c) Elabore una definición de tratado que incluya aquellos elementos co-
munes que Ud. identifica en las definiciones.
28 ICJ Reports, 1962, p. 330. Opinión consultiva.
64
2. CLASIFICACIÓN DE TRATADOS
Atendido el número de partes se clasifica a los tratados en bilate-

rales y multilaterales o colectivos.
Mientras los tratados bilaterales son los que se constituyen entre
dos Estados, los multilaterales vinculan a más de dos. El primer trata-
do multilateral fue suscrito en 1815 y hoy día se celebran en forma
frecuente, agrupando gran cantidad de Estados, como lo prueban, por
ejemplo, el tratado de Moscú de 1963 sobre prohibición parcial de
ensayos con armas nucleares, celebrado por 105 Estados; el tratado de
1968 sobre no proliferación de armas nucleares, suscrito por 95 paí-
ses; la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
de 1982, aprobada por 135 Estados, entre otros.
Según si el tratado permite o no la incorporación de más Estados,
se les clasifica en abiertos y cerrados; a su vez, los tratados abiertos pueden
ser en forma restringida –sea por razones geográficas (la OEA), econó-
micas (las Comunidades Europeas), militares (el tratado de la OTAN),
o universales, esto es, abiertos a la participación de todos los Estados
que deseen incorporarse a él.
La doctrina anglosajona ha introducido la clasificación de trata-
dos self executing –auto ejecutables–, o tratados non self executing –no auto-
ejecutables–, esto es, si su ejecución requiere o no de actos legislativos
o administrativos complementarios; si son susceptibles o no de una apli-
cación directa e inmediata en el orden interno de un Estado.
Ejemplos de tratados autoejecutables serían, por ejemplo, la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos, cuyos derechos humanos que
consagra pueden ser aplicados directamente por los tribunales nacio-
nales de justicia; y la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, de 1969, que se basta a sí misma y puede cumplirse de in-
mediato, una vez satisfechas las exigencias constitucionales para en-
trar en vigencia en nuestro país.
Ejemplos de tratados non self executing son: la Convención Intera-
mericana sobre Desaparición Forzada de Personas,29 que establece que
los Estados se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimien-
tos constitucionales, las medidas legislativas necesarias para tipificar este
delito e imponerle una pena apropiada; o la Convención sobre Prevención
y Represión del Delito de Genocidio.
29 El 9 de septiembre de 2003, el Tribunal Constitucional declaró esta Conven-

ción inconstitucional, debido a que no fue aprobada por quórum calificado por con-
tener materias propias de ley –requería el voto favorable de 66 diputados, esto es, 4/7
de los parlamentarios en ejercicio–, y fue aprobada con el voto de sólo 44 diputados.
65
Sobre esta última Convención señaló la Corte Suprema, en sen-

tencia de fecha 24 de agosto de 1990,30 lo siguiente:
“Que, en efecto, la invocada Convención sobre Prevención y Re-
presión del Delito de Genocidio, aprobada en la Asamblea General
de la Organización de las Naciones Unidas en 1948, se encuentra in-
corporada como ley interna en virtud del decreto promulgatorio de 5
de junio de 1953. Sin embargo, las disposiciones de dicha Convención no
tienen actual aplicación por cuanto no se han establecido en la legislación na-
cional sanciones específicas para castigar esa figura penal”; por esta misma
razón, el profesor Etcheverry opina que “no sería el genocidio sancio-
nable en Chile, sino en cuanto constituyera delitos comunes o milita-
res específicos” (Derecho penal, tomo I, Parte General, p. 12).
Dicha Convención sobre Prevención y Represión del Delito de
Genocidio es, pues, un ejemplo de tratado non self executing, ya que
requiere una legislación complementaria para ser aplicable en nues-
tro país.
Señala, al efecto, Santiago Benadava,31 lo siguiente: “un Estado no
podrá alegar la falta o insuficiencia de su legislación interna para de-
jar de cumplir o aplicar las disposiciones de un tratado, aunque estas
disposiciones sean non self executing. Si las disposiciones del tratado tie-
nen este carácter, corresponderá al Estado dictar, dentro de un plazo
razonable, la legislación complementaria destinada a dar a tales dis-
posiciones aplicación concreta en el plano interno”. De no hacerlo,
el Estado podría incurrir en responsabilidad internacional.
En otra sentencia, de fecha 22 de octubre de 1984, la Corte Su-
prema también pretextó la falta de legislación para hacer efectivos los
derechos que consagraba el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos de las Naciones Unidas,32 cuyo texto no había sido publica-
do en el Diario Oficial. Dijo la Corte:
“Que, finalmente, la tesis de la incorporación automática del Pac-
to a nuestro derecho interno está desautorizada por lo dispuesto en
el artículo 2º, Párrafo 2 del propio Pacto en cuestión, el cual dispone:
“Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus pro-
cedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto,
las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reco-
30 IVÁN SERGIO I NSUNZA BASCUÑÁN con MANUEL CONTRERAS y otros, que declaró
no ha lugar al recurso de inaplicabilidad interpuesto por Insunza.
31 Las relaciones entre Derecho Internacional y Derecho interno ante los tribu-
nales chilenos, en: Nuevos enfoques del Derecho Internacional, de Santiago Benadava y otros.
Editorial Jurídica de Chile, 1992, pp. 42-43.
32 Fallos del Mes Nº 311, octubre de 1984, pp. 591-592.
66
nocidos por el presente Pacto y que no estuvieren ya garantizados por

disposiciones legislativas o de otro carácter”.
Este precepto torna, pues, incuestionable que los propios Estados
Parte del Pacto estuvieron acordes en que sus estipulaciones carecían
de la virtualidad de reputarse incorporadas automáticamente a su de-
recho interno. Por el contrario, previniendo que para ello se reque-
ría que cada cual adoptara los procedimientos y formalidades prescritos
por su propia legislación nacional al efecto”.
Otra clasificación de tratados podemos hacerla en relación a los
tratados de derechos humanos y otros tratados internacionales.
Veremos más adelante las particularidades que diferencian los tra-
tados de derechos humanos con los otros tratados en materia de re-
servas, interpretación y denuncias.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos diferencia a los
tratados de derechos humanos, en cuanto a su objeto y fin, de otros
tratados internacionales.
Así, la Corte señaló: “...los tratados concernientes a esta materia
están orientados, más que a establecer un equilibrio de intereses en-
tre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser hu-
mano”.33
La Corte ha diferenciado estos tratados, de la forma siguiente: “No
son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función
de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de
los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los dere-
chos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad [...] Al aprobar estos tratados sobre Derechos Humanos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el
bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con los otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.34
Por otra parte, la Corte Internacional de Justicia señaló las dife-
rencias entre los tratados de derechos humanos con respecto a otros
tratados, al indicar en su Opinión Consultiva relativa a la Reserva a la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio,
lo siguiente: “En tal Convención los Estados contratantes no tienen
intereses propios, tienen solamente, todos y cada uno de ellos, un in-
terés común, que es el de preservar los fines superiores que son la ra-
zón de ser de la Convención. En consecuencia, en una convención
de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales
de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre
33 OC-1/82, párr. 24.

34 OC-2/82, párr. 29.
67
derechos y deberes. La consideración de los fines superiores de la Con-

vención es en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento
y la medida de sus disposiciones”.35
Nuestra Constitución Política de 1980 reconoce estas diferencias.
Es así que los tratados humanos tienen un tratamiento particular dado
por el inciso 2º del artículo 5º de la Carta Fundamental, al asignárse-
les, como veremos más adelante, una jerarquía diferente que el dado
al resto de los demás tratados.
Desde el punto de vista material, la doctrina clasifica los tratados
en tratados-ley y tratados-contratos (distinción no recogida en la Conven-
ción de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados).
Esta distinción fue por primera vez anotada por Bergbohn, quien
observó la existencia de tratados que contenían normas jurídicas que
los Estados aceptaban como normas de conducta y que se distinguían
de los otros porque su finalidad era crear reglas de carácter general y
permanente.
Triepel da forma definitiva a esta distinción al señalar que hay tra-
tados que están constituidos por una voluntad diferente, pero con un
mismo contenido en tanto que hay tratados cuya voluntad tiene un
contenido diferente.
Así, hay tratados-contrato cuando dos partes, cuyos intereses difie-
ren, concuerdan sobre bases comunes, conciliando así sus intereses
diversos. Las prestaciones no son idénticas sino distintas, siendo fuen-
te de derecho sólo para los contratantes, ya que establecen obligacio-
nes y derechos subjetivos y carecen de todo contenido normativo. Hay
tratados-ley cuando un número ilimitado de partes cuyos intereses y fi-
nes concuerdan, aúnan dichas voluntades para la realización de tales
intereses y fines. Las partes se obligan a idénticas prestaciones y pro-
ducen efectos jurídicos más allá de los contratantes.
Esta distinción surgió para llamar la atención sobre la capacidad
de los Estados para formular reglas de alcance general por vía con-
vencional.
Su origen nació en la observación de que existen tratados que
crean una regla general y permanente –tratados leyes–, en tanto hay
otros que sólo constituyen un “negotium” episódico, un acto de eje-
cución. Es así que hay tratados que por su objeto son de interés gene-
ral –tratados multilaterales sobre comunicaciones, sobre cooperación
económica– y tratados de interés particular: tratados de comercio, de
pagos, de límites, generalmente bilaterales. Pero ambos crean dere-
chos y obligaciones para las partes y su esencia jurídica no es diferen-
35 Avis Consultatif. CIJ, Recueil, 1951.
68
te, si bien puede ser el objeto de uno más importante que el objeto
del otro.
La distinción anotada debe en consecuencia ser abandonada, ya
que todo tratado es fuente de Derecho Internacional si establece nor-
mas de conducta. El Estatuto de la Corte Internacional no hace dis-
tinción sobre el particular, la que también es muy difícil de hacer en
la práctica, ya que los tratados contienen generalmente disposiciones
“legislativas” y “contractuales” al mismo tiempo. Lo prueba, por ejem-
plo, el tratado de Versalles, que contiene normas-ley que crean la So-
ciedad de las Naciones y la Organización Internacional del Trabajo, y
normas-contrato que establecen reparaciones y cesiones territoriales.
Se ha impugnado la distinción recién anotada ya que se fundamen-
ta en una base falsa, esto es, creer que las partes de los tratados-leyes
desean siempre las mismas cosas, cuando lo cierto es que todas las so-
luciones nacen generalmente de compromisos que se logran tras lar-
gas deliberaciones. Strupp sostiene que toda regla jurídica creada
constituye derecho y Lauterpacht agrega que todos los tratados son
tratados-leyes en tanto establecen reglas de conducta futura para las
partes. Podestá Costa expresa por su parte que todos los tratados, cual-
quiera sea su objeto y número de contratantes, no son sino un acuer-
do de voluntades entre los Estados.
Es, sin duda, Kelsen quien asesta a la tradicional teoría críticas de-
moledoras e irrefutables: “Es usual distinguir los tratados legisladores
de otros tratados que no crean ley. La distinción está basada en la
creencia de que algunos tratados son celebrados con el propósito de
establecer reglas de conducta entre los Estados, es decir, con el pro-
pósito de legislar, en tanto que otros tratados son concluidos con otros
propósitos. Sin embargo, esta distinción es incorrecta. Porque el de-
recho en general, y el derecho convencional en particular, son me-
dios para un fin, y no fines en sí. Es función esencial de un tratado
legislar, es decir, crear una norma jurídica, ya se trate de una norma
general o individual. Cualquier propósito –político o económico– de
los Estados, cuando se procura por medio de un tratado, se realiza en
forma de ley; y cualquier llamado tratado ley tiene un objeto político
o económico. De ahí que una clasificación lógicamente correcta de
los tratados, es decir, una clasificación desde el punto de vista del De-
recho Internacional, debe distinguir entre diferentes tratados-ley, y no
debe hacerlo entre tratados-ley y tratados con otros objetos. Hay, des-
de luego, una notable diferencia entre los tratados concluidos por
muchos Estados –tratados multilaterales–, por los cuales se crean nor-
mas generales, reguladoras del mutuo comportamiento de los Estados
contratantes, como el Pacto de la Liga de las Naciones o la Carta de
las Naciones Unidas, y tratados concluidos por sólo dos Estados –tra-
69
tados bilaterales–, por los cuales se crea una norma individual, esta-
bleciendo solo una obligación de un Estado y un derecho de otro Es-
tado como, por ejemplo, un tratado de cesión. Los llamados
tratados-ley son tratados que crean normas generales, mientras que los
otros son tratados-ley que crean normas individuales”.36
Finalmente, desde el punto de vista de su conclusión, como lo ve-
remos más adelante, los tratados se clasifican en tratados solemnes o for-
males y acuerdos en forma simplificada.
CUESTIONARIO
Busque un ejemplar de los distintos tratados así clasificados y haga un
análisis completo de sus características principales.
El término “tratado” es el más adecuado para abarcar todos los

acuerdos internacionales, sobre los que existe una gran variedad de
denominaciones. Es así que incluye a las Convenciones, que es un trata-
do que establece normas generales; al Protocolo, que es un documento
anexo o aclaratorio; al Estatuto, que es un tratado colectivo que esta-
blece normas para los tribunales internacionales; al Acuerdo, usado pre-
ferentemente para tratados de tipo económico, financiero, comercial,
cultural; al Modus Vivendi, que es un acuerdo de tipo temporal; al Com-
promiso, término utilizado para acuerdos sobre litigios que serán so-
metidos a arbitrajes; a la Carta, que es un acuerdo que establece
derechos y deberes; al Concordato, que es un acuerdo suscrito por la
Santa Sede sobre asuntos religiosos; al Pacto de Contrahendo, que es un
acuerdo para celebrar otro acuerdo; a la Declaración, que es un acuer-
do que establece principios jurídicos o afirma una actitud política co-
mún, etc. Muchas veces, sí, la Declaración no contiene derechos u
obligaciones para las Partes ni para terceros.
Al respecto, señaló la CIJ 37 en el caso de la Plataforma Continen-
tal en el Mar Egeo, en relación con un Comunicado Conjunto de los
Primeros Ministros de Grecia y Turquía: “Por consiguiente, si el co-
municado de Bruselas, de 31 de mayo de 1975, constituye o no tal
acuerdo (tratado), depende de la naturaleza del acto o transacción
que el comunicado expresa; no se resuelve la cuestión simplemente
al referirse a la forma del comunicado en que ese acto o transacción
se ha incorporado”.
36 DE LA GUARDIA y MARCELO DELPECH, obra mencionada, p. 59.

37 ICJ Reports, 1978, p. 39, citado por Fabián Novak Talavera y otro, en obra cita-
da, p. 144.
70
Como ya lo señalábamos más arriba, la definición de tratado de

la Convención de Viena excluye a los acuerdos entre los Estados que
se rigen por el derecho nacional y a los acuerdos entre las organiza-
ciones internacionales y entre éstas y los Estados.38 Si bien estos últi-
mos son tratados, sólo los excluye la Convención de Viena en razón
de que se diferencian en algunos aspectos de los tratados celebrados
entre los Estados.
Como lo sostuvo la Corte Internacional de Justicia, un acuerdo
entre un gobierno y una compañía extranjera no es sino un contrato
de concesión y no tiene carácter de tratado.
Dijo la Corte: “El gobierno del Reino Unido no es parte en el con-
trato; ningún vínculo central existe entre el gobierno de Irán y el go-
bierno del Reino Unido. En virtud del contrato, el gobierno de Irán
no podría reivindicar contra el gobierno del Reino Unido ninguno
de los derechos que él pudo reivindicar contra la Compañía; como
tampoco puede ser invitado a cumplir respecto del Reino Unido obli-
gaciones que está comprometido respecto de la Compañía...”.39
No se incluye en las partes con capacidad para celebrar tratados a
los individuos o Corporaciones creadas bajo un derecho nacional. En
el caso arbitral franco-chileno, de 5 de julio de 1901, se declaró: “el
acuerdo concluido entre Estados y extranjeros tenedores de títulos de
empréstito, no es acuerdo internacional. Las reglas del derecho de gen-
tes rigen las relaciones jurídicas de los Estados entre sí, considerados
como sujetos activos y pasivos de derechos [...] y no las relaciones con-
tractuales entre un Estado y un particular”.40
En cuanto a la exclusión de los tratados orales en el estado actual
del Derecho Internacional, si bien es posible su celebración, su exis-
tencia es muy problemática.41
La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso del Es-
tatuto legal de la Groenlandia Oriental, llamado también Ihlen, se abo-
có a la determinación del valor legal de este tipo de acuerdos.
38 Dice el artículo 1º: “La presente Convención se aplica a los tratados entre Es-
tados”.
39 Caso de la Anglo-Iranian Oil Company, C. J. J., 1952.
40 Sentencia del Tribunal franco-chileno. Anexo a la Memoria de Relaciones Ex-
teriores de 1902, Imprenta del Estado, 1902, p. 300.
41 La Corte Internacional, en diversas ocasiones ha dado carácter obligatorio a
las declaraciones orales efectuadas por los agentes de los Estados ante la Corte. Así lo
determinó respecto del agente de Gran Bretaña, en el caso Mavrommatis (serie A, Nº 5,
p. 37); del agente polaco, en el caso de la Alta Silesia (serie A, Nº 7, p. 13) y del agen-
te suizo, en el caso de las Zonas Libres (serie A B, Nº 46, pp. 169 y 170).
71
Caso de la Groenlandia Oriental

(Declaración Ihlen)
(Dinamarca con Noruega, Corte Permanente de Justicia
Internacional).42
“a) Descripción del caso: El 10 de julio de 1931, Noruega dio a co-
nocer un decreto en cuya virtud reivindicaba determinadas regiones
de la Groenlandia Oriental. Dinamarca, que se consideraba soberana
de toda la isla, planteó el caso ante la C.P.J.I. Esta analizó los títulos
respectivos de las partes, y sobre todo debió pronunciarse acerca del
valor jurídico de una declaración del Ministro de Relaciones Exterio-
res de Noruega, el señor Ihlen.
b) El fallo: Con respecto a esta cuestión, la Corte comprobó que
en julio de 1919 el ministro danés acreditado ante la corte noruega
aseguró al Ministro de Relaciones Exteriores noruego que Dinamarca
no haría ninguna objeción a la reivindicación de la Isla Spitzberg por
parte de Noruega, que en ese entonces era considerada por la Confe-
rencia de la Paz de París; al mismo tiempo, le comunicaba que el go-
bierno danés, que estaba ansioso por obtener de todas las potencias
interesadas el reconocimiento de su soberanía sobre Groenlandia, es-
peraba que la extensión de los intereses políticos y económicos dane-
ses en toda Groenlandia ‘no encontraría dificultades de parte del
gobierno noruego’. El 14 de julio, el señor Ihlen respondió simple-
mente que la sugestión sería considerada.
Luego señaló la Corte:
‘...El Ministro de Relaciones Exteriores noruego levantó un acta
de su conversación con el representante danés, cuya autenticidad no
ha sido puesta en duda por el gobierno danés. El 22 de julio siguien-
te, el Ministro de Relaciones Exteriores, después de informar a sus co-
legas del gabinete noruego, hizo una declaración al ministro danés,
en cuya virtud –el gobierno noruego no oponía ninguna dificultad al
arreglo de esa cuestión– (esto es, la cuestión planteada el 14 de julio
por el gobierno danés). Tales son las palabras empleadas por el mis-
mo señor Ihlen. De conformidad con el informe que al respecto en-
vió el ministro danés a su propio gobierno, los términos empleados
por el señor Ihlen fueron los siguientes: “los planes del Real Gobier-
no, con respecto a la soberanía danesa sobre toda Groenlandia [...]
no encontrarían ninguna objeción por parte de Noruega...’”.
Esta declaración del señor Ihlen ha sido aducida por la defensa
de Dinamarca como un reconocimiento de la soberanía danesa, ya exis-
tente, sobre Groenlandia. La Corte no pudo aceptar este punto de vista.
42 CPJI, serie A/B, Nº 1,53.
72
Un examen cuidadoso de los términos empleados y de las circunstan-

cias en que lo fueron, así como de los eventos subsiguientes, demues-
tra que no era la intención del señor Ihlen dar en ese momento un
reconocimiento definitivo de la soberanía danesa sobre Groenlandia
y demuestra también que el gobierno danés de ese momento no po-
dría haberla interpretado de esa forma...
Con todo, el punto que debemos considerar ahora es si la decla-
ración Ihlen –aun en el caso de que no constituyera un reconocimiento
definitivo de la soberanía danesa– no constituye un compromiso que
obligaría a Noruega a abstenerse de ocupar una parte cualquiera de
Groenlandia...
De los documentos daneses pertinentes que precedieron a la ges-
tión del ministro danés en Cristianía el 34 de julio de 1919, se deduce
claramente que la actitud danesa en la cuestión de Spitzberg y la acti-
tud noruega en la cuestión groenlandesa eran consideradas en Dinamar-
ca como interdependientes, y esta interdependencia parece verse
reflejada también en el acta que el señor Ihlen levantó de la entrevista.
Aun cuando se sostuviera que no se ha comprobado esta interdepen-
dencia –la cual, en vista de la respuesta afirmativa del gobierno norue-
go, en cuyo nombre hablaba el Ministro de Relaciones Exteriores,
hubiera establecido un acuerdo bilateral– difícilmente podría negarse
que lo que Dinamarca solicitaba de Noruega [...] era equivalente a lo
que se mostraba dispuesta a conceder en la cuestión de Spitzberg [...]
Lo que Dinamarca deseaba obtener de Noruega era que esta última de-
bía abstenerse de obstruir los planes daneses con respecto a Groenlan-
dia. La declaración dada a conocer el 22 de julio de 1919 por el Ministro
de Relaciones Exteriores en nombre del gobierno noruego, era definiti-
vamente afirmativa: ‘Hoy hice presente al ministro danés que el gobier-
no noruego no opondría ninguna dificultad al arreglo de esa cuestión’.
La Corte considera fuera de toda duda que una contestación de
esta naturaleza dada por el Ministro de Relaciones Exteriores en nom-
bre de su gobierno, en respuesta a una pregunta formulada por el re-
presentante diplomático de una potencia extranjera, con respecto a
un asunto comprendido dentro de su competencia, obliga al país re-
presentado por el ministro...
Síguese de todo ello que, como consecuencia del entendimiento
que implica la declaración Ihlen del 22 de julio de 1919, Noruega está
obligada a abstenerse de objetar la soberanía danesa sobre Groenlan-
dia en su totalidad y a fortiori a abstenerse de ocupar una parte de
Groenlandia”.43
43JUAN CARLOS PUIG, Derecho de la Comunidad Internacional, 1974, pp. 134 y 135.
Algunos autores ven en esta decisión sólo un reconocimiento del estoppel.
73
Debemos mencionar un caso en que se invocó, por el Gobierno chi-

leno, un Acuerdo verbal con Bolivia. El problema decía relación con
un cobro de 90.752.90 dólares hecho por el Banco Minero de Bolivia
al Ferrocarril de Arica a La Paz, sección chilena, por concepto de en-
trega, a dicho ferrocarril, de 30 toneladas de estaño fino metálico.
Hasta 1923 el Ferrocarril de Arica a La Paz, sección chilena, per-
cibía mensualmente el valor de los fletes por el transporte de merca-
dería a Bolivia en moneda boliviana, convertible en dólares en
conformidad al artículo 14 del Acuerdo XIX del Acta de la Comisión
Mixta constituida en virtud de lo establecido en el protocolo Matte-
Palacios.
Posteriormente, debido a dificultades financieras del gobierno
boliviano, éste autorizó sólo en parte la conversión a moneda extran-
jera (dólares) del valor de los fletes, por el transporte de mercadería
a Bolivia, por el cual se fue formando una cantidad por concepto de
pago de fletes, no desbloqueada en el Banco Nacional de Bolivia. Para
dar solución a este problema, el gobierno de Chile propuso al gobier-
no boliviano que el pago de los fletes pudiera hacerse en productos
bolivianos, en lugar de dólares. De acuerdo a lo anterior, esto fue acep-
tado verbalmente por el gobierno de Bolivia. El problema suscitado
radicaba en cómo probar la existencia de este acuerdo, ya que ello
implicaba suscitar una controversia con el gobierno vecino, lo que al-
teraba de inmediato la normalidad en las relaciones diplomáticas de
los Estados.
CUESTIONARIO
¿Desde el punto de vista chileno, podría Ud. argumentar la validez jurí-
dica de este tipo de acuerdo verbal, basándose en la Convención de Viena? ¿O
en el caso Ihlen?
3. ESTRUCTURA DE UN TRATADO SOLEMNE
Formalmente los tratados están compuestos de un preámbulo y

de una parte dispositiva, además de las cláusulas finales y de los anexos
que pueden contener.
PREÁMBULO. Consta de dos partes:
1. Enumeración de las partes contratantes. Se pueden utilizar varios
sistemas:
a) Enumeración de los Estados contratantes. Ver las Convencio-
nes de Ginebra de 1958, sobre derecho del mar; el tratado del 27 de
enero de 1967 sobre utilización pacífica del espacio; b) Enumeración
74
de los órganos estatales de las partes contratantes, sea mencionándo-

se a los jefes de Estados, a los órganos revestidos del treaty making power,
o a los gobiernos de los Estados signatarios. Ver tratados de Moscú,
de 5 de agosto de 1963, sobre prohibición parcial de ensayos nuclea-
res; c) Tratados celebrados por los pueblos mismos. Ver Carta de las
Naciones Unidas.
2. Exposición de motivos. Indica generalmente el objetivo persegui-
do por los Estados. Ello adquiere importancia para la interpretación
de los tratados. Ejemplos: el Preámbulo de los Tratados de Paz, de 1º
de febrero de 1947 con Italia, por el cual las Naciones Unidas reco-
nocen a este Estado la calidad de beligerante y se comprometen a apo-
yar su solicitud de admisión a las Naciones Unidas; Caso del Preámbulo
de la Carta de las Naciones Unidas.
Si bien opiniones aisladas se manifiestan partidarias de otorgarle
al Preámbulo de un Tratado un valor inferior a la parte dispositiva de
éste, ello no resulta respaldado por la práctica internacional. Ver, al
efecto, fallo de la Corte Internacional de Justicia, de 20 de noviembre
de 1950, sobre el caso del Derecho de Asilo, en que se apeló al Preám-
bulo de la Convención de La Habana, de 20 de febrero de 1928, so-
bre derecho de Asilo, para determinar el sentido y alcance de éste.
Un problema que se suscitó en el Consejo de la OEA fue si se de-
bía o no incorporar, en la publicación de la Carta reformada de di-
cha organización, el Preámbulo de la Carta de Bogotá de 1948 y el
Preámbulo del Protocolo de Buenos Aires de 1967, en consideración
a que la Conferencia Interamericana celebrada en esta capital no ha-
bía considerado este problema. Dijo nuestra Cancillería, en Informe
Jurídico de 17 de octubre de 1967, lo siguiente:
Informe Jurídico Nº 123 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
año 1967, pp. 506 a 508. “...1. Desde un punto de vista jurídico, el
Preámbulo tiene un doble valor. En primer lugar, existe acuerdo uná-
nime, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que el Preám-
bulo constituye un elemento de gran importancia para la interpretación
del documento al que precede. Pero además, y no obstante que algu-
nos autores lo discuten, generalmente se ha considerado al Preámbu-
lo parte integrante de un tratado, por lo que es fuente de obligaciones
jurídicas. Así se estableció respecto del Preámbulo de la Carta de las
Naciones Unidas: en efecto, en el informe de la Comisión que presen-
tó el Preámbulo a la Conferencia de San Francisco, se expresa: ‘todas
las disposiciones de la Carta son indivisibles como todo instrumento
jurídico y son igualmente válidas y oportunas’ (U.N.C.I.O., volumen 6,
p. 447), En opinión de esta Asesoría, es ese el correcto criterio, el cual
resulta también aplicable a la situación que motiva este Informe”.
75
PARTE DISPOSITIVA
Contiene los derechos y deberes de los Estados contratantes. Su
redacción consta generalmente de artículos.
CLÁUSULAS FINALES
Se refiere a las modalidades que afectan al tratado, tales como dis-
posiciones relativas a su ratificación, su entrada en vigencia, denun-
cia, reservas, etc.
ANEXOS
Pueden agregarse al tratado mapas, documentos explicativos.
4. PROCEDIMIENTO PARA LA CONCLUSIÓN

DE LOS TRATADOS SOLEMNES 44
CAPACIDAD PARA CELEBRAR TRATADOS

Dice la Convención de Viena en su artículo 6º:
“Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados”.45
Los miembros de un Estado federal carecen de capacidad, en prin-
cipio, para celebrar tratados internacionales. No son Estados en el sen-
tido del Derecho Internacional, salvo excepciones determinadas en su
propio ordenamiento jurídico interno.
La Constitución de la ex Unión Soviética permitía a cada Estado
“el derecho de entrar en relaciones directas con otros Estados, con-
cluir tratados internacionales e intercambiar con ellos representantes
diplomáticos” (art. 18º). Esto posibilitó el ingreso a las Naciones Uni-
das de dos Estados soviéticos: Ucrania y Bielorrusia.
La Constitución de la República Federal Alemana, de 1949, prevé
la posibilidad, condicionada para sus miembros, de concluir tratados
con otros Estados (art. 32, p. 3).
44 Conclusión o celebración son términos equivalentes. El Derecho Internacional

no prescribe forma ni procedimiento especial para la celebración de tratados. Nos re-
ferimos en esta parte sólo a los tratados solemnes, no a los acuerdos en forma simplifi-
cada o tratados informales, que como veremos más adelante se diferencian de los
tratados solemnes tanto en su forma como en el procedimiento de conclusión.
45 Estados, a los efectos del Derecho Internacional, como dijo la D.I. (Comisión
de Derecho Internacional) esto es, el que tiene la capacidad para celebrar tratados.
Subsisten las dudas respecto si el término Estado, utilizado por la Convención, se re-
fiere sólo a los Estados soberanos o incluye también a los dependientes, los que tam-
bién pueden llegar a celebrar tratados.
76
La Constitución suiza confiere a los Cantones el derecho excep-

cional de concluir tratados con otros Estados, en materias relativas a
economía pública, relación de vecindad y política (art. 9º).
La capacidad de celebrar tratados también está reconocida a las
organizaciones internacionales. Será su instrumento constitutivo el que
confiera esta capacidad.46
Las etapas para concluir un tratado internacional solemne, son las
siguientes:
a) Negociación
1) De un tratado bilateral se desarrolla entre el Ministro de Rela-
ciones de un Estado y el agente diplomático del otro Estado, asistidos
ambos por expertos y técnicos; 2) de un tratado multilateral, se ela-
bora normalmente en el seno de una conferencia internacional o de
una organización internacional, como las Naciones Unidas o la Orga-
nización de Estados Americanos.
En estos tratados la complejidad de los temas permite la concurren-
cia de numerosas delegaciones con varios integrantes que deben po-
nerse de acuerdo, antes de iniciarse las negociaciones propiamente
tales, en las reglas de procedimiento a las que deberán ceñirse los de-
legados. Entre dichas reglas deberemos mencionar la forma de traba-
jo que adoptará la conferencia, por ejemplo, varias comisiones a cargo
de los diferentes temas, designación de autoridades que la presidirán:
plenario y comisiones; votación para la adopción del texto, etc.
La Constitución Política chilena de 1980, en su artículo 32, Nº 17
establece como atribución especial del Presidente de la República la
de “...llevar a cabo las negociaciones...”.
Generalmente, los tratados son negociados por diplomáticos o por
agentes técnicos –los plenipotenciarios– provistos de plenos poderes.47
Establece la Convención de Viena de 1969, sobre el derecho de los
tratados, lo siguiente:
46 Posteriormente se hará mención a la Opinión Consultiva de la Corte Interna-
cional de Justicia, sobre reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Uni-
das, que confirmó la personalidad internacional de dicha organización (1949).
47 No hay norma en Derecho Internacional que requiera que un Estado otorgue
plenos poderes sólo a sus nacionales. Así, el gobierno de Haití se los otorgó al Emba-
jador de los Estados Unidos en Londres para firmar, en su representación, la prolon-
gación, más allá del 31 de agosto de 1944, del acuerdo de 1937 referente a la regulación
de la producción y comercio del azúcar... Nicaragua y Paraguay se lo otorgaron al Em-
bajador de los Estados Unidos en Roma, Italia, para firmar el Protocolo del 30 de marzo
de 1946, que creó el Instituto Internacional de Agricultura. Marjorie Whitcman, Digest
of International Law, Washington, 1970, vol. 14, p. 39.
77
Art. 2º. “1. Para los efectos de la siguiente convención se entiende

por ‘plenos poderes’ un documento que emana de la autoridad com-
petente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas
para representar al Estado en la negociación, la adopción o la auten-
ticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del
Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro con
respecto a un tratado...”.48
Por su parte, el artículo 7º establece:
“1. Para la adopción o la autenticación del texto de un tratado o
para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tra-
tado, se considerará que una persona representa a un Estado: a) Si
presentó los adecuados plenos poderes; o b) Si se deduce de la prác-
tica seguida por los Estados interesados o de otras circunstancias, que
la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona repre-
sentante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación
de plenos poderes.
48 Acuerdos internacionales suscritos sin poderes: “Uno de los primeros pasos de

U. S. debe ser informar al Gobierno peruano de los motivos que ha tenido el de Chile
para no ratificar el Convenio del Callao. El Sr. Garrido carecía de poderes para cele-
brar convenio alguno y supuesto que se trató con él sin exigir que los exhibiese es
visto que se quiso dejar la ratificación al arbitrio del Gobierno de Chile...” (Diego Por-
tales Mto. R.E., al Mto. del Perú, 13 de octubre de 1836). Jurisprudencia de la Cancillería
chilena hasta 1865, de Alberto Cruchaga Ossa, Stgo. 1935, p. 115.
Desaprobación de un Tratado: “Considerando: I Que el tratado celebrado en el
pueblo de Paucarpata a 17 de noviembre del presente entre el General en Jefe del
Ejército chileno don Manuel Blanco Encalada y don Antonio José de Irisarri, como
Plenipotenciarios del Gobierno de Chile, y los Generales don Ramón Herrera y don
Anselmo Quiroz, Plenipotenciarios del General don Andrés Santa Cruz, no satisface
las justas reclamaciones de la Nación Chilena, ni repara debidamente los agravios que
se le han inferido, ni lo que es más, precave los males a que se han expuesto los pue-
blos vecinos al Perú y Bolivia, cuya independencia y seguridad permanecen amenaza-
das... 3º Que los Plenipotenciarios del Gobierno de Chile se han excedido, en el
otorgamiento del Tratado, de las instrucciones que recibieron, como ellos mismos lo
hicieron presente al General Santa Cruz al entrar en la negociación, arreglándose a
los principios de honor y lealtad en que el Gobierno chileno les habría hecho espe-
cial mención, declaro: que el Gobierno chileno desaprueba el antedicho tratado y que
después de ponerse esta resolución en noticia del Gobierno del General don Andrés
Santa Cruz deben continuar las hostilidades contra el expresado Gobierno y sus soste-
nedores en la misma forma que antes de su celebración...” (Joaquín Prieto, F. R. v Joa-
quín Tocornal, Mto. R.E 18 de diciembre de 1937). Íd., pp. 143 y 144.
Plenos poderes otorgados para suscribir un tratado no autorizan para suscribir
otro distinto: “El Sr. Santibáñez no debe extrañar que el Plenipotenciario ad-hoc de la
República no haya aceptado el arbitraje que su Señoría le propuso como medio de
resolver la cuestión. El Sr. Ovalle había recibido instrucciones para la celebración de
un tratado de límites y sin extralimitar la esfera de sus atribuciones, no le era dable
comprometer a su Gobierno en un arbitraje.” (Manuel Alcalde, Mto. R.E. al E.N. de
Bolivia, 27 de septiembre de 1861). Íd., p. 554.
78
2. En virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos po-

deres se considerará que representan a su Estado: a) Los jefes de go-
bierno y ministros de Relaciones Exteriores, para la ejecución de todos
los actos relativos a la celebración de un tratado; b) Los jefes de mi-
sión diplomática para la adopción del texto de un tratado entre el Es-
tado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferen-
cia internacional o ante una organización internacional o uno de sus
órganos para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia,
organización u órgano”.
– Modelo chileno de plenos poderes

“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presidente
de la República de Chile, expreso: confiero por los presentes, plenos po-
deres y absolutos poderes al Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
embajador y plenipotenciario de la República ante el gobierno de . . . . . . .
........................................................
para que a nombre de la República de Chile proceda a firmar el con-
venio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
concluido en la ciudad de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
el día . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .”
En fe de lo cual le he hecho extender estos poderes, firmados por mi
mano, sellados con las armas de la República y refrendados por el minis-
tro de Estado en el Departamento de Relaciones Exteriores.
Dados en Santiago, el día . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .”
La práctica en nuestro país ha sido que los plenos poderes sean

otorgados por el Presidente de la República, refrendados por el Mi-
nistro de Relaciones Exteriores.
Hoy en día la tendencia a concluir acuerdos en forma simplifica-
da hace frecuente la omisión de la exigencia de presentar plenos po-
deres, ya que en virtud de la práctica internacional no se hace ello
imperativo para los ministros u otros representantes del Estado que
están autorizados para firmarlos.
Es necesario enfatizar que la práctica ha aceptado que los plenos
poderes pueden estar contenidos en cartas, telegramas, y no necesa-
riamente en un instrumento formal.
CUESTIONARIO
Averigüe en qué consiste el trámite de la verificación de poderes.
Busque algún ejemplo en la práctica internacional, en que a raíz de la
verificación de los poderes se haya controvertido la representatividad del Esta-
do que los otorgó.
79
– Idioma
CHARLES ROUSSEAU, Droit International Public,49 tome I, París,
1970, pp. 81 a 83.
“La negociación concluye normalmente con la redacción de un
texto escrito: el tratado. Durante mucho tiempo complicada por con-
troversias de las cuales no estaban ausentes las consideraciones políti-
cas y que aún se mantienen en el momento actual, la elección del
idioma a emplear en las negociaciones y en los tratados dio lugar en
el pasado a numerosas dificultades. En efecto, las controversias se am-
pliaron debido a un falso concepto de la igualdad de los Estados, rei-
vindicando cada Estado su idioma nacional y perdiendo de vista que
el problema no se coloca en el terreno de la preeminencia política,
sino en el de la superioridad técnica: se trata, en efecto, no de reco-
nocer una ventaja particular a un Estado, sino de determinar el idio-
ma que mejor puede servir para expresar claramente lo que ha sido
acordado.
Descartando la hipótesis en que los Estados contratantes emplean
el mismo idioma, el problema más frecuente consistirá, cuando los Es-
tados utilizan idiomas distintos, en llegar a un arreglo práctico. Las
modalidades varían.
El sistema tradicional, sin duda preferible, consistía en redactar
el tratado en un solo idioma. La elección de este idioma único, que
en el pasado fue a menudo el latín, recaía a partir del siglo XVIII casi
exclusivamente en el francés en razón de las cualidades técnicas pro-
pias de este idioma [...] La mayoría de los grandes tratados políticos
celebrados después de esta fecha han sido redactados exclusivamente
en francés... Pero este uso ha desaparecido casi por completo a con-
tar de 1914.
– Práctica contemporánea de tratados multilingües de igual valor.

...Desde entonces se han puesto en práctica dos fórmulas.
Un primer sistema consiste en redactar el tratado en dos o en va-
rios idiomas, pero con preeminencia de una sola versión.
Fue éste el que se aplicó a los tratados de paz de 1919-1920 cele-
brado entre los aliados y los satélites de Alemania (Austria, Bulgaria y
Hungría) en los que el francés hacía fe.
El segundo sistema consiste en escoger tantos idiomas como Esta-
dos Contratantes hay. Aplicada a los tratados bilaterales, esta fórmula
49 Traducción libre.
80
conduce a la redacción en dos idiomas, lo que presentará el inconve-

niente de provocar dificultades si a los dos textos se asigna igual valor
(precedente célebre el del artículo 17 del tratado ítalo-etíope de Uc-
ciali de 25 de mayo de 1889, cuya interpretación divergente por am-
bas partes fue una de las causas de la guerra de 1896).
Aplicada a los tratados colectivos, la redacción en varios idiomas
multiplica esos inconvenientes. Desgraciadamente la práctica contem-
poránea se ha orientado en forma progresiva hacia este método, que
acentúa al máximo las divergencias de interpretación. Es así como ve-
mos tratados multilaterales redactados en 3, 4 ó 5 idiomas que tienen
la misma fuerza probatoria (este último régimen fue consagrado por
el artículo 111 de la Carta de las Naciones Unidas, redactado en 5 idio-
mas de igual valor, cf. una variante para la convención del 1º de julio
de 1968 sobre la no diseminación de las armas nucleares, redactada
en 4 idiomas, asignándole a cada una de ellas el mismo valor en vir-
tud de su art. 11). Estos inconvenientes se atenúan, pero no se elimi-
nan, en el caso de los tratados colectivos redactados en dos idiomas,
en que ambos hacen fe.
Esta práctica que fue aplicada al francés y al inglés en el tratado
de Versalles, de 28 de junio de 1919 (art. 440, inciso 3º), fue revivida
para estos dos idiomas por la mayor parte de los tratados multilatera-
les celebrados entre 1919 y 1939.
Una agravación de este método (redacción en 4 idiomas, de los
cuales tres hacen fe) ha inspirado la redacción de diversos compro-
misos internacionales celebrados con posterioridad a 1945 (tratado de
paz de 10 de febrero de 1947 con Italia, art. 90).
La fórmula de los tratados multilingües con igual valor es, en este
ámbito, el procedimiento más mediocre, porque por su misma natu-
raleza tiende a impedir que el tratado internacional cumpla plena-
mente su función normativa. Aquí también la evolución desencade-
nada por los redactores de la Carta de las Naciones Unidas parece
irreversible y sólo citaremos como curiosidades de arqueología jurí-
dica las rarísimas convenciones internacionales que han mantenido
con posterioridad a 1945 el empleo del francés como idioma único
(acuerdo de París de 27 de julio de 1950 que concierne a las condi-
ciones de trabajo o seguridad social de los boteros rhenanos; conven-
ciones de Berna de 25 de octubre de 1952 concernientes al transpor-
te de pasajeros y de mercaderías por vía férrea). La promoción al
rango de idioma diplomático del ruso y del chino (art. 111 de la Car-
ta de las Naciones Unidas), luego del coreano (párrafo 63 de la Con-
vención de armisticio de 27 de julio de 1953 entre la Organización
de las Naciones Unidas y Corea del Norte) y del árabe (art. 11 del
tratado de amistad franco-libio de 10 de agosto de 1955), si bien re-
81
presenta una satisfacción de prestigio para el Estado beneficiario, no

constituye ningún progreso en el orden de la técnica jurídica, tratán-
dose de idiomas que sólo tienen una proyección internacional limi-
tada y cuyos méritos son inferiores a aquellos idiomas diplomáticos
tradicionales”.
b) Firma
Art. 11 de la Convención de Viena.
“El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado po-
drá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que cons-
tituyen un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la
adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido”.
Art. 12:
“1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
se manifestará mediante la firma de su representante; cuando el tra-
tado disponga que la firma tendrá ese efecto, cuando conste de otro
modo que los Estados negociadores han convenido que la firma ten-
ga ese efecto; o cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la
firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya
manifestado durante la negociación...”.
Este último artículo se refiere a aquellos casos en que el Estado
mediante su sola firma, y sin la etapa posterior de la ratificación, que-
da vinculado definitivamente por el tratado.
La Constitución Política chilena de 1925, en su art. 72, Nº 16, es-
tablecía como atribución del Presidente de la República lo siguiente:
“Conducir la negociación, hacer las estipulaciones preliminares,
concluir y firmar los tratados de paz, de alianza, de tregua, de comer-
cio, concordatos y otras convenciones. Los tratados, antes de su ratifi-
cación, se presentarán a la aprobación del Congreso”.
De acuerdo al artículo 32 Nº 15º, de la Constitución Política de la
República, son atribuciones especiales del Presidente de la República;
“Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intere-
ses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Con-
greso conforme a lo prescrito en el artículo 50 Nº 1º. Las discusiones
y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de
la República así lo exigiere”.
El artículo 54 Nº 1º establece que son atribuciones exclusivas del
Congreso:
“Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presenta-
re el Presidente de la República antes de su ratificación. La aproba-
ción de un tratado se someterá a los trámites de una ley.
82
Las medidas que el Presidente de la República adopte, o los acuer-

dos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no re-
querirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de
materias propias de ley.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Con-
greso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la
vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 61º”.
Hasta 1980 rigió el decreto Ley Nº 247, de 31 de diciembre de
1973, que modificó la disposición arriba citada de la Constitución Po-
lítica chilena de 1925. Este decreto ley dispuso lo siguiente:
“Art. 1º. Los tratados serán suscritos por el Ministro de Relaciones
Exteriores o el Plenipotenciario debidamente autorizado. En virtud de
sus propias funciones el Ministro de Relaciones Exteriores no requie-
re de plenos poderes:
“Art. 2º. Aquellos tratados que se limiten a cumplir o ejecutar lo
dispuesto en un tratado anterior entrarán en vigor mediante su sola
firma o mediante el cambio de notas reversales.
“Art. 3º. Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, una vez suscrito
un tratado éste será sometido a la aprobación de la Junta de Gobier-
no, la que lo hará mediante la dictación de un decreto ley. Tal decre-
to ley deberá llevar, además de la firma de los miembros de la Junta,
la del Ministro de Relaciones Exteriores, y en caso de incidir la mate-
ria del tratado en asuntos de la competencia de otra u otras Secreta-
rías de Estado, de los correspondientes Ministros de Estado.
“Art. 4º. Una vez aprobado un tratado por la Junta de Gobierno,
el respectivo instrumento de ratificación o de adhesión será firmado
por el Presidente de la Junta de Gobierno y refrendado por el Minis-
tro de Relaciones Exteriores.
“Art. 5º. Una vez que se haya efectuado el canje o el depósito de
los instrumentos de ratificación o de adhesión, según el caso, el trata-
do deberá ser promulgado por decreto supremo del Ministerio de Re-
laciones Exteriores, que ordenará que éste se cumpla y lleve a efecto
como ley de la República y que tanto dicho decreto supremo como el
texto del tratado se publiquen en el Diario Oficial”.
El artículo 80 Nº 1, modificado por la reciente reforma constitu-
cional, establece que son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1º. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que inter-
preten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas cons-
titucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias
propias de estas últimas, antes de su promulgación:
En los artículos transitorios de la reforma constitucional del año
2005, se estableció:
83
Cuadragésimacuarta. Los tratados internacionales aprobados por

el Congreso Nacional con anterioridad a la entrada en vigor de la pre-
sente reforma constitucional deben ser aprobadas por la mayoría ab-
soluta o las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en
ejercicio, se entenderá que han cumplido con estos requisitos.
Respecto de las nuevas disposiciones, “…los tratados en lo perti-
nente se someterán a los trámites de una ley…” significa que ahora el
tratado no tiene ya el mismo valor que una ley y por cuanto “…las dis-
posiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas…”
consagra la supremacía del tratado sobre la ley, puesto que ésta aun-
que sea posterior al tratado, no lo puede derogar.
CUESTIONARIO
De acuerdo a nuestro régimen legal, ¿qué comentarios puede Ud. formular
respecto a la aplicación en Chile del citado art. 12 de la Convención de Viena?
ERNESTO DE LA GUARDIA y MARCELO DELPECH, El derecho de

los tratados y la Convención de Viena de 1969, Buenos Aires, 1970,
pp. 195 a 197 y 237.
“...¿Qué es, qué significa, qué valor tiene, el tratado firmado pero
aún no ratificado?”
Para Fitzmaurice, como sabemos, la respuesta es simple: el trata-
do ha sido concluido, aunque ello no importa la prestación del con-
sentimiento en obligarse. Para Cavaré, en cambio, la contestación es
no menos simple, en sentido opuesto: ‘La firma tiene un valor de he-
cho [...] Después de la firma el tratado no está concluido. Permanece
siendo estrictamente un simple proyecto...’ ¿Cómo se justificarían las
cláusulas de la Convención de Viena que ordenan, la primera, que ‘un
Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustran
el objeto y el fin de un tratado si ha firmado el tratado [...] a reserva
de ratificación [...] mientras no haya manifestado su intención de no
llegar a ser parte en el tratado’? (art. 18); y la segunda, que ‘las dispo-
siciones de un tratado que regulan la autenticación de su texto, la cons-
tancia del consentimiento en obligarse por el tratado, la manera o la
fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del deposita-
rio y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la en-
trada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la
adopción de su texto’ (art. 24). Estas disposiciones demuestran que
‘algo’ existe, ‘algo’ produce efectos de alguna clase, y no convence que
‘un simple proyecto’ pueda causar ese resultado.50
50 Dice el artículo 18 de la Convención de Viena: “Un Estado deberá abstenerse

de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin del tratado:
84
Una explicación relativamente satisfactoria es la dada por Waldock

‘La firma de un tratado –en esto parece haber consenso– confiere al Es-
tado signatario un cierto status limitado con respecto al tratado, aunque
no resulte fácil definir la naturaleza exacta de ese status [...] En su opi-
nión consultiva sobre las Reservas a la Convención sobre Genocidio la
propia Corte ha reconocido que la firma establece en beneficio del Esta-
do signatario ‘un estatuto provisorio’ que lo autoriza a formular objecio-
nes, de carácter provisorio, a las reservas hechas por otros signatarios’.51
Resulta entonces, y no adherimos a la explicación, que un tratado
‘formal’ firmado, pero no ratificado, es más que un simple proyecto,
pero menos que un tratado ‘concluido’. Su verdadero status –suscep-
tible de producir dos clases de efectos con el mismo propósito: uno
para no malograr el objeto y fin del tratado; el otro para poner desde
ya en movimiento todo el mecanismo que conducirá a su celebración
definitiva– es el de una existencia provisoria cuya confirmación pro-
vendrá de otras circunstancias. Se trata, por lo tanto, de un acto jurí-
dico sujeto a condición suspensiva.52 Las circunstancias que conducirán
a la mencionada confirmación serán: la prestación del consentimien-
to (actos jurídicos) por parte de cada Estado interesado, y la entrada
en vigor (hecho jurídico), fruto y suma de los actos jurídicos indivi-
duales de los actos negociadores...
...1) Cuando el Estado ha manifestado su consentimiento en obli-
garse aunque el tratado no haya entrado en vigor, la obligación de no
malograr su objeto ‘tiene evidentemente especial lógica e importan-
cia’, como expresa CDI (48).
...2) Si se ha firmado el tratado con sujeción a ratificación poste-
rior y en tanto no se manifieste claramente la intención de no proce-
der a este último acto, resulta igualmente razonable y justa la exigencia
de abstenerse de actos nocivos por parte del Estado signatario”.53
CUESTIONARIO
¿Qué efectos produce, entonces, la firma de un tratado formal?
a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el trata-

do a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado
su intención de no llegar a ser parte en el tratado; o
b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado durante el
período que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no se retarde
indebidamente”.
51 Annuaire CDI, 1962, II M párr. 7.

52 V., art. 545, C. Civil argentino.
53 Informe 36, párr. 4.
85
– Rúbrica y firma ad referéndum

Establece el artículo 12 de la Convención de Viena lo siguiente,
para los efectos del párrafo 1:
a) La rúbrica de un texto equivaldrá a la firma de un tratado cuan-
do conste que los Estados negociadores así lo han convenido;
b) La firma ad referéndum de un tratado por un representante
equivaldrá a la firma definitiva de un tratado si su Estado la confirma”.
La rúbrica es la firma abreviada de los plenipotenciarios que colo-
can sus iniciales en el tratado. Ello sucede si hay incertidumbre en
cuanto a la aceptación del tratado por sus Estados o cuando el pleni-
potenciario no tiene poderes para firmar. Constituye sí, un acto de au-
tenticación del tratado.
La firma ad referéndum es aquella que requiere confirmación para
producir sus efectos. Esto es, se confirma la firma, no el tratado, por
lo que el Estado se entenderá que suscribió el tratado en la fecha de
dicha firma ad referéndum.
La rúbrica, como acto de autenticación, es similar a la firma ad
referéndum. Pero puede tener igual valor que la firma, si los Estados
le otorgan tal valor a la rúbrica.
– Firma diferida
En su origen era un plazo de tiempo dado al plenipotenciario para
determinar con exactitud las intenciones de su gobierno, si estaba in-
seguro de las instrucciones que le habían sido otorgadas. Se les con-
cedía un plazo para la firma del tratado sólo a los participantes en la
negociación. Actualmente se ha extendido este plazo a los Estados no
participantes en la negociación para que firmen dicho tratado dentro
de él, plazo que es a menudo ilimitado. Así ha ocurrido con la cláusu-
la facultativa de jurisdicción obligatoria del Estatuto de la Corte Inter-
nacional de Justicia, que puede ser firmada por un Estado cualquiera
en el momento que él lo desee (ver art. 36 de dicho Estatuto).
La misma situación se contempla en el artículo 81 de la Conven-
ción de Viena.
La modalidad anotada ha tendido a que la firma diferida se ase-
meje a la adhesión, como lo veremos posteriormente.
c) Ratificación
Establece la Convención de Viena en su art. 2º lo siguiente:
b) Se entiende por “ratificación”, “aceptación”, “aprobación”, “ad-
hesión” según el caso, el acto internacional así denominado por el cual
un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento
en obligarse por un tratado”.
Este texto no da una definición de ratificación porque se remite
a los actos “así denominados” por el derecho consuetudinario. Apun-
86
ta al acto internacional por el que se manifiesta el consentimiento del

Estado, no a los procedimientos regulados por el procedimiento in-
terno de cada Estado.
Y agrega el art. 14 de la citada Convención;
“1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
se manifestará mediante la ratificación:
a) Cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe ma-
nifestarse mediante la ratificación;
b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han
convenido que se exija la ratificación;
c) Cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a
reserva de ratificación; o
d) Cuando la intención del Estado de firmar el tratado a reserva
de ratificación se desprenda de los plenos poderes de su representan-
te o se haya manifestado durante la negociación.
2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
se manifestará mediante la aceptación o la aprobación en condicio-
nes semejantes a las que rigen para la ratificación”.
“Aceptación” y “aprobación” son términos en todo equivalentes a
“ratificación”.54
El término “aceptación” es de procedencia estadounidense y su
origen radica en la necesidad del Poder Ejecutivo de eludir las dispo-
siciones constitucionales que exigen el consentimiento del Senado para
algunos tratados.
Dicho término ha sido utilizado en la Convención que creó la
UNESCO –Convención de Londres– de 16 de noviembre de 1945, en
el Acuerdo General de Ginebra, de 30 de octubre de 1947, sobre tari-
fas aduaneras, etc.
ERNESTO DE LA GUARDIA y MARCELO DELPECH, El derecho de

los tratados y la Convención de Viena de 1969, Buenos Aires, 1970,
pp. 212 a 213:
“...Brierly define la ratificación como ‘un acto por el cual un Esta-
do confirma y acepta un tratado como obligatorio, en forma definiti-
va y en un instrumento escrito debidamente expedido’.55
Lauterpacht lo hace como ‘un acto por el cual un órgano compe-
tente de un Estado aprueba formalmente como obligatorio el tratado
54 “...la ‘aceptación’ es la denominación que se da a dos nuevos procedimientos,
uno de ellos análogo a la ratificación y el otro a la adhesión. En la esfera internacio-

nal, la ‘aceptación’ es una innovación no tanto de procedimiento cuanto de termino-
logía. Cuando un tratado prescribe que quedará abierto a la firma ‘a reserva de su
aceptación’, el procedimiento en la esfera internacional es el mismo que el de la fir-
ma a reserva de ratificación”.
55 Yearbook ILC, 1951, II 72.
87
o su firma’.56 Fitzmaurice caracteriza la ratificación como ‘la confir-

mación del consentimiento a un tratado ya prestado provisionalmen-
te mediante la firma, y denota la intención definitiva de quedar
obligado por él’.57 Por último, para Waldock, es ‘el acto internacional
en virtud del cual un Estado, que ha puesto su firma en un tratado
condicionado a ratificación o aprobación posterior, confirma y hace
definitivo su consentimiento para quedar obligado por el tratado’.58
Según Guggenheim la ratificación es ‘la aprobación formal del órga-
no que tiene la competencia internacional de concluir el tratado’; luego
añade: ‘actualmente, la ratificación consiste simplemente en el estableci-
miento de un documento llamado ‘instrumento de ratificación’ cuyo efec-
to jurídico es que el Estado que ratifica queda obligado por la convención,
en cuanto se realiza el canje de los instrumentos de ratificación”.
En un sentido similar se pronuncian Verdross y Reuter y, entre
nosotros, Podestá Costa: ‘un acto formal en virtud del cual un Estado
signatario de un tratado declara que éste es tenido por él como jurí-
dicamente obligatorio [...] en la actualidad, todos los internacionalis-
tas están de acuerdo en señalar que por este acto debe entenderse el
acto jurídico internacional por el cual el órgano competente de un
Estado causa la vinculación obligatoria de éste a un tratado. Distin-
guen así –y es la posición correcta– la ratificación internacional de todo
sistema de aprobación o confirmación de un tratado según los medios
previstos por el ordenamiento interno...’.
Rousseau define la ratificación como ‘la aprobación dada al trata-
do por los órganos internos competentes para comprometer interna-
cionalmente al Estado’.59
Para Scelle, es ‘el procedimiento definitivo que da a los tratados
su valor’.60 Para Basdevant61 ‘es el acto mediante el cual la voluntad
del Estado es confirmada por la autoridad competente con el objeto
de darle fuerza de ley’”.62
Caso Ambatielos
(Grecia con Gran Bretaña, Corte Internacional de Justicia,
que ilustra un problema de ratificación)63
En este caso hubo en realidad dos pronunciamientos del tribunal:
con respecto a la competencia y al fondo. En este lugar nos interesa
56 Yearbook ILC, 1953, II 91.

57 Anuario CDI, 1056, II 112.
58 Anuario CDI, 1962, II 36.
59 Ch. Rousseau, obra citada, p. 88.
60 Íd.
61 Íd.
62 Íd.
63 CIJ Recueil, 1952, pp. 29 a 46.
88
el fallo con respecto a la primera cuestión: la excepción preliminar,

en la que se debate si la Corte tiene o no competencia para entender
en el asunto.
a) Descripción del caso. El 17 de julio de 1919, luego de prolongadas
negociaciones, el señor Nicholas Eustacho Ambatielos, un fuerte arma-
dor griego, concluyó, con el gobierno del Reino Unido, representado
por sir Joseph Maclay, ministro de la Marina Mercante, un contrato de
compra de nueve buques, propiedad del gobierno británico, que a la
sazón estaban construyéndose en astilleros de Hong-Kong y Shanghai.
A causa de dificultades surgidas en su ejecución, se planteó ante los tri-
bunales británicos la posible responsabilidad contractual del Reino Uni-
do. Como según el gobierno de Grecia, aquellos violaron las garantías
jurisdiccionales que los tratados en vigor entre ambos países otorgaban
a sus nacionales, surgió así la sustancia internacional del asunto que per-
mitió su debate en los estrados internacionales, primero ante la Corte
Internacional de Justicia, y luego ante un tribunal arbitral ad hoc.
Si bien los firmantes del contrato fueron –como acabamos de seña-
lar– el señor Nicholas E. Ambatielos y el ministro Maclay, llevaron a cabo
las negociaciones previas un hermano de aquél, el señor G. E. Amba-
tielos, y el subdirector del departamento de compras y ventas de buques,
Bryan Laing. Según el mencionado contrato, Nicholas E. Ambatielos
compraba nueve buques en construcción por un precio total de
£ 2.275.000. De las cláusulas del contrato (14 en total), la que tiene ma-
yor importancia para la apreciación de los hechos es la 7a, que se refie-
re al caso de incumplimiento del contrato por ambas partes y reza así:
“En caso de que el comprador no cumpliera con lo estipulado res-
pecto del pago del precio perderá la seña, y los buques podrán ser
revendidos privada o públicamente: toda pérdida sufrida o gastos que
se hicieron con motivo de esta reventa correrán por cuenta del com-
prador, quien pagará un interés del 5% anual sobre esas sumas. Si el
vendedor no entregara los buques en la forma y dentro del plazo es-
tablecido, el vendedor deberá devolver al comprador la suma dada
como seña con un interés del 5% anual”.
La frase “dentro del plazo establecido” (within the time agreed) es la
que iba a originar la controversia. Según el señor Ambatielos, se habían
acordado fechas de entrega para cada uno de los buques y a esas fe-
chas se refería el contrato, si bien no las mencionaba expresamente, pues
habrían figurado en un documento incluido en el expediente adminis-
trativo relativo a la venta de los buques en cuestión. En favor de esta
interpretación, el señor Ambatielos y luego el gobierno helénico aduje-
ron ciertos documentos y declaraciones adicionales; entre las cuales cabe
destacar una declaración hecha bajo juramento por el mayor Laing, el
19 de enero de 1934. De ella surge claramente que se habían fijado fe-
89
chas de entrega, y que si el señor Ambatielos había aceptado el precio

–relativamente alto– era justamente porque, entre otras cosas, los fletes
eran altos en ese momento, y si se hubieran entregado los buques en
las fechas estipuladas, habría podido realizar un beneficio adicional.
El hecho es que la entrega se produjo con atrasos considerables
(a veces de hasta ocho meses) y que dos buques, por diversas razones,
nunca llegaron a poder de Ambatielos. Como consecuencia de ello,
éste sufrió perjuicios considerables, puesto que mientras tanto los fle-
tes habían bajado considerablemente. En noviembre de 1920 su situa-
ción financiera se había tornado difícil; adeudaba una gruesa suma al
gobierno británico y para garantizarla se vio obligado a hipotecar los
siete buques que ya le habían sido entregados. Luego entró en nego-
ciaciones con el Ministerio de Marina Mercante con el objeto de ob-
tener la anulación del contrato de venta con respecto a los dos buques
no recibidos y una rebaja de £ 500.000, justificada por la mora en que
habría incurrido el gobierno británico. Tales negociaciones resultaron
infructuosas y por tanto el armador solicitó arbitraje con arreglo a la
cláusula 12 del contrato del 17 de julio, que la contemplaba para “cual-
quier controversia que pudiera surgir con motivo del contrato”.
Se designaron los árbitros, pero contemporáneamente el Board
of Trade (sucesor del Ministerio de Marina Mercante) inició actuacio-
nes ante la División del Almirantazgo de la Alta Corte de Justicia (Pro-
bate, Divorce and Admiralty Division de la High Court of Justice) para
obtener la ejecución hipotecaria de los buques. Por acuerdo entre par-
tes se suspendieron los trámites del arbitraje y en el juicio de ejecu-
ción seguido ante la División del Almirantazgo replanteó su
reclamación, demandando por vía reconvencional que se le otorgara
una indemnización por los daños y perjuicios que le habían sido oca-
sionados por la mora del gobierno en ejecutar el contrato.
El juicio se sustanció durante el mes de noviembre de 1922. La
sentencia se dio a conocer el 15 de enero de 1923 y fue en favor del
gobierno británico.
En lo que respecta al asunto que nos interesa, los fundamentos de
la sentencia del juez Hill, que entendió en la causa, son los siguientes:
En primer lugar, el contrato escrito no era contradictorio. En efec-
to, cuando la séptima cláusula hacía referencia a la “forma” y al “pla-
zo” acordados, otras cláusulas del mismo contrato aclaraban estos
aspectos. En cuanto a la forma, era mediante la entrega de póliza de
venta o certificado de los constructores (art. 2º); en cuanto al plazo,
dentro de las 72 horas de haber recibido el comprador aviso de que
el buque está listo para la entrega (art. 2º). Por tanto, según el juez
“no podían admitirse elementos probatorios que contradijeran el con-
trato escrito”. Pero, aun cuando debieran admitirse esos elementos,
90
aun cuando se comprobara que el mayor Laing se había referido a

fechas de entrega en el curso de las negociaciones, no habría sido
sobre esas bases que se redactó el contrato, aunque más no fuera por
el hecho de que el mayor Laing no era el que decidía finalmente al
respecto. Como podía deducirse de la simple lectura de la declara-
ción (affidavit) del mayor Laing, estas afirmaciones del juez se halla-
ban plenamente desmentidas. Ahora bien, ¿por qué no fue llamado
el principal protagonista a declarar ante el juez Hill? Desde el punto
de vista del actor, resulta obvio, puesto que se sabía perfectamente
cuál iba a ser el tenor de la exposición. No así en cuanto a la parte
demandada.
Pero ciertos hechos aclaran la misma actitud que ésta adoptó. El
gobierno había solicitado la comparecencia como testigo del mayor
Laing, aunque luego, por las razones indicadas, no la concretó. El ma-
yor se hallaba, pues, en una situación muy delicada por cuanto, como
es funcionario, estaba éticamente ligado a la administración y debía
esperar que fuera llamado por ella a declarar. Por ello, se abstuvo de
toda comunicación con los abogados de la otra parte, antes y durante
el juicio. Ante la incertidumbre de cuál sería el contenido de su testi-
monio, los abogados del señor Ambatielos se abstuvieron de solicitar
su comparecencia como testigo.
Además, el juez Hill rechazó un pedido de “full discovery” hecho
por el demandado, basándose en que el actor había opuesto el privi-
legio que correspondía a la corona de no exhibir en juicio los docu-
mentos que no juzgaba necesarios u oportunos. A pesar de que, no
obstante ello, el Ministerio de Comercio (Board of Trade) afirmó ha-
ber producido toda la documentación pertinente, no hubo conoci-
miento de la correspondencia intercambiada entre sir Joseph Maclay
y el mayor Laing, así como tampoco de las anotaciones hechas en los
expedientes relativos al caso por los funcionarios correspondientes.
Sin embargo, después de haberse dado a conocer la sentencia, el
mayor Laing comunicó al señor Ambatielos el texto de la correspon-
dencia intercambiada con el ex ministro Maclay. Se decidió entonces
recurrir ante el tribunal de apelaciones (Court of Appeal). Admitido
el recurso, solicitó la comparecencia de dos testigos: el mayor Laing y
el ministro Maclay. Pero en su auto del 5 de marzo de 1923, el tribu-
nal rechazó la solicitud basándose en una norma procesal inglesa, en
cuya virtud no pueden admitirse nuevas pruebas (fresh evidence) en
segunda instancia cuando la parte perdedora en primera instancia
pudo haberlas obtenido con razonable diligencia en ese momento.
Ante esta decisión desfavorable, el señor Ambatielos abandonó las
posibilidades que tenía de seguir recurriendo: a) ante la Cámara de
los Lores contra el auto procesal adoptado por el Tribunal de Apela-
91
ciones; b) ante el Tribunal de Apelaciones contra la sentencia dictada

por el juez Hill respecto del fondo.
El caso quedó, pues, cerrado en la judicatura inglesa y firme la
sentencia del juez Hill. En 1925, sin embargo, el gobierno griego de-
cidió proteger a Ambatielos y planteó el caso ante el gobierno britá-
nico. Comenzó así una profusa correspondencia diplomática entre
ambos gobiernos que culminó el 26 de diciembre de 1939 con una
nueva nota del gobierno griego por la cual solicitaba que el caso fue-
ra sometido a arbitraje de conformidad con el Tratado de Comercio y
Navegación greco británico del 10 de noviembre de 1886. Esta suge-
rencia fue rechazada por el gobierno británico. Una posterior de 1940,
y otra de 1949, después de la guerra que interrumpió forzosamente
las gestiones, corrieron la misma suerte. Finalmente, el gobierno griego
decidió recurrir el 9 de abril de 1951 a la C.I.J.
En su solicitud, expuso que el Reino Unido había infringido el
art. 15, § 3, del Tratado de Comercio y Navegación de 1886, que ga-
rantizaba el libre acceso de sus nacionales a los tribunales británicos
para la defensa en juicio de sus derechos. Y ello por dos motivos fun-
damentales: los funcionarios del Board of Trade no habían produci-
do ante el Juez Hill toda la evidencia de que disponían y el Tribunal
de Apelaciones no había permitido la introducción de nuevos testi-
monios solicitados por Ambatielos. El Tratado de 1886 había caduca-
do; se lo reemplazó por otro en 1926, pero en el mismo día en que
se firmó este último se acordó también una declaración del tenor si-
guiente:
“Queda bien entendido que el Tratado de Comercio y Navegación
entre Gran Bretaña y Grecia del día de hoy no obsta a que puedan pre-
sentarse reclamaciones en nombre de personas privadas que se basen
en las cláusulas del Tratado comercial anglo-griego de 1886 y a que toda
controversia que pudiere surgir entre nuestros dos gobiernos respecto
de la validez de dichas reclamaciones sea sometida a arbitraje, a solici-
tud de uno de los gobiernos, con arreglo a lo dispuesto por el Protoco-
lo del 10 de noviembre de 1886, anexo a dicho Tratado”.
Por su parte, este protocolo expresaba lo siguiente:
“Al proceder en este día a la firma del Tratado de Comercio y Na-
vegación entre Gran Bretaña y Grecia, los plenipotenciarios de am-
bas partes contratantes declaran lo siguiente:
“Todas las controversias que pudieren suscitarse respecto de la in-
terpretación o ejecución del presente Tratado, o de las consecuencias
de cualquier violación del mismo, serán sometidas a la decisión de co-
misiones de arbitraje, una vez agotados los medios de solucionarlas di-
rectamente por un arreglo amigable, y el resultado de dicho arbitraje
será obligatorio para ambos gobiernos.
92
Ambos gobiernos designarán de común acuerdo los miembros de

las comisiones. En defecto de acuerdo, cada una de las partes nom-
brará un árbitro o un número igual de árbitros, y los arbitros así de-
signados nombrarán otro.
Para cada caso, las partes contratantes determinarán el procedi-
miento arbitral; en su defecto, la misma comisión de arbitraje estará
encargada de fijarlo previamente”.
Ahora bien, es evidente que el procedimiento arbitral previsto no
es hermético. Vale decir que si una de las partes, en este caso Gran
Bretaña, se niega a cooperar para la constitución del tribunal arbitral,
no hay ninguna posibilidad jurídica de suplantar su voluntad. Por con-
siguiente, para los efectos prácticos, el recurso al arbitraje es ilusorio,
lo que no obsta por supuesto a que pueda plantearse el tema de la
responsabilidad internacional en forma descentralizada por incumpli-
miento de una obligación convencional.
¿Cómo se produjo, pues, la incoación de la causa ante la Corte?
El art. 29 del Tratado de 1926 disponía que “toda controversia que
pudiera surgir entre las partes respecto de la interpretación exacta o
aplicación de cualquiera de las cláusulas del presente Tratado se so-
meterá a arbitraje a solicitud de una de ellas. El Tribunal de arbitraje
al que se someterán las controversias será la C.P.J.I. de La Haya”.64
El gobierno helénico sostenía que la Declaración de 1926 forma-
ba parte del nuevo tratado. Por consiguiente, existiendo una contro-
versia entre las partes respecto de la aplicación de la Declaración era
factible el recurso ante la Corte para el planteamiento del conflicto.
Aunque Grecia sostenía que el tribunal era competente para de-
cidir con respecto al fondo del asunto, en virtud de una teoría inge-
niosa, pero desestimada por la Corte, llamada de las “cláusulas
similares”, subsidiariamente sostuvo también que la competencia de
la Corte se establecería al solo efecto de determinar si el gobierno del
Reino Unido estaba obligado a admitir el arbitraje previsto en el tra-
tado de 1886 y, por consiguiente, a concurrir a la formación del tri-
bunal arbitral.
Al cuestionar el Reino Unido la competencia de la Corte, tanto
con respecto al fondo como con relación a la arbitrabilidad de la con-
troversia, se planteó la excepción preliminar, y por tanto en esta fase
del juicio –que es la que por el momento nos interesa– sólo se ventiló
la posibilidad legal de que la Corte asumiera jurisdicción en el caso.
b) El fallo. Si bien la Corte declaró que no era competente para
decidir sobre el fondo de la controversia, admitió en cambio que lo
64 Grecia no había aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte.
93
era para decidir si el Reino Unido estaba obligado a someter a arbi-

traje, con arreglo a la Declaración de 1926, la controversia relativa a
la validez de la reclamación Ambatielos en cuanto dicha reclamación
se basaba en el Tratado de 1886.
Al considerar el argumento fundamental, la Corte expresó lo si-
guiente: “El quinto punto planteado en nombre del gobierno del Rei-
no Unido expresa:
“La Declaración que se firmó al mismo tiempo que el Tratado de
1926 no forma parte de él y las disposiciones de dicha Declaración
no constituyen cláusulas del Tratado en el sentido de los términos em-
pleados por el art. 29.
Ambas partes reconocen que éste es el punto más importante en
el presente caso. En apoyo del argumento de que la Declaración no
forma parte del Tratado se dijo que la Declaración fue firmada aparte
del Tratado propiamente dicho, si bien por los mismos signatarios y
en el mismo día. También se señaló que cuando la Declaración se
refiere al Tratado, no habla de “este Tratado” o “el presente Trata-
do” –que habría sido la forma correcta si se hubiera considerado que
la Declaración formaba parte del Tratado–, sino de “el Tratado [...]
del día de hoy”, indicándose así que el Tratado ya había sido comple-
tado y firmado. Se alega además que la Declaración no dice que se la
deba considerar como parte del Tratado, y en este sentido hay una
diferencia bien marcada con una de las Declaraciones anexas al Tra-
tado de Comercio greco-italiano del 24 de noviembre de 1926. Este
Tratado es seguido por dos declaraciones; si bien se indica en una que
forma parte integrante del Tratado, la otra no contiene tal indicación
y ésta es casi idéntica, en cuanto a la forma y a su objeto, a la Declara-
ción anglo-helénica que la Corte considera en este momento.
Por otra parte, conviene observar que los plenipotenciarios inclu-
yeron el Tratado, la Lista Aduanera (que indudablemente forma par-
te del Tratado) y la Declaración en un documento único de 44 páginas,
en cuya p. 44 se encuentra la Declaración. Asimismo, poco después
del canje de ratificaciones, el gobierno del Reino Unido publicó con
el título de Treaty Series Nº 2 (1927), un documento único titulado
“Tratado de Comercio y Navegación entre el Reino Unido y Grecia y
Declaración anexa” que presentó al Parlamento. Además, el Ministe-
rio de Relaciones Exteriores británico y el encargado de negocios de
la República helénica en Berna transmitieron los textos oficiales a la
Sociedad de las Naciones en Ginebra para su registro, lo cual signifi-
có su inclusión en el League of Nations Treaty Series bajo un solo nú-
mero, de esta forma: “Nº 1425, Treaty of Commerce and Navigation
between the United Kingdom and accompanying Declaration, signed
at London, July 16th, 1926”.
94
Prueba evidente de la intención de las partes está dada por los ins-
trumentos de ratificación canjeados entre el Reino Unido y Grecia.
El instrumento de ratificación de Grecia está concebido de la siguien-
te forma: “Declaramos que el Tratado de Comercio y Navegación que
fue firmado en Londres el 16 de julio del corriente año entre Grecia
y Gran Bretaña, con la Lista Aduanera y la Declaración anexas, cuyos
textos son los siguientes (siguen los textos, griego e inglés, del Trata-
do, la Lista y la Declaración). Aceptamos, aprobamos y ratificamos el
Tratado, la Lista Aduanera y la Declaración en todas sus cláusulas, pro-
metiendo observarlas lealmente y no violarlas o permitir su violación
por cualquier otra persona”, etc.
Así, este instrumento no hizo ninguna distinción entre el Trata-
do, por una parte, y la Lista Aduanera, que sin duda forma parte del
Tratado, y la Declaración anexa al Tratado, por la otra. Está claro, por
tanto, que Grecia consideraba la Declaración como una parte del Tra-
tado.
El instrumento de ratificación del Reino Unido todavía es más ex-
plicito. Dice: –JORGE, por la Gracia de Dios [...] salud. Considerando
que entre nosotros y nuestro buen amigo el presidente de la Repúbli-
ca helénica se ha concluido un Tratado relativo al comercio y la nave-
gación, firmado en Londres a dieciséis días del mes de julio del año
del Señor de mil novecientos veintiséis por nuestro plenipotenciario
y los del dicho nuestro buen amigo debida y respectivamente autori-
zados al efecto; Tratado cuyo texto es palabra por palabra, como si-
gue (siguen el texto, inglés y griego, del Tratado, de la Lista y la
Declaración).
Habiendo visto y considerado dicho Tratado lo hemos aprobado,
aceptado y confirmado en todos y cada uno de sus artículos y cláusu-
las, etc.”.
De los términos “Tratado cuyo texto es, palabra por palabra, como
sigue”: y del texto mismo que se transcribe a continuación, surge cla-
ramente que el Reino Unido también consideró a la Declaración y a
la Lista Aduanera como incluidas en el Tratado. La ratificación de un
Tratado que prevé su ratificación –tal como sucede con el Tratado de
1926– es condición indispensable para que el Tratado entre en vigor.
No se trata entonces de un mero acto formal, sino de un acto de
vital importancia. Puesto que el gobierno del Reino Unido dice, en
su propio instrumento de ratificación, que el Tratado es “palabra por
palabra como sigue”, y luego incluye la Declaración en el texto trans-
crito a continuación, resulta imposible a la Corte decidir que la De-
claración no forma parte del Tratado.
También la naturaleza de la Declaración lleva a la misma con-
clusión.
95
Ella describe un entendimiento entre las partes, logrado antes de

que se firmara el Tratado de 1926, con respecto a lo que el Tratado o
–para utilizar la fórmula empleada por el consejero del gobierno del
Reino Unido– lo que el reemplazo del Tratado de 1886 por el de 1926,
no afectaría. Ello surge claramente de las primeras palabras emplea-
das: “Queda bien entendido que el Tratado [...] del día de hoy, no
obsta a que puedan presentarse ‘reclamaciones en nombre de perso-
nas privadas que se basen en las cláusulas del Tratado comercial an-
glo-griego de 1886’”. De la serie de instrumentos mediante los cuales
se mantuvo en vigor el Tratado de 1886 después de su denuncia ini-
cial por Grecia es evidente que en definitiva fue la entrada en vigen-
cia del Tratado de 1926 lo que puso fin a la existencia del Tratado de
1886. De no haber sido por la Declaración, podría haberse considera-
do que, a falta de una cláusula, el art. 32 del Tratado de 1926 en cuya
virtud éste entró en vigencia una vez ratificada, le daba pleno efecto,
hasta el punto de descartar por completo el Tratado de 1886 y todas
sus disposiciones, inclusive las cláusulas jurisdiccionales y toda recla-
mación que pudiera sustentarse en ellas. En realidad, el Reino Unido
antes de proceder a la firma del Tratado de 1926 solicitó seguridades
de que el gobierno helénico no consideraría que “la conclusión del
Tratado” afectaría las reclamaciones de súbditos británicos basadas en
el Tratado anterior. El objeto de la Declaración fue impedir que pu-
diera interpretarse el tratado en una forma que significara su entrada
en vigencia tan radicalmente, afectando así a las reclamaciones que
pudieran basarse en el Tratado anterior o a los recursos por él previs-
tos. Se sigue de lo anterior que para la interpretación o aplicación exac-
tas de las disposiciones del Tratado de 1926, el art. 32 debería leerse
agregando luego de las palabras “Entrará en vigencia” alguna fórmu-
la como podría ser la siguiente:
“a reserva de las disposiciones de la Declaración anexa a este Tra-
tado”.
Así, las disposiciones de la Declaración tienen el carácter de una
cláusula interpretativa, y como tal debe considerarse que forman par-
te integrante del Tratado, aun cuando no se haya dicho expresamen-
te.
Por estas razones, la Corte estima que, ora expresamente (en vir-
tud del propio instrumento de ratificación), ora por deducción nece-
saria (de la misma naturaleza de la Declaración), las cláusulas de la
Declaración son cláusulas del Tratado en el sentido del art. 29. Por con-
siguiente, esta Corte tiene competencia para entender en cualquier
controversia relativa a la interpretación y aplicación de la Declaración
y, en un caso determinado, para decidir qué debe someterse a una co-
misión de arbitraje. Toda diferencia relativa a la validez de las mismas
96
reclamaciones deberá ser, sin embargo, resuelta por la Comisión tal

como lo establece la Declaración.
Podría parecer a primera vista que existe posibilidad de conflicto
entre una decisión de la Corte acerca de que existe obligación de so-
meter una controversia a una comisión de arbitraje y una decisión
eventual de esta comisión. En realidad, no se da una controversia en-
tre las partes en el sentido de la Declaración de 1926. Si la Corte lle-
gara a la conclusión de que tal controversia existe, la comisión arbitral
decidirá luego con respecto al fondo de la controversia.
Siendo que una disposición especial desplaza a una general, po-
dría argüirse que la Declaración debía primar sobre el art. 29 del Tra-
tado de 1926 y por cuanto establece un procedimiento especial,
excluye la Jurisdicción de la Corte según el art. 29. Si bien es cierto
que la Declaración inhibe a la Corte de actuar como comisión de ar-
bitraje, también es verdad que pertenece a la Corte decidir justamen-
te si debería haber un recurso por ante una comisión arbitral”.65
CUESTIONARIO
a) Explique los aspectos tanto de hecho como procesales del caso analizado.
¿Cómo pudo conocer la Corte el problema? ¿En razón de qué se atribuyó
competencia?
b) Haga una síntesis del problema discutido y de la posición legal de am-
bos países.
c) ¿Qué valor juega la ratificación en el caso planteado?
d) De acuerdo a lo que Ud. ya ha estudiado sobre la ratificación, ¿qué
opinión le merece el tratamiento que le da a ella la Corte?
Informe Jurídico Nº 132 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,

año 1966. “...Como se ha señalado en diversos informes [...] en el he-
cho se entiende por ‘ratificación’ la declaración que formula el Presi-
dente de la República, en un instrumento ad hoc, de que el tratado
que ha sido aprobado por el Congreso es aceptado por él. Canjeada
o depositada, según corresponda, esa ‘ratificación’, se procede por
medio de un Decreto Supremo a ordenar la promulgación y publica-
ción en el Diario Oficial, a fin de que el tratado sea tenido como ‘ley
de la República’. La ratificación tiene así el carácter de una certifica-
ción o notificación de que el tratado ha cumplido los trámites consti-
tucionales...”.
65 JUAN CARLOS PUIG, obra citada, pp. 116 a 125.
97
La Constitución Política de Chile reservaba la palabra ratificación

para referirse únicamente al acto de confirmación por el Presidente
de la República. Así, el art. 72, Nº 16 expresaba que “los tratados an-
tes de su ratificación se presentarán a la aprobación del Congreso”.
O sea, en Chile los tratados se sometían a dos trámites sucesivos:
su aprobación por el Congreso y su ratificación por el Presidente de
la República.
La facultad del Congreso se limitaba a aprobar o a rechazar el tra-
tado en su totalidad.
La disposición legal citada fue modificada por el decreto Ley
Nº 247 de 31 de diciembre de 1973, ya citado anteriormente, el que
en su art. 3º dispuso en lo que respecta a los tratados solemnes, que de-
berán ser sometidos a la aprobación de la Junta de Gobierno, la que lo
hará mediante un decreto ley, el que deberá llevar la firma de todos los
miembros de la Junta y la del Ministro de Relaciones Exteriores.
Lo anterior fue modificado por lo dispuesto en el artículo 50 Nº 1º
de la Constitución Política de Chile de 1980, que establece que son
atribuciones exclusivas del Congreso:
“Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presenta-
re el Presidente de la República antes de su ratificación. La aproba-
ción de un tratado se someterá a los trámites de una ley.
Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuer-
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 61”.
Estos decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la
ley.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, septiembre-octubre de 1959,
tomo LVI, segunda parte, sección primera, pp. 320 a 328.
C. Suprema, 25 de septiembre de 1959.
Caso del Banco Alemán Transatlántico

(inaplicabilidad)
Acuerdo de Río de Janeiro de 1942 (inaplicabilidad) - Inaplicabi-
lidad (acuerdo de Río de Janeiro de 1942) - Acuerdo de Washington
de 1942 (inaplicabilidad) - Inaplicabilidad (acuerdo de Washington
98
de 1942) - Conflicto mundial (facultades especiales del Presidente de

la República) - Guerra (facultades especiales del Presidente de la Re-
pública) - Presidente de la República (conflicto mundial, facultades
especiales) - Interamericanismo (conflicto mundial) - Interamericanis-
mo (acuerdos de Río de Janeiro y de Washington de 1942).
DOCTRINA. El artículo 28, letra b), de la Ley Nº 7.747, de 24 de
diciembre de 1943, al disponer que el Presidente de la República po-
drá “adoptar, mientras dure el actual conflicto mundial, y sin perjui-
cio de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, todas las
medidas que se consideren necesarias para hacer efectiva la política
continental de solidaridad, de ayuda recíproca y de cooperación de-
fensiva para poner en ejecución las Recomendaciones, Resoluciones
y Declaraciones que hayan sido o que puedan ser aprobadas en Con-
ferencias o Comisiones Internacionales y Reuniones Consultivas de
Ministros de Relaciones Exteriores de las Repúblicas Americanas” no
autoriza actos contrarios a la Constitución Política.
Ni aprueba los acuerdos de la Reunión de Cancilleres de Río de
Janeiro, de enero de 1942, y de la Conferencia Interamericana sobre
Sistemas de Control Económico y Financiero de Washington, de julio
del mismo año; se limita a facultar al Presidente de la República para
adoptar determinada política ante el conflicto mundial en términos
de “poner en ejecución” los acuerdos de reuniones y conferencias ce-
lebradas al efecto.
Estos acuerdos de Río de Janeiro y de Washington no son verda-
deros tratados internacionales ni tienen el carácter jurídico de leyes.
En consecuencia, no procede ejercitar en contra suya el recurso de
inaplicabilidad.
Don Sergio Castro, por el Banco Alemán Transatlántico, solicita

que se declaren inaplicables en el juicio reivindicatorio seguido por
su representante con el Banco Osorno y La Unión el artículo 28 de la
Ley 7.747 y los acuerdos de la Reunión de Cancilleres de Río de Ja-
neiro de enero de 1942 y de la Conferencia Interamericana sobre sis-
temas de Control Económico y Financiero de Washington, de julio del
mismo año, por ser contrarios a los artículos 72, Nº 16, y 43, Nº 5º, de
la Constitución Política.
Al firmarse esos acuerdos los representantes chilenos dejaron cons-
tancia en Río de Janeiro de que los aprobaban en cuanto no se opu-
sieran a la Constitución Política del Estado y que sólo tendrían valor
desde que fueran sancionados por el Congreso; y en Washington, que
se suscribían en la inteligencia de que ellos no alterarían las recomen-
daciones de Río de Janeiro.
99
La Constitución Política ordena en los preceptos antedichos que

los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratifica-
ción, y que su discusión ante él tiene “los mismos trámites de una ley”.
Esto no obstante, los acuerdos de aquellas reuniones no fueron
presentados al Parlamento.
Manifiesta el recurrente que el fallo de segunda instancia pronun-
ciado en la causa, sostiene que el Presidente de la República, al dis-
poner, en el decreto 402, de 13 de enero de 1944, la liquidación del
Banco Alemán Transatlántico hizo uso de la facultad concedida en él
sobre dicho artículo 28 de la Ley 7.747, cuya inaplicabilidad se pide,
para poner en ejecución esos acuerdos; que no corresponde a los jue-
ces del fondo pronunciarse acerca de si ese precepto es o no contra-
rio a la Constitución; que en la historia de la ley quedó constancia de
que su dictación no importaba ratificar los acuerdos de Río de Janei-
ro y Washington, los que en el evento que se estimara del caso hacer-
los regir en el país, deberían ser aprobados previamente por ley y que
a esta consideración se agregó que como los acuerdos ya eran conoci-
dos de los parlamentarios y eran de interés para el país, se autorizó al
Presidente para ponerlos en ejecución.
Aun suponiendo, se agrega, que todos los congresales hubieran
conocido los acuerdos, lo que niega, pues aún no se habían publica-
do en el país, ello no bastaba para ponerlos en ejecución sin aproba-
ción previa del Congreso, lo que no se hizo. De aquí resulta que la
facultad concedida en el artículo 28 de la Ley Nº 7.747 al Presidente
de la República en relación con los convenios, es inconstitucional.
No ha podido tampoco dictarse el decreto Nº 179, de 23 de mar-
zo de 1944, con el cual se pretendió dar fuerza de ley a los acuerdos.
Admitiendo el fallo, se dice por último, la plena validez de los
acuerdos, declara investido al Presidente de la República de la facul-
tad de liquidar el Banco Alemán en virtud de las recomendaciones de
las conferencias. Pero las leyes no permiten tal cosa: lo autorizan para
revocar la autorización de funcionamiento del banco, pero no para
efectuar la liquidación.
Tan lejos se llegó en el artículo 28 que no sólo se autorizó al Pre-
sidente para poner en ejecución los acuerdos ya aprobados, sino aun
los que después se aprobaren.
No vale decir para justificar lo hecho que los parlamentarios co-
nocían los acuerdos, de modo que no sería indispensable su presen-
tación, puesto que la Constitución ordena que los acuerdos se
presenten. Por lo demás no es efectivo que los conocieran.
Oído el Banco de Osorno y La Unión, éste sostiene que las Reco-
mendaciones de Río de Janeiro y Washington no constituyen un tra-
tado internacional de modo que no rigen a su respecto los principios
100
constitucionales invocados; el artículo 28 no autoriza para ejercitar un

tratado.
Pide se rechace el recurso.
Lo mismo opinó en su dictamen el Fiscal del Tribunal Supremo,
dictamen que es el siguiente:
“El Procurador del Número don Sergio Castro, por el Banco Ale-
mán Transatlántico, ha deducido ante V.E. el presente recurso de
inaplicabilidad, a fin de que el Excmo. Tribunal declare inaplicable,
en el juicio sobre reivindicación que su representado sigue en contra
del Banco Osorno y La Unión, el artículo 28 de la Ley Nº 7.747, de
24 de diciembre de 1943, y los acuerdos de Río de Janeiro y Washing-
ton, por ser contrarios a los artículos 72, Nº 16, y 43, Nº 5º, de la Cons-
titución Política del Estado.
Evacuando el traslado que le fue conferido, el Procurador del Nú-
mero don Jorge Reyes Rodríguez, por el Banco Osorno y La Unión,
solicita a fojas 7 que se deseche el recurso con costas.
La Ley Nº 7.747, de 24 de diciembre de 1943, dispone en su ar-
tículo 28:
“Por exigirlo el interés nacional, el Presidente de la República podrá:
“a) Ordenar la continuación de la explotación, por cuenta del Es-
tado, de todas aquellas actividades comerciales e industriales que sean
esenciales para las necesidades del país, cuando dichas actividades se
paralicen con motivo del actual conflicto bélico; y
“b) Adoptar, mientras dure el actual conflicto mundial, y sin per-
juicio de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, todas las
medidas que se consideren necesarias para hacer efectiva la política
continental de solidaridad, de ayuda recíproca y de cooperación de-
fensiva para poner en ejecución las recomendaciones, resoluciones y
declaraciones que hayan sido o que puedan ser aprobadas en confe-
rencias o comisiones internacionales y reuniones consultivas de Minis-
tros de Relaciones Exteriores de las Repúblicas americanas”.
El artículo 44 de la Carta Fundamental, mencionada en la letra b)
del precepto recordado precedentemente, enumera las ordenaciones
que “sólo en virtud de una ley” pueden establecerse.
El artículo 72, Nº 16 de la Constitución dice que son atribuciones
especiales del Presidente de la República: “Mantener las relaciones
políticas con las potencias extranjeras, recibir sus agentes, admitir sus
cónsules, conducir las negociaciones, hacer las estipulaciones preli-
minares, concluir y firmar todos los tratados de paz, de alianza, de tre-
gua, de neutralidad, de comercio, concordatos y otras convenciones.
Los tratados, antes de su ratificación, se presentarán a la aprobación
del Congreso. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos se-
rán secretas si el Presidente de la República así lo exigiere”.
101
Y el artículo 43, Nº 5º de la misma Carta Política, preceptúa: “Son atri-

buciones exclusivas del Congreso: ...5º Aprobar o desechar los tratados
que le presente el Presidente de la República antes de su ratificación.
Todos estos acuerdos tendrán en el Congreso los mismos trámites
que una ley”.
Con fecha 19 de enero de 1944, el Presidente de la República dictó
el siguiente Decreto Nº 402 del Ministerio de Hacienda:
“Considerando:
“1º Que Chile concurrió con su voto a la aceptación de las Reso-
luciones tomadas en la Reunión de Ministros de Relaciones Exterio-
res de las Repúblicas Americanas, celebrada en Río de Janeiro en enero
de 1942, en la que se acordó, entre otras cosas, según el Título V del
Acta respectiva, suspender las actividades comerciales y financieras per-
judiciales al bienestar y a la seguridad de las Repúblicas Americanas e
impedir las operaciones similares que redunden en beneficio de los
Estados miembros del Pacto Tripartito;
“2º Que en la Conferencia Interamericana sobre Sistemas de Con-
trol Económico y Financiero celebrada en Washington en julio de
1942, cuya acta final fue suscrita por Chile, se recomendó en el Títu-
lo VII adoptar medidas para eliminar de la vida comercial y financie-
ra toda influencia de gobiernos y personas que se encuentren en el
territorio de naciones que han cometido actos de agresión contra el
Continente Americano y proceder, entre otras, a la liquidación de los
negocios, bienes y derechos de tales personas;
“Teniendo presente, además, que por Decreto Nº 182, de 20 de
enero de 1943, Chile declaró suspendidas sus relaciones diplomáticas
y consulares con los Gobiernos de Alemania, Italia y Japón [...] En uso
de las facultades, que me confiere el artículo 28 de la Ley Económica
Nº 7.747, de 23 de diciembre de 1945.
“Decreto:
“1º Decláranse en liquidación las oficinas chilenas del Banco Ale-
mán Transatlántico y del Banco Germánico de la América del Sur, ins-
tituciones que, en consecuencia, procederán a liquidar sus negocios
a partir del 31 de diciembre de 1943.
“2º La liquidación se efectuará bajo el control de la Superinten-
dencia de Bancos, la que para su fin podrá:
“a) Adoptar todas las medidas e impartir todas las instrucciones
que estime útiles o convenientes, o
“b) Hacerse cargo directamente, en el momento que lo estime
oportuno, de los bienes y negocios de dichas sucursales, en la forma
prevista en la parte final del primer inciso del artículo 38 de la Ley
General de Bancos.
102
“En uno u otro caso, será aplicable lo dispuesto en el artículo 38

de la citada ley.
“3º En el desempeño de sus funciones la Superintendencia de Ban-
cos estará desde luego investida de todas las facultades que contem-
pla el Título V de la Ley General de Bancos, aparte de las demás que
la citada ley y otras confiere a dicho Servicio”, etc.
Expresa el recurrente que su parte dedujo demanda reivindicato-
ria del inmueble de la calle Bandera, en donde funcionaban sus ofici-
nas de Santiago, fundado en la inconstitucionalidad e ilegalidad del
Decreto Nº 402 del Ministerio de Hacienda, de 19 de enero de 1944,
que puso en liquidación al Banco Alemán Transatlántico y serle, por
lo tanto, inoponible la venta que de él hizo el Superintendente de Ban-
cos al Banco Osorno y La Unión; y que la Corte de Apelaciones de
Santiago, confirmando por mayoría de votos la sentencia de primera
instancia, negó lugar a la demanda de su parte. En el considerando
13 la sentencia de alzada establece:
“Que, por lo tanto, el Presidente de la República al dictar el De-
creto Nº 402 y ordenar la liquidación del Banco Alemán Transatlánti-
co hizo uso de la facultad de que lo invistió el artículo 25 de la Ley
Nº 7.747 para poner en ejecución determinados acuerdos o recomen-
daciones de conferencias o comisiones internacionales de los países
americanos y fue legal la medida que adoptó”.
Este considerando es el fundamento básico y determinante del re-
chazo de la demanda. En su considerando 14, agrega el fallo “que el
determinar si la Ley Nº 7.747 vulneró determinados derechos garanti-
dos por nuestra Constitución no es una cuestión que pueda resolver esta
Corte dentro de las facultades que le corresponden”. Pero el Excmo.
Tribunal tiene facultad constitucional para pronunciarse sobre la
inaplicabilidad que deduce el recurrente.
Sostiene que de los artículos 72, Nº 16 y 43, Nº 5º de la Carta Fun-
damental surge que ningún acuerdo internacional, cualquiera que sea
su alcance o naturaleza jurídica, puede ser puesto en vigencia, ni ser
por lo tanto obligatorio para Chile y para sus habitantes si no ha reci-
bido previa y necesariamente la aprobación del Congreso Nacional. Y
acontece que jamás se sometió a la consideración del Congreso el Acta
de la Conferencia de Cancilleres de Río de Janeiro, celebrada en ene-
ro de 1942, ni la de Washington de julio del mismo año.
En su considerando 6º la sentencia anota que en la historia fide-
digna de la Ley Nº 7.747 “quedó clara constancia de que ella no im-
portaba la ratificación de dichos acuerdos internacionales de Río de
Janeiro y Washington y que en el evento de que se estimara del caso
hacerlos regir en el país deberían ser aprobados previamente por una
ley”. Sin embargo, pese a esta consideración, el fallo no llegó a la ló-
103
gica conclusión de negar todo valor, frente al recurrente, de lo actua-

do en virtud del Decreto Nº 402, sino que, por el contrario, en el fun-
damento 11 consigna: “que si bien es efectivo que en la discusión de
la Ley Nº 7.747 quedo constancia de que era necesaria la ratificación
del Congreso para que los acuerdos internacionales tuvieran vigor en
Chile, no es menos cierto que cuando se discutió en el Parlamento la
Ley Nº 7.747 ya se habían celebrado las conferencias de Río de Janei-
ro y de Washington y sus miembros ya tenían conocimiento de los
acuerdos que en ellos se habían adoptado y por ser de interés para la
Nación en el momento bélico en que vivía el mundo, se facultó ex-
presamente al Presidente de la República para poner en ejecución o
sea para hacer efectivas y llevar a la práctica recomendaciones y reso-
luciones adoptadas en conferencias o comisiones internacionales, sin
que ello importara ratificar como tratados internacionales los acuer-
dos de esas conferencias”.
El recurrente rebate esta argumentación expresando que, aun su-
poniendo que todos y cada uno de los miembros del Congreso hubie-
ran tenido conocimiento de los acuerdos en cuestión –lo que niega,
porque no se habían publicado aún en Chile–, tal conocimiento no
permite, como dice el artículo 28 de la Ley Nº 7.747, “poner en eje-
cución” esos acuerdos. Sólo es posible hacerlo previa aprobación pre-
cisa, formal y directa por el Congreso Nacional de los acuerdos de Río
de Janeiro y de Washington. Resulta, por lo tanto, que ese artículo 28
de la Ley Nº 7.747, al dar al Presidente de la República las facultades
que le otorgó en relación con esos convenios internacionales, es in-
constitucional, y V.E. debe declararlo inaplicable en la especie.
Añade que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago
y que se basa en la validen del Decreto 402 por haber sido dictado
éste en uso de la facultad concedida al Presidente de la República en
el artículo 28 de la Ley Nº 7.747, da plena validez a los acuerdos de
Washington como normas de derecho con fuerza de ley en Chile. En
forma especial los considerandos 12 y 20 declaran investido al Presi-
dente de la República de la facultad de poner en liquidación al Ban-
co Alemán Transatlántico en virtud de las recomendaciones y de la
Conferencia de Cancilleres de Río de Janeiro y VI de la Conferencia
de Representantes de Bancos Centrales de Washington.
Afirma que el Presidente de la República no tiene en Chile la fa-
cultad de poner en liquidación una persona jurídica. Puede revocar
la autorización de existencia, mas no ponerla por sí mismo en liqui-
dación.
Así lo reconoce el fallo en el considerando 20, pero dando fuerza
legal a los referidos acuerdos internacionales, llega a la conclusión de
la legalidad de lo obrado por el Presidente de la República.
104
Dice el recurrente que el decreto Nº 179 del Ministerio de Rela-

ciones Exteriores de 23 de marzo de 1944 declaró “en vigencia” los
acuerdos de Río de Janeiro y Washington, o sea, se pretendió por él
dar a esos acuerdos fuerza de ley en Chile. Pero los acuerdos interna-
cionales que no han sido aprobados por el Congreso no pueden te-
ner fuerza obligatoria de ley. No obstante, la sentencia da pleno valor
obligatorio a los acuerdos y los toma como fundamento de su deci-
sión. Y, frente a lo expuesto, resulta evidente la inaplicabilidad, en la
especie, de los referidos acuerdos internacionales y procede que la
Excma. Corte, haciendo uso de su facultad constitucional, declare que
en el caso de autos son inaplicables los acuerdos de Río de Janeiro y
de Washington, por no haber recibido aprobación legislativa y no te-
ner, consiguientemente, fuerza legal en Chile.
La inconstitucionalidad que hace notar es más manifiesta aún si
se recuerda que en el artículo 28 de la Ley Nº 7.747 se concede al Pre-
sidente de la República facultad para poner en ejecución no sólo los
acuerdos ya tomados sino aun los “que puedan ser aprobados en con-
ferencias o comisiones internacionales”, lo que basta para concluir que
la disposición y acuerdos internacionales que impugna son manifies-
ta y absolutamente inconstitucionales. La norma del artículo 72, Nº 16,
es clara y precisa y hay que convenir en que el artículo 28 de la Ley
Nº 7.747, que autoriza para que se pongan en ejecución acuerdos o
tratados internacionales, presentes o futuros, sin previa aprobación del
Congreso Nacional, es inconstitucional y lo son también éstos como
norma obligatoria y corresponde a V.E. declararlo así y fallar que son
inaplicables, en el juicio de que se trata, las disposiciones recurridas.
Como lo observa acertadamente el representante del Banco Osor-
no y La Unión en su escrito de fojas 7, los acuerdos o resoluciones
adoptados en la reunión de Ministros de Relaciones Exteriores de las
Repúblicas Americanas, celebrada en Río de Janeiro en 1942, y en la
Conferencia Interamericana de representantes de Bancos Centrales
celebrada en Washington en julio del mismo año 1942, no han teni-
do el carácter de “tratados o convenciones internacionales”, sino el
de simples “recomendaciones” o “declaraciones”, que no creaban de-
rechos recíprocos entre los Estados concurrentes, ni tampoco obliga-
ciones correlativas entre los mismos. Cada país americano pudo, a su
libre arbitrio y en el pleno ejercicio de su soberanía, atender o no a
esas “recomendaciones” y, al adoptar todas o alguna de las medidas
“aconsejadas”, no lo hizo en el cumplimiento obligatorio de un trata-
do o convención internacional ratificado por él –calidad que no in-
vestían el Acta de la reunión o Conferencia de Cancilleres de Río de
Janeiro y los acuerdos de la Conferencia Interamericana de represen-
tantes de Bancos Centrales sobre Sistemas de Control Económico y
105
Financiero de Washington–, sino como un acto propio, voluntario y

soberano. Empleando los términos de la parte demandada, “las reco-
mendaciones” de las Conferencias de Río de Janeiro y de Washington
no fueron, pues, ni es posible considerarlas como “tratados”. Ellas,
como su nombre lo indica, sólo fueron meras insinuaciones, cuya rea-
lización práctica quedó entregada a cada uno de los Estados que par-
ticiparon en esas reuniones”.
Por esa razón fue, precisamente, que con el objeto de que tales
“recomendaciones” pudieran ponerse en ejecución en Chile y con ex-
presa declaración de que lo hacía “por exigirlo el interés nacional” –y
no porque lo requiriera el cumplimiento de un compromiso interna-
cional obligatorio–, el artículo 28 de la Ley Nº 7.747, en su letra b),
autorizó al Presidente de la República para “adoptar, mientras dure
el actual conflicto mundial, y sin perjuicio de lo dispuesto en el ar-
tículo 44 de la Constitución, todas las medidas que se consideren ne-
cesarias para hacer efectiva la política continental de solidaridad, de
ayuda recíproca y de cooperación defensiva para poner en ejecución
las recomendaciones, resoluciones y declaraciones que hayan sido o
que puedan ser aprobadas en conferencias o comisiones internacio-
nales y reuniones consultivas de Ministros de Relaciones Exteriores de
las Repúblicas americanas”.
Ello explica por qué al discutirse en el Congreso Nacional el tex-
to del aludido precepto legal, se dejó constancia de que no se preten-
día ratificar como “tratados” las Conferencias de Río de Janeiro y de
Washington ya fuesen todas o parte de sus conclusiones, sino que lo
que se perseguía era facultar al Presidente de la República para llevar
a la práctica las “recomendaciones” propiciadas por ellas, “que no se
considera necesarias para hacer efectiva la política continental de so-
lidaridad, de ayuda recíproca y de cooperación defensiva”.
Como se ve, la autorización otorgada al Presidente de la Repúbli-
ca por el artículo 28 de la Ley Nº 7.747 no tuvo por finalidad la de
poner en ejecución y ratificar tratados o convenciones internaciona-
les, sino que fue concedida como un acto emanado de nuestra pro-
pia soberanía y “por exigirlo el interés nacional”.
La mencionada disposición legal no sancionó ni aprobó ningún
tratado o convención que impusiera a nuestro país obligaciones o com-
promisos internacionales. Como se ha dicho, se limitó a facultar al Pre-
sidente de la República para tomar ciertas medidas encaminadas a
hacer efectiva la política continental, no porque Chile estuviera obli-
gado por un pacto internacional a adoptarlas, sino porque así lo re-
quería “el interés nacional” y porque nuestro país podía hacerlo en el
entero ejercicio de su soberanía. La salvedad consignada en la misma
disposición, en el sentido de que la autorización dada al Presidente
106
de la República era “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 de

la Constitución”, demuestra el alcance del precepto, puesto que con
ella se quiso dejar claramente establecido que, según ese artículo 44,
pueden tomarse “sólo en virtud de una ley”. Si se hubiera entendido
que el artículo 28 de la Ley Nº 7.747 facultaba al Presidente de la Re-
pública para poner en ejecución tratados o convenciones internacio-
nales, no se habría hecho tal reserva porque, como es sabido, los
tratados y convenciones aprobados, ratificados y en vigencia tienen
fuerza legal y sus cláusulas pueden modificar la legislación vernácula.
Demostrado ya que el precepto impugnado en el recurso no autorizó
al Presidente de la República para poner en ejecución tratados o con-
venciones internacionales propiamente tales, no aprobados por el Con-
greso Nacional, hay que convenir en que el artículo 28 de la Ley
Nº 7.747 no vulnera ni puede contrariar lo prescrito en los artículos 43,
Nº 5º y 72, Nº 16 de la Constitución Política del Estado, que estable-
cen, respectivamente, que es atribución exclusiva del Congreso la de
“aprobar o desechar los tratados que le presentare el Presidente de la
República antes de su ratificación”, y que “los tratados, antes de su ra-
tificación se presentarán a la aprobación del Congreso”.
Como se ha manifestado al comienzo de este informe y más ade-
lante, al recordarse el planteamiento del presente recurso, el repre-
sentante del actor no ha solicitado sólo que V.E. declare inaplicable
–en el juicio en que incide dicho recurso–, el tantas veces citado ar-
tículo 28 de la Ley Nº 7.747, sino que, además, ha pedido al Excmo.
Tribunal que ejercite la facultad que le confiere el artículo 86 de la
Carta Fundamental para declarar inaplicables, en el mismo juicio, por
ser contrarios a la Constitución Política (artículos 72, Nº 16 y 43, Nº 5º)
“los acuerdos de Río de Janeiro y Washington, como normas obliga-
torias que pudieran autorizar la dictación del Decreto 402 del Minis-
terio de Hacienda, de 19 de enero de 1944”.
Sobre este particular, el recurrente expresa textualmente: “El De-
creto Nº 179 del Ministerio de Relaciones de 23 de marzo de 1944 de-
claró ‘en vigencia’ los acuerdos de Río de Janeiro y Washington, o sea,
se pretendió por él dar a esos acuerdos fuerza de ley en la República
de Chile.
“Como hemos dicho, no pueden tener fuerza obligatoria de ley
acuerdos internacionales que no han sido aprobados por el Congreso
Nacional.
“Sin embargo, la sentencia de segunda instancia da pleno valor obli-
gatorio a los acuerdos y los toma como fundamento de su decisión.
“Resulta, frente a lo expuesto, evidente la inaplicabilidad, en la es-
pecie, de los referidos acuerdos internacionales y procede que V.E.,
haciendo uso de su facultad constitucional, declare que en el caso de
107
autos son inaplicables los acuerdos de Río de Janeiro y de Washing-

ton por no haber recibido aprobación legislativa y no tener, consiguien-
temente, fuerza legal en Chile”.
Al respecto, debe observarse que el inciso 2º del artículo 86 de
nuestro Estatuto Orgánico Fundamental, que invoca el recurrente, dis-
pone:
“La Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca o le
fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante
otro tribunal, podrá declarar inaplicable, para ese caso, cualquier pre-
cepto legal contrario a la Constitución”.
La expresión “precepto legal”, que usa esta disposición constitu-
cional, indica que solamente puede reclamarse por la vía del recurso
de inaplicabilidad de la inconstitucionalidad de una disposición legal
o que tenga fuerza de ley, y que quedan excluidas de la materia pro-
pia de este recurso las demás disposiciones de la autoridad pública,
desde las simples providencias u órdenes escritas hasta los decretos,
reglamentos y ordenanzas, y con mayor razón, que quedan también
al margen del recurso de inaplicabilidad los “acuerdos internaciona-
les” que no han sido aprobados por el Congreso Nacional y que, por
lo tanto, no tienen fuerza legal en Chile, o sea, que no constituyen
“preceptos legales” y carecen de fuerza de ley.
Sobre esta cuestión, el Fiscal se extendió largamente en su infor-
me Nº 125, de 22 de octubre de 1957, corriente a fojas 41 del Recur-
so de Inaplicabilidad Nº 3.481-57, interpuesto por el actual recurrente,
Banco Alemán Transatlántico, en el mismo juicio sobre reivindicación
que sigue con el Banco Osorno y La Unión, que a fojas 9 vueltas V.E.
ordenó agregar al presente recurso y que se encuentra acompañado
y a la vista. Por ello, y para no incurrir en repeticiones innecesarias, el
Fiscal se remite a lo que sostuvo acerca de este punto en aquel infor-
me, en el que arribó a la conclusión de que: “Para la admisibilidad
del recurso de inaplicabilidad es requisito indispensable que se obje-
te la constitucionalidad de una ley o de otra norma que tenga la fuer-
za obligatoria de una ley.
Como los acuerdos de Río de Janeiro y de Washington, mencio-
nados en el Decreto Supremo Nº 402, del Ministerio de Hacienda, de
9 de enero de 1944, y en el Decreto Supremo Nº 179, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, de 23 de marzo del mismo año –que el re-
currente pretende que V. E., declare inaplicables–, no tienen, eviden-
temente, el carácter de “preceptos legales”, ni tampoco tienen “fuerza
legal en Chile” por no haber recibido aprobación legislativa –según
el propio recurrente lo admite y asevera–, el Fiscal estima que, en esta
parte concerniente a la inaplicabilidad de los referidos acuerdos de
Río de Janeiro y de Washington, el recurso es improcedente.
108
En mérito de lo expuesto y evacuado el dictamen decretado a fo-

jas 9 vuelta, el Fiscal opina en el sentido de que V.E. debe desechar
en todas sus partes el recurso de inaplicabilidad deducido por el Pro-
curador del Número don Sergio Castro, en representación del Banco
Alemán Transatlántico, en su escrito de fojas 1, que se solicita que se
declaren inaplicables –en el juicio sobre reivindicaciones que su re-
presentado sigue con el Banco Osorno y La Unión–, el artículo 28 de
la Ley 7.747 y los acuerdos de Río de Janeiro y de Washington, por
ser contrarios a los artículos 72 Nº 16 y 43, Nº 5º de la Constitución
Política del Estado.
Santiago, 14 de julio de 1959.
LA CORTE:
Considerando:
1º Que en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 86, inciso 2º de
la Constitución Política, el demandante, en el juicio a que afecta este
recurso, solicita la declaración de inaplicabilidad del artículo 28 de la
Ley 7.747 y de los acuerdos de la Reunión de Cancilleres de Río de
Janeiro, de enero de 1942, y de la Conferencia sobre Control Econó-
mico de Washington, de julio del mismo año, por ser contrarios a los
artículos 72, Nº 16, y 43 Nº 5º, de la Carta Fundamental;
2º Que el recurso puede resumirse en estos términos: al ordenar
el Presidente de la República la liquidación del Banco Alemán Tran-
satlántico, mediante la dictación del decreto Nº 402, de enero de 1944,
ejercitó la facultad concedida en el artículo 23 de la Ley 7.747, para
poner en ejecución los acuerdos de las conferencias o comisiones in-
ternacionales y reuniones consultivas de Ministros de Relaciones Ex-
teriores de las Repúblicas americanas; por mandato de la Constitución
ningún tratado internacional puede promulgarse sin previa y necesa-
ria aprobación legislativa; jamás se sometieron al Congreso los acuer-
dos en debate, no obstante lo cual el Gobierno dictó el decreto 179,
de 23 de marzo de 1944, que los puso en vigencia, pretendiéndose
con ello darles fuerza de ley; y, por último, los congresales no cono-
cieron los acuerdos; pero aun suponiendo lo contrario, lo que se nie-
ga, dicho conocimiento no permitía poner los acuerdos en ejecución,
lo que sólo era posible mediante la aprobación previa, precisa, formal
y directa del Congreso. Por falta de dicha aprobación el artículo es
inconstitucional y lo son también los acuerdos mismos;
3º Que el artículo 28 en debate, incluido en el Título VI de la Ley
Económica de diciembre de 1943, bajo el epígrafe “Paralización de
actividades y convenios internacionales”, dispone: “Por exigirlo el in-
terés nacional, el Presidente de la República podrá: a) (se omite por
no interesar al recurso), y b) Adoptar, mientras dure el actual conflic-
109
to mundial, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 de la Cons-

titución, todas las medidas que se consideren necesarias para hacer
efectiva la política continental de solidaridad, de ayuda recíproca y de
cooperación defensiva, para poner en ejecución las recomendaciones,
resoluciones y declaraciones que hayan sido o que puedan ser apro-
badas en conferencias o comisiones consultivas de Ministros de Rela-
ciones Exteriores de las Repúblicas americanas”.
Los acuerdos de Río de Janeiro, reclamados también, se refieren
a un conjunto de materias (más de treinta) del más variado orden,
que los cancilleres de los países de América abordaron para enfren-
tar unidos los problemas derivados de la guerra mundial, atendida es-
pecialmente la agresión sufrida por uno de ellos. Cada materia se
concreta en uno o varios acuerdos; son por lo general recomendacio-
nes de lo que ha de hacerse; las propias resoluciones recomiendan una
u otra cosa, y en cuanto a las declaraciones, tienen un aspecto políti-
co o doctrinario.
Los acuerdos de Washington sobre sistemas de control económi-
co y financiero, observados por último, invariablemente recomiendan
medidas sobre ocho tópicos estudiados en la Conferencia;
4º Que frente al planteamiento del recurso resumido en el consi-
derando 2º, el tribunal estima necesario concretar los siguientes hechos:
a) La Ley 7.747 no aprueba los acuerdos de Río de Janeiro y de
Washington; se limita a facultar al Presidente de la República para
adoptar determinada política ante el conflicto mundial en términos
de “poner en ejecución” los acuerdos de reuniones y conferencias ce-
lebradas al efecto;
b) Hay, empero, en el artículo 28 una clara referencia a la Reunión
de Río de Janeiro y Conferencia de Washington, pues eran las cele-
bradas por entonces, pero no se las nombra, y hasta podría decirse
que hubo el propósito de no atribuir importancia a reuniones deter-
minadas, puesto que, en diciembre de 1943, fecha de la ley, se habla
de acuerdos que “hayan sido aprobados” –actos pretéritos como lo eran
la Reunión y la Conferencia de 1942–, o que “puedan ser aprobadas
en conferencias o reuniones consultivas”, acto futuro el último;
c) Con anterioridad a la Ley 7.747 tampoco se habían aprobado
los acuerdos;
d) No se presentaron al Parlamento con el proyecto de ley en que
figura el artículo 28 los acuerdos tantas veces referidos. En la discu-
sión general, el Ministro de Hacienda dijo en la Cámara que se pre-
sentarían cuando se discutiera el artículo, en el caso que el Gobierno
decida mantenerlo; si las disposiciones del proyecto se aprueban el
Gobierno entregará a la consideración del Congreso los tratados y con-
venios respectivos, pues en ningún momento ha pensado dejar de dar
110
cuenta al Congreso, ni de obtener su aprobación, en los casos en que

ésta se requiera para los tratados y convenios; sí esos tratados se ratifi-
can por el Congreso el Gobierno los someterá a su consideración, etc.;
e) Hubo repetida controversia entre el Ejecutivo y el Parlamento
en orden a la amplitud de las facultades concedidas al Presidente. En
la Cámara se estimó necesario restringir las medidas previstas sólo a
las “administrativas”, únicas que podrían adoptarse, y en esta forma
pasó el proyecto al Senado; pero la Comisión de Hacienda de este
Cuerpo, acogiendo la opinión del Ministro de Relaciones Exteriores,
suprimió la limitación. El debate se renovó en el hemiciclo, en donde
se dijo que iban a darse al Presidente facultades de poder colegisla-
dor, contrarias a la Constitución, pero en seguida se produjo el acuer-
do mediante el agregado de una frase propuesta por el Ministro de
Justicia: las medidas que puede tomar el Presidente, se dijo, se adopta-
rán “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución”;
5º Que incorporada en definitiva al precepto legal en debate la
referencia precisa al artículo 44 de la Constitución, es manifiesto que
el artículo 28 no autoriza actos contrarios a la misma. Fija en él el Par-
lamento una línea política al Gobierno, pero pone límite a sus actos
en cuanto la Carta Fundamental dispone en el artículo citado que de-
terminadas materias sólo pueden ordenarse en virtud de una ley. El
texto legal y su discusión en las Cámaras no admiten dudas al respec-
to; el Congreso estuvo por el respeto a la Constitución. Si el Gobier-
no se hubiera desentendido del mandato legal, no por ello sería
inaplicable la ley;
6º Que, como en autos se ha dicho, los acuerdos en debate no
son verdaderos tratados internacionales; éstos crean derechos y obli-
gaciones recíprocas, en términos que cada uno de los contratantes
puede exigir del otro determinadas prestaciones y está obligado a su
vez a satisfacer las suyas, y no es ésta, como se ha visto, la naturaleza
de las recomendaciones en estudio;
7º Que, en último término, el artículo 28 dista mucho de autori-
zar la ejecución de los acuerdos. En verdad, faculta al Gobierno para
adoptar medidas de solidaridad, ayuda mutua y cooperación entre los
países de América para “poner en ejecución” unos acuerdos. Si esto
parece extraño deja de serlo si se recuerdan las palabras del Ministro
de Hacienda contenidas en el fundamento 4º respecto a la oportuni-
dad en que se presentarían al Congreso las conclusiones de la Reunión
de Cancilleres y la Conferencia de Economistas; tales palabras sólo
pueden explicarse en esta forma: se quiso orientar la política del Go-
bierno para que éste considerase los acuerdos de aquellas asambleas
y cuando lo estimase conveniente pidiese al Congreso las aprobacio-
nes que juzgare necesarias;
111
8º Que los acuerdos de Río de Janeiro y Washington no tienen el

carácter jurídico de leyes y no procede, en consecuencia, ejercitar en
contra suya el recurso de inaplicabilidad.
De acuerdo, además, con lo dictaminado por el señor Fiscal se de-
clara sin lugar el recurso de fojas 1.
Publíquese”.
CUESTIONARIO
a) De acuerdo a las definiciones de ratificación transcritas, ¿cuál es la
que más se ajusta al sistema legal chileno?
b) ¿Puede Ud. explicar el porqué de la existencia de regímenes constitu-
cionales que exigen la intervención de otro poder del Estado para aprobar o
desechar un tratado internacional?
c) ¿Puede Ud. explicar el sentido de la disposición constitucional chilena
que limita la facultad al Congreso de aprobar o rechazar el tratado en su tota-
lidad?
d) Explique el alcance legal de los términos “aceptación” y “aprobación”
que utiliza la Convención de Viena.
e) Explique, con sus propias palabras, el contenido del juicio “Banco Ale-
mán Transatlántico”. Sintetice los aspectos legales allí planteados y exprese su
opinión respecto al fallo dictado.
La ratificación tiene un carácter discrecional. De ello se derivan dos

consecuencias: a) indeterminación del plazo para ratificar. El Estado es
libre para otorgar la ratificación cuando lo estime oportuno; b) falta de
obligatoriedad de la ratificación.66 Los Estados no están obligados a ra-
tificar un tratado y su negativa a hacerlo no compromete su responsa-
bilidad internacional.
CUESTIONARIO
Ubique Ud. ratificaciones recientes en Chile de tratados que han sido sus-
critos hace ya largo tiempo. Determine el porqué de la demora de Chile en rati-
ficarlos.
Busque Ud. casos históricos tanto en Chile como en el extranjero, en que el
Poder Legislativo haya rechazado tratados sometidos a su aprobación.
66 Otra consecuencia es la posibilidad de una ratificación condicional. Así Italia,

al firmar el 8 de enero de 1969 el Tratado de no proliferación de armas nucleares,
subordinó su ratificación a la celebración de un acuerdo entre la Agencia Internacio-
nal de Energía Atómica y el Euratom, sobre protección nuclear.
112
SISTEMAS CONSTITUCIONALES DE RATIFICACIÓN DE LOS TRATADOS

1) Competencia exclusiva del Ejecutivo. Correspondía antaño a los re-
gímenes con monarquía absoluta. Rigió en Francia hasta 1852 y en
Japón hasta 1946. En la época contemporánea ha regido en los regí-
menes basados en la primacía absoluta del Ejecutivo. Así ocurrió en
Italia entre 1922 y 1943, y en Alemania, entre 1933 y 1945. Lo mismo
sucede en los gobiernos de facto y en los sistemas imperantes en el
Vaticano y en Arabia Saudita.
Es sólo el Jefe del Estado quien ratifica los tratados internacionales.
2) Competencia exclusiva del Legislativo. Es característica de los Esta-
dos con gobierno de asamblea. Rigió en Turquía hasta 1960 y en paí-
ses con democracia popular de Europa Oriental: Bulgaria, Hungría,
Rumania y Yugoslavia. En la ex Unión Soviética, asimismo se aplicó
un régimen análogo. Ratificaba los tratados el Presidente del Consejo
Supremo de la Unión, es decir, una delegación reducida de ese Con-
sejo Supremo, elegida por éste.
3) Competencia compartida por el Ejecutivo y el Legislativo. Constituye
el derecho común de la mayoría de los Estados. Es necesario distin-
guir entre el régimen parlamentario y el régimen presidencial. En el
régimen parlamentario hay dos variables: intervención del Parlamen-
to en los tratados –sistema introducido en los Países Bajos en 1922– o
intervención del Parlamento en los tratados más importantes, como
es el caso de Inglaterra. Así, en ésta, interviene el Parlamento en la
aprobación de los tratados de extradición, en los que imponen cesio-
nes territoriales, cargas financieras, etc.
En el régimen presidencial tiene competencia el Ejecutivo conjun-
tamente con el Congreso o una rama de éste. Así ocurre en los Esta-
dos Unidos, por ejemplo, con la intervención del Senado únicamente.
– ¿Ratificación o Firma?
¿Es siempre necesaria la ratificación para la validez de un tratado
o sólo cuando se la exige en forma expresa? ¿Adquieren los tratados
validez con su sola firma?
Asunto de las reservas a la Convención sobre Genocidio

Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia:67
“Es evidente que sin la ratificación, la firma no convierte al Esta-
do signatario en parte en la Convención; ella establece sin embargo,
en provecho de este Estado, un estatuto provisorio. Este estatuto pue-
67 Recueil, 1951, pp. 28 y 29.
113
de disminuir en fuerza e importancia después de la entrada en vigor

de la Convención. Pero, tanto antes como después de la entrada en
vigor, este estatuto autorizaría, en materia de objeción, un trato más
favorable a los Estados signatarios que a los que no la han firmado ni
se han adherido a ella.
En efecto, a diferencia de estos últimos, los Estados signatarios han
procedido a realizar una parte de los actos necesarios para el ejerci-
cio del derecho de ser parte. Esperando la ratificación, el estatuto pro-
visorio creado por la firma confiere a los signatarios calidad para
formular a título precautorio objeciones que tengan en sí mismas un
carácter provisorio. Estas desaparecerían si la firma no fuera seguida
de ratificación o ellas llegarán a ser definitivas con la ratificación.
Hasta esta ratificación, la objeción hecha por un Estado signata-
rio podría producir un efecto jurídico inmediato en lo que concierne
al Estado que ha hecho la reserva. Tendría simplemente como conse-
cuencia la de fijar y proclamar la eventual actitud del Estado signata-
rio cuando llegue a ser parte en la Convención.
El interés jurídico que persigue el Estado signatario que hace ob-
jeción a la reserva sería así ampliamente salvaguardado. El Estado que
ha hecho la reserva habría sido advertido que, en cuanto a las exigen-
cias de orden constitucional u otras que hayan podido motivar el re-
tardo de la ratificación hayan sido satisfechas, estaría en presencia de
una objeción válida que debe surtir su pleno efecto jurídico, y él ten-
dría que examinar, en consecuencia, cuando se formule la objeción,
el mantenimiento o el retiro de la reserva. En estas condiciones, poco
interesa el que la ratificación tenga lugar en un plazo más o menos
largo. La situación que resultaría de allí sería siempre la de una ratifi-
cación acompañada de una objeción a la reserva. Si la ratificación no
tuviere lugar, la advertencia habría sido simplemente en vano”.
Caso de la jurisdicción territorial

de la Comisión Internacional del Río Oder
Corte Permanente de Justicia Internacional68
Partes: Checoslovaquia, Dinamarca, Francia, Alemania, Gran Bre-
taña, Suecia y Polonia.
Hechos: De acuerdo con el art. 341 del Tratado de Versalles (19-
VI-1919), se constituyó una Comisión Internacional del Río Oder, a la
que se dieron ciertas funciones por los arts. 343-345. Esta Comisión
se encargó de preparar un proyecto de Acta de Navegación (art. 343),
surgiendo dificultades en torno del problema de la extensión territo-
68 Serie A, NC 23, pp. 19 a 21.
114
rial de la internacionalización del río. Cerrados los procedimientos de

negociación directa, investigación y conciliación, las Partes acordaron
someter el caso a la Corte Permanente.
Sentencia: “La cuestión de si la Convención de Barcelona es opo-
nible o no a Polonia, que no la ha ratificado, nace del artículo 338
del Tratado de Versalles, concebido como sigue: ‘El régimen formula-
do en los artículos 332 a 337 será reemplazado por el que se instituirá
en una convención general a establecer por las potencias aliadas y aso-
ciadas y aprobado por la Sociedad de las Naciones relativo a las vías
navegables, cuya convención reconocerá el carácter internacional’.
En virtud de este artículo, las partes contratantes del Tratado de Ver-
salles han aceptado que ciertas disposiciones de este Tratado sean reem-
plazadas por las de la futura convención general; lo que se trata de saber
es si la sustitución depende de la ratificación de la referida convención
por los Estados interesados en el caso de la ratificación de Polonia.
Resulta de ello que la cuestión no se refiere en general a la Con-
vención de Barcelona como tal, sino únicamente a los efectos que pue-
da tener esta convención conforme al artículo 338 del Tratado de
Versalles. Resulta de ello igualmente que la cuestión sólo tiene impor-
tancia en cuanto la Convención de Barcelona modifique, ensanchán-
dolos, los límites territoriales de la jurisdicción de la Comisión del Oder
establecidos por el Tratado de Versalles.
Surge, pues, la cuestión de saber si el compromiso contraído en
virtud del artículo 338 del Tratado de Versalles, basta para hacer apli-
cable la Convención de Barcelona en la medida considerada por di-
cho artículo.
Debe observarse a este respecto que el artículo 338 remite expre-
samente a una “convención”; a menos que resulte del texto mismo del
artículo, hay que pensar que se ha considerado una convención desti-
nada a hacerse eficaz de acuerdo con las reglas ordinarias del Dere-
cho Internacional, entre las que se encuentra también la regla de que
las convenciones, salvo algunas excepciones particulares, sólo son obli-
gatorias en virtud de su ratificación.
Resta por ver si el artículo 338 ha querido derogar esta regla. La
convención considerada es una convención ‘a establecer por las po-
tencias aliadas y asociadas y aprobada por la Sociedad de las Nacio-
nes’. Por lo que resulta al primer punto, se puede admitir que la
expresión ‘establecer (établir, to drawn up) una convención’ adolece
posiblemente de cierta ambigüedad; pero sería difícilmente justifica-
ble deducir de una expresión poco afortunada la intención de dero-
gar una regla tan importante del Derecho Internacional como la que
se refiere a la ratificación de las convenciones. En cuanto a la aproba-
ción de la Sociedad de las Naciones, encuentra verosímilmente su ex-
115
plicación en el artículo 25, del pacto, conforme al cual inhibe a los

miembros de la Sociedad tomar las disposiciones necesarias para ase-
gurar la garantía y el mantenimiento de la libertad de las comunica-
ciones y del tránsito. Nada autoriza la opinión de que esta aprobación,
cuyo fin es absolutamente distinto al de la ratificación, sustituye esta
última en lugar de añadirse a ella...”.
CUESTIONARIO
a) ¿Qué conclusiones extrae Ud. de estos dos fallos?
b) ¿Qué rol juegan en ellos la ratificación y la firma?
La tendencia actual es de lograr compromisos internacionales sin

la formalidad de la ratificación.
De acuerdo a Hans Blix, el procedimiento tradicional de la ratifi-
cación es solamente usado para una cuarta parte de los tratados.69
No obstante lo cual hay que reconocer también la existencia en
muchos países de un control legislativo de la acción del Poder Ejecu-
tivo, en lo relativo a la celebración de tratados, como ocurre en Amé-
rica latina.
El problema de si se requiere o no la ratificación, nos lleva al aná-
lisis de los llamados Acuerdos en forma simplificada –como lo deno-
mina la doctrina francesa– o Tratados informales 70 o Acuerdos
Administrativos.
ACUERDOS EN FORMA SIMPLIFICADA

Por oficio Nº 2.535 de 26 de julio de 1972, la Comisión de Consti-
tución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado chileno, se diri-
gió al Ministerio de Relaciones con el objeto de que le informara sobre
los siguientes puntos:
69 The requirement of ratification. BYIL, 1953, p. 365.

70 En los Estados Unidos se distingue entre treaties –tratados en sentido formal
con la intervención del Senado–, y executive agreements, que son los acuerdos simpli-
ficados que el Presidente celebra en ejercicio de sus facultades propias: acuerdos mili-
tares (convenciones de armisticio), acuerdos preparatorios de tratados definitivos,
acuerdos que conciernen a la reglamentación de los reclamos de los nacionales ame-
ricanos en contra de gobiernos extranjeros, acuerdos que conciernen a la reglamen-
tación de los asuntos relativos al reconocimiento de gobiernos o de Estados nuevos
(...) de 1789 a 1945, 845 treaties han sido celebrados contra 1.497 agreements, entre
los cuales se cuentan 46 treaties y 310 agreements entre 1939 y 1945.
Para 1947, la proporción fue de 15 treaties contra 183 agreements (Charles
Rousseau, obra citada, pp. 96-97).
116
1) definición de tratado internacional en relación con la atribu-

ción 5ª del artículo 43 de la Constitución Política del Estado;
2) posibilidades de que algunas cláusulas de un tratado puedan
entrar en vigencia antes de su aprobación por el Congreso Nacional,
sea porque las materias a que ellas se refieren están dentro del ámbi-
to de la facultad del Presidente de la República o por otra razón.
Informe Jurídico sin número del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
año 1973: “...Al observar la práctica diplomática chilena se puede apre-
ciar que los tratados que no han necesitado de aprobación legislativa,
pueden englobarse en tres grandes categorías, a saber:
a) Tratados pactados en cumplimiento de una ley;
b) Tratados pactados en cumplimiento de un tratado en vigen-
cia; y
c) Tratados pactados en uso de las facultades del Presidente.
a) Tratados pactados en cumplimiento de una ley

Hoy en día puede afirmarse que en el ordenamiento interno chi-
leno se acepta sin discusión que estos acuerdos llamados algunas ve-
ces “administrativos”, no necesitan ser sometidos a la aprobación del
Congreso Nacional.
En efecto, está claro que si las estipulaciones de un convenio tie-
nen por efecto dar cumplimiento a lo prescrito en una ley, no hay ne-
cesidad de presentar este acuerdo a la aprobación del Poder
Legislativo, ya que la autorización de éste estaría otorgada de antema-
no en la ley correspondiente. Esto es particularmente claro cuando
una disposición legal especial ha autorizado al Poder Ejecutivo en for-
ma expresa para celebrar determinados acuerdos.
En estos casos, naturalmente, el convenio pactado no podría ex-
ceder los términos o condiciones señalados en la ley. De acuerdo a lo
estipulado en el artículo 1º de su Ley Orgánica, corresponde a la Con-
traloría General de la República verificar que ello no ocurra, al tomar
razón del decreto que aprueba el respectivo acuerdo.
La práctica de la Cancillería ofrece numerosos ejemplos de acuer-
dos celebrados en cumplimiento de una ley. Esta ley puede revestir
dos formas: o bien se trata de una ley que expresamente autoriza al
Presidente de la República o a algún órgano del Poder Ejecutivo para
celebrar un determinado tipo de acuerdos, o de una ley de la cual se
deduce implícitamente la facultad del Jefe del Estado de implemen-
tarla sea por disposiciones internas o por medio de un tratado. Aten-
diendo a este distingo se puede subdividir esta categoría de tratados
en dos grupos:
117
1) Tratados pactados en virtud de una ley que expresamente autoriza al

Jefe del Estado para poner en vigencia determinados acuerdos.
1.a.) Cabe incluir en este grupo numerosos convenios comercia-
les y de pagos que el Gobierno ha puesto en vigencia provisional, en
diversas épocas, sobre la base de la autorización que otorgó al Presi-
dente de la República la Ley Nº 5.142, de 10 de marzo de 1933.71
En virtud de esta ley (artículo 2º), y con la plausible finalidad de
acelerar la vigencia de los convenios comerciales, que de acuerdo a lo
prescrito por la Carta Fundamental requieren, en principio, aproba-
ción legislativa, se autorizó al Jefe del Estado para modificar los dere-
chos fijados en el Arancel Aduanero “cuando las conveniencias del país
le aconsejen poner en vigencia un convenio comercial, aún no ratifi-
cado, y solamente mientras interviene la ratificación de tal convenio”.
De acuerdo a lo estipulado en esa disposición, esta vigencia provisio-
nal no podría extenderse más allá de doce meses.
La existencia de esta ley, cuya constitucionalidad no ha sido jamás
discutida, es importante en la medida que ella consagró explícitamen-
te, por primera vez, que el Congreso pudiera delegar en el Ejecutivo
sus facultades en materia de conclusión de tratados, aunque esta de-
legación tuviera una limitación de objeto y de plazo.72
En aplicación de esta ley se pusieron en vigencia acuerdos tales como
el Acuerdo Comercial con Ecuador, de 30 de diciembre de 1957; el Mo-
dus Vivendi Comercial con México, de 1º de julio de 1950; el Acuerdo
sobre Carnes Enfriadas con Argentina, del 7 de abril de 1960, etc.
1.b.) Otro importante ejemplo en materia de delegación de fa-
cultades lo ofrece la Ley Nº 14.830, de 19 de enero de 1962, por la
que se autorizó al Presidente de la República “para estipular en los
términos que estime convenientes, cláusulas o pactos arbitrales con res-
pecto a los convenios de préstamos ya celebrados o que se celebren
entre el Estado de Chile y cualquier organismo financiero internacio-
nal o institución de crédito extranjero, ya sea que el préstamo se otor-
gue directamente al Estado o que éste preste su garantía”.
En estos últimos años, el Gobierno o instituciones bancarias del
Estado, obrando en su nombre, han celebrado diversos acuerdos de
71 Nota del autor. Esta ley se refiere a los tratados de comercio que deben, por cier-
to, entrar en vigencia lo más rápidamente posible, lo que no ocurre normalmente con
las prácticas parlamentarias.
72 Nota del autor. Se trata sí de una vigencia provisional, ya que se habla de conve-
nios no ratificados y mientras ellos no lo estén. Además, legisla respecto de ciertos de-
rechos fijados en el Arancel Aduanero, aunque en la práctica se han puesto en vigencia
tratados que se refieren a un sinnúmero de materias, no solo relativas a Aranceles Adua-
neros.
118
préstamos, sin que fuere menester solicitar su aprobación legislativa,

no obstante contener cláusulas arbitrales, en virtud de la autorización
concedida en dicha ley. Por cierto que los acuerdos celebrados por
instituciones bancarias no constituyen tratados internacionales. En
cuanto a los demás, si bien no se tiene conocimiento que para la vi-
gencia de los tratados suscritos por el Poder Ejecutivo, que contienen
cláusulas arbitrales respecto de empréstitos extranjeros, se haya invo-
cado expresamente esta ley en un decreto promulgatorio o aprobato-
rio, es un hecho que ella se ha tenido en consideración para aceptar
la estipulación de dichas cláusulas.
1.c.) Dentro de este grupo pueden también mencionarse los nu-
merosos convenios de créditos que el Ejecutivo ha puesto en vigencia
teniendo como fundamento determinadas leyes,73 o bien las leyes de
Presupuesto74 que facultan al Presidente de la República para contraer
obligaciones en el exterior hasta por una cierta cantidad. De está ma-
nera, una materia propia de ley, como es la contratación de emprésti-
tos, lo que compromete el crédito y la responsabilidad financiera del
Estado (art. 62 de la Constitución Política), ha sido delegada por el
Congreso Nacional en el Presidente de la República.
Así, por ejemplo, lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 408, de
29 de mayo de 2003, publicado en el Diario Oficial de 3 de julio del
mismo año, se autoriza al Ministro de Hacienda, al Embajador de Chile
en Argentina o al Encargado de Negocios Ad Interim que lo repre-
sente, para que en representación del Gobierno de Chile contrate con
el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) un prés-
tamo hasta por la suma de US $25.260.000 o su equivalente en otras
monedas, más los intereses y comisiones que correspondan. El présta-
mo está destinado a financiar parcialmente el Proyecto de Ciencia para
la Economía del Conocimiento. El organismo ejecutor será la Comi-
sión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT).
73 Como ejemplo de estas leyes puede citarse la Nº 14.171, que fijó normas para la
reconstrucción y fomento de las provincias afectadas por los sismos de 1960, la que en
sus artículos 7º y 8º autorizó al Presidente de la República para contratar directamente
con Gobiernos, Organizaciones Estatales, o con Instituciones Bancarias o Financieras ex-
tranjeras o nacionales, préstamos a corto o largo plazo, hasta por una suma de US$ 500.000
o su equivalente en moneda corriente (Diario Oficial de 26 de octubre de 1960).
74 La Ley de Presupuestos Nº 17.881 (Diario Oficial de 2 de enero de 1973) facul-
tó al Presidente de la República “para contraer obligaciones hasta por las cantidades

aprobadas en las Cuentas ‘Préstamos Internos’ y ‘Préstamos Externos’ del Presupues-
to de Entradas para 1973, sin perjuicio de los créditos adicionales que se contraten
para paliar los efectos de catástrofes nacionales o regionales y los destinados a finan-
ciar los proyectos de regadío”.
119
Como ejemplos de estos convenios se pueden citar los siguientes:

– Convenio de crédito con el Gobierno del Reino Unido, de 21 de
octubre de 1960, autorizado por el Decreto de Hacienda Nº 367/62.
– Convenio de crédito con el Gobierno de los EE.UU., autorizado
por el Decreto de Hacienda Nº 2.522, de 14 de julio de 1964.
– Acuerdo relativo al otorgamiento de una ayuda financiera por
el Gobierno del Reino Unido de Bélgica, de 20 de julio de 1972, au-
torizado por el Decreto de Hacienda 1.104/72.
– Convenio de crédito de mercaderías con la República Popular
China, autorizado por Decreto de Hacienda Nº 450, publicado en el
Diario Oficial de 5 de mayo de 1973.
d) En fin, en esta relación de algunas leyes que han delegado fa-
cultades en el Ejecutivo para poner en vigencia determinados acuer-
dos, es importante citar la facultad que otorgó al Presidente de la
República la Ley Nº 16.464, de abril de 1966, por la que se le autorizó
“para renegociar los tratados comerciales suscritos por Chile y poner
en vigencia las ventajas resultantes de estas negociaciones” (artícu-
lo 189).
No tenemos conocimiento de si el Ejecutivo en alguna oportuni-
dad ha invocado esta disposición, pero sin duda la autorización allí con-
tenida es de bastante significación, toda vez que abre la posibilidad al
Jefe del Estado para que pueda poner en vigencia, sin necesidad de la
aprobación legislativa, una amplia gama de tratados, como son los acuer-
dos comerciales, siempre que ellos se estén renegociando.
2) Tratados pactados en cumplimiento de una ley
En este caso, no hay una delegación expresa de facultades en el
Poder Ejecutivo para poder celebrar tratados sobre determinadas ma-
terias, como sucedía con los ejemplos anteriores.
Sin embargo, también en esta oportunidad el Presidente de la Re-
pública ha puesto en ejecución estos tratados, sin mayores formalida-
des que la dictación de un decreto, toda vez que esa facultad estaba
implícitamente conferida por una ley.
Como ejemplos de este tipo de convenio cabe señalar:
– El acuerdo chileno-argentino sobre Tributación, Previsión y Car-
gas Sociales del Personal Ferroviario que viaja entre Santiago y Men-
doza y viceversa, de 6 de noviembre de 1967 (Diario Oficial de 17 de
septiembre de 1972).
Este convenio, pactado por cambio de notas, originalmente había
sido sometido al Congreso Nacional, habiéndose aprobado en primer
trámite constitucional. Cuando se discutía el proyecto de acuerdo
respectivo en la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado, algu-
nos integrantes de ella manifestaron dudas acerca de si este acuerdo
120
requería la aprobación legislativa (sesión del 20 de junio de 1972). A

fin de zanjar esta duda, se sometió el problema en consulta a la Ase-
soría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores. Esta dictaminó
que tal aprobación no era necesaria y, por lo tanto, el convenio res-
pectivo, con la anuencia de la citada Comisión, fue retirado del Con-
greso Nacional y posteriormente puesto en vigencia por simple
decreto.
En este caso quedó establecido que el trámite parlamentario no
era necesario, por cuanto el Presidente de la República podía resol-
ver privativamente la materia a la cual se refería la citada convención,
el problema de la doble tributación, en virtud de la facultad que le
da el artículo 4º de la Ley sobre Impuesto a la Renta “para dictar nor-
mas que eviten la doble tributación internacional o que eliminen sus
efectos”.
Este precedente tiene especial interés por cuanto fue el propio
Senado de la República, a través de su Comisión de Relaciones Exte-
riores, el que acertadamente planteó la duda de si el citado acuerdo
necesitaba ser aprobado por el Poder Legislativo, y se resolvió en sen-
tido negativo.
– Los numerosos acuerdos de reciprocidad celebrados con diver-
sos Estados, por los cuales se autoriza a diplomáticos extranjeros acre-
ditados en Chile y que sean nacionales de países en los cuales a los
diplomáticos chilenos se les otorga la misma franquicia, para enaje-
nar libres de todo gravamen y contribución los automóviles de su pro-
piedad.
Acuerdos de esta naturaleza se han celebrado con los siguientes
Estados: Argentina (cambio de notas de 11 de septiembre y 24 de oc-
tubre de 1972); Ecuador (cambio de notas de 30 de septiembre y 17
de octubre de 1966); Costa Rica (cambio de notas de 22 y 23 de mar-
zo de 1973); Dinamarca (cambio de notas de 18 de julio y 3 de agosto
de 1973); Guatemala (cambio de notas de 27 de marzo y 3 de abril de
1973), etc.
Estos acuerdos se han puesto en vigencia sin que mediara la apro-
bación legislativa, en virtud de la autorización que fue conferida al Pre-
sidente de la República por la Ley Nº 3.427, de 30 de noviembre de
1918, que lo facultó “para declarar exentos de pago de toda clase de
impuestos fiscales o municipales, en parte o totalmente, a los repre-
sentantes diplomáticos extranjeros acreditados en Chile, ya sea que los
afecten personalmente o recaigan sobre las residencias de las legacio-
nes, sus muebles o efectos personales, en las mismas condiciones que
sus respectivos países observen respecto de los representantes diplo-
máticos chilenos”. Esta ley fue posteriormente complementada por la
Ley Nº 17.170, que permitió hacer extensiva dicha franquicia a los au-
121
tomóviles de los diplomáticos “en los casos en que exista reciprocidad

internacional acreditada”.
En base a las referidas autorizaciones legales, continuamente el
Ministerio de Relaciones Exteriores está dictando decretos supremos
para aplicar la mencionada exención tributaria en ejecución de los re-
feridos cambios de notas, que no son objeto de ninguna medida in-
terna de promulgación o publicación.
Aunque en la práctica no ha sido invocada, hasta donde se ha po-
dido conocer cabe citar también, por su importancia, como delega-
ción amplia de facultades del Poder Legislativo la autorización que
otorga al Jefe del Estado el Arancel Aduanero (D.F.L. 10 de 4 de ene-
ro de 1967), en su artículo 4º, para “suspender, rebajar o alzar los de-
rechos, impuestos y demás gravámenes que se apliquen por intermedio
de las Aduanas, como también para derogar las modificaciones que
hayan sufrido los gravámenes en referencia”.75 En virtud de esta am-
plia facultad, el Presidente de la República podría poner en vigencia
por simple decreto cualquier acuerdo de desgravación arancelaria, tal
como lo ha reconocido expresamente la Contraloría General de la
República en su dictamen jurídico Nº 42.998, de 28 de junio de 1972.
b) Acuerdos internacionales pactados en virtud de un tratado

en vigencia
Si se acepta que un acuerdo internacional pactado en virtud a lo
prescrito en una ley pueda ponerse en vigencia por simple decreto, la
misma justificación de principio existe evidentemente para esta clase
de convenios que dan cumplimiento o ejecutan lo dispuesto en un tra-
tado vigente. Esto es especialmente claro en los casos que se refieren
a tratados que ya habían sido aprobados con anterioridad por el Con-
greso Nacional y debidamente promulgados, a los cuales se les asigna
generalmente en nuestro ordenamiento jurídico un valor equivalen-
te al de una ley.
Como expresa el profesor Alejandro Silva Bascuñán en su obra
antes citada, “si el mecanismo de perfeccionamiento de un tratado
hace intervenir a los mismos órganos colegisladores, en el Congreso
su aprobación se sujeta a los trámites de las leyes, y promulgados tie-
nen valor de ley, su mismo rango exige lógicamente que no versen ex-
clusivamente sobre reglas secundarias de ejecución” (p. 375).
75 El Arancel Aduanero fue puesto en vigencia en virtud de la autorización confe-

rida por la Ley Nº 16.464 (D.O. de 25-IV-66). El art. 1869 de esta ley facultó al Presi-
dente de la República para adoptar las medidas contempladas en el referido art. 4º
del Arancel Aduanero.
122
En estos casos no se está obrando al margen de la autorización

del Congreso Nacional. En efecto, al celebrar uno de estos convenios
accesorios o de ejecución de un tratado anterior vigente, se está pro-
cediendo dentro del marco de la facultad que el Poder Legislativo ya
había otorgado al aprobar este último.
Al igual que en las situaciones señaladas en el párrafo A), la Con-
traloría General de la República, en el caso de que conozca del de-
creto que sanciona el acuerdo respectivo, deberá verificar si el
Ejecutivo al poner en vigencia este nuevo instrumento actuó dentro
de lo previsto en el tratado anterior vigente.
Dentro de esta categoría de convenios, cabe incluir la práctica
ya establecida de los numerosos acuerdos complementarios que de-
rivan principalmente de tratados básicos de cooperación científica y
técnica. Estos últimos, por regla general, incluyen una disposición
que establece que la colaboración prevista en el tratado se concreta-
rá mediante acuerdos complementarios. Estos acuerdos hacen ope-
rativo el tratado principal, determinando, por ejemplo, los expertos
que se intercambiarán, los proyectos en los que recaerá la asistencia
técnica convenida, etc. Se ha estimado unánimemente que no se jus-
tifica que estos acuerdos que se enmarcan dentro de los términos
del tratado básico también tengan que ser sometidos a la aprobación
legislativa. Distinta sería la situación si estos acuerdos comprendie-
ran materias propias de ley que no se encontraran incluidas en el
tratado básico. La doctrina incluye a estos últimos dentro de la cali-
ficación de “tratados marcos”, porque trazan las líneas directrices y
fijan las pautas generales dentro de las cuales debe encuadrarse el
ejercicio de determinadas actividades que se regularán por acuerdos
especiales.
La práctica chilena contiene abundantes ejemplos de estos acuer-
dos de carácter complementario de cooperación científica y técnica,
económica y cultural, los que no han sido sometidos a la aprobación
del Poder Legislativo, por estar ellos autorizados en los respectivos con-
venios básicos.
Aparte de dichos acuerdos complementarios cabe citar, a título de
ejemplo, otros convenios que han sido puestos en vigencia en confor-
midad a lo prescrito en un tratado anterior, sin que se considerara ne-
cesaria su aprobación legislativa, en distintas épocas:
Convención para la Construcción y Explotación del Ferrocarril de
Arica a La Paz, suscrita con Bolivia el 25 de junio de 1905 (D.O. de 22
de julio de 1905), pactada en cumplimiento a lo dispuesto en el ar-
tículo 3º del Tratado de Paz y Amistad de 1904.
Acta que fija la Línea Fronteriza entre Chile y Perú, suscrita el 5
de agosto de 1930, en virtud a lo dispuesto en la segunda parte del
123
artículo IV del tratado de 3 de junio de 1929 (D.O. de 21 de octubre

de 1930).76
Es interesante examinar otros tipos de tratados que expresamen-
te permiten la suscripción de acuerdos especiales accesorios sin que
se haya considerado necesario en la práctica someter éstos a una nue-
va aprobación del Poder Legislativo, toda vez que se ha estimado ge-
neralmente que la facultad de celebrar acuerdos específicos, sin mayor
formalidad, ya estaba concedida por el tratado general, a saber:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Tratado Ge-
neral de Arbitraje, suscrito con Argentina el 29 de mayo de 1902, se au-
torizó a los Gobiernos contratantes para suscribir el compromiso arbitral,
en caso de controversias entre ellos. Como es sabido, en los casos de
Palena y del Canal de Beagle, sometidos al arbitraje de su Majestad bri-
tánica en aplicación de dicho tratado, no se recurrió a esa disposición
pues no hubo acuerdo de las partes para celebrar ese compromiso.
Sin embargo, no obstante que no se hizo uso de esa facultad, las
Partes aplicaron el artículo 5º del mencionado Tratado General de Ar-
bitraje, en virtud del cual el árbitro fijó en ambas controversias el acuer-
do de compromiso. Estas decisiones del árbitro dictadas en sustitución
de los acuerdos contemplados en el artículo IV para resolver el caso de
Palena, de 1º de julio de 1965, y del Beagle, de 22 de julio de 1971,
contienen compromisos internacionales propios de verdaderos tratados:
y ellas no fueron sometidas a la aprobación del Congreso Nacional toda
vez que la facultad estaba ya expresamente autorizada, como se dijo, por
el Tratado General de Arbitraje de 1902, en sus artículos IV y V.
Cabe agregar que el Tratado General de Solución Jurídica de Con-
troversias, suscrito con Argentina el 22 de julio de 1972, contenía cláu-
sulas similares; y su eventual aplicación, por lo tanto, debía sujetarse
a un procedimiento análogo, entendiéndose que la intervención de
la Corte Internacional de Justicia sería automática, si se daban las
condiciones contempladas en el tratado.
La “cláusula de nación más favorecida”, contenida en el artículo 1º
del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)*,
así como en el artículo 18 del Tratado de Montevideo (ALALC )** y en
muchos tratados bilaterales, puede estimarse que constituye otra mues-
tra de aplicación automática de disposiciones de un tratado vigente a
terceros Estados. Esta cuestión, que está siendo considerada por la
Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, no ha dado
76 Acta de Ejecución de lo dispuesto en el artículo quinto del Tratado de Lima de
3 de junio de 1929, celebrada en Lima, el 13 de noviembre de 1999. Se incluye un

Reglamento destinado a complementar y facilitar la aplicación del Acta de Ejecución.
* Actualmente la OMC.
** Hoy la ALADI.
124
lugar a problemas de principio en su aplicación en Chile, de manera

que, cualquiera que sea su relación con el tema en estudio, no se ha
estimado necesario ahondar en su análisis.
Ciertos tratados multilaterales fijan normas respecto de la forma
como deben efectuarse sus reformas, estipulándose que estas enmien-
das entrarán en vigencia una vez que ellas hayan sido adoptadas por
algunos de sus órganos por determinada mayoría de votos. Esto suce-
de, por ejemplo, con la Carta de Naciones Unidas (artículo 108) y con
el Convenio Constitutivo del Banco Interamericano de Desarrollo
(artículo XIII), fuera de otros importantes tratados multilaterales cons-
titutivos de organismos internacionales.
En consecuencia, en virtud de una cláusula como la señalada po-
dría ponerse en vigencia cualquier acuerdo de modificación de este
tratado, sin que sea necesario someter esta enmienda a una nueva apro-
bación legislativa. La autorización estaría concedida en el tratado que
ha fijado un procedimiento para su modificación. De este modo, es-
tas reformas entran en vigor para Chile sin forma alguna de incorpo-
ración o publicación en el derecho nacional. Innecesario es recalcar
la importancia que puede tener en un caso eventual esta delegación
de soberanía a la comunidad internacional, tratándose, por ejemplo,
de la Carta de las Naciones Unidas...”.
1º Problema suscitado por la incorporación de Chile como Estado

Asociado al MERCOSUR
Luego de la firma por parte de Chile de este acuerdo con los paí-
ses que integran el Mercado Común del Sur (Mercosur), se suscitó
en nuestro país un interesante problema jurídico acerca de si debía o
no el Presidente de la República someter este tratado a la aprobación
del Congreso Nacional.
El Gobierno, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, ma-
nifestaba que, constitucionalmente, no existía obligación del Gobier-
no de someter este tratado a la aprobación del Poder Legislativo, lo
que era rebatido por algunos voceros de la oposición, que sostenían
la opinión contraria.
El control político que la oposición mantenía en el Senado no au-
guraba que el tratado de Chile con los países del Mercosur reuniera
los votos necesarios para su aprobación legislativa.
Para clarificar esta situación, examinaremos a continuación las dis-
posiciones constitucionales pertinentes que rigen esta materia.
1) Aspectos Constitucionales
De acuerdo a lo establecido en el artículo 32 Nº 17 –hoy 32 Nº 15–
de la Constitución Política de la República de Chile, son atribuciones
especiales del Presidente de la República:
125
“Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y

organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intere-
ses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Con-
greso, conforme a lo prescrito en el artículo 50 Nº 1º...” (hoy 54 Nº 1).
Según lo dispone este último artículo, son atribuciones exclusivas
del Congreso Nacional:
“1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le pre-
sentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La apro-
bación de un tratado se someterá a los trámites de una ley.
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 61”. (Este ar-
tículo 61 se refiere a que el Presidente de la República podrá solicitar
autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuer-
za de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que
correspondan al dominio de la ley. Exceptúa, entre otras materias, las
comprendidas en las garantías constitucionales).
Los artículos 30 Nº 17 y 50 Nº 1 citados –hoy 32 Nº 15 y 54 Nº 1– se
refieren a los tratados solemnes o formales, que son aquellos que en su con-
clusión contemplan las siguientes etapas: negociación y adopción del
texto, firma, aprobación del Poder Legislativo, ratificación y canje o de-
pósito de los instrumentos de ratificación. En estos tratados, el Congre-
so Nacional debe intervenir, sea para su aprobación o para su rechazo.
En contraposición a estos tratados, tenemos los acuerdos en forma
simplificada, o también llamados tratados informales o acuerdos adminis-
trativos, que abrevian los trámites señalados arriba.
A diferencia de los tratados formales, el consentimiento del Esta-
do en obligarse se manifiesta mediante la sola firma o el canje de los
instrumentos que constituyen el tratado: las notas reversales.77
Desde la Constitución de 1925, el Ministerio de Relaciones Exte-
riores ha sostenido que “las atribuciones generales que incumben al
Presidente de la República en su calidad de administrador del Esta-
77 El artículo 12 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de

1969, en la que Chile es Parte, recoge este tipo de tratados.
126
do, Jefe Supremo de la Nación y conductor de las relaciones políticas

con los países extranjeros, que ejerce soberanamente en virtud de las
prescripciones constitucionales y legales, pueden servir de marco a tra-
tados internacionales que se ponen en vigencia por la vía administra-
tiva”.78
Esto lo basaba en lo dispuesto en los artículos 24 y 32 Nº 17 de
dicha Constitución.
La Contraloría no mantuvo una jurisprudencia a este respecto,79
ya que en algunos casos dio curso a muchos convenios de esta natura-
leza y en otros devolvió sin tramitar los respectivos decretos.80
El artículo 24 de la Constitución de 1980, al igual que la Constitu-
ción de 1925, confía al Presidente de la República el gobierno y la ad-
ministración del Estado, extendiendo su autoridad “a todo cuanto tiene
por objeto la conservación del orden público en el interior y la segu-
ridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las
leyes”.
Conforme a lo anterior, en el ejercicio de la función ejecutiva una
de las atribuciones del Presidente de la República es el conducir las
relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos inter-
nacionales (artículo 32 Nº 17), suscribiendo al efecto tratados inter-
nacionales.
El instrumento fundamental para el ejercicio de dichas facultades
ejecutivas y de gobierno es la potestad reglamentaria (artículo 32 Nº 8).
En el ejercicio de ésta, sólo hay una limitación: las materias reserva-
das a la ley (artículo 60 inciso 1º), con lo que se consagra una nueva y
muy amplia potestad reglamentaria al Presidente de la República.81
Esta potestad genérica incide, a juicio del Ministerio de Relacio-
nes Exteriores, en la interpretación que efectúa de los artículos 24 y
32 Nº 8 de la Constitución: sólo los tratados que versen sobre materia
de ley requieren aprobación legislativa.82
Los tratados, en consecuencia, y de acuerdo a las disposiciones
constitucionales que hemos señalado, se dividen en:
a) tratados concluidos en cumplimiento de otro en vigor;
b) tratados concluidos en cumplimiento de una ley;
c) tratados celebrados por el Presidente de la República en uso
de su potestad reglamentaria.
78 Ver Memorándum del Director de Asuntos Jurídicos al señor Ministro de Rela-

ciones Exteriores, Nº 549/94, de 31 de mayo de 1994, p. 11.
79 Íd., p. 12.
80 Íd.
81 Íd., p. 14.
82 Íd., p. 15.
127
La Contraloría General de la República mantiene una interpreta-

ción restrictiva y opuesta a la defendida por el Ministerio de Relacio-
nes Exteriores, en el sentido de que, sostiene, los únicos tratados que
no deben ser remitidos al Congreso para su aprobación son aquellos celebrados
en cumplimiento de otro en vigor, y exige que deben ser sometidos a la aproba-
ción parlamentaria los tratados celebrados por el Presidente de la República en
uso de su potestad reglamentaria.
2) El Tratado de Montevideo de 1980, que instituye la Asociación
Latinoamericana de Integración (ALADI)
Fue celebrado en agosto de 1980 por los gobiernos de Argentina,
Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uru-
guay y Venezuela.
Este tratado establece, entre otros mecanismos, los acuerdos de
alcance parcial en los que no participan la totalidad de los países miem-
bros y propenderá a crear las condiciones necesarias para profundi-
zar el proceso de integración regional mediante su progresiva
multilateralización (artículo 7º). Estos acuerdos parciales pueden ser
comerciales, de complementación económica, agropecuarios, de pro-
moción del comercio o adoptar otras modalidades de conformidad al
artículo 14 (artículo 8º).
El artículo 11, por su parte, señala que los acuerdos de comple-
mentación económica tienen como objetivo, entre otros, promover el
máximo de aprovechamiento de los factores de producción, estimu-
lar la complementación económica, asegurar condiciones equitativas
de competencia, facilitar la concurrencia de los productos en el mer-
cado internacional e impulsar el desarrollo equilibrado y armónico de
los países miembros.
Estos acuerdos se sujetarán a las normas específicas que se esta-
blezcan al efecto.
Entre las características de estos acuerdos anotamos que deben
contener un programa de desgravación arancelaria para el sector o
los sectores que abarquen y podrán contemplar la eliminación o re-
ducción de restricciones no arancelarias.
3) Tratado Constitutivo del Mercado Común del Sur (MERCOSUR)
Los textos básicos del Mercosur son el Tratado de Asunción, que le
dio origen, de 26 de marzo de 1991; el Protocolo de Brasilia para la so-
lución de controversias, de 17 de diciembre de 1991, y el Protocolo de
Ouro Preto, sobre la estructura institucional del Mercosur, de 17 de di-
ciembre de 1994.
El Tratado de Asunción fue inscrito en la ALADI como Acuerdo
de complementación Económica Nº 18 y en su párrafo 5º señala su
128
vinculación con el Tratado de la ALADI al señalar que “debe ser consi-

derado como un nuevo avance en el esfuerzo tendiente al desarrollo
en forma progresiva de la integración de América Latina, conforme
al objetivo del Tratado de Montevideo de 1980”.
4) Acuerdos de complementación económica suscritos por Chile
Chile, al amparo del Tratado de Montevideo, de 1980, ha proce-
dido a suscribir acuerdos de complementación económica que crean
espacios económicos ampliados con los siguientes países miembros de
la ALADI: México y Argentina, en 1992; Bolivia y Venezuela, en 1993,
Colombia, en 1994, y Ecuador, en 1995.
Ninguno de estos Acuerdos fue remitido por el gobierno chileno
para su aprobación por el Poder Legislativo, ya que hizo uso del ar-
tículo 50 Nº 1 inciso segundo de la Constitución Política de 1980, que
señala: “Las medidas que el Presidente de la República adopte o los
acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no
requerirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate
de materias propias de ley”.
El gobierno chileno se basó en la autorización dada por el Trata-
do de Montevideo –artículo 11– para suscribir estos acuerdos en el con-
texto del proceso de integración que él establece, mediante una
liberación de gravámenes y restricciones al intercambio comercial de
los países signatarios.
Los respectivos decretos promulgatorios 83 fueron cursados por la Contralo-
ría General de la República, sin ninguna objeción.
No hubo, por otra parte, oposición política alguna por el procedimiento
seguido por el gobierno chileno al aprobar estos acuerdos.
Todos los decretos promulgatorios de los mencionados acuerdos
se fundamentan:
a) en el Tratado de Montevideo, que crea la ALADI, promulgado
por D.S. Nº 568, de 24 de agosto de 1981, publicado en el D. Of. del
24 de agosto de 1981, y
b) en la Resolución Nº 2, de 12 de agosto de 1980, del Consejo
de Ministros de Relaciones Exteriores de ALADI, publicada en el D.
Of. de 23 de febrero de 1981, que estableció las normas básicas y de
procedimiento que regulan la celebración de acuerdos de alcance par-
83 Decretos Nº 1.569, de 8 de julio de 1991, D. Of. 8 de julio de 1992; Nº 1.465,
de 12 de noviembre de 1991, D. Of. 4 de abril de 1992; Nº 402, de 22 de abril de 1993,

D. Of. 30 de junio de 1993; Nº 321, de 6 de abril de 1993, D Of. 30 de junio de 1993;
Nº 1.535, de 15 de diciembre de 1993, D. Of. 27 de abril de 1994, y Nº 1.967, de 28 de
diciembre de 1994, D. Of. de 18 de mayo de 1995.
129
cial en los que no participa la totalidad de los miembros del Tratado

de Montevideo.
¿Qué compromisos jurídicos adquirió Chile en virtud de estos
acuerdos de complementación económica, que tienen como funda-
mento el Tratado de la ALADI?
Si tomamos, por ejemplo, el Acuerdo de Complementación Econó-
mica suscrito con Argentina, el 2 de agosto de 1991, leemos que su ám-
bito de aplicación, como lo señala el artículo 2º, “comprenderá el
desarrollo gradual y equilibrado, entre otras, de las siguientes materias:
a) facilitación del comercio recíproco y preferencias arancelarias;
b) normas de acceso a los mercados y prácticas leales de compe-
tencia;
c) normas de pago y crédito;
d) complementación económica, y
e) integración física”.
Los países signatarios se otorgan preferencias arancelarias que in-
cluyen gravámenes, esto es, derechos aduaneros y cualesquier otros
recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario,
cambiario o de cualquier otra naturaleza que incidan sobre importa-
ciones. Se eliminan las restricciones que comprenden toda medida de
carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier natura-
leza, mediante la que un país signatario impida o dificulte, por deci-
sión unilateral, sus importaciones.
Hay medidas de complementación económica –artículos 16 y si-
guientes–, de integración física –artículos 16 y siguientes–, de incor-
poración del reglamento bilateral para el tránsito de productos de
origen vegetal entre ambos países.
En el acuerdo suscrito con México, el objetivo es intensificar las
relaciones económicas y comerciales entre ambos países, por medio
de una liberación total de gravámenes y restricciones a las respectivas
importaciones.
5) Acuerdo de complementación económica Chile-MERCOSUR y sus anexos;
el protocolo sobre integración física; El protocolo de adhesión a la “declaración
sobre compromiso democrático en el MERCOSUR”, y el protocolo por el cual se
sustituyen los números 48 a 57 del acuerdo de complementación económica
Chile-MERCOSUR (ACE Nº 35)
Todos estos textos internacionales fueron adoptados por Chile y
los Estados Partes del Mercado Común del Sur –Mercosur–, el 25 de
junio de 1996.84
84 Promulgados en Chile mediante el D.S. Nº 1.411, de 30 de septiembre de 1996,

publicado en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1996.
130
El Acuerdo de Complementación Económica fue celebrado al

amparo del Tratado de Montevideo y de la Resolución Nº 2 del Con-
sejo de Ministros de la ALADI, de la misma manera que Chile lo había
hecho con los Acuerdos de Complementación Económica referidos
más arriba.
Sin embargo, y debido a la importancia de este Acuerdo, unido al
hecho de que suscribieron otros Protocolos, la aprobación de todos
estos instrumentos legales suscitó una encendida polémica jurídica,
impregnada de elementos políticos.
La primera actitud adoptada por el Ministerio de Relaciones Exte-
riores respecto a este Acuerdo de Complementación fue la de declarar
que él no sería remitido al Congreso Nacional para su aprobación, ya
que este instrumento recaía en aquellos acuerdos administrativos propios de la
potestad reglamentaria del Presidente de la República.
Frente a este predicamento del gobierno de Chile, se plantearon
las siguientes impugnaciones legales:
a) El Mercosur es un acuerdo que modifica los aranceles de Chi-
le con respecto a los países signatarios. Los aranceles, para todo efec-
to legal, son impuestos, los que, a su vez, son inequívocamente materia
de ley. En consecuencia, todo acuerdo internacional que versa sobre
materias de ley debe ser aprobado por el Congreso Nacional, según
lo dispone el artículo 50 Nº 1 de la Constitución.
Se agregaba que los aranceles son impuestos externos, fiscalizados
por el Servicio de Aduanas. Son impuestos, porque se deben al fisco
por el solo hecho de la actividad de importar una mercancía, sin exigir
a cambio un servicio o contraprestación, como ocurre con las tarifas.
Anteriormente, se expresaba, los aranceles se establecían adminis-
trativamente por Decreto Supremo. Este régimen se modificó con la
Constitución de 1980. Así se consideró expresamente en el informe
técnico de la Ley Nº 18.525, de 1986.
b) Los acuerdos o medidas que procuren el cumplimiento de
otros tratados anteriores no deben ser sometidos al Congreso, a me-
nos que se refieran a materias propias del dominio legal. En esta últi-
ma hipótesis, dicho acuerdo se reputa como un nuevo tratado y se debe
solicitar su aprobación por el Congreso Nacional. Así se desprende del
artículo 50 Nº 1, especialmente de su inciso segundo, cuando señala
expresamente dicha obligación del Jefe del Estado.
Así, los desgravámenes arancelarios que se incluyen en la asocia-
ción de Chile con el Mercosur son materia de ley y no pueden recibir
el trato de mero cumplimiento de un tratado anterior. Constituye así
un nuevo tratado, que requiere la aprobación parlamentaria.
c) El Mercosur constituye una realidad internacional enteramen-
te nueva y diferente de ALADI, tanto desde un punto de vista jurídico
131
como económico, lo que hace imposible admitir que se pueda des-

prender que bajo el tratado ALADI el Presidente de la República tiene
la facultad para determinar, a su sola firma, la asociación de Chile al
Mercosur.
d) Resulta un contrasentido que el Ejecutivo no requiera la apro-
bación del Congreso Nacional en este caso, cuando lo hace constan-
temente para otras materias de menor importancia, como lo son los
acuerdos de cooperación turística, de exención del requisito de visa,
de facilidades de personal diplomático, de cooperación científica y téc-
nica. Si se requiere la aprobación de asuntos de menor relevancia
como éstos, un mínimo de rigor y respeto institucional obliga al Eje-
cutivo a requerir la aprobación de este tratado al Congreso Nacional.85
Se daba, asimismo, otro argumento favorable a la aprobación par-
lamentaria: se podría esgrimir que frente al tratado ALADI u otro en
esta materia ha existido una delegación de facultades en favor del Pre-
sidente de la República, con el objeto de que se dicte un decreto con
fuerza de ley para efectos de la implementación del tratado, como lo
dispone también el inciso tercero del número 1) del artículo 50. Pero
si se está en presencia de una delegación de facultades de acuerdo con
la misma norma, ésta debe entenderse con respecto a lo señalado en
los incisos segundo y siguientes del artículo 61, que establecen expre-
samente esta autorización, tratándose de materias que versen, entre
otras cosas, sobre las garantías constitucionales. Y el Nº 20 del artícu-
lo 19, que se refiere a tributos e impuestos, está contenido en el
Capítulo III de la Constitución, que trata precisamente de las garan-
tías constitucionales. Por lo tanto, tampoco se estaría en presencia de
una delegación de facultades en favor del Presidente de la República,
porque expresamente en el artículo 61 de la Constitución están ex-
ceptuadas las materias referidas a las garantías constitucionales, como
las que establece el artículo 19 Nº 20.
En consecuencia, cuando se modifican los aranceles se estaría en
presencia de una modificación de impuestos o tributos, que son ma-
teria de ley, que requiere la aprobación del Congreso Nacional, y no
se aplica la excepción de complementación de un tratado anterior.
Tampoco en esta materia procede la delegación de facultades, pues
se está en presencia de una materia indelegable.86
Lo que contribuyó principalmente a la argumentación de los opo-
sitores a la tesis sostenida por el gobierno en cuanto al mecanismo para
85 Intervención del Senador Sr. Larraín, Sesión Nº 45 del Senado, especial, de 3

de abril de 1996.
86 Intervención del diputado don Andrés Chadwick, Cámara de Diputados, Se-
sión Nº 61 de 3 de abril de 1996.
132
poner en práctica el tratado de asociación de Chile con el Mercosur,

fue que un tratado de la importancia de éste no podía asimilarse a un
mero tratado de implementación de la ALADI, ya que “tarde o tem-
prano aquel tratado, por sus características económicas y políticas, im-
plicará el traspaso de soberanía a órganos supranacionales, la
armonización de la legislación chilena a la de otros países y la crea-
ción de una distante pero poderosa burocracia internacional”.87
Lo cierto es que el tratado suscrito por Chile lo único que hace es
otorgar preferencias para determinados bienes.
Como lo aclaró el Ministro de Economía Sr. García,88 “cada vez
que se modifican impuestos y aranceles el Ejecutivo está obligado a
iniciar un trámite legislativo [...] Hay que establecer con toda clari-
dad que nuestro Acuerdo de Libre Comercio con el Mercosur no im-
plicará modificar los aranceles en Chile, que seguirán siendo del 11%
parejo, tal cual lo son actualmente. Lo que se va a modificar son las pre-
ferencias que otorgamos dentro del Convenio de ALADI a los países
miembros del Mercosur [...] El Acuerdo ALADI es exclusivamente eso:
preferencias otorgadas y recibidas y parte de ellas incluyen cuotas”.
Más adelante explicó el Ministro que “donde se establecen las pre-
ferencias y cuotas no es en el Acuerdo con el Mercosur, sino en el de
la ALADI, que es el que aprobó el Congreso, porque se señaló la posi-
bilidad de otorgar preferencias. Pero al mismo tiempo indicó la posi-
bilidad de modificar esas preferencias. Ello lo demuestra el hecho de
que en los últimos cinco años hemos firmado seis acuerdos comercia-
les en el contexto de la ALADI, modificando las preferencias, sin que
haya pasado ninguno por el Parlamento y habiendo sido todos ellos
tramitados por la Contraloría”.89
En todo caso, y como lo afirmó el Ministro de Relaciones Exterio-
res,90 “el Acuerdo de Asociación de Chile es un acuerdo de comple-
mentación económica de alcance parcial, dentro del marco de la
ALADI, que no es convenido entre todos los países de la ALADI, sino
entre algunos. Por lo tanto, nosotros no somos parte del tratado del
Mercosur, no estamos firmando un nuevo tratado...”.
¿Por qué finalmente el Gobierno de Chile optó por remitir al Con-
greso para su aprobación el tratado que comentamos?
Una de las razones fue de índole política: la necesidad de que un
tratado de esta importancia, y que afectaba a tantos sectores del país,
87 Diputado Teodoro Ribera, “Ratificación parlamentaria”, Diario El Mercurio, de
15 de junio de 1996.
88 Sesión Nº 61 de la Cámara de Diputados, de 3 de abril de 1996, p. 13.
89 Íd., p. 14.
90 Íd., p. 27.
133
tuviera el respaldo nacional manifestado a través de su aprobación por

el Poder Legislativo.
Otro problema se suscitó con uno de los dos protocolos que se
incorporaron al Acuerdo de Asociación.
Con el primero, el referente a la integración física, al ser éste un
documento meramente declarativo –los compromisos que señala so-
bre inversiones son sólo indicativos–, no suscitaba dudas jurídicas so-
bre si requería o no aprobación legislativa.
El segundo, “Protocolo sobre Adhesión a la Declaración sobre
Compromiso Democrático en el Mercosur”, sí que provocaba tales du-
das, al establecer “que la plena vigencia de las instituciones democrá-
ticas es condición esencial para la cooperación en el ámbito del
Tratado de Asunción, sus Protocolos y actos subsidiarios”; y “que toda
alteración del orden democrático constituye un obstáculo inaceptable
para la continuidad del proceso de integración en curso respecto al
Estado miembro afectado”.
De acuerdo a lo anterior, de ocurrir una ruptura o amenaza de
ruptura del orden democrático en un Estado miembro, las Partes pro-
cederán a efectuar consultas con el Estado miembro afectado. De re-
sultar éstas infructuosas, se considerará la aplicación de las medidas
pertinentes, que podrán abarcar desde la suspensión del derecho de
participación en los foros del Mercosur hasta la suspensión de los de-
rechos y obligaciones emergentes de las normas del Mercosur y de
acuerdos celebrados entre cada una de las Partes y el Estado donde
haya ocurrido la ruptura del orden democrático.
La obligación que asumía Chile en virtud de este compromiso en
el orden internacional, que afecta al manejo de su soberanía en sus
relaciones exteriores, sí que requería de un respaldo del Poder Legis-
lativo, por lo que fue apropiado que se haya sometido este Protocolo
a la aprobación del Congreso Nacional.
2º Problema del Décimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo

Complementario con Bolivia Nº 22
Debemos referirnos también a un problema planteado por un gru-
po de diputados al Tribunal Constitucional, impugnando el Decreto
Supremo Nº 1.412, de 21 de agosto de mil novecientos noventa y ocho,
del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Ofi-
cial de 6 de noviembre de ese año, por el cual se promulgó el Déci-
mo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementación
Económica con Bolivia Nº 22.
Por ser este caso de gran interés, reproducimos a continuación el
fallo del Tribunal Constitucional.
134
Santiago, veintiocho de enero de mil novecientos noventa y nueve.

VISTOS:
Con fecha cuatro de diciembre del año recién pasado, treinta y
cuatro señores diputados, cuyas individualidades constan del certifi-
cado que acompañan y que constituyen más de la cuarta parte de los
miembros en ejercicio de la Cámara, deducen requerimiento ante este
Tribunal, invocando lo expuesto en el artículo 82, Nº 5, de la Consti-
tución Política, para que se declare que es inconstitucional, por con-
travenir los artículos 6º, 7º, 50 Nº 1) y 19º, Nos 2º, 20, 21 y 22, de la
Constitución Política de la República, el Decreto Supremo Nº 1.412,
de 21 de agosto de mil novecientos noventa y ocho, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 6 de noviem-
bre de ese año, por el cual se promulgó el Décimo Protocolo Adicio-
nal y su Anexo al Acuerdo de Complementación Económica con
Bolivia Nº 22.
De acuerdo a lo certificado por el Secretario de la Cámara, los di-
putados requirentes son: [...]
Los recurrentes comienzan por señalar que el Decreto Supremo
Nº 1.412, que impugnan, aparece dictado invocándose los artículos 32
Nº 17 y 50 Nº 1, inciso segundo, de la Constitución Política, y el Trata-
do de Montevideo de 1980, que creó la Asociación Latinoamericana
de Integración (ALADI); la Resolución Nº 2, de 12 de agosto de 1980,
del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la ALADI y el Dé-
cimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementa-
ción Económica Nº 11, suscrito entre los Gobiernos de Chile y Bolivia.
Recuerdan que el Decreto Supremo Nº 1.412 promulgó el Déci-
Económica Nº 22, por el cual se amplía el programa de liberación de
dicho Acuerdo, suscrito entre los Gobiernos de la República de Chile
y Bolivia el 24 de julio de 1998.
Hacen mención del contenido de ese Protocolo y de su respecti-
vo Anexo, los que no se consignan ahora porque habrán de exami-
narse más adelante.
Señalan los reclamantes que las facilidades comerciales que se otor-
gan mediante estos acuerdos, que eliminan las estacionalidades a las
preferencias concedidas a ciertos productos (aceite de soya), importa
una rebaja arancelaria de un 30% al impuesto ad valorem y derecho
específico aplicables a la importación de aceite en bruto de soya, has-
ta por 20.000 toneladas; asimismo se permite el ingreso a Chile de otros
productos bolivianos (harina de soya, tortas de aceite de soya, aceites
vegetales de algodón y girasol) liberados del arancel aduanero y sin
límite de volumen de importación, y se establece una rebaja de un 50%
135
de ese arancel en beneficio de otro producto (la vegetalina), con una

disminución progresiva de ese tributo hasta su total eliminación. En
estas condiciones, el Decreto Nº 1.412 al ordenar cumplir “como ley”
los acuerdos internacionales que promulga, desconoce el régimen ju-
rídico interno sobre aranceles regulado por la Ley Nº 10.525 relativa
a “Normas Sobre Importación de Mercaderías al País”, publicada en
el Diario Oficial de 30 de junio de 1986, puesto que por un acuerdo
adoptado en forma simplificada, y sin contar con la autorización ha-
bilitante del Congreso Nacional, se modifican materias que son de do-
minio legal, lo que es inconstitucional.
En lo medular la inconstitucionalidad del Decreto Supremo
Nº 1.412 se hace consistir en que se promulgó omitiéndose la forma-
lidad habilitante de la autorización del Congreso Nacional, como lo
exige el artículo 50 Nº 1, de la Constitución Política de la República,
y esa Comisión hace que el Presidente de la República haya transgre-
dido además los artículos 6º y 7º de la Constitución “pues no sometió
su acción a la Carta Fundamental, actuó fuera de su competencia y se
atribuyó derechos que no le fueron expresamente conferidos por la
Constitución”. En este orden y para apoyar el reproche de que en este
caso ha existido desconocimiento de las atribuciones exclusivas del
Congreso Nacional, los diputados recurrentes expresan que la Cons-
titución Política de la República reglamenta los tratados internacio-
nales y los acuerdos en forma simplificada en los artículos 32 Nº 17 y
50 Nº 1, cuyos contenidos reproducen. De acuerdo con esas disposi-
ciones es regla general que todo tratado deba ser sometido a la apro-
bación del Congreso Nacional, y que la excepción está constituida por
lo que dispone el inciso segundo del artículo 50 Nº 1 de la Constitu-
ción Política, al establecer que “las medidas que el Presidente de la
República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento
de un tratado en vigor no requerirán nueva aprobación del Congre-
so, a menos que se trate de materias propias de ley”.
En este caso el Decreto impugnado y el Décimo Protocolo Adi-
cional que promulga, invaden materias que son propias del dominio
legal contenidas en el artículo 60 de la Constitución, de modo que no
pudo obviarse la autorización previa parlamentaria ni concurrir la ex-
cepción antes referida. Se cita como antecedente del establecimiento
de la disposición constitucional antes citada, el Decreto Ley Nº 247,
del año 1973, y lo que expresaron los comisionados en la sesión Nº 364
(pp. 2451 y siguientes) de la Comisión de Estudio de la Nueva Consti-
tución, entre los que existió acuerdo en orden a que si un convenio
internacional se limita a cumplir o ejecutar un tratado anterior, respec-
to del cual el Congreso ya dio su aprobación, no se requerirá nueva apro-
bación, pero si el acuerdo de ejecución importa una modificación a
136
la legislación interna o trata sobre materias que han de ser objeto de

ley, se requerirá la aprobación parlamentaria (opinión de los comi-
sionados señores Ortúzar (Presidente), señora Bulnes y señores Guz-
mán y Bertelsen). Por último y en relación con este capítulo de
impugnación manifiestan los reclamantes que el Decreto Supremo
Nº 1.412 que impugnan, tampoco pudo dictarse en conformidad con
la situación contemplada en el inciso tercero del artículo 50 Nº 1 de
la Constitución, puesto que al tiempo de aprobarse por el organismo
correspondiente de la época el Tratado de Montevideo de 1980, no
se autorizó delegación alguna de facultades legislativas. Agregan que
el Tratado de Montevideo, ALADI, no contiene disposiciones que obli-
guen a la República de Chile a celebrar, necesariamente, acuerdos in-
ternacionales de complementación económica y que más bien es un
tratado político que busca impulsar convenios comerciales entre los
Estados miembros.
En una especie de segundo capítulo de impugnación por incons-
titucionalidad, los requirentes afirman que el Decreto Supremo
Nº 1.412, al ordenar cumplir y llevar a efecto el Décimo Protocolo Adi-
cional y su Anexo al Acuerdo de Complementación Económica con
Bolivia Nº 22, transgrede los siguientes derechos y garantías constitu-
cionales:
a) Artículo 19 Nº 20. Se señala al efecto que el ordenamiento cons-
titucional reconoce el principio de la “legalidad de los tributos” y que
el artículo 19 de la Constitución Política consagra este principio en
su numeral 20, incisos primero y segundo, al prescribir: “La Constitu-
ción asegura a todas las personas: 20. La igual repartición de los tri-
butos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije
la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. En ningún
caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporciona-
dos o injustos”. En consecuencia, la única manera constitucional de
imponer, modificar o suprimir tributos o aranceles, es por medio de
la ley, debiendo entenderse que las excepciones tributarias se encuen-
tran subordinadas a la garantía y principio de la legalidad tributaria,
situación que en la práctica arancelaria ha correspondido observar ri-
gurosamente a partir de la vigencia de la Ley Nº 18.525, relativa a “Nor-
mas Sobre Importación de Mercaderías al País”, de 1986, resultando
de esta manera que el Decreto Supremo impugnado adolece de in-
constitucionalidad.
Al transgredirse, como lo sostienen los recurrentes, la garantía
constitucional de la legalidad de los tributos, el Decreto Supremo im-
pugnado adolece de inconstitucionalidad.
b) Artículo 19 Nº 21. Esta disposición, en su inciso primero, reco-
noce el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, res-
137
petando las normas legales que las regulen. Indican los recurrentes
que las diversas actividades económicas tienen en la Ley Nº 18.525 so-
bre “Normas de Importación de Mercaderías al País” un marco regu-
latorio legal, que otorga certeza jurídica y a la cual deben someterse
para desarrollar su actividad.
Con la dictación del Decreto Supremo Nº 1.412, sostienen, el Pre-
sidente de la República pretende modificar ese marco regulatorio le-
gal, situación que afecta la garantía constitucional en comento, puesto
que los derechos constitucionales se pueden regular o limitar por nor-
mas de rango de ley propiamente tal, mas no por disposiciones de ran-
go menor como son los decretos.
c) Artículo 19, Nos 2º y 22. La Constitución Política consagra en
el artículo 19 Nº 2º, el principio de igualdad ante la ley, y en su Nº 22,
en armonía con el anterior, asegura la no discriminación arbitraria en
el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econó-
mica, y establece que sólo en virtud de una ley y siempre que no sig-
nifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios
directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geo-
gráfica.
Sostienen los reclamantes que el Decreto Supremo Nº 1.412 im-
pugnado infringe esa preceptiva constitucional, pues sin autorización
del Congreso Nacional el Presidente de la República, mediante sim-
ple acto de administración, ha concedido preferencias arancelarias
unilaterales a Bolivia, estableciendo discriminaciones arbitrarias caren-
tes de fundamento, lo que importa sacrificar algunas actividades agríco-
las e industriales, cual sería el caso de la producción de oleaginosas
en el país, situación que como consecuencia forzaría el cierre de las
plantas elaboradoras y refinadoras de aceite, lo que afectaría a muchas
personas y a extensas zonas geográficas.
Concluyen los señores diputados solicitando que se tenga por in-
terpuesto el presente requerimiento y que éste sea acogido en defini-
tiva, declarándose que es inconstitucional el Decreto Supremo
Nº 1.412, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Por reso-
lución de 7 de diciembre pasado, se acogió a tramitación el requeri-
miento y se dispuso ponerlo en conocimiento del Presidente de la
República, del Senado, de la Cámara de Diputados y del Contralor
General de la República. Con fecha 26 de diciembre último el Con-
tralor General de la República, señor Arturo Aylwin Azócar, formula
su respuesta con los alcances y observaciones que le merece el reque-
rimiento. En primer lugar, manifiesta que el Organismo Contralor
tomó razón del Decreto Supremo Nº 1.412, que promulgó el Décimo
Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementación Eco-
nómica con Bolivia Nº 22, por estimarlo ajustado a derecho. En cuan-
138
to a la supuesta vulneración al artículo 50 Nº 1 de la Constitución Po-

lítica, y a la consiguiente transgresión a los artículos 6º y 7º de la Cons-
titución, expresa que en la especie no se requirió aprobación del
Congreso Nacional por darse la excepción contemplada en el inciso
segundo del Nº 1 del artículo 50 de la Carta Fundamental, que auto-
riza que “las medidas que el Presidente de la República adopte o los
acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no
requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de
materias propias de ley”.
El Décimo Protocolo Adicional y su Anexo, que promulgó el de-
creto impugnado, no requirió aprobación parlamentaria por cuanto
es sólo un acuerdo de ejecución del Acuerdo de Complementación
Económica Nº 22, suscrito con Bolivia, por el que se amplía el pro-
grama de liberación establecido anteriormente en este Acuerdo Nº 22,
el cual a su vez fue suscrito dentro del marco del Tratado de Montevi-
deo de 1980 (ALADI). Abundando en esta argumentación, señala el
Contralor que el Acuerdo de Complementación Económica Nº 22, pro-
mulgado por Decreto Nº 402, de 1993, tampoco fue sometido al trá-
mite de aprobación parlamentaria y que al efectuarse el examen
preventivo de legalidad de ese decreto al tomarse razón de él, la Con-
traloría General entendió que dicho acuerdo internacional se hallaba
en la situación de excepción contemplada en el inciso segundo del
Nº 1 del artículo 50 de la Constitución. Respecto del sentido de las ex-
presiones “a menos que se trate de materias propias de ley”, que em-
plea el inciso segundo del artículo 50 Nº 1, citado, manifiesta que los
convenios internacionales de ejecución tienen por función desarro-
llar el tratado marco respectivo, por lo que hay que entender que esas
expresiones tienen el sentido de que dichos acuerdos sólo requieren
de aprobación parlamentaria en el evento de que traten materias de
ley, diversas de aquellas previstas en el marco del tratado para cuyo
cumplimiento se celebran. Por otra parte, destaca que el planteamiento
de impugnación por inconstitucionalidad del Decreto Supremo
Nº 1.412, fundado en que el Décimo Protocolo Adicional y su Anexo
que promulga, no se sometió a la aprobación parlamentaria, importa
sin duda un cuestionamiento al decreto promulgatorio del Acuerdo
Complementario Nº 22, el que nunca fue impugnado, por lo que tal
impugnación resulta jurídicamente inadmisible, puesto que conduci-
ría, adicionalmente, al Tribunal Constitucional a emitir pronuncia-
miento sobre la constitucionalidad de un decreto fuera de los casos
previstos en la Carta Fundamental. Resalta que en anteriores conve-
nios complementarios suscritos por el Estado de Chile en el marco del
Tratado de Montevideo de 1980 –cita a modo de ejemplo los celebra-
dos con Uruguay, Argentina, México, Venezuela, Colombia y Ecuador–,
139
los decretos promulgatorios respectivos de esos acuerdos se dictaron

sin haberse requerido la aprobación parlamentaria de que se trata. En
relación con la alegación de los reclamantes, de que el Décimo Pro-
tocolo Adicional vulnera el principio de legalidad de los tributos, ya
que modificaría disposiciones legales que sobre la materia se contie-
nen en la Ley Nº 18.525, afirma el Contralor que ello no es efectivo,
por cuanto lo que se modifica es el programa de desgravación aran-
celaria ya contemplado en el Acuerdo de Complementación Econó-
mica Nº 22. Añade que la Ley Nº 18.525, en sus artículos 1º y 2º,
reconoce la existencia de regímenes especiales arancelarios que se con-
templen en acuerdos internacionales, incluyendo expresamente aque-
llos que den aplicación al Tratado de Montevideo de 1980 (ALADI).
En relación a las garantías constitucionales que los recurrentes sostie-
nen conculcadas por el Decreto Supremo Nº 1.412, manifiesta el Or-
ganismo Contralor:
a) Respecto del principio de legalidad de los tributos, consagrado
en el artículo 19 Nº 20 de la Constitución Política, éste no se contra-
viene porque los Acuerdos de Complementación Económica y los Pro-
tocolos Adicionales respectivos de desgravación arancelaria los ha
celebrado y actuado el Presidente de la República en el ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y se enmarcan dentro del orden ju-
rídico creado por el Tratado de Montevideo de 1980 y en la misma
Ley Nº 18.525.
b) En relación al derecho a desarrollar cualquiera actividad eco-
nómica respetando las normas legales que la regulen –que garantiza
el artículo 19 Nº 21 de la Constitución–, que se habría vulnerado, se-
gún los recurrentes, por el Decreto 1.412 que alteraría el marco regu-
latorio de carácter legal fijado por la Ley Nº 18.525, lo que no ha
ocurrido, por cuanto los acuerdos en referencia tienen el carácter de
regímenes especiales y de conformidad con esa misma ley forman parte
del marco regulatorio legal del ejercicio del derecho. Añade que el
planteamiento de los requirentes es inadmisible, puesto que el decre-
to impugnado no es sino el acto promulgatorio de un Acuerdo In-
ternacional, instrumento este último que tiene una naturaleza y
fundamentos distintos que no pueden equipararse a los del acto pro-
mulgatorio.
c) En cuanto a la garantía señalada en el artículo 19 Nº 2º, de
igualdad ante la ley, y la no discriminación arbitraria en materia eco-
nómica que consagra el Nº 22 de ese precepto, ellas no se han con-
culcado por cuanto el establecimiento de desgravación arancelaria
diferenciada se acuerda en función de las distintas realidades que en-
frentan los países de la región, en este caso Bolivia, con el objetivo de
procurar la integración latinoamericana que postula el Tratado de
140
Montevideo. Por último, concluye el señor Contralor que el Decreto

Supremo Nº 1.412, de 1998, se ajusta íntegramente a la Constitución
Política, y por consiguiente el Presidente de la República con su dic-
tación no ha transgredido los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamen-
tal, ni las garantías constitucionales anteriormente examinadas. Con
fecha 30 de diciembre recién pasado, el señor Presidente de la Repú-
blica responde en forma extensa al requerimiento y acompaña un in-
forme en derecho sobre la constitucionalidad del Decreto Supremo
Nº 1.412, emanado de la División Jurídica del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia; posteriormente, acompañó un informe en
derecho elaborado por el constitucionalista José Luis Cea Egaña. For-
mula, en síntesis, las siguientes observaciones:
En primer término, efectúa algunas consideraciones de orden ge-
neral acerca de los tratados en el ámbito del Derecho Internacional,
precisando que su regulación jurídica se encuentra codificada en la
Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados celebrada en el
marco de las Naciones Unidas el 22 de mayo de 1969, la que nuestro
país promulgó por Decreto Nº 381, de 1981, publicada en el Diario
Oficial de 22 de junio de 1961. Señala que la formalidad de un trata-
do es producir efectos jurídicos entre las partes y al efecto cita el ar-
tículo 26 de la Convención, que dispone: “Todo tratado en vigor obliga
a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. En este enten-
dido, el cumplimiento de un tratado es una regla superior, incluso a la
fuerza del derecho interno de un Estado, principio que está consagra-
do en el artículo 27 de la Convención de Viena, y que reviste particular
relevancia en relación con los efectos de los acuerdos internacionales
en el derecho interno nacional. Hace referencia para los fines de sus
observaciones, en lo que interesa, que de acuerdo al procedimiento
de conclusión, los tratados pueden distinguirse en tratados solemnes,
que son aquellos que para su perfeccionamiento requieren ser auto-
rizados por el Parlamento, y los tratados de forma simplificada, que
se perfeccionan por un acto distinto a la ratificación y se caracterizan
porque no requieren autorización parlamentaria.
De acuerdo al contenido y finalidad, los tratados se distinguen en
tratados marco y tratados de ejecución; los primeros delimitan un or-
denamiento general y crean órganos que desarrollarán y vigilarán el
cumplimiento de las relaciones que se produzcan entre las partes del
convenio, y el tratado de ejecución es un acuerdo accesorio que requiere
de un convenio internacional principal, al que se remite y dentro del
cual encuentra fundamento, siendo por esto especies de acuerdos sim-
plificados. Identifica el Ejecutivo al Tratado de Montevideo de 1980, que
constituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), en
virtud del cual se celebró el Acuerdo de Complementación Económi-
141
ca con Bolivia Nº 22 y el Décimo Protocolo Adicional y su Anexo, como

un tratado típicamente marco, puesto que fija los principios y estable-
ce los grandes objetivos y funciones que habrán de regir la actividad
futura de los Estados partes, encaminada en general a promover el
desarrollo económico y la elevación del nivel de vida de los pueblos,
mediante la integración económica y teniendo como meta el estable-
cimiento de un mercado común latinoamericano.
Resalta el Presidente que el Tratado de Montevideo de 1980, en
lo que interesa consignar, delimita claramente caminos intermedios
para el logro de sus finalidades, estableciendo de manera perentoria
su materialización a través de acuerdos de alcance parcial, dentro de
un “Área de Preferencias Económicas”, los que estarán encaminados
a crear las condiciones necesarias para profundizar la integración re-
gional mediante su progresiva multilateralización, aspecto que es in-
dispensable “para el cumplimiento de las funciones básicas de la
Asociación” (artículo 4º del Tratado). Expresa que el Tratado de Mon-
tevideo de 1980, que sirve de marco a los acuerdos de alcance par-
cial, fue aprobado por el organismo correspondiente de la época
(Junta de Gobierno) con fecha 7 de mayo de 1981 y promulgado me-
diante el Decreto Supremo Nº 568, de 1981, del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 24 de agosto de
1981, fecha desde la cual, en consecuencia, debe entenderse incorpo-
rado como ley al ordenamiento jurídico interno nacional.
Recuerda que en conformidad con lo que dispone el artículo 32
Nº 17 –hoy 32 Nº 15– de nuestra Carta Política, en relación con el ar-
tículo 50 Nº 1 –hoy 54 Nº 1– de la misma, la aprobación por el Con-
greso es una exigencia obligatoria para los tratados solemnes, que el
Presidente de la República estime conveniente para los intereses del
país. Sin embargo, manifiesta que no todo Tratado debe ir al Congre-
so para su aprobación, puesto que el inciso segundo del artículo 50
Nº 1 contempla dos situaciones que hacen excepción a esa obligación:
a. Las medidas que el Presidente adopte en relación con un tra-
tado en vigor, para los fines de su ejecución interna y que son de ex-
clusiva potestad del Poder Ejecutivo.
b. Los acuerdos que celebre el Presidente para el cumplimiento
de un tratado en vigor o tratados de ejecución, que tienen el carácter
de acuerdos internacionales, es requisito que las medidas o acuerdos
respectivos no aborden materias propias de ley. Resumiendo sobre este
punto, el Presidente destaca que los requisitos para que tenga lugar
el inciso segundo del Nº 1 del artículo 50 de la Constitución, esto es,
para impedir una nueva aprobación del Congreso, son los siguientes:
a) Que actúe el Presidente de la República en cumplimiento de
un tratado en vigor a través de acuerdos o medidas;
142
b) Que tratándose de un tratado de ejecución, haya existido una

aprobación previa del tratado marco;
c) Que se trate de medidas o acuerdos de un tratado marco en
vigor;
d) Que tengan el carácter de tratado de ejecución, es decir, que
ponga en cumplimiento el anterior, y
e) Que ellos no correspondan a materias propias de ley.
La referencia que se hace a las “materias propias de ley”, en la parte
final del inciso segundo del artículo 50 Nº 1 explica el Ejecutivo, se
inserta en la consideración de que se trata de una excepción vincula-
da a la restricción del dominio de ley establecido en la Constitución
de 1980. La excepción, esto es, que los Acuerdos Internacionales de-
ben ser sometidos a la consideración del Congreso Nacional, se pro-
duce sólo cuando el acuerdo tratado trate de materias propias de ley.
Señala que la enumeración del artículo 60 de la Constitución, so-
bre los asuntos que sólo son materia de ley, está circunscrita a asuntos
determinados, es una enumeración taxativa que se enmarca en el prin-
cipio máximo de reserva máxima legal, que deja la respectiva norma
de clausura al ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de
la República. Subraya que el Constituyente de 1980 amplió la potes-
tad reglamentaria del Presidente de la República, consagrando una
gran amplitud en el ejercicio de la misma y una limitación al actuar
del Poder Legislativo al consagrar el principio del dominio máximo
legal en el artículo 60 de la Carta Fundamental, a la inversa de lo que
acontecía en la Constitución de 1925, debiendo el legislador, además,
regular sólo el núcleo esencial de la ley, correspondiéndole al Presi-
dente de la República reglamentar y ejecutar la ley a través de su po-
testad reglamentaria. De esta manera, la reserva legal se desarrolla en
dos fases, la primera se configura en la ley, que contiene un desarro-
llo parcial y una remisión, y la segunda fase se configura mediante el
reglamento remitido, que completa el régimen parcial de la ley y de-
sarrolla su contenido de acuerdo con instrucciones expresas. Recuer-
da que esta relación entre ley y reglamento ha sido reconocida por
este Tribunal Constitucional y cita sobre el punto las sentencias Rol
Nº 242, de agosto de 1996, Rol Nº 253, de abril de 1997 y la sentencia
Rol Nº 254, de abril de 1997. Sobre la base del análisis de la relación
entre la ley y la potestad reglamentaria es posible visualizar signos cla-
ros que conducen a la interpretación restrictiva del artículo 50 Nº 1
de la Carta Fundamental. Cita el contenido de lo que dispone el inci-
so segundo de dicho precepto, expresando que es aquí donde el cons-
tituyente refleja, con meridiana claridad, su aspiración de que los
tratados sean sometidos a la aprobación parlamentaria únicamente en
la medida en que puedan considerarse materia de ley, lo que consti-
143
tuye una excepción. Concluye reiterando que los tratados van al Par-
lamento por vía de excepción, en el caso de que aborden materias pro-
pias de ley; de lo contrario, quedan cubiertos por la potestad
reglamentaria del Presidente de la República. Refiriéndose al Acuer-
do de Complementación Económica con Bolivia, expresa que él se en-
marca en el fortalecimiento del proceso de integración de América
Latina, que constituye el objetivo del Tratado ALADI, señalado en su
preámbulo y en las disposiciones que menciona, y se inserta en el re-
conocimiento de Bolivia como país de menor desarrollo relativo, sien-
do su objetivo fomentar, diversificar y ampliar el intercambio comercial
de bienes y servicios y las actividades productivas (artículo 1º letra g);
se confieren a Bolivia preferencias arancelarias sin reciprocidad y se
establece que las preferencias son profundizables de común acuerdo,
y además una liberación de derechos aduaneros y otros recargos equi-
valentes (artículo 2º, letra g, y artículo 3º).
Refiriéndose al Décimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Com-
plementación Económica Nº 22 con Bolivia, destaca que entre sus ca-
racterísticas se puede señalar que es un tratado bilateral, regido por el
Derecho Internacional; en consecuencia, está regulado por la Conven-
ción de Viena de 1969 y por la Resolución Nº 2 del Consejo de Minis-
tros de la ALADI de 1980. En cuanto a la impugnación que efectúan lo
requirentes al Decreto Supremo Nº 1.412, por el que se aprobó el Dé-
cimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementación
Económica Nº 22, manifiesta el Presidente de la República que se olvi-
da que ese Protocolo se basa en el Acuerdo de Complementación Eco-
nómica vigente, el Nº 22, que reconoce la existencia de nueve protocolos
anteriores y que el programa de liberación que contiene el Décimo Pro-
tocolo sólo se refiere a la eliminación de estacionalidades y cupos pre-
ferenciales, lo que significa que los productos a los cuales se les aplicaban
esos elementos ya fueron regulados por el Acuerdo de Complementa-
ción señalado e incorporados como parte de la progresiva eliminación
de las trabas para el comercio con la República de Bolivia.
De esta manera, agrega, lo que hacen los requirentes es impug-
nar el contenido del Acuerdo de Complementación Económica Nº 22
y los protocolos anteriores al Décimo, y en consecuencia, buscan que
el Tribunal Constitucional se pronuncie implícita o explícitamente so-
bre actos jurídicos vigentes, no impugnados antes y, por lo tanto, con
plena validez jurídica, lo cual le está vedado a este Tribunal. A conti-
nuación, el Ejecutivo destaca la preponderancia que le asigna la Cons-
titución Política al Presidente de la República en la conducción de las
relaciones internacionales, siendo manifestación de ello lo que esta-
tuye en el artículo 32, Nº 17, que le entrega el poder exclusivo de lle-
var a cabo las relaciones internacionales y de negociar, concluir, firmar
144
y ratificar los Tratados Internacionales, con participación en algunos

casos de ambas Cámaras del Congreso, pero actuando éste en calidad
de “órgano colaborador”, ya sea prestando su aprobación o no a los
tratados antes de su ratificación. Destaca que la Constitución Política
en su artículo 50 Nº 1, inciso segundo, faculta expresamente al Presi-
dente de la República para adoptar medidas o celebrar acuerdos para
el cumplimiento de un tratado en vigor, sin requerir para ello de una
nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias de
ley. La excepción contenida en la última parte de la norma recién ci-
tada no ha tenido lugar en este caso en razón de que el Décimo Pro-
tocolo Adicional no trata materias propias de ley, lo que deja en
evidencia su contenido y el sentido que debe atribuirse a la expresión
“materias propias de ley”; de acuerdo con el análisis que efectúa de
aquel precepto, y de lo que al efecto expresó antes en cuanto a la re-
lación ley y potestad reglamentaria. Subraya el Presidente que la
Constitución reafirma la circunstancia de que cuanto más específi-
cos y derivados sean los Acuerdos Internacionales, mientras más
determinados y de ejecución aparezcan, es decir, siempre que en
mayor medida asuman el carácter de “emanaciones” de la potestad
reglamentaria, menor es la necesidad de someterlo a la aprobación
por parte del Congreso. Concluye señalando que en nuestro ordena-
miento los tratados van al Parlamento por la vía de excepción, en el
caso de que aborden materias propias de ley, y de lo contrario, como
acontece con el Décimo Protocolo Adicional, no requieren autoriza-
ción parlamentaria, quedando cubiertos por la potestad reglamenta-
ria del Presidente de la República. En cuanto a la impugnación que
formulan los requirentes en orden a que el Decreto Supremo Nº 1.412
viola las garantías consagradas en el artículo 19, Nos 2, 20, 21 y 22 de
la Constitución Política, el Presidente de la República, en síntesis, efec-
túa las correspondientes consideraciones en relación de cada una de
esas garantías, y concluye que ninguna de ellas ha sido conculcada por
el Decreto Supremo Nº 1.412, ni por el Décimo Protocolo Adicional,
en atención a la naturaleza de éstos y al ámbito dentro del cual se en-
marcan, y por constituir este Décimo Protocolo una emanación del
tratado actualmente vigente, el Acuerdo Complementario Nº 22 y el
Tratado de Montevideo (ALADI). Concluye el Presidente de la Repú-
blica solicitando que se rechace el requerimiento y se declare la ple-
na concordancia del Decreto impugnado con la Constitución Política
de la República. Con fecha 8 de enero de 1999, el diputado José An-
tonio Galilea Vidaurre, en representación de los requirentes, efectuó
una presentación reiterando los fundamentos del requerimiento y for-
mula diversas observaciones a los artificios de contestación a él; y acom-
paña los siguientes antecedentes:
145
a) Informe jurídico sobre la materia, de don Ricardo García Ro-

dríguez.
b) Opinión jurídica sobre el Decreto Promulgatorio Nº 1.412, del
profesor Gastón Gómez Bernales, y
c) Informe presentado por el Jefe de la División Jurídica de la
Contraloría General de la República, don Jorge Reyes, a la Comisión
de Relaciones Exteriores de la Cámara de Diputados, en sesión cele-
brada el 11 de junio de 1996. Con fecha 11 de enero de 1996 el dipu-
tado José Antonio Galilea Vidaurre, por la parte que representa,
formula diversas observaciones. Haciendo uso del artículo 19 Nº 14 de
la Constitución Política, el señor Francisco Orrego Bauzá solicita se
tengan presentes diversas consideraciones sobre el tema.
Ni el Senado ni la Cámara de Diputados respondieron el requeri-
miento puesto en su conocimiento. Con fecha 11 de enero último se
ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
1º. Que los señores diputados que se individualizaron en la expo-
sición precedente, han interpuesto el presente requerimiento para que
se declare que el Decreto Supremo Nº 1.412, del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores, de 21 de agosto de 1998, publicado en el Diario Ofi-
cial del día 6 de noviembre de 1998, que promulga el Décimo
Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementación Eco-
nómica con Bolivia Nº 22, es inconstitucional por violar los artículos 6º,
7º, 50 Nº 1 y 19º, Nos 2, 20, 21 y 22 de la Constitución Política de la
República;
2º. Que es conveniente destacar que, en lo esencial, el reproche
de inconstitucionalidad que se formula al Decreto Supremo Nº 1.412
lo hacen consistir los reclamantes en la circunstancia de que median-
te él se promulgó el Décimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuer-
do de Complementación Económica Nº 22, habiéndose omitido la
formalidad habilitante de la autorización previa del Congreso Nacio-
nal, como lo exige el artículo 50, Nº 1 de la Constitución Política, pre-
cepto que por consiguiente se vulneró y también, como consecuencia,
los artículos 6º y 7º de la Carta Política, por cuanto, a juicio de los re-
quirentes, el Presidente de la República, en este caso “no sometió su
acción a la Carta Fundamental, actuó fuera de su competencia y se
atribuyó derechos que no le fueron expresamente conferidos por la
Constitución”;
3º. Que en esta misma línea de fundamentación, afirman los re-
currentes que si bien el artículo 50º Nº 1, inciso segundo, de la Cons-
titución, hace una excepción a la regla general de que todo tratado
debe ser autorizado por el Congreso Nacional, al disponer que “las
146
medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que

celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán
nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias pro-
pias de ley”, resulta, no obstante, que la voluntad del constituyente tam-
bién aparece claramente manifestada en esta norma, en el sentido de
que por vía de las medidas o acuerdos a que ella se refiere no se po-
drá invadir materias propias del dominio legal sin la correspondiente
autorización parlamentaria, como ocurre en la especie con el Déci-
mo Protocolo Adicional y su Anexo, que promulga el Decreto Supre-
mo Nº 1.412 impugnado, los que por conferir preferencias y liberación
de derechos arancelarios en favor de Bolivia, han invadido la reserva
legal tributaria, modificando un tributo que se halla fijado y regulado
en la Ley Nº 18.525, relativa a “Normas Sobre Importación de Merca-
derías al País”;
4º. Que las normas de la Constitución Política que los recurren-
tes señalan en primer lugar como vulneradas, disponen: “Artículo 6º.
Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitu-
ción obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como
a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma ge-
nerará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”. “Ar-
tículo 1º. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni gru-
po de personas pueden atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo
acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsa-
bilidades y sanciones que la ley señale.” “Artículo 50. Son atribucio-
nes exclusivas del Congreso: Nº 1) Aprobar o desechar los tratados
internacionales que le presentare el Presidente de la República antes
de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trá-
mites de una ley. Las medidas que el Presidente de la República adopte
o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vi-
gor no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se
trate de materias propias de ley. En el mismo acuerdo aprobatorio de
un tratado, podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República
a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con
fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, sien-
do en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguien-
tes del artículo 61”;
5º. Que resulta conveniente recordar que el señor Presidente de
la República, con el mérito de las extensas observaciones que formu-
147
la al requerimiento, solicita su rechazo. Se funda, en síntesis, en que

el Decreto Supremo Nº 1.412 que se impugna de inconstitucional, se
dictó en el uso exclusivo de su potestad reglamentaria para dar cum-
plimiento a compromisos internacionales contraídos por el Estado de
Chile en el marco del Tratado de Montevideo de 1980, que es ley para
el país desde su ratificación y promulgación efectuada en 1981. Afir-
ma, además, que el Décimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuer-
do de Complementación Económica con Bolivia Nº 22, promulgado
mediante el mencionado decreto en razón de su finalidad y conteni-
do –eliminación de estacionalidades de cupos preferenciales y conce-
siones arancelarias en favor de Bolivia– constituye un tratado de
ejecución que se enmarca dentro del inciso segundo del artículo 50
Nº 1 de la Constitución Política, y deriva su existencia del Tratado de
Montevideo de 1980 (ALADI), en lo más inmediato del Acuerdo de
Complementación Económica Nº 22, con Bolivia, los que le sirven de
soporte jurídico y al cual accede. Observa también el señor Presiden-
te que siendo en consecuencia el Décimo Protocolo Adicional y su
Anexo un acuerdo que incide en materias destinadas a dar cumpli-
miento y complementar el ordenamiento jurídico creado por el Tra-
tado de Montevideo, no se han invadido en la especie, al contrario de
lo que se sostiene por los recurrentes, materias prohibidas de la res-
tricción del dominio de la ley establecidas en la Carta de 1980. Por su
parte, el señor Contralor General de la República de acuerdo a las ob-
servaciones que formula al requerimiento en los términos que se de-
jaron reseñados en la parte preliminar de este fallo, también solicita
su rechazo, fundado en que del examen del Decreto Supremo impug-
nado Nº 1.412 y del Décimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuer-
do de Complementación Económica Nº 22, queda en evidencia que
el mencionado Protocolo encuentra su fundamento en las disposicio-
nes del Tratado Marco de Montevideo de 1980, además de que con-
fiere las facultades de desarrollarlas, de manera que, expresa el
Organismo Contralor, existe en este caso una relación sustancial en-
tre el Tratado de Montevideo de 1980 y sus acuerdos de ejecución.
En razón de lo anterior, concluye el señor Contralor que el Décimo
Protocolo Adicional, al no tratar materias de ley diversas a las com-
prendidas en el Tratado de Montevideo de 1980, se enmarca en el in-
ciso segundo del artículo 50 Nº 1 de la Constitución, y por consiguiente
no requirió aprobación parlamentaria;
6º. Que ahora bien, para un adecuado estudio y decisión acerca del
principal reproche de inconstitucionalidad que se formula en el reque-
rimiento, se hace indispensable entrar a examinar el contenido del De-
creto Supremo Nº 1.412 impugnado, las consideraciones o fundamentos
que sustentan su dictación y las disposiciones legales en que se apoya;
148
7º. Que el Decreto Supremo Nº 1.412 del Ministerio de Relacio-

nes Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 6 de noviembre del
año 1998, en su artículo único dispone: “Promúlganse el Décimo Pro-
tocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementación Econó-
mica con Bolivia Nº 22, por el cual se amplía el programa de liberación
de dicho Acuerdo, suscrito entre los Gobiernos de las Repúblicas de
Chile y Bolivia el 24 de julio de 1998; cúmplanse y llévense a efecto
como Ley y publíquese copia autorizada de sus textos en el Diario Ofi-
cial”. En el Anexo de ese Décimo Protocolo Adicional aparecen espe-
cificadas las facilidades comerciales que otorga Chile a Bolivia
mediante aquel Protocolo, aplicándose el programa de liberación y
desgravación arancelaria para diversos productos de ese país, de la
manera siguiente: –Para el aceite de soya y sus fracciones (ítem 1507,
1507.10.00); aceite de girasol, algodón y sus fracciones (ítem 1512,
1512.1, 1512.11, 1512.11.10); aceite de algodón y sus fracciones (ítem
1512.2, 1512.21.00), se eliminan las estacionalidades a las preferencias
y se otorga una rebaja arancelaria de un 30% al impuesto ad valorem
(arancel aduanero) y derechos específicos aplicables a la importación
de aceite en bruto de soya, hasta por 20.000 toneladas. Para otros pro-
ductos de ese mismo origen como margarinas grasas o aceites, vegeta-
les o animales, mantequilla de coco o vegetalina (ítem 1517, 1517.90,
1517.90.10), se establece una rebaja de un 50% del arancel aduanero
hasta el 31 de julio del año 1999, del 75% del 1º de agosto de 1999 al
31 de julio del año 2001 y del 100% para regir a partir del 1º de agos-
to del año 2001. Por último, se incluyen como nuevos productos de
importación los que se indican en los ítemes 2304, 2306, 2306.10.00 y
2306.30.00 (harina de soya, tortas y demás residuos sólidos de aceite
de soya, tortas y demás residuos sólidos de grasas o aceites vegetales,
etc.), con supresión de todo arancel aduanero y sin límite de volumen
de importación;
8º. Que, según aparece del Decreto Supremo Nº 1.412 impugna-
do, el Presidente de la República invocó para su dictación los artícu-
los 32 Nº 17 y 50 Nº 1, inciso segundo, de la Constitución Política de
la República, y tuvo además en consideración: a) El Tratado de Mon-
tevideo de 1980, que se promulgó por Decreto Nº 568, de 1981, del
Ministerio de Relaciones Exteriores, y publicó en el Diario Oficial de
24 de agosto de 1981, tratado que creó la Asociación Latinoamerica-
na de Integración; b) La resolución Nº 2, de 12 de agosto de 1980,
del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de ALADI, publi-
cada en el Diario Oficial de 23 de febrero 1981, que estableció nor-
mas básicas y de procedimiento que regulan la celebración de
Acuerdos de alcance parcial en los que no participa la totalidad de
los miembros del Tratado de Montevideo de 1980; y c) El Décimo Pro-
149
tocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementación Econó-

mica Nº 22, de 30 de junio de 1993, ya mencionado en el fundamen-
to anterior, por el que se amplía el programa de liberación del aludido
Acuerdo de Complementación Económica;
9º. Que en cuanto a la normativa constitucional invocada para la
dictación del Decreto Supremo cuestionado, el artículo 32 de la Cons-
titución establece que “Son atribuciones especiales del Presidente de la
República: Nº 17. Conducir las relaciones políticas con las potencias ex-
tranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociacio-
nes; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes
para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aproba-
ción del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 50 Nº 1º...”.
El contenido de esta última disposición, invocada en el decreto im-
pugnado en lo que concierne al inciso segundo de su Nº 1º ya se con-
signó en el motivo anterior, resultando innecesario repetirla;
10º. Que siendo el Tratado de Montevideo de 1980 el principal
fundamento del Decreto Supremo Nº 1.412 para promulgar el Déci-
Económica con Bolivia Nº 22, se hace necesario examinar ese Trata-
do dentro de los límites que posibilita esta sentencia, en orden a de-
terminar su naturaleza, finalidades y contenido de su normativa,
función que resulta tanto más oportuna cuanto que los diputados re-
quirentes han sostenido que el Tratado de Montevideo (ALADI), es más
bien un tratado político que busca reimpulsar convenios comerciales
entre sus miembros, pero que no contiene disposiciones que obliguen
a la República de Chile a celebrar Acuerdos Internacionales de Com-
plementación Económica. En este orden, es dable consignar al respec-
to las siguientes apreciaciones:
a) Es un tratado solemne, debidamente formalizado y ratificado
por los países latinoamericanos que lo suscribieron, entre ellos la Re-
pública de Chile, con el propósito de promover el desarrollo y la inte-
gración económica de los pueblos de la región, y con la finalidad o
proyección de alcanzar como objetivo un mercado común.
b) En atención a su carácter de tratado internacional, el Tratado
de Montevideo de 1980 se encuentra inserto en la regulación jurídica
establecida en la Convención de Viena sobre Derechos de los Trata-
dos, celebrada en el marco de las Naciones Unidas el 22 de mayo de
1969, y que nuestro país promulgó por Decreto Nº 381, de 1981, pu-
blicado en el Diario Oficial de 22 de junio de 1981.
c) El Tratado de Montevideo de 1980 es un tratado marco, en ra-
zón de que fija, además de las funciones y principios que rigen la acti-
vidad futura de los Estados partes, los objetivos esenciales para
promover el desarrollo económico y mejorar el nivel de vida de los
150
pueblos, con el propósito de alcanzar la integración, lo que concuer-

da con la definición de la doctrina (ver Hugo Llanos M., Teoría y Prác-
tica del Derecho Internacional Público, Editorial Jurídica de Chile, tomo I,
p. 112).
d) En cuanto al contenido de las principales disposiciones del Tra-
tado es útil consignar las siguientes: Artículo 1º. Que establece en su
inciso segundo que el proceso de integración “tendrá como objetivo
a largo plazo el establecimiento, en forma gradual y progresiva, de un
mercado común latinoamericano”. Artículo 3º. Señala que en su evo-
lución a su objetivo final los países miembros deberán guiarse por los
siguientes principios: a) Pluralismo, sustentado en la voluntad hacia
la integración; b) Convergencia, traducida en la multilateralidad pro-
gresiva de los acuerdos de alcance parcial; c) Flexibilidad, en orden a
permitir la concertación de acuerdos de alcance parcial, y d) Trata-
mientos Diferenciados, tanto en los mecanismos de alcance regional
como en los de alcance parcial, sobre la base de categorías de países,
y de manera más favorable a los de menor desarrollo económico (en-
tre los que se consideró posteriormente a los países mediterráneos de
Bolivia y Paraguay). Artículo 4º. Por este precepto se dispone que los
países miembros establecen un área de preferencias económicas, com-
puestas por una preferencia arancelaria regional, por un acuerdo de
alcance regional y por acuerdos de alcance parcial. Los artículos 7º,
8º y 9º definen y regulan los acuerdos de alcance parcial y en la letra
e) del último artículo se dispone que la desgravación arancelaria “po-
drá efectuarse para los mismos productos o subpartidas arancelarias y
sobre la base de una rebaja porcentual respecto de los gravámenes apli-
cados a la importación originaria de los países no participantes”; y el
artículo 11º establece que los acuerdos de complementación econó-
mica tienen como objetivos, entre otros, promover el máximo apro-
vechamiento de los factores de la producción y estimular la
complementación económica. Toda la preceptiva anterior debe enten-
derse complementada, en lo que concierne a los acuerdos de alcance
parcial, por la Resolución Nº 2, adoptada por el Consejo de Ministros
de Relaciones Exteriores de las partes contratantes de la ALADI, de fe-
cha 12 de agosto de 1980, por la que se establecen las normas básicas
que regulan la celebración de los acuerdos de alcance parcial, entre
ellas las que autorizan la desgravación arancelaria (artículo 4º, letra e).
Esta Resolución Nº 2 se encuentra incorporada al ordenamiento jurí-
dico del Tratado de Montevideo de 1980;
11º. Que en consecuencia, cabe concluir que el Tratado de Mon-
tevideo de 1980, en razón de su naturaleza y de lo aceptado por la
doctrina en el ámbito del Derecho Constitucional e Internacional,
como ya se dijo, reviste el carácter de un tratado marco, puesto que
151
fija los principios y determina los objetivos a los que deben sujetarse los
Estados partes, para promover la cooperación y el desarrollo económi-
co de sus miembros con el fin de alcanzar su integración, al mismo tiem-
po que establece un área de preferencias económicas compuesta por
una preferencia arancelaria regional, contemplando mecanismos ade-
cuados para ese objeto constituidos por los acuerdos de carácter re-
gional y de carácter parcial que autoriza, facultándose la inclusión de
cláusulas que contengan tratamientos diferenciados, preferencias y
desgravaciones arancelarias, de lo que resulta que estos acuerdos de
complementación económica vienen a constituirse en los instrumen-
tos de mayor envergadura integracionista que ofrece a los miembros
de la ALADI el Tratado de Montevideo, como se advierte de la sola lec-
tura y contenido de sus artículos 2º, 4º, 5º, 7º, 9º y 11º;
12º. Que no está de más expresar, en lo que concierne a Acuer-
dos de Complementación Económica celebrados por Chile, que ade-
más del Acuerdo de Complementación suscrito con Bolivia, vigente
desde el 30 de junio de 1993; al cual se agrega o adiciona el Décimo
Protocolo Adicional que promulga el Decreto Nº 1.412, motivo del re-
querimiento, que de conformidad con los antecedentes que propor-
ciona el señor Contralor General de la República en su escrito de
observaciones, el Estado de Chile, en el marco del Tratado de Monte-
video de 1900, ha celebrado anteriores Acuerdos de Complementa-
ción Económica con Uruguay, Argentina, México, Venezuela,
Colombia y Ecuador, los que se encuentran actualmente vigentes, sin
haber tenido necesidad de aprobación parlamentaria o legislativa;
13º. Que de lo expuesto, en función de la línea de razonamiento
que se ha venido siguiendo, aparece de manifiesto que para una ade-
cuada resolución del conflicto en estudio se hace necesario examinar
el contenido del Acuerdo de Complementación Económica, celebra-
do por Chile con Bolivia, aprobado por Decreto Nº 402, de 22 de abril
de 1993, y publicado en el Diario Oficial de 30 de junio de ese mismo
año;
14º. Que, en la fundamentación de ese Acuerdo, los Gobiernos
de Chile y Bolivia dejan constancia que concurren a él considerando
la posibilidad de fortalecer el proceso de integración de América La-
tina dentro de los objetivos del Tratado de Montevideo de 1980, la ac-
tiva participación de los celebrantes en la Asociación Latinoamericana
de Integración (ALADI), la necesidad de aprovechar al máximo las ven-
tajas previstas en el Tratado, en especial las que reconocen a la Repú-
blica de Bolivia un tratamiento especial más favorable como país de
menor desarrollo económico relativo. En lo que interesa, el Acuerdo
de que se trata establece un programa de preferencias arancelarias a
favor de Bolivia, sin reciprocidad para productos originarios de esa
152
Nación, en su artículo 2º, letra a); y en la letra b) de este mismo ar-

tículo, se acuerda una liberación de gravámenes, es decir de derechos
aduaneros, en los siguientes términos: “Los países signatarios acuer-
dan liberar de gravámenes las importaciones de los productos inclui-
dos en los Anexos II y III del presente Acuerdo”; y en la letra d)
profundizan esta liberación de gravámenes, para nuevos productos que
en el futuro, y previa negociación, acuerden incorporar a los Anexos
II y III. En los respectivos Anexos se contienen las concesiones aran-
celarias y las preferencias correspondientes. En el Anexo X se estable-
cen las concesiones arancelarias, sin reciprocidad, que se otorgan a
Bolivia; los Anexos II y III especifican los productos liberados de gra-
vámenes, con preferencias del 100% y otras preferencias profundiza-
das de un Acuerdo de Alcance Parcial anterior entre Chile y Bolivia.
Convinieron además las partes de este Acuerdo, para los efectos de
su aplicación, que “se entenderá por ‘gravámenes’ los derechos adua-
neros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de
carácter fiscal, monetario, cambiario o de cualquier naturaleza, que
incidan sobre las importaciones”;
15º. Que de lo expuesto y reflexionado hasta ahora, atendidos los
términos del requerimiento hacen necesario efectuar a continuación
un examen comparativo del contenido del Acuerdo de Complemen-
tación Económica con Bolivia Nº 22, examinado en el motivo anterior,
con las materias contenidas en el Décimo Protocolo Adicional a di-
cho Acuerdo Complementario, conforme a lo que a su respecto se con-
signó en el fundamento 7º de esta sentencia;
16º. Que el análisis comparativo en cuestión deja en evidencia en
forma manifiesta que el Décimo Protocolo Adicional no se refiere ni
toca ninguna materia ajena o diversa de aquellas que trata y regula el
Acuerdo de Complementación Económica con Bolivia, en lo concer-
niente a tratamientos preferenciales y liberación de gravámenes y de-
rechos aduaneros convenidos (artículo 2º, letras a y b); y a la decisión
que en él se establece de profundizar esta liberación de gravámenes
para nuevos productos en el futuro, previa negociación (artículo 2º,
letra d). El Décimo Protocolo Adicional, como aparece de su texto,
se limita a aplicar y desarrollar el programa de liberación en los tér-
minos que autoriza y establece el Acuerdo de Complementación Eco-
nómica Nº 22, sobre algunos aspectos puntuales, consistente en la
eliminación de las estacionalidades a las preferencias otorgadas por
Chile, que allí se indican, la eliminación de los cupos preferenciales
sobre los ítemes que se mencionan y la ampliación de la preferencia
que se indica en su artículo 1º;
17º. Que lo que desarrolla el Décimo Protocolo Adicional no sig-
nifica otra cosa que la ejecución de lo que sobre la materia referida
153
ha previsto el Tratado Marco de Montevideo de 1980 (ALADI) y el

Acuerdo de Complementación con Bolivia Nº 22, dentro de los obje-
tivos de eliminar progresivamente las trabas para el comercio con ese
país, favoreciéndolo como nación clasificada como de menor desarro-
llo económico relativo, y dentro del espíritu de cooperación e integra-
ción que fluye y alientan los referidos acuerdos internacionales. En suma,
el Décimo Protocolo Adicional surge a la vida jurídica como una nor-
mativa de ejecución del Tratado de Montevideo, ALADI, y se dicta con
estricta sujeción a su texto y dentro de los parámetros que él autoriza;
18º. Que lo expuesto en los dos fundamentos anteriores (16º y
17º) conduce a este Tribunal a concluir que el Décimo Protocolo Adi-
cional no establece ni introduce o crea situación nueva alguna que
pudiera corresponder a materias específicas asignadas sólo a la ley, esto
es, propias de la reserva legal máxima consagrada por la Carta Funda-
mental de 1980, principio restrictivo que trae como consecuencia que
la ley sólo procederá en los casos que taxativamente se señalan en el
artículo 60 de la Constitución Política, debiendo entenderse, además,
que la ley sólo debe contener los elementos esenciales de la materia
que regula, sin que ella pueda excluir la potestad reglamentaria que
la Constitución Política confiere al Presidente de la República en su
artículo 32, Nº 8, para dictar los reglamentos, decretos e instrucciones
que crea convenientes para la ejecución de las leyes;
19º. Que en este sentido, en lo que concierne a la relación ley-
reglamento, este Tribunal Constitucional, en sentencia Rol Nº 242, de
12 de agosto de 1996, declaró que la Constitución en actual vigencia
al precisar que sólo son materia de ley las que taxativamente enume-
ra en su artículo 60º, cambió el sistema de dominio legal mínimo, es-
tablecido por el artículo 44 de la Constitución de 1925, que contenía
una enumeración ni estricta ni rígida, sino abierta, de quince mate-
rias que sólo en virtud de una ley podían ser reguladas, haciendo pro-
cedente la ley en cualquiera otra materia en que la Constitución no
la hubiere reservado expresamente a otra autoridad, por el sistema de
dominio legal máximo o de dominio reservado a la ley, en el que ésta
debe contener solamente aquellas normas destinadas a resolver los pro-
blemas más importantes de la Nación, esto es, limitada sólo a las ba-
ses esenciales sobre el ordenamiento jurídico que establece, pero sin
penetrar al ámbito exclusivo de la potestad reglamentaria propia del
órgano Ejecutivo (considerando 17º);
20º. Que, en estas circunstancias, cabe concluir que el Decreto Su-
premo Nº 1.412, impugnado, y el Décimo Protocolo Adicional al Acuer-
do de Complementación Económica con Bolivia Nº 22, que ese decreto
promulga, se enmarcan dentro de la Potestad Reglamentaria del Pre-
sidente de la República, y por cierto, el Décimo Protocolo Adicional
154
en el ámbito de las amplias atribuciones que, como conductor supe-

rior de las relaciones internacionales, la Carta Fundamental confiere
al Presidente de la República en su artículo 32, Nº 17, en relación, en
este caso, con lo que la Constitución establece en su artículo 50, Nº 1,
inciso segundo, que perentoriamente dispone que las medidas que el
Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un tratado en vigor, como acontece en la situación
de autos, no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que
se trate de materias propias de ley, cuestión esta última que no concu-
rre en la especie, de conformidad con lo concluido en los fundamen-
tos anteriores;
21º. Que, en consecuencia, corresponde rechazar el reproche de
inconstitucionalidad al Decreto Supremo Nº 1.412, que los recurren-
tes han fundado en la vulneración del artículo 50 Nº 1, de la Consti-
tución Política, cuyo contenido se reprodujo en el fundamento 4º, en
primer lugar, porque lo que establece este precepto en su inciso pri-
mero no ha tenido aplicación, en razón de concurrir nítidamente la
situación que contempla el inciso segundo de esa norma, y en cuanto
a la supuesta violación del inciso tercero del mismo precepto, tampo-
co resulta procedente desde que no habiendo abordado el Decreto
Supremo Nº 1.412, por su propio contenido de ejecución, materias
propias de ley, la falta u omisión de facultades que se atribuye al Pre-
sidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley, en re-
lación con las materias del Tratado de Montevideo de 1980 (ALADI),
ha carecido de toda relevancia;
22º. Que a esta conclusión medular ha llegado este Tribunal, en
función de una interpretación de contexto, racional y dinámica de la
preceptiva que dirime el conflicto y entendiendo que la materia so-
bre la cual incide, esto es, cumplimiento de acuerdos y tratados inter-
nacionales vigentes, son de la principal responsabilidad y oportuna
ejecución del Presidente de la República, en su carácter de superior
conductor de las relaciones internacionales del Estado y de titular ex-
clusivo de la potestad reglamentaria de ejecución;
23º. Que, para resolver el conflicto propuesto, este Tribunal ha
recurrido una vez más a la regla de interpretación constitucional que
ha utilizado en reiterados fallos anteriores, por la que se concibe que
la Constitución es un todo orgánico y que el sentido de sus normas debe
ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida corres-
pondencia y armonía debiendo excluirse, definitivamente, cualquier in-
terpretación que conduzca a anular o privar de eficacia a alguno de sus
preceptos. La razón de ser de este principio de hermenéutica es muy
simple: es inadmisible aceptar que la Constitución contenga normas
sin sentido y sin aplicación práctica (Rol Nº 33, de 1985; Rol Nº 43,
155
de 1987, y Rol Nº 279, de 1998). En efecto, de aceptarse la interpreta-

ción contraria a la que se sostiene, como bien lo afirma el Contralor
“importaría que la aprobación que el Congreso Nacional efectúa de
las cláusulas de un tratado marco carecería de toda eficacia, toda vez
que el Jefe del Estado tendría que someter nuevamente a la conside-
ración de ese órgano legislativo los convenios que celebre para dar
cumplimiento a los objetivos planteados por las partes, sobre materias
y conforme a procedimientos cuyo marco regulatorio el Congreso ya
aprobó”;
24º. Que carece de todo asidero la argumentación de los recurren-
tes, en orden a que el Protocolo por contener materias de ley debió
someterse a la aprobación del Congreso. En efecto, aquí el tratado ya
ha sido aprobado con anterioridad por el órgano legislativo, promul-
gado y publicado. El decreto cuestionado sólo se limita a ejecutar o
cumplir lo dispuesto en el Tratado Marco. Ello no significa, por ende,
que se actúe al margen al aprobar el acuerdo primitivo que ahora se
complementa o ejecuta;
25º. Que cabe por otra parte considerar, como lo observa el Pre-
sidente de la República en su respuesta, que si bien el requerimiento
impugna formalmente el Décimo Protocolo Adicional promulgado por
el Decreto Supremo Nº 1.412, por inconstitucional, en último térmi-
no el cuestionamiento de inconstitucionalidad propiamente se dirige
en contra del mismo Tratado Marco de Montevideo (ALADI) al cual,
como ha quedado establecido, se subordina y relaciona el Décimo Pro-
tocolo Adicional en las materias que se limita a desarrollar;
26º. Que un planteamiento de esa naturaleza resulta inadmisible,
pues se aparta de la facultad que confiere el artículo 82, Nº 5º, de la
Constitución Política, por cuanto por la sola impugnación del Decre-
to Nº 1.412, y de la eventual inconstitucionalidad del Décimo Proto-
colo Adicional, llevaría a este Tribunal a emitir un pronunciamiento
material implícito sobre la constitucionalidad del Tratado de Monte-
video de 1990, incorporado al ordenamiento jurídico interno y con
plena validez jurídica, pronunciamiento de carácter represivo que le
está vedado, en razón de que dentro de las facultades que taxativa-
mente le confiere la Carta Fundamental, en su artículo 82, en ningu-
na de ellas se le autoriza para emitir juicios o pronunciamientos sobre
la constitucionalidad de una norma jurídica de esta naturaleza, en vi-
gencia;
27º. Que en esta misma orientación, este Tribunal Constitucional
en la causa Rol Nº 253, de 15 de abril de 1997, en su fundamento 7º,
en la parte que interesa declaró: “Que aceptar que mediante la decla-
ración de inconstitucionalidad de un decreto se enjuicie implícitamen-
te el contenido de una ley, importaría vulnerar gravemente un
156
conjunto de normas constitucionales que consagran, mediante el re-

parto de competencia, el principio de supremacía constitucional en
nuestro ordenamiento jurídico y, así también, en rigor, las atribucio-
nes exclusivas de los distintos poderes del Estado. En efecto, se infrin-
giría, en primer término, el artículo 82 de la Carta Fundamental que
contiene la enumeración taxativa de las facultades de este Tribunal,
por cuanto en ninguna de ellas está autorizado para emitir juicios im-
plícitos o explícitos sobre la constitucionalidad de una norma legal en
vigencia, salvo en aquella contemplada en su número 3º respecto de
los decretos con fuerza de ley, que no es el caso...”;
28º. Que esta conclusión no significa de manera alguna una ab-
dicación de las atribuciones del Tribunal Constitucional, pues éste, de
conformidad con lo prescrito en el artículo 7º de la Carta Fundamen-
tal, actúa válidamente siempre que lo haga dentro de su competencia
y es evidente, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 82 de la mis-
ma Carta, que esta magistratura carece de facultades para emitir pro-
nunciamientos implícitos o explícitos sobre la constitucionalidad de
un tratado o de una ley en vigor. Por consiguiente, al obrarse de esta
manera se está dando estricta y cabal aplicación a los artículos 6º, 7º,
80 y 82 de la Ley Fundamental y, además, mediante una interpreta-
ción lógica y sistemática de su texto, se evita que este Tribunal extien-
da su jurisdicción más allá de los límites que le señala la preceptiva
constitucional;
29º. Que este planteamiento se sujeta estrictamente al principio
de supremacía constitucional.
La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción consti-
tucional, expresa al respecto: “La doctrina moderna de la supremacía
–se refiere a la constitucional– presupone que el orden jurídico no es
caótico ni desordenado, sino que su plexo se integra en una grada-
ción jerárquica y escalonada que conoce planos subordinantes y su-
bordinados. Otra vez, agrega, el descenso piramidal desde el vértice
ocupado por la constitución formal hasta la base muestra que hay pla-
nos escalonados, en cada uno de los cuales la forma de producción
jurídica y el contenido de ésta deben adecuarse a las prescripciones
del plano antecedente, que marca las pautas al inferior desembocan-
do y remitiéndose todos a la instancia última de la constitución supre-
ma” (ob. cit., pp. 41 y 42);
30º. Que el esquema doctrinario precedente encuadra perfecta-
mente con nuestro ordenamiento jurídico que contempla grados je-
rárquicos perfectamente decantados y en que la legitimidad de cada
norma se justifica en función de su conformidad con la que la prece-
de en dicha escala, en forma directa e inmediata. Como bien se sabe,
los actos derivados de la llamada “Potestad Reglamentaria de Ejecu-
157
ción” del Presidente de la República ocupan un tercer lugar jerárqui-

co bajo la Constitución y la ley. En efecto, dicha actividad reglamenta-
ria es infra legem o sub legal. Por consiguiente, si se trata de evaluar la
constitucionalidad de un decreto de ejecución –tema planteado por
el requerimiento–, el punto de referencia en lo inmediato debe ser la
ley habilitante, y que en el presente caso se encuentra representado
por el Tratado Marco;
31º. Que, además, los requirentes han sostenido que el Decreto
Supremo Nº 1.412, promulgatorio del Décimo Protocolo Adicional, al
modificar los tributos correspondientes al arancel aduanero, los cua-
les se fijan por ley, se excedió en sus atribuciones y ha vulnerado el
principio constitucional de la legalidad, que consagran los artículos 6º
y 7º de la Constitución Política;
32º. Que esta impugnación debe ser también desestimada porque
es indudable que ese Decreto y el Décimo Protocolo Adicional se li-
mitan a desarrollar, en virtud de la potestad reglamentaria de ejecu-
ción, el núcleo esencial contenido en el Tratado Marco;
33º. Que, por lo demás, la Ley Nº 18.525, relativa a “Normas so-
bre importación de Mercaderías al País”, publicado en el Diario Ofi-
cial de 30 de junio de 1986, que regula el régimen arancelario vigente
en el país, incorpora a su normativa los regímenes especiales que se
contemplen a través de acuerdos internacionales, tal como lo dispo-
ne el inciso segundo de su artículo 1º, debiendo destacarse lo que so-
bre el particular establece en su artículo 2º, por el que se reconoce
que forman también parte de esa ley “los derechos que den aplica-
ción al Tratado de Montevideo de 1980, que estableció la Asociación
Latinoamericana de Integración (ALADI)”. En consecuencia, los con-
venios y tratados internacionales señalados e incorporados como es-
tán a la Ley Nº 18.525, concurren a regular en el ordenamiento
jurídico interno el régimen arancelario vigente;
34º. Que los diputados reclamantes pretenden igualmente, que se
declare la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 1.412 impugna-
do, en razón de que vulnera los derechos y garantías constitucionales que
consagran los Nos 2, 20, 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Po-
lítica;
35º. Que en virtud de lo reflexionado en los motivos 32º y 33º,
corresponde desestimar la pretendida vulneración de la garantía con-
templada en el Nº 20 del artículo 19º de la Constitución, que consa-
gra el principio de legalidad tributaria;
36º. Que, asimismo, en relación con la garantía del Nº 21º del ar-
tículo 19º, que reconoce el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica respetando las normas legales que la regulen, la que a jui-
cio de los requirentes estaría vulnerada por el Decreto promulgatorio
158
Nº 1.412, al alterar el marco regulatorio arancelario fijado por la Ley

Nº 18.525, igualmente debe ser rechazado con el mérito de lo conclui-
do en el fundamento 33º;
37º. Que, en cuanto a las garantías establecidas en los Nos 2 y 22
del artículo 19 de la Constitución, que reconocen, respectivamente,
el derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación arbitraria
en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia eco-
nómica, considera este Tribunal que la ampliación de la liberación
arancelaria que recoge el Décimo Protocolo Adicional y su Anexo en
función del plan de regulación de desgravación en favor de Bolivia,
convenido en el Acuerdo de Complementación Económica Nº 22, se
encuentran insertos dentro de los principios de cooperación e inte-
gración latinoamericana que consagra y sustenta el Tratado Marco de
Montevideo;
38º. Que, con lo expuesto, cabe concluir que las diferenciaciones
y la ampliación de las preferencias arancelarias en favor de Bolivia, en
su carácter de país de menor desarrollo económico relativo, estableci-
das para superar las trabas del intercambio económico con ese país,
manifiestamente no configuran diferencias arbitrarias, ni discriminación
de esa índole en el trato que debe dar el Estado en materia económi-
ca, por cuanto aparecen revestidas de razonabilidad y fundamento
plausible, a lo que cabe agregar que la propia Constitución, en el in-
ciso segundo del numeral 22 de su artículo 19, autoriza para conce-
der determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún
sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especia-
les que afecten a uno u otras, que no tengan, desde luego, el carácter
de arbitrarios;
39º. Que por todos estos fundamentos corresponde rechazar el re-
querimiento de autos. Y, VISTOS, lo dispuesto en los artículos 6º, 7º, 24,
32 Nos 8 y 17, 50 Nº 1, 80 y 82 Nº 5, de la Constitución Política de la
República; artículos 1º y 2º de la Ley Nº 18.525; y artículo 48 de la Ley
Nº 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal: SE DECLARA, que
se rechaza el requerimiento interpuesto a fojas 1. Acordada con los
votos en contra del Presidente, don Osvaldo Faúndez Vallejos, y la Mi-
nistra señora Luz Bulnes Aldunate. El Presidente, don Osvaldo Faún-
dez, por las consideraciones que pasa a exponer, fue de opinión de
acoger el requerimiento y declarar la inconstitucionalidad del decre-
to impugnado:
1º. Que nuestra Carta Fundamental ha establecido un régimen
preciso y claro respecto de los tratados internacionales, tanto en lo re-
lativo a su gestación como en lo concerniente al procedimiento para
constituirlos en leyes de la República y hacerlos cumplir. En efecto,
en su artículo 32, numeral 17, dispone que es atribución especial del
159
Presidente de la República “Conducir las relaciones políticas con las

potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las
negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime con-
venientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a
la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 50
Nº 1”; en su artículo 50, Nº 1, inciso primero, señala que es atribución
exclusiva del Congreso: “Aprobar o desechar los tratados internacio-
nales que le presentare el Presidente de la República antes de su rati-
ficación. La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de
una ley”; el inciso segundo del citado Nº 1 del artículo 50 expresa que
“las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos
que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requeri-
rán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias
propias de ley”, y el inciso tercero del mismo Nº 1 del artículo 50 esta-
blece que: “En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el
Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante
la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que esti-
me necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable
lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 61”.
2º. Que para el debido examen de la constitucionalidad del de-
creto cuestionado, en la forma como lo ha sido, esto es, en lo medu-
lar, porque promulga y ordena publicar un tratado internacional que
no obtuvo la aprobación previa del Congreso Nacional, como lo exi-
ge el artículo 50 Nº 1 de la Constitución, pues contiene materias com-
prendidas en la reserva legal tributaria, necesario e imprescindible se
hace confrontarlo con las disposiciones constitucionales consignadas
y con otras de la misma naturaleza vinculadas a ellas, e ilustrativo con-
siderarlo previamente en relación con el Tratado de Montevideo y el
Acuerdo de Complementación Económica Nº 22, celebrado entre las
Repúblicas de Chile y Bolivia, desde que la objeción de constitucionali-
dad planteada a su respecto constituye una medida adoptada por el Pre-
sidente de la República como consecuencia de haberse aprobado con
antelación el mencionado tratado y de haberse celebrado un acuerdo
de complementación de los contemplados en el mismo tratado.
3º. Que el Tratado de Montevideo, constitutivo de la Asociación
Latinoamericana de Integración, ALADI, fue suscrito el 12 de agosto
de 1980. El Presidente de la República lo sometió a la consideración
de la Junta de Gobierno, que a la sazón ejercía el Poder Legislativo,
la que lo aprobó por acuerdo de 7 de mayo de 1981, para luego ser
promulgado como ley de la República y publicado en el Diario Ofi-
cial de 24 de agosto del mismo año. Consta de 10 capítulos y 69
artículos, y el referido acuerdo aprobatorio sólo comprendió su tex-
to, sin hacer referencia alguna a la concesión de facultades extraor-
160
dinarias del Presidente de la República para adoptar medidas o ce-

lebrar acuerdos que correspondieran a materias de dominio legal.
Su contenido es manifiestamente de carácter general, como corres-
ponde a su naturaleza y a sus motivaciones y finalidades, mediante
las cuales tiende a orientar a los países miembros hacia una efectiva
y real integración latinoamericana, dejando para las negociaciones
de cada caso en particular la determinación y precisión de los bene-
ficios de los programas que, en base a él, se acordarán y pondrán en
práctica. Incorpora a su ordenamiento jurídico las resoluciones apro-
badas por el Consejo de Ministros de la Asociación Latinoamerica-
na de Libre Comercio en sesión de 12 de agosto de 1980, de las cuales
sólo cabe mencionar la signada con el Nº 2, que establece la norma-
tiva básica relativa a la celebración de los acuerdos de alcance par-
cial, entre ellos, los que facultan la desgravación arancelaria, porque
todas las demás se limitan a reproducir las disposiciones del propio
tratado.
4º. Que, de conformidad con el Tratado de Montevideo, de 6 de
abril de 1993, en la ciudad de Santa Cruz, Bolivia, los Plenipotencia-
rios de las Repúblicas de Chile y Bolivia celebraron, el Acuerdo de
Complementación Económica Nº 22, acuerdo que fue promulgado por
Decreto Supremo del 22 del mes citado, publicado en el Diario Ofi-
cial de 30 de junio del mismo año, después de su toma de razón por
la Contraloría General de la República, sin que a su respecto existiera
aprobación previa del Congreso y cuyos objetivos fueron establecer las
bases para una progresiva y amplia integración de las economías de
los países signatarios. De acuerdo a él y a sus Anexos, el Presidente de
la República otorgó concesiones arancelarias y liberaciones de graváme-
nes para una amplia cantidad de productos, precisando para cada uno
de ellos su codificación, la rebaja porcentual o liberación arancelaria
correspondiente, el cupo del monto máximo de la importación benefi-
ciada y la duración de su vigencia o estacionalidad según los casos.
5º. Que el 24 de julio de 1998 los Gobiernos de Chile y Bolivia
suscribieron el Décimo Protocolo Adicional al acuerdo de Complemen-
tación Económica Nº 22, el que fue promulgado por Decreto Supre-
mo Nº 1.412 del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en
el Diario Oficial del 6 de noviembre siguiente. En virtud de este Pro-
tocolo, que no fue sometido a la consideración y aprobación del Con-
greso, los plenipotenciarios de ambas Repúblicas concordaron en
introducirle modificaciones al Acuerdo de Complementación suscrito
el 6 de abril de 1993. Según se establece en su artículo 1º, convinie-
ron en ampliar el programa de liberación del Acuerdo de Comple-
mentación Económica Nº 22 celebrado entre ambos países, mediante
la eliminación de las estacionalidades a las preferencias otorgadas por
161
Chile sobre los ítem 1507.10.00, 1512.11.10 y 1512.21.00; la elimina-

ción de los cupos preferenciales sobre los ítem 2304.00.00, 2306.10.00
y 2306.30.00; y la ampliación a la preferencia otorgada sobre el ítem
1517.90.90 a toda subpartida correspondiente, cuyos nuevos términos
y condiciones se registran en anexo a este Protocolo. De la detenida
lectura de este Protocolo y de su Anexo, así como de los anteceden-
tes e informes que el Tribunal ha tenido a la vista aparece que él pro-
duce en definitiva, entre otros, los efectos y consecuencias siguientes:
a) Elimina la restricción o límite de las importaciones liberadas
por el Acuerdo de Complementación Económica Nº 22, al suprimir
el cupo restrictivo de las 130.000 toneladas, lo que significa que todas
las importaciones provenientes de Bolivia de tortas o afrechos (soya,
maravilla, algodón) quedan exentas de pagar el impuesto establecido
a su respecto por la Ley Nº 18.525, relativa a “Normas sobre Importa-
ción de Mercancías al País”;
b) Establece exenciones de tributos arancelarios para la importa-
ción de productos como la mantequilla de coco, preparaciones alimen-
ticias de aceites vegetales, que se encuentran afectas al pago de
derechos arancelarios de acuerdo con la citada Ley Nº 18.525, y
c) Profundiza una discriminación en favor de las importaciones
de aceite en bruto de maravilla respecto de sus similares de soya y al-
godón, porque elimina la restricción de estacionalidad, permitiendo
que las importaciones de aceite en bruto de maravilla se beneficien
de exenciones aunque se produzcan en los primeros siete meses del
año y porque restringe el volumen de las importaciones bolivianas de
aceite en bruto de soya y de algodón privilegiadas con la exención.
6º. Que reseñados de manera sucinta y con la finalidad señalada
el Tratado de Montevideo, el Acuerdo de Complementación Econó-
mica Nº 22 con Bolivia y el Décimo Protocolo Adicional a este último,
cuyo decreto promulgatorio es el cuestionado en estos antecedentes
corresponde, para proseguir con el ordenamiento de ideas asentado
en la motivación segunda, analizar la constitucionalidad del citado de-
creto confrontándolo con la sistemática normativa transcrita en la con-
sideración inicial de esta disidencia, de la que fluyen conclusiones
particulares racionalmente consecuenciales que sirven para clarificar
su contenido. Ellas son, básicamente:
a) El Presidente de la República tiene la facultad especial de ne-
gociar, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenien-
tes para los intereses nacionales;
b) Los tratados así generados carecen de valor si no son aproba-
dos por el Congreso Nacional, pues esta aprobación es formalidad ha-
bilitante para que el Presidente de la República pueda ratificarlos y
otorgarles el carácter de leyes de la República;
162
c) Para el cumplimiento de un tratado vigente el Presidente de

la República puede acordar las medidas pertinentes sin previa apro-
bación del Congreso solamente cuando ellas no correspondan a ma-
terias del dominio legal;
d) En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado o convenio el
Congreso Nacional puede facultar al Presidente de la República para
adoptar las medidas o acuerdos necesarios para su cumplimiento y so-
bre materias propias de ley sin nueva aprobación de aquél, y
e) Si en el acto aprobatorio de un tratado o convenio no se otor-
ga al Presidente de la República la facultad para adoptar medidas o
acuerdos tendientes a su cumplimiento y que incidan en materias pro-
pias de ley, todas las medidas o acuerdos posteriores que tengan esa
finalidad y comprendan tales materias deben ser previamente apro-
bados por el Congreso, porque éste no ha delegado en el Presidente
de la República una de sus atribuciones legislativas exclusivas para per-
mitir que dicte, sin su aprobación, normas sobre materias que la Cons-
titución dispone que son de ley.
7º. Que resulta de interés fundamental para delimitar correcta-
mente y resolver en forma acertada la acción deducida en la especie
considerar, por una parte, que es sólo respecto del Decreto Supremo
Nº 1.412, del Ministerio de Relaciones Exteriores, del año pasado, que
se ha requerido su inconstitucionalidad y no sobre algún otro acto en
absoluto y que el requerimiento respectivo se funda básicamente en
que el Décimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación
Económica con Bolivia Nº 22 y su Anexo, que el decreto promulga,
no obstante contener materias comprendidas en la reserva legal tri-
butaria, no fue sometido a la aprobación previa del Congreso, es de-
cir, no contó con la formalidad habilitante establecida al efecto
expresamente en la Constitución, y por otra parte, que el mismo de-
creto, en su contenido, crea o genera por sí solo efectos propios y pre-
cisos en lo referente a preferencias arancelarias y liberaciones de
gravámenes en beneficio de la República de Bolivia, consecuencias di-
rectas que brotan de su sola existencia, como se ha dejado claramen-
te establecido en la fundamentación quinta precedente, de manera
que su relación con el Acuerdo de Complementación Económica re-
ferido y con el Tratado de Montevideo en nada afecta su singularidad
propia como modificatorio de materias tributarias.
8º. Que la Constitución Política ha consagrado el principio de la
legalidad tributaria en el Nº 20 de su artículo 19, por el que asegura a
todas las personas que no podrán ser afectadas por tributos –y es in-
discutible y de absoluta y general aceptación que los aranceles consti-
tuyen tributos– si no existe una ley que los establezca, respetando las
demás exigencias que indica, lo que se encuentra corroborado por su
163
artículo 62, al disponer en el inciso segundo que las leyes sobre tribu-
tos de cualquier naturaleza que sean sólo pueden tener origen en la
Cámara de Diputados y al establecer en el Nº 1º que la iniciativa exclu-
siva para imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier
clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y
determinar su forma, proporcionalidad o progresión corresponde al
Presidente de la República, disposiciones ambas que armonizan ple-
namente con lo que establecen los numerales 2 y 14 de su artículo 60,
que respectivamente disponen que son materias de ley: “Las que la
Constitución exija que sean reguladas por una ley” y “Las demás que
la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presiden-
te de la República”.
9º. Que la ponderación conjunta, detenida y armónica de los an-
tecedentes de hecho y de derecho consignados, permite sentar las si-
guientes premisas:
a) En materia de tratados internacionales nuestro sistema consti-
tucional establece como norma o regla general que todo tratado debe
ser sometido a la aprobación del Congreso Nacional, con la sola ex-
cepción de que las medidas que el Presidente de la República adopte
o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vi-
gor no requieren de dicha aprobación, a menos que incidan en ma-
terias propias de ley;
b) El Décimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementa-
ción Económica Nº 22 con Bolivia, que promulga el decreto impug-
nado, es un acuerdo celebrado para el cumplimiento de un tratado
en vigor, el Tratado de Montevideo;
c) El Tratado de Montevideo no delega en el Presidente de la Re-
pública atribuciones legislativas;
d) El citado Protocolo se acordó en forma simplificada, o sea, no
contó con la aprobación previa del Congreso Nacional, y
e) El mismo Protocolo modifica tributos y contiene, en consecuen-
cia, materias propias de ley.
10º. Que si se considerara que las medidas que el Presidente de
la República adopta o los acuerdos que celebra para el cumplimien-
to de un tratado en vigor no necesitan de la aprobación del Congre-
so Nacional cuando se refieren a las mismas materias ya contenidas
y reguladas en el tratado marco que los genera –en la especie el Tra-
tado de Montevideo– o en alguno de sus acuerdos de ejecución tam-
bién vigentes –en el caso el acuerdo de Complementación Económica
con Bolivia Nº 22–, sin alterarlas o introducirles alguna modificación,
aunque las materias en que todos inciden correspondieran a las pro-
pias del dominio legal y respecto de los primeros no se hubieren de-
legado facultades legislativas por el Congreso al Presidente de la
164
República –así aconteció con el Décimo Protocolo Adicional al Acuer-

do de Complementación Económica mencionado y su Anexo–, como
es el parecer manifestado de algún modo u otro en los informes emi-
tidos por el Presidente de la República y el Contralor General de la
República, dicha consideración se desvanecería y carecería de todo
asidero por la aplicación de dos principios fundamentales de la her-
menéutica constitucional, que este Tribunal indudablemente ha sos-
tenido reiterada e invariablemente en sus fallos: uno, que no es dable
al intérprete distinguir donde la Constitución no distingue –el inci-
so segundo del Nº 1 del artículo 50 de la Constitución no hace dis-
tinción alguna al ordenar que dichas medidas o acuerdos de
cumplimiento requerirán de nueva aprobación del Congreso, o sea,
se refiere a todos los que tratan materias propias de ley, sin excep-
ción–, y el otro, que debe excluirse toda interpretación de la Ley Fun-
damental que conduzca a anular o privar de eficacia a alguno de sus
preceptos –en la hipótesis planteada es evidente que el citado inciso
segundo del Nº 1 del artículo 50, al ser desoído no obstante su claro
y categórico mandato, queda anulado o privado totalmente de efi-
cacia.
11º. Que todos los antecedentes expuestos y los razonamientos ver-
tidos llevan natural y espontáneamente a concluir terminantemente y
en definitiva que el Decreto Supremo Nº 1.412, del Ministerio de Re-
laciones Exteriores, de 1998, es inconstitucional porque vulnera los
preceptos de la Constitución que pasan a señalarse: artículo 19 Nº 20,
en relación con los artículos 60 y 62 Nº 1º desde que modifica tribu-
tos, materia de ley; artículo 50 Nº 1, puesto que el acuerdo que pro-
mulga no fue aprobado por el Congreso Nacional, y los artículos 6º y
7º, por cuanto invade las atribuciones del Poder Legislativo.
La Ministro señora Luz Bulnes disiente de la sentencia de autos
considerando que se han desconocido claras atribuciones exclusivas
del Congreso Nacional, en razón de las motivaciones que señala a con-
tinuación. Para una mayor claridad se tratará separadamente la cons-
titucionalidad del Decreto Nº 1.412 de 1998, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, que entró en vigencia el 24 de julio de 1998 y
que se publicó en el Diario Oficial de 6 de noviembre de 1998 y la
constitucionalidad del Décimo Protocolo Adicional y su Anexo al
Acuerdo de Complementación Económica con Bolivia Nº 22. I. Cons-
titucionalidad del Decreto Nº 1.412, de 1998, del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores.
1º. Que, por el reclamo de autos, los requirentes solicitan que se
declare la inconstitucionalidad del Decreto Nº 1.412, de 1998, del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores, que promulga el Décimo Protocolo
Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementación Económica
165
Nº 22, por contravenir los artículos 60, 7º, 50 Nº 1, y 19 Nos 2, 20, 21 y

22 de la Constitución.
2º. Que, por el Rol Nº 253, considerandos 4º a 9º, este Tribunal
Constitucional sostuvo que la atribución que el constituyente otorga
a este órgano constitucional por el artículo 82 Nº 5, implica que al pro-
nunciarse sobre un decreto no puede evitar referirse a la ley que lo
sustenta, pues la ley y el reglamento conforman un solo todo armóni-
co y están indisolublemente unidos, unión que sólo desaparece cuan-
do el reglamento se aparta de la ley y sólo en ese caso podría ser
objetado por el Tribunal Constitucional en conformidad al artículo 82,
Nº 5 de la Constitución. En esa sentencia, la Ministra que disiente no
concurrió a esos considerandos y señaló lo siguiente: 2. Que, aceptar
que el Tribunal Constitucional sólo podría ejercer la atribución del
artículo 82 Nº 5, cuando el decreto se desvincula de la ley, implica una
afirmación que deja sin efecto una clara atribución de este Tribunal,
que la puede ejercer sin que ello signifique pronunciarse sobre los ac-
tos del órgano legislativo. 3. Que, el constituyente quiso, según se des-
prende con toda claridad del artículo 6º antes citado, que todos los
órganos del Estado actuarán de acuerdo a la Constitución y para ello
estructuró órganos que velan porque se cumpla este principio. De aquí,
las funciones del Tribunal Constitucional y también, que cuando éste
ejerce el control de constitucionalidad de las normas emanadas del
órgano ejecutivo debe revisar, antes que nada, si se ha dado cumpli-
miento o no a las normas constitucionales. 4. Que, a mayor abunda-
miento, la ejecución de las leyes que hace el Presidente de la
República, a través del ejercicio de su potestad reglamentaria, debe
efectuarse con pleno y absoluto respeto de las normas, principios y
valores constitucionales. El cumplimiento de la ley jamás podría ser-
vir de justificante para la violación de la Constitución, ya que por im-
perativo constitucional, el Jefe de Estado debe actuar no sólo en
conformidad a las leyes sino que, prevalentemente, con apego irres-
tricto a la Constitución. No debe olvidarse que el Primer Mandatario
está vinculado directa e inmediatamente a la Constitución, es decir, no
se encuentra vinculado a ésta a través de las leyes. De este modo, su ac-
tuación tiene que observar, en primer término, los mandatos constitu-
cionales y sólo a continuación los mandatos legales. Si la Constitución
no le permite actuar, aun cuando la ley lo autorice, necesariamente
deberá abstenerse de hacerlo, so pena de incurrir en infracción cons-
titucional. Lo anterior se desprende claramente del artículo 6º y tam-
bién del artículo 24 de la Constitución Política, que vincula
directamente al Presidente de la República a la Constitución. Así, el
inciso segundo del artículo 24 expresa: “Su autoridad se extiende a
todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
166
interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Cons-

titución y las leyes”.
3º. Que de lo anterior resulta claro que para estudiar la constitu-
cionalidad del decreto objetado es menester confrontar éste con la
norma constitucional y no cabe analizar si el Decreto se ajusta o no a
la ley, en este caso al Tratado Marco y al Acuerdo de Complementa-
ción Económica con Bolivia Nº 22, pues la atribución que se ha en-
tregado al Tribunal Constitucional, por el artículo 82 Nº 5, es examinar
si el Decreto cumple o no con la Constitución.
4º. Que en el caso de autos los requirentes ejercieron la acción
que les confiere el artículo 82 Nº 5, y pidieron que se declarara incons-
titucional el Decreto Nº 1.412, del Ministerio de Relaciones Exterio-
res, y el Décimo Protocolo Adicional y su Anexo por contravenir las
disposiciones constitucionales señaladas en el considerando 1º.
5º. Que a juicio de esta disidencia, previo al examen de constitu-
cionalidad del Décimo Protocolo Adicional y de su Anexo, es menes-
ter revisar la constitucionalidad del decreto antes señalado a la luz de
las normas constitucionales.
6º. Que el decreto cuya constitucionalidad se cuestiona dice lo si-
guiente: “PROMULGA EL DÉCIMO PROTOCOLO ADICIONAL Y SU ANEXO
AL ACUERDO DE COMPLEMENTACIÓN ECONÓMICA CON BOLIVIA Nº 22,
QUE AMPLÍA EL PROGRAMA DE LIBERACIÓN DE DICHO ACUERDO .
Núm. 1.412. Santiago, 21 de agosto de 1998. Vistos: los artículos 32
Nº 17, y 50 Nº 11, inciso segundo, de la Constitución Política de la
República.”Considerando: Que por Decreto Nº 568, de 1981, del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 24
de agosto de 1981, fue promulgado el Tratado de Montevideo 1980,
que creó la Asociación Latinoamericana de Integración (Aladi). Que
la resolución Nº 2, de 12 de agosto de 1980, del Consejo de Ministros
de Relaciones Exteriores de Aladi, publicada en el Diario Oficial de
23 de febrero de 1981, estableció normas básicas y de procedimiento
que regulan la celebración de Acuerdos de alcance parcial en los que
no participa la totalidad de los miembros del Tratado de Montevideo
1980. Que con fecha 24 de julio de 1998 los Gobiernos de las Repú-
blicas de Chile y Bolivia suscribieron el Décimo Protocolo Adicional,
que consta de un Anexo, al Acuerdo de Complementación Económi-
ca Nº 22, publicado en el Diario Oficial de 30 de junio de 1993, por
el que se amplía el programa de liberación del mencionado Acuerdo
de Complementación Económica. Decreto: Artículo único. Promúlgan-
se el Décimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Comple-
mentación Económica con Bolivia Nº 22, por el cual se amplía el
programa de liberación de dicho Acuerdo, suscrito entre los Gobier-
nos de las Repúblicas de Chile y Bolivia el 24 de julio de 1998; cúm-
167
planse y llévense a efecto como Ley y publíquese copia autorizada de

sus textos en el Diario Oficial”.
7º. Que del decreto transcrito en el considerando anterior, cabe
destacar, en primer lugar, los vistos “artículos 32 Nº 17 y 50 Nº 1, inci-
so segundo, de la Constitución” y, segundo: que en su artículo único
ordena que se lleve a efecto como ley.
8º. Que la sentencia de autos acogiendo la tesis del Presidente de la
República, en su escrito de observaciones, sostiene que el Decreto
Nº 1.412 fue dictado en virtud de la potestad reglamentaria de ejecución
del Presidente de la República, que a juicio de los sentenciadores siguien-
do la doctrina del Presidente de la República en su escrito de observa-
ciones, autorizaría para complementar la ley o el Tratado Marco.
9º. Que de la sola lectura del Decreto en cuestión se desprende
con claridad que el Presidente de la República no ha esgrimido como
fundamento jurídico de su actuar la potestad reglamentaria para eje-
cutar las leyes, sino que, por el contrario, sustenta el decreto referido
en el artículo 32 Nº 17 de la Carta Fundamental, que en ninguna de
sus partes se refiere a la facultad del Presidente para dictar un decre-
to promulgatorio de ley ni de ninguna otra norma del ordenamiento
jurídico. Lo sustenta además en el artículo 50 Nº 1, inciso segundo,
de la Carta, que faculta al Presidente para dictar las medidas y cele-
brar los acuerdos de ejecución que juzgue necesarios para el cumpli-
miento de un tratado en vigor con potestad reglamentaria de ejecución
pero que jamás lo ha autorizado para que dichas medidas o acuerdos
se cumplan como ley de la República, salvo que se trate de materias de
ley, en cuyo caso deben ir al Congreso para su aprobación o rechazo.
10º. Que esta misma tesis la sostiene el profesor Gastón Gómez
Bernales en informe en derecho acompañado en estos autos que dice:
“El artículo 50 1) inciso 2º de la Carta faculta al Presidente para dic-
tar las medidas y celebrar los acuerdos de ejecución que juzgue para
el cumplimiento de un tratado en vigor [...] pero ello no lo autoriza
a promulgar dichas medidas o acuerdos como ley de la República sino
simplemente lo faculta para ejercer su potestad reglamentaria de eje-
cución. El artículo 50 1) inciso 2º, y salvo que se trate de materias de
ley, faculta al Presidente para dictar medidas o celebrar acuerdos in-
vocando para ello las facultades especiales conferidas en el artículo 32
número 8 pero lo que no puede hacer, teniendo como fundamento
esta o esa norma y es lo que ha hecho, es promulgar como ley de la
República medidas y acuerdos de ejecución que no han atravesado el
procedimiento constitucional de formación de la ley y que no se en-
cuentran en el caso del artículo 50 1) inciso primero”.
11º. Que de estas argumentaciones aparece con nitidez que el Pre-
sidente de la República no ha actuado dentro de su competencia y ha
168
excedido sus atribuciones, por lo que el Decreto Nº 1.412, del Minis-

terio de Relaciones Exteriores, antes analizado, adolece de nulidad en
virtud de los artículos 7º y 24 de la Constitución Política. De lo expuesto
se desprende indubitablemente:
a) La nulidad del decreto promulgatorio Nº 1.412, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, de 1998, y
b) Que si el decreto promulgatorio es nulo no puede admitirse
la validez y vigencia del Décimo Protocolo Adicional y su Anexo. En
consecuencia, debió aceptarse el requerimiento. A mayor abundamien-
to, analizaré a continuación la constitucionalidad de las normas del
Décimo Protocolo Adicional y su Anexo, que el Presidente de la Re-
pública ha ordenado aplicar como ley de la República. II. Constitu-
cionalidad del Décimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de
Complementación Económica con Bolivia, Nº 22.
12º. Que el Tratado de la Asociación Latinoamericana de Integra-
ción, ALADI, fue suscrito en Montevideo el 12 de agosto de 1980, y fue
aprobado por la Junta de Gobierno por Acuerdo de 7 de mayo de
1981. No consta en este Tratado ni en su decreto promulgatorio que
se hayan otorgado facultades legislativas de acuerdo a la Constitución
Política al Presidente de la República. Como bien se desprende de la
Ley Fundamental y del cuerpo del Tratado no cabe la delegación de
facultades legislativas tácitas sino que éstas deben ser expresas y cum-
pliendo los requisitos del artículo 50 Nº 1, inciso tercero.
13º. Que por el artículo 4º del Tratado se reconoce la posibilidad
de acuerdos parciales, que regirán exclusivamente para los países
miembros que los suscriben o que a ellos adhieran y el artículo 11 del
mismo cuerpo legal se refiere a los Acuerdos de Complementación
Económica, una de las posibles categorías de los acuerdos de alcance
parcial.
14º. Que los países de Chile y Bolivia celebraron el Acuerdo de
Complementación Económica Nº 22, de conformidad con el Tratado
de Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, ALADI. De la lec-
tura de este Acuerdo resulta claro que éste introdujo una alteración
en beneficio de Bolivia de los aranceles a que quedaban sujetas las im-
portaciones de determinados productos.
15º. Que ha sido unánimemente aceptado por la doctrina y por
la jurisprudencia y se desprende también de la Sesión Nº 398 de la
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, que los aranceles cons-
tituyen tributos que están sujetos al principio de legalidad y de igual-
dad (artículos 19 Nº 20; 62 Nº 1 y 60 Nº 14 de la Ley Fundamental).
Si bien el referido Acuerdo contenía materias propias de ley, en con-
formidad a las normas citadas, no fue sometido a la aprobación o re-
chazo del Congreso. Con posterioridad a la suscripción de dicho
169
Acuerdo se celebraron nueve Protocolos Adicionales que, igualmen-

te, no se enviaron a la aprobación o rechazo del Congreso Nacional.
16º. Que, por el Decreto Nº 1.412, del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de 1998, se promulgó el Décimo Protocolo Adicional al
Acuerdo de Complementación Económica con Bolivia Nº 22. La cons-
titucionalidad de este Decreto y del Décimo Protocolo y de su Anexo
es otra de las materias que corresponde resolver por el reclamo plan-
teado a este Tribunal. A juicio de esta disidencia es evidente que el
Decreto Nº 1.412 no se ajusta a la Constitución, pero debemos ver tam-
bién la constitucionalidad del Protocolo y de su Anexo que este de-
creto promulgó.
17º. Que la sentencia de autos recoge la tesis de las observaciones
del Presidente de la República en el sentido de que “La reserva de ley
se caracteriza por crear una obligación al legislador de regular él mis-
mo el núcleo básico de la materia respectiva, de manera tal que sólo
sea posible remitir al reglamento la emanación de disposiciones tendien-
tes a la ejecución de los preceptos de la ley. Ello es concordante con
que la ley se deba limitar a establecer las normas básicas de la discipli-
na de un ordenamiento determinado”. Señala también el Presidente de
la República que “La reserva constitucional de una materia a la ley no
supone, contra lo que pudiera parecer, la prohibición total de acceso a
la misma de la potestad reglamentaria, pues cabe un cierto grado, di-
verso según los casos, de colaboración del reglamento con la ley previa
que las regule”. El problema no es si la norma legal puede apelar a la
norma reglamentaria, sino el quantum admisible de esta remisión.
18º. Que no concordamos con esta visión de la potestad reglamen-
taria en nuestra Carta Política. Si bien es cierto que el artículo 60 re-
conoce la Ley de Bases, por ejemplo, en el Nº 4, que se refiere,
específicamente, a las materias básicas relativas al régimen “jurídico,
laboral, sindical, previsional y de seguridad social”; el Nº 19 a “Las que
fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la admi-
nistración pública”; el Nº 20 a “Toda otra norma de carácter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurí-
dico”. En los otros numerales del artículo 60, disposición que señala
la reserva máxima legal, no se hace mención a las leyes de bases, las
que evidentemente dan más amplitud a la potestad reglamentaria del
Presidente de la República. En los dichos números se indica específi-
camente la materia que corresponde que el legislador regule, lo que
no da la amplitud a la potestad reglamentaria que dan las leyes que
sólo deben contener las bases. Entre las que el legislador debe regu-
lar integralmente están todas aquellas que la Constitución exige que
sean reguladas por una ley y las que sean de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República (artículo 60, Nos 2 y 14), como es el caso
170
de imponer, suprimir, reducir o condonar tributos. En otras palabras,

toda la materia tributaria está sujeta a la reserva estricta de legalidad.
19º. Que, dicho lo anterior –y reiterando nuestra posición–, que-
da en evidencia que para examinar la amplitud de la potestad regla-
mentaria del Presidente de la República es menester analizar,
cuidadosamente, el artículo 60 de nuestra Constitución, y así resulta
que sólo en ciertas materias, tales como las señaladas anteriormente,
el Presidente puede complementar las materias de ley con mayor lati-
tud. Pero es muy distinta la situación tratándose de las demás mate-
rias de ley en las que el constituyente no hace referencia alguna a la
posibilidad de dictar leyes de bases. Prácticamente en estos últimos
casos se exige una regulación total del legislador y el reglamento debe
limitarse estrictamente a poner en ejecución esas normas y no le está
permitido incorporar nuevas disposiciones o complementar las mate-
rias estrictamente legales, como sería precisamente todo lo relativo a
tributos. Tal es el alcance de la potestad reglamentaria en nuestra Cons-
titución y toda otra interpretación significa violentar la competencia de
la ley y de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.
20º. Que una interpretación armónica de la Constitución obliga
a examinar el artículo 50 en concordancia con las normas que esta-
blecen la reserva de ley tanto en el artículo 60 como en el artículo 62,
los que señalan qué materias son de iniciativa exclusiva del Presiden-
te de la República, y además todos los artículos de la Constitución que
entregan la regulación de una materia a la ley, todo ello a la luz de
los supuestos básicos de nuestra Constitución establecidos en los ar-
tículos 6º y 7º del Capítulo de las Bases de la Institucionalidad que con-
tiene en forma expresa el principio de competencia de los órganos.
21º. Que del texto del Décimo Protocolo Adicional y de su Anexo
se desprende que éste establece un esquema de exenciones de tribu-
tos arancelarios para la importación de productos y que del análisis
de ellos resulta incuestionablemente claro que corresponde a una ma-
teria de ley al afectar el régimen tributario aplicable a las operaciones
favorecidas mediante la específica implantación de liberaciones o re-
ducciones de gravámenes y la suspensión de estacionalidades en su vi-
gencia. De lo anterior aparece que el Décimo Protocolo y su Anexo
que se analizan abordan una materia de ley de acuerdo a los artícu-
los 60; 19 Nº 20, y 62 Nº 1 de la Constitución, y que el régimen aran-
celario establecido en la Ley Nº 18.525 ha sido modificado por este
Protocolo y el Acuerdo de Complementación Económica Nº 22.
22º. Que la mención de los sentenciadores a la Ley Nº 18.525 no
invalida nuestra tesis. Dice esta ley, en su artículo 2º: “Artículo 2º. For-
man parte de esta ley los derechos de aduana establecidos para las dis-
tintas clases de mercancías en el texto oficial del Arancel aprobado
171
por decreto de Hacienda Nº 679, de 1981, publicado en el Diario Ofi-

cial de 14 de diciembre de 1981, y sus modificaciones posteriores, así
como los derechos que den aplicación al Tratado de Montevideo de
1980, que estableció la Asociación Latinoamericana de Integración
(ALADI). Asimismo, forman parte de esta ley las reglas generales para
la interpretación de la nomenclatura arancelaria, las reglas generales
complementarias, las reglas sobre las unidades y los envases, las reglas
sobre procedimiento de aforo y las Notas de cada partida contenidas
en el Arancel a que se refiere el inciso anterior”. De lo transcrito es evi-
dente que esta ley puede ser modificada en un caso de esta naturaleza
por acuerdos internacionales, pero siempre que estos últimos den es-
tricto cumplimiento a la Constitución, lo que no sucede en la especie.
23º. Que, para los efectos de analizar este Décimo Protocolo, cabe
destacar el artículo 50 Nº 1; contenido en el Título “Atribuciones exclu-
sivas del Congreso”. “Artículo 50. Son atribuciones exclusivas del Con-
greso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le
presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La apro-
bación de un tratado se someterá a los trámites de una ley. Las medidas
que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre
para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán nueva apro-
bación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Congreso
autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigen-
cia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime nece-
sarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 61”.
24º. Que, del análisis de esta disposición y del artículo 32, Nº 17
de la Constitución, es indudable que el constituyente de 1980 fortale-
ció al Ejecutivo frente a las normas de la Constitución de 1925, pero
hay ciertas normas básicas que se han mantenido. Así lo explica en
acertados términos la profesora Jeanette Irigoin B., en su trabajo “El
Derecho Internacional en la Constitución Chilena de 1980” (Revista
de Derecho. Universidad Católica de Valparaíso, volumen VI, 1982).
“La regla básica es que en materia de Tratados el Presidente de la Re-
pública debe actuar de conformidad a lo que decida el Congreso. Esto
significa que no obstante conferírsele al Presidente la facultad de lle-
var a cabo las negociaciones y concluir o firmar los Tratados que esti-
me convenientes, éste no puede ratificarlos en definitiva, sino con la
aprobación previa del Congreso” (p. 439). “Lo novedoso de la norma
introducida radica, en primer lugar, en que acepta un sistema simpli-
ficado de aprobación de Tratados, en caso de si éstos se limitan a cum-
plir o ejecutar lo dispuesto en un Tratado anterior, sin perjuicio de
que se vuelva a la regla general –y deban someterse a aprobación del
172
Congreso– cuando incidan en materias propias de ley. Resulta nota-

ble, por otra parte, cómo a través de esta norma, que simplifica y libe-
raliza la aprobación de cierto tipo de Tratados, se refuerza también la
idea de que tratándose de materias de ley no puede en ningún caso
obviarse la intervención del Parlamento, y decimos Parlamento, para
destacar que se requiere la aprobación de ambas ramas (Bicameralis-
mo) del Congreso y que no bastaría con una de ellas, como se propu-
so en uno de los debates de la Comisión que estudió el Proyecto. Lo
cierto es que en esta materia parecen haberse reproducido, en parte,
los acuerdos a que en definitiva llegó la Comisión. Ésta, en un comien-
zo, se mostró muy audaz en el tratamiento de los llamados Tratados
de Ejecución, partidaria de liberarlos de toda formalidad que no fue-
ra su sola firma; no obstante, en las últimas sesiones se aprecia un vuel-
co de opinión, al concluir que conviene establecer ciertos límites
cuando se trata de materias de ley” (p. 441).
25º. Que en el mismo sentido se pronuncia Francisco Orrego Bau-
zá en su memoria de prueba de la Universidad Católica, calificada con
nota siete (“Los Tratados Internacionales en la Constitución Política
de la República de Chile de 1980”, Francisco Orrego Bauzá, Memoria
para optar al grado de Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Chile, Facultad de Derecho, 1991). Este autor define los
acuerdos simplificados en la forma siguiente: “Un procedimiento sim-
ple o simplificado, que se caracteriza por la intervención exclusiva del
Presidente de la República para la totalidad de las diferentes fases de
un tratado, que celebre en cumplimiento de uno anterior ya en vigor,
salvo que recaiga en materias propias de ley (art. 50 inc. 2º)” (p. 357).
“Por último, los procedimientos simplificados tienen el inconvenien-
te de que no siempre pueden seguirse, especialmente si el tratado con-
traría disposiciones de Derecho interno, recae sobre materias que son
objeto de ley o requiere la aprobación parlamentaria” (p. 358).
26º. Que, como lo establece la Constitución, los acuerdos de eje-
cución sólo pueden celebrarse en cumplimiento de un tratado ante-
rior y deben recaer en materias propias de la potestad reglamentaria
del Presidente de la República. “En efecto, nuestro ordenamiento ju-
rídico vigente impone la obligación de remitir a la aprobación del Con-
greso Nacional todo Acuerdo de Ejecución que verse sobre materias
de ley, aun cuando el Acuerdo de Ejecución contemple materias de
ley que estaban contempladas originalmente en el Tratado Marco o
se trate de materias de ley que no lo estaban y que, por tanto, exce-
den del ámbito del Tratado Marco. La única contra excepción a esta
norma es la establecida en el artículo 50 Nº 1 inciso tercero, de la
Constitución Política, relativa a la delegación de facultades legislati-
vas” (Francisco Orrego Bauzá, escrito acompañado a autos, p. 10).
173
27º. Que, establecido ya que el Décimo Protocolo Adicional y su

Anexo regulan materias reservadas a la ley (artículos 19 Nº 20, 60 Nos 2,
14 y 62 Nº 1), queda en evidencia que los textos mencionados de acuer-
do a la Constitución deben ser aprobados por el Congreso, que en
esta materia tiene atribuciones exclusivas, lo que implica que no pue-
den ser ejercidas por otro órgano constitucional.
28º. Que, a mayor abundamiento, podemos agregar que si bien
hemos reconocido y así lo han dicho los autores, que las atribuciones
al Presidente de la República se ampliaron en materia de acuerdos
internacionales en la Constitución de 1980, no es menos cierto que si
el constituyente hubiera querido extender la potestad reglamentaria
a materias de ley, como en la especie sucede, ya que se modifican por
un simple decreto promulgatorio materias relativas a tributos, carece-
ría de todo sentido que el propio constituyente haya autorizado la de-
legación de facultades legislativas para la ejecución de un tratado
marco, pues de acuerdo a la tesis del Presidente de la República, re-
cogida en la sentencia, de por sí tendría esta facultad ampliando y com-
plementando el contenido del tratado marco o de la ley.
29º. Que no podemos entender cómo una modificación clara al
Acuerdo de Complementación Económica Nº 22 como a la Ley
Nº 18.525, cuerpos legales que se refieren a materia tributaria, pue-
dan entenderse como una simple complementación de un cuerpo le-
gal. Ello, a juicio de esta disidencia, no sólo violenta el texto expreso
de la Constitución, sino que también no puede entenderse en una in-
terpretación armónica y sistemática de la Ley Fundamental.
30º. Que, por estas motivaciones, esta disidente no concurre a la
sentencia de autos, ya que de acuerdo a todo lo anteriormente expre-
sado es evidente que se han desconocido, como ya lo dijéramos, atribu-
ciones exclusivas del Congreso Nacional por no haber sometido el
Décimo Protocolo Adicional y su Anexo a la aprobación o rechazo de
este órgano constitucional. Por otra parte, se han ampliado las faculta-
des que la Constitución otorga al Presidente de la República, por lo que,
a su juicio, debió aceptarse el requerimiento formulado a fojas 1.
c) Tratados pactados en uso de las facultades del Presidente

de la República
Como se dijo anteriormente, el Ministerio de Relaciones Exteriores
y sus asesores jurídicos han sostenido en forma invariable, desde media-
dos del siglo pasado, que “las atribuciones generales que incumben al
Presidente de la República en su calidad de administrador del Estado,
jefe supremo de la Nación y conductor de las relaciones políticas con
los países extranjeros, que él ejerce soberanamente en virtud de pres-
174
cripciones constitucionales y legales, pueden servir de marco a tratados

internacionales que se ponen en vigencia por la vía administrativa”.
En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Cons-
titución Política del Estado, se confía al Presidente de la República el
gobierno y la administración del Estado, extendiéndose su autoridad
“a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en
el interior, y la seguridad externa de la República”, dentro de la Cons-
titución y de las leyes. Además, es atribución especial suya “conducir
las relaciones políticas con las potencias extranjeras” (art. 32 Nº 17).
Estas facultades constitucionales confieren al Presidente de la Re-
pública un amplio poder gubernamental, tanto en lo interno como
en lo externo, el cual llega a comprender, como dice el asesor don
Edmundo Vargas (informe Nº 13), “aun los casos no legislados, con
las únicas limitaciones de que no se atente contra la Constitución y
de que no se vaya contra una ley expresa”.
Esta tesis tiene sólido fundamento, pues de lo contrario se llega-
ría al absurdo de que el Presidente de la República en uso de sus pre-
rrogativas constitucionales y legales puede ejercer como acto interno
esas facultades en cualquier momento, pero basta que las pacte por
medio de un tratado para que se vea privado de ellas y no pueda usar-
las, sin el consentimiento previo del Congreso Nacional.
Si así fuere, tal como expresa con acierto el profesor Alejandro
Silva Bascuñán en su obra citada, p. 375, “vendría a resultar que, en
lugar de ser más vasta, sería mucho más estrecha la misión confiada
al Presidente en el orden de las relaciones internacionales y, en este
aspecto, redundaría, al contrario, en el otorgamiento al Congreso de
una esfera esencial y de la función ejecutiva”.
Con respecto a estos acuerdos, la Contraloría, tal como se señaló
en la p. 12 de este informe, no ha tenido una jurisprudencia unifor-
me. La teoría no los ha admitido, pero en la práctica ha dado curso
muchas veces a convenios pactados en cumplimiento de la potestad
privativa del Jefe del Estado. Sin embargo, en otras oportunidades el
Organismo Contralor ha devuelto sin tramitar decretos que ordenan
cumplir acuerdos de esta naturaleza, estimando que ellos debían ser
sometidos a la aprobación del Poder Legislativo.
Esta actitud se manifiesta particularmente en lo relativo a acuerdos
de visaciones. Así por ejemplo, por el oficio Nº 374, de 3 de enero de
1962, la Contraloría devolvió sin tramitar, por la razón expresada, los de-
cretos que aprobaban el Convenio de Tránsito y Turismo con Brasil, y el
de Visaciones con Finlandia. Sin embargo, la Contraloría, pocos meses
antes, en mayo de 1961, había tomado razón de los decretos que orde-
naban llevar a efecto los Acuerdos de Pasaporte suscritos con Bélgica,
los Países Bajos y Luxemburgo (Diario Oficial de 15 de mayo de 1961).
175
Ahora bien, estos últimos convenios contenían para Chile prácticamen-

te las mismas obligaciones que aquellos objetados, vale decir se limita-
ban a suprimir las visaciones de los turistas de esas nacionalidades para
ingresar al territorio nacional, norma ya vigente en general en virtud de
lo dispuesto en la Ley de Extranjería (Ley 13-353, de 26 de agosto de
1959). Durante la redacción de este informe, el Organismo Contralor
se ha negado también a dar curso, por el hecho de no haberse someti-
do a la aprobación legislativa, al Convenio de Visas suscrito con Yugosla-
via el 15 de mayo de 1973, que es semejante a los anteriores.
Esta actitud rígida de la Contraloría resulta difícil de comprender, por
cuanto lo que Chile concede en virtud de estos acuerdos, la supresión de
las visas para los turistas, no es más que una reafirmación de lo que se
encuentra ya dispuesto en nuestra legislación actualmente en aplicación.
De modo que si el Ejecutivo pactó un acuerdo de esta naturaleza
es sobre todo con el objeto de que los turistas chilenos, cuando ingre-
sen a esos Estados, gocen de la misma franquicia que ya concede nues-
tra ley a los turistas extranjeros.
Los acuerdos que caben en esta categoría son muy numerosos ya
que, aparte de los acuerdos de visas, turismo y tránsito de pasajeros
que se refieren a la materia ya aludida, son de este tipo aquellos pac-
tados con diversos Estados sobre intercambio de valijas diplomáticas,
sobre canje de actas de estado civil, sobre supresión de la legalización
de los exhortos, sobre canje de publicaciones, sobre intercambio de
datos obtenidos en los censos, sobre exhibición de películas cinema-
tográficas, sobre intercambio de profesores universitarios, tráfico de
estupefacientes, acuerdos fitosanitarios, radiocomunicaciones, ferroca-
rriles, control de incendios de bosques, policía fronteriza, etc. En el
anexo V, que se acompaña adjunto al presente informe, se incluyen
numerosos de estos acuerdos, muchos de ellos aprobados por la Con-
traloría, por lo que no parece necesario referirse en particular a ellos.
Sin embargo, vale la pena mencionar un reciente acuerdo que
cabe dentro de esta categoría, por cuanto la Corte Suprema, llamada
a pronunciarse sobre el particular, ha admitido expresamente su pro-
cedencia. Se trata del acuerdo sobre tramitación de exhortos judicia-
les, celebrado con Brasil, por cambio de notas de 15 de enero y 10 de
febrero de 1970. En la especie, el Ministerio de Relaciones Exteriores
requirió un pronunciamiento de la Excma. Corte acerca de si era acep-
table el procedimiento de convenir con el Gobierno brasileño, por un
cambio de notas reversales basado en el principio de la reciprocidad,
un procedimiento análogo al establecido en los convenios vigentes so-
bre tramitación de exhortos judiciales con Argentina y Perú, que su-
primen las legalizaciones y el reconocimiento de las firmas en esos
documentos, tramitados por la vía diplomática. Se solicitaba la opinión
176
de la Corte para recurrir a esta vía, toda vez que los convenios con
Argentina y Perú, que exigían el trámite de la ratificación, tardaron
alrededor de 23 y 11 años, respectivamente, en entrar en vigor. Por
oficio Nº 2.576, de 9 de septiembre de 1969, la Corte Suprema comu-
nica al Ministerio de Relaciones Exteriores, en respuesta a su consul-
ta, que el Tribunal Pleno de la Corte había adoptado una resolución,
conforme al informe del Sr. Fiscal, en el sentido de que no veía in-
conveniente para que se procediera en la forma señalada, efectuando
el referido cambio de notas sin otra formalidad. El acuerdo fue apro-
bado por D. S. 214,91 teniendo como fundamento el oficio citado de
la Corte Suprema (anexo VII).
F UNDAMENTOS LEGALES DE LOS ACUERDOS SIMPLIFICADOS

¿Cuál ha sido el fundamento legal para concluir estos tres grupos
de acuerdos, sin someterse a la aprobación del Congreso Nacional?
La discusión se centra solamente en el último grupo de acuerdos,
los concluidos en virtud de la potestad reglamentaria del Presidente
de la República, ya que con respecto a aquellos concluidos en virtud
de una ley o de un tratado vigente, la misma Contraloría General ha
reconocido su plena validez legal.
En efecto, si el gobierno, al suscribir un tratado, lo hace en virtud
de un mandato legal, no procedería recabar nuevamente la aprobación
del Congreso Nacional, ya que éste se la ha otorgado de antemano. El
gobierno no procedía, en consecuencia, al margen del Congreso.
Si, por otra parte, el gobierno había suscrito un tratado, de acuer-
do a lo previsto por uno anterior, no actuaba al margen del Congreso
si no recababa nuevamente la autorización de éste. El Congreso ha-
bía aprobado el primer tratado que serviría para otorgar validez legal
al segundo tratado.
En los dos casos mencionados será la Contraloría General la que,
al tomar razón de los decretos que aprueban los tratados suscritos en
razón de una ley o de un tratado vigente, se pronuncie sobre si el go-
bierno chileno ha actuado o no dentro de la ley o del tratado vigente.
La Contraloría General, en su informe Nº 35.090, de fecha 17 de
agosto de 1955, evacuado a petición de la Comisión de Legislación y
Justicia de la Cámara de Diputados, emitió sobre el particular la si-
guiente opinión:
“Los tratados, antes de su ratificación, requieren la aprobación del
Congreso Nacional de acuerdo con los artículos 43 Nº 5 y 72 Nº 16 de
la Constitución Política, a menos que se trate de los tratados llamados
91 Publicado en el Diario Oficial Nº 24.643, de 12 de mayo de 1970.
177
administrativos que se limiten a ejecutar lo ordenado por la ley”. El

mismo criterio ratificó en sus dictámenes Nos 36.383 de 1959, 4.942
de 1960 y 6.149 de 1966. En este último confirmó, además, la validez
de los acuerdos concluidos en virtud de un tratado vigente, al mani-
festar que no necesitaban ser sometidos al Congreso “aquellos conve-
nios que ponen en ejecución un tratado o una ley, o que se limiten a
dar cumplimiento a un mandato de carácter legal, casos en los cuales
la aprobación del Congreso se había obtenido con anterioridad”.
Igual pronunciamiento se expresó en el dictamen Nº 49.468 de
1972.
En resumen, si bien la Contraloría General no impugnaba los dos
grupos de acuerdos mencionados, objetaba, sin embargo, la validez
del último grupo de acuerdos, aquéllos concluidos en virtud de la po-
testad reglamentaria del Presidente de la República.
El problema radicaba en la interpretación de los artículos 72 Nº 16
y 43 Nº 5, actualmente artículos 32 Nº 15 y 54 Nº 1, de la Constitución
chilena. A juicio de los que impugnaban la validez legal de los acuer-
dos simplificados, la Constitución empleaba la expresión tratado en
un sentido genérico, comprendiendo todo acuerdo sometido al Con-
greso Nacional, de suerte que todos los tratados debían cumplir con
el trámite de la aprobación parlamentaria, salvo aquéllos menciona-
dos anteriormente, o sea, los que tienen por objeto ejecutar o dar cum-
plimiento a una ley o a un tratado anterior aprobado por el Congreso.
Los que sostenían la validez legal de los acuerdos simplificados ar-
güían que el artículo 72 Nº 16 distinguía entre tratados y “otras con-
venciones”, agregando que eran los “tratados” los que antes de su
ratificación se presentaban a la aprobación del Congreso. Además, apo-
yaban su argumentación en que la Constitución, al establecer en su
artículo 50 Nº 1 que era atribución exclusiva del Congreso aprobar o
desechar los tratados que le presentaba el Presidente de la República
antes de su ratificación, daba por entendido que no era imperativo
para el Presidente presentarle todos los tratados; y que el artículo 24
de la Constitución entregaba al Presidente de la República la admi-
nistración y gobierno del Estado y su autoridad se extendía a todo
cuanto tenía por objeto la seguridad exterior de la República, lo que,
en relación al artículo 32 Nº 17 ya citado, hacía posible que la potes-
tad reglamentaria incluyera la realización de actos relacionados con
la conducción de las relaciones exteriores, en la medida que éstos no
versaren sobre materias propias de ley.
Por último, se argumentaba que, a primera vista, parecía absurdo
que lo que el Presidente de la República podía hacer internamente
en razón de su potestad reglamentaria, no lo pudiere hacer en orden
de las relaciones internacionales por el solo hecho de consignarlas en
un convenio internacional.
178
La reciente reforma constitucional de agosto de 2005, agregó sobre el

particular al artículo 54 de la Constitución Política, el siguiente párrafo:
“...No requerirán de aprobación del Congreso los tratados cele-
brados por el Presidente de la República en el ejercicio de su potes-
tad reglamentaria...”.
Si bien se aclara el ámbito de las facultades del Presidente de la
República, y se busca evitar la intervención del Congreso en la apro-
bación de este tipo de tratados, el problema puede subsistir ante la
duda sobre la naturaleza del convenio que el Presidente, en uso de su
potestad reglamentaria autónoma, no remita al Congreso para el pro-
nunciamiento de éste.
CUESTIONARIO
a) ¿Cómo se clasifican los acuerdos simplificados? Dé a lo menos dos ejem-
plos, extraídos de la práctica chilena, de cada clasificación de acuerdos simpli-
ficados que se ha estudiado, y sus fundamentos legales.
b) ¿Cuál ha sido la actitud de la Contraloría General respecto de los dis-
tintos tipos de acuerdos simplificados?
a) Informe Jurídico Nº 13 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chi-

le, año 1966, pp. 41 a 51. El decreto del Ministerio de Relaciones
Nº 736, de 1965, establecía que:
“1. Corresponderá al Ministerio de Relaciones Exteriores decre-
tar la aprobación y entrada en vigencia, con publicación en el Diario
Oficial, de los acuerdos internacionales que no necesitan la aproba-
ción del Congreso;
2. En el caso de los acuerdos internacionales de este género con-
venidos por medio de notas reversales o en otra forma, que entren
en vigencia desde el momento de la firma sin requerir una aproba-
ción ulterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores dispondrá, en todo
caso, la publicación de su texto en el Diario Oficial a menos que por
la naturaleza del acuerdo tal publicación sea necesaria o el Presiden-
te de la República así disponga...”.
La Contraloría devolvió este decreto sin tramitar, señalando que “la
expresión ‘tratado’ que emplea la Constitución debe tomarse en el senti-
do amplio, comprensiva no sólo de los pactos internacionales que formal-
mente tienen el nombre de tratado, sino de todo acuerdo internacional,
llámese éste tratado, convenio, convención o concordato, por lo que todo
acuerdo internacional requiere la aprobación del Congreso, a menos que
se trate de convenciones que pongan en ejecución un tratado o una ley,
o que se limiten a dar cumplimiento a un mandato legal...”.
Estas consideraciones son las que ha tenido presente la Contralo-
ría en su dictamen Nº 736 de 1965, del Ministerio de Relaciones, pues
179
según ella “aparece manifiesto que su tenor literal transgrede las nor-
mas constitucionales a que se ha hecho referencia”.
...En la práctica han sido numerosos los acuerdos internacionales
que el Gobierno de Chile ha concluido sin aprobación legislativa, me-
diante un simple cambio de notas. Aún más, algunos de dichos acuer-
dos han sido promulgados por decreto supremo (lo que hace presumir
que la Contraloría General de la República ha tomado razón de ellos)
y posteriormente publicados en el Diario Oficial...
El valor y la eficacia de estos “acuerdos en forma simplificada” que
adquieren fuerza obligatoria con su sola suscripción ha sido plenamen-
te reconocido por prácticamente todos los internacionalistas (ver Ch.
Rousseau, Derecho Internacional Público, p. 137; H. Accioly, Tratado de De-
recho Internacional Público, p. 601; L. Oppenheim, H. Lauterpacht, Dere-
cho Internacional Público, p. 498; De Visseher, Les tendances internationales
des Constitutions Recueil des Cours, 1952, I, p. 537).
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en
su informe sobre el proyecto de “Derecho de los Tratados” elaborado
en 1962, ha otorgado plena validez a los acuerdos en forma simplifica-
da. El artículo 12 del mencionado proyecto establece:
“Ratificación.
1. En principio los tratados requerirán ratificación, salvo que es-
tuviesen comprendidos en algunas de las excepciones prescritas en el
siguiente párrafo.
2. Se presumirá que el tratado no queda sujeto a la ratificación
de un Estado signatario:
a) cuando el tratado fuera en forma simplificada...”.
En Chile, el problema de que si conforme al Derecho Constitu-
cional positivo todos los acuerdos internacionales deban necesariamen-
te ser aprobados por el Congreso, no ha sido aún suficientemente
analizado, salvo por algunos profesores de Derecho Constitucional.
El profesor y ex funcionario de la Contraloría Mario Bernaschina
González consigna en una de sus obras:
“...En el hecho, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Con-
traloría han entendido que el trámite de la aprobación rige solamen-
te para los tratados y que no se requiere ese trámite para otras
convenciones internacionales” (Manual de Derecho Internacional, 1953,
tomo II, p. 284).
Del mismo parecer es el profesor Alejandro Silva, quien observa,
a fin de que no se rompa la armonía del ordenamiento jurídico, que
es necesario que “...si el mecanismo de perfeccionamiento de un tra-
tado hace intervenir a los mismos órganos colegisladores, en el Con-
greso su aprobación se sujeta a los trámites de las leyes, y promulgados
tienen valor de ley, su mismo rango exige lógicamente que no versen
180
exclusivamente sobre reglas secundarias de ejecución” (Tratado de De-

recho Constitucional, 1963, tomo II, p. 375).
Cabe también anotar que la Comisión de Constitución, Legisla-
ción y Justicia de la Cámara de Diputados, en informe de 29 de agos-
to de 1955 estableció que los llamados “tratados administrativos” no
necesitaban de la aprobación del Congreso.
No habiendo sido el término “tratado” definido por el constitu-
yente, ni por ninguna ley, ni habiendo constancia en la historia fide-
digna de la Constitución de cuál fue la intención que se tuvo respecto
al problema que motiva este informe y siendo la palabra “tratado” una
palabra técnica, se deberá interpretar conforme al artículo 21 del Có-
digo Civil, de acuerdo al sentido y alcance que actualmente le asigne
el Derecho Internacional.
Hoy día, como lo señala el profesor de la Universidad de París
Charles Rousseau, se define el Derecho Internacional “...por el pro-
cedimiento utilizado para formalizarlo o concluirlo, es decir, por su
forma y no por su contenido. De ahí que se reserve la denominación
de tratado a los compromisos internacionales concluidos con la inter-
vención formal del órgano que se haya investido de competencia para
concluir convenios.
Ello precisamente para diferenciar a los tratados de los acuerdos
concluidos en forma simplificada, práctica esta que ha sido adoptada
por muchos países...”.
b) Informe Jurídico Nº 81 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
año 1965, pp. 662 a 668. “...Existen, asimismo, numerosos tratados in-
ternacionales, especialmente en materias económicas y comerciales,
que se han concluido mediante el procedimiento de ‘cambio de no-
tas diplomáticas’, que han sido llamadas por la doctrina ‘tratados en
forma simplificada’, cambios de notas que no requieren plenos pode-
res, porque aparecen como un intercambio de comunicaciones entre
el Ministro de Relaciones Exteriores con agentes diplomáticos extranje-
ros, materia que es esencialmente de la competencia ordinaria de di-
cho Secretario de Estado. Cuando ha sido necesario, estos ‘cambios
de notas’ han sido sometidos posteriormente a la aprobación del Con-
greso y debidamente ratificados...”.
Por otra parte, el decreto de este Ministerio Nº 328, de 21 de junio
de 1926, implícitamente reconoció la existencia de estos acuerdos lla-
mados administrativos, al establecer que “la promulgación de los acuer-
dos internacionales, en los casos en que éstos necesiten la aprobación
del Congreso, se efectuará después de la ratificación hecha por el Pre-
sidente de la República y del canje de los respectivos instrumentos...”.
Y el Decreto con Fuerza de Ley Nº 287, de 25 de julio de 1953,
también reconoció implícitamente estos acuerdos al establecer que co-
181
rresponde a este Ministerio “el estudio, negociación, sometimiento a

la aprobación del Congreso cuando corresponda [...] de los tratados,
convenios o acuerdos suscritos con países o entidades internaciona-
les” (art. 41, letra j).
Existen acuerdos que se celebran entre administraciones u or-
ganismos oficiales técnicos del país y servicios similares de Estados
extranjeros sobre asuntos administrativos o reglamentarios del corres-
pondiente ramo, y que se ponen en vigencia por simples resoluciones
administrativas. Pueden citarse, por ejemplo, acuerdos postales, sobre
radiocomunicaciones, etc.
Respecto a estos acuerdos, el Asesor Jurídico de este Ministerio,
Sr. Alberto Cruchaga Ossa, en informe Nº 48, sobre “Carácter de cier-
tos convenios internacionales”, publicado por la Memoria de este Mi-
nisterio correspondiente a 1942 (p. 431), dice: “... se trata de acuerdos
en que ni por haberse pactado en ellos mismos su ratificación ni por
su alcance y contexto concurren los elementos que caracterizan a los
tratados internacionales a que se refieren las citadas disposiciones de
la Constitución y que son una de las principales manifestaciones del
mantenimiento de las ‘relaciones políticas con las potencias extranje-
ras’, de que habla el principal de los mismos aludidos preceptos cons-
titucionales.
Desde antiguo se han celebrado, con semejante criterio, acuerdos
entre administraciones y servicios similares de países extranjeros so-
bre asuntos administrativos o reglamentarios del correspondiente
ramo, y tales acuerdos se han puesto en vigencia por simples resolu-
ciones administrativas...
Se trata en semejantes casos de acuerdos que sólo implican medi-
das o resoluciones que el gobierno está capacitado para aplicar o to-
mar en ejercicio de las atribuciones permanentes que le son propias,
por cuanto la ley se las confiere...”.
El Ministerio de Salud Pública, en el oficio que ha motivado esta
consulta, se refiere a ciertos acuerdos que algunos Ministerios y Di-
recciones Generales han celebrado con organismos internacionales,
en el campo de la asistencia técnica, los cuales, a su juicio, implican
responsabilidad para el gobierno de Chile, y solicita que señalen las
normas jurídicas y protocolares que deben observarse al respecto.
El gobierno de Chile, en el curso de los últimos años, ha celebra-
do con diversas instituciones internacionales y con varios Estados ex-
tranjeros, numerosos convenios básicos sobre prestación de asistencia
técnica en diversos ramos, los cuales han sido aprobados por el Con-
greso Nacional y promulgados como ley de la República.
La ejecución del programa de asistencia pública que deriva de los
convenios básicos puede, en algunos casos, requerir la concertación
182
de acuerdos complementarios o adicionales, planes de ejecución, en-

tendimiento, etc., los que, en algunos casos, deben ser suscritos por
el Ministro de Relaciones Exteriores por disposición expresa de los
propios convenios básicos. En otros, podría suscribir estos convenios
suplementarios el funcionario debidamente autorizado de la entidad
designada especialmente por el gobierno de Chile para llevar a cabo
un determinado programa bajo cuya competencia caiga la materia so-
bre la cual verse el correspondiente programa de asistencia técnica.
La delimitación de la autoridad que deba suscribir estos acuerdos su-
plementarios depende indudablemente de la naturaleza del progra-
ma de asistencia que se pretenda concertar y de las estipulaciones del
convenio básico aplicable.
No obstante, aun en el caso de acuerdos de ejecución, entendi-
miento, etc., destinados a llevar a cabo programas contemplados por
convenios básicos en que se ha designado para suscribirlos a otra au-
toridad que no sea el Ministerio de Relaciones Exteriores, es necesa-
rio que antes de concertar tales acuerdos –o entendimientos– se
consulte al Ministerio de Relaciones Exteriores, puesto que correspon-
de a éste, según su ley orgánica, “orientar y coordinar la asistencia téc-
nica y financiera proveniente de países extranjeros u organismos
internacionales (art. 1º letra C). Es necesario también que este Minis-
terio pueda determinar si dichos acuerdos concuerdan con las estipu-
laciones de los acuerdos básicos respectivos. Si ellos trascendieran los
límites de los convenios básicos constituirán una modificación de és-
tos y podrían incluir nuevas responsabilidades para el gobierno de
Chile que pudieran requerir la aprobación del Congreso Nacional...”.
c) Informe Jurídico Nº 141 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
año 1971, pp. 514 y 515. Se consulta al Ministerio de Relaciones Exte-
riores sobre la formalización de un acuerdo a nivel gubernamental, re-
lativo a la habilitación del túnel trasandino mixto ferroviario-carretero.
“Estamos ante un entendimiento entre órganos administrativos de
Chile y Argentina...
La complejidad de la vida contemporánea hace cada vez más fre-
cuentes estos entendimientos.
Problemas prácticos relativos a correos, telégrafos, teléfonos, obras
públicas, pueden provocar acuerdos semejantes.
Como son pactados por cuenta del Estado y en interés de los ser-
vicios públicos a su cargo, constituyen en realidad tratados internacio-
nales.
El carácter técnico de los funcionarios que los celebran y las circuns-
tancias que sean negociados al margen de los canales diplomáticos, no
cambia la naturaleza ni altera la validez de estos entendimientos, ni
183
debe oscurecernos el hecho de que las partes contratantes son en ver-

dad los Estados.
Marcel Sibert cita en su Traité de Droit International Public, tomo II,
p. 182, una sentencia de la Corte Suprema de Alemania que señala
las características de estos acuerdos administrativos. Dice: “hay una for-
ma no solemne de tratado en que el consentimiento de los Estados es
otorgado por representantes de la administración provistos de un man-
dato especial de las autoridades centrales competentes; estos acuerdos
constituyen tratados internacionales válidos, que producen todos los
efectos que les atribuye el Derecho Internacional.
Para que estos acuerdos administrativos tengan el carácter de un
tratado internacional es necesario que el órgano administrativo que
ha pactado no tenga una personalidad distinta del Estado, y que la
persona que obra en nombre de ese órgano, esté facultada para re-
presentarlo.
... Las Direcciones de vialidad que pactaron no tienen una perso-
nalidad distinta del Estado y pueden en consecuencia obligarlo; sólo
falta saber si los personeros de los mismos obraron con un mandato
suficiente.
Sería ésta la única duda respecto a la validez jurídica del conve-
nio.
Ella quedaría despejada y se cumpliría al mismo tiempo la forma-
lización a nivel gubernamental prevista en la cláusula quinta, si los go-
biernos de Chile y Argentina se comunican mediante notas reversales
que aprueban lo obrado en dicho instrumento...”.
– Ejemplo de acuerdo simplificado:

“Señor Ministro:
Tengo el honor de acusar recibo de la nota de Vuestra Excelencia, de
fecha de hoy, mediante la cual se sirve proponer a nombre de su Gobier-
no, un Acuerdo sobre la aceptación recíproca de las Licencias de conduc-
tor de los nacionales de uno y otro país, en sustitución del Carnet
Internacional del Conductor.
La nota de Vuestra Excelencia a que me refiero dice en su parte perti-
nente, lo que sigue:
‘Tengo el honor de dirigirme a Vuestra Excelencia para referirme a
las conversaciones mantenidas entre representantes de nuestros respecti-
vos Gobiernos, sobre la aceptación recíproca de las licencias de conductor
de los nacionales de uno y otro país, en sustitución del Carnet Internacio-
nal de Conductor.
En tal sentido, me es grato poner de manifiesto que mi Gobierno, en
consideración a lo estipulado en el artículo 24, número 1, de la Conven-
ción sobre la Circulación por Carretera, celebrada en Ginebra el 19 de sep-
tiembre de 1949, y a condición de reciprocidad, está dispuesto a aceptar la
184
validez en su territorio de las licencias de conductor de vehículos automo-

tores otorgadas por las autoridades pertinentes de la República de Chile.
Por lo expuesto, cúmpleme proponerle que, en caso de conformidad
de su Gobierno con el contenido de la presente nota, la misma junto con
la respuesta afirmativa de Vuestra Excelencia constituyan un Acuerdo que
entrará en vigor a partir de la fecha y que podrá ser denunciado por cual-
quiera de las partes mediante comunicación escrita que surtirá efecto seis
meses después de recibida’.
En respuesta a la comunicación transcrita tengo el honor de manifes-
tar a Vuestra Excelencia que mi Gobierno está conforme con su conteni-
do, y que, en tanto ella como la presente respuesta, constituyan un Acuerdo
que entre en vigencia al momento de su firma. El Gobierno de Chile, en
consecuencia, reconocerá en su territorio la validez de las licencias de con-
ductor de vehículos automotores otorgadas por las autoridades pertinen-
tes de la República Argentina.
Aprovecho la oportunidad para reiterar al señor Ministro de Relacio-
nes Exteriores y Culto el testimonio de mi más distinguida consideración.
(fdo.) Ministro de Relaciones Exteriores de Chile
Antofagasta. 17 de octubre de 1971”.
CUESTIONARIO
a) ¿Cómo clasificaría usted el acuerdo simplificado transcrito?
b) Se suscribe un acuerdo simplificado para la creación de un instituto
que será financiado por una cuota anual obligatoria de los Estados miembros.
¿Puede este acuerdo prescindir de autorización legislativa?
c) La Subsecretaría de Transportes solicita se ratifique un acuerdo sobre
tráfico ferroviario internacional suscrito el 5 de mayo de 1972 entre la Empre-
sa de Ferrocarriles del Estado chileno y los Ferrocarriles de Argentina. El acuer-
do ha sido concluido por el Presidente de los Ferrocarriles de Argentina y por el
lado chileno, ad referéndum, por el Director de la Empresa de Ferrocarriles del
Estado.
¿Cómo clasifica usted este convenio?
¿A su juicio, falta algún trámite legal para perfeccionar este convenio?
d) Se ha suscrito un convenio suplementario de un acuerdo básico sobre
asistencia técnica entre Chile y Alemania. El convenio proyectado tiene por ob-
jeto formalizar la transferencia, al gobierno chileno, de los equipos, materiales,
suministro y otros bienes aportados por Alemania a los proyectos que realiza
Chile. El convenio básico fue aprobado por la Junta de Gobierno.
¿Cuál es el procedimiento legal que debe seguir el convenio suplementario?
e) Se proyecta celebrar con Argentina un cambio de notas para oficializar
un convenio suscrito entre el ferrocarril trasandino de Chile y el ferrocarril Bel-
grano de Argentina.
185
El convenio es del siguiente tenor:

“Convenio - coches motores argentinos y automotores chilenos entre Men-
doza - Los Andes - Mendoza.
1. Cuestiones cambiarias:
Artículo 1º: Las partes signatarias se obligan recíprocamente a establecer
en los servicios de comedores de sus respectivos vehículos, que el pago de las
consumiciones de los usuarios se efectúe indistintamente con las monedas de
Chile y/o Argentina, al tipo oficial de la fecha... A tal efecto, deberán los con-
cesionarios exhibir en forma notoria en cada vehículo el cambio oficial de las
dos monedas, debiendo además llevar un registro especial donde se establezca
un detalle de las divisas recibidas.
2. Asunto aduanero:
Artículo 2º: Las Partes Contratantes se obligan a liberar de impuestos, de-
rechos o tasas aduaneras, a:
1) La internación de repuestos o combustibles destinados al coche motor o
automotores.
2) Las mercaderías que componen el avituallamiento normal del servicio
de comedores de los citados vehículos.
3. Asuntos migratorios:
Artículo 3º: Las Partes Signatarias se obligan a implantar la ficha mode-
lo individual de tripulantes y/o personal de la dotación normal de los automo-
tores o coches motores, conforme al tenor del modelo adjunto. Tal constituirá la
documentación probatoria de identidad del tripulante o personal y tendrá va-
lidez en ambos países;
Asimismo, ambas partes convienen en efectuar la inspección migratoria so-
bre automotores o coches motores en el trayecto, de manera tal que al llegar a
fronteras no se produzcan dilaciones y la documentación esté totalmente termi-
nada, produciéndose el cruce de la frontera sin dificultad de ninguna especie.
Tal documentación puede ser en el caso de los usuarios, o la lista de pasajeros
utilizada en la actualidad o la tarjeta de embarque o desembarque de uso in-
ternacional”.
¿Cuáles cláusulas necesitan aprobación legislativa?
¿Cabe aquí la aplicación de la Ley Nº 16.464, referida anteriormente?
f) Se consulta si un convenio sobre transporte marítimo con Brasil debe
ser objeto de aprobación legislativa, ya que en él se estipula un reparto de los
fletes de la carga marítima entre los barcos chilenos y brasileños y, además, se
asimilan estos últimos a los barcos chilenos, en cuanto al tratamiento que se le
dispense en el territorio o las aguas jurisdiccionales chilenas. El artículo dice
lo siguiente: “El transporte marítimo de las mercaderías objeto de intercambio
comercial entre ambos países se efectuará obligatoriamente en barcos de bande-
186
ra brasileña y chilena, incluyendo las cargas que reciban favor gubernamental

en cualquiera de los dos países...”.
Averigüe qué establece la legislación vigente en materia de cabotaje nacio-
nal y el transporte marítimo internacional de nuestro país. Efectuada ella, de-
termine si el convenio propuesto requiere o no aprobación legislativa.
g) Se propone suscribir un convenio con Argentina sobre tributación, pre-
visión y cargas sociales del personal ferroviario que viaja entre Mendoza y Los
Andes. El convenio tiene por objeto sujetar únicamente al régimen tributario,
previsional y de cargas sociales del país de que dependan, al personal ferrovia-
rio que viaja entre Mendoza y Los Andes y viceversa.
¿Necesita el convenio propuesto obtener aprobación legislativa?
Supóngase que se hubiere celebrado anteriormente con Argentina un con-
venio sobre seguridad social que estableciera: “El nacional de una de las par-
tes contratantes enviado por la empresa con sede en ella, al territorio de la otra
parte, seguirá regido por las disposiciones legales de la primera...”.
¿La suscripción de este convenio alteraría su respuesta anterior?
h) Los Ministros de Relaciones de Chile y Bolivia suscriben una declara-
ción en virtud de la cual e interpretando un convenio anterior, que ha sido
aprobado por el Poder Legislativo chileno, disponen lo siguiente: toda clase de
carga, sin excepción, en tránsito por territorio chileno, se halla sujeta a la ju-
risdicción y competencia exclusiva de las autoridades aduaneras bolivianas.
¿A su juicio, esta declaración puede ponerse en vigencia de inmediato en
Chile por el Presidente de la República?
i) Conjuntamente con la firma del convenio sobre la consolidación de al-
gunas deudas con Japón, el gobierno de este país ofrece un crédito de nueve
millones de dólares. Este crédito se concretaría más adelante y sería otorgado al
Banco Central por el Export-Import Bank del Japón. Por el momento se antici-
parían, mediante cambio de notas, algunas de las condiciones de la operación.
El gobierno chileno asegura desde luego: que avalará al Banco Central;
que eliminará para las mercaderías que se compren en el Japón con el producto
del empréstito, toda restricción que limite la libre competencia entre las compa-
ñías navieras y aseguradoras de ambos países y que eximirá a los bancos con-
tratantes de todo impuesto fiscal relativo al préstamo o a sus intereses.
Hay que hacer notar que la Ley Nº 12.041 reserva el 50% del transporte
marítimo para las naves chilenas.
¿Qué cláusulas requerirían aprobación legislativa?
¿Podría el gobierno, sin esta aprobación, garantizar las obligaciones del
Banco Central y eximir de todo impuesto a los bancos contratantes?
j) En virtud del art. 1º de un proyecto de convenio entre Chile y Alema-
nia, sobre ayuda de capital, el gobierno alemán otorga al de Chile la posibili-
dad de contratación de la suma de siete millones de marcos para la
187
reconstrucción del puerto de Puerto Montt, a través de una entidad financiera

alemana.
El art. 3º del proyecto dispone que el gobierno de Chile liberará a la enti-
dad otorgante de dicho préstamo de todos los impuestos y otras contribuciones
públicas que en la República de Chile graven el perfeccionamiento de la puesta
en marcha del contrato de préstamo.
¿Puede dicho convenio ponerse en vigencia en Chile con la sola firma de él?
k) Chile otorgó, en su tiempo, a los barcos de los países de la ALALC igual
tratamiento que a los barcos nacionales. Suponga que en convenio posterior se
obligue a otorgar igual tratamiento a los barcos haitianos.
¿Deberán ambos convenios ser sometidos a la aprobación legislativa?
l) En un convenio pactado con la ex Unión Soviética, Chile se había obli-
gado a emprender con técnicos rusos, para el desarrollo de nuestra industria
pesquera, investigaciones conjuntas para evaluar recursos pesqueros, intercam-
biar datos de investigaciones científicas, constituir una Comisión Mixta que
propondrá programas de colaboración e intercambio de experiencias en este cam-
po y formulará recomendaciones para la conservación de recursos pesqueros y
el desarrollo nacional de la pesca.
La ex Unión Soviética se obligaba a prestar asistencia en la formación y
capacitación de especialistas chilenos en sus industrias, centros de enseñanza e
institutos de investigación y a dar asesoramiento técnico para crear en Chile
un Centro Docente destinado a la formación de técnicos.
¿Requeriría este convenio aprobación legislativa?
En una cláusula de él, el gobierno chileno se obliga a conceder servicios en
sus puertos a los barcos soviéticos de pesca “de acuerdo a legislación chilena
vigente”.
¿Requiere esta cláusula aprobación legislativa?
m) Chile y la ex Unión Soviética convinieron en suscribir un protocolo
complementario de un Convenio de Asistencia Técnica, con el objeto de deter-
minar los proyectos específicos que se llevarán a cabo en cumplimiento de lo
acordado en dicho Convenio.
Este Convenio de Asistencia Técnica expresaba en su art. 1º la disposición
de las partes para la construcción en Chile, “con la colaboración y financia-
miento de la Unión Soviética, de plantas industriales y otras obras que las partes
determinen posteriormente”.
El inciso segundo del mismo art. 1º contemplaba un crédito de 42 millo-
nes de dólares para la “adquisición en la ex Unión Soviética de equipos y ma-
teriales para la ejecución de trabajos de proyección e investigación”.
El protocolo indicaba las plantas industriales que se instalarán y las obras
que se realizarán con el crédito que se ha acordado. Se establece que se procede-
rá, luego que sea constatada la “factibilidad” por expertos de ambas partes, a
la construcción en Chile de dos plantas industriales.
188
El Convenio de Asistencia Técnica fue aprobado por el Congreso Nacional

chileno. En una de sus cláusulas establecía, en lo referente a la contratación
del crédito, que “las modalidades de los pagos y las condiciones del envío de los
especialistas” serán materia de un acuerdo posterior.
Señale usted los pasos a seguir para poner en vigencia dicho Protocolo.
n) Chile pacta con Brasil una línea de crédito por 10 millones de dólares para
la adquisición de bienes de inversión de origen brasileño y pago “de servicios”. Su-
póngase que la línea de crédito es a favor de una compañía particular chilena.
¿Deberá dicho convenio someterse a aprobación legislativa?
o) En un convenio se inserta la siguiente cláusula: “El gobierno de Chile
aplicará a los expertos y miembros de su familia, a sus bienes, fondos y sala-
rios, las disposiciones de que se benefician los expertos de la Organización de
las Naciones Unidas, según la sección 22 de la Convención general sobre pri-
vilegios e inmunidades de las Naciones Unidas, adoptadas por la Asamblea
General el 13 de febrero de 1946”.
¿Requiere este convenio de aprobación legislativa?
p) Chile suscribe con Francia un protocolo modificatorio de un convenio
de suministro de maquinarias.
Por este protocolo se ha ampliado de quince a veinte millones de dólares el
margen de crédito pactado en el convenio de suministro de maquinaria, crédi-
to destinado a pagar, a plazo, dichas maquinarias y equipos que, con la ga-
rantía del gobierno chileno, compren a las organizaciones francesas la Corfo y
otras firmas chilenas.
¿Deberá este convenio ser sometido a aprobación legislativa?
q) Cláusula inserta en un proyecto de asistencia con Finlandia, sobre un
plan de desarrollo forestal:
“1. Gozarán de inmunidad de jurisdicción el consultor a cargo del pro-
yecto y su personal, respecto de todos aquellos actos ejecutados por ellos en su
capacidad oficial, inclusive sus palabras y sus escritos;
2. El gobierno de Chile eximirá de todo impuesto, tasa o cobro a las remu-
neraciones ganadas en el país por el consultor y su personal;
3. La Corfo se compromete a hacerse cargo del costo del personal profesio-
nal y otros gastos de oficina, viajes locales y gastos imprevistos, en un total que
se estima en 12 mil dólares;
4. De acuerdo con la legislación chilena, se exime de todo impuesto, dere-
cho a tasa o cobro a cualquier propiedad traída a Chile por el consultor o su
personal para uso privado o familiar”.
¿Cuáles cláusulas deberán, a su juicio, someterse a aprobación legislativa?
r) Cláusulas insertas en un convenio entre Chile y Rumania:
“1. El gobierno de Rumania otorga al gobierno de Chile un crédito de veinte
millones de dólares que se destinará al pago de equipos para los proyectos que
189
se mencionan en lista anexa; 2. Para la entrega de equipos e instalaciones, los

contratos serán firmados por personas jurídicas chilenas, las que tomarán la
deuda a su cargo eximiendo de ella al gobierno chileno; 3. Este convenio en-
trará en vigor provisionalmente el 1º de enero de 1972 y de manera definitiva
en la fecha de la última notificación concerniente a su aprobación por las au-
toridades competentes de las dos partes contratantes”.
¿Cuáles cláusulas deberán someterse a aprobación legislativa?
Supóngase que se inserta en dicho convenio la siguiente cláusula: “Los
técnicos rumanos que laboran en Chile, en virtud de este convenio, gozarán de
atención médica integral gratuita”.
¿Qué comentario le merece la validez legal de esta cláusula?
s) La Ley Nº 16.464, art. 186, de 1966, confiere al Presidente de la Re-
pública la facultad para suspender, cuando las necesidades del país lo aconse-
jen, los derechos, impuestos y demás gravámenes que se apliquen por intermedio
de las aduanas.
Bélgica está dispuesta a entregar a Chile la suma de 18 millones de francos
belgas en suministro de equipos y material para el Instituto de Promoción Agraria.
Como contrapartida, se propone que el gobierno de Chile exima de todos
los derechos de aduana a la internación de bienes y equipos aportados.
Se inserta una cláusula que dice que “el convenio deberá ser ratificado por
los gobiernos de Chile y de Bélgica”.
¿Cuándo entra en vigencia el convenio señalado?
t) Con motivo del terremoto del Perú del 31 de mayo de 1971, Chile se
ha comprometido a donar un Centro Cívico a la ciudad de Carma.
El gobierno chileno ha sido depositario de erogaciones públicas, las que fi-
nanciarán la construcción del Centro señalado.
¿Debe el convenio, en virtud del cual el gobierno chileno tomó a su cargo
dicha obligación, ser sometido a aprobación legislativa?
u) En un Convenio cultural, Cuba y Chile se obligan a una serie de acti-
vidades: intercambios de delegaciones deportivas, de personal docente, técnico
y especializado, informaciones, documentación, publicaciones, experiencias y
metodologías con miras a interiorizarse en los sistemas educacionales que cada
país aplica y de los resultados obtenidos en ellos.
¿Deberá recabarse para un convenio de esta naturaleza autorización legis-
lativa?
v) Se plantea el problema de firmar una Convención sobre prohibición de
armas bacteriológicas y tóxicas, cuya adopción fue recomendada por las Nacio-
nes Unidas y ha quedado abierta a la firma de todos los Estados.
Mediante ella, le queda prohibido a cada Estado desarrollar, producir, al-
macenar, adquirir, retener y traspasar, en ninguna forma y bajo circunstancia
alguna, agentes microbianos u otros agentes o toxinas con fines bélicos. Se de-
190
berá destruir o desviar hacia fines pacíficos, antes de 9 meses, todos los elemen-
tos mencionados y colaborar con los demás Estados Partes en la Convención y
con el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en la aplicación de las
medidas referidas. El art. 4º establece que cada Estado Parte adoptará en con-
formidad con sus procedimientos constitucionales las medidas necesarias para
prohibir dentro de su territorio el desarrollo, producción, almacenamiento, ad-
quisición o retención de los elementos antes mencionados.
¿Deben todas las cláusulas mencionadas obtener aprobación legislativa?
En el Derecho Internacional la posición tradicional ha sostenido

que la ratificación siempre es indispensable para otorgar validez a un
tratado, salvo estipulación en contrario. Brierly ha sostenido, por el
contrario, que la firma es el modo normal de concluir un tratado.
Lauterpacht, si bien reconoce que en la práctica actual hay un nú-
mero creciente de tratados que entran en vigor sin requerir de ratifi-
cación, es partidario de que ésta debe mantenerse.
La Comisión de Derecho Internacional,92 en el texto aprobado pro-
visionalmente en 1962 –art. 12–, estipuló que “todos los tratados re-
querirán ratificación, salvo excepciones que las partes expresarán
textualmente, o cuando se presuma esta intención”.
En la Convención de Viena se manifestaron las dos tendencias
mencionadas y el problema se radicó en si debía o no incluirse la rati-
ficación como regla en el ámbito del Derecho Internacional.
Se sostuvo la ratificación como regla: principalmente por un gru-
po de países latinoamericanos, integrado por Bolivia, Colombia, Chi-
le, Guatemala, Honduras, Perú, Uruguay y Venezuela.
La firma como regla fue defendida por Checoslovaquia, Suecia y
Polonia, entre otros, y el mantenimiento del texto de los arts. 10 y 11
del proyecto, que representan una posición intermedia, fue apoyado
por Bulgaria, Italia, Israel y el Reino Unido (actualmente arts. 12 y 14).
De las propuestas citadas, la presentada por Checoslovaquia, Sue-
cia y Polonia fue retirada, en tanto que la de los países latinoamerica-
nos fue rechazada.
92 En 1966 la CDI examinó nuevamente el problema, resolviendo sólo establecer

las condiciones en que en el Derecho Internacional se expresa mediante ratificación
el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado; ello permitía evitar “la
distinción entre los acuerdos en forma simplificada y los demás tratados, y considerar
que el problema de la ratificación dependía de la intención de los Estados negociado-
res, sin necesidad de recurrir a la formulación de una norma supletoria discutible”.
De este compromiso surgió el texto del art. 11 del proyecto, apenas modificado
formalmente en la convención (art. 14) (De La Guardia y Delpech, obra citada, p. 217).
191
“La Conferencia, pues, decidió no incluir en la convención nin-

guna norma supletoria acerca de si el consentimiento en obligarse por
un tratado se expresa mediante la firma o mediante la ratificación a
falta de indicación de la intención de los Estados interesados”.93
NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE LOS TRATADOS EN CHILE.

JERARQUÍA DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
De conformidad con lo establecido en la Constitución Política de
Chile de 1980, “Artículo 32. Son atribuciones especiales del Presiden-
te de la República [...] 15º Conducir las relaciones políticas con las
potencias extranjeras y organismos internacionales y llevar a cabo las
negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime con-
venientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a
la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54
Nº 1º. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secre-
tas si el Presidente de la República así lo exigiere”.
Por su parte, el artículo 54 de la Constitución Política establece que:
“Son atribuciones del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presen-
tare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aproba-
ción de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que
corresponda, en conformidad al artículo 63,94 y se someterá, en lo per-
tinente, a los trámites de una ley.
El Presidente de la República informará al Congreso sobre el con-
tenido y el alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda
confirmar o formularle.
El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declara-
ciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trá-
mite de su aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a
lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho
internacional.
querirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de
materias propias de ley. No requerirán de aprobación del Congreso
los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejerci-
cio de su potestad reglamentaria.
Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modi-
ficadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o
de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional.
93Íd., p. 219.
94Se refiere a los quórum para aprobar el tratado: 4/7, mayoría absoluta o sim-
ple mayoría.
192
Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva

para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opi-
nión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que ha-
yan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro
produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado in-
ternacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aproba-
do por el Congreso, el Presidente de la República deberá informar de
ello a éste dentro de los quince días de efectuada la denuncia o el retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la
República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al mo-
mento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de
conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respec-
tiva. El Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de
treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita
el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término,
se tendrá por aprobado el retiro de la reserva.
De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida
publicidad a hechos que digan relación con el tratado internacional,
tales como su entrada en vigor, la formulación y retiro de reservas, las
declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro,
la denuncia del tratado, el retiro, la suspensión, la terminación y la
nulidad del mismo.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congre-
so autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vi-
gencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64...”.
De conformidad a lo transcrito, las medidas que el Presidente de
la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento
de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del Con-
greso, salvo que se trate de materias propias de ley.
Además, el Congreso podrá autorizar al Presidente de la Repúbli-
ca para que dicte las disposiciones con fuerza de ley que éste estime
necesarias para el cumplimiento del tratado aprobado por aquél.
A estos decretos con fuerza de ley se les aplicarán las disposicio-
nes del artículo 61 de la Constitución Política de 1980, correspondién-
dole a la Contraloría General de la República tomar razón de estos
decretos, pudiendo rechazarlos si ellos exceden o contravienen la au-
torización dada por el Congreso al Presidente de la República.
El 9 de septiembre de 2003, el Tribunal Constitucional, al cono-
cer de un requerimiento deducido el 30 de junio de este año por 18
senadores que solicitaron se declarara la inconstitucionalidad de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
por reconocer la competencia a tribunales extranjeros sobre hechos
193
constitutivos de delitos ocurridos en Chile, sin pronunciarse sobre este

punto, objetó por motivos de forma su aprobación legislativa.
El Tribunal declaró inconstitucional dicha Convención95 argumen-
tando que fue aprobada por simple mayoría en la Cámara de Diputa-
dos, en circunstancias que, por contener normas propias de ley de
quórum calificado, debió haberse aprobado al menos por 4/7 de los
parlamentarios en ejercicio, esto es, requería el voto favorable de 66
diputados en ejercicio. El tratado había sido aprobado por 44 votos a
favor. En el Senado se había logrado el quórum requerido.
La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas obliga a los Estados Partes a tipificar en su legislación este
tipo de delito cometido por agentes estatales, y determina que es un
delito juzgable en cualquier Estado.
A raíz de los excesos que, en materia de derechos humanos, fue-
ron cometidos durante los 17 años que gobernó en Chile el régimen
militar, se agregó al inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Políti-
ca de la República, que se refiere al ejercicio de la soberanía por el
pueblo, la siguiente frase:
“...Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales de-
rechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.96
En consecuencia, el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Po-
lítica de 1980,97 quedó como sigue: “El ejercicio de la soberanía reco-
noce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar
y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales”.
El artículo 5º les otorga así rango constitucional a los tratados que
garantizan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una je-
rarquía mayor que a los demás tratados internacionales.
¿Cuáles son las razones que se han dado para justificar esta afir-
mación?
Francisco Cumplido C.,98 que intervino en la redacción de la refor-
ma del artículo 5º, señala lo siguiente: “La Constitución de 1980 refor-
zó el carácter de los derechos humanos en el sistema constitucional
chileno. En efecto, el inciso segundo del artículo 5º establece, nada me-
95 Igual predicamento observó el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre
el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

96 El inciso 2º del artículo 5º decía: “El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

97 Inciso modificado por la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825, de 17 de
agosto de 1989.
98 En el Seminario Internacional sobre Derechos Humanos, Constitución y Trata-
dos Internacionales, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Tal-

ca, en mayo de 2003.
194
nos, que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el res-

peto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Coloca, pues, sobre la soberanía a tales derechos. Por su parte, el artí-
culo 1º prescribe que las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, afirmación contenida en varias convenciones sobre derechos
humanos. Agrega que el Estado está al servicio de la persona humana.
En la historia fidedigna de esta disposición constitucional quedó expresa
constancia de que la protección constitucional se refiere no sólo a los
derechos establecidos en ella, sino a todos los que son inherentes a la
naturaleza humana, como asimismo se reconoció que tales derechos no
sólo son los enumerados en el texto de la Constitución, en los capítu-
los segundo y tercero, sino también los que formen parte del acervo
cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana.99
¿Por qué resolvimos, entonces, aceptar incorporar expresamente,
a lo menos, los derechos contenidos en los tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes, además de los garantizados por la Cons-
titución?
En primer término, porque sólo esporádicamente los tribunales
aplicaban directamente las normas de la Constitución y, también, fre-
cuentemente exigían que la legislación recepcionará lo convenido en
los tratados internacionales.
En segundo término, se había producido durante el gobierno mi-
litar la suscripción, ratificación y promulgación de tratados sobre de-
rechos humanos y, al no ser publicados en el Diario Oficial, los
tribunales no los aplicaban por estimar que no estaban vigentes. Así
ocurrió con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos promulgado en
1976, y publicado sólo en el mes de abril de 1989; con el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos y Sociales, ratificado en 1976 y pro-
mulgado y publicado el 27 de mayo de 1989; con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa
Rica–, sólo publicada en 1991.
Los que negociamos la reforma entendimos que con la frase agre-
gada por ella se lograba que los derechos garantizados por la Consti-
tución y por los tratados ratificados y vigentes tuvieran la misma
jerarquía en el ordenamiento jurídico. En este sentido incorporába-
mos los derechos asegurados por los tratados a la Constitución. En
segundo término, les dábamos a los referidos tratados el carácter de
vinculantes para todos los órganos del Estado, ya que debían no sólo
respetarlos, sino que también promoverlos. Los incorporados a la Cons-
titución son los derechos sustantivos, no la parte adjetiva del tratado.
“...El enunciado de los derechos esenciales de la persona humana
asegurados por la Constitución de 1980, no es taxativo, es decir, no
99 Actas de la Comisión de la Nueva Constitución, sesión 203.
195
sólo son tales los regulados por la Constitución y por los tratados in-
ternacionales ratificados por Chile y vigentes, sino todos los que sean
necesarios para proteger la dignidad humana, teniendo en cuenta lo
dispuesto por el artículo 1º incisos 1º y 4º, artículo 5º inciso 2º, ambos
Bases de la Institucionalidad, y el artículo 19 inciso 1º y Nº 26”.
Por lo demás, si se ha asimilado el tratado a una ley, y si los trata-
dos de derechos humanos fueron incluidos en la modificación consti-
tucional citada, se infiere que estos últimos necesariamente han de
tener una mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional que
el resto de los tratados internacionales.
Como lo señala Humberto Nogueira,100 “el constituyente, a través de
estas disposiciones –se refiere al artículo 1º inciso 4º, artículo 5º inciso 2º,
y artículo 19 inciso 1º y Nº 26 de la Constitución Política de la Repúbli-
ca–, en una interpretación armónica y finalista, reconoce que los dere-
chos no los crea ni establece el Estado, sino que ellos emanan
directamente de la dignidad y la naturaleza del ser humano; por lo tan-
to, el constituyente sólo se limita a reconocer tales derechos y a asegu-
rarlos, a darles protección jurídica, a garantizarlos. Si tales derechos
emanan de la naturaleza humana, ellos pertenecen al hombre por el solo
hecho de ser persona y, por lo tanto, tales derechos tienen la caracterís-
tica de ser universales, absolutos e imprescriptibles. Puede sostenerse,
además, que los derechos que emanan de la naturaleza humana no pue-
den ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, por cuanto
los seres humanos en el desarrollo histórico y de su conciencia podrán
ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos. De ello se
dejó expresa constancia en las actas oficiales de la Comisión de Estudios
de la Nueva Constitución, en su sesión 203 de mayo de 1961: “La pro-
tección constitucional se refiere no sólo a los derechos establecidos en
ella, sino que a todos los que son inherentes a la naturaleza humana”,
como asimismo se reconoció que tales derechos no son sólo los enume-
rados en el texto de la Constitución, en los capítulos segundo y tercero,
“sino también los que formen parte del acervo cultural de la humani-
dad y que son propios de la naturaleza humana”. Una afirmación simi-
lar hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su
artículo 5º, pudiendo ser ampliados los derechos contenidos a otros que
establezcan otros pactos posteriores. Así, la Constitución establece en su
artículo 5º inciso 2º, en forma expresa, dos modalidades de instituciona-
lización de derechos naturales, “la propia norma constitucional y el tra-
tado internacional, siendo esta última la modalidad que permite
incorporar a la constitución material los derechos naturales que no es-
tán expresamente contenidos en el texto constitucional o no se hayan
incorporado formalmente a ella a través del procedimiento de reforma
100 “Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno”. En Revis-
ta Chilena de Derecho, vol. 23, N os 2 y 3, tomo I, mayo-agosto 1996, pp. 351 y sigs.
196
de la Ley Suprema”. Más adelante se refiere a la institucionalización de

derechos humanos mediante tratados internacionales, señalando lo si-
guiente: “Ratificado un tratado internacional en materia de derechos hu-
manos, previa aprobación del Congreso, y siempre que el tratado se
encuentre vigente en el ámbito internacional y nacional, ello produce
las siguientes consecuencias en el ordenamiento jurídico nacional:
a) De acuerdo al artículo 5º inciso 2º de la Constitución, los de-
rechos naturales asegurados en el tratado se incorporan al ordenamien-
to jurídico interno, formando parte de la constitución material y
adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurídica, no pudiendo
ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos res-
petarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del con-
junto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno
respeto de los derechos... Esta obligación no sólo se deriva del artícu-
lo 5º de la Constitución, sino también de los mismos tratados interna-
cionales, entre éstos del artículo 1º común a los Cuatro Convenios de
Ginebra, de 1949, que establece el deber de los Estados Partes de res-
petar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario, lo que
ha sido judicialmente reconocido por la Corte Internacional de Justi-
cia de La Haya, en el caso Nicaragua-Estados Unidos, donde la Corte
estableció el deber de los Estados Unidos de respetar y hacer respetar
dichos convenios “en todas las circunstancias”, lo que deriva no sólo de
tales convenios, sino de los principios generales del derecho humani-
tario, a los cuales los convenios dan expresión concreta.101
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velás-
quez-Rodríguez, en sentencia del 29 de julio de 1988,102 y en el caso Go-
dínez-Cruz, en sentencia del 20 de enero de 1989,103 consideró que el
artículo 1º párrafo 1º de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos que establece para los Estados Parte la obligación de “respetar y ga-
rantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos asegurados en la
Convención, consiste en que los Estados Parte están obligados a “orga-
nizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras
a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de tal
manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejer-
cicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación,
los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los
derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el resta-
blecimiento, si es posible, del derecho violado y, en este caso, la repara-
ción de los daños producidos por la violación de los derechos
101 Citando a Antonio Cancado Trindade en “Desarrollo de las relaciones entre el
Derecho Internacional Humanitario y la Protección Internacional de los Derechos

Humanos en su amplia dimensión”, Revista IIDH Nº 16, San José de Costa Rica, p. 52.
102 Sentencia caso Velásquez-Rodríguez. Serie C Nº 4.
103 Sentencia caso Godínez-Cruz. Serie C Nº 5.
197
humanos.104 A ello agregó la Corte que “la violación de derechos huma-

nos por un simple particular puede acarrear la responsabilidad interna-
cional del Estado, por la falta de la debida diligencia para prevenir la
violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención”.105
b) La violación de tales derechos humanos introducidos por vía
del tratado internacional constituye una transgresión tanto de la Cons-
titución como del tratado internacional, con las consecuencias y res-
ponsabilidades jurídicas correspondientes.
c) Incorporado el derecho o su protección por medio del trata-
do, éste adquiere aplicación inmediata, ya que si fuera necesaria una
reforma constitucional para ello, no se estaría cumpliendo el deber y
mandato imperativo y perentorio de respeto y promoción de los de-
rechos establecidos a todos los órganos del Estado, ya que quedaría a
voluntad o no de dicho órgano acatar el mandato constitucional...
Más adelante, Nogueira se refiere a la diferenciación entre trata-
dos y tratados de derechos humanos, señalando lo siguiente: “En ma-
teria de tratados sobre derechos humanos, éstos tienen características
especiales que los diferencian de otro tipo de tratados, como lo ha se-
ñalado la Corte Internacional de Justicia, “en ellos los Estados contra-
tantes no tienen intereses propios, tienen solamente, todos y cada uno
de ellos, un interés común, que es el de preservar los fines superiores
que son la razón de ser de la Convención... En una Convención de
este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de
los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre de-
rechos y deberes. La consideración de los fines superiores de la Con-
vención es, en virtud de la voluntad de las partes, el fundamento y
medida de todas sus disposiciones”.106
Esta concepción de los tratados en materia de derechos humanos
es sostenida también por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, al establecer “que estos instrumentos no son tratados multila-
terales de tipo tradicional concluido en función de un intercambio
recíproco de derechos, sino el beneficio mutuo de los Estados contra-
tantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamenta-
les de los seres humanos independientes de su nacionalidad, tanto
frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratan-
tes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común,
asumen varias obligaciones, no en relación con los Estados sino hacia
los individuos bajo su jurisdicción”.
104 Serie C Nº 4, párr. 166, pp. 68-69; Serie C Nº 5, párr. 175, p. 72.
105 Serie C Nº 4, párrafo 172, pp. 70-71; Serie C Nº 5, párrafos 181-182, pp. 73-74.
106 Opinión Consultiva OC-82. Serie A Nº 2, párr. 29.
198
A su vez, es necesario precisar desde la perspectiva del derecho

convencional internacional establecido en la Convención de Viena so-
bre Derecho de los Tratados, de 1969, el que se encuentra ratificado
por Chile y vigente, que establece en el artículo 60 que se excluye todo
tipo de reciprocidad para las disposiciones relativas a protección de
las personas en los tratados humanitarios, lo que se aplica también a
las Convenciones de Derechos Humanos.
La Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que “es
un principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en
las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del dere-
cho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado”;107 y que
“Un Estado no puede invocar frente a otro su propia Constitución para
sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a
los tratados vigentes”.108
PRÁCTICA CHILENA E INTERPRETACIÓN DE

LOS TRIBUNALES CHILENOS
1. Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 24 de agosto de

1990.109
“26º. Que, asimismo, los Convenios de Ginebra, suscritos por el
Gobierno de Chile, con fecha 12 de agosto de 1949, están incorpora-
dos a la legislación nacional conforme a la normativa legal que rige
para el efecto, en virtud de haberse promulgado mediante decreto su-
premo Nº 752, publicado en el Diario Oficial los días 17, 18, 19 y 20
de abril de 1951. Estando pues vigentes estos acuerdos internaciona-
les, deben considerarse comprendidos en la norma del artículo 5º de
la Constitución, que ordena a los órganos del Estado respetar y pro-
mover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
garantizados por los Tratados Internacionales...”;
2. Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 2 de mayo de
1991.110
“Lo resuelto se encuentra además en concordancia con el artícu-
lo 7º Nº 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos de-
nominado Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por el Con-
greso Nacional y publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de
1992, que tiene plena vigencia en nuestro país en virtud del artícu-
lo 5º de la Constitución Política, que establece que nadie será dete-
107 Serie B Nº 17, p. 32. Ver, asimismo, los artículos 27 y 46 de la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados, de 1969.

108 Serie A/B Nº 44, p. 24.
109 Iván Sergio Insunza Bascuñán con Manuel Contreras y otro, en recurso de
inaplicabilidad.
110 Confirma sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que otorgó liber-
tad bajo fianza en giro doloso de cheque.
199
nido por deudas y no caben dudas que si se aceptara la interpreta-

ción del recurrente la permanencia en el recinto carcelario (del pro-
cesado) habría sido una prisión por deudas, expresamente prohibi-
da en la actualidad”;
3. Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 7 de septiembre de
1993.111
“1º) Que el hecho de impedir a una persona o grupo de perso-
nas poder entrar en un lugar público en general, sea gratuito o pa-
gado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma, religión o
cualquiera otra circunstancia étnica, social o cultural implica un trato
desigual y discriminatorio que contraviene los principios que hoy im-
peran en las sociedades modernas relativos a derechos humanos, con-
tenidos en la Carta de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Hu-
manos que son leyes de la República, en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 5º inciso 2º de nuestra Carta Fundamental...
2º) Que nuestra Constitución establece que todos los hombres na-
cen libres e iguales en dignidad y derechos; el artículo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ley de la República a par-
tir del 29 de abril de 1989, establece, en lo pertinente, que nadie será
objeto de ataques ilegales a su honra. El artículo 11 del Pacto de San
José, ley de la República desde el 5 de enero de 1991, establece, en lo
atinente, que ‘toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad’ y que nadie puede ser objeto de ata-
ques ilegales a su honra...”;
4. Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de octubre de 1995.112
“Que se comprometería la seguridad y el honor del Estado de Chile
ante la comunidad internacional si este Tribunal efectivamente prescin-
diera de aplicar las normas internacionales cuando ello fuera proceden-
te. Pues, es un principio reconocido universalmente que las naciones
civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obliga-
ciones y compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo
que ciertamente de producirse, debilitaría el estado de derecho”;
5. Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 30 de enero de
1996.113
“Que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma cons-
titucional contenida en el artículo 5º de la Carta Fundamental queda
claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile
111 Jae Jin Yoo Lee con Centro de Salud Günter Mund Ltda.
112 Citada por Humberto Nogueira en su trabajo no publicado “Los derechos esen-
ciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el or-
denamiento jurídico nacional. Doctrina y Jurisprudencia”, pp. 30-31.
113 NN con Osvaldo Romo Mena.
200
reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza hu-

mana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo
que impide sean desconocidos”;
6. Sentencia dictada por la Corte Suprema, de 9 de septiembre
de 1998.114
“El Estado de Chile se impuso en los citados convenios interna-
cionales la obligación de garantizar la seguridad de las personas (...),
quedando vedado por este Convenio disponer medidas que tendieren
a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lo-
grar la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que
los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y en cuanto
al Pacto que persigue garantizar los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que
esta Corte Suprema en reiteradas sentencias lo ha reconocido.
Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma cons-
titucional del artículo 5º inciso 2º, queda claramente establecido que la
soberanía interna del Estado de Chile reconoce como límite los dere-
chos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores
a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, inclui-
do el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos”;
7. Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el
18 de noviembre de 1992.115
“Décimo Cuarto. Que, a mayor abundamiento, la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos –‘Pacto de San José de Costa Rica’, Dia-
rio Oficial de 5 de enero de 1991–, en su artículo 13 establece que el
derecho de expresión no puede estar sujeto a censura previa, sino a res-
ponsabilidades ulteriores. No se puede restringir el derecho de expre-
sión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares, o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones...”;
22 de diciembre de 1994.116
“3º. Que los tratados internacionales se incorporan al derecho in-
terno de acuerdo con las normas establecidas en los artículos 32 Nº 17
y 50 Nº 1 de la Constitución, y luego su promulgación y publicación
en el Diario Oficial.
114 Fallos del Mes. Nº 446. Sección criminal, p. 2066, Considerando 4º, citada por
José L. Cea en Derecho Constitucional Chileno, tomo I, p. 236.

115 Megavisión S.A. con Consejo Nacional de Televisión. Revoca la Resolución de
28 de septiembre de 1992, dictada por dicho Consejo.

116 Cía. Chilena de Fósforos S.A. con Comisión Nacional de Distorsión de Pre-
cios. Rechaza recurso de protección. Fallo confirmado por la Corte Suprema el 11 de

enero de 1995. Rol Nº 24.344.
201
4º. Que una vez incorporados al derecho interno, los tratados de-
ben cumplirse de buena fe de acuerdo a la Convención de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados, vigente en el país desde el 27 de enero
de 1980, debiendo aplicarse sus artículos 31 y 27. El primero de ellos
establece que el tratado debe interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado,
en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. A su vez,
el artículo 27 establece que el Estado no puede invocar la ley interna
para eludir el cumplimiento del tratado;
5º. Que la Convención internacional (se refiere al GATT) en con-
sideración se aplica preferentemente frente a la ley interna, mientras
el tratado no sea denunciado por el Estado de Chile o pierda su vali-
dez internacional...”;
11 de abril de 1995.117
“2º. Que el artículo 8.3 del Pacto de San José de Costa Rica esta-
blece que la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha
sin coacción de ninguna naturaleza.
Por su parte, el artículo 14.3. letra g) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, reconoce a toda persona acusada de un
delito el derecho a no estar obligada a declarar contra sí misma y a
confesarse culpable.
Todavía más, la Convención de las Naciones Unidas contra la Tor-
tura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, define
como tortura “todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales,
con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una con-
fesión... cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de sus funciones
públicas (artículo 1º)...
En sus artículos 5º, 7º y 10º, la Convención Interamericana para Pre-
venir y Sancionar la Tortura, acordada por la Organización de los Esta-
dos Americanos, repite en términos similares estos mismos conceptos...
3º. Que todas las disposiciones que vienen de recordarse son vin-
culantes para los jueces de la República, por cumplir plenamente las
condiciones a que se refiere la frase final del inciso 2º del artículo 5º
de la Constitución Política”.
No obstante que la mayoría de los tratadistas, así como la juris-
prudencia arriba citada, coinciden en que los tratados de derechos hu-
manos tienen rango constitucional que los diferencia y distingue de
otro tipo de tratados, distinta ha sido la posición del Tribunal Consti-
tucional que, sólo por la vía de la interpretación, ha pretendido igua-
117 NN con Luis Valdivia Jofré.
202
lar a todos los tratados, sin hacer distinción alguna entre ellos, con lo
cual tuerce, en forma sesgada, el verdadero sentido y alcance de la re-
forma constitucional de 1989.
Es así que, en el fallo en que objeta la constitucionalidad del Esta-
tuto de la Corte Penal Internacional, y sin que nadie se lo hubiera con-
sultado, el Tribunal Constitucional se desliza a analizar el tema de la
jerarquía de los tratados internacionales.*
Sostiene, al efecto, la siguiente opinión restrictiva:
“VI. La jerarquía de los tratados.
59º. Que, por la reforma constitucional de 1989, se modificó el
artículo 5º de la Constitución Política, agregando un inciso segundo.
Esta disposición dice:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respe-
to a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales dere-
chos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados in-
ternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
60º. Que, como consecuencia de esta reforma se ha suscitado una
controversia respecto a la interpretación que debe darse al inciso se-
gundo del artículo 5º de la Constitución.
La nueva redacción ha llevado a algunos a pretender que los tra-
tados sobre derechos humanos tendrían rango constitucional, de ma-
nera que podrían modificar disposiciones de la Carta Fundamental.
Dada la estrecha relación entre este tema y el que se analiza en
esta causa, se hace necesario dilucidar esta controversia, máxime cuan-
do en la fundamentación de las observaciones formuladas por el Pre-
sidente de la República subyace la idea que el Derecho Internacional
convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitución;
61º. Que, con anterioridad a la reforma de 1989, había opinión
unánime en el sentido de que los tratados internacionales estaban su-
jetos al principio de supremacía constitucional;
62º. Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque apa-
rezca obvio, la norma constitucional reformada no consagró que los
tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerar-
quía igual o superior a la Ley Fundamental;
63º. Que, la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto an-
terior.
En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno,
de 12 de junio de 1989, se dejó expresa constancia que:
“En virtud de este número se agrega una oración final al inciso
segundo del artículo 5º de la Constitución, que dice: ‘Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
* Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2002.
203
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratifi-
cados por Chile y que se encuentran vigentes’.
Esta disposición reafirma el concepto de que el Estado está al ser-
vicio de la persona humana y que, por tanto, el ejercicio de la sobera-
nía no puede vulnerar los derechos esenciales que emanan de su
naturaleza. A la autoridad le corresponde, también, la promoción de
los derechos humanos, los que, emanando de la naturaleza de la per-
sona, no son establecidos por la Constitución, sino que ésta se limita
a reconocerlos y a describirlos, pudiendo las leyes y los tratados desa-
rrollarlos sin afectar su esencia.
En relación con los tratados a que se refiere esta norma, cabe se-
ñalar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales”.
Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del
constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremacía de
la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera enmendar nor-
mas de la Ley Fundamental, ya que si así no fuere carece de toda ex-
plicación lógica y jurídica que se hubiere afirmado que era procedente
el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser con-
traria a la Constitución, habida consideración que dicho recurso re-
conoce como causa inmediata, precisamente, la prevalencia de la
Constitución sobre la ley o el tratado.
Comentando este Informe, el profesor Raúl Bertelsen, en su tra-
bajo “Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho
Chileno” (Revista Chilena de Derecho, vol. 23, N os 2 y 3, tomo I,
p. 219), dice: “¿Cabe, entonces, alguna duda que las normas de los tra-
tados internacionales sobre derechos humanos están subordinadas a
la Constitución si pueden ser contrastadas con los preceptos de ésta
para ser declaradas inaplicables? Nada se innovó en 1989, por consi-
guiente, en la solución tradicional chilena sobre la superioridad de
las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales”;
64º. Que, con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal, en
sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol Nº 46, señaló expresamen-
te que las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen
sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales;
65º. Que, este criterio fue confirmado en acuerdo de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sobre
Reforma a la Constitución Política de la República de 1980, de noviem-
bre de 2001, en el que se hizo expresa mención al contenido del Rol
Nº 46, antes citado, y expresó:
“En relación a la propuesta referida a tratados que modifiquen
materias reguladas por la Constitución, se acordó, sin embargo, dejar
constancia que la Comisión confirma el criterio ya definido en un in-
forme evacuado en el año 1963, en el cual, respondiendo a una con-
sulta de la Sala (Boletín Nº S, 139-10), señaló, coincidiendo con lo
204
sostenido por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 21 de

diciembre de 1987, que no procede enmendar la Constitución por la
vía de un tratado internacional” (pp. 349 y 350);
66º. Que, para la interpretación de la reforma constitucional en
análisis, tiene gran importancia esta afirmación de la Comisión, pues
para determinar el sentido del artículo 5º, inciso segundo, utiliza el
mismo criterio de un informe del año 1963, y deja constancia, en esta
forma, que la Constitución prevalece sobre los tratados que se refie-
ran a derechos humanos;
67º. Que, con posterioridad a la reforma de 1989, este propio Tri-
bunal en sentencia de 4 de agosto del año 2000, Rol Nº 309, señaló
que “si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgá-
nica constitucional, el acuerdo del Congreso para su aprobación o re-
chazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase
de leyes” (considerando 17º).
Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórums de
aprobación o rechazo que indica el artículo 63 de la Constitución Po-
lítica, resulta que es indudable la absoluta sujeción de los tratados in-
ternacionales a la Carta Política;
68º. Que, sobre el particular, el profesor Lautaro Ríos señala: “Nin-
guna Constitución contempla el logro automático de la jerarquía consti-
tucional mediante un simple proceso semántico como el que se pretende
hacer con la oración agregada al inc. 2º del art. 5º de nuestra Carta, que
tiene –manifiestamente– otro alcance, como ya vimos. La desmesurada
pretensión de identificar el rango de los tratados internacionales sobre
DD.HH. con la suprema jerarquía normativa de la Constitución, choca
abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de
la ley, tanto preventivo como represivo, entregados al Tribunal Constitu-
cional y a la Corte Suprema, según el caso, los que no serían operables si
los tratados sobre DD.HH. tuvieran rango constitucional per se.
Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de
reforma de la Carta Fundamental, contenido en un capítulo especial,
el Capítulo XIV, y que se caracteriza por su notable rigidez, especial-
mente tratándose de la reforma del capítulo relativo a los derechos y
deberes constitucionales, cuya estabilidad y preservación el constitu-
yente aseguró exigiendo un quórum reforzado de las dos terceras par-
tes de los diputados y senadores en ejercicio.
Tanto este quórum especial como los trámites propios de una ley
y de reforma quedarían reemplazados por el quórum y los trámites
de una ley ordinaria que, además, tendría el efecto de reformar la
Constitución si aceptáramos el rango constitucional de los tratados so-
bre DD.HH. y su eventual carácter modificatorio de la Constitución.
Una interpretación semejante, para ser armónica con el resto de
la preceptiva constitucional, debiera haberse plasmado en un texto di-
ferente y debiera haber venido acompañada de la modificación de los
205
arts. 80, 82, Nº 2, y del Capítulo XIV de la Constitución.” (“Jerarquía

Normativa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos”,
en Gaceta Jurídica Nº 215, 1998, p. 13);
69º. Que, sostener que los tratados internacionales sobre derechos
humanos puedan modificar la Constitución, conduce a que pierdan
eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitu-
cionalidad de los tratados (artículo 82, Nº 2 de la Constitución) y el
control a posteriori (artículo 80 de la Constitución), ¿pues qué senti-
do tendrían estos controles si las normas del tratado sobre derechos
humanos tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?;
70º. Que, igualmente quedaría sin sentido, parcialmente, el
Capítulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitu-
ción, si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos se pudiera enmendar su texto. Llegaríamos al absurdo que
mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política que
exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en
ejercicio de cada Cámara, según sea la materia que se reforma;
71º. Que, el sentido que debe darse a la frase agregada al artícu-
lo 5º de la Constitución, es que el constituyente quiere dar énfasis a
los derechos fundamentales, señalando que es deber para los órga-
nos del Estado respetarlos y promoverlos, no sólo los derechos ase-
gurados en la Constitución, sino que también los contenidos en
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes;
72º. Que, si aplicamos el criterio de interpretación de unidad y
coherencia del texto constitucional, es evidente que el artículo 5º, in-
ciso segundo, de la Ley Fundamental, no puede analizarse aisladamen-
te y debe armonizarse con las siguientes disposiciones constitucionales,
lo que nos lleva a hacer primar las normas fundamentales sobre las
de los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes y ra-
tificados por Chile;
73º. Que, las disposiciones constitucionales que llevan a la con-
clusión anterior son las siguientes:
El artículo 6º, inciso primero, que consagra el principio de supre-
macía constitucional:
“Artículo 6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”.
El artículo 82, Nº 2, que autoriza el control previo de constitucio-
nalidad de los tratados internacionales, cuando así lo solicitaren:
“Artículo 82. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
2º) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susci-
ten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma cons-
titucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;”
206
El artículo 80, que autoriza el control de constitucionalidad de

determinados preceptos legales, entre los que deben considerarse los
tratados internacionales:
“Artículo 80. La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte,
en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso
interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá
declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier
estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del pro-
cedimiento”.
El Capítulo XIV, que señala un procedimiento especial para la re-
forma constitucional;
74º. Que, en suma, por lo expuesto y analizadas las normas cons-
titucionales pertinentes con un criterio armónico, sistemático y cohe-
rente, no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Consti-
tución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. De este
modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta Funda-
mental, sólo podrá, válidamente, incorporarse al ordenamiento jurí-
dico interno, previa reforma constitucional;
75º. Que, por último, sobre el particular, cabe destacar lo señala-
do por el profesor y tratadista Alejandro Silva Bascuñán, en su obra
Tratado de Derecho Constitucional, en que expresó: “En la Comisión Or-
túzar sostuvimos que dentro del ordenamiento jurídico chileno los tra-
tados constituyen una jerarquía de normas que están por debajo de
la Constitución, pero antes de la ley común y de todas las demás nor-
mas jurídicas que se dicten dentro del Estado, de manera, entonces,
que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los
tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal con-
tenido esté dentro de los preceptos constitucionales”. Basándonos en
esta convicción formulamos la siguiente proposición de norma, que
en definitiva no fue incorporada al anteproyecto: “Los tratados regu-
larmente aprobados, ratificados y promulgados, prevalecen en el de-
recho interno en cuanto sean aplicables y su contenido no se oponga
a los preceptos de esta Constitución”. En seguida sostuvimos: “que las
afirmaciones anteriores conservan, a mi juicio, pleno valor, incluso res-
pecto de los tratados sobre los derechos humanos esenciales. Revis-
ten éstos, en efecto, una fuerza jurídica superior a la de la ley, sin dejar
de estar comprendidos, desde el punto de vista formal, en el nivel de
ésta, en virtud de que, de acuerdo con la Carta Fundamental, toda nor-
mativa sobre derechos de los gobernados pertenece a la órbita legis-
lativa. Así, pues, aun cuando, por su propia índole, los preceptos
contenidos en los tratados que consideramos recaigan, según ya se ha
207
anotado, en asuntos de la más diversa naturaleza, cuando ellos inci-

den en lo que se pudiera llamar el ‘estatuto de la libertad’ consagra-
do por la Constitución, quedan siempre evidentemente situados en la
categoría formal de la ley y ello advirtiendo, una vez más, la circuns-
tancia de que les acompaña mayor fuerza jurídica al compararlos con
la que reviste la ley interna común”.
Se aparta claramente de esta posición el voto de minoría del Mi-
nistro Libedinsky, quien, respecto del artículo 5º inciso 2º de la Cons-
titución, precisa: “¿Es concebible que la Constitución, por una parte,
imponga a todos los órganos del Estado el deber de respetar y pro-
mover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
y, por otra, ella misma considere que mecanismos dirigidos, inequívo-
camente, a cumplir su mandato y obtener el respeto que ella exige, sean
declarados inconstitucionales?” (considerando 9º del voto disidente).
La interpretación del voto mayoritario del Tribunal Constitucional
hace caso omiso del sentido que tuvo la reforma constitucional de 1989,
con lo que se desnaturaliza el artículo 5º inciso 2º y la reforma constitu-
cional de 1989, cuyo objeto y fin fue incorporar con rango constitucio-
nal los derechos asegurados por los tratados internacionales,
produciéndose una verdadera mutación constitucional por vía interpretativa.
En efecto, los derechos esenciales asegurados por tratados internacio-
nales reconocidos como tales por el Estado de Chile e incorporados al
derecho interno válidamente, ya no serían “límites a la soberanía” y, por
tanto, a todos los poderes instituidos, ni tendrían fuerza de obligar a
los órganos jurisdiccionales de aplicarlos como integrantes del bloque
constitucional de derechos, lo que va contra el espíritu y voluntad de la
reforma de 1989 y del derecho constitucional de fines del siglo XX.
En la práctica, se desconoce el efecto vinculante obligatorio del
artículo 5º inciso 2º, sin distinguir entre derechos contenidos en los
tratados y los tratados mismos, sosteniendo que “la norma constitu-
cional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre
derechos humanos esenciales tuviera una jerarquía igual o superior a
la Ley Fundamental (considerando 62).118
Si antes de la reforma a todos los tratados se les daba igual jerar-
quía que la ley, ¿qué sentido entonces tuvo la reforma de 1989, si a
los tratados de derechos humanos se les seguirá dando la misma je-
rarquía que a la ley que tenían antes de la reforma?
Por otra parte, y como lo afirma Cecilia Medina,119 la interpreta-
ción de la enmienda al artículo 5º de la Carta Fundamental es que la
118 HUMBERTO NOGUEIRA, “Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico

chileno”. En Revista Chilena de Derecho, vol. 23, Nos 2 y 3, tomo I, mayo-agosto 1996, p. 351.
119 “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En Sistema Jurídico y De-
rechos Humanos. Ed. Universidad Diego Portales, Nº 6, septiembre de 1996, pp. 62 y ss.
208
limitación que impone se refiere a los derechos esenciales 120 de la naturaleza

humana, cualesquiera que ellos sean y no a aquellos derechos que están
consagrados en la propia Constitución o en los tratados internaciona-
les ratificados por Chile y vigentes.
Dicha afirmación la sustenta en que si el antiguo inciso 2º dispo-
nía: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, mal
pudo la nueva enmienda constitucional, cuya finalidad fue fortalecer
los derechos humanos, debilitar dicha limitación a la soberanía sólo a
ciertos derechos esenciales.
Concluiremos señalando que la enmienda constitucional tuvo por
objeto reforzar el avance de los derechos humanos, al establecer “como
deber de los órganos del Estado, respetar y promover tales derechos” e
igualar los derechos humanos contenidos en la Carta Fundamental con
los incluidos en los tratados y en modo alguno debilitarlos, como preten-
de ahora el controvertido fallo mencionado del Tribunal Constitucional.
4 de enero de 2004:121
“33º. Que el delito de secuestro que afecta hasta el presente a Mi-
guel Ángel Sandoval Rodríguez, y que se enmarca en el artículo 141
del Código Penal, corresponde, además, al delito descrito en el
artículo II, de la Convención interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, suscrita en Belén de Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, ac-
tualmente en tramitación en el Congreso Nacional –aprobada en la
Cámara de Diputados por 45 votos a favor, 2 votos en contra y 14 abs-
tenciones–, y que ya entró en vigencia internacional el 29 de marzo
de 1996, al ser ratificada por varios Estados latinoamericanos.
34º. Que, en efecto, el artículo II de dicha Convención señala:
‘Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada
la privación de libertad a una o más Personas, cualquiera que fuere su forma,
cometida por agentes del Estado o por Personas o grupos de Personas que ac-
túen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o
de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de
recursos legales y de las garantías procesales pertinentes’.
Por su parte, el artículo III de la Convención señala la extrema gra-
vedad de este delito y su carácter continuado o permanente, mientras
no se establezca el destino o paradero de la víctima;
120Expresión equivalente a derechos humanos.

121Redactó el fallo el autor de este libro, Hugo Llanos Mansilla, y fue confirmado
por unanimidad por la 2ª sala de la Excma. Corte Suprema, el 17 de noviembre de 2004.
209
35º. Que, al ser Chile Estado suscriptor de la Convención sobre

Desaparición Forzada de Personas, está obligado por la Convención
de Viena, de 1969, sobre el Derecho de los Tratados, que se encuen-
tra incorporada al derecho interno de nuestro país, a no frustrar, de
acuerdo a su artículo 18, el objeto y fin de dicha Convención, antes
de su entrada en vigor;
36º. Que, en consecuencia, si la situación descrita por el mencio-
nado artículo II de la Convención sobre Desaparición Forzada de Per-
sonas, quedara impune en Chile, se vulneraría el objeto y fin de esta
Convención;
37º. Que, como lo señaló el Presidente de la República en el Men-
saje, al someter dicha Convención a la H. Cámara de Diputados, ‘Es
importante tener presente que la práctica de la desaparición forzada
de Personas constituye una de las más atroces formas de violación de
los derechos humanos que es dable imaginar y que esta Convención
reforzará la voluntad política del continente americano de erradicar
completamente aquella abominable forma de vulneración de la dig-
nidad humana’;
38º. Que, si bien es cierto esta Convención sobre Desaparición For-
zada de Personas, que tipifica este delito como un Delito Internacio-
nal, desde el punto de vista meramente formal, no se ha incorporado
aún al derecho interno chileno, no es menos cierto que la desapari-
ción forzada de Personas constituye, desde hace tiempo, una gravísi-
ma ofensa a la dignidad intrínseca de la persona humana, de carácter
inderogable, tal como está consagrada en diversos instrumentos inter-
nacionales de carácter obligatorio para Chile –Carta de las Naciones
Unidas, Carta de la Organización de los Estados Americanos, Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos o Carta de San José de Costa
Rica, Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, en-
tre otros, así como también en la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos– y, lo que es más importante, constituye un crimen de
lesa humanidad, tal como está definido en el Estatuto de la Corte Pe-
nal Internacional, que ya se encuentra vigente internacionalmente, en
su artículo 7º: ‘A los efectos del presente Estatuto se entenderá por
‘crimen de lesa humanidad’, cualquiera de los actos siguientes cuan-
do se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático con-
tra una población civil y con conocimiento de dicho ataque;
a) Asesinato; b) Exterminio... i) Desaparición forzada de Personas’;
39º. Que la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas
al tipificar el delito de Desaparición Forzada de Personas como un De-
lito Internacional, acarrea las siguientes consecuencias jurídicas: la res-
ponsabilidad individual y la responsabilidad del Estado, la inadmisibilidad de
la eximente de obediencia debida a una orden superior, la jurisdicción univer-
210
sal, la obligación de extraditar o juzgar a los responsables del delito, la

obligación de no otorgar asilo a los responsables del delito, la impres-
criptibilidad de la acción penal, la improcedencia de beneficiarse de actos del po-
der ejecutivo o legislativo de los cuales pueda resultar la impunidad del delito y
la obligación de investigar y sancionar a los responsables del delito;
40º. Que ya en 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprobó la Resolución Nº 3.074 (XXVIII), de fecha 3 de diciembre de
1973, ‘Principios de cooperación internacional para el descubrimien-
to, el arresto, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes
de guerra y crímenes contra la humanidad’, en la que señala: ‘Los crí-
menes de guerra y los crímenes contra la humanidad, dondequiera y cualquie-
ra que sea la fecha en que se hayan cometido, será objeto de una investigación
y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión
de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser de-
claradas culpables, castigadas’.
41º. Que, además, la Declaración sobre Protección de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas, aprobada por la Asam-
blea General de las Naciones Unidas –Resolución 47/133, de 18 de
diciembre de 1992–, atribuye a este delito la naturaleza de crimen de
lesa humanidad, ya que constituye ‘un ultraje a la dignidad humana’
y representa ‘una violación grave manifiesta de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros
instrumentos internacionales pertinentes’;
42º. Que la Declaración sobre Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas, agrega lo siguiente: ‘Las desapariciones forza-
das significan la sustracción de la víctima de la justicia y que, entre
otras, es una violación de las normas del Derecho Internacional que
garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reco-
nocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la
seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni
a otras penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes. Viola, ade-
más, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro’;
43º. Que, por otra parte, tanto la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos –artículos 4º y 5º– como el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas –artículos 7 al 10–, el
cual fue ratificado por Chile e incorporado a su derecho interno, pro-
híben en la práctica los crímenes contra la humanidad.
Además, ya en 1968 fue suscrita en el marco de las Naciones Uni-
das la Convención que establece la imprescriptibilidad de los críme-
nes de guerra y de los crímenes contra la humanidad;
44º. Que, como lo hemos afirmado precedentemente, la desapa-
rición forzada de Personas constituye, desde hace tiempo, una gravísi-
211
ma ofensa a la dignidad intrínseca de la persona humana, de carácter indero-

gable, tal como está consagrada en diversos instrumentos internacio-
nales de carácter obligatorio para Chile;
45º. Que, en 1989, se agregó el siguiente inciso segundo al artícu-
lo 5º de la Constitución Política de la República: ‘El ejercicio de la so-
beranía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Cons-
titución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes’.
El artículo 5º les otorga, así, rango constitucional a los tratados que
garantizan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una je-
rarquía mayor que a los demás tratados internacionales, en cuanto re-
gulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana;
46º. Que, como lo señala Francisco Cumplido C., que intervino
en la redacción de la reforma del artículo 5º: ‘La Constitución de 1980
reforzó el carácter de los derechos humanos en el sistema constitu-
cional chileno. En efecto, el inciso segundo del artículo 5º establece,
nada menos, que el ejercicio de la soberanía reconoce como limita-
ción el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Coloca pues sobre la soberanía a tales derechos. Por su parte,
el artículo 1º prescribe que las personas nacen libres e iguales en dig-
nidad y derechos, afirmación contenida en varias convenciones sobre
derechos humanos. Agrega que el Estado está al servicio de la perso-
na humana. En la historia fidedigna de esta disposición constitucio-
nal quedó expresa constancia de que la protección constitucional se
refiere no sólo a los derechos establecidos en ella, sino a todos los que
son inherentes a la naturaleza humana, como asimismo se reconoció
que tales derechos no sólo son los enumerados en el texto de la Cons-
titución, en los capítulos segundo y tercero, sino también los que for-
men parte del acervo cultural de la humanidad y que son propios de
la naturaleza humana. Por lo que resolvimos, entonces, aceptar incor-
porar expresamente, a lo menos, los derechos contenidos en los tra-
tados internacionales ratificados por Chile y vigentes, además de los
garantizados por la Constitución, ratificados por Chile y que se encuen-
tren vigentes. Los que negociamos la reforma entendimos que con la
frase agregada por ella se lograba que los derechos garantizados por
la Constitución y por los tratados ratificados y vigentes tuvieran la mis-
ma jerarquía en el ordenamiento jurídico. En este sentido incorporá-
bamos los derechos asegurados por los tratados a la Constitución. En
segundo término, les dábamos a los referidos tratados el carácter de
vinculantes para todos los órganos del Estado, ya que debían no sólo
respetarlos, sino también promoverlos. Lo incorporado a la Constitu-
212
ción son los derechos sustantivos, no la parte adjetiva del tratado’. (Ac-
tas de la Comisión de la Nueva Constitución, sesión 203);
47º. Que, de lo expuesto, se concluye que si los tratados de dere-
chos humanos fueron incluidos en la modificación constitucional ci-
tada, se infiere que esos últimos necesariamente han de tener una
mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional que el resto de
los tratados internacionales.
48º. Que, como lo señala Humberto Nogueira: ‘El constituyente, a
través de estas disposiciones –se refiere al artículo 1º inciso 4º, artícu-
lo 5º inciso 2º, y artículo 19 inciso 1º y Nº 26 de la Constitución Política
de la República–, en una interpretación armónica y finalista, reconoce
que los derechos no los crea ni establece el Estado, sino que ellos ema-
nan directamente de la dignidad y la naturaleza del ser humano; por
lo tanto, el constituyente sólo se limita a reconocer tales derechos y a
asegurarlos, a darles protección jurídica, a garantizarlos. Si tales dere-
chos emanan de la naturaleza humana, ellos pertenecen al hombre por
el solo hecho de ser persona y, por lo tanto, tales derechos tienen la
característica de ser universales, absolutos, e imprescriptibles. Puede sos-
tenerse, además, que los derechos que emanan de la naturaleza huma-
na no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre,
por cuanto los seres humanos en el desarrollo histórico y de su con-
ciencia podrán ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros
nuevos’. De ello se dejó expresa constancia en las actas oficiales de la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en su sesión 203 de
mayo de 1961: ‘La protección constitucional se refiere no sólo a los de-
rechos establecidos en ella, sino que a todos los que son inherentes a la
naturaleza humana’, como asimismo se reconoció que tales derechos
no son sólo los enumerados en el texto de la Constitución, en los capí-
tulos segundo y tercero, ‘sino también los que formen parte del acervo
cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana’.
Una afirmación similar hace el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos en su artículo 5º, pudiendo ser ampliados los derechos
contenidos a otros que establezcan otros pactos posteriores.
De acuerdo al artículo 5º inciso 2º de la Constitución, los derechos
humanos asegurados en el tratado se incorporan al ordenamiento ju-
rídico interno, formando parte de la constitución material y adquirien-
do plena vigencia, validez y eficiencia jurídica, no pudiendo ningún
órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y
promoverlos, como asimismo protegerlos a través del conjunto de ga-
rantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los
derechos... Esta obligación no sólo se deriva del artículo 5º de la Cons-
titución, sino también de los mismos tratados internacionales, entre és-
tos del artículo 1º común a los Cuatro Convenios de Ginebra, de 1949,
213
que establece el deber de los Estados Parte de respetar y hacer respe-

tar el Derecho Internacional Humanitario, lo que ha sido judicialmente
reconocido por la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el
caso de Nicaragua-Estados Unidos, donde la Corte estableció el deber
de los Estados Unidos de respetar y hacer respetar dichos convenios
‘en todas las circunstancias’, lo que deriva no sólo de tales convenios,
sino de los principios generales del derecho humanitario, a los cuales
los convenios dan expresión concreta (‘Los tratados internacionales en
el ordenamiento jurídico chileno’, en Revista Chilena de Derecho,
vol. 23, Nos 2 y 3, tomo I, mayo-agosto 1996, pp. 651 y ss.).
49º. Que, por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, en el caso Velásquez-Rodríguez, en sentencia del 29 de julio
de 1988, y en el caso Godínez-Cruz, en sentencia del 20 de enero de
1989, consideró que el artículo 1º párrafo 1º de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos, que establece para los Estados Parte la
obligación de ‘respetar y garantizar’ el libre y pleno ejercicio de los
derechos asegurados en la Convención, consiste en que los Estados
Parte están obligados a ‘organizar todo el aparato gubernamental y,
en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces de asegu-
rar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por
la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible,
del derecho violado y, en este caso, la reparación de los daños produ-
cidos por la violación de los derechos humanos. A ello, agregó la Cor-
te, que la violación de derechos humanos por un simple particular
puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, por la falta
de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en
los términos requeridos por la Convención’;
...........................................
50º. Que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto
que ‘es un principio de Derecho de Gentes generalmente reconoci-
do que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposicio-
nes del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado’;
y que ‘Un Estado no puede invocar frente a otro su propia Constitu-
ción para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Inter-
nacional a los tratados vigentes’ (Serie A/B Nº 44, p. 24);
51º. Que, en lo que dice relación a la práctica jurisprudencial de
nuestras Cortes, en que se establece la supremacía de los tratados sobre
el derecho interno, citaremos los siguientes fallos de nuestra Excma.
Corte Suprema:
...........................................
214
58º. Que, en todo caso, esta Corte deja claramente establecido que
la norma del artículo 141 del Código Penal comprende, como consecuen-
cia del secuestro, la desaparición forzada de Personas y que por ello la
aplica en la forma ya dicha, entendiendo que la normativa aprobada en
sus primeros trámites constitucionales dentro del procedimiento legisla-
tivo, tiene el mérito de precisar su punibilidad, pero ello no desvirtúa su
comprensión en la actual norma legal y, por lo mismo, su vigencia;
59º. Que, igualmente, se deja establecido que la vigencia interna-
cional y nacional de los cuerpos legales antes citados, los hacen direc-
tamente aplicables por las autoridades del Estado, entre ellas el Poder
Judicial pues, de lo contrario, como se ha dicho, se compromete la
responsabilidad internacional de nuestro país y ello posibilitaría que
cualquier Estado reclame el juzgamiento de la conducta omitida de
sanción;
...........................................
76º. Que en cuanto a la procedencia de la amnistía y prescripción
alegada en estos autos, deben hacerse las siguientes consideraciones:
a) Que el Decreto Ley 2.191 concedió la amnistía, en su artícu-
lo 1º, a todas las Personas que, en calidad de autores, cómplices y en-
cubridores, hayan incurrido en ciertos hechos delictuosos durante la
vigencia de la situación de estado de sitio, comprendida entre el 11
de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978;
b) Que, como ha quedado de manifiesto durante el curso del pro-
ceso, se encuentra acreditado el delito de secuestro calificado de Mi-
guel Ángel Sandoval Rodríguez en Villa Grimaldi, desconociéndose
hasta ahora el lugar donde se encuentra, sin que se haya podido te-
ner noticias de su deceso, sea por propia confesión de los encausa-
dos, o por el testimonio de los testigos que, igualmente, fueron
secuestrados y torturados en el centro de detención clandestino de Vi-
lla Grimaldi, o por hallazgo del cuerpo de Sandoval Rodríguez;
c) Que, en razón de lo expuesto, y teniendo dicho delito de se-
cuestro el carácter de permanente, al seguirse prolongando en el tiem-
po, no procede, en el caso de autos, la aplicación de la mencionada
Ley de Amnistía, ya que ésta se refiere a delitos consumados en el pe-
ríodo de tiempo que señala, esto es, entre el 11 de septiembre de 1973
y el 10 de marzo de 1978; como tampoco la prescripción de la acción
penal, pues la acción ilícita no ha cesado en sus consecuencias para
la víctima, la que se encuentra aún desaparecida;
77º. Que, sin perjuicio de lo anterior, esta Corte se referirá a la
aplicación de los Convenios de Ginebra, de 1949, que fueron ratifica-
dos por Chile, en 1951, y que constituyen hoy Ley de la República;
78º. Que el artículo 3º de dicho Convenio señala: ‘En caso de con-
flicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de
215
una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las partes conten-
dientes tendrá la obligación de aplicar por lo menos las disposiciones
siguientes: 1) Las personas que no participen directamente en las hos-
tilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan de-
puesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate
por enfermedad, herida, detención, o por cualquier otra causa, serán,
en todas circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción algu-
na de carácter desfavorable basada en la raza, el color, la religión o
las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro cri-
terio análogo.
A tal efecto, están y quedan prohibidos para cualquier tiempo y
lugar, respecto a las Personas arriba mencionadas: a) los atentados a
la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en to-
das sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios;
b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, espe-
cialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dicta-
das y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido por un
tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales re-
conocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y enfermos serán recogidos y cuidados’.
Este Instrumento Internacional dispone, además, en el artículo 49:
‘Las Altas Partes contratantes se comprometen a tomar todas las me-
didas legislativas necesarias para fijar las adecuadas sanciones penales
que hayan de aplicarse a las personas que cometen, o den orden de
cometer, cualquiera de las infracciones graves al presente Convenio,
definidas en el artículo siguiente’.
‘Cada una de las Partes contratantes tendrá la obligación de bus-
car a las personas acusadas de haber cometido, o mandado cometer,
cualquiera de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer
ante sus propios tribunales, sea cual fuere la nacionalidad de ellas. Po-
drá también, si lo prefiere, y según las prescripciones de su propia le-
gislación, pasar dichas personas para que sean juzgadas, a otra Parte
contratante interesada en la persecución, siempre que esta última haya
formulado contra ellas cargos suficientes’.
‘Cada Parte contratante tomará las medidas necesarias para que
cesen los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio,
aparte de las infracciones graves definidas en el artículo siguiente’.
‘En todas circunstancias, los inculpados gozarán de las garantías
de procedimiento y de libre defensa que no podrán ser inferiores a
las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Gine-
bra del 2 de agosto de 1949, relativo al trato de los prisioneros de
guerra’;
79º. Que el artículo 50 de dicho Convenio establece lo siguiente:
216
‘Las infracciones graves a que alude el artículo anterior son las que
implican algunos de los actos siguientes si son cometidos contra per-
sonas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio internacional,
tortura o tratos inhumanos, incluso las experiencias biológicas, el cau-
sar de propósito grandes sufrimientos o realizar atentados graves a la
integridad física o la salud, la destrucción y apropiación de bienes no
justificadas por necesidades militares y ejecutadas en gran escala de
manera ilícita y arbitraria’.
Y el artículo 51 señala: ‘Ninguna Parte Contratante podrá exone-
rarse a sí misma, ni exonerar a otra Parte Contratante de las respon-
sabilidades en que incurre ella misma y otra Parte Contratante respecto
a las infracciones previstas en el artículo precedente’;
80º. Que, como lo afirmaron los Ministros de la Excma. Corte Su-
prema, señores Chaigneau y Cury, y el abogado integrante señor Bu-
llemore –Recurso de Casación en el Fondo Criminal. Corte Marcial.
Rol Nº 973-97. Osvaldo Romo y otros. En Fallos del Mes Nº 477,
p. 1520–, ‘que todo lo expuesto (se refieren a las disposiciones del Con-
venio de Ginebra, transcritas precedentemente) en el motivo anterior
impone al Estado de Chile la obligación de garantizar la seguridad de
las Personas que pudieren tener participación en conflictos armados
al interior de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedan-
do vedado el disponer medidas que tiendan a amparar los agravios
cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus
autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacio-
nales deben cumplirse de buena fe; en caso contrario, el Estado tiene
el derecho de denunciar dicho acuerdo internacional.
En cuanto este Convenio Internacional persigue el objeto de ga-
rantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza huma-
na, tiene aplicación preeminente, puesto que esta Corte Suprema en
reiteradas sentencias ha reconocido:
‘Que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma cons-
titucional contenida en el artículo 5º de la Carta Fundamental, queda
claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile
reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza hu-
mana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo
que impide sean desconocidos’ (Fallos del Mes Nº 446, Sección Cri-
minal, p. 2066, considerando 4º)’;
81º. Que, además, los disidentes estiman que si los tribunales apli-
can la amnistía que concede el Decreto Ley 2.191, de 1978, a lo me-
nos deben establecerse las circunstancias en que ocurrieron los hechos
y determinar la persona del responsable, con el fin de no burlar el
espíritu de la Convención Internacional antes referida, que dispone:
217
‘Artículo 146. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a to-

mar todas las medidas legislativas necesarias para fijar las sanciones
penales adecuadas que hayan de aplicarse a las Personas que come-
tieren, o diesen orden de cometer, cualquiera de las infracciones gra-
ves al presente convenio que quedan definidas en el artículo siguiente.
Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a
las personas acusadas de haber cometido y ordenado cometer una cual-
quiera de dichas infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer
ante los tribunales de ella, fuere cual fuere su nacionalidad’.
‘Artículo 147. Las infracciones graves a que alude el artículo an-
terior son las que implican cualquiera de los actos siguientes, si se co-
metieren contra personas o bienes protegidos por el Convenio:
homicidio adrede, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias
biológicas, causar intencionalmente grandes sufrimientos o atentar
gravemente a la integridad física o a la salud, las deportaciones y tras-
lados ilegales, la detención ilegítima, coaccionar a una persona prote-
gida o servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga o privarla
de su derecho a ser juzgada normal e imparcialmente, según las esti-
pulaciones del presente Convenio, la toma de rehenes, la destrucción
y apropiación de bienes no justificadas por necesidades militares y eje-
cutadas en gran escala de modo ilícito y arbitrario’.
‘Artículo 148. Ninguna Alta Parte Contratante tendrá facultad para
exonerarse a sí misma o exonerar a otra Parte Contratante de respon-
sabilidades incurridas por ella o por otra Parte Contratante, a causa
de infracciones previstas en el artículo precedente’;
82º. Que, en relación a la aplicación de la amnistía, debe también
señalarse lo dicho por nuestra Excma. Corte Suprema –Rol Nº 247-
98, 7 de enero de 1999, 2ª Sala integrada por los Ministros Sres. Al-
berto Chaigneau, Enrique Cury, José L. Pérez, y los abogados
integrantes Sres. Vivian Bullemore y Fernando Castro y el Auditor Ge-
neral del Ejército, señor Fernando Torres Silva, autor de un voto disi-
dente. Fallos del Mes Nº 482, p. 3077:
‘Que ya sea que el hecho se califique como secuestro –en confor-
midad con lo establecido en el artículo 141 del Código Criminal–, o
como constitutivo de la detención ilegal que tipifica el artículo 148 del
mismo cuerpo legal, en ninguna de las dos hipótesis cabe aplicar la
amnistía fundada en aquella ley (Decreto Ley Nº 2.191), puesto que
dichos ilícitos, de acuerdo con la opinión mayoritaria de la doctrina,
son de carácter permanente, y en tal situación debe entenderse que
los mismos se continuaron cometiendo con posterioridad al período
comprendido por la ley de amnistía, pues hasta la fecha los ofendi-
dos no han aparecido, sin que haya noticias de ellos, ni se ha acredita-
do su fallecimiento’;
218
83º. Que, por otra parte, no procede tampoco aplicar, en este caso,
la prescripción a un delito permanente, que es aquel en que la acción
que lo consuma crea un estado delictuoso que se prolonga en el tiem-
po mientras subsiste la lesión del bien jurídico afectado; en él persis-
ten la acción y el resultado, a diferencia de los delitos instantáneos en
que la acción dura tanto como el resultado;
84º. Que debemos referirnos a un importante fallo dictado el 14
de marzo de 2001, por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, Corte en la que es parte Chile –incluso la integra un juez chile-
no–, en el caso Barrios Altos, seguido en contra del gobierno del Perú
(Chumbipuma Aguirre y otros v. Perú), caso en el que la Corte se re-
firió expresamente a las instituciones de la amnistía y de la prescrip-
ción, considerándolas ambas incompatibles con las disposiciones de
la Convención Americana de Derechos Humanos.
Señaló la sentencia lo siguiente: ‘Esta Corte considera que son in-
admisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescrip-
ción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de
las violaciones graves de los derechos humanos, tales como la tortura,
las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desaparicio-
nes forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos indero-
gables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
La Corte, conforme a lo alegado por la Comisión y no controver-
tido por el Estado, considera que las leyes de amnistía adoptadas por
el Perú impidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas so-
brevivientes en el presente caso fueran oídas por un juez, conforme a
lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho a
la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención;
impidieron la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y
sanción de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos,
incumpliendo el artículo 1.1 de la Convención, y obstruyeron el es-
clarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopción de las
leyes de autoamnistía incompatibles con la Convención incumplió la
obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artículo 2
de la misma.
La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligacio-
nes generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención
Americana, los Estados Parte tienen el deber de tomar las providen-
cias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección ju-
dicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los
términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los
Estados Parte en la Convención que adopten leyes que tengan este
219
efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una viola-

ción de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2
de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefen-
sión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que
son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Con-
vención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los
individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que
se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las
víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación
correspondiente.
Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las le-
yes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden
seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos
que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los
responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros
casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Ame-
ricana acontecidos en el Perú’;
85º. Que, por otra parte, y como se ha afirmado precedentemen-
te en el fundamento 33, el delito de secuestro que se analiza corres-
ponde al delito de desaparición forzada de personas, contemplado,
en la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994,
la que, en su artículo VII, preceptúa que la correspondiente acción
penal y la pena que se impongan judicialmente al responsable de la
desaparición forzada de personas, no estarán sujetas a prescripción;
86º. Que, asimismo, el artículo VIII de dicha Convención excluye
la obediencia debida a órdenes superiores como eximente de respon-
sabilidad;
87º. Que, sobre el particular, el Derecho Internacional ha elabo-
rado una maciza doctrina, iniciada en 1950 por la Comisión de Dere-
cho Internacional de las Naciones Unidas, la que formuló los Principios
de Derecho Internacional reconocidos tanto en el Estatuto del Tribu-
nal de Nuremberg como en los juicios iniciados por éste;
88º. Que, entre dichos principios mencionaremos los siguientes:
a) Cualquier persona que cometa un acto que constituye un cri-
men es responsable de él y está sujeta a un castigo,
b) La circunstancia de que el Derecho Internacional no señale una
pena para un acto que constituye un crimen ante el Derecho Interna-
cional, no releva a la persona que cometió dicho acto de su responsa-
bilidad ante el Derecho Internacional:
Dicha situación no corresponde al caso de autos, pues la conduc-
ta típica en que incurrieron los acusados estaba y está sancionada en
la legislación interna del Estado de Chile;
220
c) La circunstancia de que una persona que ejecutó un acto que

constituye un crimen haya actuado como Jefe de Estado o como un fun-
cionario de gobierno responsable, no lo releva de su responsabilidad.
En el caso de autos, por esta misma circunstancia se les impide
exonerarse a sí mismos, o de hacerlo, ello carece de toda validez;
d) La circunstancia de que una persona haya actuado en cumpli-
miento de una orden de su Gobierno o de un superior no la releva
de su responsabilidad siempre que una opción moral le era de hecho
posible.
Los encausados pudieron, en el caso de autos, adoptar una acti-
tud diferente;
89º. Que, mediante Resolución Nº 808, de 22 de febrero de 1993,
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en el que Chile hoy
día es miembro, decidió crear un Tribunal Internacional para juzgar
los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad cometidos en
el territorio de la ex Yugoslavia, basándose en el Capítulo VI de la Carta
de las Naciones Unidas que todos los Estados miembros de esta orga-
nización están obligados a cumplir, entre ellos Chile;
90º. Que el Estatuto de dicho Tribunal, que hoy está en funciona-
miento y ha emitido más de 30 sentencias condenatorias, establece la
responsabilidad criminal individual y señala el principio de la respon-
sabilidad de los superiores por actos de los subordinados, si sabían o
tenían razones para saber que el subordinado iba a cometer actos cri-
minales o los había cometido y no adoptaron medidas razonables para
impedir que se cometieran o para castigar a los que los perpetraron;
91º. Que dicho Estatuto establece que el hecho de que el incul-
pado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un
gobierno o por un superior no lo eximirá de responsabilidad, pero
podrá considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal determina
que así lo exige la equidad;
92º. Que, por otra parte, el Estatuto de la Corte Penal Interna-
cional, ya en funciones, con más de 74 Estados Parte, cuyo Estatuto
incluye, entre los crímenes contra la humanidad, la desaparición for-
zada de personas, establece en sus artículos 27 y 28 la improcedencia
del cargo oficial y la responsabilidad de los jefes y otros superiores,
respectivamente;
93º. Que, en efecto, el artículo 27 de dicho Estatuto señala que
el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno,
miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o fun-
cionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad
penal ni será motivo para reducir la pena;
94º. Que, por su parte, el artículo 28 del Estatuto de la Corte Pe-
nal Internacional establece que el Jefe Militar será penalmente respon-
221
sable por los crímenes que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo
su mando y control efectivo en razón de no haber ejercido un con-
trol apropiado sobre esas fuerzas, cuando:
a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momen-
to, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crí-
menes o se proponían cometerlos;
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables
a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asun-
to en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de
su investigación o enjuiciamiento.
Será igualmente responsable el superior por crímenes cometidos
por sus subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón
de no haber ejercido un control apropiado;
95º. Que el artículo 33 de dicho Estatuto establece que quien hu-
biere cometido un crimen en cumplimiento de una orden emitida por
su gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de res-
ponsabilidad, a menos que:
Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el go-
bierno o el superior jerárquico, no supiera que la orden era ilícita y
la orden no fuera manifiestamente ilícita;
Se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes
de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas;
96º. Que, al ser Chile Estado suscriptor del Estatuto de la Corte
Penal Internacional, está obligado por la Convención de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados, que se encuentra incorporada al de-
recho interno de nuestro país, a no frustrar, de acuerdo a su artícu-
lo 18, el objeto y fin de dicha Convención, antes de su entrada en vigor;
97º. Que, en consecuencia, si las diversas situaciones descritas por
el Estatuto de la Corte Penal Internacional –artículos 27, 28 y 33, en-
tre otros– quedaran impune en Chile, se vulneraría el objeto y fin de
esta Convención Internacional;
98º. Que, a mayor abundamiento, el Código de Justicia Militar tra-
ta en sus artículos 334 y 335 la situación de la obediencia a las órde-
nes impartidas.
Así, el artículo 334 establece que ‘todo militar está obligado a obe-
decer, salvo fuerza mayor, una orden relativa al servicio que, en uso
de sus atribuciones legítimas, le fuera impartida por un superior.
El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden
las leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni suspende el
cumplimiento de una orden de servicio’.
Y el artículo 335 agrega: ‘No obstante lo prescrito en el artículo
anterior, y si el inferior que ha recibido la orden sabe que el superior
al dictarla no ha podido apreciar suficientemente la situación, o cuan-
222
do los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o aparezca que

ésta se ha obtenido por engaño, o se tema con razón que de su ejecu-
ción resulten graves males que el superior no pudo prever, o que la
orden tienda notoriamente a la perpetración de un delito, podrá el
inferior suspender el cumplimiento de tal orden y, en casos urgentes,
modificarla, dando inmediatamente cuenta al superior.
Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos
del artículo anterior’.
Lo propio consagra el artículo 20 del Reglamento de Disciplina
para las Fuerzas Armadas, según Decreto Supremo Nº 1445, del 14 de
diciembre de 1951;
99º. Que no consta en el proceso prueba alguna que los encausa-
dos hubieran manifestado su desacuerdo con las órdenes que les fue-
ron dadas para la perpetración del delito, por lo que no puede
acogerse su alegación de que, por su condición de militares, estaban
obligados a cumplir toda orden que les fuera impartida.
Su actitud debe ser, además, objeto de un severo reproche, ya que,
conocedores de la doctrina y tradiciones militares, éstas jamás podrían
amparar la comisión de un delito como el que se está sancionando”;
– La ratificación imperfecta
Es aquélla efectuada por un órgano incompetente, o por uno com-
petente pero con exceso de poder, en defecto o en violación de una
norma constitucional.
En los acuerdos simplificados el problema se plantea cuando, en
ausencia de una ratificación, ésta es exigida por el ordenamiento cons-
titucional.
CHARLES R OUSSEAU: Droit International Public, tomo I, París,

1970, pp. 108 a 111122
“Estado del problema. Controversia doctrinaria. Un tratado sólo es
obligatorio para las partes contratantes cuando ha sido celebrado por
los órganos competentes y siempre que hayan sido observadas todas
las disposiciones de derecho constitucional que regulen la celebración
de los tratados. Ninguna dificultad puede surgir a este respecto en los
regímenes constitucionales donde el Jefe del Estado ejerce de mane-
ra exclusiva e incondicional la competencia de ratificación. Pero un
problema delicado se plantea en los Estados donde, con motivo de la
Constitución, se ha operado una diferenciación funcional entre los
122 Traducción libre.
223
gobernantes, siendo entonces jurídicamente necesaria la intervención

previa del Parlamento para la celebración definitiva de los tratados.
Puede presentarse la hipótesis de una ratificación otorgada por el Jefe
del Estado, al margen de toda autorización legislativa, cuando esta au-
torización era constitucionalmente necesaria. El problema reside en
este caso en determinar el valor jurídico de una ratificación así, la que
se califica habitualmente como ratificación irregular o imperfecta.
En la doctrina existen tres teorías a este respecto:
a) Una primera teoría defendida en Alemania por Labant y Bitt-
ner y continuada en Francia por Garre de Malberg, admite la validez
internacional del tratado ratificado por motivos que conciernen a la
seguridad de las relaciones internacionales. El deseo de evitar intro-
misiones abusivas en el mecanismo político interno de cada Estado
conduce en el hecho a impedir que un Estado controle la constitu-
cionalidad de los mecanismos para la celebración de tratados propios
de su co-contratante.
b) La teoría hoy dominante se pronuncia por la nulidad interna-
cional del tratado ratificado irregularmente. Fundamenta esta solución
en una consideración elemental de técnica jurídica que se deduce del
concepto de competencia: la primera condición para que el acto de
ratificación produzca sus efectos jurídicos es que su autor haya sido
competente para llevarlo a cabo, es decir, haya sido autorizado en for-
ma regular; si no ha ocurrido así, el acto de ratificación emana de un
órgano incompetente y como tal permanece desprovisto de efectos ju-
rídicos”.123
c) Una última doctrina sostenida sobre todo por la Escuela posi-
tivista italiana (Anzilotté, Cavaglieri, Salvioli), se presenta como un en-
sayo de ratificación intermedia. Los autores italianos han tratado de
explicar la mantención de la vigencia del tratado celebrado irregular-
123 O sea, las disposiciones constitucionales internas de cada Estado tienen rele-
vancia o efectos en Derecho Internacional. Esta teoría, que parece haber sido acogida
por la Convención de La Habana de 1928, alentaría la intromisión de un Estado en
los asuntos de otro, al tener que constatar continuamente la facultad de los negocia-
dores, como también la regularidad seguida frente a las disposiciones legales internas
de cada Estado.
Los sostenedores de esta teoría, en cambio, arguyen en su defensa que de otra
manera se estaría apoyando la violación de los llamados principios democráticos de
conclusión de los tratados, que incluyen la intervención de los parlamentos, que sir-
ven de contralor a un poder ejecutivo excedido en sus atribuciones.
Otros autores abogan por la nulidad del tratado si la violación ha sido manifies-
ta, esto es, notoriamente conocida. Así Lauterpacht y McNair, entre otros, proponen
que, anulado un tratado por violación de sus disposiciones constitucionales, se debe
resarcir de perjuicios al Estado co-contratante que actuó de buena fe.
224
mente, invocando la idea de la responsabilidad internacional del Es-

tado. Dentro de esta construcción, el Estado al cual es imputable una
ratificación irregular ha cometido de por sí un acto ilícito que com-
promete su responsabilidad, pero esta misma responsabilidad le pro-
híbe invocar la nulidad del tratado respecto a su co-contratante. Así,
la responsabilidad internacional se convierte en la base de la validez
del tratado.124
124 La Convención de Viena de 1969 establece lo siguiente: “Art. 27: Una parte
no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del in-
cumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 46”.
“Art. 46. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado de obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podría ser alegado por di-
cho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifies-
ta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Es-
tado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.
“La CDI, en un esquema que no coincide con el de Rousseau, señala tres tenden-
cias frente al problema de la ratificación imperfecta:
a) El Derecho interno prima sobre el Derecho Internacional, ya que a él corres-
ponde determinar los órganos y procedimientos que deberá seguir el Estado al obli-
garse por un tratado. Si el consentimiento de obligarse en un tratado viola una norma
constitucional, dicho consentimiento es nulo (esta opinión coincide con el segundo
grupo que señala Rousseau).
En apoyo a esta corriente de opinión se menciona el fallo del Presidente Cleve-
land, de los Estados Unidos, que en su calidad de árbitro entre Costa Rica y Nicara-
gua, determinó la nulidad del tratado ratificado en violación del derecho interno.
Los impugnadores de esta tesis arguyen que los pronunciamientos que se citan
en este fallo no están en éste, sino en un informe del Secretario del árbitro, Sr. George
Rives;
b) Una segunda corriente se pronuncia por la seguridad de los tratados. El Esta-
do que los impugna por razones constitucionales sólo puede invocar aquellas disposi-
ciones internas que sean patentes y evidentes a los demás Estados co-contratantes;
c) Un tercer grupo defiende la posición de que si un representante es competen-
te para obligar a su Estado, de acuerdo al Derecho Internacional, este solo hecho hace
válido el consentimiento otorgado. El incumplimiento de los requisitos internos sólo
invalida al tratado como ley interna. (Este grupo comprende los señalados en las le-
tras a) y c) mencionadas por Rousseau.)
Apoyan a los sostenedores de esta corriente de opinión, los siguientes casos juris-
prudenciales:
a) Caso del régimen aduanero Franco-Suizo, de 1912. Este arbitraje establece que
las disposiciones del derecho interno no tienen efecto en la esfera internacional.
Aunque McNair dice que no se trató sobre el problema de la ratificación irregu-
lar, la CDI fue de parecer que se rechazó el planteamiento de que los problemas lega-
les de carácter interno tuvieran efecto en la órbita internacional.
b) Caso de las Zonas Francas de 1932. La Corte Permanente de Justicia Interna-
cional se pronunció sobre las facultades de un Agente del Gobierno suizo ante la Cor-
225
...Estado de la jurisprudencia internacional. La práctica diplomáti-

ca ofrece pocos ejemplos de tratados anulados por una ratificación
pretendidamente irregular, aunque el problema haya sido promo-
te, rechazando las dudas respecto del carácter obligatorio de su declaración. Se decla-
raron válidas estas declaraciones, haciendo caso omiso de las observaciones que dicho
agente tenía, según su derecho interno.
Dijo la Corte:
A lo largo de las exposiciones orales hechas ante el Tribunal, el agente del Go-
bierno suizo ha declarado en nombre de su Gobierno que si se mantuviesen las zonas,
el Gobierno Federal aceptaría el arreglo de las condiciones de los intercambios de mer-
cancías entre la zona y Suiza por expertos, a falta de un acuerdo a este efecto entre las
Partes, y en el caso de que Francia lo desease. La decisión de los expertos vincularía a
los dos Estados y por lo que concierne a Suiza, no estaría sometida a ratificación.
Si el Gobierno francés quiere aprovechar esta oferta, podrá obtener a favor de
los habitantes de las zonas un arreglo, concerniente a la admisión en Suiza de sus pro-
ductos, que no dependerá exclusivamente de la voluntad del Gobierno suizo.
Es cierto que a lo largo de las audiencias recientes el agente del Gobierno fran-
cés ha declarado inaceptable la propuesta del Gobierno suizo. Pero es igualmente ver-
dad que la ha considerado como oferta de concluir un compromiso, oferta para la
que no tenía poder de aceptar en esta forma. En fin, el agente del Gobierno francés
ha expresado ciertas dudas en cuanto al carácter obligatorio, desde el punto de vista
constitucional, de la declaración del Gobierno suizo, habida cuenta de las circunstan-
cias en que se ha hecho esta declaración; el Tribunal debe, sin embargo, considerarla
obligatoria para Suiza.
(CPJI, serie A/B, núm. 4G, pp. 169 y 170).
c) Caso de Groenlandia Oriental, o caso Ihlen, de 1923, que se suscitó entre No-
ruega y Dinamarca. y que ya fue mencionado más arriba.
d) Caso del Río Martín. Se refiere a un arbitraje entre Gran Bretaña y España
efectuado por el juez suizo Max Huber, quien se pronunció en favor de la validez in-
ternacional de los tratados irregularmente ratificados.
e) Caso de los nacionales polacos en Dantzig ante la Corte Permanente de Justi-
cia Internacional: “Un Estado no puede invocar contra otro su propia Constitución
con miras a evadir obligaciones que le incumben por el Derecho Internacional”.
Ver también casos referentes a las sentencias arbitrales en los asuntos Montijo (26
de julio de 1875) y George Pinson (18 de octubre de 1928).
Sobre la base de la segunda corriente, la CDI elaboró un proyecto de articulado
que establecía que el Estado no podrá alegar como vicio de su consentimiento la vio-
lación de una disposición de su derecho interno respecto a su competencia para cele-
brar tratados, a menos que la violación de su derecho interno fuera manifiesta.
Se redactó en forma negativa la norma, para darle un carácter excepcional. CDI
no explicó qué se entendía por el término “manifiesta” y sólo comentó que la viola-
ción fuese “manifiesta objetivamente para cualquier Estado que se ocupe del asunto
normalmente y de buena fe”. Era una fórmula de compromiso: el Derecho Interna-
cional prima sobre el derecho interno, salvo si la violación de éste es manifiesta.
Posteriormente, dicha proposición fue modificada con el consiguiente agregado:
“a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma fundamental de su
derecho interno”; se le agregó, además, un nuevo párrafo: “2. Una violación es mani-
fiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la mate-
ria conforme a la práctica usual y de buena fe”.
226
vido en el hecho en varias oportunidades, particularmente por la

Santa Sede en 1860-1861 respecto a los concordatos de 8 de abril
de 1857 (con Wurtemberg) y de 28 de junio de 1859 (con el Esta-
do de Baden); éstos fueron considerados como nulos o inexisten-
tes. En otro caso (asunto del tratado de reclamaciones de 17 de
marzo de 1841 entre los Estados Unidos y el Perú, ratificado por el
presidente Vivanco sin haber sido sometido al Congreso peruano)
los Estados Unidos acogieron la demanda del Perú, de someter el
tratado –que sin embargo ya había entrado en vigencia– a la apro-
bación del Congreso.
Ha habido casos en que el Estado co-contratante rehusó a su con-
traparte el derecho a prevalerse de una irregularidad constitucional,
sobre todo cuando ésta era invocada muchos años después de la ce-
lebración del tratado; ésta fue en especial la actitud de los Estados
Unidos con respecto a la Confederación Perú-boliviana. El tratado
de amistad entre los Estados Unidos y la Confederación, firmado el
30 de noviembre de 1836, fue ratificado por el general Santa Cruz
al margen de toda aprobación de los Congresos respectivos y el Perú
sólo había alegado la irregularidad en 1847. Por el contrario, en el
caso del acuerdo postal anglo-uruguayo de 28 de noviembre de 1853,
denunciado por Uruguay bajo pretexto de irregularidad constitucio-
nal, el gobierno británico vio en esta denuncia una violación del
acuerdo (Informe de los juristas de la Corona, de fecha 7 de febre-
ro de 1873).
Pero en muchos casos, el Estado interesado ha invocado vanamen-
te la ausencia de aprobación legislativa de un tratado ratificado por
él en forma irregular (caso del compromiso de 1º de marzo de 1871
en el asunto de los yacimientos de diamantes del Griqualand occiden-
tal; caso del protocolo de límites turco-persa de 4 de noviembre de
1913; caso del acuerdo comercial austro-rumano de 14 de agosto de
1920; caso del tratado Salomón-Lozano de 24 de marzo de 1922 en-
Se presentaron varias enmiendas al proyecto de la CDI que establecía: “las partes

no podrán invocar las disposiciones de su Constitución o de sus leyes como justifica-
ción del incumplimiento de este deber”. Se reemplazaron las palabras “de su Consti-
tución o de sus leyes” por “de su derecho interno”. Y se añadió la frase final para
relacionar las dos normas: “Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 43” (hoy 46).
El art. 27 incorporado así, definitivamente, en la Convención de Viena, da una
mayor prevalencia al Derecho Internacional por sobre el derecho interno, pero la men-
ción al art. 46, que dispone el mismo principio excepto cuando la violación de ese de-
recho interno haya sido manifiesta y afecte una norma fundamental del mismo,
restablece el equilibrio (De La Guardia y Delpech, obra citada, pp. 282 a 288).
227
tre Colombia y Perú, caso de los acuerdos financieros anglo-irlande-

ses de 12 de febrero de 1923 y 19 de marzo de 1926, etc.).
En cuanto a la jurisprudencia internacional, se reduce a un solo
precedente, donde se encuentra enunciada la idea –frecuentemente
anticipada en la correspondencia diplomática de los Estados america-
nos– que la validez internacional de un tratado depende de su regu-
laridad interna. Se trata del fallo arbitral pronunciado el 22 de marzo
de 1888 por el presidente Cleveland entre Costa Rica y Nicaragua, to-
cante a la validez del tratado fronterizo celebrado el 15 de abril de
1858 entre los dos Estados y cuya ratificación por Nicaragua fue efec-
tuada sin haberse observado las disposiciones de la Constitución revi-
sada el 19 de agosto siguiente (La Fontaine, Pasicrisie, p. 298, y
comentario de Clailley, ob. cit., pp. 225-230)”.
Los antecedentes de este caso fueron los siguientes:
“La República de Nicaragua logró su plena independencia en
1838. Este año adoptó una nueva Constitución, en cuyo texto se esta-
blecía (entre otras diversas disposiciones) que el poder residiría en un
Presidente electo y en un Congreso, así como un complicado proce-
dimiento de propia revisión según el cual ninguna enmienda a la Cons-
titución entraría en vigor sin haber sido aprobada por dos Legislaturas.
En el artículo 2º (de dicha Constitución de 1838) las fronteras se en-
contraban definidas pero incompletamente. Después de indicar los
límites generales se establecía: “la línea divisoria de los Estados colin-
dantes se determinará por una ley que formará parte de la Constitu-
ción”.
Entre los años 1854 y 1857 tuvieron lugar en Centroamérica du-
ras y prolongadas luchas. Al finalizar éstas las tropas de Costa Rica ocu-
paban ambas orillas del río San Juan, situado en la frontera entre
ambos países. Sin embargo, la disputa respecto a la delimitación de
tales fronteras se remontaba a los primeros tiempos de la independen-
cia. Nicaragua declaró la guerra a Costa Rica el 25 de noviembre de
1857. Gracias a la mediación de la República de El Salvador se sus-
pendió la lucha y ambas partes firmaron el Tratado de delimitación
de fronteras el 15 de abril de 1858, siendo intercambiados los instru-
mentos de ratificación el 26 de abril de 1858. Entretanto, Nicaragua
había emprendido la revisión de la Constitución; una Asamblea Cons-
tituyente revestida de plenos poderes fue elegida. Mientras se adopta-
ba la nueva Constitución, tal Asamblea dictó diversas disposiciones
legislativas, entre las que se encuentra una de 5 de febrero de 1858
según la cual:
“El poder Ejecutivo queda autorizado para actuar como crea más
conveniente en la resolución de las dificultades con Costa Rica [...]
sin necesidad de ratificación por parte del poder Legislativo”.
228
El 28 de mayo de 1858 (32 días después de la ratificación y 43 días

después de la firma) la Asamblea Constituyente dictó un decreto se-
gún el cual: “...el tratado de límites [...] quedaba aprobado”.
La nueva Constitución fue aprobada el 19 de agosto de 1858. Su
artículo 1º establecía los límites del Estado y añadía: “Las leyes sobre
límites especiales forman parte de la Constitución”. En 1870 Nicara-
gua impugnó la validez del Tratado de límites de 1858. El 24 de di-
ciembre de 1886 Costa Rica y Nicaragua concluyeron un tratado por
el que sometían al arbitraje del Presidente Cleveland de los Estados
Unidos de América la cuestión de la validez del Tratado de límites de
1858.
Entre otros, Nicaragua se basaba en los siguientes argumentos:
1. Que el tratado no había recibido la sanción que la Constitu-
ción del Estado de Nicaragua requería para dar efecto y validez a un
tratado como el indicado.
2. Que las pretendidas ratificaciones del tratado habían sido inter-
cambiadas antes que el tratado hubiera sido sometido al Congreso de
Nicaragua y que no había sido aprobado por dicho Congreso hasta
que habían transcurrido más de 40 días, plazo que para la aprobación
establecía el artículo XII del tratado.
El fallo del Presidente Cleveland se basó en un informe del Asis-
tente del Secretario de Estado, en el cual se establece:
“La doctrina general, según la cual el criterio para determinar la
validez de un tratado concertado en nombre de un Estado es propor-
cionado por las leyes fundamentales de tal Estado, ha sido plena y sa-
tisfactoriamente discutida por Nicaragua, y su corrección tiene que ser
plenamente admitida. Pero es cierto, asimismo, que cuando un gobier-
no ha aprobado un tratado y posteriormente intenta eludir su cum-
plimiento alegando la falta de algún requisito formal, recae sobre tal
parte la carga de probar claramente que tales requisitos por las leyes
fundamentales no han sido cumplidos. A mi juicio, Nicaragua no ha
aportado tal prueba”.
En el informe se lee asimismo:
“...Sería quizá suficiente decir que Nicaragua no puede ahora in-
validar el tratado basándose simplemente en una irregularidad de su
propio derecho interno. Es irrelevante en cuanto a Nicaragua se re-
fiere [...] si la aprobación expresada por el poder Legislativo lo fue
antes o después del intercambio de ratificaciones... Pero además no
parece que hubiera ninguna irregularidad real en tal procedimiento
interno [...]; no está claro qué restricciones imponía la Constitución
de Nicaragua de 1838 al órgano competente para concertar los trata-
dos [...] La exigencia de una ratificación legislativa tenía que ser esta-
blecida de hecho [...] No es claro que (el Ejecutivo) actuara fuera de
229
los límites de la competencia que el Legislativo le había concedido [...]

De cualquier forma todas las irregularidades parecerían haber sido sa-
nadas por la posterior aprobación realizada por la Asamblea Consti-
tuyente” (Moore, International Arbitrations, volumen II, p. 1943).125
Adoptando la teoría de Laband, el artículo 46 de la Convención
de Viena de 1969 sobre legislación de tratados rehúsa al Estado, cuyo
derecho interno ha sido violado, prevalerse de esta irregularidad, sal-
vo si ésta ha sido “manifiesta” o concierne a una disposición funda-
mental de su derecho interno. Pero no extrae ninguna consecuencia
general en cuanto a la eventual nulidad del tratado.
Estado de la práctica interna. Los precedentes proporcionados por
la práctica constitucional interna no siempre son muy probatorios. El
más claro dice relación con la puesta en vigencia en Checoslovaquia,
sin autorización de la Asamblea Nacional, del acuerdo de Munich de
29 de septiembre de 1938 que cedía a Alemania el territorio de los Su-
detes, desconociendo el artículo 64-1 de la Constitución checoslovaca
de 29 de febrero de 1920, el cual subordina a una revisión constitu-
cional la ratificación de los tratados que entrañaran una modificación
de las fronteras de la República. Pero éste no es un precedente utili-
zable, en razón de las condiciones anormales en las cuales este acuer-
do fue impuesto al gobierno de Praga.
En cuanto a la jurisprudencia interna, es poco abundante y en las
raras decisiones tomadas hasta aquí, consagra más bien la tesis de la
validez de los tratados ratificados irregularmente.
Tal ha sido, en particular, la actitud de la jurisprudencia francesa:
a) para los tratados sobre protección a la propiedad literaria y ar-
tística celebrados sin aprobación del Cuerpo Legislativo, contrarian-
do la Constitución de 1852 (Cass., req. 25 de julio de 1887, D., 1888,
15, nota Sarrut y S., 1888. 1. 17 nota Lyon-Caen);
b) para los acuerdos de anexión territorial celebrados con los je-
fes indígenas de Senegambia al margen de las formalidades exigidas
por la Constitución de 1875 (Corte de Apelaciones de la A.O.F., 8 de
febrero y 1º de marzo de 1907, S., 1908, 2.209 nota A. Girault);
c) bajo el imperio de la Constitución de 1946 para los actos de
cesión territorial realizados por vía de acuerdos en forma simplifica-
da, sin ratificación formal por el Jefe de Estado, ni autorización legis-
lativa (Cons. de Est. 27 de junio de 1958, Georger D., 1959, J. 121,
nota Gilli y R.G.D.I.F., 1958, pp. 519-521), y para el Tratado de Roma
de 25 de marzo de 1957 que instituye la C.E.E., en que el requirente
sostenía que la ratificación debería haber sido autorizada, no por una
125 ORIOL CASANOVA Y LA ROSA, obra citada, pp. 68 a 70.
230
ley ordinaria, sino por una disposición constitucional (Cons. de Est.,

3 de marzo de 1961, André, R.C.DJ.P., pp. 626-630 con conclusiones
Henry).
Sin embargo, en Francia esta solución, explicable por la reserva
habitual mantenida por los tribunales de justicia respecto a las actua-
ciones del Ejecutivo, pertenece al pasado: porque, en los términos del
artículo 26 de la Constitución de 27 de octubre de 1946, conservado
por el artículo 55 de la Constitución de 4 de octubre de 1958, los úni-
cos tratados que tienen fuerza de ley son “los tratados diplomáticos
ratificados regularmente”. Semejante disposición debe ser interpre-
tada como prohibiendo en el futuro a los tribunales aplicar tratados
que hubieran sido ratificados irregularmente. De hecho, la tenden-
cia actual de la jurisprudencia judicial es de rechazar todo valor a los
tratados que modifiquen la legislación interna, cuando su ratificación
no ha sido autorizada por una ley (en este sentido, París, 28 de no-
viembre de 1950, D., 1951, 440, nota Carbonnier). Por el contrario,
el Consejo de Estado ha admitido la validez de un acuerdo de forma
simplificada que modificaba una ley interna (intercambio de cartas
Bidault-Benzoni, de 17 de mayo de 1956) y puesto en vigencia sin
haber sido objeto de una aprobación legislativa (fallo de 16 de noviem-
bre de 1956, Villa R.D.P. 1957, pp. 123-141 y R.G.D.I.F., 1958, pp. 268-
271)”.
– Debilitamiento de la ratificación en la actualidad

Ya nos hemos referido al problema planteado por la celebración,
cada vez más común, de los acuerdos simplificados que omiten este
trámite de la ratificación, ya que entran en vigencia, según lo deter-
minan las partes, en el momento de su firma, o del canje de notas, o
en el día posterior que las partes señalen.
Se ha mencionado también la utilización de una nueva termino-
logía “aceptación”, “aprobación”, que sirve para obviar el trámite de
la ratificación que supone la intervención del poder legislativo en los
tratados solemnes.
En otros dos aspectos se percibe además ese debilitamiento de la
ratificación, fuera de aquellos que mencionaremos al tratar las parti-
cularidades que existen en la conclusión de los tratados multilatera-
les: a) entrada en vigor de un tratado multilateral, al no producirse
ninguna objeción de los Estados que aún no lo han ratificado. Esta
innovación, que se introdujo en el artículo 4º del Protocolo de 14 de
septiembre de 1929, relativo a la revisión del Estatuto de la Corte Per-
manente de Justicia Internacional, asimila el silencio a una ratificación
tácita, lo que constituye una excepción a las normas del Derecho In-
231
ternacional en que el asentimiento no se presume, sino en casos muy

excepcionales;126 b) entrada en vigor de un tratado de paz con inde-
pendencia de la ratificación por parte del Estado principalmente in-
teresado.
Por disposición expresa del tratado de paz firmado en París el 10
de febrero de 1947 con los Estados satélites de Alemania, la entrada
en vigor se condicionó tan sólo al depósito de la ratificación de los
“cuatro grandes”, esto es, de Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y
la Unión Soviética, sin tomar en consideración la ratificación hecha
por los Estados co-contratantes, ex-enemigos.
d) La adhesión
Establece la Convención de Viena, en su artículo 15, lo siguiente;
“El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se ma-
nifestará mediante la adhesión: a) cuando el tratado disponga que ese
Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión;
b) cuando consta de otro modo que los Estados negociadores han con-
venido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante
la adhesión; c) cuando todas las partes hayan convenido ulteriormen-
te que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la
adhesión”.
Se define la adhesión como el acto jurídico por el cual un Estado
vaya a ser parte de un tratado, del cual no es signatario, mediante una
declaración hecha en virtud de una disposición del tratado que así lo
permite.
La diferencia con la firma o ratificación es que el Estado adhe-
rente no participó en las negociaciones que dieron origen al tratado,
sino que es invitado por los negociadores a participar en un tratado
ya elaborado por ellos. Produce, sí, iguales efectos que la ratificación.
El sentido verdadero de la adhesión ha sido, sin embargo, desvir-
tuado por la práctica internacional. Esto sucede en el caso de los tra-
tados en que el Estado negociador no lo firma durante el período que
queda “abierto a la firma de los Estados interesados”. Si desea ser par-
te en el tratado, expirado ya el plazo, sólo lo puede hacer mediante
el procedimiento de la adhesión.
En consecuencia, existen actualmente dos modos de adherirse a
un tratado internacional: el del Estado no signatario de un tratado y
126 De hecho, la citada cláusula, que señalaba como fecha para su entrada en vi-
gor la del 1º de septiembre de 1930, no llegó a ser puesta en práctica por oposición
momentánea de Cuba. Es así que el protocolo no entró en vigor hasta el 1º de febrero
de 1930, esto es, con cinco años y medio de retraso sobre el plazo previsto.
232
el signatario de éste, que no lo firma durante la vigencia del plazo es-

tipulado.
– Modelo chileno de adhesión

.......................................
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE CHILE
POR CUANTO,
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . se suscribió en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
la Convención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
POR CUANTO,
dicha Convención fue aprobada por el Honorable Congreso Nacional, en
uso de la facultad que me confiere la Constitución Política de la República
he venido en aceptarla teniéndola como Ley y comprometiendo en su ob-
servancia el Honor Nacional.
EN FE DE LO CUAL,
firmo el presente Instrumento de Adhesión, sellado con el sello de las Armas
de la República y refrendado por el Ministro de Estado en el Departamento
de Relaciones Exteriores, a los . . . . . . . . . días del mes de . . . . . . . . . . . . . .
de dos mil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.......................
Presidente de la República
.............................
Ministro de Relaciones Exteriores
– Adhesión bajo condición de ratificación

Si bien ello es posible, no resulta conveniente. Se le considera sólo
como una notificación del Estado de llegar a ser parte del tratado.
– Identificación de la adhesión con la firma diferida

La firma diferida, ampliamente abierta, como ya lo hemos visto,
se asemeja en mucho a la adhesión. La única diferencia estriba en la
necesidad de ratificación existente en la adhesión; pero con una adhe-
sión, bajo condición de ratificación, la similitud entre ambas se acen-
túa notablemente.
Para diferenciar ambos procedimientos, sería necesario abrir un
plazo limitado a la firma diferida de los Estados negociadores y des-
pués de vencido dicho plazo, abrir el tratado sólo a la adhesión de los
Estados no participantes. Así lo han establecido las disposiciones de
las Convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949, sobre enfer-
mos, heridos y prisioneros de guerra.
Hay tratados que permiten una adhesión ilimitada, esto es, se en-
cuentran abiertos a todos los Estados. Ejemplo de éstos son el Trata-
233
do de Moscú de 5 de agosto de 1963, sobre prohibición parcial de

ensayos nucleares (art. 3º); el Tratado sobre la utilización pacífica del
espacio, de 27 de enero de 1967 (art. 14); y el Tratado sobre no proli-
feración de armas nucleares, de 1º de julio de 1968 (art. 9).
Hay tratados que permiten una adhesión limitada, como por ejem-
plo, sólo a Estados pertenecientes a una determinada región: Tratado
de Tlatelolco, México, de 14 de febrero de 1967, sobre prohibición de
armas nucleares en América Latina (art. 25); Tratado de Roma, de 25
de mayo de 1957, que crea la Comunidad Económica Europea (art. 237).
– Adhesiones imperfectas
Tienen lugar cuando se efectúan sin el consentimiento legislati-
vo, siendo éste necesario. Se plantean idénticos problemas a los ya ana-
lizados en el capítulo de las ratificaciones imperfectas.
Ejemplos de estas adhesiones imperfectas en la práctica interna-
cional son la de Ecuador, que se adhirió a la Convención de Unión de
la Propiedad Industrial el 20 de marzo de 1883, y que tuvo que denun-
ciar dicho tratado el 26 de diciembre de 1885, al negarse el Congreso
a prestar su aprobación. Argentina se adhirió al Pacto de la Sociedad
de las Naciones, el 16 de enero de 1920, sin consultar al Congreso. Pos-
teriormente, se vio obligada a regularizar esta situación, por ley de 27
de septiembre de 1937. En este caso, Argentina había sostenido la in-
validez de su adhesión, principalmente por motivos políticos. El Con-
sejo de Seguridad de la Liga de las Naciones aceptó la validez de una
adhesión imperfecta. Este Consejo también negó validez a las disposi-
ciones legales internas, en el caso de la adhesión imperfecta, al Pacto
de la Sociedad de Naciones, del Estado de Luxemburgo.127
Otro caso digno de mencionarse es el de la solicitud presentada
en 1929, por Suiza, con el fin de retirar su adhesión a una Resolución
adoptada en la Conferencia de Washington.
– Práctica chilena
a) Informe jurídico Nº 83 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
año 1973, pp. 40 a 42. Sobre vigencia de cuatro convenios elaborados
127 Mencionaremos también el caso Politis, en relación con el Protocolo de 29 de
septiembre de 1924. El Consejo de Seguridad de la Sociedad de las Naciones aceptó

la vinculación jurídica del Estado griego cualesquiera fueran las restricciones de su
Constitución nacional, en atención a que dicho Protocolo fue suscrito por el repre-
sentante permanente de Grecia, el señor Politis, ante la Sociedad de las Naciones. Para
un mayor estudio de este caso, y el de Argentina y Luxemburgo, ver Modern Trends in
Treaty Law, de Kaye Holloway, N. York, 1967, pp. 414 a 419.
234
bajo los auspicios de la Cooperación Aduanera de Bruselas, tras adhe-

rir a ellos sin aprobación del Congreso. Estos cuatro convenios se re-
fieren:
I) a la importación temporal de material de bienestar destina-
do a la gente de mar;
II) a la importación temporal de mercancías destinadas a ferias,
congresos, etc.;
III) a la importación temporal de material pedagógico;
IV) a la importación temporal de embalajes.
“...es indispensable establecer si entre las atribuciones legales del
Ejecutivo se cuenta la de autorizar la internación de los materiales y
mercancías a que dichos convenios se refieren, sin pagar los derechos
a impuestos que cause la importación.
El Ejecutivo tiene esta facultad porque la Ordenanza General de
Aduanas, que consta del D.F.L. Nº 213, de 22 de julio de 1953, prescri-
be en su artículo 145, cuyo texto actual fue fijado por D.F.L. Nº 8, de
15 de febrero de 1963, que ciertas mercaderías extranjeras ‘podrán
introducirse temporalmente al país sin pagar los derechos e impues-
tos que causa la importación’, bajo las condiciones que allí se indican,
incluyendo en la nómina que sigue algunos de los materiales y mer-
cancías contemplados en dichos convenios y agregando finalmente en
la letra p) del Nº 4 ‘otros artículos igualmente identificados que se in-
corporen a esta nómina por los reglamentos’.
Es obvio entonces que los materiales y mercancías relacionados en
los convenios y que no figuren en la nómina del aludido artículo 145,
pueden agregarse a ella por la vía reglamentaria.
...Nada obsta [...] para que nuestro gobierno preste su adhesión a
los cuatro convenios [...] y los ponga en vigencia sin necesidad de ra-
tificarlos ni de someterlos al Congreso, pero sí aprobándolos por de-
creto supremo, en el que ordenará, además, que el texto de los mismos
sea publicado en el Diario Oficial”.
Por lo demás, hay ya un precedente con otro de estos convenios
elaborados bajo los auspicios de la Cooperación Aduanera de Bruselas,
al cual adherimos en la forma aquí sugerida. Es el convenio relativo a
la admisión temporal de material científico, que tras de formalizada
nuestra adhesión, fue aprobado por el Presidente de la República me-
diante decreto supremo Nº 742 de 27 de octubre de 1970 [...] y pu-
blicado en el Diario Oficial el 5 de mayo de 1971.
b) Informe jurídico Nº 145 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
año 1974, p. 637. Se depositó por Chile el instrumento de adhesión
al Convenio de Montreal de 1971, sobre Represión de Actos Ilícitos
contra la Seguridad de la Aviación Civil, el que llenaba algunos vacíos
del Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aerona-
235
ves, suscrito en La Haya, el 16 de diciembre de 1970, ratificado por

Chile y promulgado por decreto Nº 147, publicado en el Diario Ofi-
cial el 19 de abril de 1972.
El depósito del instrumento de adhesión del Convenio de Mon-
treal se efectuó en el Departamento de Estado, en Washington, el 28
de febrero de 1974. Ello se hizo pese a no haberse aprobado en Chile
por el poder Legislativo, al no haberse dictado el decreto ley corres-
pondiente, según las normas actualmente vigentes.
Por haberse depositado la adhesión, el Convenio entró interna-
cionalmente en vigor para Chile 90 días después de la fecha del de-
pósito del respectivo instrumento.
“El hecho de que no se hayan cumplido los requerimientos de
nuestro derecho interno para la aprobación de un tratado, no em-
pece a que ese tratado entre internacionalmente en vigor si se han
canjeado o depositado los instrumentos de ratificación, aprobación
o adhesión, en que conste el consentimiento del Estado en obligar-
se por él...”.
CUESTIONARIO
a) ¿Cuál es su opinión legal sobre el informe recién transcrito? ¿Qué dis-
posiciones de la Convención de Viena puede usted aplicar a este problema?
b) Se suscribe un Convenio, en Lima, entre Perú, Bolivia, Uruguay y Ve-
nezuela, con el objeto de establecer un Centro Regional de Sismología para la
América del Sur.
En el artículo 6º se establece: “Los recursos de este Centro estarán forma-
dos por las cuotas que los Estados miembros voluntariamente se comprometan
a aportar”.
El artículo 7º establece: “Los Estados miembros otorgarán al Centro y a sus
directores y funcionarios facilidades de ingreso, de egreso, privilegios e inmuni-
dades que correspondan al personal de un organismo internacional, reconoci-
do como tal”.
Chile desea adherirse a este Convenio.
¿Qué trámites legales debe seguir para hacerlo?
e) Canje o depósito de las ratificaciones

Para que un tratado bilateral formal entre en vigor, se requiere la
ratificación de los Estados contratantes y el canje de los instrumentos
de ratificación. Los Estados, si así lo desean, pueden señalar una de-
terminada fecha para que el tratado entre en vigor, con posterioridad
a dicho canje.
En cambio, en los convenios multilaterales los Estados contratan-
tes que han ratificado y depositado los instrumentos de ratificación,
236
no por esta operación quedan vinculados jurídicamente a un tratado

en vigor. Al ser muchos los Estados contratantes no todos ratifican el
tratado, por lo que se establecen diferentes métodos para que éste en-
tre en vigor: el depósito de un número determinado de ratificaciones
–pueden ser 2/3, por ejemplo– o el depósito de los instrumentos de
ratificación de determinados Estados, los más importantes, o señalar-
se una fecha determinada después de tales depósitos, etc.128 Así, por
ejemplo, establece la Convención de Viena, en su artículo 84, lo si-
guiente:
“La presente Convención entrará en vigor al trigésimo día a par-
tir de la fecha en que haya sido depositado el trigesimoquinto instru-
mento de ratificación o de adhesión,
2. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a
ella después de haber sido depositado el trigesimoquinto instrumen-
to de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el tri-
gésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su
instrumento de ratificación o de adhesión”.
Al completarse el número de ratificaciones exigidas, el tratado sólo
vinculará a los Estados que lo han ratificado. Vinculará al resto de los
Estados a medida que cada uno de ellos vaya depositando su respecti-
vo instrumento de ratificación.129
La ratificación consta en instrumentos específicos llamados instru-
mentos de ratificación expedidos por el órgano estatal competente.
Lo constituyen: el texto del tratado, precedido y seguido de algunas
frases protocolares expresando que el Estado lo considera definitivo y
obligatorio.
De la operación del canje se deja constancia en un Acta.
128 Establece la Convención de Viena:

“Artículo 24:
1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga
o que acuerden los Estados negociadores.
2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como
haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por
el tratado...”.
129 Dice el artículo 24 de la Convención de Viena: “...3. Cuando el consentimiento
de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de

la entrada en vigor de dicho tratado, éste entrará en vigor con relación a ese Estado
en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa...”.
237
– Modelo chileno del instrumento de ratificación

.......................................
POR CUANTO,
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . el Gobierno de la República de Chile
suscribió en . . . . . . . . . . . . . . . . . la Convención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Y POR CUANTO,
dicha Convención fue aprobada por el Honorable Congreso Nacional, en
uso de la facultad que me confiere la Constitución Política de la República
he venido en aceptarla teniéndola como Ley y comprometiendo en su ob-
servancia el Honor Nacional.
EN FE DE LO CUAL,
firmo el presente Instrumento de Ratificación sellado con el Sello de Armas
de la República y refrendado por el Ministro de Estado en el Departamento
de Relaciones Exteriores a los . . . . . . . . días del mes de . . . . . . . . . . . . . . . .
de dos mil . . . . . . . . . . . . . .
.......................
.............................
Si bien en el instrumento de ratificación consta el consentimien-

to del Estado en obligarse por el tratado, él no produce efecto en tanto
no sea canjeado si se trata de un tratado bilateral, o depositado, si se
trata de un tratado multilateral, esto es, debe ponerse en conocimiento
del otro u otros Estados contratantes la ratificación efectuada.
La notificación de tales instrumentos es una práctica menos ge-
neralizada. Procede si así se ha convenido. Como dijo la Corte Inter-
nacional de Justicia, en el Asunto del Derecho de paso por territorio indio
(1956), basta sólo el depósito para vincular al Estado. No se requiere
su notificación por el depositario.
El depósito se efectúa en poder de un Estado o de un organismo
internacional. Así, el artículo 82 de la Convención de Viena establece:
“La presente convención está sujeta a ratificación. Los instrumen-
tos de ratificación se depositarán en poder del Secretario General de
las Naciones Unidas”.
Hace un tiempo se suscitaron algunas dudas respecto de la vigen-
cia de las convenciones o acuerdos tripartitos de 1952, en considera-
ción a que no se efectuó el canje de los instrumentos de ratificación de
los aludidos acuerdos. Sobre el particular, el Asesor Jurídico del Minis-
238
terio de Relaciones Exteriores de Chile, don Luis David Cruz Ocampo,

en Informe Nº 31/g-15, de 15 de febrero de 1957, expresó lo siguiente:
“En primer lugar, es necesario precisar cuál es el papel que desem-
peña el canje, o el depósito de las ratificaciones en el dominio de las obli-
gaciones internacionales. Se trata de una diligencia diplomática de
carácter práctico, por medio de la cual un Estado hace saber a sus co-
contratantes que ha sido otorgada la ratificación de un pacto o acuerdo;
y que, en consecuencia, se halla en situación de ponerlo en ejecución”.
“Esta gestión o diligencia es de indiscutible utilidad porque evita
toda ulterior discusión acerca de la fecha precisa en que las obliga-
ciones de un pacto se hicieron ‘exigibles’ por parte de los demás con-
tratantes. Pero es erróneo hacer del canje de ratificaciones, en sí
mismo, un elemento de naturaleza jurídica esencial para la validez de
una obligación internacional.
En efecto, los Estados contratantes pueden adoptar medios dife-
rentes de éste para fijar el momento en que los pactos se hacen ‘exi-
gibles’ para las partes. Además, debe recordarse que existen muchas
especies de convenios, acuerdos, modus vivendi, cartas reversales, pro-
tocolos interpretativos, convenios administrativos, etc., de frecuentísi-
ma aplicación y cuya validez internacional no puede ser discutida no
obstante que no son objeto de ratificación y, por lo tanto, de canje”.
La Contraloría General de la República, en dictamen Nº 50.227,
de 10 de septiembre de 1957, suscrito por el Contralor señor Enrique
Bahamonde Ruiz, expresó:
“Esta Contraloría General tiene, ante todo, presente que las Con-
venciones de 1952, pactadas en Santiago de Chile por los Gobiernos
de Chile, Ecuador y Perú, fueron ratificadas por el Congreso Nacio-
nal y mandadas promulgar como ley de la República por decreto
Nº 432, de 1954, del Ministerio de Relaciones Exteriores.130 No pue-
de, entonces, negarse la evidencia que esas Convenciones están vigen-
tes en Chile desde el 22 de noviembre de 1954, fecha en que se publicó
en el Diario Oficial el decreto Nº 432, y tienen el valor de una ley, que
este organismo contralor está en la necesidad jurídica de aplicar. Al
lado de esta realidad jurídica está también la realidad material de que
las Convenciones tripartitas de 1952 están en plena vigencia práctica
en los tres Estados contratantes, habiéndose celebrado varias confe-
130 Los gobiernos mencionados proclamaron “como norma de su política inter-

nacional marítima, la soberanía y jurisdicción exclusivas que a cada uno corresponde
sobre el mar que baña las costas de sus respectivos países, hasta una distancia mínima
de 200 millas marinas desde las referidas costas. La jurisdicción y soberanía exclusiva
sobre la zona marítima indicada, incluye también la soberanía y jurisdicción exclusi-
vas sobre el suelo y subsuelo que a ellos corresponde”.
239
rencias o reuniones en las capitales de esos Estados, e incluso la Co-

misión Permanente ha sido invitada a reuniones internacionales”.
“Establecido que las Convenciones de 1952 están en pleno vigor,
pues tienen en Chile el valor de una ley de la República, debe acep-
tarse que ese valor de ley tiene el artículo 4º de la Convención deno-
minada ‘Organización de la Comisión Permanente de la Conferencia
sobre Explotación y Conservación de las Riquezas Marítimas del Pací-
fico Sur’ [...] Por último, esta Contraloría General manifiesta que al
dictaminar en derecho, sobre todo cuando examina la legalidad de
una resolución dictada por una autoridad administrativa, tiene perfecta
competencia para interpretar las leyes que se aplican en el caso perti-
nente, incluso las Convenciones que tienen precisamente el valor de
una ley, pues su Ley Orgánica, al entregarle la facultad de pronun-
ciarse en forma exclusiva sobre la constitucionalidad y legalidad de un
decreto o resolución, no ha supeditado su dictamen a la interpreta-
ción que de una ley puede hacer otra autoridad”.
“Por otra parte, no puede desconocerse a un Estado soberano la
facultad de darse por notificado de la ratificación de un acuerdo in-
ternacional cualquiera y de empezar, en consecuencia, su aplicación
sin esperar nuevos trámites o actuaciones, especialmente si procede
de acuerdo con los demás Estados contratantes. Debe tenerse presen-
te también que la notificación internacional que significa el canje de
ratificaciones es un acto que produce sólo efectos interestatales y, por
lo tanto, su omisión sólo puede ser invocada por el Estado afectado”.
“Es evidente que los Estados son soberanos en relación con las obli-
gaciones que desean imponerse en los acuerdos o tratados que suscri-
ben y en los pactos tripartitos de agosto de 1952 no se impusieron la
obligación de canjear las ratificaciones como una condición necesa-
ria para la vigencia o aplicación de ellas. Ahora bien, para revelar el
espíritu de los contratantes, en lo que se refiere a vigencia de los pac-
tos, puede citarse el hecho de que el mismo día en que crearon la Co-
misión Permanente –o sea aun antes de toda posible ratificación–
dieron inmediato cumplimiento a la respectiva convención, transfor-
mándose la Conferencia en Comisión Permanente provisional para
proceder a dictar el Reglamento para las faenas de caza marítima, todo
lo cual consta en el texto que encabeza el referido Reglamento”.
“La objeción contra la vigencia de los acuerdos tripartitos afirma
‘que la simple promulgación de ellos como leyes de la República no
significa que el convenio o tratado haya entrado en vigor. Es preciso ade-
más que se haya operado el canje de las ratificaciones o el depósito de
las mismas’. En consecuencia –añade– no habiéndose efectuado el can-
je de ratificaciones de estos tratados ni su modalidad substitutiva, debe
concluirse que ellos no están en vigor en nuestro país’”.
240
“Como ya se ha dicho anteriormente, el canje de ratificaciones des-

empeña el papel de una notificación para hacer saber a las partes que
el Estado notificante está en condiciones de dar comienzo al cumpli-
miento de lo pactado. Ahora bien, dentro del derecho interno esta
diligencia internacional no tiene en nuestro país ningún efecto espe-
cial. En cambio, lo que en nuestro derecho pone en vigencia material
un tratado o convenio es el decreto de promulgación que manda te-
nerlo como ley de la República. No hay disposición en nuestra legis-
lación nacional que someta la validez o eficacia de este decreto a la
condición de que se haya verificado o no el canje o el depósito de la
ratificación. En consecuencia, la afirmación de que los acuerdos tri-
partitos no están en vigencia en nuestro país –a pesar del decreto que
manda tenerlos como ley de la República– por no haber sido canjea-
das las ratificaciones, carece de fundamento jurídico”.131
CUESTIONARIO
Se planteó ante la Cancillería la vigencia del Acuerdo de Cooperación Téc-
nica y Científica suscrito entre los gobiernos de Chile y de Francia, el 14 de
septiembre de 1972.
Dicho Acuerdo fue aprobado por el Congreso chileno y promulgado por el
Poder Ejecutivo como ley de la República por decreto Nº 169, de 2 de abril de
1964, y publicado en el Diario Oficial del 14 de mayo de dicho año.
Establecía el artículo IX: “Cada Estado contratante notificará a la otra
parte del cumplimiento de los trámites exigidos por su respectiva Constitución
para ponerlo en vigencia. El presente acuerdo comenzará a regir a partir de la
fecha de la última de estas notificaciones”.
El problema radicaba en que dicha notificación aún no había sido enviada.
¿Está vigente este tratado?
¿Vincula internacionalmente a Chile?
f) Registro
Establece la Convención de Viena en su artículo 80;
“1. Los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán
a la Secretaría de las Naciones Unidas para su registro o archivo e ins-
cripción, según el caso, y para su publicación...”.
Por su parte, establece el artículo 102 de la Carta de las Naciones
Unidas lo siguiente: “Todo tratado y todo acuerdo internacional con-
certados por cualquiera de los miembros de las Naciones Unidas des-
pués de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la secretaría y
publicados por ésta a la mayor brevedad posible.
131 Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, año 1963, pp. 65 a 67.
241
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional

que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párra-
fo 1 de este artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante ór-
gano alguno de las Naciones Unidas”.
A fin de desalentar los tratados secretos, el artículo 18 del Pacto de
la Liga de las Naciones estableció el deber de registrar todos los trata-
dos en la Secretaría de esa organización, la cual se encargaba de esa pu-
blicación. Esto está ahora establecido en el artículo 102 de la Carta de la
ONU. Su alcance es que el registro y publicación no es requisito de vali-
dez de los tratados. Su omisión no acarrea falta de obligatoriedad.
La sanción es que el tratado no registrado pierde parte de su efi-
cacia porque no podrá ser invocado ante los órganos de las Naciones
Unidas. Pero el artículo 102 es insuficiente porque carece de sanción.
No estipula plazo para el registro, de tal modo que un Estado lo pue-
de efectuar para el solo hecho de invocar el tratado ante un órgano
de las Naciones Unidas.
– Particularidades en la elaboración de los tratados multilaterales

Nos hemos referido anteriormente a que los tratados multilatera-
les se elaboran, normalmente, en el seno de una conferencia internacio-
nal o de una organización internacional. En los reglamentos que se
dan éstas, se establecen los sistemas de votación requeridos para apro-
bar el texto de los tratados que se adoptan.132
El artículo 9º de la Convención de Viena establece:
“1. La adopción del texto de un tratado se efectuará por consen-
timiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo
lo dispuesto en el párrafo 2º.
2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia inter-
nacional se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados pre-
sentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría
aplicar una regla diferente”.
La norma del párrafo 1, esto es, el principio de la unanimidad, se
aplica en los tratados bilaterales o en los multilaterales concertados
por un número reducido de Estados. El párrafo 2º, en cambio, se re-
fiere a los multilaterales adoptados en una conferencia internacional.
La Convención de Viena no hizo sino consagrar el procedimien-
to usualmente empleado en las conferencias internacionales para adop-
tar tratados internacionales: la norma del voto de la mayoría, y no de
la unanimidad.
132 La adopción de un texto no genera obligación alguna para el Estado, el que

posteriormente se vinculará jurídicamente, mediante su ratificación o adhesión.
242
La norma que establece el párrafo 2 rige siempre que los Estados

no hayan previsto una regla diferente.
Una innovación importante en la técnica de concluir tratados mul-
tilaterales, la exhiben los siguientes ejemplos: 1. La Asamblea Gene-
ral de Naciones Unidas puede elaborar convenciones internacionales,
las que son sometidas directamente a los Estados miembros para su
ratificación. Así se hizo, por ejemplo, con algunas modificaciones es-
tablecidas a la Carta de la Organización; 2. Otros organismos interna-
cionales han sido dotados de un poder reglamentario internacional,
que les permite adoptar a través de sus Consejos o Asambleas, regla-
mentos que obligan directamente a las autoridades de los diferentes Esta-
dos que lo integran. Así sucede con la Organización Mundial de la Salud
(OMS), la Organización Internacional de la Aviación Civil (OACI) y la Or-
ganización Meteorológica Mundial (OMM).
Es claro que los Estados miembros pueden votar en contra de es-
tos acuerdos. Ellos están autorizados para hacer una declaración den-
tro de un plazo determinado para oponerse a los reglamentos
aprobados por dichos organismos. Pero si no manifiestan su oposición,
dicho reglamento entrará a obligarlos, sin necesidad de una ratifica-
ción previa del Estado; 3. Igual procedimiento adoptó la Convención
Ballenera Internacional y la Comisión del Pacífico Sur, suscrita por
Chile, Perú y Ecuador; 4. Estas particularidades para la conclusión de
los tratados multilaterales comenzaron en 1919, con la suscripción de
los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),133 en
el Tratado de Versalles. Así, la Conferencia Internacional del Trabajo
–órgano integrado no sólo por representantes de los gobiernos, sino
también por empleadores y trabajadores– adopta sus convenios por una
votación de dos tercios (se excluye la unanimidad), los que son firma-
dos por el Presidente de la Conferencia y no por los representantes. Di-
chos convenios son sometidos luego a las autoridades de cada Estado,
para que los transformen en leyes o adopten otras medidas.
Se omite así el trámite de la ratificación, vinculándose al Estado,
el que pierde su autonomía luego de la firma del convenio.
Si bien lo expuesto es evidentemente innovador en la técnica de
la conclusión de los tratados multilaterales, la Corte Permanente de
Justicia Internacional, en su Opinión Consultiva dijo que la Organiza-
ción carecería de poder legislativo. “Cada miembro es libre de adop-
tar o rechazar cualquier proposición de la organización, sea de una
ley nacional o de una convención internacional. El tratado requiere
que cada miembro, sin consideración a la forma en que votaron sus
representantes en la Conferencia, someta dicha proposición a las au-
133 En el Convenio de la UNESCO existe igual disposición.
243
toridades competentes para la dictación de legislación u otra acción,

pero dispone además, expresamente, que si no se toman medidas des-
pués, no cabrá otra obligación a dicho miembro”.134
En las Comunidades Económicas Europeas se ha dotado a sus ór-
ganos de un poder central internacional que les permite establecer
normas que son obligatorias no sólo para los gobiernos, sino que tam-
bién se aplican directamente en el interior de cada orden jurídico in-
terno, obligando así a los individuos y a las empresas de cada uno de
los Estados miembros.
Estas normas son adoptadas por órganos integrados, no por repre-
sentantes de los gobiernos, sino por funcionarios ajenos a éstos.
5. ENTRADA EN VIGENCIA DE UN TRATADO
Artículo 24 de la Convención de Viena: “1. Un tratado entrará en

vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden
los Estados negociadores; 2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tra-
tado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimien-
to de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado;
3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se
haga constar en una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho tra-
tado, éste entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a
menos que el tratado disponga otra cosa; 4. Las disposiciones de un tra-
tado que regulen la autenticación de su texto, la constancia del consen-
timiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha
de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras
cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor
del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto”.
Un tratado entra en vigor cuando adquiere fuerza obligatoria.
Ya hemos visto que los Estados pueden determinar libremente cier-
tos hechos para que un tratado entre en vigor: una fecha fija, o una
fecha después de pasados ciertos días o meses desde la última ratifica-
ción, o un número determinado de ratificaciones o de adhesiones, etc.
Por ello, el artículo 24 Nº 1 transcrito establece que el tratado en-
trará en vigor “de la manera y en la fecha que en él dispongan o que acuer-
den los Estados negociadores”.
El número 2 estableció una norma supletoria, a falta de tal disposi-
ción o acuerdo. El número 3 establece dos condiciones para que un tra-
134 CPJI, Serie B. 13. Desaparece la firma, ya que lo hace el Presidente de la Con-
ferencia y también la ratificación. Será el Ministro de Relaciones Exteriores quien no-
tifica que el Poder Legislativo aceptó el proyecto que se le había sometido (no
interviene el Jefe del Estado).
244
tado entre en vigor: a) que el tratado haya entrado en vigor conforme a

sus propias disposiciones y b) que el Estado exprese su consentimiento
definitivo en obligarse. Si éste es otorgado después de la entrada en vi-
gor, el tratado entrará a regir para el Estado que prestó su consentimien-
to en la fecha de éste y no desde la fecha de entrada en vigor del tratado.
Finalmente, el número 4 tiende a admitir que desde la adopción
del texto del tratado ciertas disposiciones de él tienen efectos jurídicos
para los Estados, aun cuando el tratado no esté formalmente en vigor.
a) Vigencia provisional del tratado

Los Estados pueden acordar la aplicación provisional de un trata-
do, apenas firmado y mientras se presta el consentimiento de los Es-
tados para obligarse por el tratado.
Se recurre a este procedimiento cuando el convenio tiene un ca-
rácter urgente para su aplicación inmediata, mientras espera su ratifi-
cación posterior.
Dice el artículo 25 de la Convención de Viena: “1. Un tratado o una
parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor:
a) si el propio tratado así lo dispone, o b) si los Estados negocia-
dores han convenido en ello de otro modo.
2. La aplicación provisional de un tratado o de una parte de él
respecto de un Estado terminará si éste notifica a los Estados entre
los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no lle-
gar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los
Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto”.
El párrafo 1º prevé la aplicación provisional, si las partes lo dispo-
nen así expresamente en el tratado o convienen en ello de otro modo,
como por ejemplo, a través de otro instrumento: un protocolo anexo,
un canje de notas.
El párrafo 2º establece la obligación del Estado de notificar a los
demás co-contratantes su intención de no llegar a ser parte en el tra-
tado, a fin de poner término a su vigencia provisional; salvo, por cier-
to, si el tratado o los Estados disponen otra cosa.
El artículo recién transcrito suscitó resistencia para su adopción,
por cuanto una vigencia provisional, sin aprobación legislativa nece-
saria para muchos países, impide en muchos Estados su validez legal.
“...algunas delegaciones declararon que no podían votar favorable-
mente el artículo por cuanto la aplicación provisional de un tratado
creaba obligaciones para el Estado sin la previa aprobación legislati-
va, esencial en dichos casos de acuerdo con determinadas cláusulas
constitucionales...”.
El Relator Especial dijo al respecto que “tal como está redactado,
no parece que el artículo encierre ningún peligro real para los Estados
245
que pudieran tener requisitos constitucionales sumamente estrictos, ya

que, como queda dicho, no hay ninguna necesidad de que el Estado
de que se trate recurra al procedimiento de la aplicación provisional.
En cambio, existen muchos Estados que, si bien tienen importantes re-
quisitos constitucionales, siguen al propio tiempo una práctica muy ge-
neralizada de celebrar tratados en forma simplificada. En tales casos, la
práctica de la aplicación provisional resulta muy conveniente. El párra-
fo 2º ofrece una perfecta salvaguardia, ya que si al someter un tratado
al Parlamento resulta evidente que no es probable que éste lo apruebe,
el gobierno puede alterar su decisión y dar por terminado el tratado”.135
CUESTIONARIO
a) La siguiente cláusula se insertó en tres Convenios de Cooperación Eco-
nómica y Técnica, de Pago y de Créditos de mercaderías, suscritos por Chile, y
que estipulaban responsabilidades financieras para éste:
“Estos Convenios entrarán a regir después del cumplimiento de las dispo-
siciones jurídicas vigentes y del canje de las notas de ratificación. Entre tanto,
el convenio será válido provisionalmente, a partir del día de su firma”.
¿Qué validez tiene para Chile esta cláusula?
¿Encuentra usted alguna diferencia, en cuanto a sus efectos legales para
Chile, si se hubiese insertado esta otra cláusula: “Los Convenios serán ratifi-
cados por cada una de las partes contratantes conforme a las exigencias de su
propia legislación. Mientras esté pendiente la ratificación, ambas partes los apli-
carán provisionalmente a contar del momento de la firma, de acuerdo con sus
respectivas facultades legales y administrativas”?
b) En un convenio comercial a celebrarse con China, se establecía en el
artículo 2º el trato a la nación más favorecida “en todo lo concerniente a tari-
fas aduaneras y otros impuestos”.
El proyecto de convención establecía una vigencia provisoria a partir del
día de su firma, agregándose que entrará “definitivamente en vigencia cuan-
do ambas partes se notifiquen oficialmente”.
¿Cuál es el sentido o alcance de esta disposición legal?
¿Qué validez legal tiene para Chile?
c) En un convenio sobre transporte aéreo celebrado por Chile con Perú, el
7 de agosto de 1947, se estableció en su cláusula XII lo siguiente:
“La convención y sus anexos entrarán en vigencia el día del canje de su
ratificación”.
El convenio no fue ratificado y se ha estado cumpliendo de hecho.
135 DE LA GUARDIA Y DELPECH, obra citada, pp. 246 y 247.
246
¿Convinieron Chile y Perú en que el tratado se aplique provisoriamente de

acuerdo a lo que establece el artículo 25 letra b) de la Convención de Viena, ya
que el propio convenio no contempló nada sobre el particular?
Entre los antecedentes existía una nota del embajador del Perú en Santia-
go y otra a éste del Ministerio de Relaciones Exteriores. Mediante estas dos no-
tas, que llevan la misma fecha del Convenio y que se anexan al presente informe.
Chile y Perú convinieron en que los permisos que con anterioridad habían otor-
gado, respectivamente, a la Peruvian International Airways y a la Línea Aé-
rea Nacional, “tendrán carácter definitivo dentro de los términos del Convenio”,
agregándose que si la línea peruana concretara la extensión de sus servicios de
Santiago a Buenos Aires, “ella podrá efectuarse y será autorizada por el Go-
bierno de Chile dentro de los términos del Convenio”.
Es incuestionable que, al colocar los permisos ya otorgados y por otorgar
“dentro de los términos del Convenio” desde el día mismo de su firma y por
ende antes de su ratificación, ambas partes contratantes estaban conviniendo
en su aplicación provisional.
Así lo confirman, por lo demás, tres documentos posteriores emanados del
Perú que la Asesoría ha tenido a la vista: a) La Resolución Suprema Nº 162,
de 28 de marzo de 1960, que designa a la Compañía de Aviación Faucett,
línea aérea peruana, “para que goce de los derechos establecidos en el Conve-
nio sobre Transporte Aéreo celebrado entre los Gobiernos del Perú y Chile el 7
de agosto de 1947”; b) Una nota de 25 de abril de 1960 dirigida por el Agre-
gado Aéreo de la Embajada del Perú en Santiago al Director de Aeronáutica,
en que le informa de la Resolución Suprema anterior; y c) La Resolución Su-
prema Nº 0392, de 24 de diciembre de 1968, por la cual se acoge una solici-
tud de LAN relativa a su Permiso de Operación a la sazón vigente, en atención
a “que dicha solicitud está de acuerdo, en lo que respecta al tránsito en y a
través del territorio de la República, con el Convenio sobre Tránsito Aéreo Perú-
Chile de 7 de agosto de 1947”.
Aunque ninguno de estos documentos proviene de nuestro país, ellos per-
miten suponer que concordábamos con su contenido. No se sabe que hayamos
rechazado la designación de la Compañía de Aviación Faucett para gozar como
línea peruana de los derechos establecidos en el Convenio, lo que hace suponer
que la hemos aceptado, y es lo más probable que, si se menciona el Convenio al
acogerse lo pedido por LAN, es porque ésta lo había invocado en su solicitud.
Según se desprende de estos antecedentes, la aplicación provisional del Con-
venio pactado por Chile y Perú el mismo día de su firma fue cumplida en for-
ma ininterrumpida en los años posteriores y subsiste hasta el día de hoy.
Efectos jurídicos de la aplicación provisional
En cuanto a los efectos jurídicos de un tratado que se está aplicando en
forma provisional, es necesario ante todo distinguir sus efectos internos de sus
efectos internacionales.
247
Internamente no tiene fuerza de ley, porque, si no ha sido ratificado, no

ha podido ser promulgado como tal internacionalmente, como dice Humphrey
Waldock (“Cuarto informe sobre el Derecho de los Tratados”, p. 61), su situa-
ción es “anómala” y su alcance jurídico “difícil de definir con precisión”. Po-
drían sostenerse, sobre este particular, las tesis más opuestas.
Paul Fauchille ( Traité de Droit International Public, volumen 3,
p. 323) avanza la idea de que la ejecución de un tratado suple la ratificación,
y no le falta razón. Si la ratificación exterioriza la conformidad del Gobierno
con el texto de un tratado, no hay duda de que esa conformidad se expresa
igualmente mediante el cumplimiento de lo pactado.
Según este criterio, un tratado aplicado en forma provisional tendría la
misma validez jurídica que un tratado ratificado.
El plenario de la Conferencia sobre el Derecho de los Tratados discutió en
su 1ª sesión si el principio pacta sunt servanda rige para estos tratados que
se están aplicando en forma provisional, prevaleciendo la opinión afirmativa;
más aun, según se dio cuenta al plenario en la 20ª sesión, el Comité de Re-
dacción desechó la idea de agregar al artículo relativo a estos tratados otro que
expresa que ellos “son obligatorios para las partes”, porque juzgó que era prefe-
rible “no repetir un hecho tan obvio” y que, “como el principio pacta sunt ser-
vanda es una regla general, podría resultar debilitada al enfatizar que es
aplicable en un caso particular”.
Sin embargo, del contexto de los artículos 25 y 26 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados pareciera desprenderse lo contrario, por-
que este último dice que todo tratado “en vigor” obliga a las Partes, lo que ex-
cluye a los tratados que “antes de su entrada en vigor”, según el primero, se
aplican en forma provisional. Si ése fuera el sentido de dichos artículos, estos
tratados no impondrían a las Partes obligación alguna.
A pesar de esta aparente restricción, cabe sostener que un tratado aplicado
provisionalmente por acuerdo expreso de las Partes, las obliga a cumplirlo de
buena fe. Si dicho acuerdo ha infringido normas constitucionales internas, no
pueden ellas invocarse para eludir el cumplimiento del tratado. La voluntad
de atenerse a él, expresada por los representantes de los Gobiernos y confirmada
por la conducta de éstos, debe ser creída. Tal es el alcance del artículo 27 de la
Convención de Viena, Por otra parte, como el acuerdo de aplicar provisional-
mente un tratado carecería de sentido si a nadie obligara, hay que concluir
que las Partes convinieron en tal acuerdo porque estaban dispuestas a cumplir
las obligaciones que el tratado les impone.
Siendo así, los efectos de un tratado en aplicación provisional son, a jui-
cio de la Asesoría Jurídica, los mismos del tratado en vigor. Los actos realiza-
dos en conformidad al tratado son irrevocables, y los derechos establecidos en él
o creados por las Partes de conformidad a sus prescripciones en favor de ellos o
de terceros tienen plena validez. Igual cosa puede decirse de las obligaciones
correlativas a esos derechos. El tratado en aplicación provisional vincula jurí-
248
dicamente a las Partes. Por eso Marcel Sibert (ob. cit., p. 225) afirma que en
estos casos, para desligarse, es necesario “denunciarlo”, y por eso el artículo 25
de la Convención de Viena expresa que la aplicación provisional terminará para
el Estado que no desee perseverar en ella, si éste notifica a los otros en tal sentido.
Las normas expuestas y el Convenio en estudio
Considerando el caso del Convenio sobre Transporte Aéreo con el Perú a
la luz de los principios que se han expuesto, puede a juicio de la Asesoría Jurí-
dica llegarse a algunas conclusiones concretas.
La primera de todas es que los actos y contratos ejecutados en virtud de
las estipulaciones de dicho Convenio, tales como el pago de derechos de aero-
puerto estimados en tasas preferenciales, las importaciones de combustibles y re-
puestos hechas por una Parte al territorio de la otra bajo un régimen aduanero
de excepción, etc., son actos y contratos válidos, consumados e irrevocables.
En cuanto a los derechos que las Partes han creado de acuerdo con el Con-
venio en favor de ellas mismas o de terceros, también tienen plena validez.
Por ejemplo, habiendo las Partes designado, de conformidad con los artícu-
los 1 y II de dicho instrumento, las líneas aéreas que servirán las rutas contempla-
das en los anexos del mismo, y autorizado para operar sobre sus territorios a las
líneas que la otra Parte designó, se ha generado en favor de dichas líneas el dere-
cho definido en los artículos IV, V, VI y VII del Convenio. Si este derecho no cadu-
care por culpa del artículo VII, no podrá darlo por terminado la Parte que otorgó
el permiso, sino en conformidad a las cláusulas de dicho permiso o “con aviso pre-
vio de un año”, según lo prescribe el artículo VIII. Pero sea cual sea, de estas dos
razones, la que haya operado, la Parte afectada tiene en todo caso el derecho a
designar la línea aérea en cuyo favor debe otorgarse el nuevo permiso. Tal es el
alcance de los artículos I y II, inciso primero, que (en términos equívocos en la
letra pero inequívocos en su espíritu) dan a cada una de las Partes el derecho a
“designar” y a “autorizar” a una línea aérea pera servir las rutas contempladas
en los Anexos, expresando que la otra Parte “estará obligada a otorgar a la línea
o líneas aéreas interesadas el permiso de funcionamiento correspondiente”.
Esto, que es lo que hizo el Perú el 28 de marzo de 1960, mediante la Reso-
lución Suprema Nº 162 a que antes se aludió, es lo mismo que debería hacer
nuestro país, si terminara en el día de mañana el permiso que tiene LAN para
operaren territorio peruano.
Cierto es que, si le invocamos el Convenio sobre Transporte Aéreo que está
en aplicación provisional, el Perú podría “denunciarlo”, como dice Sibert, o po-
nerle término notificándonos “su intención de no llegar a ser Parte en el mismo”,
como dice el artículo 25 de la Convención de Viena. Tiene el derecho de hacerlo.
Pero en ningún caso podría este gesto del Perú poner término abruptamente
a la aplicación provisional del Convenio. Esta tesis puede sostenerse, a juicio de
la Asesoría Jurídica, por dos razones: a) Porque el propio Convenio ha previsto
su denuncio en el artículo IX, según el cual cualquiera de las Partes podrá darle
249
por terminado “con aviso previo de un año”; y b) Porque, tratándose de un Con-

venio que se ha venido aplicando durante 25 años, nada hace imaginar que
será interrumpido, y suponiendo esa aplicación unas inversiones cuantiosas y
una programación a largo plazo, la buena fe obliga a ambas Partes a darse un
lapso prudencial antes de ponerle término” (Informe Jurídico Nº 94 del Ministe-
rio de Relaciones Exteriores de Chile, año 1972, pp. 319 a 326).
¿Está usted de acuerdo con este informe? Observe que se estableció en el
convenio su entrada en vigencia el día del canje de las ratificaciones.
¿Qué valor legal tiene este tratado para Chile?
¿Aconsejaría usted algún trámite legal para obviar los reparos que le me-
rezca este convenio?
b) Entrada en vigencia de los tratados en el orden

jurídico interno chileno
Aprobado el tratado internacional por el Congreso Nacional y ra-
tificado por el Presidente de la República, se efectuará el canje o de-
pósito de los respectivos instrumentos de ratificación. Luego, el tratado
deberá ser promulgado por decreto supremo del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores, que ordenará que el tratado se cumpla y se lleve a
efecto como ley de la República y que tanto dicho decreto supremo
como el texto del tratado se publiquen en el Diario Oficial.
c) Promulgación
Debido a una costumbre nacional influida por la práctica france-
sa, los tratados en su acepción constitucional, luego de haber sido apro-
bados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República,
eran promulgados mediante un decreto supremo.
Esta promulgación sólo tenía importancia para la validez interna
de los tratados, ya que servía para certificar la regularidad de su con-
clusión y para ordenar su ejecución dentro del territorio nacional.
El decreto promulgatorio individualizaba el tratado, fecha y lugar
de su firma, aprobación por el Congreso y fecha y lugar de la ratifi-
cación.
Además, ordenaba su cumplimiento y que se llevare a efecto en
todas sus partes como “ley de la República”. Es el decreto supremo
Nº 132, de 21 de junio de 1926, el que reglamentó la promulgación
de los acuerdos internacionales aprobados por el Congreso Nacional,
disponiendo que ello se efectúe luego de la ratificación del Presiden-
te de la República y del canje de los respectivos instrumentos.
Los acuerdos simplificados no se promulgaban. Sin embargo, con
el objeto de darle publicidad, la práctica chilena hizo que habitual-
250
mente se dictara un decreto supremo que los aprobara, decreto que

luego era publicado en el Diario Oficial.
Dicha práctica no hizo sino reconocer el papel que le correspon-
día al Presidente de la República en dichos acuerdos, la de obligar al
Estado chileno, siendo en consecuencia necesaria la aprobación que
él prestaba a los acuerdos simplificados. Debía, pues, el Presidente de
la República, sancionar todos los tratados que no requerían la apro-
bación del Congreso Nacional, condición indispensable para obligar
internacionalmente al Estado chileno.
En dicho decreto supremo el Presidente de la República declaraba
que había aprobado el acuerdo y mandaba que se cumpliera en todas
sus partes. Si bien no siempre se empleaba esta terminología legal, ésta
era la más adecuada y ordinariamente es la que se solía utilizar.
Veremos en el siguiente ejemplo cómo se lleva a la práctica en la
promulgación.
– Decreto promulgatorio
POR CUANTO,
el Gobierno de la República de Chile suscribió la Convención “. . . . . . . . . . .”,
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Y POR CUANTO,
dicha Convención ha sido ratificada por mí, previa aprobación del Hono-
rable Congreso Nacional, según consta del Oficio Nº . . . . . . . . . de . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de la H. Cámara de Diputados, y el Instrumento
de Ratificación ha sido depositado ante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
POR TANTO,
en uso de la facultad que me confiere el Artículo 32 Nº 17 de la Constitu-
ción Política de la República, dispongo y mando que dicha Convención se
cumpla y lleve a efecto en todas sus partes como Ley de la República y que
se publique copia autorizada de su texto en el Diario Oficial.
Dado en la Sala de mi despacho y refrendado por el Ministro de Estado en
el Departamento de Relaciones Exteriores, a los . . . . . . . . . . días del mes
de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de dos mil . . . . . . . . . . . .
ANÓTESE, TÓMESE RAZÓN, REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE.
.......................
.............................
Como lo establece el Informe Jurídico Nº 2 del Ministerio de Relaciones

Exteriores de Chile, año 1968, pp. 5 a 8.
251
“...Un tratado entra en vigencia en el plano internacional en la

fecha en él designada o, a falta de mención expresa, en el instante
del canje o depósito de los instrumentos de ratificación. Una vez en
vigencia engendra para las partes contratantes una obligación concreta
y de cumplimiento inmediato: la de “incorporarlo” al orden interno
de manera que pueda ser conocido y aplicado por los tribunales y las
autoridades administrativas y que los particulares (titulares eventua-
les de derechos y obligaciones derivadas del convenio) puedan tener
conocimiento cabal de su contenido.
La incorporación de los tratados al orden interno es entonces la
primera etapa en el proceso de su ejecución o cumplimiento; su omi-
sión involucra un quebrantamiento del tratado y trae aparejada la res-
ponsabilidad internacional del Estado infractor.
La determinación de cuál es el procedimiento más adecuado para
efectuar esta incorporación es un problema cuya solución está entre-
gada a cada derecho interno. Es así como en ciertos países se realiza
mediante la simple publicación del tratado en el Diario Oficial; en
otros, en cambio, se requiere la dictación de un decreto promulgato-
rio seguido de la inserción del tratado en el Diario Oficial. Cualquie-
ra sea el sistema adoptado hay un común denominador: la divulgación
eficaz por canales oficiales del texto íntegro del tratado.
¿Cuál es el procedimiento de recepción o incorporación de los trata-
dos al ordenamiento jurídico chileno y por qué textos legales se rige, con
el fin de precisar si es posible omitir uno de sus trámites: la publicación?
El procedimiento de incorporación de los tratados al derecho chi-
leno no se ha regulado por un texto legal especial.136 No obstante, la
práctica constitucional y legal, abonada por la jurisprudencia constante
de los tribunales, asimiló para este y otros efectos [...] el tratado a la
ley interna aplicando los artículos 6º y 7º del Código Civil.”
De conformidad a las nuevas disposiciones incluidas en las refor-
mas constitucionales de 2005, señala:
“...Los tratados en lo pertinente se someterán a los trámites de una
ley...”, significa que ahora el tratado no tiene ya el mismo valor que una ley.
La misma reforma constitucional agrega que “...las disposiciones
de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas
en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las nor-
mas generales de Derecho Internacional...”. Con esto se consagra la
supremacía del tratado sobre la ley puesto que ésta, aunque sea pos-
terior al tratado no lo puede derogar; sólo se puede derogar el trata-
do conforme al Derecho Internacional.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publi-
cación en el Diario Oficial.
136 Esta situación cambió temporalmente con la dictación del D.L. 247, ya derogado.
252
El informe continúa diciendo:

Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes
sobre su publicación y sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia.
Como consecuencia de la asimilación del tratado a la ley, con el ob-
jeto de fijar su procedimiento de inserción, resulta que en aplicación
del artículo 6º y del inciso primero del artículo 7º [...] la obligatorie-
dad del tratado en el plano interno sólo existe desde su publicación,
vale decir, de su inserción íntegra en el Diario Oficial. El tratado no
publicado carece de obligatoriedad interna y, como lo han señalado
nuestros tribunales, no puede ser aplicado por éstos.
...Al omitirse la inserción del texto del Convenio en el Diario Ofi-
cial se ha infringido tanto el tratado mismo como los artículos 6º y 7º
del Código Civil, no dándose cumplimiento, de paso, a lo prescrito
por el decreto promulgatorio.
Se ha infringido el tratado porque no se ha dado cumplimiento to-
tal sino parcial al procedimiento de incorporación, tal como éste ha sido
configurado por el propio derecho chileno. En estricto derecho no se
han realizado todos los trámites prescritos por el ordenamiento chile-
no para asegurar la aplicación del tratado por los órganos administrati-
vos y judiciales y, como consecuencia de ello, el Estado se encuentra en
una situación de infracción, por lo cual contrae responsabilidad inter-
nacional.
Se han infringido los artículos 6º y 7º del Código Civil porque no
se ha dado cumplimiento al trámite final del proceso de recepción: la
inserción del tratado en el Diario Oficial.
Se ha infringido, por último, lo dispuesto en el propio decreto pro-
mulgatorio, en cuya parte resolutiva se lee: “...dispongo y mando que
se cumpla y lleve a efecto como ley de la República, publicándose co-
pia autorizada de su texto en el Diario Oficial”.
En suma, para los órganos internos un tratado no publicado no
tiene valor de ley, carece de fuerza obligatoria y no será aplicado por
los tribunales.
A lo anterior cabe agregar una consideración práctica evidente.
El artículo 8º del Código Civil, aplicable igualmente a los tratados, dis-
pone que “Nadie podrá alegar ignorancia a la ley después que ésta haya
entrado en vigencia”.
La mera publicación del decreto promulgatorio no seguida de la
inserción del texto completo del tratado, significa, desde el punto de
vista de los particulares, llevar a extremos inaceptables la ficción del
conocimiento de la norma jurídica, con grave menoscabo de los de-
rechos y legítimas expectativas de los individuos...”.
Lo aseverado por el informe precedente, en cuanto a que “la prác-
tica constitucional y legal, abonada por la jurisprudencia constante de
253
los tribunales, ha asimilado para este y otros efectos [...] el tratado a

la ley”, es cuestionado por Humberto Nogueira, quien se refiere a dos
fallos del Tribunal Constitucional: uno emitido el 24 de junio de 1999,
respecto del Acuerdo entre Chile y Argentina sobre límites desde el
monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, en el que afirma que “el trata-
do y la ley son fuentes del derecho diferentes” (considerando 6º) y
“después de la ratificación formal, el Estado se encuentra obligado a
respetar sus cláusulas”; y el de fecha 3 de octubre de 2000, en el que
se pronuncia sobre la petición de inconstitucionalidad del Tratado
entre Chile y Argentina, sobre integración y complementación mine-
ra, y señala que “el tratado tiene fuerza de ley” y puede “modificar a
una norma con igual jerarquía”.
Al respecto, Nogueira comenta lo siguiente:137 “Nos parece que no
puede deducirse del artículo 50 Nº 1 de la Constitución que el trata-
do tenga fuerza de ley por el solo hecho de que para su aprobación
por el Congreso se tramite como ley, lo que se refiere a un aspecto
adjetivo de procedimiento; menos aun es deducible de ello sostener
que el tratado internacional tiene fuerza de ley. No hay disposición
alguna de la Carta Fundamental que lo señale y el propio Tribunal
Constitucional ha establecido que el tratado y la ley son fuentes del
derecho diferentes, lo que es obvio, ya que la ley es expresión unilate-
ral de la voluntad del Estado y el tratado es un acuerdo de voluntades
entre dos o más Estados u organismos internacionales y su validez se
determina por el Derecho Internacional. El Estado Parte sólo deter-
mina su aplicabilidad en el derecho interno, como asimismo, y como
lo ha sostenido el propio Tribunal Constitucional, después de su rati-
ficación el Estado se encuentra obligado a respetar sus cláusulas, no
puede inaplicarlas, por lo que las cláusulas de un tratado son de apli-
cación preferente a las normas de derecho interno, aunque no las de-
rogan.
Ello es más patente aún en materia de Derechos Humanos, ya que
dichos tratados no se estructuran para beneficio recíproco de los in-
tereses de los Estados Parte, sino su objeto y fin es proteger y garanti-
zar los derechos esenciales de las personas.
Más sorprendente ha sido el fallo del Tribunal Constitucional Rol
Nº 346, de 8 de abril de 2002, sobre el Estatuto de Roma del Tribunal
Penal Internacional, cuyo voto mayoritario parece sostener que las
normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales
estarían comprendidas, desde el punto de vista formal, en el nivel de
precepto legal, con lo que se desnaturaliza el artículo 5º inciso 2º y la
137 Obra citada, p. 31. La reforma constitucional resolvió esta cuestión.
254
reforma constitucional de 1989, cuyo objeto y fin fue incorporar con

rango constitucional los derechos asegurados por los tratados inter-
nacionales, produciéndose una verdadera mutación constitucional por
vía interpretativa. En efecto, los derechos esenciales asegurados por
tratados internacionales reconocidos como tales por el Estado de Chile
e incorporados al derecho interno válidamente, ya no serían “límites
a la soberanía” y, por tanto, a todos los poderes instituidos, ni tendrían
fuerza de obligar a los órganos jurisdiccionales de aplicarlos como in-
tegrantes del bloque constitucional de derechos, lo que va contra el
espíritu y voluntad de la reforma de 1989 y del derecho constitucio-
nal de fines del siglo XX.
En la práctica, se desconoce el efecto vinculante obligatorio del
artículo 5º inciso 2º, sin distinguir entre derechos contenidos en los
tratados y los tratados mismos, sosteniendo que “la norma constitu-
cional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre
derechos humanos esenciales tuviera una jerarquía igual o superior a
la Ley Fundamental (considerando 62).
Se aparta claramente de esta posición el voto de minoría del Mi-
nistro Libedinsky, quien, respecto del artículo 5º inciso 2º de la Cons-
titución, precisa: “Frente al tenor categórico de esta cláusula ¿podría
el intérprete sostener que son contrarias a la Constitución disposicio-
nes contenidas en el Tratado de Roma que posibilitan la intervención
de la Corte Penal Internacional que permita el castigo efectivo de quie-
nes han atropellado derechos esenciales que emanan de la naturale-
za humana? En otras palabras, ¿es concebible que la Constitución, por
una parte, imponga a todos los órganos del Estado el deber de respe-
tar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana y, por otro, ella misma considere que mecanismos dirigidos,
inequívocamente, a cumplir su mandato y obtener el respeto que ella
exige, sean declarados inconstitucionales?” (considerando 9º del voto
disidente).
El magistrado Figueroa, como perito ante la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, en el caso La última tentación de Cristo sos-
tuvo: “Los tratados internacionales se encuentran incorporados al
ordenamiento jurídico y la mayoría de la doctrina considera que se
incorporan, por lo menos, al mismo nivel que el del ordenamiento
constitucional. Es decir, los tratados pueden ampliar el ámbito del or-
denamiento constitucional y, aún más, debe entenderse la preeminen-
cia de la norma internacional sobre la interna”.138
138 Fallo de la Corte Interamericana reproducido en Revista Ius et Praxis, año 7

Nº 1, 2001, pp. 585-648.
255
Recientemente,139 el Senado de Chile rechazó la proposición de

incorporar, en el proyecto de ley que penaliza la pedofilia, la pena de
muerte. Se adujo, por un grupo de parlamentarios, que la pena de
muerte se había derogado en el año 2001 y que su reposición infrin-
gía el Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos, que
tenía rango constitucional. Otro sector, en cambio, señaló que la Car-
ta Fundamental contempla, para algunos casos, la pena de muerte140
–rige para algunos delitos en tiempos de guerra–, y que de acuerdo a
la sentencia del Tribunal Constitucional, los tratados sobre derechos
humanos no tienen rango constitucional, sino sólo legal. Por 21 votos
contra 20 se rechazó la reposición de la pena de muerte, lo que signi-
ficó, en la práctica, que se hizo prevalecer el Pacto de San José de Costa
Rica en esta materia.
– Controversia entre la Contraloría General de la República y el Ministerio

de Relaciones Exteriores.
¿Vigencia interna primero o vigencia internacional?
Práctica chilena
a) El siguiente ejemplo, que se refiere al decreto que promulga el Con-
venio Comercial entre el Gobierno de la República de Chile y el Go-
bierno de Malasia, ilustra las distintas posiciones adoptadas por la
Contraloría General de la República y el Ministerio de Relaciones Ex-
teriores:
“Contraloría General de la República

División Jurídica.
Devuelve sin tramitar el Decreto Nº 1.147, de 1992, del Ministerio
de Relaciones Exteriores
Santiago, 29 de diciembre de 1992 Nº 31873
Al Señor
Ministro de Relaciones Exteriores.
El Ministerio de Relaciones Exteriores mediante el oficio de la
suma, ha remitido el decreto que promulga el Convenio Comercial
entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de Malasia,
solicitando que este Organismo Fiscalizador tome razón de ese tratado
antes de que sea ratificado por el Gobierno de Chile, atendido que se-
gún su artículo XI dicho Acuerdo “entrará en vigencia en la fecha en
139 21 de octubre de 2003.

140 Artículo 19 Nº 1.
256
que ambas Partes Contratantes se comuniquen que han concluido las

formalidades internas para aprobar tratados internacionales”.
Además, esa Secretaría de Estado manifiesta que no resultaría pro-
cedente poner en vigencia internacional, mediante el envío de las no-
tas pertinentes, un instrumento cuyos trámites internos de aprobación
no han concluido, pues faltaría la toma de razón del decreto respecti-
vo, y si la Contraloría General no le diera curso, se originaría, en este
caso, una situación diplomática difícil de explicar, ya que la contra-
parte podría exigir el cumplimiento de las disposiciones convencio-
nales, no estando nuestro país en condiciones de hacerlo, por no
haberse cumplido los trámites de toma de razón y publicación del de-
creto.
Al respecto, cabe señalar que acorde con lo dispuesto en el artícu-
lo 32 Nº 17º, de la Constitución Política, es atribución especial del Presi-
dente de la República “conducir las relaciones políticas con las potencias
extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociacio-
nes; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para
los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del
Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 50 Nº 1...”.
Por su parte, según el inciso primero del Nº 1) del citado artícu-
lo 50, constituye una atribución exclusiva del Congreso Nacional “apro-
bar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de
un tratado se someterá a los trámites de una ley”.
Como puede apreciarse, conforme a nuestro ordenamiento cons-
titucional la ratificación por parte del Jefe del Estado es un requisito
indispensable en la tramitación de un tratado internacional. Cabe des-
tacar que, previo a la ratificación, la Carta Fundamental exige que el
tratado sea aprobado por el Congreso Nacional.
Enseguida es preciso anotar que con arreglo a lo previsto en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y lo manifes-
tado por la doctrina emanada de los tratadistas de Derecho Interna-
cional, la ratificación es el acto por el cual un Estado hace constar en
el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un trata-
do que ha sido firmado por sus plenipotenciarios.
Asimismo se sostiene, sobre la base de lo establecido en dicha con-
vención que, una vez cumplido el trámite de la ratificación, los trata-
dos se perfeccionan como tales y entran en vigencia internacional.
Es útil agregar que al analizarse este punto por la Comisión de
Estudio de la Nueva Constitución Política de la República de Chile,
sus miembros se manifestaron en el sentido de que los tratados tie-
nen vigencia internacional cuando se ratifican y que ese trámite debe
cumplirse con anterioridad a su promulgación (Actas Oficiales de la
257
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la Repúbli-

ca, Sesión Nº 367º, de 9 de mayo de 1978, pp. 2504 y 2505).
De estos mismos antecedentes es dable inferir que sólo cuando el
tratado se ha perfeccionado mediante su ratificación, éste tiene el ca-
rácter de norma de derecho y se encuentra en condiciones de inte-
grar el ordenamiento jurídico interno produciendo los mismos efectos
que una ley, para lo cual es necesaria su promulgación por medio de
un decreto supremo emitido a través del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores, que además ordene su publicación en el Diario Oficial. Este
criterio, por lo demás, guarda plena armonía con lo manifestado por
la doctrina (Tratado de Derecho Internacional Público, Hugo Llanos Man-
silla, tomo I, p. 157).
Además, la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Con-
trol, contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 20.674, de 1990,
5.210 y 6.022, de 1991, y 10.238, de 1992, ha señalado que la emisión
del respectivo instrumento de ratificación debe preceder a la del de-
creto supremo que disponga su promulgación.
En estas condiciones, es dable entender que el tratado que se exa-
mina, cuando dispone en su artículo XI que “entrará en vigencia en
la fecha en que ambas Partes Contratantes se comuniquen que han
concluido las formalidades internas”, se ha referido, precisamente, a
los trámites que en forma previa deben cumplirse en cada uno de los
países signatarios para que dicho tratado pueda tener vigor en el ám-
bito internacional. Tales trámites son, de acuerdo con lo establecido
en la legislación chilena y a lo expresado precedentemente, la apro-
bación del mismo por el Congreso Nacional y su posterior ratificación
por el Presidente de la República.
Atendido lo expuesto, esta Contraloría General cumple con ma-
nifestar que no procede acoger la solicitud formulada por esa Secre-
taría de Estado en su oficio Nº 6.654, de 1992, en orden a que se tome
razón del decreto promulgatorio del tratado que se examina antes de
que se expida al Gobierno de Malasia la comunicación que lo ratifica,
por cuanto este trámite debe efectuarse con anterioridad a la promul-
gación de dicho tratado internacional y, en consecuencia, se devuelve
sin tramitar el documento del rubro.
Decreto Nº 1147. Santiago, 30 de septiembre de 1992.

POR CUANTO, con fecha 23 de junio de 1991 se suscribió el Con-
venio Comercial entre el Gobierno de la República de Chile y el go-
bierno de la República de Malasia.
Y POR CUANTO, dicho Convenio ha sido aceptado por mí, previa su
aprobación por el Congreso Nacional, según consta en el oficio Nº 940,
de 15 de septiembre de 1992, de la Honorable Cámara de Diputados.
258
POR TANTO , en uso de la facultad que me confieren los artícu-

los 32, Nº 17, y 50, número 1), de la Constitución Política de la Repú-
blica, dispongo y mando que se cumpla y lleve a efecto como Ley y
que se publique copia autorizada de su texto en el Diario Oficial.
Dado en la Sala de mi despacho y refrendado por el Ministro de
Estado en el Departamento de Relaciones Exteriores, a los treinta días
del mes de septiembre de mil novecientos noventa y dos.
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
MEMORÁNDUM ORD. Nº 167/93

Responde reparo de la Contraloría General de la República
Santiago, 17 febrero de 1993
A: Señor Ministro de Relaciones Exteriores
De: Director de Asuntos Jurídicos
Introducción:
I. Planteamiento general
1. Informo a US. que, en relación al proceso de elaboración o con-
clusión de los tratados suscritos por Chile, se ha suscitado una dife-
rencia entre, por una parte, la Contraloría General de la República y
por la otra, esta Secretaría de Estado.
En especial, el asunto jurídico sobre el que versa la cuestión con-
trovertida consiste en la diversa naturaleza jurídica que una y otra ins-
titución la asignan al proceso de aprobación interna de los tratados
suscritos por el país y, más precisamente, a la ratificación.
2. El asunto tiene especial relevancia. Por de pronto puesto que
está afectando a la tramitación, ante la Contraloría General de la Re-
pública, de cerca de 22 tratados. Pero, además, puesto que según se
siga el criterio de esta Secretaría de Estado o el del Órgano Fiscaliza-
dor, las consecuencias y efectos del procedimiento de elaboración o
conclusión de los tratados serán diferentes.
3. La cuestión debatida consiste en que mientras la Contraloría
General de la República sostiene que, antes de que ella tome razón
de un Decreto Supremo Promulgatorio de un tratado, el Estado debe
ratificar éste, toda vez que dicho trámite debe efectuarse con anterio-
ridad a la promulgación del mismo, este Ministerio es de opinión que,
de procederse de esa forma, no sólo no se está respetando el procedi-
miento de elaboración o conclusión de tratados previsto por el orde-
namiento jurídico internacional y aceptado por el ordenamiento
jurídico interno, sino que se crea la posibilidad de que la responsabi-
lidad jurídica internacional se vea gravemente comprometida al ha-
259
ber el Estado manifestado, a través de la ratificación, su consentimiento

en obligarse por un tratado el cual luego no entre en vigor interno al
reparar la Contraloría General de la República el Decreto Promulga-
torio del mismo. En otras palabras, mientras el Órgano Contralor es-
tima que el Decreto Promulgatorio de un Tratado es la etapa final del
proceso de conclusión o elaboración de los tratados, esta Secretaría
de Estado considera que él constituye sólo el acto mediante el cual el
Presidente de la República participa en una de las etapas, que no es
la última, del referido proceso y mediante la cual dispone que el Esta-
do cumpla las siguientes.
4. El presente Memorándum tiende a proporcionar elementos para
precisar lo que, a juicio de esta Dirección, constituye la sana doctrina
sobre el particular y para ello se refiere, en esta ocasión, únicamente
a la situación que se ha presentado en relación al Convenio Comer-
cial suscrito por el Gobierno de Chile con el Gobierno de Malasia.
A. El problema específico
5. Mediante el oficio indicado en el epígrafe 1), cuya copia se ad-
junta, la Contraloría General de la República ha manifestado que no
procede acoger la solicitud formulada por esta Secretaría de Estado
en el oficio de la referencia 2, copia de la cual igualmente se acompa-
ña, en orden a que se tome razón del decreto promulgatorio del Con-
venio Comercial entre el Gobierno de la República de Chile y el
Gobierno de Malasia antes de que se expida a este último la comuni-
cación que lo ratifica, por cuanto este trámite debe efectuarse con an-
terioridad a la promulgación de dicho tratado.
6. Este Ministerio solicitó al Órgano Contralor que tomara razón
del Decreto Supremo Promulgatorio del referido Acuerdo antes de
su vigencia internacional, en mérito que el artículo XI del mismo dis-
pone que “entrará en vigencia en la fecha en que ambas Partes Con-
tratantes se comuniquen que han concluido las formalidades internas
para aprobar tratados internacionales”. Asimismo, se argumentó que
no resulta procedente poner en vigencia internacional, mediante el
envío de las notas pertinentes, un instrumento cuyos trámites inter-
nos de aprobación no han concluido, pues faltaría la toma de razón
del decreto respectivo y si la Contraloría General de la República no
le diera curso, se originaría, en ese caso, una situación diplomática di-
fícil de explicar, ya que la contraparte podría exigir el cumplimiento
de las disposiciones convencionales, no estando nuestro país en con-
diciones de hacerlo, por no haberse cumplido los trámites de toma
de razón y publicación del decreto.
7. La Contraloría General de la República, al rechazar la solici-
tud del Ministerio de Relaciones Exteriores, invocó los artículos 32,
260
Nº 17, y 50, Nº 1, de la Constitución Política de la República, para sos-

tener que la ratificación de un tratado por parte del Jefe del Estado
es un requisito indispensable en su tramitación, agregando que, de
conformidad a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados, una vez cumplido el trámite de la ratificación, los tratados se
perfeccionan como tales y entran en vigencia internacional.
También alude a las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de
la Nueva Constitución Política de la República a fin de afirmar que los
tratados tienen vigencia internacional cuando se ratifican y que este
trámite debe cumplirse con anterioridad a su promulgación, de suerte
que sólo cuando el tratado se ha perfeccionado mediante su ratifica-
ción tiene el carácter de norma de derecho y se encuentra en condi-
ciones de integrar el ordenamiento jurídico interno produciendo los
mismos efectos que una ley, para lo cual es necesaria su promulgación
por medio de un decreto supremo emitido a través del Ministerio de
Relaciones Exteriores, que, además, ordene su publicación en el Dia-
rio Oficial. Finalmente, el Órgano Contralor se apoya en lo manifesta-
do por el profesor Hugo Llanos Mansilla y en sus propios dictámenes
anteriores para concluir que cuando el tratado en cuestión indica que
entrará en vigor desde el momento en que las Partes se comuniquen
que han concluido las formalidades internas, se ha referido precisamen-
te a los trámites, entre los cuales se encuentra la ratificación, que en
forma previa deben cumplirse en cada uno de los países signatarios para
que dicho tratado pueda tener vigor internacional.
B. Alcances
8. Lo señalado por la Contraloría General de la República signi-
fica, en primer término, que ella reconoce, aunque tácitamente, la exis-
tencia del problema planteado por esta Secretaría de Estado, a saber
que si se exige que, en forma previa a la toma de razón del Decreto
Supremo que promulga un tratado, se acredite que el mismo se en-
cuentra en vigor internacional puesto que ya se ha ratificado, se pue-
de producir la situación que, estando en vigencia internacional dicho
tratado, se repare el Decreto Supremo respectivo y, por ende, aquél
no tenga o no llegue a tener vigencia en el ordenamiento jurídico in-
terno, pudiendo verse comprometida la responsabilidad internacional
del Estado, institución jurídica esta fundamental del ordenamiento ju-
rídico internacional.
9. La posición de la Contraloría General de la República expre-
sada en el oficio del epígrafe 1, implica en segundo término que con-
sidera que existe, de conformidad a nuestro ordenamiento jurídico,
un solo procedimiento general o normal de elaboración de los trata-
dos que se perfeccionaría con ésta, aquéllos entrarían en vigor inter-
261
nacional en forma previa a la toma de razón del Decreto Supremo que

promulga el tratado. Empero no a todo evento ocurre eso. En ocasio-
nes sucede que el Tratado ha sido ratificado, se ha tomado razón de
él y publicado y, pese a todo, dicho Acuerdo no se aplica en el ámbito
interno puesto que no tiene vigencia internacional.
10. En tercer lugar, la tesis de la Contraloría General de la Repú-
blica expuesta en el documento del epígrafe 1, importa sostener im-
plícitamente que existen actos del Presidente de la República que no
quedan sujetos al control de legalidad establecido en los artículos 87
y 88 de la Constitución Política de la República. En efecto, si, como
lo sostiene el Órgano Contralor, antes de que se tome razón del De-
creto promulgatorio del Tratado debe comunicarse al o a los otros Es-
tados Parte de éste que se han cumplido las formalidades internas de
aprobación del mismo y, por lo tanto, entra en vigor internacional,
comprometiendo el honor de la Nación, quiere decir que se recono-
ce que dicho trámite de toma de razón no tiene consecuencias jurídi-
cas, puesto que no podría alterar los efectos jurídicos de la ratificación
ya concedida que, por lo demás, ya se han producido y que consisten
en que el Estado ha hecho constar en el ámbito internacional su con-
sentimiento a obligarse por el tratado, el que, por tanto, obliga a las
Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
11. En razón de lo expuesto, se considera que para una mejor
comprensión del problema aludido en la presentación realizada ante
la Contraloría General de la República y que ésta rechazó mediante
el oficio del epígrafe 1, es menester referirse a lo estipulado en la Cons-
titución Política de la República al respecto, luego al procedimiento
de elaboración o conclusión de tratados y en especial a la ratificación
y, finalmente, a la naturaleza y rol del Decreto Supremo promulgato-
rio de un Tratado.
II. La Constitución Política de la República
12. Como bien lo indica la Contraloría General de la República
en el documento de la referencia 1, dos son las disposiciones esencia-
les. Una, el artículo 32, Nº 17, según el cual es atribución especial del
Presidente de la República “conducir las relaciones internacionales y
llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados
que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán
ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito
en el artículo 50 Nº 1...”. Esta disposición, por su pare, indica que cons-
tituye una atribución exclusiva del Congreso Nacional “aprobar o des-
echar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de
la República antes de su aprobación. La aprobación de un tratado se
somete a los trámites de una ley”.
262
13. Es, en consecuencia, verdadera la afirmación del Órgano Con-

tralor en cuanto a que “conforme a nuestro ordenamiento constitu-
cional la ratificación por parte del Jefe del Estado es un requisito
indispensable en la tramitación de un tratado internacional”. También
es cierto lo que sostiene en orden a “que, previo a la ratificación, la
Carta Fundamental exige que el tratado sea aprobado por el Congre-
so Nacional”. Indudablemente, todo ello en relación a los tratados que
requieren ratificación y aprobación parlamentaria, puesto que en lo
que se refiere a los acuerdos en forma simplificada rige lo señalado
en el inciso 2º del Nº 1 del artículo 50 de la Carta Fundamental.
14. Sin embargo, la Constitución Política de la República no dice
nada más. Desde luego, no indica el procedimiento completo de con-
clusión de tratados. No se refiere, por ejemplo, al canje o el depósito.
Tampoco menciona a las otras formas de manifestación del consenti-
miento en obligarse por un tratado, como son la aceptación, la apro-
bación o la adhesión. Menos aún alude al principio de la autonomía
de la voluntad de las Partes de un tratado para convenir otra forma
de manifestar el consentimiento.
15. Lo que la Constitución Política de la República regula, en su
artículo 32, Nº 17, son las facultades del Presidente de la República
en lo que se refiere a las relaciones internacionales y, en su artículo 50,
Nº 1 inciso 1º, la aprobación por parte del Congreso Nacional de los
Tratados que le presentara el Presidente de la República. Pero ni una
ni otra disposición tienen por objeto regular todo el procedimiento
de conclusión de los tratados. Sólo indican, en relación a dicho pro-
cedimiento, que el Presidente de la República es el que negocia, fir-
ma y ratifica los tratados y que antes de proceder a esto último, ellos
deben ser aprobados por el Congreso. Pero esas normas no disponen
que el tratado entra en vigor con la ratificación o que antes de que la
Contraloría General de la República tome razón del decreto promul-
gatorio, se debe haber ratificado ni tampoco se refieren a otras face-
tas del citado procedimiento de elaboración de tratados.
16. De allí que debe entenderse también que cuando nuestro or-
denamiento constitucional se refiere a la “ratificación”, está aludiéndose
exclusivamente a todos aquellos casos en que, según únicamente el de-
recho nacional, los tratados requieren de aprobación parlamentaria
para que el Presidente de la República pueda obligarse internacional-
mente, ya sea a través de la ratificación, la aceptación, la aprobación,
la adhesión o cualquier otra forma que se hubiere convenido en el res-
pectivo tratado. Pero, en ningún evento, la disposición constitucional
ha pretendido ir más allá de ese ámbito, pretendiendo regular todo el
procedimiento de elaboración de convenios internacionales.
263
17. Por lo mismo es que, cuando el artículo 50, Nº 1, inciso 1º de

la Constitución señala que “la aprobación de un tratado se someterá
a los trámites de una ley”, debe entenderse que ello se refiere a su
proceso de aprobación por parte del Congreso Nacional, es decir, a
la tramitación que el acuerdo parlamentario debe experimentar en
ambas Cámaras y no a su proceso de incorporación al derecho inter-
no. Tanto es así que la propia Constitución, no obstante la norma re-
cién citada, contempla disposiciones relativas a la tramitación de las
leyes que, empero, no son aplicables a los tratados, como ocurre, por
ejemplo, con el artículo 72 de la Carta Fundamental.
18. La tesis que se sustenta es corroborada si se analizan las Actas
Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política
de la República, en particular su Sesión Nº 367. En efecto, durante la
referida Sesión uno de sus integrantes, el ex Embajador don Enrique
Bernstein, “llama la atención acerca de un problema suscitado por la
ratificación y la promulgación de los tratados. Indica que la práctica
del Ministerio de Relaciones Exteriores consiste en ratificar primero
y promulgar después”; pero hace notar que ello permite que a veces
transcurra un período muy largo desde el momento en que “está com-
prometido el honor nacional”, según reza el instrumento de ratifica-
ción, hasta el instante de la publicación. Manifiesta que esta modalidad
ha llevado a situaciones bastante delicadas desde el punto de vista in-
ternacional, como ha ocurrido en el caso del Pacto de los Derechos
Civiles y Políticos, para citar un ejemplo. A su modo de ver, la solu-
ción residiría en publicar primero en el Diario Oficial y ratificar des-
pués (p. 2503). Más adelante, el propio señor Bernstein “recuerda que
tiempo atrás hubo un gran problema con los Tribunales de Justicia a
raíz que un país con el que se había suscrito un tratado de extradi-
ción, que Chile ratificó, pidió aplicarlo en momentos en que aún no
era Ley de la República. Opina, por eso, que la promulgación debe
tener lugar antes de comprometer el honor nacional” (p. 2.504).
19. Las opiniones del Sr. Bernstein aparecen respaldadas por las
del Presidente de la Comisión, el ex Ministro de Relaciones Exterio-
res y de Justicia don Enrique Ortúzar, quien “coincide en que resulta
anómalo que el país contraiga un compromiso desde el punto de vis-
ta externo y éste carezca de eficacia desde el punto de vista interno
mientras no se efectúe la promulgación” (p. 2.503).
20. Las opiniones de los Sres. Bernstein y Ortúzar fueron contra-
dichas por los integrantes Sra. Luz Bulnes y Sr. Raúl Bertelsen. La se-
ñora Bulnes “aduce que el problema ha sido resuelto en parte por el
Decreto Ley Nº 247, al establecer que el Ministro de Relaciones Exte-
riores ordenaría que el tratado se cumpla y se lleve a efecto como Ley
264
de la República” (p. 2.503). La misma señora Bulnes agrega “que el

Decreto Ley Nº 247 establece una doctrina distinta, pues resuelve el
problema imponiendo en su artículo 5º la obligación de promulgar y
consecuentemente, la de publicar una vez que se ratifique. Hace re-
saltar que sólo en ese instante aparece lo relativo a llevar a efecto el
tratado como Ley de la República” (p. 2.503). El señor Bertelsen, por
su parte, “afirma que la importancia de la materia exige consagrar una
norma constitucional, y hace constar su acuerdo con el sistema esta-
blecido en el Decreto Ley Nº 247” (p. 2.504).
21. Ahora bien, de la lectura de la Constitución de 1980 fluye
que el sistema establecido en el Decreto Ley Nº 247 de 1973 –nor-
ma legal que fue expresamente dictada, como sus considerandos lo
indican, frente a la necesidad de establecer un procedimiento jurí-
dico para la suscripción, aprobación, ratificación y promulgación de
los tratados que se conciliara con la situación del país en ese mo-
mento–, no fue recogido en la Constitución de 1980, más aún, el re-
ferido Decreto Ley fue derogado expresamente por el artículo único
Nº 7 de la Ley Nº 18.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 19
de enero de 1990.
22. Al respecto, cabe hacer presente, además, que la opinión del
profesor Hugo Llanos Mansilla, en su Tratado de Derecho Internacional
Público, ya aludida en el oficio de la Contraloría General de la Repú-
blica de la referencia 1, se emite durante la vigencia del referido De-
creto Ley y, por lo tanto, con anterioridad a la aprobación de la
Constitución de 1980.
23. De esta manera se concluye que la Constitución de 1980, a di-
ferencia del citado precepto legal, no establece que los actos de in-
corporación al derecho interno de un tratado –dictación del
correspondiente Decreto Supremo Promulgatorio y su publicación en
el Diario Oficial– deben ser efectuados imperativamente con posterio-
ridad al acto por el cual el Estado manifiesta su consentimiento en
obligarse internacionalmente, siendo perfectamente posible una in-
terpretación que concilie la necesidad de que un tratado internacio-
nal no entre en vigencia en el orden interno previo a su vigencia
internacional con la necesidad de no perjudicar el honor nacional y
afectar la responsabilidad internacional de nuestro país.
24. Por lo expuesto es que, en esta materia, las disposiciones ya
comentadas, que establecen la aprobación por parte del Congreso
Nacional de los tratados que le presenta el Presidente de la Repúbli-
ca antes de su ratificación, deben ser interpretadas en armonía con
las demás disposiciones aplicables y, en especial, con la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
265
III. Procedimiento de elaboración o conclusión de tratados

y en especial la ratificación
25. En lo atinente al procedimiento de elaboración o conclusión
de tratados, es preciso recordar que la materia se encuentra regulada
por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, promul-
gada en Chile mediante Decreto Supremo Nº 381 de 1981, del Minis-
terio de Relaciones Exteriores y publicada en el Diario Oficial del 22
de junio de 1981, vale decir, bajo el imperio de la actual Constitución
de la República. Esto significa, por un lado, que se presume la consti-
tucionalidad de la citada convención y por el otro, que el derecho na-
cional hace una remisión al derecho internacional en esta materia.
26. Pues bien, dicha normativa dispone en la letra a) del Nº 1 de
su artículo 2 que “para los efectos de la presente convención: se en-
tiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito en-
tre Estados y regido por el Derecho Internacional”. De suerte, pues,
que el tratado es regido por el ordenamiento jurídico internacional y
no por el derecho interno. Es preciso, por tanto, recurrir a aquel or-
den jurídico para determinar el procedimiento de conclusión de los
convenios internacionales.
27. La Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, al re-
coger lo que consagra la costumbre internacional, acepta el principio
de la autonomía de la voluntad de las Partes al indicar, en su artículo 11,
que “el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá
manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituya
el tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión o
en cualquier otra forma que se hubiere convenido”. Esto es, pueden exis-
tir cuantos procedimientos las Partes de los tratados convengan.
28. La doctrina ha sistematizado lo dispuesto tanto por la norma
consuetudinaria como por la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados, señalando que existen, en términos generales, dos tipos
de procedimientos de conclusión de los tratados (ver Introducción al
Derecho Internacional, volumen I, Edmundo Vargas Carreño; Editorial
Juricentro, San José, Costa Rica, 1979, pp. 125 y ss.).
29. Uno de los mencionados procedimientos es el simplificado o
abreviado, que consiste en que el tratado se perfecciona o el consen-
timiento se expresa en sólo dos fases: la negociación y adopción del
texto y la firma o el canje de instrumentos que constituyen el tratado.
La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados recoge este
procedimiento en sus artículos 12 y 13 y él sería aplicable a los trata-
dos previstos en el inciso 2º del Nº 1 del artículo 50 de la Constitución
Política de la República (artículo 32 Nos 8 y 17 de la Constitución Po-
lítica de la República) y a los celebrados en ejecución de una ley (do-
cumento de la Referencia 3, cuya copia se adjunta).
266
30. El otro procedimiento es el clásico, tradicional, formal o solem-

ne que comprende cuatro etapas, a saber, la negociación y adopción del
texto, la firma, la ratificación y el canje o depósito. Tales fases se encuen-
tran reguladas por los artículos 6, 9, 10, 12, 14 y 16 de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados. Salvo acuerdo de las Partes, sólo
una vez cumplidas todas ellas el tratado entra en vigor internacional.
31. Pues bien, en atención a que en el oficio de la referencia 1 se
mencionan reiteradamente las consecuencias de la ratificación, se debe
presumir que el órgano fiscalizador la invoca con el sentido y alcance
que el término jurídicamente tiene y por ello se debe concordar con
lo sostenido en el citado oficio en orden a que, efectivamente, de con-
formidad a lo dispuesto en el artículo 14, en armonía con el ya men-
cionado artículo 12, ambos de la Convención citada, el consentimiento
del Estado para obligarse por un tratado se puede manifestar, entre
otras formas, mediante la ratificación.
32. Sin embargo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la
Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, salvo que el
tratado disponga otra cosa, el instrumento de ratificación hará cons-
tar el “consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al
efectuarse: a) su canje entre los Estados Contratantes; b) su depósito
en poder del depositario; o c) su notificación a los Estados Contra-
tantes o al depositario, si así se ha convenido”. De manera, por lo tan-
to, que no basta la ratificación para obligar internacionalmente al
Estado. Es menester que se haga constar dicha ratificación en el pla-
no internacional mediante el canje, si el tratado es bilateral, o el de-
pósito, si se trata de un instrumento multilateral. El tratado, por ende,
entrará en vigor, tal como lo dispone el Nº 2 del artículo 24 de la mis-
ma Convención aludida y salvo acuerdo en contrario de las Partes, “tan
pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Esta-
dos negociadores en obligarse por el tratado”. Dicha constancia, como
se acaba de sostener al amparo del artículo 16, lo constituye el canje
o el depósito de los instrumentos de ratificación.
33. Ahora bien, como puede deducirse de lo afirmado, la ratifi-
cación es una de las fases o etapas del procedimiento de conclusión
de los tratados, previa al canje o el depósito, que es la etapa final y al
término de la cual el tratado entra en vigor, si las Partes no han dis-
puesto otra cosa.
34. En esta materia, es procedente llamar la atención nuevamen-
te acerca del principio de la autonomía de la voluntad en relación con
la ratificación, puesto que las Partes de un tratado pueden disponer
que él entrará en vigor una vez que se reúna un cierto número de ra-
tificaciones o en un plazo determinado luego de las ratificaciones. Es
decir, pueden convenir en que, aun habiéndose producido el canje o
267
el depósito de los instrumentos de ratificación, el tratado no entre en

vigor sino cuando ocurra otra condición o se cumpla un plazo. El ejem-
plo más reciente que, al respecto, se puede citar es el pertinente al
Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de
Mercancías de 1978. De conformidad a su artículo 30, su entrada en
vigor se producía el primer día del mes siguiente a la expiración del
plazo de un año contado desde la fecha en que haya sido depositado
el vigésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o ad-
hesión. Pues bien, el 8 de julio de 1982, Chile depositó el instrumen-
to de ratificación del Convenio. Luego, con fecha 6 de septiembre de
1982, dictó el Decreto Supremo Nº 605 publicado en el Diario Oficial
del 23 de octubre de 1982, y, sin embargo, el tratado no estaba en vi-
gor internacional. Por disponerlo el artículo 1º transitorio de la Ley
Nº 18.680, el Ministerio de Relaciones Exteriores publicó en el Diario
Oficial del 31 de octubre de 1992 que el Tratado entraba en vigor al
día siguiente, hecho éste que sucedió diez años después que se dicta-
ra y publicara el Decreto Supremo promulgatorio.
35. Es por todo lo afirmado precedentemente que no se podría sos-
tener categóricamente, como lo hace la Contraloría General de la Re-
pública en el documento de la referencia 1, que “una vez cumplido el
trámite de la ratificación, los tratados se perfeccionan como tales y en-
tran en vigencia internacional” o que “los tratados tienen vigencia in-
ternacional cuando se ratifican” o “que sólo cuando el tratado se ha
perfeccionado mediante la ratificación, éste tiene el carácter de norma
de derecho y se encuentra en condiciones de integrar el ordenamiento
jurídico interno produciendo los mismos efectos que la ley”.
36. Tampoco puede decirse tan categóricamente como lo hace la
Contraloría General de la República en el documento de la referencia
1, que entre las formalidades internas para aprobar “un tratado se en-
cuentra la ratificación del mismo por parte del Estado”, toda vez que
ello significa desconocer la naturaleza misma de la ratificación y del canje
o del depósito como etapas de conclusión de convenios previstas en la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. En efecto, ambos
actos o etapas no son formalidades internas de elaboración de tratados
sino que, al tenor del concepto de exterior que proporciona el diccio-
nario de la Real Academia Española como lo “relativo a otros países,
por contraposición a nacional o interior”, son formalidades precisamente
externas o que se realizan en relación y para que produzcan efectos en-
tre Estados. Tanto es así que la letra b) del Nº 1 del artículo 2º de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, al referirse a la
ratificación, expresamente indica que es el “acto internacional así de-
nominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacio-
nal su consentimiento a obligarse por un tratado”. Es decir, tanto el acto
268
como sus efectos son internacionales, situación que también ocurre con
el canje o el depósito del instrumento de ratificación.
37. Por lo demás, cuando la Convención de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados se refiere a la ratificación, lo hace según ha sido
definida en la letra b) del Nº 1 de su artículo 2º y no considera para
ello si en las legislaciones de los Estados Parte se requiere o no apro-
bación parlamentaria del mismo. Y esto porque en Derecho Interna-
cional es perfectamente concebible un Convenio que no requiera de
ratificación y no obstante, según la legislación nacional de una o de
ambas o de varias de las Partes, sea necesaria la aprobación parlamenta-
ria pertinente. No puede ser, por lo demás, de otra manera. En méri-
to del principio de soberanía, piedra angular del Derecho Internacio-
nal, en casi todos los casos el tratado sigue procedimientos distintos
de aprobación interna, según sea el Estado de que se trate. El ejem-
plo reciente que, sobre el particular, podemos evocar es lo aconteci-
do con el tratado que crea el Consejo de los Estados Unidos y Chile
sobre el Comercio y la Inversión, suscrito en Washington D.C. el 1 de
octubre de 1990. El Supremo Gobierno, estimando que dicho trata-
do se había suscrito en el marco de su potestad reglamentaria (artícu-
lo 32, Nos 8 y 17 de la Constitución Política de la República) y consi-
derando que en el artículo ocho del instrumento se dispone que
comenzará a regir el día de su firma, dictó el Decreto Supremo
Nº 1283, de 1990, el cual fue reparado por el órgano contralor adu-
ciendo que, como no se encontraba en la situación prevista en el inci-
so 2º del Nº 1 del artículo 50 de la Constitución Política de la Repú-
blica, esto es, no se trata de un tratado celebrado en cumplimiento
de otro en vigor, requería someterse al régimen general de los trata-
dos previsto en el inciso 1º de la disposición citada, vale decir, la apro-
bación del Congreso Nacional previa a la ratificación por parte del Pre-
sidente de la República. De esta postura de la Contraloría dan cuenta
los oficios Nos 003035 y 002949, de 1 de febrero de 1991 y 31 de ene-
ro de 1992, respectivamente. En razón de lo anterior, el Supremo Go-
bierno remitió el señalado acuerdo al Congreso Nacional, donde aún
se encuentra en tramitación. En síntesis, lo acaecido con el Convenio
que crea el Consejo de los Estados Unidos y Chile para el Comercio y
la Inversión es ilustrativo. De acuerdo a su artículo ocho, se encuen-
tra en vigor internacional y así lo estiman las Partes, pero no tiene vi-
gencia interna por una discrepancia entre el Ejecutivo y el órgano con-
tralor y porque, derivado de ello, tuvo que remitirse al Congreso
Nacional, el cual aún no lo aprueba. Los Estados Unidos de América
podrían alegar que Chile convino en que el tratado entrara en vigor
desde el día de su firma y, por tanto, no desde que se cumplieran los
trámites internos o la ratificación y que, en todo caso, para aquel Es-
tado se trata de un acuerdo en forma simplificada.
269
38. También, en tal orden de ideas, cabe recordar que la ratifica-

ción es efectuada por la autoridad estatal revestida de los plenos pode-
res y ello al tenor de lo señalado por el artículo 7 de la Convención tantas
veces aludida, disposición que, en su Nº 2, presume que las autorida-
des que indica disponen de ellos sin necesidad de presentarlos. Los ple-
nos poderes, según lo estipulado en la letra c) del Nº 1 del artículo 2º
de dicha Convención, es “un documento que emana de la autoridad
competente de un Estado y por el que designa a una o varias personas
para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un trata-
do...” Ciertamente, la Convención no indica cuál es la autoridad com-
petente del Estado para otorgar los plenos poderes ni a quién se deben
otorgar para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un
tratado, pues ello es materia de la competencia del derecho interno de
cada Estado, forma parte de la jurisdicción doméstica de los Estados.
39. Al Derecho Internacional, en consecuencia, no le compete de-
terminar los requisitos o formas que debe revestir una autoridad para
ser competente en lo relativo al otorgamiento de los plenos poderes para
ratificar. Cada Estado puede exigirle a su autoridad diversos requisitos
o formalidades para que pueda ratificarlos. Por esta razón es que el ar-
tículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
dispone que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su dere-
cho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” y que
“esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.
Esta última disposición señala, a su vez, que “el hecho de que el con-
sentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido mani-
festado en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser ale-
gado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que
esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fun-
damental de su derecho interno”. Esto es, la Convención de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados reconoce que la ratificación –una de las
formas de expresar el consentimiento del Estado de obligarse por el tra-
tado– debe realizarse conforme al derecho interno de cada uno de los
Estados Parte, aunque dispone que la violación del mismo no afecta la
validez del tratado, salvo en el caso que se aprecia.
40. En otras palabras, lo que la Convención de Viena sobre el De-
recho de los Tratados establece es que el consentimiento del Estado en
obligarse por un tratado es jurídicamente válido y lo compromete aún
si como lo dice el artículo 46, se ha manifestado en violación de una
disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados. Esto es, la tantas veces aludida Convención reconoce
que el consentimiento lícito internacionalmente se puede haber dado
en violación del derecho interno y, por lo mismo, también reconoce
que previo a dicho consentimiento puede el derecho interno de cada
270
Estado Parte establecer requisitos o condiciones para que se dé, pero

ello es independiente del sentido y alcance que ella le concede al acto
de manifestación del consentimiento, como es la ratificación.
41. Lo mismo se puede sostener en cuanto a los requisitos o con-
diciones que el Derecho Nacional de cada Estado Parte de un tratado
establece para la incorporación de éste al ordenamiento jurídico in-
terno. Ellos son irrelevantes para el Derecho Internacional, puesto que,
para él, tal asunto es de la competencia exclusiva de los Estados o del
Derecho Nacional de cada uno de ellos.
42. Lo que es importante recalcar desde ya es, entonces, que, por
lo dicho en los párrafos anteriores, el concepto de “ratificación” es dis-
tinto tanto al de “aprobación parlamentaria” de los tratados como al
de su “incorporación al derecho interno” previstos en las diferentes
legislaciones nacionales y, en consecuencia, mal se puede sostener que
la ratificación forma parte de los citados sistemas en tanto una de sus
“formalidades internas”.
43. Es conveniente reiterar a este efecto que la Convención de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados tiene el valor o fuerza de ley en el
ordenamiento jurídico nacional de suerte que lo que ella dispone debe
naturalmente tener efectos jurídicos en Chile. De allí que cuando ella
señala en su artículo 16, en concordancia con el Nº 2 del artículo 24,
que el tratado entra en vigor desde el momento en que se efectúa el
canje o depósito de su instrumento de ratificación, quiere decir que no
sólo en las relaciones de Chile con los otros Estados Parte sino que igual-
mente en Chile el tratado debe entrar en vigor. Asimismo, cuando ella
implícitamente reconoce, en sus artículos 27 y 46, que pueden existir
disposiciones del derecho interno de los Estados concernientes a la com-
petencia para celebrar tratados, o, lo que es lo mismo, para otorgar el
consentimiento en obligarse por un tratado, presume que quien otor-
ga tal consentimiento previamente ha respetado dichas disposiciones
internas y que ese consentimiento es, por ende, una fase posterior a lo
que preceptúa el derecho interno de cada Estado Parte.
44. No se podría deducir otra cosa si se tiene en cuenta que, de
acuerdo al artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, “todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe”. Esto quiere decir, entre otras cosas,
que si se otorga el consentimiento para obligarse por el tratado, se le
está afirmando a la contraparte, para que ella de buena fe actúe en
consecuencia, que se está habilitado para comprometer al Estado, y
por tanto, que se han cumplido todos los trámites internos necesarios
para adquirir dicho compromiso. Por ende, un Estado no puede, en
virtud de lo señalado en la disposición citada y también en el artícu-
lo 46 de la misma Convención, sostener que el tratado ya ratificado
271
no puede ser cumplido pues falta cumplir con una disposición del de-
recho interno, como sería por ejemplo, la toma de razón del Decreto
Supremo promulgatorio de ese Convenio. Lo dispuesto en el artícu-
lo 26 recientemente citado significa, entonces, que el Estado –que no
es sinónimo de Gobierno sino que involucra a todos sus órganos– que
otorga el consentimiento en obligarse por el tratado, se compromete
de buena fe a cumplirlo, por lo que no procede que dicho consenti-
miento se conceda sin tener la certeza de si va a poder o no cumplir-
lo por faltar un trámite interno, cual sería el de la toma de razón del
Decreto Supremo que lo promulga.
45. En definitiva, establecido que la ratificación no forma parte de
las formalidades internas para aprobar tratados sino que, muy por el con-
trario, ella, al igual que el canje o el depósito del instrumento de ratifi-
cación, es un acto de orden externo o internacional con consecuencias
externas o en el ámbito internacional, que los Estados, en virtud de lo
que disponen sus propios ordenamientos jurídicos, pueden efectuar siem-
pre y cuando cumplan previamente con las mencionadas formalidades
internas, sin que su incumplimiento tenga, empero, efectos de acuerdo
al Derecho Internacional, salvo en el caso por él previsto en el artícu-
lo 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, pro-
cede interrogarse acerca de cuándo y con qué consecuencias se realiza
el control de los actos del Jefe del Estado en materia de Tratados.
IV. Naturaleza y rol del Decreto Supremo Promulgatorio de un Tratado
46. Como ya se ha expresado, de acuerdo a lo dispuesto en los
artículos 87 y 88 de la Constitución Política de la República, le corres-
ponde a la Contraloría General de la República fiscalizar la legalidad
de los actos de la Administración y, en función de tal control de lega-
lidad, tomar razón de los decretos y resoluciones que, en conformi-
dad a la ley, deben tramitarse por ella. Por su lado, la Ley Nº 10.336,
en su artículo 1º, dispone que la Contraloría General de la República
tendrá por función, entre otras, pronunciarse sobre la constituciona-
lidad y legalidad de los Decretos Supremos.
47. En razón de las normas evocadas, es evidente que compete a
la Contraloría General de la República fiscalizar la constitucionalidad
y legalidad de los Decretos Supremos promulgatorios de los tratados.
Empero, el problema no radica en ello, sino más bien en la naturale-
za de tales decretos promulgatorios y en las consecuencias y alcances
de la acción de la Contraloría General de la República a su respecto.
48. Para abordar tal faceta del asunto, preciso es recordar que me-
diante el Decreto Supremo promulgatorio de un tratado, el Presidente
de la República efectúa un acto explícito y privativo, por el que ordena,
por lo general, que el Convenio de que se trate se cumpla y lleve a efec-
272
to como ley y que se publique en el Diario Oficial. Sin duda alguna, él

puede dictar un Decreto Supremo como el indicado siempre y cuando
se encuentre habilitado para ello o, en otras palabras, si ello procede,
de donde resulta que a la Contraloría General de la República le corres-
ponde, en tal hipótesis, verificar si se reúnen o no las condiciones cons-
titucionales y legales para que el Presidente pueda realizar dicho acto.
49. Pero, lo que la Contraloría General de la República no puede
hacer es obligar al Presidente de la República a realizar un acto que el
ordenamiento jurídico nacional ubica en el ámbito de su potestad dis-
crecional. Así, por ejemplo, y en la materia que nos ocupa, el Órgano
Contralor no podría obligar al Presidente de la República a ratificar un
tratado, puesto que la ratificación es un acto que la Constitución Políti-
ca de la República, en su artículo 32, Nº 17, estima como comprendido
dentro de las atribuciones presidenciales especiales. Efectivamente, tal
disposición establece, entre otras cosas, que son atribuciones especiales
del Presidente de la República, “ratificar los tratados que estime conve-
nientes para los intereses del país”, porque aún en aquellos casos en que
el Congreso Nacional hubiese aprobado el tratado en cuestión, el Jefe
de Estado puede, si así lo estima, no proceder a la ratificación. Del mis-
mo modo, en virtud de que, según la misma disposición, exclusivamen-
te a él le compete “conducir las relaciones políticas con las potencias
extranjeras y organismos internacionales”, sólo él determina si debe o
no procederse al canje o al depósito de los instrumentos de ratificación.
Por la misma razón es que sólo al Presidente de la República le corres-
ponde decidir cuándo se otorga la ratificación y cuándo se debe proce-
der al canje o al depósito del instrumento de ratificación. Todo esto es
tanto o más cierto cuando se tiene presente, por una parte, que razo-
nes de oportunidad política pueden aconsejar no realizar en determi-
nado momento la ratificación y el canje o el depósito y por la otra, que
en no pocas ocasiones, como se afirmó anteriormente, el tratado de que
se trate no entra en vigor con el canje o el depósito del instrumento de
ratificación de Chile, sea porque el propio tratado ha dispuesto otra cosa,
sea porque las otras Partes del Convenio no lo han ratificado.
50. En consecuencia, tratándose de actos externos de la compe-
tencia exclusiva y excluyente del Presidente de la República, la ratifi-
cación y el canje o el depósito de los instrumentos de ratificación no
pueden ser exigidos como requisitos previos para tomar razón del De-
creto Supremo que promulga el tratado pertinente dado que, en esa
hipótesis, se estaría obligando al Jefe del Estado a realizar, en ese mo-
mento y no en otro, aquellos actos.
51. El asunto consiste, en consecuencia, en determinar la natura-
leza del Decreto Supremo promulgatorio de un tratado y del que toma
razón la Contraloría General de la República, de suerte tal que este
273
control de constitucionalidad y legalidad, por un lado, no signifique

invadir atribuciones del Presidente de la República y por el otro, respe-
te el procedimiento clásico o tradicional de la conclusión de tratados
previsto en el Derecho Internacional y aceptado por el ordenamiento
jurídico nacional.
52. Sobre este particular, se debe recordar que el Decreto Supre-
mo, como lo dice la doctrina, es el acto administrativo dictado por el
Presidente de la República sobre los asuntos o negocios de su compe-
tencia o, en otras palabras, es el acto jurídico mediante el cual el Presi-
dente de la República manifiesta su voluntad en orden a producir un
efecto jurídico determinado. En tal sentido, el Decreto Supremo es la
facultad que la Constitución Política otorga al Jefe de Estado de dictar
normas encaminadas a obtener la ejecución de las leyes y a realizar su
función privativa de administrar el Estado y él debe cumplir requisitos
de fondo y de forma. Los primeros dicen relación con la corresponden-
cia que debe existir entre su contenido y las disposiciones de la Consti-
tución Política de la República y las leyes. En todo caso, unos y otros
deben ser analizados por la Contraloría General de la República. Final-
mente, los Decretos Supremos han sido calificados, conceptualmente,
como Decretos Políticos y Decretos Administrativos, según si dicen re-
lación con el Gobierno del Estado o si persiguen la finalidad de desa-
rrollar la actividad administrativa de manera de obtener una correcta y
expedita administración del Estado; Decretos Simples y Decretos Regla-
mentarios, según si persiguen solucionar uno o más casos particulares
o si dan normas de general aplicación; Decretos controlados y no con-
trolados, de acuerdo a si son o no objeto de control preventivo de juri-
dicidad; y por último, se ubican los Decretos promulgatorios de leyes
(ver Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y Fuentes, cuar-
ta edición, Enrique Silva Cimma, Santiago, 1992, pp. 178 y ss.).
53. En el marco de estas referencias doctrinarias, se podría soste-
ner que el Decreto Supremo promulgatorio de un tratado reviste si-
multáneamente las características de Decreto Político, Decreto
Reglamentario y Decreto Controlado, pero, sin embargo, no es un De-
creto promulgatorio de Ley.
54. Este último es el dictado para sancionar una ley que ha sido
aprobada por el Congreso, situación que es similar a la que acontece
con un tratado aprobado por el Congreso Nacional antes de su ratifi-
cación. Empero, en el caso del Decreto promulgatorio de una ley ocu-
rre que él obligatoriamente debe dictarse si el Presidente no ha vetado
la ley pertinente, situación que no acontece, como ya se afirmó, con
los tratados que requieren de ratificación, ya que, una vez aprobado
el tratado por el Congreso Nacional, el Presidente de la República no
está obligado a ratificar ni a canjear o depositar el instrumento de ra-
274
tificación, esto es, no está obligado a manifestar el consentimiento del

Estado a obligarse por el tratado y, por ende, a participar en la crea-
ción de la norma jurídica. Además, en el caso del tratado que no re-
quiere aprobación parlamentaria, el Decreto Supremo que lo
promulga no se dicta como consecuencia de una acción del Congre-
so Nacional sino que emana únicamente de la voluntad del Ejecutivo.
Por todo ello es que el Decreto Supremo promulgatorio de un trata-
do es un tipo de decreto sui géneris que podría ser catalogado junto
al Decreto Supremo promulgatorio de Ley pero diferente a éste.
55. Esta característica diferente del Decreto Supremo promulga-
torio de un tratado no se expresa, empero, en los términos con que
normalmente se emiten y ya aludidos anteriormente, sino en la inter-
pretación de los mismos a la luz del procedimiento de elaboración o
conclusión de los tratados.
56. Así, cuando en el Decreto Supremo promulgatorio de un tra-
tado se afirma que el convenio ha sido aceptado por el Presidente de
la República, si bien se está manifestando el consentimiento de obli-
gar al Estado por el tratado, no se está haciendo constar en el ámbito
internacional dicha manifestación. Para que acontezca esto último es
menester emitir el instrumento de ratificación y luego canjearlo o de-
positarlo, según proceda.
57. Asimismo, cuando el Decreto Supremo promulgatorio de un tra-
tado dispone y manda que se cumpla y lleve a efecto una ley, ciertamen-
te no está ordenando sólo que todas sus normas se aplican en el territorio
nacional y deben ser cumplidas por todos los órganos del Estado y los
habitantes de la República, sino que fundamentalmente está disponien-
do que el tratado se cumpla y lleve a efecto como ley en los términos,
con los alcances y en la forma que el propio convenio establece.
58. La interpretación anterior se sustenta en la lógica y permite
explicar las situaciones mencionadas antes en cuanto a que un trata-
do ratificado por Chile puede, no obstante, no estar en vigor interna-
cional pues faltan otras ratificaciones o no se ha cumplido la condición
estipulada en el propio tratado de que se trate.
59. También esa interpretación permite explicar la situación que
originó este documento, ya que para poder aplicar el artículo XI del
Convenio Comercial entre el Gobierno de la República de Chile y el
Gobierno de Malasia, que establece que “entrará en vigencia en la fe-
cha en que ambas Partes Contratantes se comuniquen que han conclui-
do las formalidades internas para aprobar tratados internacionales”, es
absolutamente necesario que, previamente, el propio tratado entre en
vigor mediante la forma por él establecida en dicha norma, lo cual im-
plica que, efectivamente, se hayan concluido todas las formalidades in-
ternas, que no se limitan a la aprobación parlamentaria del Acuerdo, y
275
que se haga constar el consentimiento en obligarse mediante la comu-

nicación en que se dé a conocer esa circunstancia. En síntesis, cuando
el Decreto Supremo promulgatorio del Tratado Comercial con Malasia
dispone que se cumpla y lleve a efecto como ley, está ordenando que se
cumplan todas las cláusulas, incluida la XI, y, en consecuencia, que se
efectúe la comunicación en ella prevista, la que, por tanto, no puede
realizarse antes del propio Decreto que lo ordena, sino después.
60. Frente a lo recién sostenido se podría contraargumentar que,
según el Nº 4 del artículo 24 de la Convención de Viena sobre el De-
recho de los Tratados, “las disposiciones de un tratado que regulen
(...) la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por
el Tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor (...) y otras
cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vi-
gor del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción del tex-
to”, de lo que resultaría que cláusulas como la XI del Convenio
Comercial con Malasia deben aplicarse inmediatamente, por lo que
se podría realizar la comunicación en ella prevista con anterioridad y
como prerrequisito del Decreto Supremo promulgatorio del tratado.
61. Sin embargo, tal contraargumentación, además de no corres-
ponder ni a la letra ni al espíritu de la propia cláusula XI del Convenio
Comercial con Malasia, contradice abiertamente el sentido y alcance del
mismo Nº 4 del artículo 24 de la Convención de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados. Esta norma constituye, por su ubicación y su pro-
pio texto, una excepción a la regla general contemplada en el resto del
artículo, lo cual significa que, aun cuando la entrada en vigor del trata-
do no se haya producido, las normas concernientes a esa entrada en
vigor se aplican, como es lógico, desde ya, pero no como etapas pre-
vias, sino en el sentido de que las Partes las deben considerar como obli-
gatorias pese a que el procedimiento de conclusión del convenio no ha
finalizado. Y lo son puesto que se refieren precisamente a cómo se de-
sarrolla ese procedimiento. En definitiva, lo que la Convención de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados dispone en su artículo 24 en
concordancia con su artículo 18, que obliga a los Estados Parte de un
tratado que aún no ha entrado en vigor a no frustrar su objeto y fin, es
que las normas como la cláusula XI del Convenio Comercial con Mala-
sia son siempre obligatorias para las Partes, aun antes de la entrada en
vigor del tratado, pero siempre y cuando ellas no expresen su intención
de no llegar a ser Partes del Tratado y con mayor razón aun cuando las
Partes manifiestan el consentimiento en obligarse por él.
62. En otro orden de cosas puede sostenerse que la circunstancia
de que el Decreto Supremo promulgatorio de un tratado disponga y
ordene que se realicen ciertos actos posteriores para el perfecciona-
miento de la norma que manda que se cumpla como ley en los térmi-
276
nos, como dijimos, previstos en el propio tratado, no es óbice para con-

siderar a dicho Decreto Supremo como perfecto. Así, cuando dispone
que se cumpla el tratado y éste, a su vez, establece que se efectúen unas
comunicaciones o que se ratifique, está operando igual que los Decre-
tos Supremos promulgatorios de ley. En éstos se ordena la publicación
de la ley, la cual es obligatoria al tenor de lo previsto en el artículo 7º
del Código Civil, desde la fecha del Diario Oficial en que se inserte.
De manera que en el caso de la ley, no basta con el Decreto Supremo
promulgatorio para ser obligatoria. Debe ser publicada tal como lo or-
dena el referido Decreto. Lo mismo, en consecuencia, ocurre con el
Decreto Supremo promulgatorio de un tratado, el que ordena no sólo
que se publique, sino que se apliquen las cláusulas del convenio y, por
ende, que se ratifique, se canjeen o se depositen los instrumentos de
ratificación o que se realicen las comunicaciones en él previstas. El De-
creto Supremo promulgatorio de un tratado, al ordenar la realización
de ciertos trámites, lo hace, además, de acuerdo con el procedimiento
de conclusión o elaboración de tratados, vale decir, el Presidente de la
República ordena a quienes les ha dado los plenos poderes realizar los
actos que señala, como son canjear o depositar los instrumentos de ra-
tificación o enviar las comunicaciones pertinentes.
V. Conclusión
63. Del mérito de lo expuesto en el presente Memorándum se po-
dría colegir, en primer término, que la Constitución Política de la Re-
pública no regula el procedimiento de elaboración o conclusión de los
tratados sino que únicamente establece, por una parte, que al Presidente
de la República le compete lo concerniente a la representación del Es-
tado en dicho procedimiento, y por la otra, que antes de que proceda
a ratificar un tratado, éste debe ser aprobado por el Congreso Nacio-
nal, salvo en los casos en que tal trámite no es exigido por el Derecho
Nacional. Como se ha señalado, el procedimiento de elaboración o con-
clusión de tratados está previsto en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, convenio internacional incorporado al orde-
namiento jurídico interno y aplicable, por tanto, en la República.
64. En segundo lugar, se podría sostener que, en el marco de ese
procedimiento, la ratificación del tratado es una de sus etapas y no la
final o última, por lo que de su realización no se deriva necesariamente
le entrada en vigor internacional del acuerdo internacional de que tra-
te. Asimismo, cabe recordar que, para que proceda la ratificación, es
menester que el representante del Estado que la formula, como es el
Presidente de la República en el caso de Chile, esté habilitado para
ello, lo cual implica que cumpla con lo dispuesto en su derecho inter-
no, aunque el incumplimiento de éste no invalida, salvo en el caso
277
previsto en el artículo 46 de la Convención de Viena sobre el Dere-

cho de los Tratados, el consentimiento formulado.
65. Ahora bien, comoquiera que es la legislación interna o nacio-
nal la que contempla, en el marco de los requisitos que establece para
que se pueda ratificar a nombre del Estado, la intervención del Poder
Legislativo en el proceso de elaboración de tratados, se puede con-
cluir que los conceptos de ratificación, aprobación parlamentaria e
incorporación del tratado al derecho interno corresponden a realida-
des diferentes. De allí que se puede afirmar que, dado que al Presi-
dente de la República le compete en forma exclusiva y excluyente
ratificar los tratados y en mérito que él expresa su voluntad mediante
Decreto Supremo, sólo una vez dictado éste se puede hacer constar
en el ámbito internacional dicha ratificación. Sostener lo contrario
equivaldría a afirmar que dicha ratificación sería un acto de la admi-
nistración no sujeta a control de constitucionalidad y legalidad por
parte del Órgano Contralor. Además, en atención a que la ratificación
es una de las etapas del procedimiento de elaboración o conclusión
de tratados, procede insistir en que sólo una vez efectuada ésta en la
forma indicada –mediante Decreto Supremo– se puede continuar con
dicho procedimiento haciéndola constar en el ámbito internacional
mediante el depósito o el canje del instrumento de ratificación.
66. Por lo tanto, no procede que, en forma previa al Decreto Su-
premo promulgatorio de un tratado, se exija que se efectúe la ratificación
o cualquier otro acto equivalente, como es el envío de comunicaciones,
que haga entrar en vigor internacional al tratado, ya que, además de no
corresponder al procedimiento de conclusión de tratados, se está com-
prometiendo la responsabilidad internacional del Estado sin haberse
adoptado los resguardos que el derecho interno contempla para poder
hacerlo. En definitiva, se podría concluir que el citado Decreto Supre-
mo promulgatorio de un tratado tiene por objeto habilitar al Presiden-
te de la República a efectuar actos que el ordenamiento jurídico
internacional los contempla como partes de un procedimiento, al tér-
mino del cual el tratado entra en vigor de conformidad a los términos
convenidos por las Partes en el mismo acuerdo internacional.
67. Es en este marco que el rol de la Contraloría General de la
República en relación a los Decretos Supremos promulgatorios de tra-
tados se entiende en toda su amplitud. El Órgano Contralor, al verifi-
car la constitucionalidad y la legalidad del Decreto de que se trata,
determina si el Presidente de la República puede o no actuar y si lo
que pretende se ubica o no en el ámbito de sus facultades exclusivas.
Determina, por ejemplo, si el tratado ya fue aprobado por el Congre-
so Nacional en los términos previstos por la Constitución Política de la
República o si es de aquellos que no requieren de esa aprobación; re-
278
visa si el Decreto lleva las firmas de los Ministerios correspondientes; y

verifica los demás requisitos de forma y de fondo. Pero no puede, como
ya se dijo, obligar al Jefe del Estado a realizar el acto privativo de su
exclusiva competencia, como es el de ratificar. Lo que la Contraloría
General de la República hace, en cambio, es verificar que el Jefe del
Estado está habilitado, en el caso específico, para actuar en tal sentido
si así lo desea, voluntad que se expresa en el Decreto Supremo pro-
mulgatorio del tratado del cual toma razón el Órgano Fiscalizador.
68. Se debe reiterar, finalmente, que la toma de razón es del citado
Decreto y no del tratado que él ordena cumplir, de suerte que, consi-
derando como constitucional o legal aquél, se puede dar cumplimiento
a éste. Esto quiere decir que no basta con el Decreto Supremo pro-
mulgatorio del tratado para considerar que este último se ha incor-
porado al ordenamiento jurídico nacional. Es menester, además de la
publicación del convenio de que trate, el cumplimiento de las propias
cláusulas del convenio relativas a su entrada en vigor, las que, a su tur-
no, se pueden aplicar sólo una vez que se ha cumplido el procedimien-
to de conclusión del tratado, es decir y salvo que las Partes contratantes
hayan convenido otra cosa, luego de que se haga constar en el ámbi-
to internacional el consentimiento del Estado en obligarse por dicho
convenio. Por ende, no se puede estimar que dicha constancia del re-
ferido consentimiento forma parte de las formalidades internas o na-
cionales de aprobación de un tratado, sino que, muy por el contrario,
de las formalidades externas, es decir, de aquellas realizadas respecto
de otro Estado y que sólo se pueden efectuar cuando se está en capa-
cidad de comprometer el honor del Estado en el cumplimiento de
buena fe del acuerdo internacional pertinente.
69. En atención a lo desarrollado en este documento, sugiero a
US. que, sobre esta base, se solicite al señor Contralor General de la
República reconsidere lo dispuesto en su oficio de la referencia 1, ofre-
ciendo desde ya la cooperación de esta Secretaría de Estado a los efec-
tos de complementar o aclarar su posición que tiende a perfeccionar
el sistema de vinculaciones entre el Derecho Nacional y el Derecho
Internacional Público y a evitar que, en última instancia, la responsa-
bilidad jurídica internacional del Estado pueda verse comprometida.
Director de Asuntos Jurídicos.
b) Se consultó al Departamento de Tratados del Ministerio de Re-
laciones Exteriores de Chile si procedía promulgar como ley de la Re-
pública “el Convenio internacional sobre sustancias sicotrópicas, en
circunstancias de que, según el artículo 26, necesitaba de 40 ratifica-
ciones para entrar en vigencia y la de Chile era apenas la quinta que
se depositaba.
279
“Es incuestionable que, en teoría, parece jurídicamente incon-

gruente darle vigencia nacional, como ley de la República, a un trata-
do que no tiene aún vigencia internacional. En ciertos casos, además,
proceder en esa forma podría ser contrario a los intereses del Estado
o de los nacionales, como por ejemplo, si se trata de un pacto en que
se crean derechos y obligaciones entre diversos Estados, porque la vi-
gencia interna del pacto nos dejaría sometidos a las obligaciones y su
ineficacia internacional no nos permitiría ejercitar los derechos.
Sin embargo, tratándose de un instrumento del carácter y la fina-
lidad del convenio aludido (...) la situación es muy diferente. Este con-
venio crea un sistema internacional para combatir el uso indebido y
el tráfico ilícito de ciertas sustancias sicotrópicas, lo que si se ordena
cumplir desde luego dentro del país importa tan sólo anticipar para
la comunidad nacional en cuanto sean aplicables en la escala interna
las prevenciones y fiscalizaciones de orden sanitario que se procura
implantar en la comunidad internacional. No hay duda entonces de
que, en este caso particular, la incongruencia jurídica es patente y que
el interés práctico puede pasar por encima de ellos.
De aquí que la Asesoría Jurídica se permite expresar, ante todo,
que no ve inconveniente para que el Convenio que nos preocupa se
promulgue en seguida...
Cabría aún considerar otras soluciones y en primer lugar la posi-
bilidad de promulgar el Convenio bajo la condición de que entre en
vigencia internacional. Esta situación debe desecharse. Nuestro Códi-
go Civil establece en su artículo 6º que “...”. El artículo 7º dice que “...”.
Esta disposición admite, pues, que se pongan plazos para la vigencia
de una ley, como se hizo con el propio Código Civil, pero no contem-
pla la posibilidad de que ella quede supeditada a una condición.
Promulgar el Convenio desde luego para una fecha ulterior tam-
poco sería una solución, porque es imposible prever si para esa fecha
ya se habrían depositado las 40 ratificaciones que lo pondrán en vi-
gencia internacional.
La Asesoría cree que “aparte de la promulgación y vigencia inme-
diata del Convenio (...) el problema planteado no tiene sino una so-
lución alternativa: el aplazamiento de la promulgación hasta el
momento que dicho Convenio obtenga 40 ratificaciones. En tal caso,
se haría coincidir su vigencia interna con su vigencia internacional...”.
(Informe Jurídico Nº 74 del Ministerio de Relaciones Exteriores de
Chile, año 1972, pp. 262 a 264).
c) El Director de Correos y Telégrafos informa que habiéndose
fijado las nuevas tarifas postales por decreto Nº 496, de 10 de marzo
de 1964, éste ha sido objetado por la Contraloría General de la Repú-
blica, en base a que el Convenio Postal de Bruselas de 1952 no ha sido
ratificado por el gobierno chileno.
280
La Convención Postal Universal de Bruselas fue firmada por Chile

el 11 de julio de 1952. Por oficio 3.685, de 26 de septiembre de 1955, la
Cámara de Diputados informó al Ministerio de Relaciones Exteriores
que el Congreso Nacional había aprobado la Convención. Nuestro país
procedió luego a depositar el instrumento de ratificación en el Ministe-
rio de Relaciones Exteriores de Bélgica, el 10 de diciembre de 1955.
El Director mencionado informó que si bien el Ministerio de Re-
laciones dictó el decreto Nº 532, de fecha 12 de diciembre de 1955, la
Contraloría no tomó razón de él.
“En consecuencia, la Convención Postal Universal, aunque perfecta
desde el punto de vista internacional, carecería de eficacia legal, des-
de el punto de vista interno, por falta de promulgación (...) Por lo tan-
to, debería dictarse un decreto promulgatorio, por el cual se ordene
cumplir dicha Convención y llevarla a efecto como ley de la Repúbli-
ca...”. (Informe Jurídico Nº 83 del Ministerio de Relaciones Exterio-
res de Chile, año 1964, p. 226).
d) Participación de Chile en el Tratado de Moscú que prohíbe las
explosiones nucleares.
El tratado, suscrito en Moscú el 5 de agosto de 1963 por los Esta-
dos Unidos, el Reino Unido y la Unión Soviética, quedó abierto a la
participación de todos los Estados.
Chile suscribió dicho tratado, en Washington, el 8 de agosto de
1963, en Londres, el 9 de agosto del mismo año y luego en Moscú.
Aprobado por el Congreso Nacional chileno, fue promulgado por de-
creto Nº 555 de 7 de agosto de 1965 y publicado en el Diario Oficial
de 4 de septiembre de ese año.
En los trámites de ratificación existieron las siguientes anomalías:
“... el decreto promulgatorio fue dictado y publicado en el Diario
Oficial antes de haberse procedido al depósito del instrumento de rati-
ficación, contraviniéndose una práctica de larga vigencia establecida por
el decreto 486 de 21 de julio de 1926 (publicado en el Diario Oficial el
13 de julio del mismo año), según el cual “la promulgación de los acuer-
dos internacionales, en los casos que éstos necesiten la aprobación del
Congreso, se efectuará después de la ratificación hecha por el Presidente
de la República y del canje de los respectivos instrumentos...”.
A pesar de que el tratado fue suscrito por Chile en las capitales
de los tres gobiernos depositarios, e] instrumento de ratificación fue
depositado solamente en el gobierno del Reino Unido. El artículo III
del tratado dispone:
“...2. Los instrumentos de ratificación y los instrumentos de accesión
serán depositados ante los gobiernos de las partes originales: los Estados
Unidos, el Reino Unido y la Unión Soviética (...) los cuales por el pre-
sente documento quedan designados como gobiernos depositarios...”.
281
(Informe Jurídico sin número del Ministerio de Relaciones Exte-

riores de Chile, año 1966, pp. 536 y 537).
CUESTIONARIO
a) Coincide usted con las opiniones dadas por el M. de Relaciones Exte-
riores? ¿O respalda la tesis de la Contraloría General de la República?
b) Haga una síntesis del Informe Jurídico Nº 2 de 1968. ¿Está usted de
acuerdo con sus conclusiones? ¿Observa en él alguna contradicción con el In-
forme Jurídico Nº 83 de 1964?
c) ¿Está de acuerdo con las consideraciones expuestas en el Informe Jurí-
dico Nº 74 de 1972?
d) ¿Qué pasos aconsejaría usted para obviar las irregularidades anota-
das en la ratificación chilena del Tratado de Moscú? ¿Qué efectos legales trae
para Chile la publicación del decreto promulgatorio antes de depositarse el ins-
trumento de ratificación? ¿Sería Chile parte del Tratado de Moscú pese a ha-
ber omitido la exigencia legal establecida en el artículo III?
6. LAS RESERVAS
Es un acto jurídico unilateral mediante el cual un Estado, al fir-

mar, ratificar o adherir a un tratado, excluye o modifica algunas de
sus disposiciones o le atribuye un sentido determinado, con el ánimo
de limitar las obligaciones que emanan de él.
Dice la Convencion de Viena en su artículo 2º:
d) Se entiende por “reserva” una declaración unilateral, cualquiera
que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el obje-
to de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones
del tratado en su aplicación a ese Estado”.141
141 Se excluyó la reserva de carácter interpretativo o llamada también “declara-
ción interpretativa”, al negársele su carácter de reserva. Lo cierto es que ella es fre-

cuentemente utilizada en la práctica internacional. Ej.: el Senado de los Estados Unidos.
La CDI rechazó la propuesta presentada, entre otros países por Chile, de agregar des-
pués de tratado el término “multilateral”, ya que sólo en éstos cabría el uso de reservas.
Al rechazarse esa proposición cabe, en consecuencia, la eventualidad de hacer
reservas en los tratados bilaterales. Sus efectos en éstos serían los siguientes: si es acep-
tada por el otro Estado contratante, se incorpora al tratado. Si es rechazada, no habrá
tratado, al no existir acuerdo entre las partes. (Estados Unidos rechazó una reserva
francesa en el instrumento de ratificación del tratado del 29 de abril de 1926 sobre
deudas de guerra, de una cláusula de protección para subordinar sus pagos al cumpli-
miento de las reparaciones alemanas.)
En consecuencia, una reserva en un tratado bilateral debe estimarse más bien
como un ofrecimiento para celebrar un nuevo tratado.
282
Establece la Convención de Viena en su artículo 19 lo siguiente:

“Un Estado podrá formular una reserva al momento de firmar, ratifi-
car, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:
a) que la reserva esté prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse deter-
minadas reservas, entre las cuales no figura la reserva de que se trate, o
c) que en los casos no previstos en los apartados a) y b) la reser-
va sea incompatible con el objeto y el fin del tratado”.142
El sistema de reserva permite incorporarse a muchos Estados con-
tratantes a un tratado que a veces es objetado en razón de algunas de
las disposiciones que contiene, y que sin este sistema se tendría que
rechazar o aceptar en su totalidad.
a) Oportunidad
La reserva se puede formular: 1. Al momento de la firma del trata-
do, sea en el mismo tratado, sea en un instrumento anexo. Esta oportu-
nidad presenta la ventaja de que la reserva será conocida por todos los
Estados contratantes. Deberá, sí, confirmarse al ratificarse el tratado.143
Dice el artículo 23 de la Convención de Viena: “...la reserva que
se formule en el momento de la firma de un tratado que haya de ser
objeto de ratificación, aceptación o aprobación, habrá de ser confir-
mada formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar su
consentimiento en obligarse por el tratado. En tal caso se considerará
que la reserva sí ha sido hecha en la fecha de su confirmación...”.
2. Al momento de la ratificación. Presenta el inconveniente de
ser conocida la reserva tardíamente. Es frecuente que se plantee en
esta oportunidad debido a razones constitucionales que posibilitan al
legislativo formularlas, cuando se somete el tratado a su aprobación.
3. Al momento de la adhesión. Es la oportunidad más inconve-
niente, ya que el tratado es definitivo para los otros contratantes. Se
está imponiendo con ello una modificación unilateral del tratado a
los demás Estados contratantes.
Siendo la reserva un derecho fundamental del Estado, sólo caben
las tres excepciones que señala el artículo 19. La situación establecida
en la letra c) dependerá de lo que resuelvan los Estados contratantes.
Deben sí señalarse sobre el particular las opiniones disidentes en el
caso de Plataforma Continental del Mar del Norte sometido al cono-
cimiento de la Corte Internacional de Justicia.144
142 Este artículo 19 acepta la norma de que la formulación de reservas es la regla
y no la excepción.
143 El Acuerdo Económico de Bogotá, firmado el 2 de mayo de 1948, fue objeto
de 12 reservas o declaraciones de los Estados Americanos, al momento de su firma.

144 Recueil, 1969, pp. 98/249.
283
Dijo al respecto el juez Padilla Nervo: “En mi opinión, la facultad de

formular reservas a una disposición convencional no depende de la cues-
tión de saber si dicha disposición puede ser considerada o no como la
expresión de una regla de derecho generalmente reconocida. En apoyo
de esta manera de ver, me bastaría con señalar que se ha hecho reserva
a ciertas disposiciones de la convención sobre la alta mar, aunque las dis-
posiciones de esta convención sean, según su preámbulo, en lo esencial
declaratorias de principios establecidos del Derecho Internacional.
Ciertos Estados contratantes se han opuesto a algunas de las re-
servas formuladas por otros Estados, pero otras reservas han sido acep-
tadas tácitamente. La aceptación tácita o expresa de una reserva hecha
por una parte contratante no tiene por efecto privar a toda la con-
vención completa, o al artículo en cuestión, de su carácter declarato-
rio. Sólo tiene por efecto el establecer una relación especial contractual
entre las partes interesadas en el cuadro general del derecho consue-
tudinario enunciado en la convención. Si la regla consuetudinaria no
pertenece a la categoría de jus cogens, una relación contractual espe-
cial de esta naturaleza no es mala en sí. No hay incompatibilidad, pues,
entre la facultad de hacer reservas a ciertos artículos de la convención
sobre la plataforma continental y el reconocimiento de esta conven-
ción de los artículos en cuestión como la expresión de reglas de De-
recho Internacional generalmente aceptadas”.
Por su parte, el Juez Sr. Sorensen manifestó lo siguiente: “Un tra-
tado puede contener una cláusula autorizando o prohibiendo las re-
servas a tales o cuales disposiciones. Una parte de ese tratado, que hace
una reserva autorizada a un artículo, no está ligada por el texto de
éste. El objeto mismo de una reserva es el de permitir a las partes es-
capar a la aplicación rigurosa de una disposición dada, pero no se tie-
ne el derecho de formular unilateralmente una reserva a los artículos
que son declaratorios de principios establecidos del Derecho Interna-
cional. Las reglas consuetudinarias que pertenecen a la categoría de
jus cogens pueden dar lugar a reservas unilaterales. Se infiere que si la
convención autoriza expresamente reservas a ciertos artículos, es por-
que esos artículos no codifican o no expresan principios o reglas esta-
blecidos y obligatorios del Derecho Internacional general que, en
cuanto tales, no son sólo oponibles a las partes contratantes sino tam-
bién a terceros Estados”.
b) Procedimiento
Tanto la reserva como su aceptación y objeción deben constar por
escrito y comunicarse a los demás Estados (art. 23, p. 1). La misma exi-
gencia debe seguirse en caso de ser retirada la reserva y su objeción
(art. 23, p. 4).
284
c) Aceptación y rechazo de las reservas

En los tratados multilaterales existen dos tendencias: 1. La tenden-
cia de la integridad del tratado, que no acepta reservas de ninguna es-
pecie o que las admite, previa aceptación unánime. Ésta es la teoría que
domina en los tratados multilaterales restringidos, y en los tratados bi-
laterales, situación que contempla la Convención de Viena en su art. 20,
párrafo 2; 2. Tendencia de la universalidad de los tratados, que admite
la mayor cantidad de reservas para que los tratados abarquen la mayor
cantidad de Estados. No se excluiría del tratado al reservante, si la re-
serva fuera rechazada por los otros Estados. Busca la divisibilidad del
tratado, a fin de que éste rija en las cláusulas no incluidas en la reserva.
“... La primera tendencia, en su faz más cerrada, dominó en el si-
glo XIX y sólo a partir de los grandes ‘tratados-leyes’ de La Haya, 1899,
se comenzó a admitir reservas, bajo condición de aceptación unánime”.
Tal fue todavía la práctica de la Sociedad de las Naciones, a saber
que “una reserva, para que sea válida, es esencial que sea aceptada por
todas las partes contratantes, como si hubiera sido formulada en el
curso de negociaciones...”.
Paralelamente se desarrollaba la segunda tendencia en el ámbito
interamericano –y de ahí el nombre de “regla panamericana” que aún
lleva– plasmada en el tercer párrafo del art. 6º de la Convención so-
bre Tratados adoptados en la VI Conferencia Internacional America-
na (La Habana, 1928);145
“En los Tratados internacionales celebrados entre diversos Estados,
la reserva hecha por uno de ellos en el acto de la ratificación, sólo
afecta a la aplicación de la cláusula respectiva, en las relaciones de los
demás Estados contratantes con el Estado que hace la reserva”.
Se estatuye aquí plenamente el principio de la divisibilidad al dis-
ponerse que la reserva sólo afecta la cláusula sobre la que recae; en
consecuencia, el eventual rechazo de esa reserva no impide que el resto
del tratado tenga vigor entre reservante y objetante (“regla panameri-
cana” que denominamos “máxima”).146
145 Ver Cap. III, 5 “El derecho convencional”; Cap. IV, 2. “Antecedentes” y texto
completo en apéndice II, Cap. III.

146 “La diferencia entre el sistema de la Unión Panamericana y el de la Sociedad
de las Naciones... consiste en que de acuerdo a este último la objeción de un simple

Estado excluye al que formula la reserva de la participación en el tratado, mientras
que en el primero un Estado puede ser parte a pesar del rechazo por una o más de las
otras partes de la reserva formulada. En lo que respecta al depositario, la Sociedad de
las Naciones no aceptaba un depósito de una ratificación con reservas a menos que
estas últimas fueran aceptadas por las otras partes, mientras que en la Unión Paname-
ricana la ratificación es aceptada no obstante las objeciones puestas a la reserva” (DE
LA GUARDIA y D ELPECH, obra citada, p. 258, cita 629).
285
El Secretario General de las Naciones Unidas heredó las funcio-

nes de depositario de los tratados multilaterales que ejerciera el Se-
cretario de la SDN , además de hacerse cargo de los tratados que
comenzaron a ser depositados a partir de 1945. En tal carácter se le
planteó como tarea ordinaria el delicado problema de determinar
cuándo un Estado era o no parte en una convención, cuestión de fun-
damental importancia para resolver si esa convención está o no en vi-
gor a resultas del número de partes que han ratificado o adherido.
En 1950, con respecto a la Convención sobre prevención y repre-
sión del delito de Genocidio, el Secretario General hizo saber que da-
ría por aceptadas las reservas formuladas por ciertos Estados si las
eventuales objeciones no eran notificadas antes de cierta fecha. Pidió,
además, instrucciones a la Asamblea General, manifestando que en su
criterio una reserva no estaba definitivamente aceptada hasta no po-
der establecer con certeza que no existían objeciones a la misma; de
ahí la necesidad de estipular un plazo para suplir el defecto de silen-
cio de algunos Estados al respecto. La Asamblea General, previo com-
plicado debate, resolvió pedir una “opinión consultiva” a la CIJ
(Resolución 478-V),147 para que respondiese a las siguientes preguntas:
I) Un Estado que ratifica o adhiere con reservas, ¿es parte en la
Convención si algunas partes formulan objeciones?
II) En caso afirmativo, ¿cuál es el efecto de la reserva entre el Es-
tado que la formula y a) el que la objeta, por una parte, y b) el que la
acepta por otra?
III) Con referencia a I) ¿cuál es el efecto jurídico de una obje-
ción hecha por a) un signatario que no haya ratificado, b) un Estado
capacitado para firmar o adherir, pero que aún no lo haya hecho?148
Antes de pronunciarse, la CIJ escuchó opiniones de los Estados y
de algunas organizaciones internacionales. Finalmente –por siete vo-
tos contra cinco– decidió así respecto de cada pregunta:
I) Sí, puede ser considerado parte aunque algunos Estados no
aceptan su reserva si ésta es compatible con el objeto y el propósito
del tratado; en caso contrario, no puede ser admitido como parte.
II) Los Estados que acepten la reserva como compatible con el
objeto y el propósito del tratado pueden considerar que el Estado que
formuló la reserva es parte y el tratado rige entre ellos; los Estados
147 Para una sintética y clara relación sobre el tema, ver Informe CDI, 37/38; para
más detalle, Holloway, cit., nota 625, 133/181; Ruda 29/42, etc.
148 La Resolución 478 (V) invitó también a la CDI “a que en su trabajo de codifi-
cación del derecho relativo a los tratados, estudie la cuestión de las reservas a las con-
venciones multilaterales desde el punto de vista del desarrollo progresivo del Derecho
Internacional. Esto dio lugar a un informe especial de Brierly sobre el tema, en virtud
del cual la CDI terminó pronunciándose a favor de la integridad a través de la unani-
midad (Yearbook ILC, 1951, II; Holloway, cit., nota 625, 191/195; Ruda, 46/49).
286
que objetaron la reserva pueden considerar que dicho Estado no es

parte en la convención.
III) a) La objeción sólo tendrá efecto cuando el objetante haya
ratificado, b) no tiene efecto jurídico.149
El criterio expuesto por la Corte representa una aceptación de los
principios de la “regla panamericana mínima” (sin divisibilidad), con
el agregado del nuevo concepto sobre la compatibilidad de la reserva
con “el objeto y el propósito del tratado”.
La opinión disidente de la minoría –McNair entre ellos– difirió dia-
metralmente y se atuvo al sistema tradicional: sin el consentimiento de
todas las partes una reserva no puede hacerse efectiva y el Estado reser-
vante no puede ser considerado parte en el tratado, dejando a salvo que
la voluntad de los contratantes establezca otra cosa al respecto.150
La Asamblea General, mediante la Resolución 598 (VIT), aprobó
la opinión consultiva de la CIJ por lo que respecta a la Convención
sobre el Genocidio...
“La Conferencia de Viena habría de dar el paso siguiente, hasta
la adopción plena de la regla panamericana máxima en escala mun-
dial...” (De La Guardia y Delpech, obra citada, pp. 256 a 261 y 264).
La Corte Internacional de Justicia había dictaminado, en consecuen-
cia, que el Estado que ha formulado una reserva, a la que una o más
partes de la Convención de Genocidio hubieren objetado, sin que las
otras lo hicieran, podía ser considerada parte de dicho convenio, si la
reserva fuera compatible con el objeto y fin del tratado. El problema
radicaba en que el Estado reservante puede ser considerado como par-
te del tratado por algunos Estados y no por otros. Para los países occi-
dentales, el fallo del tribunal estimulaba, a su juicio, la formulación de
reservas y defendían por ello la regla tradicional. En cambio, los países
comunistas impugnaban esta regla sosteniendo que por razones muchas
veces de subdesarrollo económico, hay dificultad para muchos Estados
de aceptar determinadas disposiciones de un tratado, por lo que para
contribuir a la universalidad de los tratados las reservas son necesarias.
La Convención de Viena se ajustó a los principios establecidos por
la Corte Internacional, pero hace una concesión a los defensores de
la regla tradicional, al reconocer que toda reserva es incompatible con
ciertos tipos de tratados a menos que sea aceptada por unanimidad.151
Fuera de las disposiciones del artículo 19, ya referido, la Conven-
ción de Viena establece reglas especiales en el artículo 20. Consigna éste:
149 CIJ, Rec. 1931.

150 Ibíd., 31 y siguientes; Ruda, cit. nota 625 43/44, “A las preguntas, contestan
correctamente en la siguiente forma: (I) No. (II) No hay necesidad de contestar en
virtud de la respuesta anterior. (III) Disiente de la mayoría en vista de la importancia
que se da a la negativa (I).
151 MICHAEL AKEHURST , obra citada, p. 199.
287
“1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigi-

rá la aceptación de los demás Estados contratantes, a menos que el
tratado así lo disponga.
2. Cuando del número reducido de Estados negociadores y del
objeto y fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en
su integridad entre todas las partes es condición esencial del consen-
timiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva
exigirá la aceptación de todas las partes.
3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una orga-
nización internacional y a menos que en él se disponga otra cosa, una
reserva exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización.
4. En los casos no previstos en los párrafos precedentes y a me-
nos que el tratado disponga otra cosa:
a) La aceptación de una reserva por otro Estado contratante cons-
tituirá al Estado autor de la reserva en parte del tratado en relación
con ese Estado si el tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor
para esos Estados;
b) La objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no
impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho
la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor
de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria;
c) Un acto por el cual un Estado manifiesta su consentimiento en
obligarse por un tratado y que contenga una reserva, surtirá efecto en
cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante.
5. Para los efectos de los párrafos 2 y 4 y a menos que el tratado
disponga otra cosa, se considerará que una reserva ha sido aceptada por
un Estado cuando éste no ha formulado ninguna objeción a la reserva,
dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la
notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su con-
sentimiento en obligarse por el tratado, si esta última es posterior”.
El párrafo 1 se refiere a que si no hay disposiciones en contrario,
una reserva expresamente autorizada por el tratado no exige la acep-
tación de los demás Estados contratantes.
El párrafo 2 establece para los tratados multilaterales restringidos
la aceptación unánime de una reserva, al ser necesaria la aceptación
integral del tratado.
El párrafo 3 plantea la situación de los tratados constitutivos de
las organizaciones internacionales. Es indispensable, en este caso, que
la reserva la acepte el órgano competente de la organización.
Estas reglas no resultan muy prácticas para determinar si el Esta-
do reservante es o no parte de un tratado, ya que algunos Estados con-
tratantes lo pueden estimar así y otros, en cambio, no, lo que puede
significar asimismo confusión respecto a si un tratado está o no en vi-
288
gencia, al existir dudas sobre si se ha completado el número requeri-

do de ratificaciones.
Por ello el párrafo 4 busca solucionar este problema, dando reglas
generales de carácter supletorias (los tres párrafos anteriores se refie-
ren a situaciones especiales):
La letra a) reproduce una regla general: la aceptación de una re-
serva conviene en parte al Estado reservante;
La letra b) consagra la ya referida regla panamericana máxima: la
objeción hecha por un Estado a una reserva no impedirá que tanto el
reservante como el objetante sean partes, salvo expresa voluntad en
contrario del Estado autor de la objeción;
El párrafo 5 introduce finalmente el concepto de la aceptación tá-
cita de una reserva, al transcurrir 12 meses sin que ella sea objetada.
d) Efectos jurídicos de la reserva y de sus objeciones

El art. 21 consagra la regla de la “relatividad” al establecer que la
reserva sólo afecta al vínculo que nace entre el reservante y los Esta-
dos signatarios, pero no el que existe entre estos últimos.
Dice el art. 21 de la Convención de Viena:
“1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el
tratado de conformidad con los artículos 19, 20 y 23:
a) Modificará con respecto al Estado autor de la reserva en sus
relaciones con esa otra parte, las disposiciones del tratado a que se
refiere la reserva en la medida determinada por la misma; y
b) Modificará, en la misma medida, esas disposiciones en lo que
respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado
autor de la reserva.
2. La reserva no modificará las disposiciones del tratado en lo que
respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones inter se.
3. Cuando un Estado que haya hecho una objeción a una reser-
va no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado
autor de la reserva, las disposiciones a que se refiere ésta no se aplica-
rán entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva”.
e) Retiro de las reservas y sus objeciones

Siendo un acto unilateral, la reserva puede retirarse en cualquier
momento por el Estado reservante; lo mismo sucederá con las obje-
ciones que puedan habérsele formulado. Se exige sí notificación de
dichos actos para que ello surta efecto.
Establece el art. 22 de la Convención de Viena:
“1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una reserva podrá ser
retirada en cualquier momento y no se exigirá para su retiro el con-
sentimiento del Estado que la haya aceptado.
289
2. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una objeción a una re-
serva podrá ser retirada en cualquier momento.
3. Salvo que el tratado disponga o se haya convenido otra cosa:
a) El retiro de una reserva sólo surtirá efecto respecto de otro Es-
tado contratante, cuando ese Estado haya recibido la notificación;
b) El retiro de una objeción a una reserva sólo surtirá efecto
cuando su notificación haya sido recibida por el Estado autor de la
reserva”.
Recapitulando todo lo dicho, podríamos hacer el siguiente resumen:
1. Todo Estado tiene derecho a formular reservas (las que deben
ser escritas) siempre que sean compatibles con el objeto y propósito
del tratado o que éste no las haya prohibido;
2. Las reservas no requieren aceptación unánime en los tratados
multilaterales salvo en los restringidos, y ni siquiera aceptación si la
reserva está autorizada;
3. Los efectos de una reserva son relativos;
4. La objeción a una reserva no impide al reservante ser parte del
tratado;
5. El retiro de una reserva o de su objeción no exigen consenti-
miento, pero sí notificación.
LAS RESERVAS Y LA MODIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DEL 2005

La reciente reforma constitucional efectuada en el mes de agosto
del año 2005, introdujo al artículo 54 de la Constitución Política, la
siguiente modificación en materia de reserva a los tratados interna-
cionales:
“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El Presidente de la República informará al Congreso sobre el con-
tenido y el alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda
confirmar o formularle.
El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declara-
ciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trá-
mite de su aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a
lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho
internacional.
............ ..........................................
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la
República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al mo-
mento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de
conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respec-
tiva. El Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de
290
treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita

el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término,
se tendrá por aprobado el retiro de la reserva.
nulidad del mismo...”.
La reforma constitucional le ha dado al Congreso una mayor in-
tervención en relación a las reservas en materia de tratados.
Es así que el Presidente de la República deberá informarle al
Congreso sobre las reservas que pretenda confirmar o formularle al
tratado.
Antes no pesaba sobre el Presidente de la República tal obligación
de información al Congreso. Y ahora, el Congreso podrá sugerirle al
Presidente la formulación de reservas y declaraciones interpretativas
a un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación,
con la sola limitación que ellas procedan de conformidad a lo previs-
to en el propio tratado o en las normas generales de derecho interna-
cional.
Si bien es cierto que el Congreso sólo podrá sugerir reservas, esta
sugerencia tendrá un gran peso en la aprobación que deberá darle el
Congreso al respectivo tratado, por lo que no cabe duda que el Presi-
dente deberá aceptar dichas sugerencias.
Lo más importante de esta modificación constitucional radica en
el hecho de que ahora el retiro de una reserva que haya formulado el
Presidente de la República y que tuvo en consideración el Congreso
Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuer-
do de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica consti-
tucional respectiva. Ello significa una seria limitación a las facultades
del Presidente de la República en la conclusión de un tratado inter-
nacional, ya que hasta antes de la reforma, sólo él tenía las facultades
de retirar una reserva. Y ello era así, ya que el manejo de las relacio-
nes internacionales es una facultad privativa del Presidente de la Re-
pública, y tanto la formulación de una reserva, como su retiro, era
consecuencia de esta facultad.
Se dice también que el Presidente de la República informará al Con-
greso… “las reservas que pretenda confirmar…”, esto es, las reservas
hechas al momento de firmarse el tratado serán las confirmadas.
Se excluyen de la aprobación del Congreso, las reservas que el
Presidente considerara necesarias, con posterioridad a la aprobación
del tratado por el Congreso.
291
LAS RESERVAS Y LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS152

En diciembre de 1999, el Comité de Derechos Humanos, que su-
pervisa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptó
en el caso Rawle Kennedy una decisión que declaró admisible una co-
municación individual hecha en el marco del primer Protocolo Facul-
tativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, declarando inválida la
reserva hecha a dicho Protocolo, por el Estado Parte Trinidad y Toba-
go. El Comité declaró que la reserva era incompatible con el objeto y
fin del Protocolo.153
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de
1969, se adaptó a la doctrina de la Corte Internacional de Justicia de-
sarrollada a partir de su Opinión Consultiva, de 1951, sobre las Reser-
vas a la Convención sobre la Prevención y Represión del delito de
Genocidio, que privilegió el principio de la universalidad y no el de
la integridad de los tratados.
La decisión del Comité154 constituye un cambio a dicha doctrina,
impulsado por la cantidad de Estados que han formulado reservas al
incorporarse a los tratados sobre derechos humanos, que limitan la
efectividad de éstos.
Ya en 1982 la Comisión Europea de Derechos Humanos,155 y en
1988, la Corte Europea de Derechos Humanos,156 habían declarado
inválidas las reservas formuladas, por no estar permitidas por la Con-
vención Europea. Igual predicamento ha adoptado la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos.157
El caso Kennedy. Trinidad y Tobago se volvió a adherir al primer
Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos –se ha-
bía adherido, y luego lo denunció el 26 de mayo de 1998– con la si-
guiente reserva:
“Trinidad y Tobago vuelve a adherirse al Protocolo Facultativo del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos con una reserva respecto del ar-
tículo 1º, en el sentido de que el Comité de Derechos Humanos no
será competente para recibir ni examinar comunicación alguna que
tenga relación con los reclusos que estén condenados a pena de muer-
te respecto de cualquier asunto relacionado con su acusación, senten-
152 Ver infra p. 376, La interpretación de los Tratados de Derechos Humanos.

153 CARLOS LÓPEZ H URTADO, “¿Un régimen especial para los tratados de derechos
humanos dentro del Derecho Internacional?”, en Anuario Mexicano de Derecho In-
ternacional, volumen I. 2001, Universidad Nacional de México, pp. 249 y ss.
154 Ver también su Observación General 24.
155 Temeltasch v. Switzerland, Application Nº 9116/80, Report, 5 de mayo de 1982.
156 Belilos v. Switzerland, European Court of Human Rights, fallo del 29 de abril
de 1988.
157 Opinión Consultiva OC-2/82, 24 de septiembre de 1982, y Opinión Consulti-
va OC-3/83, de 8 de septiembre de 1983.
292
cia o ejecución de la pena de muerte a que se le hubiera condenado,

ni con ningún asunto conexo”.
El señor Rawle Kennedy estaba a la espera de su ejecución, al ha-
ber sido condenado a la pena capital. No obstante la reserva de Trini-
dad y Tobago, el Comité hizo caso omiso de ella, y la declaró
incompatible con el objeto y fin del primer Protocolo. Declaró, sobre
el particular, que sólo al Comité le correspondía “interpretar y deter-
minar la validez de las reservas hechas” al Pacto de Derechos Civiles y
Políticos y a sus Protocolos Facultativos.
Señaló lo siguiente: “dado que el objeto y fin del primer Protoco-
lo Facultativo es el de permitir que el Comité compruebe si el Estado
respeta los derechos por los que se ha comprometido a velar, toda re-
serva que trate de impedir esto sería contraria al objeto y fin del pri-
mer Protocolo Facultativo, cuando no del Pacto”.158
De acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados, son los otros Estados Parte los que deben referirse a la validez
de una reserva formulada por un Estado.
¿Son los órganos de supervisión de tratados de derechos humanos
competentes para evaluar la validez de las reservas formuladas por los
Estados? La Convención de Viena guarda silencio sobre el particular.
Se estima sí que los principios generales de Derecho Internacional otor-
gan a los órganos jurisdiccionales o de supervisión, “competencia para
decidir sobre su propia competencia”, por lo que nada impediría que
los Estados y también los órganos de supervisión, en virtud de sus fa-
cultades implícitas, puedan coexistir en esta tarea de control.159
La decisión del Comité –de la “separabilidad”– reflejó, por una par-
te, un consenso general: la aceptación del criterio de objeto y propósi-
to del tratado establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados,160 como criterio para evaluar la validez de las reservas
a tratados de derechos humanos. Pero, por otra parte, plantea la siguien-
te cuestión: el Comité, al reivindicar su competencia, y declarar inváli-
da la reserva, la separa del resto de la declaración de voluntad del Estado
que la formula y considera que el tratado, incluida la materia objeto de la
reserva, continúa en vigor para el Estado reservante. Por otra parte, va-
rios Estados consideran que compete al Estado reservante decidir so-
bre las consecuencias que se derivan de una reserva declarada inválida
158 CARLOS LÓPEZ HURTADO, obra citada, p. 256. El Comité se basó en su propia
Observación General 24.
159 Íd., p. 258. El Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional para
el tema de las reservas adhiere a esta fórmula de coexistencia de los métodos de con-
trol, aunque ello no refleja la opinión unánime de la CDI.
160 Se estima, sin embargo, un vacío de la Convención al no prever el papel de
los órganos de supervisión para evaluar la validez de las reservas en tratados de dere-
chos humanos.
293
y no puede el Comité asumir las funciones de interpretar la intención

del Estado reservante. Presume que la reserva no fue formulada como
una condición esencial para la ratificación del Estado Parte.
La Corte europea, en el caso Loizidou,161 consideró que Turquía,
al formular su reserva, no podía ignorar que ella sería declarada invá-
lida y separada, atendida la práctica de la Corte.
Esta fórmula asume que el Estado reservante formula su reserva
en el entendido que el órgano supervisor puede declararla inválida y
separarla, cuestión por cierto muy polémica.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha se-
ñalado, en materia de interpretación de las reservas en materia de trata-
dos de derechos humanos, lo siguiente: “hay que hacerla en forma tal
que no conduzca de manera alguna a debilitar el sistema de protección
consagrado en la Convención y siempre teniendo en cuenta que el obje-
to y fin de la misma son la protección de los derechos fundamentales”.162
Chile firmó el Convenio sobre Represión del Apoderamiento Ilí-
cito de Aeronaves con una reserva, la cual se tuvo en vista por el Con-
greso Nacional al prestarle su aprobación. Se ratificó y promulgó el
tratado sin mencionarla.
“Lo que el Departamento de Tratado y el propio Convenio deno-
minan una reserva, no es propiamente tal...
La declaración que Chile formuló no pretende abrir una excep-
ción en favor nuestro, sino que se atiene estrictamente a lo que el Con-
venio prevé ejercitando respecto del art. 12 una opción que allí se
ofrece a quienes lo firmen o le otorguen su adhesión.
El referido art. 12 establece en su párrafo 1º la jurisdicción obli-
gatoria de la Corte Internacional de Justicia para las controversias que
surjan entre dos o más Estados Parte y que ellos no pueden resolver
mediante negociaciones directas o arbitraje.
En su párrafo 2º autoriza a todo Estado para declarar que no se con-
sidera obligado por el párrafo anterior, en cuyo caso éste tampoco obli-
garía respecto de dicho Estado a los demás Estados contratantes.
Optando entre estas dos alternativas, nuestro embajador ante el
Reino Unido firmó ese Convenio, el 14 de julio de 1971, y declaró so-
bre su firma que el gobierno de Chile “no se considera obligado por
el párrafo 1º del art. 12”. Como ambas alternativas son inseparables del
Convenio, la que Chile eligió, al igual que la otra, cuenta por antici-
pado con la aceptación de todos los Estados contratantes.
161 Loizidou v. Turquía, European Court of Human Rights, fallo del 23 de marzo
de 1995.
162 OC-4/84, párrafo 24.
294
...El Convenio determina en el propio art. 12, párrafo 2º, que aque-
lla opción deberá ejercitarse “en el momento de la firma o ratifica-
ción de este Convenio, o de su adhesión al mismo”.
... Basta que los Estados formulen esta declaración en cualquiera
de estos tres momentos. En el texto transcrito, las partes contratantes
mencionan esos tres momentos en forma disyuntiva, de manera que
no habría ninguna razón para imaginar que el Estado que formuló
tal declaración al firmar el Convenio debería reiterarla al ratificarlo...”
(Informe Jurídico Nº 107 del Ministerio de Relaciones Exteriores de
Chile, año 1972, pp. 383 y 384).
CUESTIONARIO
a) ¿Está usted de acuerdo con el informe recién transcrito?
¿Hay en este caso una reserva?
b) Suponiendo que hubiera una reserva, ¿cuál habría sido el problema
planteado y cómo podría solucionarlo?
c) En un discurso pronunciado en el Senado por el Ministro de Relacio-
nes Exteriores de Chile, en 1948, a raíz de la aprobación de la Carta de las
Naciones Unidas, dijo lo siguiente:
“Ha sugerido el Honorable Senador por Concepción que la Carta sea aproba-
da “con declaración que no se acepta el derecho a veto que se otorga en ella a cier-
tas naciones y en la clara inteligencia que tal tratado no confiere ni a la Asamblea
General ni al Consejo de Seguridad, la facultad para avocarse el conocimiento de
las resoluciones sobre los tratados o convenciones suscritas por la nación chilena”.
La moción del Honorable Senador en caso de ser aprobada, tendría insos-
pechables repercusiones.
En efecto, si es posible introducir reservas o declaraciones en un pacto bi-
lateral, cuando ellos recaen en un tratado multilateral –como es la Carta de
San Francisco–, se producen situaciones ambiguas o peligrosas derivadas de
la desigualdad en que se encontrarían las diversas partes contratantes. En el
caso que nos ocupa, cualquier reserva por parte de Chile debería ser previa-
mente sometida a la consideración de cada uno de los otros 49 Estados firmantes,
porque significaría en la práctica una oferta para celebrar otro tratado con cláu-
sulas diferentes a los acordados en San Francisco. En virtud del principio de
reciprocidad, cada Estado tendría la facultad de hacer la misma u otras reser-
vas con relación a Chile, muchas de las cuales no podríamos aceptar.
La redacción que se dio a la Carta de las Naciones Unidas y el espíritu con
que fueron elaboradas sus disposiciones, demuestran que no cabrían reservas
en el momento de su firma y, en el hecho, ninguno de los 50 Estados contratan-
tes hizo uso de ellas al suscribirla. El artículo 110, referente a la ratificación,
no prevé tampoco que los Estados signatarios puedan ratificar la Carta con re-
servas, aceptando sólo en parte las obligaciones consignadas en ella.
295
Son numerosos los tratadistas que rechazan la idea de reservas en el mo-

mento de la ratificación.
Si todos los países que concurrieron a San Francisco adhirieran a lo que el
Honorable Sr. Rivera propone respecto de Chile, se abriría la posibilidad de que
ahora, firmada la Carta y bajo la forma de reservas, renovaran muchas de las
proposiciones presentadas a la Conferencia y que no fueron literalmente incor-
poradas al Convenio. El resultado sería la realización de nuevas consultas, es
decir, algo que en la práctica significaría reabrir los debates de la Conferencia
de San Francisco.
Tales son, en síntesis, las razones que tiene el Gobierno para no aceptar
los términos del proyecto de acuerdo que ha presentado a vuestra consideración
el Honorable Senador por Concepción.163
¿Está usted de acuerdo con esta declaración? ¿Qué comentarios le merece?
d) Guatemala, al ratificar el TIAR y la Carta de la OEA, lo hizo con ex-
presa reserva de sus derechos sobre el territorio de Bélice.
Brasil, República Dominicana y Venezuela, junto a Perú, rechazaron esta
reserva. La aceptaron Cuba, Ecuador y México.
¿Qué efectos, según la Convención de Viena, tiene esta diferente posición
de los Estados americanos? ¿Habría tratado entre Guatemala y los países que
rechazaron la reserva?
e) ¿Qué tipo de reservas son las siguientes?:
i) “Los Estados Unidos, al firmar este Protocolo de enmiendas al Trata-
do Interamericano de Asistencia Recíproca, no aceptan la obligación de nego-
ciar, firmar o ratificar ningún tratado o convención en materia de seguridad
económica colectiva”.
ii) Al firmar el presente Protocolo Guatemala reitera que “...el presente tra-
tado –el TIAR– no constituye impedimento alguno para que Guatemala pueda
hacer valer sus derechos sobre el territorio guatemalteco de Bélice, por los me-
dios que estime más convenientes, tratado que, en cualquier tiempo, podrá ser
invocado por la República con respecto al mencionado territorio”.
iii) Clasifique la siguiente declaración hecha por Chile al ratificar la Con-
vención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982:
EDUARDO FREI RUIZ -TAGLE
Presidente de la República, que con fecha 10 de diciembre de 1982 la Re-
pública de Chile suscribió en Montego Bay, Jamaica, la Convención de las Na-
ciones Unidas sobre el Derecho del Mar y sus Anexos, y con fecha 28 de julio
de 1994 concurrió a la adopción del Acuerdo Relativo a la Aplicación de la
Parte XI de dicha Convención, y su Anexo, adoptados en igual fecha, en Nue-
va York, Estados Unidos de América,
163 Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, año 1945, tomo I,
pp. 270 y 271.
296
POR CUANTO,
dicha Convención y el mencionado Acuerdo fueron aprobados por el Congreso
Nacional el Gobierno de la República de Chile viene en ratificarlo, con la si-
guiente Declaración:
1º. La República de Chile reitera íntegramente lo expresado en su decla-
ración formulada al suscribir la Convención de Naciones Unidas sobre el De-
recho del Mar el 10 de diciembre de 1982, en cuanto se refiere a la naturaleza
jurídica “sui generis’’ y a la caracterización de la zona económica exclusiva.
Asimismo, reitera la declaración de la misma fecha relativa a los estrechos uti-
lizados para la navegación internacional.
2º. La República de Chile declara que el Tratado de Paz y Amistad suscrito
con la República Argentina el 29 de noviembre de 1984 y que entró en vigor el 2
de mayo de 1985, define los límites entre las respectivas soberanías sobre el mar,
suelo y subsuelo de la República Argentina y de la República de Chile en el Mar
de la Zona Austral, en los términos que establecen sus artículos 7 a 9.
3º. Respecto de la Parte II de la Convención:
a) Conforme al artículo 1.3 del Tratado de Paz y Amistad de 1984, la Re-
pública de Chile, en ejercicio de sus derechos soberanos, otorga a la República Ar-
gentina las facilidades de navegación a través de las aguas interiores chilenas
descritas en dicho tratado, que se especifican en los artículos 1 al 9 de su Anexo 2.
Además, la República de Chile declara que en virtud de este tratado los
buques de terceras banderas podrán navegar sin obstáculos por sus aguas inte-
riores siguiendo las rutas indicadas en los artículos 1 y 8 del mismo Anexo 2,
sujetándose a la reglamentación chilena pertinente.
En el Tratado de Paz y Amistad de 1984 ambas Partes acuerdan el régi-
men de Navegación y Practicaje en el Canal Beagle que se especifica en el refe-
rido Anexo 2, artículos 11 al 16.
Las estipulaciones sobre navegación contenidas en dicho Anexo sustituyen
cualquier acuerdo anterior sobre la materia que existiere entre las Partes.
Reiteramos que los regímenes y facilidades de navegación aludidos en este
párrafo han sido establecidos en el Tratado de Paz y Amistad de 1984 con el
solo propósito de facilitar la comunicación marítima entre puntos y espacios
marítimos específicos por vías también específicas que se indican; por lo cual
no se aplica a otras vías existentes en la zona no pactadas expresamente.
b) La República de Chile reitera la plena validez y vigencia del Decreto
Supremo Nº 416 de 1977, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que confor-
me a los principios del artículo 7 de la Convención del Mar plenamente reco-
nocidos por Chile, estableció las líneas de base rectas, lo que fue reiterado por el
artículo 11 del Tratado de Paz y Amistad de 1984.
c) En aquellos casos en que algún Estado establezca limitaciones al dere-
cho de paso inocente para los buques de guerra extranjeros, la República de
Chile se reserva el derecho de aplicar similares medidas restrictivas.
4º. Respecto a la Parte III de la Convención, cabe señalar que conforme a
su artículo 35 c), las disposiciones de esa Parte no afectan el régimen jurídico
297
del Estrecho de Magallanes, ya que su paso está “regulado por convenciones

internacionales de larga data y aún vigentes que se refieren específicamente a
tales estrechos”, como el Tratado de Límites de 1881, régimen que se reitera en
el Tratado de Paz y Amistad de 1984.
En este último tratado, en su artículo 10, Chile y Argentina acuerdan la
línea de delimitación en el término oriental del Estrecho de Magallanes y con-
vienen que esa delimitación en nada altera lo establecido en el Tratado de Lí-
mites de 1881, de acuerdo con el cual, y conforme Chile lo había declarado
unilateralmente en 1873, dicho Estrecho está neutralizado a perpetuidad y ase-
gurada su libre navegación para las banderas de todas las naciones, en los
términos que señala su artículo V. Por su parte, la República Argentina se obliga
a mantener, en cualquier tiempo y circunstancias, el derecho de los buques de
todas las banderas a navegar en forma expedita y sin obstáculos a través de
sus aguas jurisdiccionales hacia y desde el Estrecho de Magallanes.
Por otra parte, reiteramos que el tráfico marítimo chileno hacia y desde el
norte por el Estrecho de Le Maire goza de las facilidades que se establecen en el
artículo 10 del Anexo Nº 2 del Tratado de Paz y Amistad de 1984.
5º. Teniendo presente su interés en la conservación de los recursos que se
encuentran en su zona económica exclusiva y en el área de alta mar adyacente
a ella, la República de Chile considera que, de acuerdo con las disposiciones de
la Convención, cuando la misma población o poblaciones de peces asociadas
se encuentren en la zona económica exclusiva y en el área de alta mar adya-
cente a ella, la República de Chile, como Estado ribereño, y los Estados que
pesquen esas poblaciones en el área adyacente a su zona económica exclusiva
deben acordar las medidas necesarias para la conservación en el alta mar de
esas poblaciones o especies asociadas. A falta de dicho acuerdo, Chile se reserva
el ejercicio de los derechos que le corresponden conforme al artículo 116 y otras
disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
como asimismo de los demás que le franquea el Derecho Internacional.
6º. Con referencia a la Parte XI de la Convención y su Acuerdo comple-
mentario, Chile entiende que la Autoridad deberá en materia de prevención de
la contaminación en las actividades de exploración y explotación, aplicar el
criterio general de que la minería submarina deberá sujetarse a padrones (stan-
dards) a lo menos igualmente exigentes que su similar de tierra firme.
7º. En lo que dice relación con la Parte XV de la Convención, la Repúbli-
ca de Chile declara que:
a) De conformidad con el artículo 297 de la Convención acepta en orden
de preferencia los siguientes medios para la solución de controversias relativas
a la interpretación y aplicación de la Convención:
i) El Tribunal Internacional del Derecho del Mar constituido de confor-
midad con el Anexo VI;
ii) Un tribunal arbitral especial, constituido de conformidad con el
Anexo VIII, para las categorías de controversias que en él se especifican, relati-
298
vas a pesquerías, protección y preservación del medio marino, investigación cien-

tífica marina y navegación incluida la contaminación causada por buques y
por vertimiento.
b) De conformidad con los artículos 280 a 282 de la Convención, la elec-
ción de los medios de solución de controversias indicados en el párrafo anterior
en nada afecta las obligaciones provenientes de los acuerdos sobre solución pa-
cífica de controversias o en los que se contengan normas de solución de contro-
versias, de carácter general, regional o bilateral en los cuales la República de
Chile es parte.
c) De conformidad con el artículo 298 de la Convención, declara que no
acepta ninguno de los procedimientos previstos en la sección 2 de la Parte XV
con respecto a las controversias mencionadas en los párrafos 1 a), b) y c) del
artículo 29 de la Convención.
POR TANTO,
y en uso de la facultad que me confiere la Constitución Política de la Repúbli-
ca he venido en aceptar con la ya señalada declaración la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y sus Anexos, adoptados en Monte-
go Bay, Jamaica, el 18 de diciembre de 1982, y el Acuerdo relativo a la aplica-
ción de la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, de 10 de diciembre de 1982, y su Anexo, adoptados en Nueva York,
Estados Unidos de América, el 28 de julio de 1994, teniéndolos como Ley y
comprometiendo para su observancia el Honor Nacional.
EN FE DE LO CUAL,
firmo el presente Instrumento de Ratificación, sellado con el Sello de Armas de
la República y refrendado por el Ministro de Relaciones Exteriores, a los veinti-
trés días del mes de junio de mil novecientos noventa y siete.
EDUARDO FREI R UIZ-TAGLE
Presidente de la República de Chile
José Miguel Insulza
Ministro de Relaciones Exteriores.
f) ¿Qué propondría usted como solución, si en un tratado de derechos hu-
manos algunos Estados aceptan como válida una reserva hecha por un tercer
Estado y el órgano de supervisión la declara inválida?
g) ¿Qué tipo de reserva es la siguiente?:
Ministerio de Relaciones Exteriores.
PROMULGA LA CONVENCIÓN SOBRE EL DERECHO DE LOS T RATADOS
Y SU ANEXO, SUSCRITA POR EL GOBIERNO DE CHILE EN VIENA, EL 23 DE
MAYO DE 1969
Nº 381
POR CUANTO,
299
con fecha 23 de mayo de 1969 se suscribió en la ciudad de Viena, Austria, la

Convención sobre el Derecho de los Tratados y su Anexo, cuyo texto integro y
exacto se acompaña.
Y POR CUANTO,
dicha Convención ha sido aceptada por mí, previa aprobación de la Honora-
ble Junta de Gobierno de la República, según consta en el Decreto Ley Nº 3633,
de 28 de febrero de 1981, y el Instrumento de Ratificación se depositó ante el
Secretario General de las Naciones Unidas con fecha 9 de abril de 1981 con
las reservas siguientes:
1) La República de Chile declara su adhesión al principio general de la
inmutabilidad de los tratados sin perjuicio del derecho de los Estados de esti-
pular, particularmente, normas que modifiquen dicho principio, por lo cual
formula la reserva a lo preceptuado en los apartados 1 y 3 del artículo 62 de
la Convención, los que considera inaplicables a su respecto.
2) La República de Chile formula objeción a las reservas que se hayan
efectuado o se efectuaren en el futuro al apartado 2º del artículo 62 de la Con-
vención.
POR TANTO,
y en uso de la facultad que me confiere el artículo 69 del Decreto Ley Nº 247
de 17 de enero de 1974, dispongo y mando que se cumpla y lleve a efecto en
todas sus partes como Ley de la República, y que se publique copia autorizada
de su texto en el Diario Oficial.
Dado en la Sala de mi Despacho y refrendado por el Ministro de Estado en
el Departamento de Relaciones Exteriores, en Santiago, Chile, a cinco días del
mes de mayo de mil novecientos ochenta y uno.
7. APLICACIÓN DE LOS TRATADOS
a) Irretroactividad
Establece la Convención de Viena, en su artículo 28: “Las disposi-
ciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto
o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada
en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en
esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se
desprenda del tratado o conste de otro modo”.
La regla general es que un tratado adquiere fuerza obligatoria des-
de el momento en que entra en vigor, a menos que una intención di-
ferente se haya establecido en el tratado o se infiera de éste. Así, en el
caso “Ambatielos”, ya citado, la Corte permitió la posibilidad de una
cláusula que exigiera una interpretación retroactiva, lo que se dio tam-
bién en el caso “Mavrommatis”.
La regla general expresada no impide que se pueda aplicar el tra-
tado a situaciones que, planteadas o existentes cuando él ha entrado
300
en vigor, se hayan originado con anterioridad a su entrada en vigen-

cia. En este caso, el tratado entra a regir situaciones anteriores a él, lo
que ha sido aceptado, tanto por la Corte Internacional de Justicia como
por otros tribunales, v. gr., la Corte Europea de Derechos Humanos.
b) Ámbito territorial
Establece el artículo 29 de la Convención de Viena: “Un tratado
será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la
totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se despren-
da de él o conste de otro modo”.
Puede ocurrir sí que un tratado sea aplicado sólo al territorio me-
tropolitano, lo que ocurre si se incluye la “cláusula colonial”, que fa-
culta a cada Estado para extender o no el tratado a sus colonias. De
no mediar esta cláusula, el principio general es que los acuerdos cele-
brados por los Estados no se extienden de pleno derecho a sus colo-
nias salvo, por cierto, si el tratado interesa sólo a éstas.
c) Efectos del tratado

i. ENTRE LAS PARTES. En virtud del principio pacta sunt servanda los
Estados Parte del tratado deben cumplirlo de buena fe (artículo 26
de la Convención de Viena).
Al ser el tratado obligatorio para las partes contratantes, éstas de-
berán tomar una serie de medidas para su cumplimiento. Éste afecta-
rá a cada uno de los órganos del Estado, e incluso a sus nacionales,
individualmente considerados.
– Efectos frente al órgano ejecutivo. La mayoría de los Estados consideran
que un tratado no forma parte integrante de su ordenamiento jurídi-
co en tanto no se efectúe un acto jurídico que lo convierta en una
norma interna obligatoria.
El órgano ejecutivo deberá, en consecuencia, realizar aquellos trá-
mites que según su propio derecho interno son necesarios para ase-
gurar la aplicación del tratado por todas las autoridades del Estado.
En Chile, de acuerdo al DL 247 citado, ello se hizo mediante la
dictación de un decreto promulgatorio, el que debía ser publicado en
el Diario Oficial.
– Efectos frente al órgano legislativo. El tratado puede requerir del órgano
legislativo, por ejemplo, la dictación de una ley. Así, el artículo 2º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que se de-
berán adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades que consagra la Convención.163 bis
163 bis Se complementa así, en el derecho interno, lo establecido en esta Convención.
301
– Efectos frente al órgano judicial. Éste deberá cumplir una doble función:
aplicar e interpretar el tratado. Ambas situaciones se verán más ade-
lante.
– Efectos frente a los particulares. ¿Pueden ser los particulares titulares de
derechos y obligaciones emanados de un tratado?
Por regla general, un individuo se ve afectado por las reglas del
Derecho Internacional a través de la incorporación de éste al dere-
cho interno, problema que se estudiará particularmente más adelan-
te. Pero siempre les será posible a los Estados establecer que un tratado
constituya una fuente directa de derechos y obligaciones para los par-
ticulares: tratados sobre libertad de comercio; tratados sobre protec-
ción industrial; sobre pesca en las aguas territoriales de los Estados
contratantes; etc.
ii. EFECTOS FRENTE A TERCEROS. La regla general es que los trata-
dos sólo producen efectos respecto a las partes contratantes. Por apli-
cación de la regla res inter alios acta, los tratados sólo producen un
efecto relativo: no perjudican ni benefician a terceros.
Así lo ha establecido la Corte Permanente de Justicia Internacio-
nal siguiendo antecedentes arbitrales.164
En el asunto intereses alemanes en la Alta Silesia, la Corte consignó:
“A este respecto se debe destacar en primer lugar que en opinión
del Tribunal, Polonia no es parte contratante ni en la Convención de
Armisticio (del 11 de noviembre de 1918) ni en el Protocolo de Spa.
En el momento de la conclusión de estos dos acuerdos, Polonia no
estaba reconocida como beligerante por Alemania; únicamente sobre
la base de semejante reconocimiento se hubiese podido concluir un
armisticio entre estas dos potencias...
Una adhesión o accesión tácita ulterior por parte de Polonia a la
Convención de Armisticio y al Protocolo de Spa, no tuvo lugar en opi-
nión del Tribunal. Se ha alegado que se había efectuado aquella como
consecuencia de las declaraciones de reconocimiento de iure por Po-
lonia hechas por las potencias aliadas y por Alemania en el curso de
las negociaciones de paz o en el Tratado de Paz; pero los actos en cues-
tión no prevén la facultad para otros Estados de adherirse a ellos. Con
todo, semejante facultad se presume tan difícilmente –en todo caso
164 Sentencia arbitral de 25 de mayo de 1891, dictada por el zar en el litigio fran-
co-holandés de las fronteras de La Guayana; decisión de la Comisión de reclamacio-
nes franco-mexicana en el asunto Pablo Nájera (19 de octubre de 1928); sentencia del
tribunal arbitral mixto rumano-húngaro de 8 de julio de 1929; sentencia arbitral en el
asunto de los bosques de Rhodope (29 de marzo de 1933); sentencia del Tribunal Per-
manente de Arbitraje en el asunto de las islas de Palmas o Mianga (4 de abril 1928).
302
que se trate de un instrumento de la naturaleza de una Convención

de Armisticio– como la extensión ipso facto de las estipulaciones de es-
tos actos a terceros Estados. Un tratado no crea derecho más que en-
tre los Estados Parte en él mismo; en caso de duda, no se derivan
derechos del mismo en favor de terceros Estados”.165
En el caso de las zonas francas de la Alta Saboya y de la región de Gex
(1932), la Corte declaró que el artículo 435 del Tratado de Versalles
no obliga a Suiza, quien no es parte de dicho tratado, excepto hasta
el grado en que dicho país lo haya aceptado.
Los antecedentes de este caso eran los siguientes: el artículo 435
del Tratado de Versalles declaró que el régimen de 1815, por el que
se estableció una zona neutralizada en la Alta Saboya y zonas francas
en ésta y en la región de Gex, “ya no respondía a las necesidades ac-
tuales”.
En virtud de un canje de notas, anexo al artículo 435, celebrado
entre Francia y Suiza, se puso fin a la zona neutralizada y se convino
determinar por un acuerdo posterior la cuestión de las zonas francas.
En 1921 se firmó un convenio, pero la ratificación suiza se sometió a
un plebiscito que dio un resultado contrario a la ratificación. El go-
bierno suizo informó al gobierno francés en marzo de 1923 sobre el
resultado del plebiscito. Sin embargo, Francia había dictado una ley
en el mes de febrero por la que se suprimían las zonas francas y en el
mes de octubre informó a Suiza que dicha ley entraría en vigor el 10
de noviembre. El gobierno suizo protestó y sugirió que el asunto fue-
se sometido a la Corte Permanente de Justicia Internacional, pero en
la fecha señalada la línea aduanera francesa fue situada en la frontera
suiza.166
Dijo la sentencia de la Corte: “Se deduce de lo anterior que el ar-
tículo 435, párrafo 2, por sí mismo, no acarrea la abolición de las zo-
nas libres. Pero, aun si fuese de otro modo, es seguro que en cualquier
caso el artículo 435 del Tratado de Versalles no es obligatorio respec-
to de Suiza, la que no es parte en ese tratado, excepto en la medida
que lo acepte. Esta medida es determinada por la nota del Consejo
Federal del 5 de mayo de 1919, un extracto de la cual constituye el
Anexo I de dicho artículo. Es por ese instrumento, y sólo por él, que
Suiza ha aceptado sin protestar la disposición del artículo 435; y lo hizo
así bajo ciertas condiciones y reservas, establecidas en dicha nota, la
que expresa, inter alia: “El Consejo Federal no desearía que su acepta-
ción del texto anterior (artículo 435, párrafo 2, del Tratado de Versa-
165 CPJI, Serie A Nº 7, pp. 28 y 29.

166 ORIOL CASANOVA Y LA ROSA , obra citada, p. 84.
303
lles) condujera a la conclusión que estaría de acuerdo en la supresión

de un sistema concebido para dar al territorio vecino el beneficio de
un régimen especial, el que es apropiado a la situación geográfica y
económica y que ha sido bien probado...
En opinión del Consejo Federal la cuestión no es la modificación
del sistema de aduanas de las zonas como se establece por los trata-
dos antes mencionados, sino solamente la regulación de una manera
más apropiada a las condiciones económicas del presente, de los tér-
minos del intercambio de bienes entre las regiones en cuestión.
Se deduce de todo lo anterior que la creación de la zona de Gex
forma parte de un acuerdo territorial a favor de Suiza, hecho como
resultado de un acuerdo entre ese país y las Potencias, inclusive Fran-
cia, acuerdo que confiere a esta zona el carácter de un contrato en el
que Suiza es una Parte...
La Corte, habiendo llegado a esta decisión simplemente sobre la
base de un examen de la situación de hecho en relación a este caso,
no necesita considerar la naturaleza legal de la zona de Gex desde el
punto de vista de si acaso constituye una estipulación en favor de una
tercera parte.
Pero si se considera el asunto desde este aspecto, la observación
siguiente debería hacerse.
No puede presumirse claramente que las estipulaciones en favor
de un tercer Estado han sido adoptadas con el objeto de crear un de-
recho actual a su favor. Nada hay, sin embargo, que prevenga el de-
seo de los Estados soberanos de tener este objetivo y este efecto. El
asunto de la existencia de un derecho adquirido de acuerdo a un ins-
trumento establecido entre otros Estados es, por lo tanto, una cues-
tión a decidirse en cada caso particular: debe probarse si los Estados
que han estipulado en favor de un tercer Estado tenían la intención
de crear un derecho actual para ese Estado, el que éste ha aceptado
como tal”.167
El fallo concluyó obligando a Francia a retirar su frontera adua-
nera de acuerdo a lo estipulado en los tratados, hasta tanto éstos no
fueren modificados de común acuerdo por las partes.
Es normal sí que los Estados puedan ofrecer en un tratado una
facultad a terceros Estados. Ej.: acuerdos multilaterales abiertos a la
adhesión.
Hay también tratados que, al modificar una situación territorial, son
oponibles a terceros, los que están obligados a respetar tal situación.
167CPJI, Serie A/3. Nº 46, pp. 96-238. Ver también sentencia sobre el asunto Pla-
taforma Continental del Mar del Norte (Recueil, 1969, 18, 19, 25, 26-41).
304
Un tratado, dice la Convención de Viena, en su artículo 34, no

crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado,168 sin su con-
sentimiento.
Ésta, que es la regla general, admite excepciones:
1. En cuanto a las obligaciones. Para que puedan imponerse obliga-
ciones a un tercer Estado, se exige: i) la intención de las partes con-
tratantes de establecerlas; y ii) la aceptación por escrito del tercer
Estado (art. 35 de la Convención de Viena).
Se ha puesto como ejemplo de este tipo de obligación lo que es-
tablece el artículo 2 (6) de la Carta de las Naciones Unidas: “La orga-
nización hará que los Estados que no son miembros de las Naciones
Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida
que es necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales”.
Pero, como señala Max Sorensen,169 hoy es casi universal que Es-
tados pertenezcan a las Naciones Unidas, por lo que es quizás acadé-
mico considerar hasta qué punto esta estipulación constituye una
incursión contra la regla que se comenta.
2. En cuanto a los derechos. Para una corriente doctrinaria, este de-
recho debe ser aceptado expresamente por el tercer Estado; para la
otra corriente, basta que el tratado le confiera derechos para que el
tercer Estado comience a beneficiarse de inmediato.
Señala Sorensen170 como ejemplo notable de un verdadero bene-
ficio a favor de terceros, lo que estipula la Convención sobre los Privi-
legios e Inmunidades de las Naciones Unidas. La Corte Internacional
de Justicia ha interpretado dicho instrumento (asunto “Reparación de
daños causados”) en el sentido de que crea “derechos y deberes entre
cada uno de los signatarios y la Organización” (es decir, las Naciones
Unidas).
El artículo 36 de la Convención de Viena trató de conciliar las di-
ferencias anotadas, estableciendo: “1) Una disposición de un tratado
dará origen a un derecho para un tercer Estado, si con ello las partes
en el tratado tienen la intención de conferir ese derecho al tercer Es-
tado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los
Estados y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presu-
mirá mientras no haya indicación en contrario, salvo que el tratado
disponga otra cosa...”.
Son dos las condiciones que se exigen:
i) la intención de las partes contratantes de establecerlas, y
168 Establece el art. 2º de la Convención de Viena: “1... h) se entiende por tercer

Estado un Estado que no es parte en el tratado...”.
169 Manual de Derecho Internacional Público, México, 1973, p. 237.
170 Obra citada, p. 236.
305
ii) consentimiento del tercer Estado. Pero este último “se presu-
mirá”, si no hay indicación en contrario.
Ejemplo ilustrativo de lo expuesto lo constituye el artículo 35, par. 2
de la Carta de las Naciones Unidas, que dice: “...2) Un Estado que no
es Miembro de las Naciones Unidas podrá llevar a la atención del Con-
sejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que
sea parte, si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las
obligaciones de arreglo pacífico establecidas en esta Carta...”.
Si un derecho se concede a un Estado determinado estaremos en
presencia de la llamada cláusula de la dación más favorecida.171
Hay, por el contrario, tratados que conceden derechos en forma
general, innominada. Ej.: Tratados referentes a comunicaciones, como
el Tratado de 1881, que reglamentó la navegación por el Estrecho de
Magallanes,172 el del Canal de Suez, el del Canal de Panamá.
d) La cláusula de la nación más favorecida o trato general

de la nación más favorecida 173
Es aquélla generalmente inserta en un acuerdo comercial, en vir-
tud de la cual dos Estados se comprometen, pura y simplemente o bajo
ciertas condiciones, a otorgarse el tratamiento más favorable –conce-
siones o favores– que hubieren acordado o que acordaren en el futu-
ro a un tercer Estado, a fin de que su comercio nunca esté en un nivel
más desfavorable que el que se tenga con éste.174
La singularidad estriba en que el tercer Estado es uno de los dos
contratantes, quien pasa a beneficiarse desde que se acuerda un tra-
tamiento más favorable a otro Estado.
Así el Estado A (Estado estipulante) se obliga a otorgar al Estado
B (Estado beneficiario) las mismas ventajas que ya ha concedido o que
conceda en el futuro a un Estado C cualquiera.
Los Estados A y B son signatarios del tratado que contiene la cláu-
sula. El Estado C no es signatario. Las ventajas que se conceden al
Estado C servirán para reajustar las prestaciones entre A y B, benefi-
ciándose a este último.
171 No fue incorporada a la Convención de Viena por haber estimado la CDI en
1964 que aún no estaba en condiciones para ser codificada.

172 Establece el artículo 5º: “El Estrecho de Magallanes queda neutralizado y ase-
gurada su libre navegación para las banderas de todas las naciones”.

173 Así denominada en el Acuerdo que estableció la Organización Mundial de Co-
mercio, OMC.
174 Sorensen pone en duda que esta cláusula sea un ejemplo de derechos en fa-
vor de terceros, ya que los beneficiarios de estos derechos los disfrutan en virtud de
los propios tratados que contienen dichas cláusulas (obra citada, p. 235).
306
A concede a B mediante tratado con la cláusula de la nación más

favorecida, una rebaja arancelaria del 20% para los artículos que im-
porta de B.
Si A concede a C una rebaja tarifaria mayor –30% supongamos–,
B entra a beneficiarse de tal ventaja, esto es, en vez del 20%, sus pro-
ductos gozarán de un 30% de rebaja (igual al concedido a C).
– Campo de aplicación. La cláusula ha sido utilizada principalmente en
los tratados de comercio –materias aduaneras–, pero es de aplicación
general. Es así que puede insertarse en convenios sobre protección de
la propiedad literaria, artística, científica; sobre reconocimiento y eje-
cución de decisiones judiciales y arbitrales extranjeras; en tratamien-
to de medios de locomoción –aviones, trenes, autos–, establecimiento
de un estatuto personal y profesional de personas naturales y jurídi-
cas; privilegios e inmunidades de misiones diplomáticas, consulares y
comerciales extranjeras, etc.
No procede: en acuerdos de Estados para facilitar el tráfico fronte-
rizo; en acuerdos sobre uniones aduaneras, en convenciones celebra-
das en razón de las condiciones económicas particulares existentes
entre los Estados contratantes, etc.
– Clasificación. La cláusula admite diversas clasificaciones:
Bilateral: si ambos Estados contratantes se otorgan recíprocamen-
te las ventajas de la cláusula.
Unilateral: si opera en beneficio de un solo contratante.
Positiva: si establece que se otorgarán las mismas ventajas concedi-
das a terceros Estados.
Negativa: si establece que no se impondrán a un Estado graváme-
nes más onerosos que los aplicados a un tercer Estado.
General: si se aplica a todas las relaciones comerciales existentes
con el beneficiario.
Especializada: si se enumeran las mercaderías o se determina el
campo de su aplicación.
Incondicional: si se extiende automáticamente al Estado que goza-
rá de su aplicación, sin necesidad de negociación o contrapartida.
Condicional: cada vez que el Estado que la ha estipulado otorga una
determinada ventaja a un tercer Estado, se obliga a iniciar negociacio-
nes con el beneficiario de aquélla, con el fin de otorgarle el mismo
beneficio siempre que éste esté dispuesto a conceder, en contraparti-
da, el mismo beneficio que le ha otorgado al tercer Estado.
Sería esta cláusula un pacto de contrahendo.
La cláusula más común es la incondicional, que será así entendi-
da a falta de estipulación.
Se ha intentado sí limitarla en su campo de aplicación, al referir-
la sólo a las materias que estipula el tratado. En materias aduaneras
307
también se la ha restringido a tal extremo que se otorga sólo a aque-

llas mercaderías que, de hecho, procedan de un solo país.
CUESTIONARIO
a) En el caso de la Compañía de Petróleos Anglo-Iranian, sometido
a la Corle Internacional de Justicia, el Reino Unido, en orden a establecer una
jurisdicción obligatoria contra Irán, invocó la cláusula que estaba contenida
en dos tratados –1857 y 1903– entre Gran Bretaña e Irán, con el propósito de
obtener el beneficio de una obligación que Irán tenía en un tratado con Dina-
marca, de 1934, sobre amistad y comercio. Mediante este tratado cada parte se
obligó a considerar a los súbditos de la otra, en su territorio y en lo referente a
su persona y propiedad, de acuerdo a los principios y prácticas del Derecho In-
ternacional consuetudinario.
Dijo la Corte: “Según la tesis del gobierno del Reino Unido, la conducta
del gobierno de Irán respecto a la Anglo-Iranian Co. constituye una violación
de los principios y de la práctica del Derecho Internacional que en su tratado
con Dinamarca, el Irán se ha comprometido a respetar respecto a los súbditos
daneses y que, por el juego de la cláusula de nación más favorecida contenida
en los tratados entre el Irán y el Reino Unido, está obligado a observar el Irán
respecto a los súbditos británicos. En consecuencia, según este argumento, la
diferencia que el Reino Unido ha sometido al Tribunal se referiría a situacio-
nes o hechos que tienen directa o indirectamente relación con la aplicación de
un tratado, el tratado de 1934 entre Dinamarca y el Irán, aceptado por el Irán
tras la ratificación de su declaración.
El tribunal no puede aceptar este punto de vista. La expresión “tratados o
convenciones” que figura en la declaración del Irán se refiere evidentemente a
los tratados y convenciones de los que puede prevalerse contra el Irán la parte
que somete una diferencia al tribunal, y no comprende todos los que el Irán pueda
haber concluido con un Estado cualquiera, pues para prevalerse de un tratado
entre el Irán y un tercer Estado fundándose en la cláusula de nación más favo-
recida contenida en un tratado concluido por el Reino Unido y el Irán, es preci-
so que el Reino Unido tenga derecho a invocar este último tratado. El tratado
que contiene la cláusula de la nación más favorecida, es el tratado base que el
Reino Unido debe invocar. Es este el tratado que establece la relación jurídica
entre el Reino Unido y un tratado con un tercer Estado, y el que confiere al Rei-
no Unido los derechos de los que goza el tercer Estado. Un tratado con un tercer
Estado, independiente y aisladamente del tratado base, no puede producir nin-
gún efecto jurídico entre el Reino Unido y el Irán; es res inter alios acta.
El Reino Unido sostiene que, cuando el tratado entre el Irán y Dinamarca
entró en vigor el 6 de marzo de 1935, el Irán se encontró obligado, por el juego
de la cláusula de nación más favorable, a tratar sobre su territorio a los suje-
tos británicos conforme a los principios y a la práctica del Derecho Internacio-
308
nal. Sin examinar el sentido y el alcance de la cláusula de la nación más fa-

vorecida, el tribunal se limita a comprobar que esta cláusula figura en los tra-
tados de 1857 y 1903 entre el Irán y el Reino Unido, que no son posteriores a
la ratificación de la declaración del Irán.
Aunque el Irán esté ligado por las obligaciones resultantes de estos trata-
dos en tanto que sigan en vigor, el Reino Unido no tiene derecho a invocarlos
para establecer la competencia del tribunal, puesto que están excluidos por los
términos de la declaración”. 175
“El Reino Unido ha avanzado igualmente, bajo una forma completamente
diferente, un argumento relativo a la cláusula de la nación más favorecida. Si
Dinamarca pudiera plantear ante la Corte cuestiones relativas a la aplicación del
tratado concluido por ella en 1934 con Irán, relativas a la aplicación del mismo
tratado, en beneficio del cual tiene derecho en virtud de la cláusula de la nación
más favorecida, el Reino Unido no estaría en la situación de la nación más favo-
recida. Basta a la Corte hacer observar que la cláusula de la nación más favoreci-
da, contenida en los tratados de 1857 y de 1903 entre Irán y el Reino Unido no
tiene ninguna relación con las cuestiones jurisdiccionales entre ambos gobiernos.
Si Dinamarca tiene derecho según el artículo 36, párrafo 3, del Estatuto,
de plantear ante la Corte una controversia relativa a la aplicación del tratado
concluido por ella con Irán, es porque ese tratado es posterior a la ratificación
de la declaración de Irán. Esto no puede hacer surgir ninguna cuestión refe-
rente al trato de la nación más favorecida”.176
¿Podría usted sintetizar el problema ventilado ante la Corte y el fallo de ésta?
a) Supóngase que los Estados A y B tienen un tratado comercial con cláu-
sula de la nación más favorecida, siendo A el beneficiario del mejor trato que
B le concede al Estado C.
A la luz de lo resuelto por la Corte en el fallo recién transcrito, ¿puede A
reclamar de B la extradición de un criminal alegando que B ha acoplado la
extradición de un criminal del Estado C, que ha cometido igual delito, o vo-
luntariamente lo entregó a C?
b) ¿Cómo clasificaría usted las siguientes cláusulas de la nación más fa-
vorecida?:
1. Los súbditos, los productos y las mercaderías, incluso las mercaderías
en tránsito, así como los navíos de cada uno de los dos países gozarán en el
otro del tratamiento de la nación más favorecida.
El mismo tratamiento será acordado a las sociedades y asociaciones consti-
tuidas conforme a las leyes respectivas de cada una de las partes contratantes,
que tengan su domicilio en el territorio de esa parte y debidamente admitidas
al ejercicio de su comercio y de su industria en el territorio de la otra parte.
175 JOSÉ A. PASTOR R IDRUEJO. La jurisprudencia del Tribunal Internacional de La Haya,
Madrid, 1962, pp. 89 y 90.

176 Recueil, 1952, p. 110.
309
El tratamiento de la nación más favorecida otorgado sera aplicable a las faci-

lidades comerciales de toda especie, así como también a las concesiones especiales en
materia de derechos de puertos, de faros y de otros impuestos sobre navegación...
(Convención de Comercio y Navegación entre Chile y Noruega. 9 de febrero de 1927).
2. El gobierno de S. M. Británica extenderá al comercio de Chile en el
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, las mismas ventajas que
otorgue a cualquier otro Estado extranjero, tanto respecto de derechos de adua-
na y otros impuestos fiscales, como de licencias de internación y medidas de
restricción aduanera.
La República de Chile concederá al comercio del Reino Unido de Gran Bre-
taña e Irlanda del Norte el tratamiento que se aplica a la nación más favoreci-
da y le otorgará, a contar del 22 de mayo último, las tarifas reducidas que se
aplican a las mercaderías producidas en Francia... (Modus vivendi comercial
entre Chile y Gran Bretaña, 15 de octubre de 1931).
3. Los productos naturales o fabricados, originarios de cada una de las
Altas Partes Contratantes, no estarán sujetos (...) a derechos de aduana, o car-
gas distintas o más elevadas, ni a prescripciones y formalidades distintas o más
onerosas que aquellas a que están o estarán sujetos los productos naturales o
fabricados, de la misma naturaleza, originarios de un tercer país cualquiera.
Asimismo, los productos naturales o fabricados, exportados del territorio
de cada una de las Altas Partes Contratantes con destino al territorio de la
otra Parte, no estarán sujetos (...) a derechos de aduana... (Convención de Co-
mercio entre Uruguay y Checoslovaquia, 23 de marzo de 1936).
4. Cualquier privilegio o favor que una de las dos Repúblicas contratan-
tes conceda a otra nación, en materia de navegación y comercio, será extensivo
a la otra (...) mediante la conveniente compensación... (Tratado suscrito entre
Perú y Guatemala el 20 de abril de 1857).
5. Ambas partes contratantes se otorgarán reciprocamente el trato de la
nación más favorecida respecto de las licencias para la importación y exporta-
ción de las mercancías y en todo lo concerniente a las tarifas aduaneras y otros
impuestos, así como a las reglas, formalidades y procedimientos aduaneros...
Los barcos mercantes de cada una de las Partes Contratantes gozarán, al
entrar y salir y durante su estadía en los puertos de la otra Parte Contratante,
de las condiciones más favorables que las respectivas legislaciones conceden a
los barcos bajo bandera de terceros países, en lo que se refiere a las reglas por-
tuarias y a las operaciones que se efectúen en los puertos... (Convenio Comer-
cial entre Chile y la República Popular China, 20 de abril de 1971).
– Plazo de duración de la cláusula. ¿Hasta cuándo produce sus efectos la

cláusula de la nación más favorecida?
Dijo la Corte Internacional de Justicia, en 1952, en el asunto rela-
tivo a los Súbditos norteamericanos en Marruecos:
310
“Conviene examinar atentamente las cláusulas de la nación más

favorecida que figuran en el tratado concluido por los Estados Uni-
dos en 1836. El otorgamiento del trato de la nación más favorecida
estaba previsto allí dos veces.
El artículo 14 dispone:
“El comercio con los Estados Unidos estará en el mismo pie que
el comercio con España, o que el comercio con la nación actualmen-
te más favorecida. Los ciudadanos de ese país serán respetados y esti-
mados; tendrán toda la libertad de ir y de venir a nuestros puertos sin
ningún impedimento”.
El artículo 24 se refiere a la eventualidad de la guerra, pero con-
tiene la siguiente frase:
“Se declara por otra parte que todo favor, en materia de comer-
cio u otra, que viniera a acordarse a otra potencia cristiana se aplica-
rá igualmente a los ciudadanos de los Estados Unidos”.
Esos artículos autorizan a los Estados Unidos a invocar las disposi-
ciones de otros tratados relativos al régimen capitular.
Los privilegios más extendidos que Marruecos ha acordado en
materia de jurisdicción consular son los del tratado general de 1856,
con Gran Bretaña, y del tratado de comercio y de la navegación de
1861, con España. En virtud de las disposiciones del artículo IX del
tratado británico, la jurisdicción consular se otorgaba en todos los asun-
tos civiles y criminales donde los nacionales británicos eran deman-
dados. Igualmente, la jurisdicción en lo civil y en lo penal se establecía
por los artículos IX, X y XI del tratado de 1861 con España, en todos
los asuntos en los cuales fueran demandados nacionales españoles.
En consecuencia, en virtud de las cláusulas de la nación más favo-
recida, los Estados Unidos adquirieron la jurisdicción consular en ma-
teria civil y criminal en todos los asuntos en que se demanda a
nacionales de los Estados Unidos.177
... La segunda consideración parte de la idea de que las cláusulas
de la nación más favorecida contenidas en tratados concluidos en paí-
ses tales como Marruecos, deben considerarse, más que como una
manera de formular un texto con ayuda de referencias, como un me-
dio de establecer y mantener la igualdad de tratamiento sin discrimi-
nación entre los diversos países interesados. Según este punto de vista,
los derechos y privilegios que un país está autorizado a invocar por
efecto de la cláusula de la nación más favorecida y que existiesen a la
fecha de entrada en vigor de la cláusula, serían incorporados por re-
ferencia de una manera permanente, y su goce y ejercicio serían man-
177 CIJ, Recueil, 1952, p. 190.
311
tenidos incluso después de la derogación de las disposiciones conven-

cionales de las que derivan.
Entendida de una u otra manera, esta tesis no es compatible con
la intención de las partes en los tratados que aquí se consideran.
Esto es lo que demuestran a la vez la redacción de los tratados par-
ticulares y el objeto general que se deriva del examen de los tratados
concluidos de 1651 a 1892 por Marruecos, con Francia, Países Bajos,
Cerdeña, Austria, Bélgica y Alemania. Estos tratados muestran que las
cláusulas de la nación más favorecida tenían por objeto establecer y
mantener en todo tiempo la igualdad fundamental sin discriminación
entre todos los países interesados...
Semejante resultado sería contrario a la intención de las cláusulas
de la nación más favorecida, que es la de establecer y mantener en
todo tiempo, entre los países interesados, una igualdad fundamental
sin discriminación...
Se ha pretendido, en nombre de los Estados Unidos, que las cláu-
sulas de la nación más favorecida en tratados con países como Ma-
rruecos tenían por objeto no solamente crear derechos temporales
o subordinados, sino instaurar estos derechos a título permanente y
hacerlos independientes de los tratados que los habían consentido
primitivamente. Se ha sostenido, en consecuencia, que el derecho a
la inmunidad fiscal acordado por el tratado general británico de 1856
y por el tratado español de 1861 está incorporado a los tratados que
han garantizado a los Estados Unidos el trato de la nación más favo-
recida, siendo el resultado que este derecho persistiría incluso si los
derechos y privilegios reconocidos por los tratados de 1856 y de 1861
expiraran.
Por las razones expuestas más arriba, a propósito de la jurisdic-
ción consular, el tribunal no puede aceptar esta tesis. No se ha proba-
do que las cláusulas de la nación más favorecida en los tratados con
Marruecos tengan significación o efecto distinto que las cláusulas se-
mejantes de otros tratados, o que estén regidas por reglas de derecho
diferentes. Cuando ha habido derogación o renuncia respecto a las
disposiciones de inmunidad fiscal contenidas en los tratados entre
Marruecos y los terceros Estados, ya no es posible prevalecerse de aqué-
llas en virtud de una cláusula de la nación más favorecida...”.178
CUESTIONARIO
a) ¿Cuál fue el problema planteado ante la Corte? Indique lo resuelto por
ésta y los fundamentos en que se basó su dictamen.
178 CIJ, Recueil, 1952, pp. 191, 192, 204 y 205.
312
b) En 1943 la Embajada de los Estados Unidos en Chile sostuvo que una

cláusula de la nación más favorecida, incondicional, incluida en un conve-
nio comercial celebrado entre los Estados Unidos y Chile, le daba a aquél el
derecho de importar libremente a territorio chileno las mismas maderas que se
especificaban en un acuerdo chileno-peruano y que podían entrar, desde Perú,
libres de todo derecho a Chile.
Se argüía por el representante de los Estados Unidos que este derecho le era
concedido por la cláusula, se hubieren o no importado en la práctica las made-
ras que se especificaban en el acuerdo chileno-peruano. En consecuencia, se in-
terpretaba la cláusula en el sentido de que concedía los mismos derechos
acordados a los productos de otro país, fueran o no ejercidos en la práctica.
¿Cuál es su opinión sobre el particular?
a) La firma Rayonhil y Rayón-Said solicita la denuncia de los tra-
tados de comercio suscritos por nuestro país con Cuba el 13 de mar-
zo de 1937 y el 31 de marzo de 1952 o, en subsidio, una interpretación
restrictiva de la cláusula de la nación más favorecida.
La Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores de
Chile, en su Informe Nº 123, de 1968, pp. 391 a 394, expresó sobre el
particular lo siguiente:
“1. Con fecha 3 de marzo de 1937, Chile y Cuba suscribieron, en
La Habana, un Convenio de Comercio y Navegación, publicado en el
Diario Oficial de 24 de febrero de 1938. Este convenio fue abrogado
expresamente por el convenio de comercio firmado por esos mismos
países el 31 de marzo de 1952, promulgado por decreto Nº 172, de
25 de marzo de 1953, el que dispone en su preámbulo que “...han re-
suelto concertar un convenio de comercio que sustituirá a los que, des-
de 1937 a la fecha, se han venido concertando entre ambos países...”.
El tratado de 1937, en consecuencia, fue abrogado en 1952.
2. El problema que motiva la presentación de las firmas Rayonhil
y Rayón-Said se origina en el hecho de que en el Convenio de Comer-
cio de 1952, todavía vigente pero suspendido, Chile otorgó el trata-
miento de la nación más favorecida a los productos procedentes de
Cuba (art. X). Pero como Chile es, además, Parte Contratante en el
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), se
encuentra ligado por el artículo X de este Acuerdo, que dispone en
su parte pertinente que “...cualquier ventaja, favor, privilegio o inmu-
nidad que haya concedido una Parte Contratante a cualquier produc-
to procedente del territorio de otro país o destinado a él, se concederá
inmediata e incondicionalmente a todo producto similar procedente
313
de los territorios de todas las demás Partes Contratantes, o destinados

a ellos”.
En virtud del artículo I del Acuerdo General sobre Aranceles Adua-
neros y Comercio, entonces, Chile ha debido extender a todas las de-
más Partes Contratantes las ventajas, favores, privilegios o inmunidades
que concedió a Cuba en el Convenio de Comercio de 1952. Es por
este motivo que, como lo señala la presentación de las dos firmas men-
cionadas, “al amparo y bajo las franquicias del Convenio de Comer-
cio con Cuba se ha efectuado un gran volumen de importaciones de
hilados de acetato procedentes de España, Estados Unidos de Nortea-
mérica y otros países”.
3. Por otra parte, y en cumplimiento de lo ordenado por la IX
Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores de los
países miembros de la Organización de Estados Americanos, el Ban-
co Central de Chile, contando con la autorización del Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción, “acordó prohibir el intercam-
bio comercial, directo o indirecto con Cuba, con excepción de los ali-
mentos, medicinas y equipos que por razones humanitarias puedan
ser enviados a ese país”. El acuerdo del Comité Ejecutivo del Banco
Central fue publicado en el Diario Oficial de 30 de abril de 1966.
Como consecuencia de esta prohibición, el Convenio de Comer-
cio de 1952 debe considerarse suspendido por todo el tiempo que ella
dure.
4. Los efectos de la suspensión son claros. Ella significa, en pri-
mer lugar, que el Convenio de Comercio deja de aplicarse en su inte-
gridad en lo que respecta a las relaciones bilaterales chileno-cubanas.
Pero engendra, además, efectos indirectos para los terceros Estados
que, por ser Partes Contratantes del GATT, invocan el artículo X del
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio y pretenden
seguir siendo beneficiarios de las ventajas, favores, privilegios o inmu-
nidades que Chile concedió a Cuba en el Convenio de 1952. En efec-
to, por el hecho de estar suspendido, el Convenio Comercial de 1952
no puede servir de referencia para que terceros Estados, en su calidad
de Partes Contratantes del GATT, pretendan ajustar al nivel de ese Con-
venio las ventajas, favores, privilegios e inmunidades que invocan fren-
te a Chile. En una palabra, el Convenio de 1952 ha dejado de servir de
modelo para fijar el nivel de los beneficios que Chile debe reconocer,
en virtud del artículo I del GATT, a las demás Partes Contratantes.
No resulta necesario examinar aquí si las Partes Contratantes del
GATT disfrutan o no de un “derecho adquirido” a esas franquicias y
privilegios, que se habrían incorporado a su haber durante el perío-
do de aplicación del Convenio de Comercio, esto es, entre 1955 y 1966.
La doctrina y la práctica internacionales se hallan contestes para afir-
314
mar que, tratándose de beneficios obtenidos en virtud del juego de la

cláusula de más favor, la extinción o suspensión del “tratado de refe-
rencia” (en este caso, el Convenio de 1952) entraña la extinción o sus-
pensión correlativa de dichos beneficios. Vale decir, en materia de
cláusula de más favor no hay derechos adquiridos. En este sentido se
ha pronunciado, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia en el
Asunto de los Subditos Norteamericanos en Marruecos (sentencia de
27 de agosto de 1952). En el problema que da origen a la consulta,
en consecuencia, las Partes Contratantes del GATT no pueden invocar
“derechos adquiridos” durante la aplicación del Convenio de 1952.
5. En conclusión, la Asesoría Jurídica puede señalar que “a) Para
satisfacer la presentación de las firmas Rayonhil y Rayón-Said no re-
sulta necesario denunciar el Convenio Comercial chileno-cubano de
1952 ni efectuar una interpretación restrictiva de la cláusula de más
favor contenida en él. Ese Convenio se encuentra suspendido desde
1966, y esa suspensión produce efectos no sólo respecto de Cuba sino
que frente a todos los países que, en su calidad de Partes Contratan-
tes del GATT, invoquen el artículo I del Acuerdo General sobre Aran-
celes Aduaneros y Comercio con el fin de disfrutar de los beneficios
que Chile concedió a Cuba en el convenio suspendido; b) La presen-
tación aludida queda plenamente satisfecha con sólo reiterar a las au-
toridades encargadas de aplicar el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio, las instrucciones tendientes a evitar que algu-
nos Estados, amparándose en el artículo I de ese Acuerdo, exporten
a Chile ciertos productos con las franquicias concedidas por nuestro
país a Cuba en el Convenio de 1952. Mientras este Convenio siga sus-
pendido, lo estarán las franquicias que él contempla inclusive para los
países miembros del GATT”.
b) La Superintendencia de Aduanas de Valparaíso solicitó un in-
forme al Ministerio de Relaciones Exteriores referente al tratamiento
que debería darse al algodón procedente y originario de Bolivia en
relación con las franquicias que Chile otorga a ese mismo producto
originario del Perú.
El problema radicaba en si Chile tenía o no el deber de extender
automáticamente al algodón boliviano las franquicias que concede al
algodón procedente y originario del Perú.
El artículo 19 del Tratado de Comercio suscrito entre Chile y Perú
el 17 de octubre de 1941 dispone que “el carácter compensatorio de
las concesiones que Chile y el Perú se otorgan por el presente Conve-
nio con el propósito de intensificar el comercio entre ambos países
vecinos, excluye dichas concesiones de los efectos de la cláusula ge-
neral de la nación más favorecida que uno y otro país pudiera pactar
315
con otros Estados”. El artículo 3º del Protocolo Adicional agrega, por

su parte, que en relación con el artículo 19 del tratado “es entendido
que es firme propósito de ambas Partes Contratantes mantener du-
rante la vigencia del Convenio las ventajas de orden aduanero que en
el mismo Convenio se estipulan, sin que dichas ventajas sean afecta-
das por el tratamiento de la nación más favorecida que uno y otro país
pudieran otorgar a un tercer Estado”.
Ambas disposiciones aluden, como aparece de su texto expreso, a
convenios que se “pudieran pactar”, a beneficios que “pudieran otor-
garse” en el futuro, pero no se refieren a la situación de aquellos tra-
tados firmados por cualquiera de las Partes Contratantes con anterio-
ridad a 1941 que incluyen el tratamiento de más favor. Para ello habría
sido menester agregar las expresiones “o pudieran haberse pactado”
y “o pudieran haberse otorgado”. De aquí resulta entonces que las dis-
posiciones transcritas sólo producen pleno efecto respecto de los con-
venios suscritos después de la entrada en vigencia del tratado chile-
no-peruano de 1941 y que, en principio, puede discutirse si suspenden
la aplicación del tratamiento de más favor contemplado en tratados
anteriores a esa fecha.
El tratamiento de más favor respecto de Bolivia aparece del
artículo VIII del Tratado de Paz, Amistad y Comercio, de fecha 20 de
octubre de 1904, que dice así: “Mientras las Altas Partes Contratantes
acuerdan celebrar un tratado especial de comercio, el intercambio co-
mercial entre ambas Repúblicas se regirá por las reglas de la más es-
tricta igualdad con las aplicadas a las demás naciones y en ningún caso
se colocará a los productos de cualquiera de las dos Partes en condi-
ciones de inferioridad respecto de los de un tercero. En consecuen-
cia, tanto los productos naturales y manufacturados de Chile como los
de Bolivia quedarán sujetos, en su internación y consumo, en uno y
otro país, al pago de los impuestos vigentes para los de las demás na-
ciones, y los favores, exenciones y privilegios que cualquiera de las dos
Partes otorgare a una tercera podrán ser exigidos en igualdad de con-
diciones con la otra”.
Aparece de la expresión “podrán ser exigidos” contenida en el
inciso 2º de este artículo que “la cláusula de nación más favorecida
que aquí se consagra es de naturaleza condicional, no automática,
y que sólo habilita a la otra que reclama. En otras palabras, el
artículo VIII en comento no significa que las franquicias que Chile
otorga al Perú o a cualquier otro país deben extenderse en forma
automática e ipso facto a Bolivia solamente en virtud del tratado; sig-
nifica, por el contrario, que Bolivia puede solicitar a nuestro país que
se le hagan extensivas dichas franquicias mediando adecuada com-
pensación.
316
Por los motivos expuestos estima esta Asesoría que Chile no tiene
el deber de otorgar en forma automática al algodón boliviano las fran-
quicias que concede a ese mismo producto originario y procedente
del Perú” (Informe Jurídico Nº 153 del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores de Chile, año 1967).
– Posición doctrinaria ante la cláusula

WOLFGANG FRIEDMANN; La nueva estructura del Derecho Internacional,
México, 1967, pp. 421 a 423.
“...Para las economías internacionales que al menos básicamente
estén dirigidas por los ideales de comercio libre y empresa privada, el
instrumento legal más importante para lograr la expansión del comer-
cio internacional es y ha sido la cláusula de nación más favorecida.
Según aparece en el artículo I del Acuerdo general sobre aranceles y
comercio, esto quiere decir que cualquier ventaja, privilegio o inmu-
nidad concedido por una de las partes contratantes a cualquier pro-
ducto originado en/o destinado a cualquier otro país (...) debe
otorgarse inmediata e incondicionalmente a los productos semejan-
tes originados en/o destinados a cualquier otra parte contratante.179
La cláusula de nación más favorecida no conduce por sí misma al
incremento comercial entre los países; pero al garantizar trato igual a
Estados comercialmente rivales en los mercados de un tercer Estado
y al eliminar cargas discriminatorias, en particular las tarifas e impues-
tos aduaneros, se incrementa el comercio internacional en un ambien-
te de mercado libre. Cualquier concesión o ventaja otorgada según
los términos de la libre empresa por un Estado a otro debe hacerse
extensiva a las empresas de los demás Estados a quienes beneficie la
cláusula. Según la cláusula y según las condiciones de la libre empre-
sa, el gobierno está obligado prímordialmente a abstenerse; no debe
imponer obstáculos al flujo del comercio entre partes privadas.
Los Estados que dirigen su propio comercio, bien sea a través del
gobierno mismo o de empresas controladas por él, compran y venden,
toman y dan en préstamo, suministran servicios o los solicitan, todo
ello como parte de su política económica oficial. Procuran obrar me-
diante acuerdos específicos (que sirvan para realizar esta política) de
trueque, de préstamos especiales, de ayuda técnica, o de compras o
ventas de gran cuantía. De aquí que la cláusula de la nación más favo-
recida no tenga la misma significación y alcance para ese Estado que
para otro organizado en forma diferente. Por eso, en el primer acuer-
179 Para un estudio sobre el particular véase Seyid Muhammad, obra citada, nota 29.
317
do comercial celebrado entre la Unión Soviética y los Estados Unidos

el 13 de julio de 1935, se concedió a la Unión Soviética el trato de la
nación más favorecida en los mercados norteamericanos (excepto para
compras de carbón), pero la Unión Soviética en vez de obligarse a co-
rresponder en iguales términos a los Estados Unidos se obligó a com-
prar en la Unión Americana bienes y servicios por una cantidad
determinada en un plazo dado”.180
El acuerdo comercial anglo-soviético de abril de 1930 trató tam-
bién el restablecer en cierta medida el trato de nación más favorecida
de un contratante de comercio estatal mediante un protocolo y, se-
gún él, las partes se comprometieron a eliminar de sus relaciones eco-
nómicas cualquier forma de discriminación y a “guiarse en relación
con la compraventa de bienes, y respecto a los barcos empleados para
el transporte de mercancía y otras cuestiones semejantes, exclusivamen-
te por consideraciones comerciales y financieras...”. Tal convenio fue
denunciado posteriormente y de ello dio la siguiente explicación un
miembro del gabinete británico:181
“Es imposible hacer que funcione la cláusula de nación más favo-
recida en forma automática y comercial cuando de un lado se encuen-
tra un individuo que es comerciante, corredor, armador, etc., y del otro
lado hay un Estado que controla todas las operaciones comerciales
dentro y fuera del país”.
Así se expresó recientemente un comentarista:182
“La cláusula no puede servir para estimular la expansión del co-
mercio abriendo mercados en condiciones no discriminatorias a los
productores que tienen costos bajos porque otros factores que no son
precisamente los costos y los aranceles influyen en las decisiones de
los compradores de los Estados comerciantes. En resumen, se ha vis-
to que la cláusula de nación más favorecida ya no es un desiderátum
para las naciones con régimen de libre empresa en sus relaciones co-
merciales con los Estados de empresas estatales ni es un quid pro quo
para conseguir importantes concesiones aduaneras por Estados con
régimen de libre empresa”.
ISIDRO MORALES P., La cláusula de la nación más favorecida y la evolución
de las relaciones comerciales latinoamericanas.183
180 49 Stat 3805 (1935), E.A.S. Núm. 81 (en vigor a partir del 13 de julio de 1935).
Véase Domke & Hazard, State Trading and the Most Favored Nation Clause, 52 Am. J. Int.
L. (1958), 55, 57 y siguientes.
181 Lord Runciman en 2R6 II. C. Deb. (5º ser.) 1291-1292 (1934).
182 Hazard, Commercial Discrimination and International Law, 52 Am. J. Int. L. (1958),
495.
183 México, 1974, pp. 103 y 104. En Francisco Orrego; Derecho Internacional Económico.
318
“La cláusula de la nación más favorecida es sólo un instrumento

de carácter jurídico con determinadas características y consecuencias,
y que, por consiguiente, no es buena ni mala en sí misma. Se trata,
simplemente, de una cláusula cuyos efectos positivos o negativos de-
penderán tanto de la orientación de la política exterior de cada país
y de los países con los cuales comercia, como de su grado de desarro-
llo económico.
En las etapas de crecimiento en que ha sido necesaria la búsqueda
del principio de igualdad de tratamiento, esa cláusula ha sido conve-
niente y necesaria para la ampliación del comercio exterior de algunos
países latinoamericanos. Ése fue el caso por ejemplo del Uruguay y la
Argentina, en el siglo XIX, cuando iniciaban la fase de exportadores
de productos de clima templado que aspiraban a competir en condi-
ciones de igualdad con las producciones internas de los países desarro-
llados. También el Perú ha orientado durante mucho tiempo su política
comercial exterior hacia la liberación del comercio para poder compe-
tir en los mercados mundiales con productos agrícolas y mineros.184 La
cláusula sirvió, en esos casos, como mecanismo de defensa e instrumento
para el logro de la igualdad de tratamiento en los mercados europeos.
En líneas generales, sin embargo, la naturaleza de las exportacio-
nes latinoamericanas, y su escasa diversificación y competitividad im-
pide a estos países sacar provecho de las ventajas equivalentes otorgadas
por Europa.
Al propio tiempo, la cláusula ha generado efectos negativos en las
relaciones interamericanas, al ser adoptada en forma automática e in-
condicional. En efecto, los intentos de concesión de ventajas o privi-
legios en favor de las otras repúblicas latinoamericanas provocaron no
pocas protestas de parte de los países desarrollados como lo eviden-
cian las reiteradas reclamaciones de Francia e Italia, con motivo del
tratamiento arancelario especial acordado por Argentina a Chile en
el modus vivendi de 1932 y las protestas de Gran Bretaña y Alemania
a los convenios Argentino-chilenos de 1857 y 1916.
A fin de obviar esa dificultad surge la Cláusula Bello185 como ex-
cepción al tratamiento de más favor...”.
184 Estudio. Ob. cit., p. 110 (especialmente algodón y azúcar).

185 La Cláusula Bello. Se conoce como cláusula Bello la incorporación a todos los
tratados de “Amistad, Comercio y Navegación”, celebrados por la República de Chile,
en aquella época, del privilegio de exceptuar de la aplicación de la cláusula de la na-
ción más favorecida, las ventajas o privilegios concedidos a los otros países latinoame-
ricanos.
La política del Gobierno de Chile hasta el día y la que se propone sostener en lo
sucesivo y recomendar esforzadamente a las Repúblicas hermanas –decía al plenipo-
319
FRANCISCO ORREGO V., Derecho Internacional Económico. América Latina

y la cláusula de la nación más favorecida. México, 1974, pp. 15 a 20 y 26.
“...La institución fue utilizada por las grandes potencias comercia-
les de la época –y particularmente por Gran Bretaña– con el fin espe-
cífico de promover la división internacional del trabajo dentro de un
esquema mercantilista en que la producción de manufacturas queda-
ba como patrimonio exclusivo de la potencia dominante. América La-
tenciario de México (127)–, es que en nuestros tratados con las potencias extranjeras
nos reservamos el derecho de conceder unos a otros favores y protecciones particula-
res. Por este medio se logrará no sólo fomentar la industria de todas, que tanto lo ne-
cesitan, sino perpetuar y fortificar en ellas el sentimiento de fraternidad que la
naturaleza ha prendido en su seno y de que una sana política pueda sacar recursos
inapreciables para su mutuo sostenimiento. Aunque los pactos celebrados ya entre al-
gunas de ellas y la Inglaterra, y destinados a durar perpetuamente se hallan en oposi-
ción a este principio, el Gobierno creía su deber recomendarlo a quienes se encuentren
libres de semejantes empeños.
La dicha cláusula fue incluida en el tratado entre Chile y los Estados Unidos, 1832,
haciendo especial mención en la Convención Adicional y Explicatoria a dicho trata-
do, celebrada al año siguiente (128).
2.4. Dificultades de interpretación: a) La interpretación de la cláusula se tradujo
en fuente de inacabables disputas, especialmente entre Francia y Chile. Pretendía el
gobierno francés que “los Estados deben gozar de pleno derecho de todas las franqui-
cias, inmunidades y privilegios de cualquier especie que hayan de consentirse a las na-
ciones más favorecidas”. Frente a tal punto de vista Bello afirma que “el país se reserva,
en realidad, la facultad de conceder privilegios especiales de excepción, siempre y úni-
camente que fuese a cambio de un correlativo trueque de privilegios muy determina-
dos” (129).
b) Precisamente la no incorporación de la cláusula Bello en algunos tratados, per-
mitió a algunas potencias europeas protestar por el otorgamiento de alguna ventaja o
privilegio en favor de repúblicas latinoamericanas. Alemania reclamó con motivo del
tratado Argentino-Chileno, de 1857. El acuerdo de libre cambio suscrito entre Argen-
tina y Paraguay, de 1916, ocasionó la protesta de Gran Bretaña. Francia e Italia impug-
narían en 1932 el modus vivendi entre Argentina y Chile, lo que condujo a la
“modificación del instrumento y la consiguiente eliminación de las concesiones recla-
madas”.
3. El comercio exterior y la cláusula de la nación más favorecida en el siglo XIX.
3.1. Como una lógica consecuencia del carácter precario del comercio exterior
en aquella época, la orientación de los tratados y negociaciones internacionales se diri-
gió, en primer término, a la idea de proteger y estimular la colocación de bienes prima-
rios en los centros mundiales. A esta idea respondieron los tratados Argentino-Británico,
de 1825, y Franco-Argentino, de 1853. En ellos se incluyó la cláusula de la nación más
favorecida en su forma incondicional, y sin contemplar excepción alguna a su aplica-
ción (130).
Ésta parece igualmente ser la explicación de la falta de solidaridad que observó
Andrés Bello en la no adopción de la cláusula Bello consagrada en el Tratado Chile-
no-Estadounidense de 1832, por los otros patios latinoamericanos, en sus tratados con
las grandes potencias. Concretamente el Mexicano-Británico, el que vinculó a Centro-
320
tina, al igual que en el período colonial español, debía limitarse a la

explotación de productos primarios y centrar sobre ellos su comercio
de exportación. La desigualdad económica en nada mejoró por el jue-
go de la cláusula, que sólo vino a prolongar bajo formas distintas la
misma relación económica que con anterioridad se había desarrolla-
do con la metrópoli española.
Teóricamente la condicionalidad de la cláusula –en los casos que
acogió esta modalidad– habría permitido la compensación de los bene-
ficios derivados para las partes contratantes. Pero también a este respecto
la interpretación fue diferente, pues, mientras los países desarrollados
entendieron la compensación en forma nominal y de mera expectati-
va, aquellos países en desarrollo que pudieron percibir los efectos ne-
gativos de tal sistema exigieron una compensación real y efectiva, que
nunca pudo conseguirse satisfactoriamente. El pensamiento de Bello
sobre este particular es bastante elocuente. De nuevo, en este caso la
igualdad resultaba meramente formal.
La permanente crisis de la solidaridad latinoamericana facilitó cier-
tamente el que esta política mercantilista pudiera imponerse sin obs-
táculos. El fracaso de la Cláusula Bello habla por sí mismo. Por esta
causa es que cuando Estados Unidos decidió en 1923 lanzarse a la con-
quista de los mercados mundiales sobre la base de la estipulación de
la cláusula incondicional, reproduciendo el ejemplo británico, Amé-
rica Latina inconscientemente siguió en el juego tradicional: así como
en el siglo XIX su eje de dependencia comercial pasó de Madrid a
Londres, en el siglo XX pasó de Londres a Washington, pero siempre
dentro del mismo esquema. La cláusula y la crisis de solidaridad eran
las herramientas; la igualdad jurídica el consuelo...
La historia de las negociaciones conducentes a la creación de la
International Trade Organization, la Carta de La Habana y finalmen-
te el GATT, revela dos factores que pueden considerarse esenciales para
la experiencia de América Latina en relación a la cláusula de la na-
ción más favorecida: el primero de ellos es que esta vez los países de
América Latina ya habían tomado conciencia de las desventajas de su
sujeción a un sistema internacional de libre comercio irrestricto. El
américa con los EE.UU. y los suscritos por Venezuela, Nueva Granada y Ecuador con
la Gran Bretaña (131).
(127) Ibíd., t. HI, p. CLXXXIX. Documento Nº 38.
(128) Ibíd., t. III, p. CXC.
(129) Documento Nº 217 cit.
(130) Véase Estudio de Comercio Interlatinoamericano. Naciones Unidas, E/
CN.12/369. Rev. 1. 1956, p. 65.
(131) A. BELLO, Obras completas, tomo I, p. 601.
321
segundo de ellos es que las grandes potencias promotoras de la idea

del GATT requerían ciertamente de una nueva estrategia a nivel mun-
dial para perseverar en los esquemas tradicionales de la división inter-
nacional del trabajo, cosa que la técnica contractual bilateral ya no
permitía con eficiencia, tanto por el mayor número de Estados parti-
cipantes en el comercio internacional como por las dificultades polí-
ticas que el bilateralismo comenzaba a implicar... Si bien teóricamente
la amplia cláusula de la nación más favorecida podría llevar produc-
tos de los países en desarrollo a los mercados mundiales, de hecho
toda la mecánica del sistema lo impide. Desde luego, las negociacio-
nes tarifarias originales se desarrollan sobre la base de reciprocidad y
compensación entre las partes que se otorgan concesiones; aunque
luego el beneficio se extiende por el juego de la cláusula a todas las
Partes Contratantes, la discriminación se produce en el momento de
la negociación original por cuanto es ahí donde se escogen los pro-
ductos beneficiados y, en cuanto a productos industriales se refiere,
la posibilidad de participación de los países en desarrollo es nula. Los
resultados prácticos de las ruedas Dillon y Kennedy para los países en
desarrollo hablan por sí mismos.
La subsistencia de otras formas de discriminación, como es el caso
que sirve de columna vertebral al sistema del GATT,186 debía permitir
el acceso no discriminado de mercaderías, mayor gravamen tarifario
en función del grado de elaboración industrial de los productos, res-
tricciones cuantitativas y otras no arancelarias, es un hecho bien co-
nocido. En definitiva América Latina y el mundo en desarrollo siguen
reducidos a su papel de productores de materias primas, dentro del
mismo esquema histórico a que ya se aludió...”.
En el marco de los acuerdos celebrados por Chile con el MERCOSUR
y Canadá se plantearon dudas sobre la aplicación de la cláusula. El
MERCOSUR exigió a Chile el otorgamiento de compensaciones econó-
186 El texto del artículo 1 del Acuerdo General señala que con relación a los dere-
chos aduaneros, otras cargas de importación o exportación y con relación a todas las
reglas y formalidades vinculadas con el comercio internacional:
- “Cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad que se otorgue por cualquier
parte contratante en relación con cualquier producto originado en o destinado a cual-
quier otro país, se concederá inmediata e incondicionalmente al producto similar ori-
ginario o destinado al territorio de las demás partes contratantes”.
Indica con razón Flory* que esta formulación de la cláusula de la nación más fa-
vorecida regula una materia mucho más extensa que la prevista en los acuerdos ante-
riores. La norma comprende no sólo los derechos de aduana, sino también ventajas,
favores, privilegios e inmunidades de cualquier naturaleza. Asimismo, la regla se apli-
ca tanto a las prácticas de importación como a las de exportación.
* FLORY, ob. cit., pp. 14-15.
322
micas al suscribir Chile con Canadá,187 basado en lo que dispone el

artículo 51 del Acuerdo de Complementación Económica Chile-MERCOSUR:
“La Parte Contratante que otorgue ventajas, favores, franquicias,
inmunidades o privilegios a productos originarios de o destinados a
cualquier otro país miembro o no miembro de la ALADI, por decisio-
nes o acuerdos que no estén previstos en el Tratado de Montevideo
de 1980, deberá:
a) Informar a la otra Parte dentro de un plazo de quince (15) días
de suscrito el acuerdo, acompañando el texto del mismo y sus instru-
mentos complementarios.
b) Anunciar en la misma oportunidad la disposición a negociar,
en un plazo de noventa (90) días, concesiones equivalentes a las otor-
gadas y recibidas de manera global.
c) En caso de no llegarse a una solución mutuamente satisfacto-
ria en las negociaciones previstas en el literal b), las Partes negocia-
rán compensaciones equivalentes, en un plazo de noventa (90) días.
d) Si no se lograra un acuerdo en las negociaciones establecidas
en el literal c), la Parte afectada podrá recurrir al procedimiento de
solución de controversias vigente en el presente Acuerdo”.
El acuerdo de Chile con Canadá no era un acuerdo de alcance
parcial establecido con un miembro de la ALADI, ni debía considerar-
se dentro de las excepciones establecidas por los artículos 25 y 27 de
la ALADI, que dicen relación con excepciones a la aplicación de la cláu-
sula, como son los acuerdos llevados a cabo con otros países o áreas
de integración de América Latina, o con otros países o áreas de inte-
gración del mundo en desarrollo.
Se debe entender, en este caso, que las concesiones equivalentes
a las otorgadas y recibidas de manera global, a que se refiere el literal
b, arriba transcrito, dice relación a que estas concesiones procederán
si es que se ha roto el equilibrio comercial de Chile con el MERCO-
SUR, si se ha provocado un daño al comercio con este bloque comer-
cial, debido al comercio entre Chile y Canadá.188
Lo mismo podría argüirse para el caso de las compensaciones sec-
toriales establecidas en el literal c. del artículo 51. En este caso el MER-
COSUR deberá demostrar el daño producido en algunas áreas de su
comercio, otorgando compensaciones similares a las dadas por Cana-
dá en sectores tales como la minería, sector metalmecánico o auto-
motriz, por ejemplo.189
187 Publicado en el Diario Oficial el día 5 de julio de 1997.

188 ELÍAS HERANE VIVES: “La aplicación de la cláusula de la nación más favorecida
en los tratados de comercio”. Tesis de Grado. Facultad de Derecho de la Pontificia Uni-
versidad Católica de Chile, 1997, pp. 115-116.
189 Íd., p. 116.
323
En 1994, entró en vigor, para México, los Estados Unidos de

América y Canadá, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte:
NAFTA. Este tratado prevé la cláusula de la nación más favorecida: cada
país miembro del NAFTA otorgará a los proveedores de servicios de los
otros países el trato no menos favorable que el otorgado a los provee-
dores de servicios de cualquier otro país, en circunstancias similares.
Al entrar en vigencia en 1994 el Tratado de Libre Comercio de
América del Norte, correspondía por parte de México la aplicación
de la cláusula de la nación más favorecida según lo estipulado en el
artículo 44 del tratado de Montevideo de 1980, al resto de los miem-
bros de la Asociación, por cuanto era un acuerdo firmado con nacio-
nes desarrolladas, fuera del alcance de los mecanismos de integración
de ALADI como los acuerdos de alcance parcial y de las excepciones
establecidas a la aplicación de la cláusula en los artículos 25 y 27 del
mismo tratado de Montevideo.
Ese mismo año se aprobó una resolución del Consejo de Minis-
tros de ALADI que establecía un protocolo interpretativo del artículo 44
que contiene la cláusula de la nación más favorecida, que en realidad
más que interpretarlo le introducía profundas modificaciones como
la eliminación de la automaticidad en la aplicación de la cláusula y
dando la posibilidad de suspender sus efectos, pero luego, al haber
transcurrido más de 120 días sin que ninguna delegación de un país
miembro de la Asociación hubiere solicitado negociaciones, se debía
según el artículo 5º letra a) proceder a la suspensión definitiva de los
efectos del artículo 44 por un plazo de cinco años renovables por un
nuevo período no superior a cinco años.
El protocolo estableció, para su entrada en vigencia, en su artícu-
lo 7º, que se depositaran ocho instrumentos de ratificación en la Se-
cretaría General de la Asociación.
México planteó que ningún miembro había puesto objeciones. Es
así como México, siendo el primer país en ratificar este protocolo el
19 de agosto de 1994, se escudó en éste para la no aplicación de la
cláusula de la nación más favorecida del artículo 44, pidiendo la sus-
pensión temporal de los efectos del mismo al Comité de Represen-
tantes, según lo establecido en el artículo segundo de este protocolo;
La cláusula de la nación más favorecida está incorporada en el ar-
tículo 44 del Tratado de Montevideo, de 1980, que crea la Asociación
Latinoamericana de Integración (ALADI): “las ventajas, favores, franqui-
cias, inmunidades y privilegios que los países miembros apliquen a pro-
ductos originarios de o destinados a cualquier otro país miembro o
no miembro por decisiones o acuerdos que no estén previstos en el
presente tratado –se refiere a los acuerdos de alcance parcial, como a
otras concesiones otorgadas en acuerdos parciales con otros países–,
324
o en el Acuerdo de Cartagena, serán inmediata e incondicionalmen-

te extendidos a los restantes países miembros”.
Por su parte, el artículo 25 de la ALADI señala: “Asimismo, los paí-
ses miembros podrán concertar acuerdos de alcance parcial con otros
países y áreas de integración económica de América Latina, de acuer-
do con las diversas modalidades previstas en la sección tercera del
capítulo II del presente tratado, y en los términos de las respectivas
disposiciones reglamentarias. Sin perjuicio de lo anterior, estos acuer-
dos se sujetarán a las siguientes normas:
a) Las concesiones que otorguen los países miembros participan-
tes, no se harán extensivas a los demás, salvo a los países de menor
desarrollo económico relativo;
b) Cuando un país miembro incluya productos ya negociados en
acuerdos parciales con otros países miembros, las concesiones que otor-
gue podrán ser superiores a las convenidas con aquéllos, en cuyo caso
se realizarán consultas con los países miembros afectados con el fin
de encontrar soluciones mutuamente satisfactorias, salvo que en los
acuerdos parciales respectivos se hayan pactado clásulas de extensión
automática o de renuncia a las preferencias incluidas en los acuerdos
parciales a que se refiere el presente artículo; y
c) Deberán ser apreciados multilateralmente por los países miem-
bros en el seno del Comité a efectos de conocer el alcance de los acuer-
dos pactados y facilitar la participación de otros países miembros en
los mismos”.
El artículo 27 de la ALADI establece que “Asimismo, los países
miembros podrán concretar acuerdos de alcance parcial con otros paí-
ses en desarrollo o áreas de integración económica fuera de América
Latina, de acuerdo con las diversas modalidades previstas en la sec-
ción tercera del capítulo II del presente Tratado, y en los términos de
las respectivas disposiciones reglamentarias. Sin perjuicio de lo ante-
rior, estos acuerdos se sujetarán a las siguientes modalidades:
a) Las concesiones que otorguen los países miembros participan-
tes en ellos no se harán extensivas a los demás, salvo a los países de
menor desarrollo económico relativo;
b) Cuando se incluyan productos ya negociados con otros países
miembros en acuerdos de alcance parcial, las concesiones que se otor-
guen no podrán ser superiores a las convenidas con aquéllos y, si lo
fueran, se extenderán automáticamente a esos países;
c) Deberá declararse su compatibilidad con los compromisos con-
traídos por los países miembros en el marco del presente tratado y de
acuerdo con los literales a) y b) del presente artículo”.
El artículo 45 del tratado establece: “Las ventajas, favores, franqui-
cias, inmunidades y privilegios ya concedidos o que se concedieren en
325
virtud de convenios entre países miembros o entre éstos y terceros paí-

ses, a fin de facilitar el tráfico fronterizo, regirán exlusivamente para
los países que los suscriban o los hayan suscrito”.
El artículo 46 del tratado señala: “En materia de impuestos, tasas
y otros gravámenes internos, los productos originarios de un país
miembro gozarán en el territorio de los demás países miembros de
un tratamiento no menos favorable al que se aplique a productos si-
milares nacionales...”.
En materia de inversiones extranjeras, dice el artículo 48: “Los ca-
pitales procedentes de los países miembros de la Asociación gozarán
en el territorio de los otros países miembros de un tratamiento no
menos favorable que aquel que se concede a los capitales provenien-
tes de cualquier otro país no miembro, sin perjuicio de las previsio-
nes de los acuerdos que puedan celebrar en esta materia los países
miembros, en los términos del presente tratado”.
El Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de
Comercio, OMC, que incluye el Acuerdo General sobre Aranceles Adua-
neros y Comercio de 1994, GATT, de 1994,190 incorpora en el artículo I
de la Parte I del GATT la cláusula de la nación más favorecida, bajo la
denominación de trato general de la nación más favorecida, que estable-
ce lo siguiente: “1. Con respecto a los derechos de aduana y cargas de
cualquier clase, impuestos a las importaciones o a las exportaciones,
o en relación con ellas, o que graven las transferencias internaciona-
les de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o ex-
portaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos
y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos
a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestio-
nes a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III,191 cualquier ven-
taja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante
a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedi-
do inmediata e incondicionalmente a todo producto similar origina-
rio de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos
destinado...”.
Por su parte, el artículo XI, que se refiere a la eliminación general
de las restricciones cuantitativas, dice lo siguiente: “1. Ninguna parte con-
tratante impondrá ni mantendrá –aparte de los derechos de aduana,
impuestos u otras cargas– prohibiciones ni restricciones a la importa-
ción de un producto del territorio de otra parte contratante o a la ex-
portación o a la venta para la exportación de un producto destinado
190 El GATT de 1994 se basa en el GATT de 1947.

191 Se refiere a las listas de concesiones.
326
al territorio de otra parte contratante, ya sean aplicadas mediante con-

tingentes, licencias de importación o de exportación, o por medio de
otras medidas...”. Y el artículo XIII, referente a la aplicación no discri-
minatoria de las restricciones cuantitativas, señala: “1. Ninguna parte con-
tratante impondrá prohibición ni restricción alguna a la importación
de un producto originario del territorio de la otra parte contratante
o a la exportación de un producto destinado al territorio de otra par-
te contratante, a menos que se imponga una prohibición o restricción
semejante a la importación del producto similar originario de cual-
quier tercer país o a la exportación del producto similar destinado a
cualquier tercer país...”.
En el Anexo 1B –Acuerdo General sobre el comercio de servicios–, el
artículo II de la Parte II se refiere al trato de la nación más favorecida
y señala:
“1. Con respecto a toda medida abarcada por el presente Acuer-
do, cada miembro otorgará inmediata e incondicionalmente a los ser-
vicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro un
trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares
y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro país.
2. Un Miembro podrá mantener una medida incompatible con
el párrafo 1 siempre que tal medida esté enumerada en el Anexo so-
bre Exenciones de las Obligaciones del artículo II y cumpla las condi-
ciones establecidas en el mismo.
3. Las disposiciones del presente Acuerdo no se interpretarán en
el sentido de impedir que un Miembro confiera o conceda ventajas a
países adyacentes con el fin de facilitar intercambios limitados a zo-
nas fronterizas contiguas, de servicios que se produzcan y consuman
localmente”.
A su vez, el artículo XVII dice lo siguiente, al referirse al trato na-
cional:
“1. En los sectores inscritos en su lista y con las condiciones y sal-
vedades que en ella puedan consignarse, cada Miembro otorgará a los
servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro,
con respecto a todas las medidas que afecten el suministro de servi-
cios, un trato no menos favorable que el que se dispense a sus pro-
pios servicios similares o proveedores de servicios similares.
2. Todo Miembro podrá cumplir lo prescrito en el párrafo 1 otor-
gando a los servicios y proveedores de servicios de los demás Miem-
bros un trato formalmente idéntico o formalmente diferente al que
dispense a sus propios servicios similares y proveedores de servicios
similares.
3. Se considerará que un trato formalmente idéntico o formal-
mente diferente es menos favorable si modifica las condiciones de
327
competencia a favor de los servicios o proveedores de servicios del

Miembro en comparación con los servicios similares o los proveedo-
res de servicios similares de otro Miembro”.
En el Anexo IC –Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad
intelectual relacionados con el comercio– el artículo 4º se refiere al Trato
de la nación más favorecida. Dice lo siguiente: “Con respecto a la pro-
tección de la propiedad intelectual, toda ventaja, favor, privilegio o in-
munidad que conceda un Miembro a los nacionales de cualquier otro
país se otorgará inmediatamente y sin condiciones a los nacionales de
todos los demás Miembros. Quedan exentos de esta obligación toda
ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedidos por un Miembro que
se deriven de acuerdos internacionales sobre asistencia judicial o so-
bre observancia de la ley de carácter general y no limitados específi-
camente a la protección de la propiedad intelectual; se hayan otorgado
de conformidad con las disposiciones del Convenio de Berna (1971)
o de la Convención de Roma que autorizan que el trato concedido
no esté en función del trato nacional sino del trato dado en otro país;
se refieran a los derechos de los artistas, intérpretes o ejecutantes, los
productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, que no
estén previstos en el presente Acuerdo; se deriven de acuerdos inter-
nacionales relativos a la protección de la propiedad intelectual que
hayan entrado en vigor antes de la entrada en vigor del acuerdo so-
bre la OMC, a condición de que estos acuerdos se notifiquen al Con-
sejo de los ADPIC y no constituyan una discriminación arbitraria o
injustificable contra los nacionales de otros Miembros”.
Finalmente, en el Acuerdo sobre normas de origen, el artículo 2º, refe-
rente a las disciplinas durante el período de transición, se refiere, en-
tre otros aspectos, a que los Miembros asegurarán que “d) las normas
de origen que apliquen a las importaciones y a las exportaciones no
sean más rigurosas que las que apliquen para determinar si un pro-
ducto es o no de producción nacional, ni discriminen entre otros
Miembros, sea cual fuere la afiliación de los fabricantes del producto
afectado”.
CUESTIONARIO
a) Defina la cláusula Bello y explique las razones de su falta de apoyo en
la comunidad internacional.
b) Explique los orígenes y propósitos de la cláusula de la nación más fa-
vorecida.
c) Haga una síntesis de los argumentos que favorecen su general aplicación.
d) ¿Está usted de acuerdo con la afirmación de sus detractores de que “ella
ha muerto para los países en desarrollo”?
328
Fundamente su opinión sobre el particular.

Compare y analice las disposiciones de la ALADI, MERCOSUR y la OMC en
relación a la cláusula de la nación más favorecida.
¿Está Ud. de acuerdo con las actitudes observadas por México y Chile, en
lo relativo a la petición de extender los beneficios obtenidos por México en el
NAFTA a los demás miembros de la ALADI, y a Chile, a extender los beneficios
obtenidos en el Tratado de Libre Comercio suscrito con Canadá, a los demás
integrantes del MERCOSUR?
8. INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS
La interpretación de los tratados se realiza generalmente con nor-

mas que tuvieron su origen en el Derecho Civil, en la interpretación
de los contratos. Tiene por objeto determinar el sentido del tratado.
La interpretación de un tratado puede ser hecha en el plano in-
terno o sea unilateralmente, por uno de los dos contratantes (sin obli-
gatoriedad en el plano internacional) o en el plano internacional por
los contratantes, convencional o tácitamente (es la interpretación au-
téntica), por medio de un tribunal internacional o arbitral, o por las
organizaciones internacionales.
La interpretación por los contratantes es expresa si, por ejemplo,
celebran un acuerdo de interpretación. Será tácita si las Partes apli-
can de modo idéntico el tratado.
Esta interpretación será obligatoria para los tribunales de los Es-
tados contratantes.
La interpretación hecha por los tribunales internacionales o arbi-
trales sólo produce efectos respecto de los litigantes. Así, en el caso de
la Isla de Palmas 192 se dijo por el árbitro que “cualquiera que sea el
verdadero significado de un tratado no puede ser interpretado en el
sentido de que dispone de los derechos de terceras Potencias inde-
pendientes”.
Las organizaciones internacionales interpretan sus tratados cons-
titutivos. Esta interpretación no tiene carácter obligatorio y es esen-
cialmente política.
Respecto a la interpretación interna, ésta es efectuada por el Po-
der Ejecutivo (Ministerio de Relaciones Exteriores) y es obligatoria
192 Se trataba de decidir si los Estados Unidos, como sucesores de ciertos territo-
rios españoles, tenían soberanía sobre una isla descubierta originalmente por España,
pero ocupada y controlada materialmente por la “Netherlands East India Company”.
El árbitro decidió que la isla formaba parte del territorio de Holanda (1928, Informe
sobre Resoluciones arbitrales internacionales, 829).
329
para los tribunales del Estado. Al menos así sucede en los regímenes
imperantes en Bélgica, Italia, Alemania Federal, entre otros. Será sí,
inoponible al Estado o a los otros Estados contratantes. También los
otros órganos del Estado –el Poder Legislativo y el Poder Judicial–,
pueden efectuar esta interpretación.
Las dos escuelas clásicas de interpretación de los tratados son: la
que se basa en el texto del tratado, método objetivo, y la que busca la
intención de las partes fuera del texto, método subjetivo.
“Existe, además, el método funcional, que tiene por objeto estable-
cer el fin o función general del tratado al momento de efectuarse la
interpretación, descartándose la voluntad primitiva de las partes.
El método textual u objetivo investiga el texto del tratado y considera
su forma –uno o varios ejemplares–, los idiomas y el vocabulario em-
pleado, el efecto útil del tratado. Emplea la interpretación gramati-
cal, la interpretación legal y la interpretación restrictiva y extensiva.
El método subjetivo utiliza el texto del tratado, los antecedentes de
la negociación o trabajos preparatorios, interpreta la actitud ulterior,
investiga el objeto primitivo del tratado.
La Convención de Viena, en sus artículos 31, 32 y 33 señala las si-
guientes normas de interpretación de los tratados:
1. Debe ser interpretado de buena fe conforme el sentido corrien-
te que haya de atribuirse a los términos del tratado, en su contexto y
teniendo en cuenta su objeto y fin;
2. Debe tenerse en cuenta el contexto que comprenderá, además
del texto, incluidos el preámbulo y anexos, todo acuerdo que se refie-
re al tratado y haya sido concertado por todos los contratantes con
motivo de la celebración del tratado y cualquier instrumento formu-
lado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y
aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
3. Se debe también tener en consideración: a) cualquier acuer-
do ulterior entre las partes relativo a la interpretación; b) la práctica
en la aplicación de los tratados en la cual conste el acuerdo de las par-
tes acerca de la interpretación; c) toda norma pertinente de Derecho
Internacional aplicable a las relaciones entre las partes;
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue
la intención de las partes;
5. Si las normas arriba mencionadas no conducen a un sentido
claro y preciso o conducen a un resultado manifiestamente absurdo,
se puede acudir a otros medios de interpretación complementarios,
en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circuns-
tancias de su celebración.
El recurso a estos medios puede ser hecho para confirmar las nor-
mas anteriormente mencionadas;
330
6. Cuando un tratado ha sido autenticado en dos o más idiomas,

su texto hará igualmente fe en cada idioma.
Se presume que los términos del tratado tienen en cada texto au-
téntico igual sentido.
Si el sentido fuera diferente se adoptará el sentido que mejor con-
cilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado. O se da
preferencia al texto que sea menos oscuro o se da preferencia al tex-
to que fue redactado en primer lugar.
Obligatoriedad de las normas de interpretación señaladas por la Conven-
ción de Viena.
Un tribunal no está obligado por ellas. Sólo lo estaría la Corte In-
ternacional de Justicia en un litigio entre dos Estados Partes de la Con-
vención de Viena, por aplicación del artículo 38 a) de su Estatuto.
Estaría obligada a aplicar estas normas si alguna de las Partes las
invocaran expresamente. Subsiste, sí, la duda si los artículos 31 y 32
de la Convención son o no normas jurídicas obligatorias para los Es-
tados.
Fuera de las normas señaladas en la Convención, podemos seña-
lar otras reglas o procedimientos auxiliares de interpretación, emana-
dos de una abundante jurisprudencia internacional sobre el particular:
a) Principio del sentido ordinario y natural de los términos. Se parte del
principio de que las convenciones internacionales no siempre son re-
dactadas por juristas que podrían utilizar una terminología precisa.
Así, la Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva so-
bre Competencia de la Asamblea General para la Admisión de un Es-
tado en las Naciones Unidas, dijo:
“Cuando el Tribunal puede dar efecto a la disposición de un trata-
do atribuyendo a las palabras que se han empleado su sentido natural
y ordinario, no puede interpretar estas palabras procurando darles otra
significación. En el caso presente, el Tribunal no encuentra ninguna
dificultad para establecer cuál es el sentido natural y ordinario de los
términos pertinentes, ni para darles efecto. En algunos de los informes
escritos sometidos al Tribunal, ha sido invitado a examinar los trabajos
preparatorios que precedieron a la elaboración de la carta. Habida
cuenta, sin embargo, de las consideraciones precedentes no le está per-
mitido en el presente caso recurrir a los trabajos preparatorios”.193
Anteriormente, la Corte Permanente de Justicia Internacional ha-
bía emitido una Opinión consultiva en el asunto de la Convención so-
bre el trabajo nocturno de las mujeres. El problema era el siguiente:
193 CIJ, Recueil, 1950, p. 8.
331
el 9 de mayo de 1932 el Consejo de la Liga de las Naciones resolvió

consultar a la Corte sobre si se aplicaba la Convención referente al
empleo de las mujeres durante la noche (adoptada en 1919 por la Con-
ferencia Internacional del Trabajo) a las mujeres que trabajan en car-
gos de supervisión o directivos, y no desarrollan ordinariamente
trabajos manuales.
La Convención referida, en su artículo 3º decía lo siguiente: “Las
mujeres sin distinción de edad no serán empleadas durante la noche
en ningún establecimiento industrial, público o privado, o en ningu-
na sucursal de ellos que no sea el establecimiento en el cual están em-
pleados sólo los miembros de una misma familia”.
Dijo la Corte:
“...Las palabras del artículo 3º no dan lugar a dificultades. Es ge-
neral en sus términos y libre de ambigüedad u oscuridad...
Se ha alegado que en 1919, cuando fue adoptada la convención
en Washington, no existía de hecho más que un pequeño número de
mujeres que ocupasen puestos de vigilancia o dirección en los estable-
cimientos industriales y que no se consideró nunca la aplicación de la
convención a mujeres que ocupasen estos puestos. Suponiendo, sin em-
bargo, que ello fuera así, este argumento no suministra por sí mismo
un motivo suficiente que permita ignorar los términos de la conven-
ción. El solo hecho de que en el momento en que se concluyó la con-
vención relativa al trabajo nocturno de las mujeres no se pensara en
ciertos hechos o situaciones que los términos de la convención, según
su sentido normal, son bastante amplios para comprender, no permite
interpretar las disposiciones de esta convención que tengan un alcan-
ce general de manera distinta a la que sea conforme a sus términos”.194
La CIJ, en el caso sobre la Competencia de la Asamblea General
para la admisión de un Estado en las Naciones Unidas,195 señaló: “El
primer deber de un Tribunal llamado a interpretar y aplicar las disposi-
ciones de un tratado, es esforzarse para dar efecto, según su sentido na-
tural y ordinario, a estas disposiciones. Si las palabras pertinentes,
cuando se les atribuye su significado natural y corriente, tienen senti-
do en su contexto, no hay que investigar más”;
b) Principio del contexto. Los términos no deben tomarse aislada-
mente, sino en el contexto. El contexto es el conjunto del tratado, cada
una de las partes y todas ellas interrelacionadas entre sí. Se trata de
interpretar una parte del tratado con referencia al contenido de todo
el tratado.
194 CPJI, 1932, serie A/B, núm. 50, pp. 377 y 378.
195 CIJ Reports, 1950, p. 8.
332
La Corte Permanente de Justicia Internacional en su opinión so-

bre Servicios Postales polacos en Dantzig, dijo:
“Se ha argumentado en nombre de Dantzig que los derechos pos-
tales de Polonia en esta ciudad se han concedido en derogación del
monopolio postal de Dantzig y que esta concesión debe ser interpre-
tada restrictivamente en favor de Dantzig. En opinión del Tribunal las
reglas en cuanto a la interpretación restrictiva o extensiva de las dis-
posiciones de un tratado no pueden ser aplicadas más que en los ca-
sos en que los métodos ordinarios de interpretación no hayan servido.
Es un principio fundamental de interpretación que las palabras de-
ben ser interpretadas según el sentido que tengan normalmente en
su contexto, a menos que la interpretación así dada conduzca a resul-
tados no razonables o absurdos. En el presente caso, la interpretación
dada por el Tribunal a diversas estipulaciones contractuales no sola-
mente es razonable, sino que se apoya también en diversos artículos
tanto tomados aisladamente como considerados en sus relaciones en-
tre ellos”.196 Posteriormente, la Corte Internacional estableció: “En una
de las exposiciones escritas que han sido sometidas al Tribunal, se ha
intentado atribuir al párrafo 2º del artículo 4º un sentido diferente. El
Tribunal cree necesario decir que el primer deber de un Tribunal, re-
querido para interpretar y aplicar las disposiciones de un tratado, es
el de esforzarse en dar efecto, según su sentido natural y ordinario, a
estas disposiciones tomadas en su contexto”.
Si los términos pertinentes, cuando se les atribuye su significación
natural y ordinaria, tienen sentido en su contexto, el examen se debe
detener ahí. En revancha, si los términos, cuando se les atribuye su
significación natural y ordinaria, son equívocos o conducen a resulta-
dos no razonables, es entonces –y sólo entonces– cuando el Tribunal
debe buscar por otros métodos de interpretación lo que las partes te-
nían realmente en su espíritu al servirse de los términos de que se trata.
Como dijo el Tribunal Permanente, en el asunto relativo a Servicios
Postales polacos en Dantzig (CPJI, serie B, núm. 11, p. 39):
“Es un principio fundamental de interpretación que las palabras
deben ser interpretadas según el sentido que tengan normalmente en
su contexto, a menos que la interpretación así dada conduzca a resul-
tados no razonables o absurdos”.
“Cuando el Tribunal puede dar efecto a la disposición de un tra-
tado atribuyendo a las palabras empleadas su sentido natural y ordi-
nario, no puede interpretar estas palabras, intentando darles otra
significación”.197
196 CPJI, Serie B, Nº 11, pp. 39 y 40.

197 CIJ, Recueil, 1950, pp. 8, 39 y 40.
333
La Corte Permanente en su Opinión consultiva sobre la Compe-

tencia de la OIT para la reglamentación internacional de las condicio-
nes de trabajo de las personas empleadas en tareas agrícolas, señaló:
“En las exposiciones escritas y orales presentadas al Tribunal se ha
atribuido mucha importancia a los trabajos de la Comisión de Legis-
lación Internacional del Trabajo que preparó y sometió a la Conferen-
cia de la Paz la parte XIII del tratado. El representante del gobierno
francés puso en duda, particularmente en una nota adicional presen-
tada al Tribunal después de cerrado el período de las exposiciones ora-
les, la pertinencia como medio de prueba en el caso actual de esos
trabajos preparatorios. Alegó, en sustancia, que puesto que los térmi-
nos del tratado hacen netamente justicia a la pretensión de compe-
tencia, no hay por qué admitir pruebas extrínsecas en sentido contrario
y, además, que ciertas potencias que no tuvieron parte alguna en es-
tos trabajos, fueron invitadas a aceptar el tratado y, efectivamente, lo
aceptaron. El Tribunal estima que no le es necesario discutir estos ar-
gumentos; ya al interpretar el mismo texto del tratado ha llegado a la
conclusión de que el trabajo agrícola se encuentra comprendido en
la competencia de la OIT; y no hay nada ciertamente en los trabajos
preparatorios que pueda conducirle a modificar esta conclusión...”.198
c) Principio de la conformidad con el objeto y fin del tratado. La inter-
pretación debe adecuarse al propósito que guió a las partes a celebrar
el tratado. Este principio se aplica al tratado o a sus disposiciones con-
sideradas aisladamente. El juez Anzilotti, en opinión disidente, en la
ya mencionada opinión de la Corte Permanente sobre la Convención
sobre el trabajo nocturno de las mujeres, dijo:
“La primera cuestión que se plantea es la de saber cuál es el objeto
y fin de la Convención, en la que se encuentra el artículo a interpretar.
Yo no veo cómo es posible decir que un artículo de la Conven-
ción es claro hasta que el sujeto y el propósito hayan sido estableci-
dos, ya que el artículo sólo asume su verdadera importancia en la
Convención y en relación a ésta. Sólo cuando se conoce lo que las Par-
tes intentaron hacer y el propósito que tuvieron en vista al contratar,
es posible decir que el sentido natural de los términos usados en un
particular artículo corresponde a la intención real de las partes, o que
el sentido natural de los términos empleados se queda corto o va más
allá de tal intención”.199
En el Asunto del Status Internacional del África Sudoccidental, dijo
la Corte Internacional:
198 CPJI, serie B, núms. 2 y 3, pp. 32, 35, 40.

199 Serie A/B Nº 50, 383, 1932.
334
“Esta tesis pretende fundarse en el sentido natural y ordinario de

los términos empleados en la disposición. Pero no se trata de una re-
gla de interpretación absoluta. Cuando este método de interpretación
conduce a un resultado incompatible con el espíritu, el objeto y el con-
texto de la cláusula o del acto donde figuran los términos, no podría
dársele crédito válidamente”.200
La Corte Internacional, en su Opinión consultiva sobre la Conven-
ción sobre la prevención y represión del delito de genocidio dijo que
las reservas para ser admitidas debían ser compatibles con el objeto y
fin del tratado.201
d) Principio de la conducta ulterior de las partes.
Dijo la Corte Permanente, en su Opinión consultiva sobre la Com-
petencia de la OIT para la reglamentación:
“El Tribunal no ha podido encontrar ninguna ambigüedad en
la parte XIII considerada en conjunto, por lo que concierne a su po-
sibilidad de aplicación a la agricultura. El Tribunal no tiene duda de
que el trabajo agrícola esta incluido en ella. Si existiese alguna am-
bigüedad el Tribunal podría examinar la manera cómo ha sido apli-
cado el tratado, con el fin de establecer el verdadero sentido del
texto. Fue firmado en junio de 1919 y hasta el mes de octubre de
1921 ninguna de las partes puso en duda que la agricultura entrase
en la competencia de la Organización Internacional del Trabajo.
Durante el período intermedio la agricultura fue objeto de múltiples
discusiones y de otra parte se tomaron diversas medidas referentes a
ella. Este conjunto de hechos podría bastar por sí solo para inclinar
la balanza a favor de la competencia en materia agrícola si hubiese
existido alguna duda”.202 En el caso del Arbitraje del Rey de Espa-
ña, en un conflicto suscitado entre Honduras y Nicaragua, en que
se determinó por la Corte Internacional la validez y obligatoriedad
del tratado de 1906, se dijo:
“Las medidas tomadas de común acuerdo por las dos partes para
designar al rey de España como árbitro demuestran sin la menor duda
que aquella era su intención...
Por el contrario, los dos gobiernos prosiguieron el procedimien-
to arbitral y presentaron al árbitro sus argumentos respectivos, lo que
demuestra que su intención fue que el tratado entrase en vigor en la
fecha del intercambio de ratificaciones”.203
200 CIJ, Recueil, 1962, p. 336.

201 Recueil, 1952, p. 29.
202 CPJI, serie B, núms. 2 y 3, pp. 38-40.
203 CIJ, Recueil, 1960, pp. 208 y 209.
335
En el Asunto del Canal de Corfú, dijo la Corte Internacional:

“Ni el agente del Gobierno albano ni el agente del Gobierno del
Reino Unido han sugerido que, por el compromiso, la competencia
de la Corte a este respecto haya sido limitada al solo principio de la re-
paración, ni que el Gobierno del Reino Unido haya renunciado a una
parte importante de su primitiva demanda. El propósito principal de
las dos Partes, cuando concluyeron el compromiso, era de instituir
entre ellas una completa igualdad, reemplazando el procedimiento
primitivo, que se fundaba en una demanda unilateral, por un proce-
dimiento fundado en un compromiso. Nada permite concluir que esta
modificación, introducida en el procedimiento, haya tenido por obje-
to el formular una modificación cualquiera respecto del fondo de la
demanda del Reino Unido, tal como esta demanda había sido, en el
origen, presentada en la demanda y en la Memoria. La Corte, en con-
secuencia, consultadas las Partes, retuvo en su Orden del 26 de mar-
zo de 1948 la Memoria depositada anteriomente por el Gobierno del
Reino Unido con ‘la exposición y las conclusiones’ que tenía. Esas con-
clusiones comprendían una demanda tendiente a obtener una suma
fija a título de reparación.
Se desprende de la actitud ulterior de las Partes que su intención,
cuando concluyeron el compromiso, no era de impedir a la Corte fi-
jar el monto de la indemnización. En el párrafo 71 de su Réplica, el
Gobierno del Reino Unido mantuvo las conclusiones enunciadas en
el párrafo 96 de su Memoria, comprendiendo allí la petición de una
suma fija a título de reparación. Esta demanda fue expresamente res-
petada en las conclusiones finales del Reino Unido. El Gobierno al-
bano, en el parágrafo 52 de su Contra-Memoria, declaró que ignoraba
las pérdidas de vidas humanas y los daños sufridos por las naves, pero
no ha discutido la competencia de la Corte para solucionar este asun-
to. En el parágrafo 96 de la Dúplica, el Gobierno albano declara que
como consecuencia de su demanda del comienzo, no tenía que exa-
minar la demanda de indemnización presentada por el Gobierno bri-
tánico. ‘Se reserva, en caso necesario, de discutir ese asunto, que
debería con toda evidencia ser objeto de un peritaje’. Teniendo en
cuenta lo que se ha dicho antes respecto de la actitud anterior de ese
Gobierno, esta declaración debe considerarse como la aceptación im-
plícita de la competencia de la Corte para solucionar esta cuestión”.204
En el caso del Templo de Preah Vihear, que se verá en detalle más
adelante, entre Cambodia y Tailandia, la Corte Internacional consideró
204 CIJ, Recueil, 1949, pp. 24 y 25. El problema se refería a una controversia so-
bre la responsabilidad de Albania a causa de las explosiones del 22-X-1946, de las que
resultaron daños y pérdidas humanas para los ingleses.
336
que la conducta ulterior de Tailandia confirmaba su aceptación origi-

nal, efectuada en 1908 y 1909, de la línea fronteriza que figuraba en
un mapa que ella había aprobado y que dejaba situado el templo en
disputa en territorio camboyano. Ambas partes, confirmó la Corte,
mediante su conducta reconocieron tal frontera.205
e) Principio del efecto útil. El tratado ha sido concluido por las par-
tes para otorgarle un efectivo cumplimiento, por lo que debe inter-
pretársele de modo que se le dé el efecto compatible con su sentido y
razón de ser.
Este principio ha sido recogido en el caso de la Isla Timor. Bajo
un acuerdo suscrito en La Haya, el 3 de marzo de 1913, el gobierno
de Holanda y el gobierno de Portugal sometieron a arbitraje una dis-
puta referente a la delimitación de sus fronteras en la Isla Timor. El
caso fue decidido el 25 de junio de 1914 por el representante de Sui-
za en Francia.
En el artículo 2º del compromiso arbitral se estableció que el ár-
bitro decidiera “sobre la base de los tratados y principios generales del
Derecho Internacional” de conformidad a una Convención conclui-
da en 1904 en relación a las fronteras. El árbitro, basando su fallo en
la “real y mutua intención de las partes”, dijo: “Las Convenciones en-
tre los Estados, a igual que aquellas entre particulares, deben ser in-
terpretadas más bien en el sentido a través del cual puedan tener
efectos, que en el sentido que no produjeran ninguno”.206
En el asunto del Canal de Corfú, ya mencionado, dijo la Corte:
“De acuerdo a la primera pregunta del compromiso, la Corte debe res-
ponder a los dos puntos siguientes:
I) ¿Albania es responsable, según el Derecho Internacional, de las
explosiones y daños y pérdidas humanas que habrían resultado de ello?
II) ¿Hay algún deber de pagar indemnización?
Ese texto ha hecho nacer ciertas dudas. Si la respuesta al primer
punto es afirmativa, resulta de ello que la reparación se debe ya y ha-
bría sido superfluo agregar el segundo punto, a menos que en el es-
píritu de las partes ese punto se refiriera a algo más que una simple
declaración, en los términos de la cual la Corte constataría la repara-
ción que se debe. Sería, en efecto, contrario a las reglas de interpre-
tación generalmente reconocidas, considerar que una disposición de
ese género, inserta en un compromiso, sea una disposición sin alcan-
ce y sin efecto. A este respecto la Corte se refiere a la opinión expre-
sada por la Corte Permanente de Justicia Internacional a propósito de
205 CIJ Reports, 1962, 5, 16, 32, 33.

206 The Hight Court Reports (1916), 355, 365, 366, 374, 382, 384, 387.
337
cuestiones de interpretación semejantes. En la Opinión consultiva

Nº 13 de fecha 23 de julio de 1926, esta Corte se expresó como sigue
(Serie B, Nº 13, p. 19):
‘Pero ya que se trata de la cuestión específica de competencia ac-
tualmente debatida, el Tribunal al determinar la naturaleza y el alcance
de una disposición debe prever sus efectos prácticos más que el moti-
vo predominante por el cual se supone haberla inspirado’. En su or-
dinaria del 19 de agosto de 1929 en el asunto de las zonas francas, la
Corte dijo (Serie A, Nº 22, p. 13) que ‘en la duda, las cláusulas deben,
si eso no es hacer violencia a sus términos, interpretarse de una ma-
nera que permita a esas cláusulas desarrollar sus efectos útiles’”.207
En la Opinión consultiva de la Corte Internacional sobre Compe-
tencia de la Asamblea General para la Admisión de un Estado en las
Naciones Unidas, ya mencionado, dijo la Corte: “El texto de este pá-
rrafo (artículo 4º p. 1 de la Carta de las Naciones Unidas), por la enu-
meración que contiene y la elección de sus términos, claramente
demuestra la intención de sus autores de establecer una norma legal
que, fijando las condiciones de admisión, determine también las ra-
zones por las cuales la admisión puede ser rehusada...
Si los autores de la Carta hubieran querido dejar en libertad a los
Miembros para introducir en la aplicación de estas disposiciones con-
sideraciones ajenas a las condiciones allí estipuladas, habrían adopta-
do indudablemente una terminología diferente”.208
En el caso de las zonas francas, mencionado anteriormente, la
Corte consignó que “en la duda las cláusulas deben ser interpretadas
de manera que se les permita desarrollar sus efectos útiles”.209
f) Procedimiento de los trabajos preparatorios. Mediante este procedi-
miento se investiga la historia de la elaboración del texto a fin de de-
terminar la voluntad o intención de las partes.
En la Opinión consultiva de la Corte Permanente sobre la Conven-
ción sobre el trabajo nocturno de las mujeres, ya citado, dijo la Corte:
“A lo largo de los debates a los que ha dado lugar, en 1930 y 1931,
en Ginebra, la proposición de revisar la Convención de Washington
sobre el trabajo de las mujeres durante la noche, varios delegados, ex-
pertos en la materia, han expresado categóricamente la opinión de
que la convención no se aplicaba más que a las obreras. Han extraña-
do tanto al tribunal estas opiniones que ha debido examinar los tra-
bajos preparatorios de la convención a fin de indagar si confirmaban
o no las opiniones expresadas en Ginebra.
207 CIJ, Recueil, 1949, pp. 23, 24.

208 CIJ Reports, 1948, pp. 48, 57, 62, 63.
209 Serie A/B Nº 35, 13.
338
Al hacer ésta, el tribunal estima que no deroga en nada la regla

formulada por él en diversas ocasiones, a saber, que no se debe recu-
rrir a los trabajos preparatorios cuando el texto de una convención es
suficientemente claro en sí mismo”.210
En el asunto sometido a la Opinión consultiva de la Corte Perma-
nente sobre la jurisdicción de la Comisión Europea sobre el Danubio,
en el que la controversia radicaba sobre la interpretación del Estatuto
definitivo del Danubio –suscrito en París el 23 de julio de 1921–, que
reiteró el artículo 346 del Tratado de Versalles que establecía que la Co-
misión europea del Danubio, creada en 1856, sería reconstituida y “rea-
sumirá los poderes que poseía antes de la guerra”, la Corte señaló:
“Antes de abordar el análisis de la argumentación de los gobier-
nos interesados, el Tribunal observa que el punto de vista que acaba
de desarrollar en cuanto al alcance del Estatuto definitivo se funda
exclusivamente sobre los términos que se emplean en el Estatuto, así
como sobre los hechos históricos que sirvieron de base a este último,
sin ninguna referencia a los debates o proyectos preliminares. El Tri-
bunal mantiene el principio aplicado en sus decisiones anteriores, a
saber, que no se deben tener en cuenta los protocolos de una confe-
rencia que ha elaborado una convención para interpretar un texto
suficientemente claro por sí mismo. Si pudiese existir, sin embargo,
alguna duda en cuanto al sentido verdadero de las palabras ‘en las
mismas condiciones que en el pasado y sin ninguna modificación a
sus actuales límites’, se verá a continuación que los trabajos prepara-
torios confirman plenamente la conclusión a la que acaba de llegar
el tribunal”.211
La Corte ha limitado su admisión a los trabajos preparatorios a
los casos en que el texto del tratado no era lo suficientemente claro.
Ello porque este procedimiento tiende a determinar la intención de
los contratantes ab initio, en vez de presumir que el texto es la expre-
sión auténtica del tratado.
Por ello ha dicho la Corte Permanente:
“A este respecto debe recordar el Tribunal que los trabajos prepa-
ratorios de un texto no pueden ser invocados para cambiar el sentido
natural de este último”.212
Y también la Corte Internacional sostuvo: “El Tribunal considera el
texto como suficientemente claro. Por tanto, estima que no debe apar-
tarse de la jurisprudencia constante de la Corte Permanente de Justicia
210 CPJl, serie A/B, núm. 50, p. 378.

211 CPJI, serie B, Nº 14, p. 28.
212 CPJI, serie B, Nº 14, p. 31.
339
Internacional, conforme a la cual no da lugar a recurrir a los trabajos

preparatorios si el texto de un convenio es en sí mismo claro”.213
g) En la interpretación de los tratados ha de aplicarse el principio
in dubio mitius,214 esto es, cuando uno de sus términos es ambiguo debe
preferirse el significado menos oneroso para la parte que asume la
obligación, o que entrañe menos restricciones para los signatarios.
En la opinión consultiva de la Corte Permanente en el caso de la
Frontera entre Turquía e Irak, admitió la validez del principio de que
“si la redacción de un precepto del tratado no es clara y se tiene que
elegir entre varias interpretaciones admisibles, habría que adoptar
aquella que implique el mínimo de obligaciones para las partes”.215
h) Si un tratado es redactado en diferentes idiomas, y a menos
que el tratado exprese lo contrario, todas las versiones tienen igual
autoridad.
En consecuencia, las versiones en todos los idiomas deben ser con-
sideradas en conjunto a fin de encontrar un significado común que
armonice con las disposiciones redactadas en diferentes idiomas y que
al mismo tiempo sea consistente con los propósitos generales que el
tratado intenta satisfacer.
En el caso Mavrommatis, dijo la Corte Permanente:
“La Corte es de opinión que cuando dos versiones posean igual
autoridad, una de las cuales cause más obligaciones que la otra, está
obligada a adoptar la interpretación más restrictiva que pueda armo-
nizar con ambas versiones y la cual esté sin duda de acuerdo con la
intención común de las Partes”.216
Principio de la intertemporalidad.217 Este principio de interpretación
fue señalado por el juez Max Huber en el caso de la Isla de Palma:218
“Un hecho jurídico debe ser apreciado a la luz del derecho contem-
poráneo suyo, y no del derecho vigente en el tiempo cuando surge o
ha de zanjarse una controversia con él relacionada. El efecto del des-
cubrimiento por parte de España debe ser determinado, en consecuen-
cia, mediante las reglas del Derecho Internacional en vigencia durante
la primera mitad del siglo XVII o, para tomar la fecha más próxima,
durante el primer cuarto de él”.
213 CIJ, Recueil, 1948, p. 63.

214 No recogido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969.
215 Serie B, Nº 12, p. 15.
216 CPJI, Serie A, Nº 2, p. 19.
217 Tampoco ha sido recogido en la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, de 1969.

218 Corte Permanente de Arbitraje, 1906, entre los Estados Unidos y Holanda.
340
En consecuencia, los términos de un tratado deben ser interpre-

tados conforme al derecho en que se celebró dicho acuerdo, no al
momento en que se produjo una controversia respecto de su interpre-
tación.
En el caso de la Delimitación Marítima entre Francia y Gran Bre-
taña, en 1978, dijo el Tribunal Arbitral: “La interpretación plantea la
cuestión de saber lo que el Tribunal ha zanjado con fuerza obligato-
ria en su decisión y no la de saber lo que el Tribunal debería decidir
ahora a la luz de hechos o argumentos nuevos”.219
En el caso del arbitraje de la Laguna del Desierto, que se refiere
a la disputa entre Chile y Argentina sometida a un Tribunal Arbitral220
por una zona de 500 km2 221 entre el hito 62, en el lado sur del lago
O’Higgins, y el monte Fitz Roy por el sur, el árbitro Benadava, en su
voto disidente expresó así el principio de la intertemporalidad: “Los
conocimientos geográficos adquiridos con posterioridad al Laudo, no
pueden servir de base para su interpretación. El Laudo y los instru-
mentos que lo integran deben ser interpretados a la luz de las circuns-
tancias que los rodean y, especialmente, del conocimiento geográfico
que el árbitro tomó en cuenta al dictarlo”.
Igual predicamento asumió el árbitro salvadoreño Galindo Pohl,
en su voto disidente.222
Respecto a la interpretación de los tratados de derechos humanos,
la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado lo siguiente: “la
Convención debe leerse a la luz de las condiciones de vida de hoy”.223
Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
admitido que las Convenciones de Derechos Humanos son instrumen-
tos vivos que deben ser interpretados a la luz de las condiciones ac-
tuales, receptando los cambios que se producen en el contexto del
objeto y fin de estos tratados.224
219 Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. XIX, p. 239.
220 Integrado por cinco árbitros latinoamericanos, de nacionalidad salvadoreña,
colombiana, venezolana, chilena y argentina. Emitió su Laudo Arbitral el 21 de octu-
bre de 1994, y por 3 votos contra 2 la tesis chilena fue derrotada y Argentina obtuvo la
totalidad del área disputada.
221 Su superficie total es de alrededor de 2.000 km2. Se encuentra ubicada en la
Cordillera de los Andes, que separa parte de la Undécima Región con parte del terri-
torio argentino.
222 Expresó lo siguiente: “No se puede atribuir al árbitro de 1898-1902 conocimien-
tos geográficos que no tuvo ni pudo tener por la sencilla razón que nadie los tenía, ni
procede aplicar conocimientos posteriores para entender el sentido de hechos pasa-
dos. Cada cosa en su tiempo y en su lugar”.
223 Affaire Tyrer. Sentencia del 25 de abril de 1978. Serie A-32.
224 Opinión Consultiva, OC-10/89.
341
Esta interpretación la extiende también en relación a las reservas:

“hay que hacerla en forma tal que no conduzca de manera alguna a
debilitar el sistema de protección consagrado en la Convención y siem-
pre teniendo en cuenta que el objeto y fin de la misma son la protec-
ción de los derechos fundamentales”.225
CUESTIONARIO
a) Dictamen relativo a la interpretación de los tratados de paz con Bul-
garia, Hungría y Rumania.
Antecedentes: Los artículos 36, 40 y 38, respectivamente, de los trata-
dos de paz concertados con Bulgaria, Hungría y Rumania al finalizar la 2ª
Guerra Mundial, por las potencias aliadas y Estados asociados, después de es-
tablecer que las controversias referentes a la interpretación y ejecución de dichos
tratados que no hubieran sido solucionadas a través de negociación directa de
las Partes interesadas, serían remitidas a los tres Jefes de Misión, continúa:
“...Cualquier disputa no resuelta por ellos en el plazo de dos meses será, a me-
nos que las partes en la controversia acuerden mutuamente otros medios de arre-
glo, sometida a petición de cualquiera de las partes en la disputa, a una
comisión compuesta de un representante de cada parte y un tercer miembro ele-
gido de mutuo acuerdo por las dos partes de entre nacionales de un tercer país.
Si las dos partes no se pusieran de acuerdo en el período de un mes sobre la
designación del tercer miembro, una u otra parte podrá reclamar al Secretario
General de la O.N.U. dicha designación”.
Ante las primeras medidas de socialización adoptadas en los países del Este,
los Estados Unidos y Gran Bretaña estimaron que se habían violado los dere-
chos reconocidos por los tratados. Por su parte, los tres países del Este se nega-
ron a nombrar sus representantes en las comisiones de conciliación previstas
por los tratados. La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el 22
de diciembre de 1949 una resolución en la que solicitaba al Tribunal Interna-
cional de Justicia un dictamen sobre diversas cuestiones relacionadas con este
asunto. Una de ellas era si, en el caso de que el Tribunal estimara que los otros
gobiernos debían nombrar un representante en las comisiones previstas en los
tratados y se negaran a hacerlo durante un determinado tiempo, el Secretario
General podía proceder al nombramiento de un tercer miembro de la comisión
a instancia de las otras partes.
“...El Tribunal considera que el texto de los tratados no permite esta inter-
pretación. Aunque el texto en su sentido literal no excluye totalmente la posibi-
lidad de que se nombre un tercer miembro antes de que hayan sido nombrados
ambos comisarios nacionales, sin embargo, la verdad es que según el sentido
natural y ordinario de los términos se pretendía que ambos miembros naciona-
225 OC-4/84, párrafo 24.
342
les de la comisión precedieran al del tercer miembro. Esto se desprende clara-

mente del orden de los acontecimientos contemplados por el artículo: nombra-
miento de un miembro nacional de la comisión por cada una de las partes; en
ausencia de tal acuerdo y pasado un mes: nombramiento por el Secretario Ge-
neral. A mayor abundamiento, este es el orden normal seguido en la práctica
arbitral y no hay razón para suponer que las partes desearan apartarse de él
en ausencia de disposiciones expresas en sentido contrario.
La facultad del Secretario General para nombrar un tercer miembro se de-
riva exclusivamente del acuerdo de las partes tal como se contiene en las cláu-
sulas relativas a diferencias incluidas en los tratados; por su propia naturaleza
tal tipo de cláusulas debe interpretarse estrictamente y sólo pueden aplicarse en
el supuesto estrictamente contemplado por días.
El supuesto contemplado por los tratados es exclusivamente el de falta de
acuerdo entre las partes respecto a la selección del tercer miembro y en modo
alguno se contempla el supuesto mucho más grave de una negativa total de
cooperar por parte de una de ellas, que adopta la forma de negarse a nombrar
su propio miembro de la comisión. La facultad concedida al Secretario General
de ayudar a las partes en defecto de acuerdo respecto a la selección del tercer
miembro no puede ampliarse a la situación que se da ahora.
Como ha comprobado el Tribunal, en su dictamen de 30 de marzo de 1950,
los gobiernos de Hungría, Bulgaria y Rumania están obligados a designar sus
representantes en las comisiones previstas por los tratados, y está claro que la
negativa de cumplimiento de una obligación internacional origina responsabi-
lidad internacional. Semejante negativa no autoriza, sin embargo, a modifi-
car las condiciones de ejercicio del poder de designación conferido al Secretario
General tal como han sido previstas por los tratados. Estas condiciones no se
dan aquí y no pueden ser suplidas alegando que se debe su ausencia al in-
cumplimiento de una obligación convencional. La ineficacia de un procedimien-
to de solución en razón de la imposibilidad de hecho de constituir la comisión
prevista por los tratados, es una cosa; la responsabilidad internacional es otra.
No se reparan las consecuencias del incumplimiento de una obligación con-
vencional creando una comisión que no sería la que los tratados han conside-
rado. El Tribunal está llamado a interpretar los tratados, no a revisarlos.
El principio de interpretación expresado por la máxima ut res magis va-
leat quam pereat, principio designado frecuentemente bajo el nombre de prin-
cipio del efecto útil, no puede autorizar al Tribunal a extender la cláusula de
arreglo de diferencias inserta en los tratados de paz en un sentido que, como se
acaba de exponer, sería contrario a su letra y a su espíritu” (C.I.J. “Interpreta-
tion des Traités de Paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Rouma-
nie”, Deuxiéme phase, Recueil, 1950, pp. 228 y 229)”.226
226 ORIOL CASANOVA Y LA ROSA , obra citada, pp. 85 y 87.
343
¿Cuál fue el problema sometido a la Corte?

¿Cuál regla de interpretación siguió la Corte en el presente caso?
b) En el asunto relativo a los Derechos de los ciudadanos de los Esta-
dos Unidos en Marruecos, dijo la Corte Internacional:
“El primer punto sostenido por las conclusiones se refiere al alcance de las
disposiciones jurisdiccionales del tratado de 1836, las cuales tienen el siguien-
te tenor:
“Artículo 20. Si ciudadanos o protegidos de los Estados Unidos tienen en-
tre ellos una controversia, el cónsul decidirá entre las partes; y cada vez que,
para la ejecución de sus decisiones, el cónsul demanda la ayuda o la asisten-
cia de nuestro gobierno, éstas le serán proporcionadas inmediatamente.
“Artículo 21. Si un ciudadano de los Estados Unidos mata o hiere a un
moro o si, a la inversa, un moro mata o hiere a un ciudadano de los Estados
Unidos se aplicará la ley del país y se hará igual justicia, con la asistencia del
cónsul al proceso; en caso de que un delincuente se escape el cónsul no será
responsable de ello de ningún modo”.
Se ha sostenido que el artículo 20 debe ser interpretado como confiriendo
una jurisdicción consular en todas las controversias, civiles o criminales, que
se susciten entre ciudadanos y protegidos de los Estados Unidos. Por su parte,
el gobierno francés sostiene que el término “controversia” se limita a los asun-
tos civiles. Se hace valer que ese término, en su sentido ordinario y natural,
está limitado a las controversias de orden civil, siendo los crímenes faltas con-
tra el Estado y no controversias entre personas privadas.
El tratado de 1836 ha reemplazado a un tratado anterior concluido en
1787 entre los Estados Unidos y Marruecos. Los dos tratados tienen en con-
junto una redacción idéntica y los artículos 20 y 21 son los mismos en ambos.
En consecuencia, es necesario, al interpretar las disposiciones del artículo 20
–y especialmente la expresión “tienen entre ellos una controversia”–, tener en
cuenta el sentido del término “controversia” en la época en que los dos tratados
fueron concluidos. Con este fin, conviene examinar la manera en que se ha
empleado el término “disputa” o su equivalente francés, en los diversos trata-
dos concluidos por Marruecos, por ejemplo aquellos con Francia de 1631 y 1682,
y con Gran Bretaña de 1721, 1750, 1751, 1760 y 1801. Es claro que en esos
casos el término se ha empleado como extendiéndose a las controversias tanto
civiles como criminales.
Es necesario tener igualmente en cuenta el hecho de que en la época cuan-
do esos dos tratados fueron concluidos, la distinción clara entre los asuntos
civiles y criminales no había sido desarrollada aún en Marruecos.
Por lo tanto, es necesario interpretar el término “controversia” tal como fi-
gura en el artículo 20, como referente tanto a los asuntos civiles como a los
asuntos criminales en la medida en que éstos se refieren a violaciones del dere-
344
cho penal cometidas por un ciudadano protegido de los Estados Unidos contra
otro ciudadano o protegido de los Estados Unidos”.227
Señale la regla de interpretación seguida por la Corte.
c) “Se ha citado igualmente la prohibición que hace la Convención Inter-
nacional de 1906 de utilizar el fósforo blanco en la fabricación de cerillas: con-
forme a los términos del artículo primero de esta convención las altas partes
contratantes se comprometen a prohibir en sus territorios la fabricación, intro-
ducción y venta de cerillas que contengan fósforo blanco (amarillo). Es cierto
que en los argumentos expuestos ante el Tribunal aparecía un cierto desacuer-
do en cuanto a los motivos que inspiraron la adopción de esta última disposi-
ción. Pero en cuanto se trata de la cuestión específica de competencia actualmente
debatida, basta observar que el Tribunal, al determinar la naturaleza y la ex-
tensión de una disposición, debe considerar sus efectos prácticos más que el mo-
tivo predominante por el que se la supone haber sido adoptada”.228
Indique el procedimiento de interpretación seguido por la Corte.
d) “El Tribunal estima que ni la tesis belga ni la tesis holandesa pueden
ser aceptadas íntegramente. Si se recuerda que las disposiciones del Tratado de
1863 fueron adoptadas con la finalidad de solucionar ciertas dificultades con-
cretas, ligadas a la alimentación de los canales aguas debajo de Maesiricht, es
imposible aislar el artículo primero e interpretarlo sin referencia a estas dificulta-
des. Este artículo debe ser interpretado de hecho conjuntamente con los otros, con
los que forma un todo. Adoptar la tesis belga, según la cual ninguna esclusa,
cuando sirve a la navegación, ni cantidad alguna de agua que pase a través
de esta esclusa si es así utilizada, puede constituir infracción al artículo 1º, ha-
ría imposible la construcción de trabajos y la salida de agua en tales proporcio-
nes que las intenciones del tratado se encontrarían enteramente frustradas. Por
otra parte, adoptar la tesis holandesa y estimar que cualquier agua que pase al
Zuid-Willemswaart por la esclusa de Neerhaerem y no por la reguera convencio-
nal debe implicar una infracción al artículo primero –y esto sin considerar las
consecuencias que podría ejercer la salida de agua sobre la velocidad de la co-
rriente en el Zuid-Willemswaart o sobre la navegabilidad de la Meuse mediane-
ra– equivaldría a dejar de lado los fines para los que se concluyó el tratado”.229
Señale la regla de interpretación aplicada.
e) De acuerdo a los diferentes fallos que han sido transcritos, ¿está de
acuerdo con la tendencia general, en materia de interpretación de los
tratados, la siguiente opinión del juez chileno Alejandro Álvarez?: “En
cuanto a la interpretación de los preceptos del Derecho Internacional (...) no
227 CIJ, Recueil, 1952, pp. 188 y 189.

228 CPJI, serie B, núm. 13, p. 19.
229 CPJI, serie A/B, núm. 70, p. 23.
345
hay que sujetarse al tenor literal del texto, sino a su espíritu y a la considera-
ción del fin perseguido”.230
f) El mismo juez Álvarez, en opinión disidente de la opinión consulti-
va de la Corte Internacional referente al Status Internacional del África Sud-
Occidental, expresó:
“Un texto aislado puede parecer claro, pero termina de serlo cuando se le con-
sidera en relación a otros textos sobre el mismo problema y con el espíritu general
de la institución que se analiza. En este último caso el espíritu debe prevalecer.
También suele suceder que un texto contenga expresiones de una clara y
definida situación legal, pero por razones de la naturaleza de la institución
dichas expresiones pueden ser tomadas en un sentido diferente.
Este es exactamente el caso del problema que enfrenta la Corte.
Las expresiones ‘mandato’ y ‘fideicomiso’ tienen un diferente significado
en el Convenio y en la Carta que el que tienen en el derecho interno”.231
¿Qué sistema de interpretación está aplicando el juez Álvarez?
g) El artículo 1º del Protocolo Complementario, que es parte integrante del
Tratado de 1929, expresa:
“Los Gobiernos de Chile y del Perú no podrán, sin previo acuerdo entre
ellos, ceder a una tercera potencia la totalidad o parte de los territorios que, en
conformidad al Tratado de esta misma fecha, quedan bajo sus respectivas so-
beranías, ni podrán, sin ese requisito, construir, a través de ellos, nuevas lí-
neas férreas internacionales”.
El artículo 1º del Tratado dice:
“Queda definitivamente resuelta la controversia originada por el artículo
tercero del Tratado de Paz y Amistad de veinte de octubre de 1883, que era la
única dificultad pendiente entre los Gobiernos signatarios”.
A su vez, el artículo 2º añade en su primer inciso:
“El territorio de Tacna y Arica será dividido en dos partes: Tacna para el
Perú y Arica para Chile”.
Chile, en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 1º de dicho Protoco-
lo Complementario, consultó al gobierno peruano sobre la concesión de un co-
rredor a Bolivia, para solucionar la mediterraneidad de ésta:
Santiago, 19 de diciembre de 1975.
AL EXCELENTÍSIMO SR.
DON MIGUEL Á NGEL DE LA FLOR VALLE,
MINISTRO DE R ELACIONES EXTERIORES DEL PERÚ, LIMA.
Excelentísimo Señor:
El Gobierno de Bolivia, con el fin de precisar los lineamientos para una
negociación que permita alcanzar una solución a la situación de mediterra-
230 El nuevo Derecho Internacional en sus relaciones con la vida actual de los pueblos, San-
tiago, 1962, p. 423.

231 CIJ Reports, 1950, 128, 178.
346
neidad de ese país, ha propuesto a mi Gobierno la cesión a Bolivia de una

costa marítima soberana entre la Línea de la Concordia y el límite norte de la
ciudad de Arica.
Esta costa debería prolongarse con una faja territorial desde dicha costa
hasta la frontera chileno-boliviana, incluyendo la transferencia del ferrocarril
Arica-La Paz.
El Gobierno de Chile estaría dispuesto a negociar con el de Bolivia respec-
to de la proposición referida, pero previamente desea conocer si el Gobierno del
Perú está de acuerdo con la cesión solicitada por Bolivia, en atención a que
ella incide en las disposiciones del Protocolo Complementario del Tratado de
Lima de junio de 1929, cuyo artículo 1º dice:
“Los Gobiernos de Chile y del Perú no podrán, sin previo acuerdo entre
ellos, ceder a una tercera potencia la totalidad o parte de los territorios que, en
conformidad al Tratado de esta misma fecha, quedan bajo sus respectivas so-
beranías, ni podrán, sin ese requisito, construir a través de ellos nuevas líneas
férreas internacionales”.
Por otra parte, comunico a Vuestra Excelencia que mi Gobierno ha hecho
saber al Gobierno de Bolivia que la solución a que se llegare debe respetar lo
dispuesto por el Tratado de Lima y, en particular, las servidumbres estableci-
das en favor del Perú en sus artículos 2º y 7º.
De igual manera, mi Gobierno reitera su voluntad de cumplir fielmente lo
estipulado en el Protocolo Complementario de dicho Tratado.
Reitero a Vuestra Excelencia las seguridades de mi más alta y distinguida
consideración.
Patricio Carvajal Prado, Ministro de Relaciones Exteriores”.
Dicha nota fue respondida por el gobierno peruano, en la forma siguiente:
“Lima, 31 de diciembre de 1975.
AL EXCELENTÍSIMO SEÑOR
VICEALMIRANTE DON PATRICIO CARVAJAL ,
MINISTRO DE R ELACIONES EXTERIORES DE CHILE.
Santiago.
Excelentísimo señor:
En relación con la situación de mediterraneidad que afecta a Bolivia, el
Gobierno del Perú ha hecho pública su posición de comprensión de las aspira-
ciones de la nación boliviana para alcanzar una solución jurídica al proble-
ma, posición que quedó consignada, entre otras manifestaciones oficiales, en
la Declaración Conjunta de los Presidentes Banzer y Velasco, y en el Comuni-
cado Conjunto de los Presidentes Banzer y Morales Bermúdez, así como en la
Declaración de Ayacucho. En esta oportunidad, por mi intermedio, el Gobier-
no del Perú reitera esa actitud.
Sobre el particular he recibido la Nota Nº 685, de 19 del presente mes, en
la que Vuestra Excelencia informa al Gobierno peruano sobre el planteamiento
347
expresado al Gobierno de Chile por el Gobierno boliviano, que contiene una

fórmula para abordar la consideración del problema de la mediterraneidad de
Bolivia, mediante la cesión a este país de una franja del territorio de la pro-
vincia de Arica. En su mencionada nota Vuestra Excelencia solicita el parecer
del Perú con respecto a la proposición boliviana, teniendo en cuenta lo dispuesto
en el Protocolo Complementario del Tratado de Lima, del 3 de junio de 1929.
El Gobierno del Perú toma nota asimismo de la manifestación contenida en la
comunicación que respondo, en el sentido de que Chile respetará y cumplirá lo
dispuesto en el Tratado de Lima, de 3 de junio de 1929 y su Protocolo Comple-
mentario de la misma fecha.
Al respecto, siendo de público conocimiento que existe una contrapropues-
ta chilena al planteamiento boliviano, el Gobierno del Perú considera indis-
pensable para poder pronunciarse sobre el asunto, conocer de manera oficial y
completa el texto de los documentos cursados entre Chile y Bolivia. El Gobierno
del Perú estima que para que se llegue a un entendimiento constructivo en este
asunto, es importante que las partes tengan a su alcance la más abierta y la
más amplia información.
En el caso de mi país, la necesidad de contar con esa información deriva
de los especiales nexos que lo vinculan con la provincia de Arica en razón de
los antecedentes históricos, de la estrecha interrelación geoeconómica y social que
existe entre los territorios de Tacna y Arica y de las estipulaciones del Tratado
de Lima, en 1929, y su Protocolo Complementario.
Reciba Vuestra Excelencia las seguridades de mi más alta y distinguida
consideración.
(Fdo.): MIGUIEL A. DE LA FLOR VALLE, General de División, Ministro
de Relaciones Exteriores”.
Luego de sucesivas reuniones sostenidas por representantes de ambos paí-
ses, Perú tomó la decisión de dirigirse directamente al Gobierno de Chile, y me-
diante un Memorándum, de fecha 18 de noviembre de 1976, planteó lo
siguiente:
“A)Eventual cesión soberana por Chile a Bolivia de un corredor por el norte
de la provincia de Arica, paralelo a la Línea de la Concordia, que se inicia en
la frontera boliviano-chilena y termina al llegar al tramo de la Carretera Pana-
mericana en dicha provincia, que une el puerto de Arica con la ciudad de Tac-
na. Dicha eventual cesión queda sujeta a la condición que se precisa seguidamente.
B) Establecimiento en la provincia de Arica, a continuación del Corredor,
de un área territorial bajo soberanía compartida de los tres Estados, Perú, Bo-
livia y Chile, situada al sur de la frontera peruano-chilena, entre la Línea de
la Concordia, la Carretera Panamericana, el casco norte de la ciudad de Ari-
ca y el litoral del Océano Pacífico...
7. La condición precedente enunciada en el punto 6 B), que constituye
la base fundamental del planteamiento del Perú, se complementa con las con-
diciones que a continuación se precisan:
348
A) Constitución de una administración portuaria trinacional en el puer-

to de Arica.
B) Concesión a Bolivia del derecho a construir un puerto bajo su exclusi-
va soberanía, de conformidad con el interés peruano de lograr una solución
definitiva, real y efectiva a la mediterraneidad boliviana, para lo cual es in-
dispensable que dicho país cuente con un puerto propio.
C) Soberanía exclusiva de Bolivia sobre el mar adyacente al litoral del te-
rritorio bajo soberanía compartida.
D) Establecimiento por los tres países de un polo de desarrollo económico
en el territorio bajo soberanía compartida, en el cual podrán cooperar financie-
ramente organismos multilaterales de crédito.
8. En consecuencia, el planteamiento que el Gobierno peruano formula
al Gobierno chileno habrá de servir de base para la concertación, en la debida
oportunidad, del acuerdo previo que establece el artículo primero del protocolo
complementario al Tratado de 1929 y ha sido presentado con el firme propósito
de encontrar la solución definitiva a la mediterraneidad de Bolivia.
9. El planteamiento peruano comporta la plena ejecución de las cláusu-
las pendientes de cumplimiento del Tratado de Lima de 1929 y su protocolo
complementario, y la garantía de respeto de las servidumbres que dicho tratado
establece a favor del Perú”.
Respondiendo el gobierno chileno por Memorándum de fecha 26 de noviem-
bre de 1976, expresó lo siguiente:
“A juicio del Gobierno de Chile dicho planteamiento incide en materias
propias de su exclusiva soberanía nacional, y que no tienen relación con los
términos generales de la negociación entre Chile y Bolivia que fueron aproba-
dos por ambos países.
Ese planteamiento implica, además, una modificación clara y manifiesta
de las cláusulas del Tratado del año 1929 que establecieron definitivamente la
soberanía de Chile sobre Arica.
Por estas fundamentales razones, el Gobierno, fiel a la tradición chilena
de respeto a los Tratados y en resguardo de la soberanía nacional, declina con-
siderar el planteamiento referido.
Con el fin de llevar a buen término la negociación en curso con Bolivia,
que satisface la aspiración de ese país de contar con una costa marítima sobe-
rana unida al territorio boliviano por una faja territorial igualmente sobera-
na, el Gobierno de Chile espera la respuesta a la consulta formulada, en virtud
del artículo 1º del Protocolo Complementario al Tratado de 1929, por la
Nota 685 del 19 de diciembre de 1975”.
El gobierno peruano, por su parte, replicó expresando...
“3. A la Cancillería del Perú le resulta difícil comprender y aceptar, a mé-
rito del Protocolo Complementario al Tratado de 1929 celebrado entre Perú y
Chile, que habiendo sido formulada una consulta orientada a obtener las ba-
ses para el acuerdo previo que señala el artículo primero del citado Protocolo
349
Complementario, que da las más amplias facultades al Gobierno del Perú, in-
cluso para ejercer el derecho de veto, no se acepte considerar, sin previo diálogo
a nivel de Cancilleres, su respuesta consistente en un planteamiento que caute-
la los altos intereses de la nación peruana, comporta una solución real y defi-
nitiva para la mediterraneidad boliviana, garantiza la paz y promueve el
desarrollo de la región concernida.
4. Por tanto, no es intención del Perú la de modificar las cláusulas del
Tratado de 1929, porque nuestra nación respeta los tratados internacionales
de acuerdo a una invariable tradición jurídica, que hemos mantenido desde
los albores de la República.
5. El planteamiento del Gobierno del Perú del condominio tripartito no
ha surgido de ningún propósito de objetar, modificar, reformar o sustituir el
Tratado de 1929. Lejos de ello, el Perú ha velado siempre por la preservación y
efectividad de sus cláusulas que consagran en su favor determinados derechos
como en el caso de las servidumbres, puerto libre del Perú en Arica, etc.
La fórmula del establecimiento de un área bajo soberanía compartida en
Arica entre Perú, Bolivia y Chile ha nacido a causa de un hecho muy posterior
a ese tratado, la fórmula boliviano-chilena del corredor, concretada en diciem-
bre de 1975, viene a determinar que el Perú proponga a sus dos vecinos que,
en razón precisamente de las nuevas circunstancias que se pretende crear en la
circunscripción de Arica, sea escogida una zona trapezoidal de la costa sur de
Arica, como sede de un polo tripartito de desarrollo que beneficie a los tres paí-
ses en su expansión industrial y comercial futura.
La verdad de las cosas es que la fórmula boliviano-chilena del corredor
sometida en consulta al Perú entraña una alteración sustancial de la geogra-
fía política que instituyó el Tratado de 1929, pues dicha fórmula introduce en
esa área un nuevo soberano, Bolivia, como limítrofe con el Perú. Ante tales
cambios eventuales, que modificarían para nuestro país el régimen fronterizo
que por cerca de cincuenta años ha subsistido bajo la vigencia del Tratado de
1929, lo menos que se puede esperar es que el Perú, a su vez, y dentro de sus
legítimas conveniencias, haga un planteamiento propio dentro de las nuevas
circunstancias emergentes.
6. Lo que antecede nos lleva a ver que los alcances jurídicos del Protoco-
lo, como consecuencia de las tratativas chileno-bolivianas, deben ser concreta-
dos en una nueva figura legal y económica, determinada de una parte por la
propuesta de canje formulada por Chile y, de la otra, por el planteamiento que
hace el Perú tendiente a compatibilizar esta nueva situación con los altos inte-
reses y derechos de la nación peruana consagrados por el Tratado de 1929, y
la aspiración de Bolivia de llegar al mar. Además, el derecho soberano que a la
postre le compete ejercer a Chile de ceder parte de su territorio en Arica previo
acuerdo con el Perú, significaría un gesto de elevada voluntad de comprensión
en pro de la solución definitiva de este problema. A esto se suma la voluntad
del Perú de ejercer constructivamente la facultad que le concede el artículo pri-
350
mero del Protocolo Complementario al Tratado de 1929, no para vetar la even-

tual cesión sino para otorgar una aceptación condicionada a la cesión del co-
rredor, mediante el establecimiento de un área de soberanía compartida por Perú,
Bolivia y Chile de 66 kilómetros cuadrados. El Perú bajo estas condiciones, acep-
taría la interposición de Bolivia mediante un extenso corredor en aras de la
armonía, de la paz y del desarrollo de la región.
7. En consecuencia, manifiesto que el Gobierno del Perú con su plantea-
miento transmitido al señor Canciller de Chile a través de un representante es-
pecial, el día 19 del presente mes, ha dado respuesta a la consulta que le fue
formulada por el Gobierno de Chile, en virtud del artículo primero del protoco-
lo complementario al Tratado de 1929, por la nota 685 de 19 de diciembre de
1975...”.
De acuerdo a lo expuesto, ¿estaría autorizado el gobierno peruano por el
artículo 1º del Protocolo Complementario del Tratado de 1929, para efectuar
una contraposición, como la señalada, a la consulta chilena?
¿Puede el gobierno peruano alterar los términos de la cesión chilena?
¿O debe limitarse, únicamente, a aceptar o rechazar la cesión ofrecida por
Chile a Bolivia?
Según el “Diccionario Español de Sinónimos y Antónimos” de Sainz de
Robles, la palabra “acuerdo” significa “consentimiento” o “conformidad”.
El “Diccionario de la Lengua Española”, de la Real Academia Española,
dice que la expresión “acuerdo” quiere decir “resolución premeditada de una
sola persona” o “reflexión o madurez en la determinación de alguna cosa”.
Por su parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es-
tablece en su artículo 31, p. 1, lo siguiente:
“Un tratado deberá interpretarse de buena fe, conforme al sentido corrien-
te que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y
teniendo en cuenta su objetivo y fin”.
La frase “sin previo acuerdo entre ellos” del Protocolo Complementario, ¿au-
toriza al Perú a efectuar una contraposición como la señalada?
PRÁCTICA CHILENA
a) El tratado de límites chileno-argentino de 1881 y su aplicación
El tratado de 1881 dispuso lo siguiente:
Artículo 1º “El límite entre Chile y la República Argentina es de
norte a sur, hasta el paralelo 52º de latitud, la Cordillera de los An-
des. La línea fronteriza correrá en esa extensión por las cumbres más
elevadas de dichas cordilleras que dividan aguas y pasará por entre las
vertientes que se desprenden a un lado y a otro. Las dificultades que
pudieran suscitarse por la existencia de ciertos valles formados por la
bifurcación de la cordillera y en que no sea clara la línea divisoria de
las aguas, serán resueltas amistosamente por dos peritos, nombrados
351
uno por cada parte. En caso de no arribar éstos a un acuerdo, será

llamado a decidir un tercer perito designado por ambos gobiernos”.
Artículo 2º “Al norte del Estrecho de Magallanes, el límite entre
los dos países será una línea que partiendo de Punta Dungeness (en
la boca oriental del Estrecho), se prolonga por tierra hasta Monte Di-
nero; de aquí continuará hacia el oeste, siguiendo las mayores eleva-
ciones de la cadena de colinas que allí existe, hasta tocar en la altura
de Monte Aymond. De este punto se prolongará la línea hasta la in-
tersección del meridiano 70 con el paralelo 52º de latitud y de aquí
seguirá hacia el oeste coincidiendo con este último paralelo hasta el
divortia aquarum de los Andes. Los territorios que quedan al norte de
la línea divisoria pertenecerán a la República Argentina; y a Chile, los
que se extienden al sur”.
Artículo 3º “En la Tierra del Fuego se trazará una línea que, par-
tiendo del punto denominado cabo del Espíritu Santo en la latitud 52º
40’, se prolongará hacia el sur, coincidiendo con el meridiano occiden-
tal de Greenwich 73º 34’ hasta tocar en el canal Beagle. La Tierra del
Fuego, dividida de esta manera, será chilena en la parte occidental y,
argentina, en la parte oriental. En cuanto a las islas, pertenecerán a la
República Argentina la isla de los Estados, los islotes próximamente in-
mediatos a ésta y las demás islas que haya sobre el Atlántico al oriente
de la Tierra del Fuego y costas orientales de la Patagonia; y pertenece-
rán a Chile todas las islas al sur del canal Beagle hasta el cabo de Hor-
nos y las que haya al occidente de la Tierra del Fuego”.
La aplicación de los principios del Tratado de límites de 1881 tro-
pezó en la práctica con algunos obstáculos y abrió paso a nuevos pro-
blemas.
El primero de ellos se refirió al trazo de la línea demarcatoria en
la Cordillera de los Andes. El artículo 1º del Tratado, antes transcrito,
la consagraba como límite entre ambos países de norte a sur hasta el
paralelo 52, o sea, hasta las inmediaciones del Estrecho. Además, agre-
gaba que: “La línea fronteriza correrá en esa extensión por las cum-
bres más elevadas de dichas cordilleras que dividen las aguas y pasará
por entre las vertientes que se desprenden a un lado y a otro”.
En la cordillera norte y central resultó fácil determinar dentro de
las más altas cumbres la línea divisoria de las aguas o divortium aqua-
rum y establecer, en consecuencia, con precisión el trazo fronterizo.
Pero luego se supo que en las regiones patagónicas el divortium aqua-
rum se apartaba con frecuencia de las mayores cumbres absolutas y que
había ríos que nacían a varios kilómetros al oriente de estas eminen-
cias cordilleranas y que cortaban los Andes para desembocar en el Pa-
cífico. Esta circunstancia originó un grave desacuerdo entre los países
signatarios del Tratado de 1881 en torno a su interpretación. Mien-
352
tras Argentina alegaba que la línea fronteriza no podría apartarse de

las más altas cumbres absolutas, Chile sostenía que la demarcación de-
bía ajustarse al divortium aquarum, pasando la frontera no por las emi-
nencias absolutas, sino por aquellas alturas que dividiesen aguas.
De la aplicación de uno u otro criterio resultaban consecuencias
muy diferentes. Ciñéndose al divortium aquarum, Chile acercaba sus
fronteras al Atlántico. Ajustándose, en cambio, la demarcación al cri-
terio de las altas cumbres absolutas, era probable que la Argentina tu-
viera salida al Pacífico.
Los gobiernos de Chile y la Argentina trataron de encontrar una
solución a la discrepancia con la firma de un Protocolo el 1º de mayo
de 1893. Sus artículos 1º y 10 mantienen subsistente en todas sus par-
tes el Tratado de 1881; y el artículo 3º confirmó que el divortium aqua-
rum era la “condición geográfica de la demarcación”. Además se
consignó que, de acuerdo con el espíritu del Tratado de 1881, Chile
no podría pretender punto alguno en el Atlántico, ni la Argentina en
el Pacífico.
Aunque la confirmación del divortium aquarum como “condición
geográfica de la demarcación” favorecía la doctrina sostenida por Chi-
le, la República Argentina siguió sosteniendo su tesis de las altas cum-
bres absolutas, apoyándose ahora en el término “encadenamiento
principal de los Andes” que usaba el artículo 2º para indicar la fronte-
ra de ambos países. El Protocolo de 1893 no contribuyó, pues, a es-
clarecer el sentido del Tratado de 1881, como había sido el propósito
de sus signatarios.
Como ya se ha dicho, el Tratado de 1881 disponía la posibilidad
de recurrir al arbitraje de una potencia amiga, para el caso de que las
partes no llegaran a un acuerdo en sus discrepancias. Un Protocolo
suscrito en Santiago, el 17 de abril de 1896, concretó aun más este
punto, precisando que el árbitro sería S. M. Británica y que en caso
de que los gobiernos no pudiesen llegar a un arreglo amistoso, cua-
lesquiera de ellos podría solicitar la intervención del árbitro, sesenta
días después de generado el desacuerdo.
La falta de coincidencia en la interpretación de los convenios de
1881 y 1893 por los peritos chileno y argentino, señores Diego Barros
Arana y Francisco P. Moreno, generó entre ellos una actitud divergente
sobre la forma práctica de trazar la línea fronteriza en varios sitios. La
discrepancia se comunicó a la opinión pública de ambos países, creán-
dose un clima de peligrosa excitación. Acentuaba además el estado vio-
lento de los espíritus la circunstancia de haberse sumado un nuevo
problema fronterizo entre Chile y la Argentina, referente al dominio
de la región denominada Puna de Atacama, como se explicará más
adelante.
353
Los gobiernos de una y otra república apoyaron e hicieron suyos

los dictámenes de sus respectivos peritos y no habiendo llegado a arre-
glo directo, el Presidente de Chile, don Federico Errázuriz Echaurren,
con sagacidad y espíritu pacifista precipitó el arbitraje. En septiembre
de 1898 se convino entre ambos países, por actas suscritas en Santia-
go, elevar los antecedentes a S. M. Británica para que determinase la
línea fronteriza en los tramos en que existía desacuerdo.
El fallo de la corona británica vino a expedirse el 20 de noviem-
bre de 1902. En él se prescindió tanto de la teoría chilena como de la
argentina, sobre interpretación de los convenios, por considerarse
ambiguos los textos de ellos, y se atuvo de preferencia a los actos de
ocupación, procediéndose a efectuar un reparto equitativo de los te-
rritorios en litigio.232
En la exposición leída por la legación de Chile ante el tribunal
nombrado por la corona inglesa, el 8, 9 y 11 de mayo de 1899, se sos-
tuvo:
“...que de acuerdo con las disposiciones preceptivas de aquellos
pactos (destinados a fijar la línea de frontera entre ambas naciones),
la línea fronteriza debía pasar por las cumbres más elevadas de los An-
des que dividen las aguas, separando constantemente las vertientes de
los ríos que pertenecen a uno y otro país; y que al trazar esa línea de-
ben dejarse dentro del territorio de cada una de las dos naciones los
picos, cordones o sierras, por más elevados que sean, que no dividen
las aguas de los sistemas fluviales de cada país.
Para que el Tribunal pueda llegar a formarse un concepto bien
fundado respecto de la inteligencia y consiguiente aplicación que deba
darse a las estipulaciones que motivan los desacuerdos, es indispensa-
ble que conozca la historia de las negociaciones y los hechos que con
ella se relacionan.
A este respecto, Pradier Foderé, en su Tratado de Derecho Interna-
cional, consigna los siguientes conceptos: “No debiendo la interpreta-
ción de un documento tender a otra cosa que a descubrir el
pensamiento del autor o autores de él, es preciso buscar el pensamien-
to de los que lo han redactado e interpretarlo, en consecuencia, in-
232DIEGO BARROS ARANA , La cuestión de límites entre Chile y la Argentina, Santiago,

1898; Jaime Eyzaguirre, Chile durante el gobierno de Errázuriz Echaurren. 1896-1901, San-
tiago, 1957; GERMÁN RIESCO, Presidencia de Riesco. 1901-1906, Santiago, 1950. Exposi-
ción que por parte de Chile y en respuesta a la exposición argentina se somete al
Tribunal que constituyó el gobierno de Su Majestad Británica en su carácter de árbi-
tro, nombrado por el acuerdo de 17 de abril de 1896, 6 volúmenes y 1 mapa, París,
1902; Frontera chileno-argentina, 5 volúmenes, Londres, 1902. Ver también JAIME E YZA-
GUIRRE, Breve historia de las fronteras de Chile, Santiago, 1968, pp. 85 a 89.
354
vestigando cuidadosamente los hechos, interrogando las circunstan-

cias que han precedido inmediatamente a la suscripción del conve-
nio, examinando de cerca los protocolos, las actas de la negociación,
los diversos escritos de los negociadores, estudiando las causas que han
provocado el tratado y teniendo en mira el propósito que las Partes
perseguían en el momento de abrir las negociaciones”.233
Y luego agregaba: “El espontáneo acuerdo que, como se ha visto,
existía entre los hombres públicos i jeógrafos de la Arjentina i entre
los distinguidos esploradores estranjeros que por interés científico vi-
sitaron aquella rejión, manifiesta que los términos del Tratado de 1881,
interpretados con imparcialidad, establecían con perfecta claridad el
límite de los dos países en la línea divisoria de las aguas o sea en el
divortia aquarum. Los antecedentes del Pacto así lo comprueban; pero,
aun prescindiendo de ellos, el examen analítico del testo mismo sus-
crito por las partes no puede dejar duda alguna a ese respecto.
En efecto, la primera frase del artículo 1º dice: ‘El límite entre
Chile i la República Arjentina es de norte a sur, hasta el paralelo 52º,
la Cordillera de los Andes’.
Si el Tratado hubiera consignado sólo esta disposición jeneral res-
pecto de la frontera, habría sido a todas luces incompleto i habría dado
marjen a las más variadas apreciaciones. Los demarcadores se habrían
encontrado en presencia de una zona montañosa de gran anchura, en
la cual, como lo observa Hall, más de un principio de demarcación ha-
bría sido posible aplicar. Ante el silencio del Tratado a ese respecto,
habría sido plausible fijar primero qué se entendía por ‘Cordillera’, para
buscar en seguida en esa zona montañosa una línea de frontera que
no estaba determinada en el pacto i en cuya ubicación no habría tar-
dado en hacerse sentir el interés encontrado de las dos partes.
Pero la frase citada no precisa un límite determinado, es sólo una
definición jeneral de la frontera. Más que un precepto, es la indica-
ción de un propósito que las partes desean ver cumplido en cuanto
fuere compatible con la posibilidad de efectuar la demarcación con
arreglo a un solo principio natural. Si así no fuera, podría también
alegarse que al decir ‘de norte a sur’ el Tratado exije que en ninguna
parte de esa estensión pueda correr el límite de este a oeste o en otra
dirección diversa de aquélla. Esto último sucede, sin embargo, en va-
rios trechos, no sólo aceptados por el señor Perito Arjentino, sino aun
sujeridos por él.
La segunda frase: ‘la línea fronteriza correrá en esa estensión por
las cumbres más elevadas de dichas Cordilleras que dividan las aguas’,
233 Arbitraje de límites entre Chile y Argentina, París, 1902, pp. 42 y 43.
355
es sin duda la más importante i la que fija esplícitamente el principio

a que debe obedecer la demarcación. Si esa locución se hubiera limi-
tado a las palabras ‘la línea fronteriza correrá en esa estensión por las
cumbres más elevadas de dichas Cordilleras’, se habría prestado a más
de una interpretación; pero la frase complementaria ‘que dividan las
aguas’, disipando toda ambigüedad, ha consignado de un modo in-
contestable su verdadero significado i alcance. Es bien sabido que en-
tre las cumbres más elevadas de los Andes hay unas que dividen las
aguas i otras cuyos costados vierten aguas que vuelven a reunirse para
atravesar uno de los dos países. El vocablo ‘dividir’ indica de manera
inequívocamente que el Tratado sólo se refiere a las primeras, es de-
cir, a las cumbres que separan todas las aguas que descienden a regar
los territorios de las dos naciones. De esta manera se consulta el pro-
pósito natural i lójico de determinar una línea única i continua de fron-
tera internacional. Si, como se pretende, esta frase sólo quiere decir
que puedan dividir una parte de las aguas, ella no tendría objeto i de-
jaría el problema de la delimitación tan indeterminado como antes,
puesto que si bien hai una sola línea que divide todas las aguas, hai
varias, resultados de combinaciones innumerables, que las dividen en
parte.
El Gobierno de Chile había creído que la frase anterior consigna-
ba con la debida claridad el límite fronterizo de los dos países por la
línea divisoria de las aguas. El Gobierno Arjentino quiso introducir aun
mayor precisión todavía, sufriendo la agregación de estos términos es-
plicativos: ‘i pasará (la línea divisoria) por entre las vertientes que se
desprenden a un lado i otro’. Ya se ha demostrado superabundante-
mente que el vocablo ‘vertiente’ fue empleado como abreviación de
‘aguas vertientes’ o ‘manantiales de las vertientes’. La cláusula acepta-
da contenía así, en forma inequívoca, el pensamiento i la obligación
de que la línea fronteriza dejaría al poniente todas las vertientes o cur-
sos de aguas que se desprenden hacia Chile, i al oriente todas las que
se desprenden para regar los campos de la República Arjentina. La
palabra ‘desprenden’ no puede referirse únicamente al curso inicial
del agua, pues hai partes en que las Cordilleras tienen cinco o más
cordones de norte a sur, con diez o más juegos de vertientes de aguas
que se dirijen hacia el este o el oeste, o sea, a cada uno de los dos
países colindantes. El vocablo ‘desprenderse’ tiene forzosamente que
referirse al conjunto o sistema jeneral de esas aguas, pues sólo así la
línea que pasa ‘por entre las vertientes’ puede tener un significado
preciso e inequívoco.
Ahora bien, en un continente limitado por dos mares i dividido
por un sistema de montañas, la línea que pasa por las cumbres que
dividen las aguas i separa las vertientes que descienden a ambos la-
356
dos, es la línea divisoria de las aguas del continente i no otra. I esta

deducción natural y lójica de las espresiones del Tratado, se consoli-
da aún más si todavía se toma en cuenta que el único caso dudoso
que prevé el mismo Tratado es aquel en que no aparezca clara la lí-
nea divisoria de las aguas. La conclusión incontestable que de aquí
fluye, es que si el límite no es dudoso cuando esa línea divisoria de
las aguas es clara, es porque necesariamente coincide con ella. Toda-
vía contribuye a afianzar más, si es posible, esa intelijencia, el hecho
de que los negociadores hayan consignado en el artículo 2º del Pacto
la espresión latina divortia aquarum que condensa la idea de división
de las aguas del continente, reproduciendo así el mismo concepto es-
presado en lenguaje castellano en el artículo 1º.
Interpretadas en esta forma correcta i lójica, todas las estipulacio-
nes del Tratado responden a un pensamiento bien definido i guardan
la debida armonía entre ellas. La doble condición de dividir las aguas
i de pasar por entre las vertientes que se apartan a un lado i otro, su-
ministran en la práctica una serie de puntos tan próximos como se
quiera i sin más indeterminación o ambigüedad que la que ofrezca el
caso en que no sea clara la línea divisoria de las aguas, i ese caso lo
prevé el Tratado. Si por el contrario hubiera de suponerse, por vía de
hipótesis, que la mente del Tratado había sido que los peritos busca-
ran dentro de la Cordillera las crestas que pudieran caracterizarse
como más elevadas para seguir la divisoria de aguas peculiar de éstas,
se arribaría a conclusiones inconciliables con los términos esplícitos
del Pacto. En efecto, carecería de sentido i de proposito el que se haya
insistido dos veces en una circunstancia enteramente secundaria, como
sería en este caso la de dividir las aguas; carecería igualmente de sen-
tido el que se haya previsto un caso dudoso que sería incongruente
con el espíritu del Tratado, como es el de una bifurcación en que sea
clara la línea divisoria de las aguas, en vez del que le habría corres-
pondido de una bifurcación de dos crestas que rivalizaran en altura;
i, por último, que se hable de la intersección del paralelo 22 con el
divortia aquarum de los Andes en vez de su intersección con las cum-
bres más elevadas de ellos.
Las estipulaciones del Tratado de 1881 son tan claras, su espíritu
tan manifiesto, su propósito tan bien definido, que ello esplica la per-
fecta uniformidad con que los hombres públicos de ambos países i los
geógrafos, así nacionales como estranjeros, entendieron que por acuer-
do solemne de las dos partes quedaba reconocida como frontera in-
ternacional el divortia aquarum o línea divisoria de las aguas”. 234
234 Íd., pp. 74 a 77.
357
El 19 de noviembre de 1902 los comisionados designados proce-

dieron a redactar el Informe al Rey Eduardo VII, para que éste dicta-
ra su fallo, lo que hizo el 20 de noviembre del mismo año.
En el Informe se consignaba:
“Un límite orográfico –reconocen dándole la razón a Chile– pue-
de ser indeterminado siempre que no se especifiquen una por una
las cumbres individuales por donde haya de pasar; en tanto que una
línea hidrográfica, desde el momento que se indican las hoyas, admi-
te ser trazada sobre el terreno...
La configuración de la cordillera de los Andes entre las latitudes
41º y 52º sur no presenta las mismas continuidades de elevación, ni
las coincidencias orográficas e hidrográficas que caracterizan la sec-
ción más templada y mejor conocida (del 23º al 41º)”.
Y entrando de lleno en materia, avanza:
“En suma, las líneas orográficas e hidrográficas son frecuentemente
inconciliables; ninguna de ellas se conforma plenamente con el espí-
ritu de los convenios que estamos llamados a interpretar. La investiga-
ción llevada a cabo por nuestra comisión técnica ha puesto en claro
que los términos del tratado y protocolos son inaplicables a las condi-
ciones geográficas de la comarca a que ellos se refieren. Estamos uná-
nimemente de acuerdo en considerar la redacción de los convenios
como ambigua y como susceptible de las interpretaciones diversas y
antagónicas que les han atribuido los representantes de las dos repú-
blicas.
La cuestión que nos está sometida no es simplemente la de deci-
dir cuál de las dos líneas alternativas es correcta o errónea, sino más
bien la de determinar dentro de los límites definidos por las pretensio-
nes extremas de las partes la línea fronteriza precisa que, en nuestra
opinión, interpreta mejor la intención de los documentos diplomáti-
cos sometidos a nuestra consideración”.235
CUESTIONARIO
a) Explique los problemas procesales del caso expuesto.
b) ¿Cuál fue el problema suscitado por el tratado de 1881?
c) Exponga la posición sostenida por el gobierno chileno.
d) ¿Qué reglas de interpretación se plantearon en el conflicto citado?
235ÓSCAR ESPINOZA MORAGA, El precio de la paz chileno-argentina, Santiago, tomo III,

pp. 120 y 121.
358
b) Controversia sobre el límite chileno-argentino entre

los hitos 16 y 17, zona de Palena
“Entre Chile y la República Argentina surgieron discrepancias so-
bre la forma de aplicar el laudo arbitral inglés de 1902 en la zona de-
nominada Palena, comprendida entre 43º 30’ y 44º de latitud sur, que
coinciden con los hitos 16 y 17 de demarcación fronteriza. Habiéndo-
se agotado las negociaciones directas, el Gobierno de Chile, por nota
de 24 de agosto de 1964, comunicó al de la República Argentina que
recurrirá al arbitraje de S. M. Británica, de acuerdo con lo prescrito
en el Tratado General de Arbitraje firmado por los dos países el 28 de
mayo de 1902. Por nota de 15 de septiembre del mismo año, Chile
formalizó el arbitraje ante el Gobierno inglés. En marzo de 1965 que-
dó constituido el tribunal arbitral designado por este último.
Éste expidió su fallo el 9 de diciembre de 1966, dando una solu-
ción ecléctica al asunto. Por una parte el árbitro aceptó la tesis de Chi-
le acerca de cuál es el verdadero río Encuentro y siguió su curso desde
el hito 16 hasta el alto Cordón de las Vírgenes, permitiendo así que que-
dara bajo la soberanía chilena la zona denominada California, poblada
por colonos de su nacionalidad. Pero, al mismo tiempo, consideró como
punto obligatorio de la frontera el cerro que el mapa arbitral de 1902
denominaba ‘Cerro de la Virgen’, y por eso, desde la parte superior del
río Encuentro tomó una línea de divisorias locales hacia el sur ponien-
te hasta llegar a aquella cumbre y de allí siguió hasta el hito. De esta
manera, dejó bajo la jurisdicción argentina el Valle Hondo, y la parte
superior del río Engaño con las lagunitas en las cuales nace.
En suma, la parte adjudicada a Chile fue menor, pero explotable
agrícolamente; en cambio, la mayor extensión concedida a la Argen-
tina está en la región más alta de la cordillera, improductiva e inacce-
sible durante buena parte del año”.236
El Gobierno inglés, de acuerdo al tratado de arbitraje de 1902, fijó
el compromiso como sigue:
Artículo I.
1. La Corte de Arbitraje, actuando en conformidad con las dis-
posiciones del presente compromiso, considerará la siguiente pregunta
e informará al Gobierno de Su Majestad sobre las conclusiones a que
hubiere llegado en relación con ella.
En la medida, si la hubiere, en que el curso del límite entre los
territorios de las Partes en el sector comprendido entre los hitos 16 y
17 haya quedado sin fijarse desde el Laudo de 1902, ¿cuál es el curso
236 JAIME EYZAGUIRRE, obra citada, pp. 97 y 98.
359
del límite en ese sector, conforme a la recta interpretación y cumpli-

miento de dicho Laudo?
En la “Contramemoria”, Chile sostuvo lo siguiente:
“M) La línea de límite que se define y presenta a la consideración
de la Corte en los párrafos 6 a 10 de las posiciones de Argentina, con
excepción de la parte que va desde el hito 16 a la confluencia del ca-
nal mayor con el menor, no es el curso del límite que resulta de la
consideración de la pregunta que se formula a la Corte en el artículo I
del Compromiso, y la Corte debe rechazarla inter alia, por las siguien-
tes razones:
i) La versión argentina de la línea de límite no puede justificarse
como una ‘recta interpretación’ del Laudo de 1902. El método de in-
terpretación adoptado por Argentina se aparta de la fundamental re-
gla de interpretación de que los términos de un instrumento deben
interpretarse dentro del contexto total del instrumento y a la luz de su
objeto y finalidad. Además, se desentiende del efecto del error geográ-
fico que hace ambiguo y oscuro el significado del Laudo, excluyendo
en forma inadmisible toda referencia a las verdaderas intenciones del
Tribunal de 1902, que resultan del artículo III de su Laudo.
El método argentino de interpretar por segmentos las disposicio-
nes del Laudo relativas al sector del límite que corre entre el hito 16
y el 17, sin considerar la continuidad y la integridad del límite, es to-
talmente inadmisible y contradice flagrantemente la evidente inten-
ción del Tribunal de establecer, por ese sector, un límite único,
continuo y completo. Además, este método de interpretación implica
recurrir al principio de la separabilidad de las disposiciones, lo que no
es lícito en el caso de disposiciones que determinan un límite único,
continuo y completo, ni tiene cabida en la interpretación de instru-
mentos al margen de cuestiones de nulidad, terminación, suspensión
y otras análogas...”.237
En el Informe de la Corte de Arbitraje se establece que:
“Habiendo quedado resuelto que el curso del límite entre el hito
16 y ‘la Confluencia’, ‘también entre el hito 17 y el Cerro de la Vir-
gen’, se ha ‘fijado’ en el significado que a ello atribuye el artículo I
(1) del Compromiso, corresponde a la Corte determinar cuál es, con-
forme a la recta interpretación y cumplimiento del Laudo de 1902, el
curso del límite en la parte ‘no fijada’ del sector: la comprendida en-
tre ‘la Confluencia’ y el Cerro de la Virgen”.
237 Chile. Ministerio de Relaciones Exteriores. Caso Fronterizo de Palena. Argen-
tina-Chile. Informe del Tribunal Arbitral de 24 de noviembre de 1966 y Laudo de S. M.

Británica de 9 de diciembre de 1966, pp. 47 y 49.
360
Las Partes difieren en la manera de enfocar la frase “interpretación

y cumplimiento”. Si bien ambas concuerdan en la existencia de cier-
tos principios de interpretación que se aplican a los laudos así como a
otros instrumentos, inclusive en particular a los tratados, Argentina con-
sidera que los laudos tienen determinadas características que no per-
miten que se les impliquen todos los principios de interpretación que
correctamente pueden aplicarse a los tratados. Por ejemplo, Argenti-
na adopta una actitud reservada frente al empleo de los “trabajos pre-
paratorios” y la conducta posterior de las Partes, como elementos
auxiliares para la interpretación de un laudo. Chile, en cambio, pien-
sa que al interpretar el Laudo de 1902, el Tribunal debería considerar
las circunstancias que rodearon al Laudo, incluyéndose especialmente
diversos informes y cartas de Sir Thomas Holdich, así como la forma
en que las Partes lo han interpretado posteriormente. Dentro de este
último concepto, Chile incluye aun la actitud y la conducta de los ha-
bitantes de la zona controvertida y de las autoridades locales chilenas.
Opina la Corte que en la interpretación de un fallo dictado por
un árbitro procede aplicar reglas más estrictas que en la interpreta-
ción de un tratado que es el fruto de negociaciones entre dos o más
partes y cuyo proceso de interpretación puede significar esfuerzos para
determinar la común voluntad de las Partes. En tales casos, puede ser
útil buscar pruebas de esa voluntad común, sea en los documentos pre-
paratorios, sea aun en actos posteriores de las Partes. Pero, en rela-
ción con el Laudo de 1902, la Corte se ha convencido de que para
determinar la intención del árbitro no es necesario ir más allá de los
tres documentos en que consiste ese instrumento: el Laudo mismo,
el Informe y los Mapas que menciona el artículo V del primero. La
cuestión no radica tanto en la intención del árbitro, sino en que esa
intención se vio frustrada a causa de una errónea apreciación de la
geografía, en cuanto a la conducta posterior de las Partes, incluidas
también la conducta de personas privadas y autoridades locales, la Cor-
te no llega a percibir cómo podría aquélla arrojar luces sobre la in-
tención del árbitro.
Las Partes se encuentran todavía en mayor desacuerdo en su acti-
tud frente a la cuestión del cumplimiento. Como ya se ha señalado
en la Parte V, B, de este Informe, la Corte opina que la manera en
que las Partes han cumplido el Laudo es pertinente a la cuestión de
si el curso del límite entre los hitos 16 y 17 ha permanecido sin “fijar-
se” desde el Laudo de 1902 y, en caso afirmativo, en qué medida así
ha ocurrido. En ese contexto, la Corte ha examinado las pruebas pre-
sentadas por ambas partes y ha emitido la conclusión de que el Lau-
do mismo –incluyendo la demarcación de 1903– fijó el curso del límite
entre el hito 16 y “la Confluencia” y, también, entre el hito 17 y el Ce-
361
rro de la Virgen de que no hay otras partes del límite que se hayan
“fijado” desde 1903; y que, desde este año, no ha sucedido nada que
privara de “fijeza” las partes del límite que entonces se fijaron. No obs-
tante, el asunto que debe analizarse ahora es el significado de “cum-
plimiento” en la frase “interpretación y cumplimiento” que aparece
en la última parte de la pregunta que se ha formulado a la Corte.
Chile afirma que la palabra “cumplimiento”, como aparece en el
artículo I (1) del Compromiso, principalmente se refiere al cumpli-
miento por las Partes y no por la Corte. Argentina, sin embargo, aun
cuando admite que “cumplimiento no es, por cierto, una expresión
jurídica”,238 le atribuye el significado que figura en el “Shorter Oxford
English Dictionary”: “completar, proveer lo que falta a algo”. El Go-
bierno de Argentina prosigue así: “En tal sentido, puede estimarse que
“cumplimiento” constituye una forma convincente de expresar preci-
samente lo que la República Argentina pide que haga la Corte en la
parte intermedia del límite en el sector” (Memoria de Argentina, pá-
rrafo 220). Debe entenderse que esta última frase se refiere a la línea
que, según el Gobierno de Argentina, debería trazarse entre el Cerro
de la Virgen y la naciente del Encuentro que, según dicho Gobierno,
se encuentra un poco al norte del Portezuelo de las Raíces. Chile re-
plica que la palabra “cumplimiento” no puede tener el significado que
Argentina pretende atribuirle.
El origen de la locución “interpretación y cumplimiento”, tal cual
figura en el Compromiso, es el artículo II del Tratado General de Ar-
bitraje entre Argentina y Chile del 28 de mayo de 1902, que reza como
sigue:239
“No pueden renovarse en virtud de este Tratado las cuestiones que
hayan sido objeto de arreglos definitivos entre las Partes. En tales ca-
sos el arbitraje se limitará exclusivamente a las cuestiones que se sus-
citen sobre validez, interpretación y cumplimiento de dichos arreglos”.
El Tratado se redactó en español y las palabras pertinentes eran
“interpretación y cumplimiento” (Memoria de Argentina, párrafo 91).
La Corte, a la que de todos modos obliga el Compromiso, cuyo texto
auténtico se encuentra en inglés, está convencida de que aquí no existe
un problema de traducción: el problema consiste más bien en dar un
significado preciso a la frase “interpretación y cumplimiento”.
La Corte cree que esta frase es equivalente a “interpretación y apli-
cación” que figura en muchas cláusulas compromisorias. La adición
238 N. del T.: La afirmación argentina se refiere, por cierto, al vocablo ingles “ful-
filment” y no al término español “cumplimiento”.
239 N. del T.: Se ha suprimido la frase que menciona el origen de la versión ingle-
sa, pues, como es evidente, carece de sentido en esta traducción al español.
362
de la palabra “aplicación” (“cumplimiento”) se debe al deseo de las

Partes de que las disputas se solucionen definitivamente, lo que po-
dría no ocurrir si el tribunal autorizado para resolver la controversia
tuviera solamente la facultad de interpretar. Esto es particularmente
cierto tratándose de disputas sobre límites, que llevan envueltas tanto
cuestiones de demarcación como de delimitación. En consecuencia,
la Corte considera que la frase “interpretación y cumplimiento” cons-
tituye una expresión amplia, que la faculta para examinar tanto la de-
marcación de 1903 como el propio Laudo de 1902 y que, asimismo,
la faculta o, mejor, la obliga a que sin revisar o modificar el Laudo de
1902 supla las deficiencias del mismo en forma congruente en todo
lo posible con la intención del árbitro.
Atendido el lugar que ocupa la locución “recta interpretación y
cumplimiento de ese Laudo” (vale decir, el Laudo de 1902) en la pre-
gunta formulada por el Compromiso, la Corte está convencida de que
la función de interpretar y cumplir compete principalmente a ella, aun
cuando, naturalmente, debe esperar que en algo contribuya a su ta-
rea la forma en que las Partes hayan procurado interpretar y cumplir
ese Laudo; mas todo el sentido del Compromiso radica en que, no
habiendo logrado las Partes interpretar y cumplir el Laudo por sí mis-
mas, han confiado tal tarea a la Corte, mediante la utilización del Tra-
tado General de Arbitraje de 1902.
Por estas razones, la Corte se encuentra de acuerdo en general
con el enfoque argentino en lo relativo a “interpretación y cumplimien-
to”. Pero la cuestión de si el límite que reclama Argentina constituye
o no una “recta interpretación y cumplimiento” del Laudo de 1902 es
otro asunto que se pasa a considerar”.240
c) Problema de interpretación entre Chile y Perú, en relación

al Tratado de Límites de 1929
Este tratado, que decidió que Tacna quedara bajo la soberanía pe-
ruana y Arica bajo la soberanía chilena, estableció en su artículo 5º lo
siguiente:
“Para el servicio del Perú, el Gobierno de Chile construirá a su costo,
dentro de los mil quinientos setenta y cinco metros de la bahía de Ari-
ca, un malecón de atraque para vapores de calado, un edificio para la
agencia aduanera peruana y una estación terminal para el ferrocarril a
Tacna, establecimientos y zonas donde el comercio de tránsito del Perú
gozará de la independencia propia del más amplio puerto libre”.
240 Íd., pp. 155, 157 y 159.
363
Chile se obligó, además, a entregar al Perú seis millones de dóla-

res y todas las obras públicas y bienes raíces fiscales ubicados en la pro-
vincia de Tacna; le cedió también sus derechos sobre los canales del
Uchusuma y el Mauri y se obligó a que el morro de Arica quedaría
desartillado y a construir en él un monumento a la amistad entre am-
bos países.
El problema surgió respecto a qué se entendía por la frase “para el
servicio del Perú”. Este país la entendió como que Chile le cedía la sobe-
ranía sobre las obras que construiría, a su costo. Chile, por su parte,
discrepaba de esta lectura peruana y entendía los términos en su real
acepción: que las obras quedarían al servicio del Perú, esto es, para ser
administradas por éste, pero en ningún caso pasaban a su dominio.
No obstante estar construidas las obras por nuestro país, la contro-
versia continuó y diversos intentos para solucionarla quedaron frustra-
dos. Así, mencionaremos: el Acta de Lima, de 1985 y las Convenciones
de Lima de 1992.241
Finalmente, se optó por una solución práctica que evitaría la dis-
cusión por el Poder Legislativo de ambos países: un Acta de Ejecución,
celebrada el día 13 de noviembre de 1999, mediante la cual Chile da
cumplimiento a lo dispuesto en el Tratado de 1929 y entrega las obras
construidas al Perú: el malecón,242 la aduana y la estación para el fe-
rrocarril a Tacna.
La solución buscada consistió en que las áreas son de soberanía
chilena, pero con una servidumbre perpetua para el Perú, incluyen-
do la línea y el ferrocarril. La administración será de cargo de empre-
sas peruanas: la Empresa Nacional de Puertos –ENAPU– y la Empresa
Nacional de Ferrocarriles, ENAFER, quienes contratarán el personal.
Se establece, por último, el libre paso de personas, mercaderías y
armamentos entre los establecimientos entregados y Perú.
El Acta acordó que se instalara el Cristo de la Concordia243 en el
morro de Arica, en señal de amistad entre ambos países.
A continuación se transcribe el Acta:
ACTA DE EJECUCIÓN DE 1999

1. En ejecución de lo dispuesto en el artículo quinto del Tratado
de Lima de 3 de junio de 1929, la República de Chile ha construido a
241 Retiradas del Congreso del Perú por el Presidente Alberto Fujimori, a raíz de
fuertes presiones nacionalistas provenientes de Tacna, Chile hizo lo propio.

242 No se menciona la Explanada, que queda bajo soberanía chilena, que es la
que une el muelle con la estación de ferrocarril.

243 Que Chile lo tenía acabado ya muchos años.
364
su costo, y pone al servicio de la República del Perú dentro de los mil

quinientos setenta y cinco metros de la bahía de Arica, un malecón
de atraque para vapores de calado, un edificio para la agencia adua-
nera peruana y una estación terminal para el ferrocarril a Tacna, cu-
yos linderos están claramente definidos en el plano anexo, habiendo
sido aprobada por el Perú la ubicación y posterior construcción de
estas obras mediante Notas Diplomáticas intercambiadas entre los años
1965 y 1986.
2. El comercio de tránsito a que se refiere el artículo quinto del
Tratado de 1929 goza de la independencia propia del más amplio puer-
to libre, y se ejercerá en dichos establecimientos y zonas y entre ellas,
en el área de conexión del sistema ferroviario como una operación
integrada, que se ilustra en el plano referido en el artículo 1.
3. Conforme a lo dispuesto por el artículo segundo del Protoco-
lo Complementario del Tratado de Lima, las facilidades de puerto que
el Tratado en su artículo quinto acuerda al Perú, consisten en el más
absoluto libre tránsito de personas, mercaderías y armamentos al te-
rritorio peruano, y desde éste a través del territorio chileno, indicán-
dose en el plano mencionado en el artículo 1, el área de libre tránsito
a que se refiere la presente Acta.
Asimismo, de conformidad con el artículo séptimo del Tratado de
1929, sin perjuicio de la soberanía de Chile, el Perú goza a perpetui-
dad del derecho más amplio de servidumbre en la parte en que la lí-
nea del ferrocarril Tacna-Arica atraviesa territorio chileno.
4. El Gobierno del Perú recibe a plena satisfacción las obras enu-
meradas en el artículo 1 y expresa que la administración portuaria es-
tará a cargo de la entidad que designe conforme al régimen general
de puertos del Perú. En estos términos, el Gobierno del Perú designa
en este acto a la Empresa Nacional de Puertos S.A. (ENAPU) para que
opere el malecón de atraque. Esta administración comprende la pres-
tación de los servicios de muelle y estadía de las naves, los servicios de
uso del malecón por los cargamentos y los equipos de operación de
las empresas de estiba y desestiba, servicios de movimiento de la car-
ga en el malecón de atraque, servicios de almacenaje en la bodega y
áreas de respaldo del malecón para las cargas en libre tránsito, el su-
ministro de agua, energía eléctrica y otros similares a las naves, e in-
cluye la fijación y el cobro de tarifas, y en general, el mantenimiento
del sitio y de las áreas de almacenamiento, así como la vigilancia y cus-
todia de las instalaciones.
De igual forma, el Gobierno del Perú designa a la Empresa Na-
cional de Ferrocarriles (ENAFER) para que realice la administración,
operación ferroviaria y labores conexas de la Estación de Ferrocarril
y en el área de conexión del sistema ferroviario, así como el manteni-
365
miento de las instalaciones y las reparaciones que fueren necesarias

en la Estación del Ferrocarril en Arica y en la vía del ferrocarril Tac-
na-Arica.
En el caso de que el estatuto de estas empresas sea modificado o
éstas dejen de existir, lo que se pondrá en conocimiento del Gobier-
no de Chile, las entidades que las reemplacen, para efectos de la pre-
sente Acta, se regularán por el régimen establecido en la misma.
La Aduana del Perú, ENAPU y ENAFER podrán internar en Chile,
exentos de derechos de aduana y demás gravámenes que se perciban
por la aduana, repuestos y equipos necesarios para la operación y man-
tenimiento de los establecimientos y zonas.
Para este efecto, el ingreso de estos bienes se hará bajo el régi-
men de admisión temporal prorrogable. Cumplido este período, se
aplicará el mismo régimen para el reingreso a Chile de dichos bienes.
ENAFER, conforme a la práctica vigente, continuará realizando las
reparaciones, mantenimiento, incluyendo las sustituciones, de la vía
férrea y del material tractivo y rodante del ferrocarril Tacna-Arica, en
las mismas condiciones en que lo ha venido efectuando.
5. ENAPU y ENAFER podrán contratar los trabajadores necesarios
para el buen funcionamiento de los establecimientos y zonas, así como
del ferrocarril Tacna-Arica.
El Gobierno de Chile, a través de su Consulado General en Tacna
o bien de la Gobernación Provincial de Arica, otorgará en un plazo
breve el permiso de residencia o visación en calidad de “trabajador
sujeto a contrato”, a los trabajadores peruanos o de otra nacionalidad
de las empresas y Aduana del Perú. Para el cabal cumplimiento de sus
funciones, las autoridades chilenas otorgarán a los trabajadores no re-
sidentes en Arica las facilidades necesarias para circular entre esta pro-
vincia y el territorio peruano.
Los trabajadores y funcionarios peruanos o de otra nacionalidad
que fijen su residencia en la provincia de Arica, podrán internar en
Chile el menaje y útiles de trabajo personales, exentos de derechos
de aduana y demás gravámenes que se perciban por la aduana, bajo
el régimen establecido en la legislación chilena.
6. El mantenimiento, la conservación y la contratación de segu-
ros de la superestructura de los establecimientos y zonas, así como de
las instalaciones ferroviarias, estarán a cargo del Perú. El mantenimien-
to, la conservación y la contratación de seguros de su infraestructura
estarán a cargo de Chile. Las mejoras de la infraestructura serán con-
venidas entre ambos Gobiernos. El Gobierno del Perú podrá efectuar
las mejoras necesarias para impedir el deterioro en los establecimien-
tos y zonas. Las mejoras útiles y de recreo u ornato, así como las am-
pliaciones de la superestructura, serán convenidas con el Gobierno
366
chileno. En todo caso, las mismas no podrán implicar cambios de des-

tino de las zonas y establecimientos, ni afectar las actividades del puerto
de Arica.
Se entiende por superestructura la losa y el suelo de los estableci-
mientos y zonas, así como de las instalaciones ferroviarias y todas las
construcciones que se encuentren sobre aquéllos. A su vez, la infraes-
tructura comprende todo lo que se encuentra debajo del suelo o de
la losa de los establecimientos y zonas, así como de las instalaciones
ferroviarias e incluye la cimentación que soporta al malecón de atra-
que, los gaviones y tablaestacas, la profundidad del sitio y demás ele-
mentos integrantes.
El costo del uso del puerto que corresponde percibir al puerto de
Arica será asumido por el usuario del malecón de atraque, de mane-
ra no discriminatoria y en las mismas condiciones que los armadores
que hagan uso de los demás sitios en el resto del puerto de Arica.
7. Los establecimientos y zonas y entre ellas el área de conexión
del sistema ferroviario forman parte del complejo portuario y, por lo
tanto, están sujetos a la normativa a que se refiere el Reglamento ad-
junto, que aplica la Autoridad Marítima y la Empresa Portuaria Arica,
cuyas competencias se ejercen en forma no discriminatoria, respetan-
do las funciones que corresponde ejercer a ENAFER, ENAPU y Aduana
del Perú en dichos establecimientos y zonas conforme a la presente
Acta, señalándose que el tráfico que sea necesario realizar por las au-
toridades referidas a través de dicha área de conexión ferroviaria, no
deberá constituir obstáculo o impedimento al más absoluto libre trán-
sito del que goza el Perú.
8. En el área de libre tránsito a que se refiere el artículo 3º de la
presente Acta, las personas en tránsito en virtud del artículo segundo
del Protocolo Complementario del Tratado de Lima de 1929, porta-
rán una tarjeta emitida por la autoridad migratoria chilena que acre-
dite su calidad de pasajero en tránsito, la que será entregada al pasajero
por la empresa transportadora a bordo de la nave a su arribo al puer-
to o a la llegada del ferrocarril a la estación en Arica. Se hará devolu-
ción de ese documento a la empresa transportadora al momento del
embarque en la nave o al abordar el ferrocarril, según sea el caso. Di-
cha empresa pondrá en conocimiento de la autoridad migratoria co-
rrespondiente la relación de estos pasajeros.
Las personas en tránsito que salgan del área de libre tránsito indi-
cada en el artículo 3º de la presente Acta, se sujetarán al control de
ingreso y salida por las autoridades migratorias chilenas conforme al
régimen general aplicable.
9. La Aduana del Perú controlará el ingreso y salida de mercade-
rías y armamentos sujetas al más absoluto libre tránsito en los estableci-
367
mientos y zonas y ejercerá sus funciones respecto de dicha mercadería

en tránsito desde su desembarque, o desde su descarga del ferrocarril
con destino al malecón de atraque, y en toda el área de conexión ferro-
viaria. La Aduana de Chile recibirá copia de los documentos relativos a
la mercadería y podrá realizar un control externo del precintado de va-
gones y sellos de contenedores antes de la partida del tren a Tacna, al
momento en que la carga abandone la estación del ferrocarril. La Adua-
na de Chile requerirá la intervención de la Aduana del Perú en caso de
encontrar bultos en malas condiciones o con señales de haber sido vio-
lados, o de existir presunciones fundadas de actos ilícitos. Recibirá, asi-
mismo, copia del documento de exportación en tránsito expedida por
la autoridad competente del Perú para su embarque por el malecón de
atraque y realizará las mismas verificaciones antes indicadas.
La mercadería en tránsito desde y al territorio peruano deberá ve-
nir declarada como tal en el manifiesto de carga, en el que constará
el origen y su destino final.
10. Las mercaderías y los armamentos en tránsito están exentos
del pago de derechos aduaneros y de cualquier otro gravamen que se
perciba por la Aduana de Chile.
Las rentas que generen las actividades y los servicios a cargo de
ENAPU y ENAFER, relativos al transporte de personas, mercaderías y ar-
mamentos, señalados en el artículo 4º de la presente Acta, y bajo el
régimen de libre tránsito, que se realizan en los establecimientos y zo-
nas en virtud del Tratado de 1929 y su Protocolo Complementario, para
efecto de que el Perú goce de la independencia propia del más am-
plio puerto libre, estarán exentas del Impuesto a la Renta.
Asimismo, los servicios de transporte ferroviario de pasajeros y los
servicios que se presten directamente a dichas mercaderías y armamen-
tos están exentos del Impuesto al Valor Agregado.
11. Las mercaderías en tránsito podrán permanecer en la bode-
ga y en las áreas de almacenamiento del malecón por un máximo de
sesenta y cinco días, contados desde la fecha de numeración del ma-
nifiesto de carga cuando provengan de ultramar, o desde su ingreso
al malecón cuando provengan del Perú.
Con miras a asegurar los requerimientos fito y zoosanitarios, las
plantas, animales, productos vegetales y animales, así como los subpro-
ductos de origen animal y vegetal en tránsito, podrán permanecer en
la bodega y en las áreas de almacenamiento por los plazos a que se
refiere el Reglamento adjunto, desde la fecha de numeración del ma-
nifiesto de carga cuando provengan de ultramar, o desde su ingreso
al malecón cuando provengan del Perú.
Vencidos los plazos establecidos, las mercaderías serán considera-
das en presunción de abandono. La Aduana del Perú dispondrá su
368
retiro del malecón de atraque y su traslado al depósito aduanero en

Tacna, en un plazo máximo de veinticinco días. En caso contrario, la
Aduana del Perú dispondrá que ENAPU coloque la mercadería bajo
régimen general aduanero.
En el caso de mercaderías con destino a Tacna en contenedores
sellados y precintados, la verificación fito y zoosanitaria se realizará en
forma externa, al momento en que éstas abandonen el recinto por-
tuario. Tratándose de mercaderías en tránsito con destino a Tacna que
no vengan en contenedores sellados y precintados, el reconocimien-
to fito y zoosanitario de verificación se efectuará en la fecha de su arri-
bo y antes de que éstas abandonen el recinto portuario, con el objeto
de evitar el riesgo fito y zoosanitario para ambos países y de que se
adopten las medidas pertinentes.
Las plantas, animales, productos y subproductos de origen vege-
tal y animal, procedentes de Tacna, deberán venir amparadas por el
Certificado Fito o Zoosanitario expedido por el Servicio Nacional de
Sanidad Agraria (SENASA), cuya copia será entregada al representan-
te del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), en la estación ferroviaria.
Sobre la base del Tratado de 1929 y su Protocolo Complementa-
rio, y de los principios de igualdad de trato y no discriminación, se-
rán también aplicables al comercio de tránsito a que se refiere la
presente Acta, el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y los
instrumentos a los cuales éste se remite, con excepción de solución
de controversias contenidas en estos instrumentos.
12. Las mercaderías en tránsito que tengan la calificación de “pe-
ligrosas”, deberán ser tratadas como descarga directa o despacho in-
mediato. Son mercaderías “peligrosas” aquellas consideradas como
tales por los tratados internacionales que regulan esta materia.
13. Los establecimientos y zonas y entre ellas, el área de conexión
del sistema ferroviario, se encuentran bajo la soberanía de Chile y, en
consecuencia, están sometidos a su ordenamiento jurídico y a la juris-
dicción de sus tribunales, teniendo en cuenta el pleno respeto al Tra-
tado de 1929 y su Protocolo Complementario, así como a la presente
Acta de Ejecución.
14. El Gobierno de Chile, en el ejercicio de sus competencias,
adoptará las medidas necesarias ante interferencias que perturben el
pleno ejercicio de los derechos del Perú consagrados en el Tratado
de 1929 y su Protocolo Complementario.
15. Los Gobiernos de Chile y Perú dejan constancia que simultánea-
mente a la firma de la presente Acta y su Reglamento, ENAPU, ENAFER,
Aduanas del Perú y la Empresa Portuaria Arica, establecen un meca-
nismo de coordinación y solución de controversias de carácter opera-
369
tivo que pudieren surgir de la aplicación o interpretación de la pre-

sente Acta de Ejecución y su Reglamento.
16. De conformidad con lo dispuesto en el artículo undécimo del
Tratado de 1929 y tercero de su Protocolo Complementario, los Can-
cilleres de ambos países de común acuerdo procederán a la inaugu-
ración del “Cristo de la Concordia” sobre el Morro de Arica, conforme
a las características especificadas en el Acuerdo suscrito por los Go-
biernos de Chile y Perú el 21 de noviembre de 1933. Ambos Gobier-
nos expresan su voluntad que el Morro de Arica constituya auténtico
símbolo de la paz, concordia y amistad entre los dos pueblos, ajeno a
antagonismos felizmente superados.
17. Constituye parte integrante de la presente Acta el Reglamen-
to adjunto destinado a complementar y facilitar su aplicación.
CUESTIONARIO
a) ¿Qué reglas de interpretación invocaron Chile y Argentina en este con-
flicto?
b) ¿Cual fue la opinión de la Corte sobre el particular y qué reglas de in-
terpretación aplicó?
c) ¿Qué comentarios le merece el procedimiento empleado por los gobier-
nos de Chile y Perú para solucionar los problemas pendientes del Tratado de
1929? A su juicio, ¿qué norma constitucional, en materia de tratados se apli-
có por el gobierno de Chile?
INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS POR

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1º. Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 24 de junio de 1999

Doce senadores, invocando el artículo 82 Nº 2, e incisos cuarto,
quinto y sexto de la Constitución Política de la República, en relación
con los artículos 38 y siguientes de la Ley Nº 17.997, presentan reque-
rimiento, a fin de que el Tribunal declare “la inconstitucionalidad del
Acuerdo entre la República de Chile y la República de Argentina, para
precisar el recorrido del límite desde el Monte Fitz Roy hasta el Ce-
rro Daudet, como asimismo, del artículo I de dicho Acuerdo”.
Antes de analizar el fondo de la materia cuestionada, el Tribunal se
pronunciará, previamente, sobre la admisibilidad del requerimiento,
examinando si cumple con los requisitos del artículo 82, inciso prime-
ro, Nº 2, que se refiere a las atribuciones del Tribunal Constitucional, y
el artículo 82 incisos cuarto, quinto y sexto, expresa lo siguiente:
“6º. Que cabe puntualizar, en primer término, que el tratado y la
ley son fuentes de derecho diferentes. En tal sentido, y sin entrar a
profundizar el tema, pueden mencionarse algunos preceptos que de-
370
cantan la distinción anotada: el artículo 5º alude a la Constitución y

tratados internacionales; el artículo 50 habla de someter la aprobación
de los tratados a los trámites de la ley, y el artículo 82 Nº 2 en estudio,
distingue entre la tramitación de los proyectos de ley y la tramitación
de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;
7º. Que, por otra parte, la promulgación y publicación de los tra-
tados no está descrita en texto expreso de la Constitución, sino que
obedece a una práctica impuesta por la doctrina, la costumbre y la ju-
risprudencia, a diferencia de lo que ocurre con la ley, según lo prevé
expresamente el artículo 72 de la Carta Fundamental;
8º. Que la inexistencia de una oportunidad para promulgar los
tratados resulta plenamente explicable, si se considera que con poste-
rioridad a su aprobación por el Congreso procede el trámite de la ra-
tificación por el Presidente de la República, conforme lo indica el
Nº 17 del artículo 32 de la Constitución;
9º. Que la ratificación es una institución propia del derecho in-
ternacional, que en la letra b) del artículo 2º de la Convención de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados, se define como la ‘aceptación’,
‘aprobación’ y ‘adhesión’, según el caso, el acto internacional así de-
nominado por el cual el Estado hace constar en el ámbito internacio-
nal su consentimiento en obligarse a un tratado;
10º. Que, ahora bien, dentro de nuestro ordenamiento la ratifi-
cación del tratado representa una facultad privativa del Presidente de
la República que puede ejecutar con toda discrecionalidad sin tener
plazo en su actuar;
11º. Que, con posterioridad a la ratificación procede la promul-
gación y publicación del tratado, para lo cual, como ya se ha manifes-
tado, tampoco tiene el Presidente de la República plazo para hacerlo,
al extremo que, en nuestra práctica institucional se registran casos en
que han pasado décadas sin que se promulgue un convenio ya apro-
bado y ratificado;
12º. Que, en tal sentido, constituye un ejemplo expresivo, el Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado durante el
gobierno de don Eduardo Frei Montalva, el 16 de diciembre de 1961;
ratificado en el gobierno de don Salvador Allende, el 10 de febrero
de 1972; promulgado por Decreto Supremo Nº 778, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, en el gobierno de don Augusto Pinochet, el 30
de noviembre de 1976, y finalmente, publicado en el Diario Oficial el
29 de abril de 1989;
13º. Que, lo razonado precedentemente, conlleva a la necesaria
conclusión de que no es posible fijar ‘la promulgación de la ley’ como
la oportunidad límite para formular un requerimiento en contra de
un proyecto de tratado internacional;
371
14º. Que, efectivamente, la total incertidumbre acerca de la fecha

de promulgación de un tratado erosionaría seriamente la seguridad
jurídica tanto en el ámbito nacional como en el internacional, ya que
después de la ratificación formal, el Estado se encuentra obligado a
respetar sus cláusulas;
15º. Que, descartada, por las razones señaladas, la posibilidad de
aplicar la normativa válida para las leyes, este Tribunal concluye que
tratándose de los tratados internacionales el requerimiento sólo pue-
de formularse mientras el tratado se encuentra sometido a la aproba-
ción del Congreso;
16º. Que, en el caso del presente requerimiento, de acuerdo a los
antecedentes tenidos a la vista, la aprobación por el Congreso conclu-
yó el día 2 de junio del presente año y se comunicó formalmente al
Presidente de la República con fecha 9 del mismo mes, por Oficio
Nº 14.374, del H. Senado;
17º. Que, como el requerimiento fue presentado el día 10 de ju-
nio en curso, ello significa que el tratado, a esa fecha, ya no se encon-
traba sometido a la aprobación del Congreso, y que, por consiguiente,
no podía promoverse conflicto de constitucionalidad. La facultad que
tenían para ello los órganos legitimados se había extinguido por en-
contrarse fuera de los límites previstos por la Constitución;
Que, en consecuencia, el requerimiento en estudio debe ser de-
clarado inadmisible por extemporáneo”.
Acordada con el voto en contra del ministro señor Enrique Valen-
zuela Somarriva, quien estuvo por entrar al conocimiento del asunto
sometido a la decisión del Tribunal, en mérito de las siguientes consi-
deraciones:
“1º. Que, al momento de presentarse el requerimiento, según
consta en autos, el proyecto de acuerdo del Congreso por el cual se
aprueba el Acuerdo entre la República de Chile y la República de Ar-
gentina para precisar el recorrido del límite desde el Monte Fitz Roy
hasta el Cerro Daudet, no había sido sancionado por el Presidente de
la República, ni tampoco promulgada, razón por la cual el requeri-
miento fue presentado dentro del término establecido en el artículo 82
Nº 2, en relación con el inciso cuarto del mismo artículo de la Consti-
tución;
2º. Que no es óbice a la conclusión anterior, la circunstancia que
en el presente caso se trate de un proyecto de acuerdo para aprobar
o desechar un tratado y no de un proyecto de ley, porque de confor-
midad con lo prescrito en el artículo 50 Nº 1 de la Carta, la aproba-
ción de un tratado debe someterse a los trámites de una ley;
3º. Que las diferencias, que efectivamente las hay, entre la trami-
tación legislativa de un proyecto de ley y la aprobación o rechazo de
372
un tratado, carecen de relevancia, en el caso de plantearse una cues-

tión de constitucionalidad, porque en esta hipótesis la Constitución
no distingue entre uno y otra, sino por el contrario, regula por nor-
mas iguales las cuestiones de constitucionalidad que se susciten du-
rante la tramitación de un proyecto de ley o de los tratados sometidos
a la aprobación del Congreso, y
4º. Que, como lo ha manifestado reiteradamente el ministro disi-
dente, una interpretación restrictiva del artículo 82 no se concilia con
el espíritu de la Constitución...”;
2º. Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 4 de agosto de 2000
Treinta y un diputados, que representan más de la cuarta parte
de esa Corporación, presentan con fecha 7 de julio un requerimiento
en conformidad al artículo 82 Nº 2 de la Constitución Política, con el
objeto de que se declare la inconstitucionalidad del Convenio Nº 169
sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, adopta-
do por la Organización Internacional del Trabajo el 27 de junio de
1989.
Los requirentes solicitan la declaración de inconstitucionalidad de
todo el Convenio por no haber sido aprobado en la Cámara de Dipu-
tados con rango de ley orgánica constitucional y por contravenir las
Bases de la Institucionalidad.
Señalan que en la Constitución se contemplan diversas clases de
leyes que requieren para su aprobación, modificación o derogación
quórum distintos. Como consecuencia de lo anterior, en su momento
se discutió en el Congreso Nacional con qué quórum debía aprobarse
un tratado internacional. Se concluyó que todo tratado debe votarse
como un todo sin que se dé la posibilidad de introducirle modifica-
ciones, lo que implica que existiendo una o más normas dentro de él
de rango constitucional o de quórum calificado, el tratado debe vo-
tarse con el quórum más alto.
El Convenio Nº 169 modifica tácitamente las leyes orgánicas cons-
titucionales a que se refieren las normas de la Constitución que indi-
can. Sin embargo, el Convenio fue aprobado como norma de ley
común, aun cuando formalmente los votos emitidos excedieron del
mínimo exigido.
Consideran que, además, contravien las Bases de la Institucionali-
dad por las razones que expresan.
El Presidente de la República solicita se rechace el requerimiento.
Dice el Tribunal que en el caso sub lite se está en presencia de un
tratado internacional que contiene normas propias de ley común con-
juntamente con disposiciones que pertenecen al ámbito de las leyes
orgánicas constitucionales.
373
El acuerdo sancionatorio del Convenio fue aprobado como un

todo por la Cámara de Diputados con un quórum superior a las cua-
tro séptimas partes de los diputados en ejercicio. Lo anterior se tra-
duce en que las disposiciones de dicho convenio que son propias de
leyes orgánicas constitucionales y que forman parte del todo aproba-
do, cumplieron con el quórum exigido por los artículos 50 Nº 1 y 63
inciso segundo de la Constitución, hecho que por cierto no puede ig-
norarse y privarlo de toda relevancia jurídica.
En la adopción del acuerdo se incurrió en una equivocada in-
terpretación al exigir para su aprobación solamente quórum simple.
También es efectivo que, en definitiva, el acuerdo contó con la ma-
yoría de las cuatro séptimas partes de los diputados en ejercicio. En
consecuencia, la voluntad de la Corporación se manifestó, finalmen-
te, en armonía y concordancia con lo establecido en el artículo 63
inciso segundo de la Carta Fundamental, en cuanto a las normas pro-
pias de las leyes orgánicas constitucionales y, por ende, no resulta ni
razonable ni prudente que tal error autorice para declarar la incons-
titucionalidad de forma del acuerdo aprobatorio del convenio cues-
tionado.
3º. Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 3 de octubre de 2000
Con fecha 9 de agosto se presentó, por trece senadores, que re-
presentan más de la cuarta parte de esa Corporación, un requerimien-
to en conformidad al artículo 82 Nº 2 de la Constitución Política, para
que el Tribunal declare la inconstitucionalidad del Tratado entre la Re-
pública de Chile y la República Argentina sobre Integración y Com-
plementación Minera y, en subsidio, la inconstitucionalidad de los
artículos 1º y 5º del citado tratado.
Señalan los requirentes que el tratado fue tramitado y aprobado
en la Cámara de Diputados como una ley simple y que de esa misma
forma ha seguido su tramitación en el Senado, en circunstancias que,
al contener normas propias de ley orgánica constitucional, debe ser
aprobado en la forma correspondiente a dicha clase de leyes, de acuer-
do con lo que ha señalado sobre la materia la Comisión de Legisla-
ción, Justicia y Reglamento del Senado.
El Tribunal señala que el tratado fue aprobado en la Cámara de
Diputados con el voto conforme de 89 de sus miembros, encontrán-
dose 120 en ejercicio. Y en el Senado, con el voto conforme de 34 se-
nadores, hallándose 47 en ejercicio.
Fluye de lo anterior que en ambas ramas del Congreso el tratado
fue aprobado con un quórum superior al exigido por el inciso segun-
do del artículo 63 de la Constitución, para los efectos de aprobar, mo-
dificar o derogar una ley orgánica constitucional.
374
Agrega que el tratado en examen no contiene materias que en vir-

tud del artículo 74 sean de carácter orgánico constitucional y como
tales requieran informe previo de la Corte Suprema.
Agrega el Tribunal que el tratado no modifica en modo alguno la
competencia de los tribunales.
Rechaza así el requerimiento interpuesto por los senadores.
4º. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de septiembre de 2003
Dieciocho senadores, que representan más de la cuarta parte de
los miembros en ejercicio de la Corporación que representan, solici-
tan del Tribunal se declare la inconstitucionalidad del Proyecto de
Acuerdo que aprueba la Convención Interamericana sobre Desapari-
ción Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994, en Belén,
Brasil.
Señalan que el artículo IV inciso segundo de la Convención obli-
ga a todo Estado Parte a someter a un delincuente que se encuentre
dentro de su territorio a la jurisdicción propia, aun cuando el delito
de desaparición forzada de personas se hubiere cometido en territo-
rio de otro Estado, lo que implica reconocer competencia a tribuna-
les extranjeros sobre hechos constitutivos de delitos ocurridos en Chile.
Sostienen que, al otorgarse a un tribunal extranjero atribuciones
para conocer de delitos ocurridos dentro del territorio de la Repúbli-
ca, se está reconociendo potestad jurisdiccional a una autoridad no
establecida por la Carta Fundamental, lo que constituye una violación
de dicho precepto constitucional.
Indican que la consagración que hace el proyecto del principio
de la universalidad de la jurisdicción es contraria a la Constitución Po-
lítica.
Con fecha 26 de agosto de 2003, el Presidente de la República for-
mula sus observaciones, señalando que el delito tipificado es un ilíci-
to juzgable en cualquier Estado Parte, siempre que concurran ciertas
circunstancias que son los llamados criterios o factores alternativos de
jurisdicción, enumerados en el artículo IV, inciso primero de la Con-
vención.
Dichos factores son el principio de la territorialidad, el principio
de la nacionalidad y el principio de la nacionalidad pasiva.
Refiriéndose a la norma impugnada expresa que en ella se com-
prende un cuarto factor de jurisdicción, conocido como “principio de
precaución” o de “se extradita o se juzga”, de acuerdo con el cual todo
Estado Parte debe, además, tomar las medidas necesarias para estable-
cer su jurisdicción sobre el delito descrito en la Convención “cuando
el presunto delincuente se encuentre dentro de su territorio y no pro-
ceda a extraditarlo”.
375
Esta disposición señala, es una norma no autoejecutable, de ge-

neral aplicación en otros instrumentos internacionales ratificados por
Chile, indicando que la atribución de jurisdicción hecha en virtud de
ella resultará de muy difícil ocurrencia, toda vez que las normas de
este instrumento internacional promueven clara y abiertamente la pro-
cedencia de la extradición. En relación con el carácter no autoejecu-
table del precepto, expone que en él se establece que todo Estado
Parte adoptará “las medidas necesarias para establecer su jurisdicción”,
es decir, impone a cada uno de ellos la obligación de utilizar sus po-
testades públicas para establecer la normativa necesaria que le dé efi-
cacia. De este modo, la norma no es aplicable directamente, pues
requiere de medidas internas para que así ocurra, para darle plena
eficacia. Para tal efecto, se requiere adecuar o modificar previamente
la legislación interna de cada Estado Parte, razón por la cual, de acuer-
do con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, esta clase de pre-
ceptos no autoejecutables no puede entrar en conflicto con la
Constitución, al no generar normas de aplicación directa.
El fallo del Tribunal Constitucional rebate este punto, al sostener
que “el artículo IV, inciso segundo de la Convención no puede califi-
carse como norma no autoejecutable, por la consecuencia especial que
deriva de su aplicación, de conformidad a sus propios términos. En
efecto, el precepto aludido cobra plena eficacia y se basta a sí mismo,
ratificado que sea por Chile el Tratado, ya que cualquier Estado Parte
de él que lo haya incorporado a su ordenamiento jurídico interno y
hubiese ajustado su legislación, tendrá jurisdicción para juzgar a un
chileno por actos cometidos en Chile que configuren el delito de des-
aparición forzada de personas, bastando para ello que no proceda ex-
traditarlo, independientemente de si Chile adecuó o no su propia
legislación”.
Continúa el Tribunal señalando que si la norma no autoejecuta-
ble requiere de la aprobación por el Estado de Chile de preceptos que,
conforme a la Constitución, conduzcan o puedan conducir a una in-
constitucionalidad de fondo que afecte a la Convención, como podría
ocurrir en la especie, no resulta aceptable ni razonable postergar una
resolución sobre ella, habida consideración, en especial, de las dispo-
siciones sobre cumplimiento de los tratados, con singular significación
su artículo 27, contenidas en la Convención de Viena, publicada en
el Diario Oficial de 22 de junio de 1981 (...) Fuerza es concluir que el
Tribunal debe pronunciarse sobre la constitucionalidad del precepto
impugnado y de la Convención Internacional.
Dice que se está en presencia de un tratado internacional que con-
tiene normas propias de ley común conjuntamente con disposiciones
que pertenecen al ámbito de las leyes orgánicas constitucionales. Se-
376
gún algunos, sobre la base de distinguir entre “acuerdo aprobatorio

del Congreso” y tratado, se inclinan por pensar que basta quórum sim-
ple para que el Congreso lo apruebe o rechace. Los requirentes, en
cambio, que un tratado debe votarse como un todo, lo que implica,
en la práctica, que existiendo una o más disposiciones de rango orgá-
nica constitucional o de quórum calificado, el tratado requiere como
quórum aquel que establezca una exigencia mayor, pues de lo contra-
rio se infringe el artículo 63 inciso segundo de la Constitución.
Habría una contradicción, aparentemente, entre dos normas cons-
titucionales: el artículo 50 Nº 1 de la Constitución que estatuye que al
Congreso sólo le corresponde aprobar o rechazar el tratado como un
todo y, en cambio, el artículo 63 obliga a que las disposiciones del tra-
tado se voten con distinto quórum, según sea la naturaleza de sus nor-
mas –orgánicas constitucionales, de quórum calificado o comunes u
ordinarias–, precepto que, por ende, está permitiendo que las normas
del tratado se voten con el quórum correspondiente a su naturaleza.
¿Cómo resuelve el Tribunal Constitucional esta aparente contradic-
ción? Interpreta ambas normas en forma armónica: en el caso en que
el tratado contemple normas de distinta naturaleza, se aprobarán o re-
chazarán aplicando el quórum que corresponda a los distintos grupos
de ellas; pero el proyecto de acuerdo de aprobación del tratado sólo se
entenderá sancionado por la respectiva Cámara Legislativa cuando to-
das las disposiciones del tratado hubiesen sido aprobadas en ella.
Indica que la Constitución fija los trámites que deben ser cumpli-
dos para que el Acuerdo Aprobatorio y la Convención sean reputa-
dos constitucionalmente inobjetables en su tramitación: lo previsto en
el artículo 63 inciso segundo de la Constitución, es decir, la reunión
del quórum de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio para la
aprobación del proyecto de Acuerdo en relación con la Convención.
En el caso sub lite, en la Cámara de Diputados el Proyecto de
Acuerdo fue aprobado con el quórum que la Constitución en su ar-
tículo 63 inciso final exige con respecto a las leyes simples o comu-
nes, incumpliendo así lo ordenado en el artículo 63 inciso segundo
de aquélla. Así, tuvo el voto afirmativo de 45 diputados de un total de
118 en ejercicio. En el Senado se reunió el quórum exigido constitu-
cionalmente: fue aprobado por 31 votos a favor, 16 en contra y 1 abs-
tención, de un total de 48 senadores en ejercicio.
Señala el Tribunal que el proyecto de Acuerdo y la Convención
no fueron aprobados en la Cámara de Diputados con el quórum que
la Constitución exige. Se infringe así la Carta Fundamental. Una nor-
ma de la Convención tiene, a lo menos, el rango propio de ley orgá-
nica constitucional: artículo IV inciso segundo, que incide en materias
que caen bajo la órbita del artículo 74 de la Constitución. En la tra-
377
mitación de la Convención no se cumplió con el quórum requerido

por el artículo 63 inciso segundo de la Carta Fundamental, en una de
las Cámaras Legislativas.
Se declara así su inconstitucionalidad por el vicio de forma indi-
cado, pese a que los requirentes no lo invocaron.
INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS244

Señala Cançado Trindade245 que los tratados de derechos huma-
nos son claramente distintos de los tratados de tipo clásico, que esta-
blecen o reglamentan derechos subjetivos o concesiones o ventajas
recíprocas para las Partes Contratantes. Los tratados de derechos hu-
manos prescriben obligaciones de carácter esencialmente objetivo, que
deben ser garantizadas o implementadas colectivamente, y enfatizan
el predominio de consideraciones de interés general u ordre public que
trasciende los intereses individuales de las partes contratantes. La na-
turaleza especial de los derechos humanos tiene incidencia en su pro-
ceso de interpretación. Indica que tal como lo han advertido las Cortes
Europeas e Interamericana de Derechos Humanos,246 tales tratados no
son interpretados a la luz de concesiones recíprocas, como en los trata-
dos clásicos, pero sí en la búsqueda de la realización del propósito últi-
mo de la protección de los derechos fundamentales del ser humano.
Agrega Cançado Trindade que mientras en el derecho internacio-
nal los elementos para la interpretación de los tratados evolucionaron
primariamente como directrices para el proceso de interpretación por
las propias Partes Contratantes, los tratados de derechos humanos,
244 Ver supra, p. 190, Normas constitucionales sobre los tratados en Chile, jerar-
quía de los tratados sobre derechos humanos; y p. 289, las Reservas y los tratados de
derechos humanos.
245 ANTONIO AUGUSTO C ANÇADO TRINDADE, “La interpretación de tratados en el
Derecho Internacional y la especificidad de los tratados de derechos humanos”, Estu-

dios de Derecho Internacional en homenaje al profesor Ernesto J. Rey Caro, a 776, MARCOS,
tomo I, p. 747, Lerner Editora, Córdoba, 2002.
246 En el caso Irlanda versus Reino Unido –1978–, la Corte Europea señaló que a
diferencia de los tratados internacionales de tipo clásico, la Convención comprende

más que meros compromisos recíprocos entre los Estados Contratantes. Crea por en-
cima de una red de acuerdos mutuos, bilaterales, obligaciones objetivas. Y la Corte In-
teramericana, Opinión Consultiva sobre el Efecto de las Reservas en la Entrada en
Vigor de la Convención Americana (1982), afirmó que los tratados de derechos hu-
manos no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en función de un
intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados Contratan-
tes, sino que su objeto y propósito son la protección de los derechos fundamentales
de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su pro-
pio Estado como frente a los otros Estados Contratantes.
378
dotados de mecanismos propios de supervisión, creados por ellos mis-

mos, establecen sistemas de protección a nivel global y regional que
requieren una interpretación objetiva de sus dispositivos dado el refe-
rido carácter esencialmente objetivo de las obligaciones contraídas por
los Estados Partes. De aquí el desarrollo, en los últimos años, de una
jurisprudencia constante de los distintos órganos de supervisión inter-
nacional en cuanto a la naturaleza objetiva de las obligaciones consa-
gradas en los tratados de derechos humanos y en cuanto al carácter
especial o distinto de estos tratados en comparación con otros acuer-
dos multilaterales de tipo tradicional. Así, en razón de este carácter
especial, y de la naturaleza objetiva de las obligaciones que incorpo-
ran, los tratados de derechos humanos conllevan a una interpretación
propia.
La interpretación teleológica, con énfasis en la realización del objeto y
fin de los tratados de derechos humanos, ha sido adoptada por los órganos
de supervisión internacional como el mejor método para asegurar una
protección eficaz de los derechos humanos. A su vez, la identidad fun-
damental de propósito de los instrumentos de protección constituye
un elemento fundamental de la convergencia de la construcción ju-
risprudencial, la que ha resaltado el sentido autónomo de los términos
de los tratados de derechos humanos. Así, la Corte Europea de Dere-
chos Humanos, en el caso Mzarckx versus Bélgica (1979), concluyó
que la distinción entre “hijos legítimos” e “hijos ilegítimos”, que pre-
valecía en la doctrina de los Estados europeos, presente en el dere-
cho de familia belga, era incompatible con la protección de la vida
familiar bajo el artículo 8º de la Convención Europea de Derechos
Humanos.
Se plantea, además, que los tratados de derechos humanos son ins-
trumentos vivos, que acompañan la evolución de los tiempos y del me-
dio social, por lo que su interpretación es dinámica o evolutiva. Por ello
es que la Corte Internacional de Justicia, en 1971, en su Opinión Con-
sultiva sobre Namibia, expresó sobre el sistema de mandatos que al
encarar las instituciones de 1919, “la Corte debe considerar las trans-
formaciones ocurridas en el medio siglo siguiente y su interpretación
no puede dejar de tomar en cuenta la evolución subsiguiente del de-
recho, gracias a la Carta de las Naciones Unidas y mediante el dere-
cho consuetudinario”.247 Y en el caso Tyrer versus Reino Unido (1978),
la Corte Europea de Derechos Humanos afirmó que la Convención
Europea de Derechos Humanos “es un instrumento vivo que debe ser
Reports (1971), pp. 31-32, párr. 53. Citado en Antonio Augusto Cançado Trin-
247 ICJ
dade, obra citada, p. 768.
379
interpretado a la luz de las condiciones de vida actuales”.248 Asimis-

mo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Décima
Opinión Consultiva (1989), señaló que se debería analizar el valor y
la significación de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre no a la luz de lo que se pensaba en 1948, sino más bien
“en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano
de protección, teniendo en consideración la evolución experimenta-
da desde la adopción de la Declaración”.249
Señala Cançado Trindade lo siguiente: “En lo relativo a los princi-
pios y métodos de interpretación de estos tratados, desarrollados en
la jurisprudencia de los órganos convencionales de protección, se debe
tener siempre presente el carácter objetivo de las obligaciones que con-
sagran el sentido autómono (en relación con el derecho interno de
los Estados) de los términos de tales tratados, la garantía colectiva a
éstos subyacente, el amplio alcance de las obligaciones de protección
y la interpretación restrictiva de las restricciones permisibles”.250
9. APLICACIÓN DE TRATADOS SUCESIVOS

CONCERNIENTES A LA MISMA MATERIA
Los tratados, al establecer normas de conducta para las Partes, las

obligan a abstenerse de realizar actos incompatibles con los compro-
misos que han asumido en virtud de ellos. Si lo hacen, cometen un
acto ilícito, que no puede beneficiarlas.
Esto resulta cuando una parte, signataria de un tratado, suscribe
un segundo tratado sobre la misma materia, resultando ambos con-
tradictorios.
Suele suceder que las Partes del segundo tratado no sean las mis-
mas que las del primero.
Estamos así en presencia de un problema de incompatibilidad o
conflicto de normas entre dos tratados.
Los casos de incompatibilidades entre dos tratados, no son esca-
sos en la práctica internacional. Ejemplos de ellos son: a) el tratado
248 Judgement of 25.04.1978, series A, n. 26, pp. 15-16, párr. 31, íd., p. 769.
249 Opinión Consultiva OC-10/89. Interpretación de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, de 14.07.1989, pp. 20-21, párr. 37. Citado en Anto-
nio Augusto Cançado Trindade, obra citada, p. 770.
250 Obra citada, p. 772. No existe, sin embargo, antagonismo entre la regla gene-
ral de interpretación contenida en el artículo 31 de las dos Convenciones de Viena

sobre Derecho de los Tratados –1969 y 1986–, con los métodos de interpretación de
los tratados de derechos humanos que tomen en cuenta su especificidad.
380
nipón-norteamericano de fecha 30 de noviembre de 1908, que esta-

bleció la obligación del Japón de otorgar la igualdad comercial para
todos los Estados extranjeros, y el tratado sino-japones, de 25 de mayo
de 1915, que otorgó un trato preferencial del Japón a China; b) con-
flicto entre el artículo 5º del tratado sino-soviético, de 31 de mayo de
1924, que reconocía a la Mongolia como parte integrante de China, y
el Protocolo soviético-mongol, de 12 de marzo de 1936, que estable-
cía una promesa de asistencia militar a Mongolia, constituida en Esta-
do independiente por secesión; c) conflicto entre el artículo 4º del
tratado de amistad ítalo-soviético, de 2 de septiembre de 1933, que pro-
hibía a cada Estado entrar en acuerdos políticos contra el otro y el
protocolo de adhesión de Italia, de 6 de noviembre de 1937, al pacto
anticomunista germano-japonés, de 23 de noviembre de 1936, etc.251
La incompatibilidad puede también existir entre dos acuerdos
multilaterales. Sucede si un tratado multilateral abroga otro anterior,
no suscribiendo el segundo todos los Estados obligados por el primero.
Sería, por ejemplo, la situación de un tratado suscrito entre ABCDE y
un segundo tratado suscrito sólo por ABCD.
El Pacto de la Sociedad de las Naciones –artículos 12 y 15– y el
Pacto Briand-Kellog, de 27 de agosto de 1928, son un ejemplo de in-
compatibilidad general. Mientras el segundo prohibía absolutamente
el recurso a la guerra como un instrumento de política nacional, el
primero lo toleraba si el conflicto sometido al Consejo se refería a un
problema de la competencia exclusiva del Estado en conflicto o no se
podía alcanzar un acuerdo mayoritario sobre el particular.
También se produjo un problema de incompatibilidad con ocasión
de la entrada de Suiza a la Liga de las Naciones (1920). Se planteó la
cuestión de la compatibilidad de su neutralidad permanente con el Pac-
to, admitiendo el Consejo de éste la compatibilidad de ambos instru-
mentos (13 de febrero de 1920), salvo en lo relativo a las sanciones
militares, aunque no en las de carácter económico. Más adelante, Suiza
obtuvo el reconocimiento incondicional de la compatibilidad de su
neutralidad con el Pacto, al ser excluida de participar en las sancio-
nes que la Liga de las Naciones decretaba.252
La incompatibilidad existe entre las obligaciones de los Estados
Partes del GATT (30 de mayo de 1947), en lo referente a las condicio-
nes de validez de las uniones aduaneras y los Estados Partes en el Tra-
tado de Roma, del 25 de marzo de 1957, que creó la CEE e instituyó
una zona preferencial entre sus miembros.253
251-253 R OUSSEAU, obra citada, p. 153.

252 CHARLES DE V ISSCHER, obra citada, pp. 289 y 290.
381
Se ha pretendido ver una incompatibilidad entre la Carta de las

Naciones Unidas y la Carta de la O.E.A., a raíz de los conflictos de ca-
rácter regional. Aunque con argumentos dudosos, ello se sostuvo con
éxito en la O.N.U., con motivo del problema de Guatemala del año
1954, que provocó la caída del Presidente Arbenz. Esta cuestión fue
solucionada por el Protocolo de Reforma del Tratado Interamerica-
no de Asistencia Recíproca (TIAR) (ver artículo 2º).
El conflicto también puede suscitarse entre una norma general con-
vencional y una de carácter particular. Así sucedió entre el artículo 15
del Pacto de la Sociedad de las Naciones y los tratados bilaterales de con-
ciliación y arbitraje que imponían a las partes el recurso preliminar obli-
gatorio a una comisión de conciliación, restringiendo así la facultad de
ir al Consejo de la Sociedad de las Naciones. Un caso clásico de incom-
patibilidad fue el fallo por la Corte Centroamericana de Justicia, en 1917,
en el caso de la Bahía de Fonseca o Tratado Bryan-Chamorro, entre Costa
Rica, El Salvador y Nicaragua. Los tres Estados ribereños se habían com-
prometido a no conceder parte alguna de la zona a terceros países. Pese
a ello, Nicaragua lo hizo respecto de los Estados Unidos.
La Corte no quiso declarar la nulidad del acuerdo norteamerica-
no-nicaragüense, por no ser los Estados Unidos parte en el juicio. San-
cionó sin embargo a Nicaragua, imponiéndole la obligación de
restablecer el statu quo ante.254
La doctrina moderna se inclina por la solución de que la mera
incompatibilidad no acarrea nulidad de ninguno de los dos tratados.
Se hace jugar, sí, la teoría de la responsabilidad internacional del Es-
tado, esto es, igual que si se tratara de una norma de derecho interno
incompatible con una de carácter internacional.
Ambos tratados son igualmente válidos, pero el Estado que ha sus-
crito ambos elegirá el tratado que desea cumplir, respondiendo fren-
te al contratante que ha quedado burlado en sus derechos.
En virtud de la regla pacta sunt servanda, ambos tratados son váli-
dos, pero el cumplimiento de uno engendra el incumplimiento del
otro y deberá repararse el daño causado.
El artículo 30 de la Convención de Viena entrega la solución del
derecho positivo. Dice así:
“2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tra-
tado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible
con este otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último”.
Por su parte, el párrafo 1º se refiere a un tratado –la Carta de las
Naciones Unidas– que prevalece sobre todos:
254 DE LA GUARDIA Y DELPECH, obra citada, p. 293.
382
“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 103 de la Carta de

las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados Par-
tes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se deter-
minarán conforme a los párrafos siguientes”.
Los párrafos 3º y 4º son supletorios de las normas antes señaladas:
la Carta de las Naciones Unidas en primer término y luego un trata-
do que la solución de sus relaciones con otro estado sea anterior o
posterior a él.
Dice el párrafo 3º:
“Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también par-
tes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede termina-
do ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado
anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposicio-
nes sean compatibles con las del tratado posterior”.
Estamos en este caso en presencia de un Estado que es parte en
el primero y en el segundo tratado. Si las partes no ponen fin expre-
samente al primer tratado, se presume su intención de hacerlo o mo-
dificarlo en la medida en que sean incompatibles, salvo pruebas de
una intención contraria.
El párrafo 4º, en cambio, plantea la situación en que las Partes no
son las mismas en ambos tratados incompatibles.
Dice el párrafo 4º:
“Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas par-
tes en el tratado posterior:
a) en las relaciones entre los Estados Partes en ambos tratados,
se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3º;
b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tra-
tados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obli-
gaciones recíprocas se regirán por el tratado en el que los dos Estados
sean partes”.
CUESTIONARIO
a) ¿Cuál tratado prevalece entre dos Estados Partes en ambos tratados?
b) ¿Entre un Estado que es parte en ambos tratados y un Estado que sólo
es parte en el primer tratado?
c) ¿Entre un Estado que es parte en ambos tratados y un Estado que sólo
es parte en el segundo tratado?
d) Diseñe un problema en el que haga jugar las distintas disposiciones
analizadas del artículo 30.
e) ¿Considera justa la solución dada al problema analizado por la Con-
vención de Viena?
f) ¿Coincide usted con la opinión de que los tratados de derechos huma-
nos deben ser interpretados en forma diferente de los otros tratados de tipo clá-
sico? ¿Por qué? Dé razones.
383
10. REVISIÓN O ENMIENDA DE LOS TRATADOS
Se habla generalmente de enmienda si se cambian algunas disposi-

ciones del tratado y de revisión si se cambia el tratado en su totalidad.
Esta terminología empleada por la Convención de Viena no es aplica-
da unánimemente, ya que, por ejemplo, la Carta de las Naciones Uni-
das habla de reforma en su artículo 108 para referirse a una enmienda
parcial, y en su artículo 109 de revisión, para referirse a una modifica-
ción total de sus disposiciones.
En la práctica no parece existir mayor diferencia, en razón a los
términos del procedimiento seguido para cambiar las disposiciones de
un tratado.
De acuerdo al principio pacta sunt servanda los tratados obligan a
las partes a cumplir lo pactado. Ello está reconocido en el Preámbulo
de la Carta de las Naciones Unidas –“respeto de las obligaciones ema-
nadas de un tratado”– y en la Carta de la OEA (artículo 17).
No pueden los Estados unilateralmente modificar las obligaciones
contraídas, ya que ello significaría que el tratado quebraría su poder
discrecional.
Esta doctrina fue sostenida por el juez Álvarez en 1920 cuando
Bolivia pidió a la Sociedad de las Naciones la revisión del tratado de
paz de 1904. Expresó que los tratados no pueden ser revisados sino
mediante el común acuerdo de las partes.
En conformidad a lo establecido en el artículo 19 del Pacto, la
Asamblea de la Sociedad de las Naciones podía invitar a los miembros
a hacer un nuevo examen de los tratados que se hubieran hecho inapli-
cables. Carecía la Asamblea del poder de decidir sobre el particular.
Pese a lo restringido de su facultad, dicho artículo 19 fue, en la prác-
tica, letra muerta, ya que no existió nunca acuerdo respecto a la vota-
ción requerida para su aplicación.
La Carta de las Naciones Unidas no incluyó ninguna disposición
referente al procedimiento de modificación de los tratados, no obs-
tante que se intentó facultar a la Asamblea General para revisar los
tratados, lo que no prosperó por oposición de la Unión Soviética.
En el caso de la Barcelona Traction (1964), España sostuvo ante
la Corte Internacional que las modificaciones decididas por los Esta-
dos que concurrieron a la Conferencia de San Francisco, respecto de
las cláusulas jurisdiccionales contenidas en el tratado de 1927, entre
Bélgica y España, en cuyo artículo 17 p. 4 decía: “Cada parte podrá
después de un aviso de un mes elevar el asunto directamente a la Corte
Permanente de Justicia Internacional, mediante demanda”, carecían
de efecto para España que no participó en dicha Conferencia (se ha-
bía modificado la mención que hacían los tratados antes de 1945, a la
Corte Permanente, por la Corte Internacional).
384
La Corte sostuvo que el tratado de 1927 no había cesado de regir.

Dijo: “Lo más que pudo haber pasado, en 1955,255 fue que dicho
tratado haya sido enmendado por la inclusión en él de una nueva o
modificada cláusula jurisdiccional, que establece una referencia a la
Corte Internacional de Justicia, en vez de la Corte Permanente”, y agre-
gó: “Su obligación básica –de España– de someterse a la jurisdicción
compulsiva nunca se extinguió por la desaparición de la Corte Per-
manente. Por la admisión de España en las Naciones Unidas, la obliga-
ción revivió, porque se dispuso de los medios para implementarla. Pero
no hubo nueva creación, ni una revisión de su obligación básica”.256
Señala W. Friedmann257 que hoy en día se hace cada vez más difí-
cil mantener la regla de la unanimidad en la revisión de ciertos trata-
dos, como por ejemplo convenios no políticos, tratados constitutivos
y acuerdos multilaterales de paz, regímenes de canales, estrechos y ríos
internacionales. Las partes que intervienen en los tratados multilate-
rales de carácter más o menos permanente ya no son sólo un corto
número de naciones europeas u occidentales, sino que son todas las
naciones del orbe y comprenden Estados que hace poco obtuvieron
su independencia política y jurídica. Aún en 1914 “era práctica común
en las conferencias de las uniones no políticas manejar sus asuntos por
el principio de mayoría de votos. Si bien es verdad que preservaban,
mediante el derecho de retirarse de la unión, el principio de que nin-
gún Estado está obligado por las decisiones de una conferencia a la
cual rehúsa su consentimiento”.258
Esta tendencia continúa, aunque con dos caracteres claramente per-
ceptibles: primero, las cartas constitucionales de la mayoría de los orga-
nismos internacionales, todos ellos de origen reciente, establecen la
revisión sin unanimidad. O, expresándolo en términos contractuales,
los Estados miembros de la organización dan anticipadamente su con-
sentimiento para tal revisión. Aun este pequeño paso encaminado ha-
cia procedimientos legislativos internacionales deja todavía grandes
obstáculos para la revisión de los organismos constitucionales universa-
les, como se ve bien por el fracaso para hacer cualquier revisión de la
Carta de las Naciones Unidas. Un adelanto, quizá más importante, nos
lo ofrece la constitución de la Organización Mundial de la Salud, cuer-
po relativamente no político, y que permite enmiendas a su constitu-
ción por el consentimiento de las dos terceras partes de los miembros,259
255 Fecha en que España ingresó a las Naciones Unidas.

256 Barcelona Traction, CIJ Reports, 1964, p. 40.
257 Obra citada, pp. 161 a 163.
258 EDWIN C. HOYT , The Unanimity Role in the Revision of Treaties, 1959, p. 247.
259 Artículo 73. Actas de la Conferencia Mundial de la Salud, núm. 2 (1946), p. 74.
385
pero reconociendo el derecho mediante una “manifestación declara-

toria” de que “ningún miembro está obligado a seguir en la organiza-
ción, si sus derechos y obligaciones derivados de su condición de
miembro fueren cambiados o alterados por cualquier enmienda con
la cual esté en desacuerdo y que a su juicio sea inaceptable”.
En segundo lugar, en el campo de los regímenes territoriales (en
los casos de los convenios sobre el Rin, el Danubio y los estrechos tur-
cos) se ha venido generalizando la práctica entre los Estados interesa-
dos, de convenir en modificaciones y negociaciones entre ellos mismos
y luego obtener el consentimiento de las partes que intervinieron en
anteriores tratados. Excepto cuando hay intromisión en derechos te-
rritoriales u otros derechos adquiridos por un Estado en particular, el
consentimiento de tales Estados se ha venido considerando como con-
sentimiento a la modificación del tratado mismo.
Es evidente que hay una estrecha relación entre las diferentes ten-
dencias relativas a las reservas y revisiones de los tratados multilatera-
les. Toda esta cuestión se encuentra en estado cambiante, pero es
innegable que tanto la creciente complejidad de la sociedad interna-
cional como la necesidad de una organización y cooperación interna-
cionales cada vez mayores, están empezando a quebrantar el principio
tradicional de la unanimidad en el campo del derecho sobre tratados,
a la vez que van preparando el camino, si bien modesta y vacilantemen-
te, para una legislación internacional por una mayoría compuesta por
un cierto porcentaje de naciones, o bien por el principio de “dirección”,
es decir, mediante decisiones tomadas por los Estados directamente afec-
tados, para que los demás se adhieran o den su consentimiento.
La Convención de Viena se refiere al problema de la enmienda
de los tratados en sus artículos 39 a 41.
Dice el artículo 39: “Un tratado puede ser enmendado por acuer-
do unánime de las partes...”.
La enmienda será efectuada lógicamente por un nuevo tratado.
Los artículos 40 y 41 se refieren a la enmienda de los tratados mul-
tilaterales con el objeto de celebrar un nuevo tratado que modifique
las relaciones entre todas las partes, no entre algunas solamente.
El artículo 40 establece las normas a que se sujetarán las enmien-
das, salvo, por cierto, que el tratado dispusiera otra cosa.
Ellas deberán ser notificadas a todos los Estados contratantes, para
que éstos puedan participar en las decisiones que se adopten sobre el
particular, así como también en las negociaciones y celebración del
acuerdo que enmendará al tratado (artículo 40, pp. 1 y 2). 260
260Debe hacerse notar que esta disposición no corresponde a una práctica con-
suetudinaria recogida por la Convención de Viena.
386
Como el acuerdo de enmienda es un nuevo tratado, no obligará

a los Estados Partes del Tratado enmendado que no aceptan la enmien-
da (artículo 40, p. 4).
Suele ocurrir que un Estado ratifique o se adhiera a un tratado
que haya sido enmendado, sin manifestar se voluntad respecto al acuer-
do que lo enmienda.
Dice al respecto el artículo 40, p. 5:
“Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado después de la
entrada en vigor del acuerdo en virtud del cual se enmienda el trata-
do será considerado, de no haber manifestado ese Estado una inten-
ción diferente:
a) parte en el tratado en su forma enmendada, y
b) parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte
en el tratado que no esté obligada por el acuerdo en virtud del cual
se enmiende el tratado”.
O sea, si el Estado no manifiesta una voluntad en contrario, al ser
parte del enmendado se hace parte también del acuerdo de enmienda.
En consecuencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 30, en
sus relaciones con las partes en el acuerdo de enmienda regirá este
último, y en sus relaciones con las partes en el tratado original, que
no lo sean en el acuerdo de enmienda, regirá el tratado original.
El artículo 41 de la Convención, contrariamente a lo dispuesto en
el artículo 40, se refiere a los acuerdos entre algunas partes de un tra-
tado multilateral, con el fin de modificar el tratado exclusivamente en
sus relaciones mutuas.
Hemos visto que el artículo 39 dispone que un tratado podrá ser
modificado por acuerdo entre las partes. ¿Que sucede si solo alguna
de las partes de un tratado está de acuerdo en modificarlo?
Ciertos tratados disponen un voto mayoritario, que será obligato-
rio para todas las partes, para efectuar una modificación de sus disposi-
ciones. Si algunos Estados no están de acuerdo en tales modificaciones,
algunos tratados incluyen entre sus disposiciones la posibilidad de que
los Estados se retiren del tratado.
Si el tratado no establece ninguna disposición para su enmienda,
¿pueden las partes que desean modificar entre sí el tratado hacerlo
sin el consentimiento de las otras partes?
Dos o más partes en un tratado multilateral pueden modificarlo
en sus relaciones mutuas, si ello está previsto así en el tratado (artícu-
lo 41, p. 1.a). Si ello no está previsto, y siempre que no esté prohibi-
do, podrán modificarlo cumpliéndose dos condiciones:
i) no afecte el disfrute de los derechos que a las demás partes co-
rrespondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligacio-
nes, y
387
ii) no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea in-

compatible con la consecución efectiva y del fin del tratado, en su con-
junto” (artículo 41, p. l.b).
A menos que la modificación esté prevista en el tratado, las partes
que lo están modificando deberán notificar su intención de celebrar
un acuerdo en tal sentido a las demás partes (artículo 41, p. 2).
La Convención de Viena rechazó una proposición que tendía a acep-
tar que un tratado podía ser modificado por la práctica ulterior de las
partes, si ésta denotaba el acuerdo de las partes para modificarlo.261
CUESTIONARIO
Para levantar las sanciones impuestas por la OEA a Cuba se requerían 14
votos –dos tercios de los Estados Partes–, según lo dispone el artículo 17 del
TIAR –Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca–, de Río de Janeiro
(1947).
Un grupo de 12 Estados americanos, de los 21 Estados ratificantes del
TIAR, propició la modificación de dicho quórum de dos tercios, por la mayoría
absoluta de votos, a fin de poder levantar las sanciones aplicadas a Cuba.
Varios Estados se oponían a ello –Chile, entre otros–, arguyendo que el le-
vantamiento de las sanciones relajaría las condiciones de seguridad del hemis-
ferio.
El TIAR no contempla normas para su modificación ni prevé el retiro de
los Estados, salvo por el mecanismo de la denuncia, que surte efectos dos años
después de ser notificada.
En la Conferencia de Plenipotenciarios para la reforma del TIAR, celebra-
da en julio de 1975, en San José de Costa Rica, se introdujeron, por una ma-
yoría de Estados que las aprobó, varias reformas al TIAR.
a) Verifique las principales modificaciones introducidas al TIAR.
b) Para introducir dichas modificaciones, ¿qué artículos de la Conven-
ción de Viena aplicaría Ud. y por qué?
c) De acuerdo a lo que Ud. ha estudiado del derecho de los tratados, ¿es-
taría en armonía con la Convención de Viena la siguiente disposición del TIAR?:
“El Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca continuará vigente
entre los Estados Partes en dicho Tratado. Una vez que entre en vigencia el
Protocolo de Reformas, el tratado enmendado regirá entre los Estados que ha-
yan ratificado este Protocolo”.
261 La CDI, autora del proyecto, se basaba en un fallo arbitral del 22 de diciem-
bre de 1963, entre Estados Unidos y Francia, sobre un Convenio de Servicio de Trans-
porte Aéreo, en el que dos miembros integrantes de la CDI habían aceptado la
modificación del Convenio por la práctica ulterior.
388
Explique la situación legal que se produce.

d) Si un Estado que no es parte del TIAR ratifica el Protocolo, ¿estaría
obligado por dicho Tratado en la parte no cubierta por el Protocolo?
¿Qué disposición de la Convención de Viena puede Ud. aplicar?
e) ¿Podría modificarse el TIAR y establecerse que las modificaciones en-
trarán en vigencia cuando los dos tercios de los Estados signatarios hayan de-
positado sus instrumentos de ratificación? ¿O puede entrar en vigencia el
Protocolo de Reforma con la sola firma de las Partes?
En el primer caso, ¿quiénes quedarían obligados por dichas reformas?
¿Qué disposiciones de la Convención de Viena puede Ud. aplicar?
11. VALIDEZ DE LOS TRATADOS
Con el fin de impedir que los Estados se excepcionen bajo cualquier

pretexto del cumplimiento de las obligaciones emanadas de un tratado,
la Convención de Viena ha establecido en su artículo 42 lo siguiente:
“1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado
en obligarse por un tratado no podrá ser impugnada sino mediante
la aplicación de la presente Convención...”.
a) Divisibilidad de las disposiciones de un tratado.

La violación de una de las disposiciones de un tratado, ¿autoriza
a la parte perjudicada a dar por terminado todo el tratado?
De acuerdo a la doctrina clásica, bastaba la violación de una dis-
posición para que el tratado se diera por terminado. Se miraba al tra-
tado como un todo indivisible.
La doctrina moderna acepta, en cambio, la divisibilidad del trata-
do, distinguiendo entre violaciones de cláusulas esenciales y violacio-
nes de cláusulas no esenciales.
La Convención de Viena, si bien aceptó este último criterio, lo es-
tableció sólo como excepción. Es así que en su artículo 44 dispuso que
el derecho de una parte a denunciar el tratado, retirarse de él o sus-
pender su aplicación, “no podrá ejercerse sino con respecto a la tota-
lidad del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes
convengan otra cosa al respecto” (art. 44, Nº 1).
El Nº 2 extiende igual regla, con excepciones, a las causas de nu-
lidad o terminación de un tratado, de retiro de una de las partes o de
suspensión del tratado.
El mismo principio se aplica a los tratados invalidados en casos de
coacción sobre el Estado o sobre su representante, o en casos de jus
cogens.
389
La divisibilidad se reconoce en aquellos casos en que termina un

tratado o se suspende su aplicación como consecuencia de su violación
(art. 60), o en los casos previstos en el art. 44 p. 3, que se refieren a aque-
llos en que la causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión dice
relación con ciertas cláusulas separables del resto del tratado y se des-
prenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de esas
cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el
tratado, una base esencial de su consentimiento en obligarse por el
tratado en su conjunto, y la continuación del cumplimiento del resto
del tratado no sea injusta.
Los Estados facultados para alegar dolo o corrupción –arts. 49 y
50– tienen la opción para alegar la invalidez total del tratado o de de-
terminadas cláusulas de él, ajustándose, en este último caso, a las con-
diciones estipuladas en el párrafo 3º (art. 44, p. 4).
b) Nulidad del Tratado

– Vicios del consentimiento, según la Convención de Viena.
Son vicios substanciales: el error, el dolo, la corrupción del repre-
sentante del Estado –que es un tipo de dolo–, la coaccion sobre el re-
presentante de un Estado y sobre el Estado, por medio de la amenaza
o uso de la fuerza. Los tres primeros casos se sancionan con nulidad
relativa y los dos últimos, en que se usa la violencia, se sancionan con
nulidad absoluta.
Existen además dos casos de vicios formales: los del artículo 46,
ya analizado, que se refiere a la competencia para celebrar tratados, y
el del artículo 47, restricción de poderes para manifestar el consenti-
miento del Estado.
Ambos son sancionados con nulidad relativa.
1. El error
Se distingue entre el error de hecho, que es vicio del consentimien-
to, salvo en ciertos casos, y el error de derecho, que nunca lo es.
El error, dice McNair, debe ser de tal naturaleza que sin él la par-
te afectada no habría celebrado el tratado.262 Generalmente el error
que se ha invocado, y sobre el cual han recaído pronunciamientos ju-
diciales o arbitrales, ha sido el referente a mapas o descripciones geo-
gráficas. Las partes han encontrado que en ocasiones una localidad
determinada, descrita en un tratado, no existía, o que una línea de
delimitación fronteriza estaba a una distancia considerable de la que
262 MC NAIR, Law of Treaties, Londres, 1961, p. 211.
390
ellas habían creído. Así, en el caso de la isla Timor, entre Portugal y

Holanda –1914–, el Tribunal interpretó la aparentemente errónea des-
cripción de la frontera, aclarando cuidadosamente las intenciones de
las partes en las etapas sucesivas de las negociaciones.263
Schwarzenberger distingue entre el efecto de un error unilateral
y otros tipos de error: “Si la parte contratante no ha contribuido al
error de la otra –señal distintiva entre el error unilateral y el fraude–,
las reglas de la buena fe no exigen que tal error afecte la validez del
consentimiento otorgado. Si el error es recíproco, esto es, si las par-
tes se equivocan respecto a las intenciones de la otra y están en des-
acuerdo respecto al objeto de su consentimiento, como por ejemplo,
la identidad de dos lugares con el mismo nombre, depende de las cir-
cunstancias de tal caso para que el tratado deba, de buena fe, ser con-
siderado nulo. Si las partes han cometido un error recíproco sobre la
parte esencial del tratado, por ejemplo, concluyendo un acuerdo so-
bre la cesión de una isla, la cual, al tiempo de la conclusión del trata-
do ha desaparecido, ignorándolo ambas partes, esto equivale a un
desacuerdo, por lo que el tratado es nulo”.264
El error, en materia de tratados, es poco frecuente, ya que éstos
son concluidos en varias etapas, lo que ofrece suficientes oportunida-
des para detectarlo a tiempo y evitarlo.
Caso del Templo de Preah Vihear
Esta disputa entre Tailandia y Cambodia relativa a la soberanía en
la región del Templo de Preah Vihear, fue sometida a la Corte Inter-
nacional de Justicia el 6 de octubre de 1959 y fallada el 15 de junio
de 1962.
La frontera entre los dos países fue fijada por la Convención de 13
de febrero de 1904, cuyo artículo 1º establecía que, en esa zona, ella
corre por la divisoria de las aguas, y cuyo artículo 3º previó en seguida
“un proceso de delimitación de las fronteras” a cargo de comisiones com-
puestas por oficiales de ambos países. La Corte estimó que este proce-
so, aunque debía hacerse sobre la base del criterio indicado en el
artículo 1º, era el que determinaría el trazado exacto de la frontera.
La delimitación en la zona del Templo de Preah Vihear fue sin
duda determinada, aun cuando no se sabe cómo ni por instrucciones
de quién.
El punto final de la delimitación era la preparación y publicación
de cartas, de las cuales, a pedido de las propias autoridades siamesas
(Siam era el nombre que entonces tenía Tailandia), se encargaron téc-
263 WHITEMAN, citando a Lauterpacht, obra citada, p. 262.

264 Íd., p. 263.
391
nicos franceses (Cambodia formaba parte entonces de la Indochina

francesa). Entre las once cartas preparadas por los franceses en 1908,
la que comprende el Templo de Preah Vihear lo sitúa en territorio de
Cambodia. En consecuencia, si la delimitación efectuada en el sector
había determinado o entendido determinar una línea divisoria de las
aguas, dicha carta pretendía indicar esa línea.
En esa carta fundaba Cambodia su pretensión a la soberanía del
Templo. Tailandia la impugnó alegando: a) que la carta no fue prepa-
rada por la Comisión Mixta, lo que le quitaba carácter obligatorio;
b) que contenía un error importante, que no podría explicarse por
las facultades discrecionales de la Comisión Mixta, y que consistía en
que la frontera señalada no coincidía con la divisoria de aguas, la cual,
de haberse respetado, habría colocado el Templo bajo soberanía de
Tailandia; y c) que nunca aceptó la carta ni la frontera señalada en
ella, de manera que no estaba obligada por su aceptación, y que, sub-
sidiariamente, si la hubiera aceptado lo habría sido a base del error
de creer que la frontera coincidía con la divisoria de aguas.
La Corte reconoció que la carta no fue nunca formalmente apro-
bada por la Comisión Mixta, la que había dejado de funcionar varios
meses antes que la carta se publicara. Reconoció que en un principio
ésta no tenía carácter obligatorio. Reconoció que los antecedentes exa-
minados no bastaban para concluir que la carta se fundaba en deci-
siones de la Comisión Mixta. Pero no pudo dudar que ello debió haber
tenido por base los trabajos de los topógrafos, realizados en la zona.
Como esta carta formaba parte de las regiones fronterizas, levantada
por expertos franceses a pedido de las autoridades siamesas, y fue im-
presa y publicada por una casa parisiense conocida, ella había sido in-
vestida de un carácter oficial.
En cuanto a la discordancia entre la frontera trazada del Templo
y la divisoria de aguas, Tailandia sostuvo que la Comisión Mixta no te-
nía atribuciones para adoptar semejante desviación. La Corte consi-
deró que no interesaba examinar si la Comisión Mixta excedió o no
sus atribuciones. “El hecho es que los Gobiernos tenían sin duda fa-
cultad para adoptar esas desviaciones”.
El problema esencial era entonces saber si las partes habían adop-
tado la carta y la línea que ella indicaba como resultado de los traba-
jos de delimitación de la frontera en la zona del Templo, confiriendo
así a esa carta carácter obligatorio.
Tailandia lo negó por lo que a ella concernía, declarando que
su actitud fue puramente pasiva y que su falta de oposición no bas-
taba para establecer que ella consintió en que la frontera se aparta-
ra de la divisoria de aguas hasta el punto de afectar su soberanía sobre
el Templo.
392
La Corte no compartió este punto de vista. La publicación y el en-

vío de las once cartas, inclusive la que comprende el Templo, fue un
acontecimiento de cierta importancia. El Ministro de Siam en París
se refirió a ellas en nota oficial a su Gobierno. Éste recibió cincuenta
ejemplares.
Los medios científicos las comentaron. Las legaciones de Siam en
los principales países europeos recibieron ejemplares directamente
desde la Legación de Siam en París. Los miembros siameses de la Co-
misión Mixta también dispusieron de ejemplares. Si bien es verdad que
el Gobierno de Siam no acusó formalmente recibo de estas cartas, es
indudable que, si hubiera tenido alguna objeción que formularles, de-
bió haberlas expresado dentro de algún plazo razonable. Como no lo
hizo en la época, ni durante años, este hecho reveló su aquiescencia.
Los miembros siameses de la Comisión Mixta nada objetaron tampo-
co. El Ministro del Interior de Siam agradeció las cartas al Ministro
de Francia y le pidió quince ejemplares más. En 1909 se reunió una
comisión franco-siamesa para echar las bases de un servicio geográfi-
co siamés, el cual reuniría todos los trabajos de las Comisiones Mixtas
de Límites y convertiría las cartas existentes en un atlas manual, y nada
se dijo en ella en contra de la exactitud de la carta. El Ministro de
Relaciones de Siam también conoció esa carta.
Resultaba de todo lo anterior que las autoridades siamesas reci-
bieron la carta y la aceptaron. Tailandia alegó sin embargo que, en lo
que concierne a la zona del Templo, las autoridades siamesas come-
tieron un error que no conocieron en su oportunidad. Pero Tailan-
dia no pudo jurídicamente invocar el error como vicio del consenti-
miento, porque la carta era tan clara respecto del trazado de la frontera
al norte de la divisoria de las aguas, que ella debió advertir la posibili-
dad de tal error.
Después de 1904-1909, las autoridades siamesas en sus relaciones
con Francia y Cambodia no repudiaron la carta sino durante las ne-
gociaciones de Bangkok en 1958. Cierto es que a partir de 1954-1955,
Tailandia había publicado cartas en que colocaba a la zona del Tem-
plo bajo su soberanía; con todo, siguió usando, inclusive para fines
públicos y oficiales, la carta francesa de 1908, sin formular ninguna
salvedad. No faltaron oportunidades para objetar dicha carta. Las au-
toridades siamesas negociaron con Francia, en 1925 y 1937, tratados
de amistad, comercio y navegación, sin formular cuestión alguna. En
1941, Tailandia entró temporalmente en posesión de parte de Cam-
bodia, inclusive la zona del Templo, lo que hizo decir a una publica-
ción del Ministerio de Informaciones, que Preah Vihear acababa de
ser “recuperado” por Tailandia. Después de la guerra, Tailandia acor-
dó con Francia volver al “statu quo” anterior a 1941, y en negociacio-
393
nes posteriores reivindicó varias porciones territoriales, pero no la zona

del Templo. “Lo que naturalmente se deduce del hecho de que Tai-
landia no haya mencionado Preah Vihear es, una vez más, que ella ha
procedido en esta forma porque aceptaba el trazado de la frontera tal
como estaba marcado en esta zona sobre la carta, así correspondiera
o no a la línea divisoria de las aguas”.
A mayor abundamiento, cabía observar que en 1930, el príncipe
Dawrong, ex Ministro del Interior y a la sazón Presidente del Institu-
to Real de Siam, visitó el Templo, donde fue recibido por el residente
francés de la provincia vecina de Cambodia, quien izó los colores fran-
ceses, y que, en 1949, habiendo observado que cuatro siameses habían
sido afectados a la guardia del Templo, Francia dirigió una nota pi-
diéndole el retiro de los guardias y reafirmando su propia soberanía,
nota que, aunque reiterada varias veces, quedó siempre sin respuesta.
En 1953, Cambodia, ya independiente, formuló igual requerimiento
a Tailandia, quien tampoco contestó.
La conclusión de la Corte es la siguiente: “Aun cuando existiera
alguna duda sobre la aceptación por parte de Siam en 1908 de la car-
ta, y en consecuencia de la frontera que en ella se indica, la Corte,
considerando los acontecimientos ulteriores, juzgaría que Tailandia,
en razón de su conducta, no podría negar hoy día que ella aceptó la
carta. Las dos partes, con su conducta, han reconocido la línea y con-
venido en tal forma, efectivamente, en considerarla como la frontera.
...En concepto de la Corte, la carta (sea o no exacta en todos sus
aspectos con relación a la verdadera divisoria de las aguas) fue acep-
tada por las partes en 1908 y después de esa fecha como consecuen-
cia de la interpretación que los dos gobiernos daban a la delimitación
prescrita por la propia Convención. En otros términos, las partes adop-
taron en la época una interpretación del reglamento convencional se-
gún la cual, en caso de divergencia con la línea divisoria de las aguas,
la frontera trazada sobre la carta prevalece sobre las disposiciones de
la Convención.
Esta conclusión se funda en las razones que siguen: De una ma-
nera general, cuando dos países definen sus fronteras, uno de sus prin-
cipales objetivos es lograr una solución estable y definitiva. Esto es
imposible si el trazado así establecido pudiera ser puesto en duda en
cada momento, sobre la base de un procedimiento constantemente
abierto, y si su rectificación pudiera ser reclamada cada vez que se des-
cubra una inexactitud con respecto a una disposición del tratado bá-
sico. Este procedimiento podría renovarse indefinidamente y no se
alcanzaría jamás una solución definitiva mientras hubiera alguna po-
sibilidad de descubrir un error. La frontera, lejos de ser estable, sería
absolutamente precaria.
394
Se desprende de las constataciones precedentes que las autorida-

des tailandesas recibieron a su tiempo el mapa del anexo I y que ellas
lo aceptaron. Pero hoy se alega en nombre de Tailandia, en lo que
respecta a la zona de Preah Vihear actualmente en litigio, que se ha
cometido un error que las autoridades tailandesas no conocían cuan-
do ellas aceptaron el mapa.
Es una regla de derecho establecida que una parte no podría in-
vocar un error como vicio del consentimiento si ella ha contribuido a
este error por su propia conducta, si ella estaba en medida de evitar-
lo o si las circunstancias eran tales que ella había sido advertida de la
posibilidad de un error. La Corte considera que las cualidades y las
competencias en las personas que vieron el mapa del anexo I por el
lado tailandés hacen por sí solas difícil que Tailandia pueda jurídica-
mente invocar el error.
Entre esas personas figuraban los miembros de la Comisión de de-
limitación a cuya competencia pertenecía precisamente ese sector de
la frontera.
Pero aparte de eso, la Corte estima que otras circunstancias relati-
vas al mapa del anexo 1 hacen difícilmente aceptable la defensa basa-
da en el error.
Observando el mapa, se ve que llamaba tan claramente la aten-
ción sobre la región de Preah Vihear que ninguna persona interesa-
da o encargada de examinar este mapa habría podido dejar de notar
lo que indicaba para esta región. Si, como Tailandia ha sostenido, la
configuración geográfica del terreno es tal que es evidente, para cual-
quiera que vaya al terreno, que la división de las aguas sigue la del
escarpado (hecho que de ser exacto, debía ser también evidente en
1908), se desprendía claramente del mapa que la frontera del anexo
I no seguía el escarpado en esta región ya que ella pasaba manifiesta-
mente muy al norte del promontorio de Preah Vihear. Era imposible,
mirando la carta, equivocarse a este respecto.
Por otra parte, el mapa situaba muy claramente Preah Vihear del
lado cambodiano de la línea y marcaba el Templo por un signo pare-
ciendo reproducir el plan general de los edificios y de las escaleras.
Parece pues que el mapa anexo I tenía todo para inspirar dudas a
cualquiera que estimara que en Preah Vihear la línea de división de
las aguas seguía la línea del escarpado, o a cualquiera que se encarga-
ra de examinar este mapa. Además, así como ya se indicó, el Gobier-
no Tailandés sabía, o debe presumirse que sabría por los tailandeses
de la Comisión Mixta, que el mapa del anexo I no había sido nunca
adoptado formalmente por la Comisión. Las autoridades tailandesas
sabían que era la comisión de oficiales topógrafos franceses a quienes
ellas mismas habían confiado ese trabajo cartográfico. Lo aceptaron
395
sin hacer investigaciones por su propia cuenta y no podrían pues in-

vocar ahora un error que vicia su consentimiento. Por consecuencia,
la Corte concluye que el error invocado no ha sido establecido”.265
Por estos motivos la Corte declaró que el Templo de Preah Vihear
estaba situado en territorio que quedaba bajo el control de Cambodia.
El error fue también invocado en los litigios chileno-argentinos
sometidos a arbitraje en 1902 y 1967.
Ya nos hemos referido anteriormente, en el capítulo referente a
la interpretación de los tratados, al problema suscitado con motivo del
tratado de límites chileno-argentino de 1881, que establecía que la lí-
nea fronteriza correrá por “las cumbres más elevadas de dichas cordi-
lleras que dividen las aguas y pasará por entre las vertientes que se
desprenden a un lado y otro”. Este fue un caso de error geográfico,
ya que el tratado resultó inaplicable a la realidad existente en la zona
a ser delimitada.
Caso del Alto Palena
Se produjo un error cartográfico.
La región en disputa fue materia del artículo III del Laudo de
1902, que estableció:
“Desde el Paso de Pérez Rosales, cerca de la parte norte del Lago
Nahuelhuapi, hasta las inmediaciones del Lago Viedma, el límite pa-
sará por el Monte Tronador, y desde allí hacia el río Palena por las
líneas de división de aguas determinadas por ciertos puntos obligato-
rios que hemos fijado sobre los ríos Manso, Puelo, Futaleufú y Palena
o Carrenleufú, adjudicando a la Argentina las hoyas superiores de di-
chos ríos, aguas arriba de los puntos que hemos fijado, incluyendo los
valles de Villegas, Nuevo, Cholila, Colonia 16 de octubre, Frío, Hue-
mules y Corcovado; y a Chile, las hoyas inferiores, aguas abajo de di-
chos puntos”.
“Desde el punto fijo sobre el río Palena, el límite seguirá el río
Encuentro hasta el Pico llamado Virgen, y desde allí a la línea que he-
mos fijado cruzando el Lago General Paz, y desde allí, por la línea di-
visoria de las aguas determinada por el punto que hemos fijado sobre
el río Pico...”.
“El 9 de marzo de 1903, el capitán Dickson, destacado por la Co-
misión demarcadora, erigió el hito 17 en la ribera norte del Lago Ge-
neral Paz. Su posición jamás ha suscitado dificultades. Sin embargo,
la situación ha sido muy distinta con el hito 16. El 2 de marzo, el capi-
tán Dickson erigió este hito frente al río que hoy se conoce como Ca-
265 CIJ, Recueil, 1962, pp. 26 y ss.
396
jón (unos 5 kilómetros al este del Encuentro) pero que, por supues-
to, Dickson creía entonces que era el Encuentro. En su informe, el
capitán expresa que ‘el famoso río Encuentro resultó ser un arroyo’.
En seguida, manifiesta que los representantes de Argentina y Chile que
le acompañaban estaban de acuerdo en que ese era el verdadero sitio
y ‘nadie sospechó que no lo era’. Consecuentemente, prosigue, ‘colo-
qué el hito en la ribera norte del Palena frente a la confluencia de
este supuesto río Encuentro’.
El 9 de marzo, el capitán Dickson que en esa fecha había recibido
otros mapas, llegó a la conclusión de que probablemente había erigi-
do el hito 16 en un emplazamiento erróneo y despachó a uno de los
representantes argentinos, el señor Soot, para que buscara otro río más
al poniente, en el Palena. El señor Soot debía reunirse con el señor
Barrios, representante de Chile, que por entonces se encontraba en
el valle del Corcovado, y hacerse acompañar por él. El propio Dick-
son apareció en escena el 14 de marzo y esa tarde él y su grupo llega-
ron al río que hoy se conoce como Encuentro. Tanto Dickson como
el señor Barrios estaban convencidos de que éste era el río frente al
cual debía erigirse el hito. El representante de Argentina de más ca-
tegoría, señor Frey, abrigaba dudas y creía que el Encuentro frente al
cual debía emplazarse el hito quedaba más al poniente. Dickson des-
pachó a Frey para que buscara ese otro río; pero el 15 de marzo Frey
regresó diciendo que no había podido llegar al cordón de picos al pie
de cuyas laderas orientales creía que se encontraba el otro río. Frey
dijo también que, después de todo, creía ahora que el río en que es-
taban era el Encuentro y, entonces, el 16 de marzo Dickson cruzó a la
ribera norte del Palena y erigió el hito...
Aunque Argentina admite que ya no puede insistir en la remoción
del hito 16, ha alegado constantemente (aun frente a esta Corte) que
el hito fue erigido frente a un río equivocado y que debía habérsele
erigido frente al Salto. En forma igualmente constante, Chile ha man-
tenido que el hito 16 fue levantado en el sitio correcto”.266
Argentina sostuvo, en 1966, en la parte oral del juicio arbitral, que
el error que se produjo en la época del arbitraje no anuló el Laudo
de 1902, y que él afectó sólo a algunas partes del Laudo, a las que en
el hecho privó de claridad. El error consistió en un error de nomen-
clatura por el cual se atribuyó el nombre de “Encuentro” a un siste-
ma fluvial que era, en verdad, el del río Salto, y en una errónea
representación gráfica del curso inferior de este último río.
266 Caso fronterizo Zona de Palena Argentina-Chile. Informe del Tribunal arbi-
tral de 24 de noviembre de 1945. Laudo de S. M. Británica de 9 de diciembre de 1966.

Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, 1975.
397
Argentina preparó algunos mapas para exhibirlos al Tribunal, en

1902, mapas que contenían dos errores, y que fueron tomados en con-
sideración por el árbitro para su fallo. En ellos se denomina río En-
cuentro a uno que no es tal y que es diferente al que una expedición
chilena, en 1884, bautizó como río Encuentro.
En su Acta Nº 39, de 31 de octubre de 1948, la Comisión Mixta
de Límites adoptó su Memoria Informativa correspondiente a los años
1941-47. Esta Memoria dice lo siguiente:
“La topografía de la zona norte del Cerro de la Virgen no corres-
ponde a la que representan los documentos cartográficos de la época
en que se dictó el Fallo Arbitral.
La carta empleada por los demarcadores ingleses sobre la cual se
trazó la línea divisoria adolece de graves defectos, especialmente en
la parte que corresponde a la hoya hidrográfica del río Encuentro en
su curso superior y medio. Por este motivo la identificación y materia-
lización en el terreno de este sector de la traza fronteriza ha presenta-
do dificultades que actualmente la Comisión Mixta trata de solucionar.
...La explicación que Chile da respecto de esta cartografía erró-
nea que cubre un período de cuarenta años es que, durante mucho
tiempo, no se percató del error que contenía –el Mapa del Laudo–, y
que por lo tanto siguió bajo la influencia de dicho mapa; que dicho
error es imputable a Argentina; y que Argentina, debiendo haber pues-
to ese error en conocimiento de Chile, no lo hizo. La Corte no esti-
ma que la responsabilidad de dicho error, que aparece en el Mapa del
Laudo, sea imputable a Argentina, ni que ésta haya tenido obligación
jurídica de informar a Chile o al árbitro al respecto, cuando se perca-
tó de la existencia del mismo. En todo caso, en 1913 se hizo saber a
las autoridades chilenas que había dificultad para la aplicación del Lau-
do de 1902 en el sector comprendido entre los hitos 16 y 17. Pero,
dadas las circunstancias, es comprensible que ellas hayan permaneci-
do no bien impuestas de la geografía del sector disputado hasta mu-
cho tiempo después. Como señaló el abogado de Chile (sesión matinal
del 21 de octubre), la frontera de Chile es extremadamente extensa,
y en este caso se trataba de una zona pequeña, muy alejada de los cen-
tros principales...
Aunque las Partes no están de acuerdo sobre la naturaleza del
error, coinciden en que en 1902-1903 se cometió un error geográfico.
Para Argentina, el error consistió en la decisión del capitán Dickson
de erigir el hito 16 en el lugar en que lo erigió. Chile estima que el
hito 16 se erigió correctamente y que el error consistió principalmen-
te en una equivocada representación de la topografía en el Mapa del
Laudo, la cual acarreó el resultado de que, contrariando la verdadera
intención del árbitro de 1902, el Laudo hace pasar el límite por el Ce-
398
rro de la Virgen en vez de hacerlo pasar por la montaña que ulterior-

mente Chile denominó Pico Virgen o Pico de la Virgen”.267
Caso de las Concesiones Mavrommatis
Aunque es un caso de concesión y no de tratado, entre un gobier-
no y un particular, el gobierno de Gran Bretaña declaró: “El Sr. Ma-
vrommatis es descrito en la concesión como un ciudadano otomano
(lo que no era) y... en virtud de este carácter obtuvo las concesiones.
Es evidente que el gobierno turco las otorgó bajo este supuesto. Los
contratos fueron basados en un error y esto solo sería suficiente para
que las concesiones fueran viciadas ab initio...”.
La Corte estableció:
“Desde que la identidad de la persona nunca ha sido puesta en
duda, el error sólo puede relacionarse con uno de los atributos del
concesionario. La nulidad absoluta de la concesión aparece así exclui-
da. La posibilidad de nulidad dependerá de si la nacionalidad otoma-
na fue considerada como una condición para el otorgamiento de las
concesiones. La referencia al Sr. Mavrommatis como un ciudadano oto-
mano sujeto a los acuerdos referentes a las concesiones de Jerusalén,
no representan una condición de la cual dependan las concesiones y,
en consecuencia, el hecho de que el Sr. Mavrommatis no sea un suje-
to otomano, no puede dejar sin efecto la validez de la concesión. Es-
tas, en consecuencia, deben ser consideradas válidas y definitivamente
adquiridas”.268
El error también fue mencionado en el caso del Estatuto legal de
Groenlandia Oriental, ya analizado, en que se sugirió que el Ministro
noruego Ihien actuó desaprensivamente frente a las consecuencias de
su declaración, cuando le fue solicitado por el representante danés que
la hiciera, y la hizo.
La Corte Permanente sostuvo que él debió prever la acción que
iba a ser tomada por Dinamarca, como resultado de la declaración.
El juez Anzilotti, en opinión disidente, adversa a Dinamarca, ex-
presó que no hubo tal error, que aun cuando lo hubiera habido él no
implicaba necesariamente la nulidad del acuerdo. Si se le invoca, agre-
gó, el error debe ser de un carácter excusable, y difícilmente puede
creerse que un gobierno podría ignorar las legítimas consecuencias
que siguieron a una extensión de la soberanía.269
267 Íd., pp. 119, 135 y 139. Chile sostenía que la corriente del río Encuentro esta-
ba en el Pico Virgen y que el límite debía pasar por éste.
268 CPJI, Serie A Nº 5, p. 30. Citada por McNair, obra citada, p. 212.
269 Íd., p. 213.
399
Establece el artículo 48 de la Convención de Viena:

“l. Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de
su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a
un hecho, a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Esta-
do el momento de la celebración del tratado y constituyera una base
esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.
2. El párrafo I no se aplicará si el Estado de que se trate contri-
buyó con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que
hubiera quedado advertido de la posibilidad del error.
3. Un error que concierna sólo a la redacción del texto de un trata-
do no afectará a la validez de éste; en tal caso se aplicará el artículo 79”.
O sea, el error no invalida ipso facto el tratado. Sólo faculta al Esta-
do para alegarlo –nulidad relativa– como vicio de su consentimiento.
Para invalidar el tratado se recurre:
a) a que el error se refiera a un hecho o a una situación cuya exis-
tencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración
del tratado;
b) a que haya constituido una base esencial de su consentimiento
en obligarse.
Es evidente que si el Estado contribuyó con su conducta al error,
o si puede advertirlo de acuerdo a las circunstancias, no podrá alegar-
lo como vicio de su consentimiento (tal como lo dijo la CIJ en el caso
del Templo).
2. El dolo
Según Vitta, es el error debido al fraude de otro, esto es, toda es-
pecie de maniobras o artificios dirigidos a inducir a una parte para la
conclusión de un tratado, sea provocando el error –dolo positivo–, o
aprovechando el error existente: dolo negativo.270
La alegación del dolo es escasa en Derecho Internacional, salvo
en épocas coloniales, ya que los Estados, al concluir un tratado, toma-
rán todos los medios para evitarlos.
Dice el artículo 49 de la Convención:
“Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la con-
ducta fraudulenta de otro negociador, podrá alegar el dolo como vi-
cio de su consentimiento en obligarse por el tratado”.
Bartos señala que el caso típico se da cuando una parte es víctima
del error y la otra parte conoce del error, pero no hace nada para des-
engañar a la primera.271
270 CELSO D. A LBUQUERQUE M ELO, Direito Internacional Público, tomo I, Río de Ja-
neiro, 1970, p. 107.

271 DE LA GUARDIA y DELPECH , obra citada, p. 395.
400
El dolo en los tratados se manifestará en declaraciones falsas de

los hechos, en la omisión de actos, hechos o situaciones importantes,
si son esenciales para el consentimiento de la otra parte y si ésta, por
razones excusables, no puede obtener esa información.272
El Estado, si lo desea, podrá alegar la nulidad relativa del tratado.
3. Corrupción del representante de un Estado

“Si la manifestación del consentimiento de un Estado en obligar-
se por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su re-
presentante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado
negociador, aquel Estado podrá alegar corrupción como vicio de su
consentimiento en obligarse por el tratado”.
Se ha estimado que esta situación estaría prevista en el artículo
referente al dolo, ya que plantea una forma de conducta fraudulenta
para obtener el consentimiento del representante del otro Estado.
Luna lo define diciendo que “existe corrupción cuando el repre-
sentante, antes de expresar el consentimiento en nombre del Estado,
ha aceptado ofertas, promesas o dones cuyo objeto es inducirlo a ex-
presar en determinado sentido el consentimiento del Estado que re-
presenta”.273
Deben ser actos que ejerzan una influencia decisiva en la conduc-
ta del representante, para que el Estado pueda alegar, si lo desea, la
nulidad del tratado. Así, un favor o una cortesía no serían determi-
nantes para alegar tal corrupción.
4. Coacción
Se puede manifestar de dos maneras:
i) Coacción sobre el representante de un Estado. Dice el artículo 51 de
la Convención:
“La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse
por un tratado que haya sido obtenido por coacción sobre su repre-
sentante mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de
todo efecto jurídico”.
La CDI en su comentario sobre esta disposición señala: “La histo-
ria posee numerosos casos de empleo de la coacción no sólo contra
los negociadores sino contra miembros de las legislaturas a fin de ob-
tener la firma o la ratificación de tratados. Es verdad que en ciertas
272 Íd., p. 396.

273 Íd., p. 399.
401
circunstancias no es posible distinguir completamente entre la coac-

ción de un jefe de Estado o Ministros, forma de una coacción sobre
el Estado como tal, de la coacción que se ejerce sobre ellos en su ca-
pacidad personal...
Medidas de presión fueron empleadas en 1939 con el propósito
de obtener la firma del Presidente Hacha y el Ministro de Relaciones
de Checoslovaquia para un tratado que creaba un protectorado ale-
mán sobre Bohemia y Moravia, como también las amenazas más gra-
ves contra el Estado. Son sin embargo, las dos, formas de coacción,
aunque algunas veces pueden ser combinadas, pero son desde un pun-
to de vista legal, de alguna forma diferente, por lo que la Comisión
ha acordado colocarlas en artículos separados”.274
Expone Juan Carlos Puig, a propósito del Protectorado de Bohe-
mia y Moravia: El 15 de marzo de 1939, los gobiernos de Alemania y
Checoslovaquia signaron un acuerdo de este tenor:
“El Führer y Canciller del Reich recibió hoy en Berlín, a solicitud
de los interesados y en presencia del señor von Ribbentropp, Minis-
tro de Relaciones Exteriores del Reich, al Presidente del Estado che-
coslovaco, doctor Hacha, y el Ministro checoslovaco de Relaciones
Exteriores, doctor Chvalcovsky. En el curso de su reunión ha sido exa-
minada con toda franqueza la situación creada por los acontecimien-
tos de las últimas semanas en lo que hasta ahora constituía al territorio
del Estado checoslovaco.
Las dos partes expresaron de común acuerdo su convicción de que
el objetivo de todos los esfuerzos debe ser asegurar la tranquilidad, el
orden y la paz en esta parte de Europa Central. El Presidente del Es-
tado checoslovaco ha declarado que para lograr ese objetivo y para
llegar a una pacificación definitiva, pone el destino del pueblo y del
país checoslovaco con toda confianza en manos del Führer del Reich
alemán.
El Führer ha aceptado esta declaración y expresado su decisión
de poner al pueblo checo bajo la protección del Reich alemán, y de
asegurarle un desenvolvimiento autónomo, conforme a su idiosincra-
sia propia”.
“Berlín, a 15 de marzo de 1939”.
... Para obtener la firma del “acuerdo”, las autoridades del Reich
alemán habían amenazado con bombardear Praga, quebrar por la fuer-
za la resistencia del ejército checoslovaco y entrar en el país a sangre
y fuego... Si el gobierno checo desobedecía esta orden, la consecuen-
cia sería la guerra.
274 WHITEMAN, obra citada, p. 271.
402
Ahora bien, una vez terminada la Segunda Guerra Mundial, el Tri-

bunal Militar Internacional de Nuremberg, al considerar la anexión
de Checoslovaquia, no vaciló en descartar el acuerdo, y juzgarlo por
lo que era: un ultimátum.
Por otra parte, el tribunal de Nuremberg consideró este “ultimá-
tum” como un acto de agresión y, por consiguiente, lo incluyó dentro
de la categoría de “crímenes contra la paz”.275
En relación a los acuerdos celebrados entre la Unión Soviética y
Checoslovaquia, luego de la invasión de ésta por fuerzas soviéticas, en
1968, la siguiente declaración fue hecha el 12 de septiembre de 1968
por el representante de los Estados Unidos en el Comité Especial de
Naciones Unidas sobre “Principios de Derecho Internacional concer-
nientes a las relaciones pacíficas y cooperación entre los Estados”:
“Los acuerdos que la Unión Soviética ha forzado de Checoslova-
quia como condición de su vuelta a una forma de normalización acep-
table a la Unión Soviética, violan los principios que la Unión Soviética
aceptó y en realidad promovió recién, en esta primavera, en la Confe-
rencia de Viena sobre derecho de los tratados. Los acuerdos ruso-che-
cos están abiertos seguramente a un reclamo de invalidez sobre la base
de la coerción ejercida sobre los representantes de Checoslovaquia”.276
Entre otros ejemplos históricos de coerción, podemos citar el Con-
cordato concluido en 1111, entre el rey Enrique I de Inglaterra y el
Papa Pascual II, obtenido por la fuerza, luego de haber estado el Papa
prisionero durante dos meses. El Concilio de Letrán declaró posterior-
mente nulo este Concordato;
Conclusión del Tratado de Madrid de 14 de junio de 1526, que
cedía la Borgoña a Carlos V y que fue obtenido por la violencia sobre
Francisco I, mantenido cautivo en un castillo, en Madrid;
Ratificación obtenida por la violencia –apresamiento de miembros
hostiles de la Dieta–, de los tratados de 18 de septiembre de 1773 y 24
de septiembre de 1793, que consagraron la partición de Polonia;
La conclusión del tratado de 17 de noviembre de 1905 que esta-
bleció un Protectorado sobre Corea, luego de ser ocupado el palacio
imperial de Seúl por fuerzas japonesas y de amenazas directas ejerci-
das contra el Emperador de Corea y sus Ministros.277
Waldock define este tipo de coacción en la forma siguiente: “Cuan-
do con actos o amenazas se haya coaccionado física o mentalmente,
en su persona o asuntos de interés personal, a los representantes in-
275 Obra citada, pp. 128-129.

276 WHITEMAN, obra citada, pp. 271-272.
277 CHARLES R OUSSEAU, obra citada, p. 148.
403
dividuales de un Estado o a los miembros de un órgano del mismo, a

fin de inducir a esos representantes o a ese órgano a firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o a adherirse al mismo”.278
La coacción, que puede dirigirse también a un miembro de la fa-
milia del representante, ocasiona la nulidad absoluta del tratado, pu-
diendo, en consecuencia, ser invocada por cualquier Estado.
ii) Coacción sobre el Estado
“Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la
amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de Dere-
cho Internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas”.
CHARLES DE VISSCHER, Teorías y realidades en Derecho Internacional Público,
Barcelona, 1962, pp. 273 y 274.
“1. La coacción en la conclusión de los tratados.
Algunos tratados, especialmente los de paz, se concluyen bajo una
presión coactiva. Sin embargo, el Derecho Internacional positivo los
considera válidos. Esta validez, imposible de explicar de acuerdo con
el principio moral que sustenta la base de los convenios libremente
estipulados, es uno de los rasgos más sorprendentes del orden inter-
nacional y uno de aquellos donde su carácter aun primitivo se acusa
con mayor evidencia.279 La explicación de dicha validez se encuentra
en la importancia que conserva el uso de la fuerza en las relaciones
entre Estados y se justifica, hasta cierto punto, por las exigencias del
orden.
La coacción que sufre un Estado –absolutamente distinta del vicio
de consentimiento, constituido por la violencia moral ejercida sobre las
personas físicas que lo representen– no puede constituir causa de inva-
lidez de un derecho que, pese a recientes esfuerzos en tal sentido, aún
no alcanza a distinguir claramente el recurso a las armas lícito y el ilíci-
to, ni tampoco a prescribir de una manera efectiva ciertos abusos de la
fuerza. Lo más que puede afirmarse es que, mediante un control inter-
nacional que sigue siendo problemático, el autor de una agresión de-
clarada injusta no podrá hacer valer jurídicamente las cláusulas de un
tratado que haya impuesto a su víctima de un modo coactivo.
278 DE LA GUARDIA y DELPECH, obra citada, pp. 402-403.

279 En lugar alguno se halla más justificada la observación de Hall: “There is not
place for the refinements of the courts in the rough jurisprudence of nations”, Inter-
national Law, 7ª edición, p. 395, nota 2. Para Montesquieu, los príncipes no son libres
sino que se hallan gobernados por la fuerza y ello explica por qué les obligan los tra-
tados ratificados bajo coacción, De L’Esprit des Lois, capítulo XX.
404
Tal observación, en sí misma exacta, no explica sin embargo la au-

toridad jurídica de la cual goza un tratado que haya sido impuesto;
más que proporcionar una satisfactoria justificación del fundamento
de la obligación así contraída, subraya una de las mayores deficien-
cias del orden internacional. En realidad, dicha justificación se halla
en consideraciones superiores a los intereses, aun los más legítimos,
de las partes. El poder del vencedor –con todas las reservas que, in-
cluso desde el punto de vista de su efectividad, implica su necesaria
conformidad con la justicia– constituye ‘orden en potencia’.280 Es pre-
cisamente porque el derecho (que debe contar con la fuerza) descu-
bre en quien momentáneamente la detenta un poder capaz de
engendrar el orden, por lo que otorga su sanción a un tratado des-
provisto del fundamento moral propio de los compromisos libremen-
te consentidos. El derecho da por descontado el advenimiento de un
orden nuevo, como fruto de una cierta moderación en el empleo de
la fuerza y de la consolidación producida por el tiempo. En esta ma-
teria, como todas, la noción del orden constituye el vínculo entre el
poder de hecho y el poder de derecho.281 Pero semejantes tratados,
frutos del éxito, se hallan sometidos más que los otros a la ley del azar.
El vencedor que se muestra incapaz de fundar un orden estable se halla
expuesto a las consecuencias de una alteración en la relación de fuer-
zas. Es uno de los muchos casos en que la institución jurídica trata de
canalizar el dinamismo de las fuerzas políticas, lo que ciertamente no
siempre consigue”.282
El comentario del Harvard Research en relación a su proyecto de
Convención sobre derecho de los tratados, incluía la siguiente obser-
vación:
“Los tratadistas en Derecho Internacional son de opinión unáni-
me que con la posible excepción de los tratados de paz que a menu-
280 M. HAURIOU , Précis de Droit Constitutionnel (1929), p. 16.

281 Parece que sería conveniente introducir una excepción a la regla de la validez
de los tratados concluidos bajo coacción. El tratado, salvo riesgo de perder incluso sus
apariencias exteriores de convenio, supone la existencia de dos voluntades distintas.
Si la coacción reviste la forma de una intervención armada, que conduce a forzar las
instituciones internas de un Estado hasta el punto de hacer imposible toda negativa,
la aceptación, aun revestida de las formas constitucionales prescritas, puede perder toda
significación jurídica. La voluntad que la coacción pretende reflejar sólo es entonces
una ficción que disimula un acto de violencia.
282 Véase HOLD FERNECK , Lehrbuch des Volkerrechts, volumen II, p. 151; ARNOLD M C-
NAIR, The Law of treaties, p. 129; OPPENHEIM (ed. Lauterpach), vol. 1, pp. 802-803; F ER-
NAND DE VISSCHER, Revue de Droit International et de Legislation comparée, 1931, p. 513;
Verziji, Revue de Droit International (París), 1935, tomo XV, pp. 324-327; J. L. BRIERLY,
“Regles du droit de la paix”, Recueil A-D.L., volumen 58 (1936), pp. 203-210.
405
do son impuestos por los Estados beligerantes sobre los Estados que
han sido derrotados en la guerra, la libertad de consentimiento por
las partes es condición esencial de los tratados”.283
Vattel igualmente reconoce que los tratados de paz constituyen una
excepción a la regla general de libertad de consentimiento. Sin em-
bargo, Vattel admitía que era posible concebir tratados de paz tan in-
justos y opresivos que la petición de nulidad estaría justificada.284
Por su parte, Bishop, comentando la validez de los tratados im-
puestos sobre los Estados derrotados en una guerra, decía:
“Al menos hasta años recientes, los Estados no han diferenciado
entre la validez de un tratado impuesto sobre un Estado derrotado por
la guerra, o bajo la coacción de una amenaza de fuerza, obtenida de
un Estado más débil por otro más fuerte de un tratado libremente con-
sentido por las dos partes. El interés de la comunidad internacional
por la estabilidad y por el respeto de las formalidades externas que se
han seguido, ha sido superior, en efecto, a consideraciones acerca de
una justicia abstracta. Sea que hubiera habido consentimiento real o
no de la parte vencida o del Estado más débil, el resultado de las vic-
torias de la guerra, o de la sumisión a las amenazas de fuerza, ha sido
forjado en forma de tratados y los tribunales y Ministerios de Relacio-
nes han considerado tales tratados como teniendo la misma validez
legal de otros tratados”.285
El artículo 52 de la Convención de Viena ya citado, dice que es
nulo todo tratado que se haya obtenido por la amenaza o el uso de la
fuerza en “violación de los principios de Derecho Internacional incor-
porados en la Carta de las Naciones Unidas”.
La Carta, por su parte, establece en el artículo 2º, Nº 4, lo siguiente:
“Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacio-
nales se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza con-
tra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de
las Naciones Unidas”.286
En consecuencia, la situación actual es la siguiente, en virtud de
lo establecido en la disposición citada de la Carta de las Naciones Uni-

284 Íd.
285 Íd., p. 269.
286 Íd. Este artículo constituye una verdadera disposición de ius cogens sobre la ma-
teria. El Pacto de la Sociedad de las Naciones prohibió el recurso a la guerra antes de
agotarse todos los medios pacíficos sobre la materia. Luego el tratado Briand-Kellog o
Pacto de París, de 1928, hizo que los Estados renunciaran a la guerra como instru-
mento de su política nacional. La tragedia de 1939 sepultó estos intentos jurídicos,
perfeccionados ahora en el artículo 2º Nº 4 de la Carta de las Naciones Unidas.
406
das, en relación al artículo 52 de la Convención; si un Estado recurre

a la fuerza, violando la Carta, el tratado de paz que se suscriba al tér-
mino de las hostilidades adolecería de nulidad absoluta. Esta situación
afectaría, por consiguiente, a los tratados celebrados después de la en-
trada en vigor de la Carta, no afectando la validez de los anteriores,
en virtud del principio de irretroactividad.
Ha habido decisiones sobre los tratados de paz emanadas de los
tribunales, sin que se haya discutido la nulidad de ellos, a causa de la
coacción aplicada. Es así, por ejemplo, que la Corte Permanente no
ha dudado en aplicar los tratados de paz de 1815 –Caso de las zonas
francas– y de 1919 –Caso Wimbledon–, ambos impuestos por las ar-
mas sobre Estados derrotados.
En noviembre de 1920, Bolivia solicitó de la Sociedad de las Na-
ciones la recomendación de ésta para que Chile se allanara a la revi-
sión del tratado de 1904, suscrito por ambos países, aduciendo, entre
otras consideraciones, la coacción de que había sido víctima por par-
te de Chile al celebrar dicho tratado.
Chile argumentó, por su parte, que dicho tratado había sido sus-
crito 24 años después de haber cesado las hostilidades entre ambos
países, además de que la fuerza no viciaba los tratados de paz.
La Sociedad de las Naciones nombró a tres juristas para que de-
terminaran el verdadero alcance de la disposición legal invocada por
Bolivia –artículo 19–, opinando ellos, unánimemente, que la deman-
da era inadmisible, ya que el artículo citado se refería únicamente a
los tratados inaplicables o inaplicados, lo que no sucedía en el caso
discutido.
¿Todo tipo de coacción vicia el tratado y acarrea su nulidad abso-
luta?
¿Se incluye sólo la coacción ejercida por las armas, o también la
presión política o económica?
Dice al respecto Waldock: “Si se considera que el término coacción
abarca otras formas de presión sobre el Estado –presiones políticas o
presiones económicas–, la puerta que permitiría eludir las obligacio-
nes convencionales quedaría demasiado abierta, ya que esas formas
de coacción escapan a toda definición precisa y se prestan mucho más
a apreciaciones subjetivas. Por lo demás, la aplicación de presiones eco-
nómicas y políticas forma parte del juego normal de las relaciones en-
tre los Estados y el Derecho Internacional no parece todavía disponer
de las normas necesarias para formular distinciones entre los usos lí-
cito e ilícito de esas formas de presión encaminadas a obtener el con-
sentimiento a los tratados. Por lo tanto, si bien se acepta el punto de
vista de que algunos tipos de tratados desiguales concertados por un
Estado bajo presión, han de considerarse carentes de validez especial,
407
estima que en el estado actual del Derecho internacional sería arries-

gado ampliar el concepto de coacción para que abarque algo más que
el uso o amenaza de fuerza”.287 Han sido los países afroasiáticos, espe-
cialmente, los que han sostenido que el concepto de fuerza debe in-
cluir la presión política y económica, además de la militar.
“Varias delegaciones, señala el Informe del Relator del Comité Es-
pecial de 1967 (para el examen de los principios de Derecho Interna-
cional referente a las relaciones de amistad y a la cooperación entre
los Estados), consideraron esencial que en el contexto del principio
de la amenaza o el uso de la fuerza, esta noción comprendiese todas
las formas de presión, especialmente las de carácter económico y po-
lítico (...) En favor de esta interpretación se adujeron los siguientes
argumentos: (...) 3. Las presiones económicas y políticas son, en oca-
siones, tan peligrosas como la fuerza armada, en especial para los paí-
ses en desarrollo, los nuevos Estados y los pueblos bajo dominación
colonial, y pueden conseguirse por medio de aquellas los mismos re-
sultados ilícitos; tales presiones constituyen por tanto, y a nadie pue-
de escapar el realismo de esta afirmación, una amenaza para la paz y
la cooperación internacional, así como una violación del Derecho In-
ternacional. 4. La existencia de relaciones internacionales, basadas en
el libre consentimiento de Estados independientes y soberanos impli-
ca necesariamente la prohibición tanto de la fuerza armada como de
las demás presiones y formas de coerción. 5. Los autores de la Carta
de las Naciones Unidas al redactar el párrafo 4 del artículo 2º emplea-
ron el término genérico de fuerza sin calificativo alguno, por lo que
una interpretación amplia del mismo es perfectamente compatible con
el texto de dicha disposición...
Otras delegaciones, por el contrario, y en especial los Estados del
Grupo Occidental, manifestaron que en el párrafo 4 del artículo 2º de
la Carta, el término fuerza significa fuerza armada y únicamente fuer-
za armada (...) En favor de esta interpretación estricta y restringida
del término fuerza, se adujeron las siguientes: (...) 3. Una interpreta-
ción amplia del término fuerza alteraría completamente la relación
existente entre el artículo 2º párrafo 4 y el capítulo VII de la Carta:
implicaría una interpretación más amplia del derecho de legítima de-
fensa previsto en el artículo 5 I de la Carta, aunque es evidente que la
287 El problema de los tratados desiguales, a que alude Waldock, esto es, aquellos
en que no existe equivalencia en las prestaciones a que se obligan las partes, ha sido
objeto de grandes discusiones, ya que ha enfrentado muchas veces los intereses de las
grandes potencias, con los de los países en desarrollo: en América Latina, el caso más
ilustrativo es el Tratado del Canal de Panamá.
408
protección establecida en tal artículo debe aplicarse únicamente en

caso de amenaza o uso ilegítimo de fuerza armada y hasta tanto el Con-
sejo de Seguridad tome las medidas necesarias para mantener la paz
y seguridad internacionales.
4. La Resolución 2160 (XXI) es una Declaración de voluntad po-
lítica de la Asamblea General y no un texto en que se pretenda dar
definiciones jurídicas de términos tales como fuerza...”.288
La CDI adoptó a este respecto una posición neutral, sosteniendo
que el término fuerza se debería dejar a la determinación por la prác-
tica mediante la interpretación de las disposiciones pertinentes de la
Carta.289
La enmienda brasileña destinada a ampliar el artículo 2º Nº 4 de
la Carta de las Naciones Unidas, a fin de incluir la coacción política y
económica, fue rechazada en la Conferencia de San Francisco.290
Respecto a este rechazo, que muchos miran como argumento de-
cisivo de la posición que sostiene que el término fuerza excluyó la pre-
sión política y económica, se ha levantado una interpretación diferente
que argumenta que tal rechazo se debió a que el término fuerza con-
templado en la disposición citada de la Carta de las Naciones Unidas
es lo suficientemente lato para incluir todo tipo de presión, siendo
en consecuencia redundante la indicación brasileña. Además, la Re-
solución 2160 (XXI) de la Asamblea General, de fecha 5 de noviem-
bre de 1966, sobre “observancia estricta de la prohibición de recurrir
a la amenaza o al uso de la fuerza en las relaciones internacionales y
del derecho de los pueblos a la autodeterminación”, ha resuelto el pro-
blema al afirmar que “el ataque armado de un Estado contra otro, o
el uso de la fuerza en cualquier otra forma contraria a la Carta de las
Naciones Unidas, constituye una violación del Derecho Internacional”.
De este modo, el término fuerza incluye no sólo “el ataque arma-
do” sino “el uso de la fuerza en cualquier otra forma”.291
La Conferencia de Viena aprobó la siguiente Declaración, que
constituye un reconocimiento a las aspiraciones de los países en desa-
rrollo:
288 JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO, Soberanía del Estado y Derecho Internacional,
Madrid, 1969, pp. 220 a 223.
289 M. A KEHURST, obra citada, p. 211.
290 Íd.
291 CARRILLO SALCEDO , íd., p. 211.
La Resolución Nº 2113 (XX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de

1965, había ya consignado: “Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medi-
das económicas o de cualquier otra índole para coaccionar a otro Estado a fin de lo-
grar que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos u obtener de él ventajas de
cualquier orden” (ONU, Crónica mensual, enero, p. 31).
409
“Declaración sobre la prohibición de la coacción militar, política

o económica en la elaboración de los tratados.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho de los
tratados.
Confirmando el principio de que todo tratado en vigor obliga a
las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Reafirmando el principio de la igualdad soberana de los Estados.
Convencida de que los Estados deben tener plena libertad para la
realización de todo acto relativo a la celebración de un tratado.
Deplorando el hecho de que en el pasado los Estados se hayan
visto algunas veces forzados a celebrar tratados ante las presiones ejer-
cidas en diversas formas por otros Estados.
Deseando evitar en lo sucesivo que Estado alguno pueda ejercer
tales presiones, sea cual fuere su forma, con motivo de la celebración
de un tratado.
1. Condena solemnemente el recurso a la amenaza o al uso de la
presión, en todas sus formas, ya sea militar, política o económica, por
un Estado, con el fin de coaccionar a otro Estado para que realice un
acto relativo a la celebración de un tratado en violación de los princi-
pios de la igualdad soberana de los Estados y de la libertad del con-
sentimiento;
2. Decide que la presente Declaración forme parte del Acta Fi-
nal de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho de los
tratados”.
CUESTIONARIO
a) ¿Qué alcance tiene el término coacción usado en el artículo 52 de la
Convención de Viena?
b) ¿Qué se entiende por tratados desiguales?
c) ¿Está Ud. de acuerdo con la opinión de Waldock, que excluye del tér-
mino coacción las presiones políticas y económicas?
d) Realice una investigación sobre el antiguo Tratado del Canal de Pana-
má, hoy sin efecto, y verifique si éste constituyó un ejemplo de tratado desigual.
e) Haga una investigación sobre el problema llevado a la Sociedad de las
Naciones por Bolivia, en el que se solicitó la revisión del tratado de 1904. Sin-
tetice los principales problemas legales planteados y formule sus conclusiones
personales al respecto.
f) M. Akehurst, refiriéndose a la Declaración de la Conferencia de Vie-
na, arriba transcrita, dice: “Cabe poner en duda que esta Declaración pueda
ser utilizada en apoyo de la tesis de que la coacción política o económica inva-
lide un tratado. Si los Estados representados en la Conferencia de Viena hubie-
sen compartido este punto de vista lo habrían dicho así de modo expreso y
410
hubieran regulado la cuestión en el mismo Convenio, en vez de relegarla a una

declaración separada...”.292
De acuerdo a todos los antecedentes que Ud. tiene, ¿está de acuerdo con
esta afirmación?
g) En un fallo de la Corte Internacional de Justicia, en el caso de la Com-
petencia en materia de Pesquería, de fecha 2 de febrero de 1973, dicho tribu-
nal tuvo la ocasión de referirse a la Convención de Viena –artículo 52–, a raíz
de una denuncia de Islandia contra Gran Bretaña por las condiciones en que
había tenido lugar un intercambio de flotas entre ambos países.
Verifique Ud. el problema suscitado ante la Corte Internacional y, en espe-
cial, qué tipo de fuerza fue invocado ante ella por Islandia, y qué resolvió la
Corte sobre el particular.
5. Restricción específica de poderes para manifestar el consentimiento

de un Estado
¿Qué ocurre si el representante de un Estado ha recibido instruc-
ciones de no aceptar determinadas disposiciones de un tratado, si no
se incluye otra de gran conveniencia para el Estado, y hace caso omi-
so de esta instrucción?
“Si los poderes de un representante para manifestar el consenti-
miento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han
sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa res-
tricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del con-
sentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido
notificada, con anterioridad a la manifestación de ese consentimien-
to, a los demás Estados negociadores”.
Esta disposición legisla aquellos casos en que el representante vincu-
la realmente a su Estado, y no se refiere, por cierto, a aquellos casos en
que el Estado puede tomar con posterioridad, eficazmente, las medidas
apropiadas para corregir la inobservancia de la restricción impuesta, como
por ejemplo, una firma ad referéndum, o firma sujeta a ratificación.
Esta situación, junto con la del artículo 46 –antes analizado–, cons-
tituyen vicios formales del consentimiento y acarrean la nulidad rela-
tiva del tratado.
c) Otra causal de nulidad de los tratados: jus cogens

“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en
oposición con una norma imperativa del Derecho Internacional general.
411
Para los efectos de la presente Convención, una norma imperati-

va del Derecho Internacional general es una norma aceptada y reco-
nocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que puede ser
modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional gene-
ral que tenga el mismo carácter”.
Esta disposición establece el llamado jus cogens existente, esto es, una
norma imperativa de Derecho Internacional aceptada y reconocida
actualmente por la comunidad internacional, norma que no admite
acuerdo en contrario, salvo por otra norma que tenga igual carácter.
El artículo 64, por su parte, consagra el llamado jus cogens emergente.
Dice así:
“Si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional
general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma,
se convertirá en nulo y terminará”.
O sea, es una norma imperativa de Derecho Internacional que pue-
de surgir en un momento dado, mediante la aceptación y reconoci-
miento de la comunidad internacional.
¿Cuáles normas de Derecho Internacional tienen carácter de jus
cogens?
Entre los ejemplos sugeridos por la CDI figuraron:
Un tratado relativo a un caso de uso ilegítimo de la fuerza con
violación de los principios de la Carta. Así, la norma que prohíbe la
agresión ha recibido la aceptación general de la comunidad interna-
cional.
Un tratado relativo a la ejecución de cualquier acto delictivo de
Derecho Internacional; tratado de esclavos, piratería, genocidio.293
Mientras se discutía la aprobación de las disposiciones recién trans-
critas, se emitieron las siguientes opiniones respecto al contenido que
debían tener las normas imperativas, y que pueden ser agrupadas en
la siguiente forma:
a) Normas fundamentales de derechos humanos:
– actos contrarios a la prohibición de la esclavitud;
– actos contrarios a ciertas normas del derecho de guerra;
– violación de los derechos humanos en general;
– actos contrarios a la libre determinación;
– discriminación racial.
b) Normas fundamentales de convivencia humana:
– actos contrarios a la prohibición de la piratería;
– agresión y uso ilícito de la fuerza;
293 DE LA GUARDIA y DELPECH, obra citada, p. 423.
412
– destrucción de la soberanía o independencia política de un

Estado;
– actos contrarios a la igualdad soberana y a la no intervención;
– actos contrarios a la libertad de los mares.294
Entre las normas de jus cogens emergente, podríamos agregar las nue-
vas normas sobre el Derecho Internacional del medio ambiente, los
derechos humanos de la mujer, los derechos de los pueblos indíge-
nas, el derecho al desarrollo, etc.
JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO, Soberanía del Estado y Derecho Inter-
nacional, Madrid, 1969, pp. 205, 206, 208 a 215 y 223.
“¿Puede el arbitrio de los Estados prescindir de cualquier norma
de Derecho Internacional, mediante un acuerdo de voluntades?
En ningún ordenamiento jurídico es ilimitada la autonomía de la
voluntad de sus sujetos, ya que ello supondría la negación del propio
ordenamiento, y aunque la soberanía de los Estados constituya la base
de la sociedad internacional y un principio constitucional del Dere-
cho Internacional, es indudable que los conceptos abstractos de la li-
bertad y soberanía absoluta de los Estados son incompatibles con la
existencia misma de una sociedad internacional. En todo grupo so-
cial la libertad de pactar tiene límites y existen normas jurídicas y prin-
cipios morales que la ley no permite a los individuos desconocer ni
modificar por medio de acuerdos.
También en Derecho Internacional existen normas superiores a
la voluntad de los Estados, indispensables para la vida internacional y
profundamente arraigadas en la conciencia internacional, que se re-
fieren a los intereses de la comunidad internacional, a los de toda la
humanidad, y que, por ello, tienen carácter imperativo.
Como pusiera de relieve el profesor Antonio De Luna, la concep-
ción positivista del Derecho Internacional, por reducir este último al
producto de la voluntad de los Estados, ha negado la existencia de nor-
mas imperativas en Derecho Internacional. Desde un punto de vista
sociológico y no estrictamente conceptual, ello se debe a que en el
siglo XIX los grupos que se sucedían en el poder tenían una concep-
ción del mundo relativamente homogénea: la concepción contractual
del Derecho Internacional corresponde a una época en la que el De-
recho Internacional no era más que un producto de las grandes po-
tencias. Hoy resulta insostenible, insistía el profesor De Luna, porque
el Derecho Internacional se ha universalizado y socializado y porque
existen en la actualidad al menos tres grandes concepciones del mun-
294 Íd., p. 426, nota 1132.
413
do, que es preciso coordinar para realizar una coexistencia pacífica y

una cooperación sin las que la humanidad carece de futuro.
Se trata, decía Antonio De Luna, de necesidades de orden moral,
económico, político, etc., indispensables para la existencia misma de una
sociedad internacional, y por consiguiente, imperiosas y absolutas...
I. ¿Qué normas de Derecho Internacional son imperativas?
En líneas generales, la Comisión de Derecho Internacional estu-
vo de acuerdo en la necesidad e importancia de afirmar la nulidad de
los tratados contrarios a una norma imperativa de Derecho Interna-
cional general, pero no pudo adoptar una definición precisa de cuá-
les sean estas normas de jus cogens...
...La determinación de qué normas del Derecho Internacional po-
sitivo contemporáneo tienen carácter imperativo es una tarea que en
parte corresponde al Juez internacional (y no es posible olvidar en este
orden de cosas que la jurisdicción internacional es voluntaria) y, sobre
todo, a los mismos Estados (ya que, en última instancia, el Derecho In-
ternacional lo crean y desarrollan progresivamente los Estados).
Esto último reclama, sin embargo, un acuerdo general y la reali-
dad es que los diversos grupos de Estados se muestran profundamen-
te divididos en cuanto a la determinación de qué normas de Derecho
Internacional general tienen carácter imperativo y, en consecuencia,
están por encima de la voluntad de los Estados: unos, y tal es el caso
del Grupo Occidental, insisten en que el desarrollo normativo del De-
recho Internacional exige un desarrollo institucional paralelo y, al me-
nos en apariencia, sólo estarán dispuestos a aceptar la noción misma
de jus cogens internacional, si ésta viniese acompañada de un mecanis-
mo institucionalizado de control (arbitraje, jurisdicción obligatoria del
Tribunal Internacional de Justicia, etc.), que permitiese la determina-
ción de qué normas de Derecho Internacional son de jus cogens por
un tercero imparcial y no por una decisión unilateral y discrecional
de un Estado; otros, por el contrario, se muestran favorables a la afir-
mación del principio, sin estimar necesario el establecimiento de ins-
tancias constitucionales de control.295
La inmensa mayoría de los Estados se ha mostrado conforme con
la enunciación de la existencia de normas de jus cogens en Derecho
Internacional, tanto en sus observaciones y respuestas a la Comisión
de Derecho Internacional, como en sus intervenciones en la VI Co-
misión de la Asamblea General de las Naciones Unidas.296 Pero el
295 Véase Asamblea General; Documento A/6309/Rev. I. Artículo 62 del Proyecto
de Artículos sobre el Derecho de los Tratados y Comentario de la Comisión. El pro-

blema ha sido analizado en el capítulo IV de este libro.
296 Asamblea General; Documento A/6309/Rev. I. Artículo, pp. 111 y ss. Asam-
blea General; Documento A/6515 (informes de la Comisión de Derecho Internacio-
414
acuerdo parece terminar aquí y las discrepancias prevalecen a partir

de este momento...
Cautelas, divergencias, falta de acuerdo general, etc., contribuyen
a poner de manifiesto, desde mi punto de vista, las verdaderas razo-
nes de los antagonismos en torno al jus cogens internacional: de una
parte, la oposición entre Estados favorecidos y perjudicados por el statu
quo internacional y el Derecho Internacional clásico, producto de una
realidad social hoy profundamente modificada; de otra, el enfrenta-
miento entre Estados que más o menos sinceramente pretenden in-
troducir principios civilizadores en Derecho Internacional y aquellos
otros aferrados al exclusivismo del Estado. Lo primero es evidente, por
ejemplo, en el tema de los tratados desiguales, así como en la insis-
tencia que unos hacen en la regla pacta sunt servanda frente a quienes
lo hacen en el principio rebus sic stantibus; lo segundo, parece innega-
ble en el debate sobre si los derechos humanos, al menos los que son
fundamentales para la persona humana, y la autodeterminación de los
pueblos forman o no parte del Derecho Internacional positivo con-
temporáneo, como el asunto del Territorio del Sudoeste africano puso
de relieve y sobre cuyos problemas de fondo el Tribunal Internacio-
nal de Justicia evitó pronunciarse, en su sentencia de 18 de julio de
1966, en un lamentable ejemplo de conservadurismo jurídico.297
Me gustaría insistir un poco más en el ejemplo de los Estados del
Grupo Occidental: beneficiados por el statu quo internacional y por
el orden internacional clásico, entre cuyos principios e instituciones
figuraban el recurso discrecional a la fuerza como competencia del
Estado y la colonización, estos Estados, o al menos algunos de ellos,
han logrado plasmar en sus ordenamientos jurídicos internos la pro-
tección de los derechos fundamentales de la persona humana. Acaso
el drama radique en que nadie monopoliza hoy las ideas morales y
los grandes principios espirituales, y lo que a algunos Estados occiden-
tales puede faltarles de afirmación de la dignidad de la persona hu-
mana a escala mundial –y no en las reducidas dimensiones de los happy
few– a otros puede faltarles por completo, salvo en las palabras y en
las solemnes declaraciones públicas.
nal sobre la segunda parte de su 17º período de sesiones y su 18º período de sesio-
nes), Informe de la VI Comisión de la Asamblea General: XXI período de sesiones
(1966). Asamblea General; Documento A/6913, Derecho de los tratados, Informe de
la VI Comisión de la Asamblea General, XXII período de sesiones (1957).
297 International Court of Justice: South West Africa. Cases. Sentencia de 18 de

julio de 1966, Reports, 1966, pp. 6 y ss.
415
En esta situación, ¿qué duda puede caber sobre lo arriesgado de

pronunciarse acerca de qué normas de Derecho Internacional positi-
vo tienen carácter imperativo?
Desde mi personal punto de vista, los principios de Derecho In-
ternacional, que hoy tienen carácter de jus cogens, por responder al
mínimo esencial que la comunidad internacional precisa para su per-
vivencia en cuanto tal, así como a las necesidades morales de nuestro
tiempo, son las siguientes: 1) La igualdad de status jurídico de los Es-
tados y el principio de no intervención; 2) La prohibición del uso de
la fuerza en las relaciones internacionales y la obligación de arreglo
pacífico de las controversias internacionales; 3) El principio de la au-
todeterminación de los pueblos; 4) Finalmente, la existencia de unos
derechos fundamentales de la persona humana que todo Estado tie-
ne el deber de respetar y proteger, no tanto a través de pomposas de-
claraciones políticas como por medio de reglas procesales que
garanticen en la práctica aquellos derechos fundamentales...”.
En el caso sobre el Derecho de paso,298 el juez Fernández sostuvo
la existencia de ciertas reglas generales imperativas, no susceptibles de
ser derogadas por una práctica particular.
También en el caso de la Barcelona Traction,299 en 1970, la CIJ sos-
tuvo: “El Derecho Internacional impone a los Estados ciertas obliga-
ciones erga omnes, es decir, obligaciones que se tienen hacia la
comunidad internacional en su conjunto (...) Tales obligaciones deri-
van, por ejemplo, en el Derecho Internacional contemporáneo, de la
ilegalidad de los actos de agresión y de genocidio, así como de los prin-
cipios y normas que conciernen a los derechos básicos de la persona
humana, incluida la prohibición de la esclavitud y de la discrimina-
ción racial”.
CUESTIONARIO
a) Defina el jus cogens.
b) Dé ejemplos de jus cogens existentes y de jus cogens emergentes.
c) ¿Está de acuerdo con la afirmación de De Luna sobre las razones que
ha tenido la escuela positivista para negar la existencia de normas imperati-
vas de Derecho Internacional?
d) ¿En qué basa Carrillo su afirmación sobre la dificultad que existe en
hallar un consenso unánime para determinar qué principios de Derecho Inter-
nacional tienen carácter de jus cogens? ¿Ve Ud. alguna alternativa que obvie
tal dificultad?
298 CIJ, Recueil, 1960, p. 135.

299 ICJ Reports, 1970, p. 32.
416
e) ¿Está de acuerdo en los ejemplos de jus cogens que se han señalado?

¿Agregaría otros?
f ) Opine Ud. si es válida la siguiente afirmación:
A diferencia del Derecho interno el Derecho Internacional no conoce legis-
lador que le imponga sus órdenes. Sólo un legislador que no precisa el consen-
timiento de los sujetos de derecho puede decretar que una norma es de derecho
público y que su violación entraña su nulidad. El texto propuesto (en la Con-
ferencia de Viena) puede dar lugar a toda clase de abusos (amenazar la estabi-
lidad de los tratados, por ejemplo).
– Estoppel o Preclusión. Dice el artículo 45 de la Convención de Viena:

“Un Estado no podrá ya alegar una causa para anular un tratado,
darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación con arre-
glo a lo dispuesto en los artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si
después de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado:
a) Ha convenido expresamente en que el tratado es válido, per-
manece en vigor o continúa en aplicación, según el caso; o
b) Se ha comportado de tal manera que ha dado su aquiescencia
a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación,
según el caso”.
O sea, un Estado esta impedido de fundarse en su propio incum-
plimiento de una obligación internacional.
El Estado tiene el derecho a alegar una causal que lo favorezca
para anular el tratado o darlo por terminado o retirarse de él o sus-
pender su aplicación, pero está impedido de hacerlo en virtud de ac-
tos propios anteriores que lo inhabilitan a ello. El estoppel es, en otras
palabras, la omisión de una protesta.
La conducta de una parte no puede entrar en contradicción con
otra anterior, si las otras partes se vincularon con ella justamente en
virtud de tal conducta.
La Corte Internacional, al fallar en 1962 el litigio sobre el Tem-
plo de Preah Vihear, citado anteriormente, entre Cambodia y Tailan-
dia, hizo aplicación del principio del estoppel.
La frontera entre Tailandia –ex Siam– y Cambodia seguía la línea
divisoria de las aguas. Topógrafos franceses a solicitud de Siam levan-
taron los mapas asignándose por error a Cambodia el territorio del
Templo, ya que según el divortium aquarum, Preah Vihear le corres-
pondía a Tailandia. Ésta, sin embargo, no impugnó el mapa que ado-
lecía de error y reconoció la soberanía de Cambodia. Sólo en 1958
adujo su pretensión de dominio.
La Corte sostuvo que si bien habían dudas sobre si Tailandia ha-
bía aceptado el mapa de 1908, ésta no podía impugnarlo, ya que du-
rante 50 años había gozado de las ventajas de una frontera estable.
417
En voto separado, el juez Alfaro expresó el concepto del estoppel:

“El principio según lo entiendo, es que un Estado que es parte de
un litigio internacional está ligado por sus actos o actitudes posterio-
res si ellos están en contradicción con sus pretensiones en el litigio”.300
El efecto del estoppel será entonces la inadmisibilidad de la preten-
sión del Estado en cuanto contradice su actitud anterior. Sea por su
reconocimiento, manifestación, su conducta o su silencio, dicho Esta-
do ha mantenido una actitud contraria al derecho que ahora preten-
de reclamar de un tribunal internacional.
Para el juez Alfaro la esencia del estoppel será siempre la misma,
cualquiera sean los términos que se empleen para designarlo:
“I) La contradicción entre las reclamaciones o alegaciones presen-
tadas por un Estado y su conducta anterior no es admisible...;
II) Un Estado no puede sacar provecho de sus propias contradic-
ciones en perjuicio de otro Estado...;
III) La parte que por su reconocimiento, representación, decla-
ración, conducta o silencio ha mantenido una actitud manifiestamen-
te contraria al derecho que pretende reivindicar ante un Tribunal
Internacional, carece de título jurídico para reclamar tal derecho y su
pretensión es inadmisible...”.301
En el Caso de la Sentencia del Rey de España, el problema suscita-
do fue el siguiente: en 1906 el Rey de España, a raíz de las diferencias
territoriales entre Honduras y Nicaragua, fijó la frontera en beneficio
de Honduras. No obstante, no llegó a ser delimitada y en 1912, Nica-
ragua empezó a discutir la validez del tratado. Luego de varios inten-
tos de llegar a una solución amistosa, en 1957 se desencadenaron las
hostilidades entre ambos países, llevándose el problema ante la Orga-
nización de Estados Americanos, la que obtuvo que los dos Estados
sometieran su disputa a la Corte Internacional de Justicia.
El fallo se dictó el 19 de noviembre de 1960 y unánimemente, la
Corte decidió que el laudo era válido, estando Nicaragua obligada a
acatarlo.
La Corte Internacional dijo: “Nicaragua, por declaración expresa,
y mediante su conducta, reconoció el fallo como válido, por lo que
no está permitido que Nicaragua vuelva al estado anterior a tal reco-
nocimiento y pretenda impugnar la validez del fallo. La incapacidad
de Nicaragua para cuestionar la validez del fallo, luego de transcurrir
varios años desde que sus disposiciones le fueron conocidas, confir-
ma la conclusión a que ha llegado la Corte”.302
300 Reports, 1962, pp. 39 y s.

301 CARRILLO SALCEDO, obra citada, p. 171.
302 CIJ Reports, 1960, obra citada, p. 171.
418
HERSCH LAUTERPACHT, El desarrollo del Derecho Internacional por la Corte

Internacional, Londres, 1957, pp. 168 y 169.
“La Corte se ha basado en diversas ocasiones en ‘el principio ge-
neralmente aceptado en la jurisprudencia de los arbitrajes internacio-
nales, así como los tribunales nacionales’ de que ‘una Parte no puede
invocar el hecho de que la otra no ha cumplido alguna obligación, o
no ha recurrido a algún medio de corrección, si la primera le ha im-
pedido, por algún acto ilegal, dar cumplimiento a la obligación en
cuestión, o recurrir al tribunal que habría estado abierto a ella’.303 Un
Estado está impedido (estoppel) de fundarse en su propio incumplimien-
to de una obligación internacional. Esta impaciencia de la Corte ante
la evasión y su insistencia en obtener que los Estados se atengan a la
actitud previamente adoptada por ellos, se muestra en la manera como
la Corte, en diversas ocasiones, ha estado preparada para reconocer
la operación del principio del estoppel, el cual, aunque la Corte se haya
referido a él como el principio conocido en el ‘derecho anglo-sajón’,
aparentemente fue considerado como un principio general de dere-
cho. Así, en el caso de los Empréstitos Serbios, la Corte examinó en
detalle si como resultado de una representación clara e inequívoca de
una parte en la disputa, en la cual la otra parte tenía el derecho de
basarse y en la práctica se basó, la posición de la última había sufrido
un cambio sustancial.304
Es posible, considerando el lenguaje usado por la Corte, estimar
que ella aplicó el mismo principio en el caso de Groenlandia Orien-
tal en el cual, después de señalar que ‘Noruega reafirmó que recono-
cía la totalidad de Groenlandia como danesa’, la Corte estableció que
‘con esa reafirmación, ella (Noruega) se excluyó de poner en discu-
sión la solución danesa sobre la totalidad de Groenlandia’.305 En el mis-
mo caso, la Corte negó que Dinamarca estuviera impedida (estoppel)
por su conducta para pretender que ‘poseía una soberanía estableci-
da desde tiempos antiguos sobre la totalidad de Groenlandia’.306 En
la Opinión Consultiva sobre la Jurisdicción de la Comisión Europea
del Danubio, la Corte discutió el argumento que se basaba en la ale-
gada inconsistencia del Tratado de Versalles con las disposiciones del
Estatuto Definitivo del Danubio. La Corte rechazó ese argumento.
Dijo: ‘Como todos los Gobiernos interesados en la presente dis-
puta han firmado y ratificado tanto el Tratado de Versalles como el
303 Serie A, Nº 9 (1927) (Fábrica de Cnorzow, Indemnización; Jurisdicción), p. 31;
Serie B, Nº15 (1928) (Funcionarios del Ferrocarril de Danzig), p. 27.

304 Serie A, Nº 20 (1929), p. 39.
305 Serie A/D, Nº 53 (1933), p. 69.
306 En la p. 5.
419
Estatuto Definitivo, ellos no pueden, en sus relaciones mutuas, soste-

ner que algunas de sus disposiciones son nulas por estar fuera del man-
dato dado a la Conferencia del Danubio en virtud del artículo 349 del
Tratado de Versalles’.307 En el caso de la Société Commerciale de Bel-
gique, la Corte manifestó que como el Gobierno griego había reco-
nocido expresamente a las sentencias arbitrales en cuestión de la fuerza
de res judicata, dicho Gobierno no podía ‘sin contradecirse a sí mis-
mo’ discutir la argumentación relevante del Gobierno belga”.308
En el problema sobre Alto Palena, analizado anteriormente, Chi-
le y Argentina recurrieron al estoppel.
ELMUT BRUNNER : “El estoppel y la ‘fecha crítica’ en el arbitraje interna-
cional sobre Alto Palena”. Separata de Estudios en honor de Pedro Lira
Urquieta, pp. 30 a 34 y 36 a 41.
“La República Argentina sostuvo, ateniéndose estrechamente a la
doctrina del caso del Templo, que Chile no podía pretender la línea
de demarcación propuesta en su Memoria, en razón de que los ma-
pas publicados por nuestro país en forma oficial entre 1902 y 1955 se-
ñalaban una línea fronteriza incompatible con aquélla.
Chile, por su parte, planteó el estoppel en relación con la correspon-
dencia diplomática de 1913-1914; su actividad de gobierno en Califor-
nia, manifiesta, efectiva y continua y el reconocimiento del Gobierno
argentino hecho en agosto de 1952, respondiendo a una protesta for-
mal de La Moneda, en el sentido de que California era chilena...
8) Para mejor enfocar esta materia es imprescindible exponer,
aunque sólo sea en su línea gruesa, los antecedentes sobre los cuales
se construyó la doctrina de la preclusión, que las partes expusieron y
contradijeron recíprocamente en sus presentaciones escritas –Memo-
rias y Contramemorias–, ampliando sus dichos en los alegatos orales,
especialmente en los finales.
El fallo arbitral de S.M. Británica de 1902, que dirimiera el litigio
chileno-argentino respecto de la frontera en la Cordillera de los An-
des, señaló, para la zona en que se suscitó el diferendo recién resuel-
to, dos puntos obligatorios, uno sobre el río Palena, debiendo la línea
fronteriza seguir el curso del río Encuentro hasta el pico llamado Vir-
gen y desde allí al segundo punto obligatorio, sobre el margen norte
del lago Palena o General Paz. El Informe sobre el cual se fundamen-
ta el fallo indicó la longitud geográfica de esos dos puntos, disponiendo
que desde el primero, señalado en la demarcación de 1903 con el hito
16, cruzando el Palena en este punto ubicado frente a la desemboca-
307 Serie B, Nº 14 (1927), p. 23.

308 Serie A/B, Nº 78 (1939), p. 176.
420
dura del río Encuentro, la frontera seguiría el curso del brazo occi-
dental de este río hasta su nacimiento en las laderas occidentales del
Cerro Virgen; ascendiendo a ese pico, habría de seguir hacia el sur
por la divisoria local de aguas hasta la ribera norte del lago General
Paz, en el punto que éste se estrecha, demarcado como hito 17, indi-
cándose la longitud, que como todas las demás debe entenderse
aproximada según el mismo instrumento. Esta línea aparece trazada
en el plano que, junto con el Laudo y el Informe, constituyen la deci-
sión arbitral. El mapa arbitral respectivo –tramo Pérez Rosales hasta
el lago Buenos Aires–, escala 1:200.000, corresponde sustancialmen-
te, en el sector que nos interesa, a las hojas 2 y 3 del mapa XVIII pre-
sentado al árbitro por Argentina, como integrantes de su “Breve
Respuesta”, inmediatamente antes de dictarse el Laudo, las que sólo
fueron conocidas por Chile juntamente con éste.
El teniente Serrano Montaner, marino chileno, y el Dr. Steffen,
experto alemán al servicio de Chile, habían explorado el río Palena.
El esquicio levantado por este último, conocido en la época, mostra-
ba las desembocaduras del río Salto y del Encuentro. Los explorado-
res Waag, Bach y Lange al frente de expediciones argentinas se
adentraron en la zona, de suerte que Argentina estaba en posesión
de antecedentes sobre los principales accidentes geográficos, que Chile
desconocía. El mapa XVIII, siguiendo un levantamiento de Lange, con-
tradictorio con las demás cartas argentinas e incluso con la anterior
del mismo geógrafo, introdujo en la cartografía errores de enverga-
dura. Resultó así que el río Engaño, tributario del río Salto que des-
agua las lagunas de su mismo nombre situadas en las proximidades
del lago Palena o General Paz, aparece llevando sus aguas a un supues-
to río Encuentro, uno de cuyos brazos nace en los faldeos occidenta-
les de la cumbre designada en el mismo plano como Cerro de la
Virgen. Este Encuentro-Engaño-Salto no es, por cierto, el Encuentro
que Steffen descubriera y al que diera nombre. El Encuentro del mapa
XVIII tampoco es el Salto, porque allí aparece punteado su curso bajo
en dirección norte-sur, para desembocar en 71º 47’ en el Palena, en
tanto que el auténtico Salto tuerce violentamente hacia el poniente
antes de caer al río Palena. Por lo demás, el mapa muestra, al ponien-
te del Encuentro, otro afluente del Palena, que es el verdadero Salto.
En la zona en que la carta debía mostrar el Encuentro de Steffen, se-
ñala dos cursos de agua, sin denominarlos, que podrían correspon-
der al Encuentro de Steffen y al Arroyo Cajón, éste situado al oriente
de aquél.
En la Carta Arbitral la frontera aparece trazada, siguiendo esta
errónea hidrografía, con una línea roja continua en las partes explo-
radas y punteada en las inexploradas. La traza concuerda con la des-
421
cripción contenida en el Informe, que a su vez armoniza con el texto,

más escueto, del Laudo. Quedó consagrado allí el error geográfico
derivado del segundo mapa de Lange, que las hojas 2 y 3 del mapa
argentino introdujeron a última hora en el arbitraje: el “Encuentro
fantasma”, como lo denominó la defensa chilena en el reciente jui-
cio, que recoge las aguas del Engaño y del Azul –vinculándose, me-
diante un afluente de este último con el cerro de la Virgen– y que,
sin respetar montes ni colinas, sigue imperturbable un quimérico curso
sur-norte, para desembocar en el río Palena.
Al procederse a la demarcación, tocó al Capitán Dickson, Comi-
sionado británico, erigir el hito 16. Fue levantado primeramente frente
a la desembocadura del hoy llamado Arroyo Cajón, sin que hubiera
protesta de parte de los miembros chileno y argentino de la Comisión.
A la luz de mayores informaciones cartográficas, Dickson comprendió
que la ubicación era errónea, por lo que avanzó Palena abajo, dando
con la desembocadura del verdadero Encuentro, frente a la cual de-
cidió erigir el hito. El ingeniero Emilio Frey, Comisionado argentino,
en la creencia de que el Encuentro que determinaba la intersección
de la traza con el río Palena debía encontrarse más al poniente, a ins-
tancia de Dickson excursionó río abajo, sin encontrar otro afluente
del Palena, por lo que el hito 16 fue levantado definitivamente en ese
lugar, el 16 de marzo de 1903. Ninguna dificultad suscitó la coloca-
ción del hito 17, en la ribera norte del lago Palena o General Paz.
Las exploraciones argentinas de Sundt, quien en 1903 recorrió el
Engaño descubriendo que el curso inferior de éste no desembocaba
en el Palena frente al hito 16, y de Álvarez, en 1907, quien constató
que el Encuentro no tenía sus nacientes en el cerro de la Virgen, pu-
sieron en evidencia, para Argentina, la contradicción entre la traza del
Laudo y la demarcación resultante de la erección del hito 16 en el
lugar en que lo había levantado Dickson.
El ingeniero Frey, quien participara en la localización del hito 16,
llevó luego a conocimiento de la Comisión de Límites argentina los
errores geográficos, cuyo origen señaló en forma muy concisa en car-
ta de noviembre de 1903 a esa autoridad: el mapa del Laudo no con-
cuerda con la topografía. Más adelante precisó que el hito 16 se habría
ubicado frente a la desembocadura de un río que bajaba del sur orien-
te para concluir, en otra ocasión, que en virtud de la posición del ac-
tual hito 16, todo el sistema del Engaño se encontraba en territorio
chileno. El perito argentino Álvarez, por su parte, comunicaba a su
Gobierno, como resultado de sus exploraciones, que el río frente al
cual se había erigido el mismo hito tenía su origen en cerro Herrero,
pico éste que, junto con el Central, forman el extremo más cercano
al río Palena de un cordón actualmente llamado de las Vírgenes, si-
422
tuado, por cierto, más al oriente del trazado de la línea del “Encuen-
tro fantasma”.
Años más tarde, en 1913, la Casa Rosada inició gestiones ante La
Moneda, señalando que el hito 16 no se encontraba en el lugar indica-
do en el Laudo, esto es, frente a la desembocadura del río Encuentro,
sino que más al oriente de ese punto, enfrentando la boca de un río
distinto, cuyo origen se encontraba en la vecindad del cerro Herrero,
por lo que desviaba la línea fronteriza de su verdadera dirección, tanto
al norte como al sur del río Palena y hacía imposible que ella pasara
por el pico Virgen, que expresamente había sido señalado como punto
fronterizo en el Laudo, impidiendo, también, que luego continuara al
sur por los otros puntos indicados en dicha sentencia. Sugirió Argenti-
na que se encomendara a dos ingenieros, uno designado por cada par-
te, la tarea de colocar el hito 16 en la correcta ubicación. Chile respondió
que el hito estaba correctamente ubicado, lo que reiteró en 1914, en
contestación a una nueva nota argentina, agregando que no se oponía
al envío de un ingeniero al terreno, prefiriendo sí, que cada uno de los
enviados informara sobre la labor a su respectivo gobierno.
En dos oportunidades más, a fines de 1914 y a comienzos de 1915,
Argentina solicitó de Chile la designación del ingeniero propuesto, sin
que esto se hiciera. Aparte de un incidente ligero, con ocasión de los
levantamientos que practicara en la zona el agrimensor chileno Car-
vajal, no hubo más actividad diplomática hasta agosto de 1952, época
en que el gobierno de La Moneda presentó al de la Casa Rosada una
protesta por la interferencia de la Gendarmería de ese país en la zona
río Encuentro-California, dejando constancia que en una entrevista
reciente entre el embajador de Chile y el Ministro de Relaciones ar-
gentino, éste había dado seguridades en el sentido de que el status de
la zona permanecería inalterado mientras no alcanzara a ella la de-
marcación de que estaba encargada la Comisión Mixta de Límites. Acto
seguido, la Cancillería argentina emitió una declaración oficial, en la
que estableció que se habían impartido instrucciones a Gendarmería
de Carrenleufú a fin de mantener el “status” existente hasta tanto la
Comisión Mixta procediera a la correspondiente demarcación.
Pieza angular en este incidente y en la preclusión que de él se de-
riva, es la nota del Embajador Germán Vergara Donoso al Ministro de
Relaciones Exteriores y Culto, en la que hace constar que habiendo
representado a esa Cancillería el error de la afirmación que las pobla-
ciones del río Encuentro y California pertenecían al territorio del Chu-
but, se le había expresado que según la opinión de los funcionarios
técnicos argentinos, el río Encuentro era limítrofe y California actual-
mente chilena y que la alusión al territorio del Chubut, en la declara-
ción mencionada, era un “lapsus”.
423
El acuerdo de 1955 de la Comisión Mixta de Límites sobre la tra-

za de la línea fronteriza a lo largo del que allí se denominó río En-
cuentro, la errónea definición del nacimiento de ese río –lograda
gracias a un inexplicable cambio de frente del elemento chileno de
la Comisión–, el acuerdo respecto del tramo Cerro de la Virgen-hito
17, como también la “proposición conjunta” para unir los dos tra-
mos así trazados, que se contienen en el acta Nº 55 de octubre de
1955, dieron lugar a problemas de orden jurídico que fueron diluci-
dados acuciosamente en el curso del arbitraje, pero ellos no tienen
relevancia para el estoppel. Argentina vinculó algunos de sus argumen-
tos a la preclusión reconociendo, empero, que no era ésta la institu-
ción adecuada para regir los efectos que deseaba atribuir al acta de
1955.
Interesa, sí, recordar la ininterrumpida actividad del Gobierno de
Chile en California, que la defensa de nuestro país, en un trabajo de
equipo encomiable, supo comprobar mediante innumerables antece-
dentes respecto de lo que en el arbitraje se llamó “el uso de la tierra”
y que es en verdad la historia viva de Palena: solicitudes y concesiones
de tierras, actos de estado civil, cobro de contribuciones...
En tanto que California estaba poblada por chilenos, quienes vi-
niendo generalmente de algún lugar argentino se habían radicado allí
en el convencimiento de que ocupaban tierras chilenas, y la actividad
del Gobierno de Chile era múltiple, la cartografía nacional presenta-
ba un cuadro manifiestamente adverso a esa realidad. De resultas de
la autoridad que por parte de Chile se atribuyó al mapa arbitral y en
ignorancia de los graves errores que contenía, puestos de relieve, para
Argentina, a través de las exploraciones de Sundt y Álvarez, cuyos re-
sultados no fueron conocidos por Chile, en las cartas posteriores se
siguieron reproduciendo las anomalías que el árbitro recogió de las
láminas 2 y 3 del mapa XVIII argentino.
La preclusión hecha valer por la defensa de la República Argenti-
na arranca, principalmente, del mapa “Llanquihue” (CII 16), que La
Moneda acompañara a la nota en que dio respuesta a la presentación
argentina referente a la ubicación del hito 16. Campea allí el “Encuen-
tro fantasma”, como se le apodó en los alegatos ante el Tribunal de
Londres, cuyo curso la línea fronteriza remonta, de norte a sur, pa-
sando por el cerro de la Virgen. Sólo con la iniciación de los trabajos
de levantamiento iniciados por la Comisión Mixta de Límites a comien-
zos de la década de 1950, se empezó a formar conciencia del error
cartográfico que por tanto tiempo se mantuviera.
La carta preliminar chilena de 1952 (CH 26) tiene aproximada-
mente las mismas características, advirtiéndose, sí, que la línea fron-
teriza que sigue el “Encuentro fantasma” pasa por un Cerro de la
424
Virgen notablemente corrido al oriente, y que la línea entre los hitos

16 y 17 está señalada como “Límite Internacional en Estudio”...
La Memoria chilena comienza por resumir las afirmaciones que
luego desarrollara, para terminar con las peticiones que somete al Tri-
bunal. Bajo el numerando (ix)309 del sumario de las partes 1 y 2, que
tratan de los fundamentos del presente arbitraje y de la petición chi-
lena respecto al límite correcto, respectivamente, sostiene que ambos
contendientes durante medio siglo han dado cumplimiento al Laudo
de 1902, sobre la base de la línea fronteriza que Chile reclama, esto
es, la que sigue el curso del verdadero río Encuentro hasta su origen,
y desde el pico que está sobre su nacimiento hacia el sur a lo largo de
la divisoria de las aguas. Agrega que en la correspondencia diplomáti-
ca de 1913-1914, Chile había mantenido que la colocación del hito
16 había sido definitiva, lo que implicaba que la línea fronteriza se-
guía el curso del río que desembocaba en el Palena frente a ese hito,
sin que Argentina reclamara de esta posición, en forma alguna, hasta
1952. De resultas de ello se desarrolló la colonización chilena de Cali-
fornia y la zona se consideró, para todos los efectos, incluyendo la ac-
tividad gubernamental, como parte del territorio de Chile. La acción
chilena y la aquiescencia argentina constituyen la conducta de las par-
tes, que servirá para interpretar el instrumento legal que gobierna sus
relaciones mutuas. Además, configura una preclusión en contra de
Argentina para afirmar que la línea del Encuentro pueda ser otra que
aquella que Chile tuvo por tal después del Laudo y especialmente a par-
tir del cambio de notas de 1913-1914, lo que se traduce en el estoppel
que se alega en las peticiones E y C del capítulo V de la parte 5a, en
que ellas se contienen (CHM, pp. 478 y 479).
En los alegatos orales, Chile mantuvo estas peticiones que están
precisadas en los numerandos 33, 39 y 47 de las “submissions”. El 33
dice así: “Además, en razón de la exposición sobre el curso y origen
del río que desemboca frente al hito 16, que hiciera en las notas di-
plomáticas dirigidas en 1913-1915 a Chile, Argentina estuvo y está im-
pedida de negar que la frontera sigue el curso de un cauce que tiene
su origen en la vecindad del cerro Herrero”.
La petición 39 hace referencia a la reclamación de 1952 y estable-
ce que en consideración a la correspondencia diplomática a que dio
lugar Argentina está impedida de pretender que el Encuentro corres-
ponda al “Canal Menor” –formado por el curso bajo del estero López
y el estero Mallines– y de poner en tela de juicio el status chileno de
California.
309 Memoria Chilena, en adelante CHM, p. 16.
425
Conforme a la proposición 47, Argentina, además, está impedida

en derecho de impugnar que, según la adecuada interpretación del
Laudo, el límite es el “Canal Mayor” –el Encuentro como lo entiende
Chile,310 que nace en el Cordón de las Vírgenes y del cual el López y
el Mallines no son sino afluentes–, por las siguientes razones:
a) La exposición argentina sobre el nacimiento en el cerro He-
rrero del río enfrente del hito 16, contenida en la correspondencia
de 1913-1915;
b) Las seguridades argentinas dadas en la correspondencia de
1952, respecto de las pretensiones de Argentina en el valle del “Canal
Menor”.
11) El estoppel se hace derivar de estos hechos, vinculados causal-
mente con otros...
12) La aserción argentina hecha en 1913 de que el río que des-
emboca frente al hito 16 nacía junto al cerro Herrero y que conse-
cuencialmente la línea fronteriza que según el Laudo debía seguir el
curso de ese río, no pasaba por el Cerro de la Virgen, constituía, en
el entender de la defensa chilena, la base del estoppel.
En efecto, la representación contenida en las notas argentinas era
específica, dirigida directamente al Gobierno chileno y estaba desti-
nada a convencer a éste que aceptara el traslado del hito a la desem-
bocadura de otro río (OH, III 150). Cierto es que el objetivo de la
alegación de que se trata era la remoción del hito 16; empero, aban-
donado este intento, quedó en pie la aserción y en su mismo lugar el
hito, enfrente del río que bajaba del Cordón de las Vírgenes, cuyo cur-
so debía seguir el límite señalado por el árbitro. Era éste, pues, el río
fronterizo para Chile, por lo que en el terreno mismo la actividad chi-
lena reconoció como límite este curso de agua, en concordancia con
el punto de vista que había sostenido Argentina.
Contestó Argentina que la construcción jurídica del estoppel care-
cía de base. La referencia al río que enfrenta el hito 16, y las conse-
cuencias que se derivarían de llevar la traza fronteriza a lo largo de su
curso sólo tenían por objeto demostrar la errónea ubicación del hito.
Estaba ella negando y no aceptando una determinada situación, cual
era la ubicación del hito 16. El precedente del Templo presentaba el
caso inverso: Tailandia había omitido reclamar del mapa erróneo has-
ta muchos años después de conocerlo, por lo que operó en su contra
la preclusión. En cambio, la Cancillería Argentina había hecho reser-
va en cuanto al hito 16, de manera que no existía aquiescencia que
permitiera fundar el estoppel. La línea fronteriza desplazada a lo largo
310 Oral Hearings, en adelante OH, t. II, pp. 251 y ss.
426
del curso del río que nace junto al Herrero, a la que Chile atribuía
cardinal importancia, sólo habría tenido la virtud de determinar di-
cha frontera si se hubiera aceptado la ubicación del hito 16, lo que
no ocurrió en aquella oportunidad.
La defensa chilena hizo presente que la circunstancia de ignorar
Chile el error geográfico del Laudo, que estaba en conocimiento de
Argentina –razón por la cual había dejado de percibir la verdad con-
tenida en la declaración contraria– en nada afectaba la aplicabilidad
del principio “allegans contraria non audiendus”. Este principio es in-
dependiente de todo acuerdo y su base es la buena fe. Al igual que
Dickson, Chile creyó sin reservas mentales, que el hito 16 concordaba
con la traza del Laudo...
13) El estoppel que Chile hacía derivar del incidente de 1952, se
fundamenta, sustancialmente, en el reconocimiento que hiciera la Casa
Rosada del status existente en cuanto al río Encuentro y de que Cali-
fornia era chilena, tal como lo establece la recordada nota confirma-
toria del embajador Vergara Donoso. De contrario, se sostuvo que en
la correspondencia originada por dicho incidente tanto Argentina
como Chile entendían que el curso superior occidental –esto es el cur-
so López-Mallines– era el río Encuentro y que la referencia a Califor-
nia señalaba una zona situada al poniente de cualquiera área disputada
y por tanto en territorio chileno no cuestionado (OH, III p. 94).
La realidad en el terreno –y con ello dejamos para más adelante
el examen de los mapas de la región– era distinta. La colonización y
los consistentes y numerosos actos de gobiernos chilenos alcanzaban
a la zona situada al oriente del López-Mallines, sin que hasta 1952 se
hubiera manifestado oposición argentina alguna. Aún más, en 1947,
con ocasión de los levantamientos del agrimensor Carvajal en el área
inmediatamente al sur del Encuentro, la gendarmería argentina acan-
tonada en Carrenleufú intentó presionar a los colonos para que impi-
dieran la labor de aquél.
La nota de La Moneda a que dieron origen estos hechos puso de
relieve que el topógrafo operaba en territorio chileno, respondiendo
Argentina que después de una investigación había llegado a la con-
clusión que la gendarmería no había impedido la labor de Carvajal
ni había obstaculizado en forma alguna a los colonos chilenos del lu-
gar (OH, II p. 161).
Los antecedentes diplomáticos relativos al incidente de 1947 re-
fuerzan, pues, las bases del estoppel derivado del cambio de notas de
1952 y desdicen la argumentación argentina en cuanto pretende de-
mostrar que al tiempo de aquel incidente, la Casa Rosada habría pro-
pugnado la línea Encuentro-López-Mallines. Es del caso recordar que
en aquel entonces Argentina ordenó una investigación en el terreno,
427
que los levantamientos topográficos se efectuaban en la zona ubicada

entre el curso superior del río Encuentro y su afluente el López-Ma-
llines y, finalmente, que la nota chilena señala claramente que las la-
bores de Carvajal se desarrollaban en territorio nacional. El cambio
de notas de 1947 contiene, además, elementos que apoyan el alcance
que la defensa chilena atribuía al topónimo “California”, que por su
origen y la subsiguiente aplicación que de él hicieron los pobladores
de la zona carecía de precisión.
... 14) Argentina también echó mano del recurso del estoppel y lo
defendió con mucho énfasis y acopio de antecedentes. Surgió aquella
preclusión a raíz de la que Chile opuso, fundamentada en la corres-
pondencia de 1913-1915. Aparte de las razones que se adujeron en
contra de la procedencia de tal estoppel, expuestas anteriormente, y
después que Argentina descartara, como hemos dicho, una preclusión
basada en la aceptación chilena de algunos acuerdos de la Comisión
Mixta de Límites que tendría similar fundamento jurídico que el Nº 55,
planteó, en la Contra-Memoria, una preclusión en relación con el pri-
mer estoppel chileno. Este viene a ser, en buenas cuentas, un contraesto-
ppel o “estoppel de segundo grado”.311
Al dar respuesta a la nota argentina dirigida a obtener la remo-
ción del hito 16, mediante nota de 26 de diciembre de 1912, la Can-
cillería chilena acompañó tres mapas de la región. Uno de ellos, el
así llamado “Llanquihue” (CH, 16 y A 59 y también A 15), representa
la zona de acuerdo con el mapa del Laudo: desde el hito 16 la fronte-
ra sigue hacia el sur por el supuesto curso del río Encuentro –“el Fan-
tasma”– en dirección al Cerro de la Virgen, esto es, marca una línea
que está en abierta contradicción con la que Chile demandara ante
el árbitro de 1964-1966. En efecto, esta última sigue el curso del En-
cuentro de norte a sur solamente hasta el punto en que afluye el Ló-
pez –que a su vez tiene como tributario el Mallines–, luego tuerce
desde la confluencia hacia el oriente, hasta el nacimiento de ese cur-
so de agua –el alto Encuentro chileno– en el cordón de las Vírgenes,
para seguir, a continuación, la divisoria local de aguas. Precisó Argen-
tina que si cabía desprender de la correspondencia de 1913-1915 un
estoppel del tipo del Templo, estaba configurado en este antecedente:
un mapa chileno, enviado por el Gobierno de Chile al de Argentina
junto a una nota diplomática en que hacía especial referencia a ese
mapa, en el cual aparece una línea fronteriza incompatible con la ac-
tual pretensión chilena (ACM, 121). En el alegato oral, la defensa ar-
gentina expresó que se atrevería a condensar en una sola frase el fallo
311 Contramemoria Argentina, en adelante ACM, p. 121.
428
recaído en el caso del Templo, diciendo que un mapa que no hubie-

re sido objetado oportunamente por una de las partes, bastaba para
crear un estoppel, impidiendo a dicha parte propugnar una línea limí-
trofe distinta, que le daría el dominio sobre el Templo en disputa (OH,
I p. 78). Estimó que la situación derivada de la cartografía chilena, pu-
blicada entre 1902 y 1955, era más concluyente que la que motivó la
resolución del caso del Templo y que en atención a las razones que la
Corte Internacional de Justicia tuvo presente en aquella oportunidad,
el Tribunal Arbitral debía declarar que Chile, en derecho, no podía re-
clamar una línea fronteriza diferente de aquella que aparecía en una
serie de mapas chilenos publicados después del Laudo.
Los mapas en cuestión, desde el “Llanquihue” hasta la Carta Pre-
liminar de 1952 demuestran, en el concepto argentino, que la línea
fronteriza no sigue el curso superior del Encuentro sino que continúa
hacia el sur, a lo largo del valle principal, y que ella debe pasar por el
Cerro de la Virgen para continuar desde allí al hito 17. En esta forma
–sostuvo Argentina– quedaría en su territorio el cordón oriental de
montañas que incluye al cerro Herrero, el cerro Central y el llamado
por Chile Pico de la Virgen. En virtud de este “contra-estoppel”, con-
cluían sus proponentes, Chile no podía poner en tela de juicio tales
afirmaciones.
En relación con esta defensa, Argentina expresó que jamás había
hecho crítica alguna al límite marcado en estas cartas y que así tenía
sentido la afirmación chilena de que su contradictor no había objeta-
do, después de la correspondencia diplomática de 1914 y hasta 1952
la posición de Chile, toda vez que no se trataba de la que actualmen-
te sustentaba este país, sino que la que fluía de los mapas referidos,
con una traza fronteriza que aproximadamente correspondía a aque-
lla que Argentina siempre había propugnado. Agregó que si Argenti-
na no cuestionó la posición de 1914 –en que Chile basa el estoppel–
era porque los mapas chilenos mostraban la frontera, en términos ge-
nerales, de acuerdo con el criterio que aquélla defendía (OH, I p. 80).
Los abogados defensores de Chile examinaron detenidamente los
razonamientos que Argentina hiciera para asilarse en el precedente
del Templo. En este caso la preclusión derivada de la aceptación del
mapa con una determinada traza fronteriza se justificaba, toda vez que
aquél traducía cabalmente la geografía física. La línea fronteriza era
errónea sólo en cuanto a que hubo una errada apreciación relativa a
la divisoria de las aguas, no obstante la exactitud física de la cartogra-
fía. En el diferendo chileno-argentino, los hechos geográficos deter-
minantes no existen y lo que el mapa traduce no es más que una
ilusión. Esto, aparte de las muy fundamentales diferencias del orden
de la buena fe que Chile hizo resaltar entre la posición de Cambodia,
429
que no advirtió el error del mapa, por lo que era incuestionable que
no podía informar de él a Siam, y la conducta de Argentina que, co-
nociendo los errores del mapa arbitral, nada dijo sino que, por el con-
trario, basada en su conocimiento de la geografía, pretendió obtener
el asentimiento de Chile para que el hito 16 se removiera desde la boca
del Encuentro y se colocara frente al Salto.
15) Para terminar con el análisis de los aspectos técnicos propia-
mente tales del estoppel es del caso examinar la diferente naturaleza de
la preclusión basada en la correspondencia diplomática de 1913-1915
y de la que se asienta en el incidente de 1952. La primera tiene carác-
ter positivo, pues impedida Argentina de negar que la traza fuera la
que corre a lo largo del verdadero Encuentro, como lo sostenía Chile,
al acogerse el estoppel su efecto último habría sido, seguramente, la acep-
tación de la tesis chilena en esa parte. A primera vista, el precedente
del Templo podría abonar este aserto toda vez que, acogida la preclu-
sión de Cambodia, se negó lugar al reclamo de Tailandia, sin que se
entrara a dilucidar si la línea fronteriza del mapa correspondía o no a
la divisoria de las aguas que debía seguir. En el caso del Palena los su-
puestos eran menos claros. Mientras en el Templo, como lo hemos di-
cho, el mapa era geográficamente correcto y sólo errónea la
representación de la divisoria de las aguas que determinaba la fronte-
ra, la carta arbitral de 1902 adolecía de fundamentales errores, en tér-
minos tales que ella no traducía la realidad geográfica. De aceptarse el
estoppel chileno, basado en el río que cae al Palena frente al hito 16,
cuyo origen está en las cercanías del Herrero, preconizado por Argen-
tina en la correspondencia de 1913-1915, nos habríamos encontrado
con que ese río no nace precisamente en las cercanías del Herrero,
sino que en los faldeos orientales de otro macizo, actualmente llama-
do por Chile Pico de la Virgen. En consecuencia, para que pudiera
construirse una línea fronteriza habría sido necesario, además de los
antecedentes que pudiera suministrar el basamento del estoppel, acudir
a otros para complementarlo y darle aplicación.
Aparte de argumentar en contra de la procedencia de la preclu-
sión chilena, la defensa argentina sostuvo, con mucho énfasis, el ca-
rácter de mera excepción del estoppel, negándole todo efecto positivo.
Los mapas chilenos, que en el sentir del memorialista argentino con-
figuraban un estoppel en su favor, no tenían por qué contener una lí-
nea fronteriza exactamente igual a la que Argentina reclamaba. No
se les invocaba como prueba de que esa traza hubiera sido aceptada
por ambas partes. El estoppel no tendría esa función jurídica, no es prue-
ba, no representa un medio para acreditar el derecho que se recla-
ma, sino que un impedimento para que la contraparte sustente otra
traza, incompatible con la que figuraba en sus mapas. En las palabras
430
del abogado argentino el “estoppel es un escudo, mas no una espada”

(OH, I p. 78).
La segunda preclusión chilena nos parece de mero efecto negativo,
pues sólo excluiría la pretensión argentina de que la línea fronteriza
sea la del así llamado “Canal Menor” –el Encuentro López-Mallines–,
sin que su aceptación significara, necesariamente, el acogimiento de
la tesis chilena. Es por ello que el estoppel referido, basado en la co-
rrespondencia diplomática de 1952, debe considerarse subsidiario del
primero y de efectos más limitados que éste...”. En el caso de la dis-
puta sobre el territorio, isla y frontera marítima, entre Salvador y Hon-
duras, la CIJ,312 consideró como elementos del estoppel “la manifestación
o representación hecha por una parte a otra y la confianza de la otra
parte respecto al perjuicio o provecho de la parte que realiza la mani-
festación o representación”.
En el caso de la Laguna del Desierto,313 Galindo Pohl, refiriéndo-
se al estoppel, señala: “La aplicación del principio de los actos propios,
conocido también con los nombres de preclusión y estoppel, prosigue
suscitando numerosas controversias. Y dista de alcanzar una formula-
ción consistente y de aplicación general (...) abarca comportamien-
tos muy variados que (...) coartarían la libertad de acción de los
Estados. Si bien el meollo de este principio es la contradicción de po-
siciones con perjuicio de otro Estado, hay que cuidar que no se re-
duzca a mera contradicción (...) La mera contradicción podría ser cosa
de la política. La contradicción tiene que ser acompañada de perjui-
cios y, además, del derecho de haberse apoyado en la primera posi-
ción del Estado y confiado en ella como sostén de un derecho propio”.
El silencio, como prueba del estoppel, fue alegado por Argentina en
el caso de las islas Malvinas. Así sostuvo, que cuando Argentina ocupó
las islas desde 1820 a 1833, Gran Bretaña guardó silencio, para ocupar-
las luego por la fuerza; que también guardó silencio cuando Chile reco-
noció la soberanía argentina sobre dichos territorios insulares mediante
el Tratado de Amistad, Alianza, Comercio y Navegación, de 1826.314
En el caso de la Laguna del Desierto, 315 el árbitro Galindo Pohl
señaló: “La conducta posterior enseña cómo las Partes entendieron
el Laudo, y por lo tanto es un elemento útil para confirmar la inter-
pretación del Laudo (...) Chile ha considerado que la conducta de las
partes es muy importante para probar la forma en que ellas entendie-
ron el contenido e intención del texto”.
312 ICJ Reports, 1990.

313 Sometido por Chile y Argentina a un tribunal arbitral.
314 Citado por Fabián Novak Talavera, en obra citada, p. 313.
315 Controversia entre Chile y Argentina fallada por un tribunal arbitral en 1994.
431
Debemos mencionar también el caso de las actividades militares

y paramilitares en Nicaragua y contra ella. En éste, la Corte Interna-
cional de Justicia se ocupó de la alegación de los Estados Unidos se-
gún la cual Nicaragua estaría impedida por estoppel de invocar en su
contra la jurisdicción obligatoria de la Corte. Según alegaban los Es-
tados Unidos, Nicaragua, desde 1943, les había inducido a pensar que
no estaba obligada por la cláusula facultativa de jurisdicción obligato-
ria. Pero, a juicio de la Corte, existían pruebas substanciales que Ni-
caragua, desde 1946, había declarado constantemente que se hallaba
sometida a la jurisdicción de dicha Corte, por lo que desestima el esto-
ppel invocado por los Estados Unidos.316
Igualmente, la Corte considera el estoppel en el caso relativo a la
frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, en su senten-
cia de fecha 11 de junio de 1998. Nigeria pretendía impugnar la com-
petencia de la Corte aduciendo que el comportamiento de Camerún
caía en la figura del estoppel, por lo que le impediría llevar la contro-
versia al conocimiento de la Corte. Ésta, sin embargo, concluyó que
no se cumplían las condiciones para invocar el estoppel, al examinar
las condiciones que se exigían para ello: comportamiento que demues-
tre una posición determinada, y que el Estado que la alega demuestre
que, fiado en la actitud del otro Estado, ha modificado su posición en
detrimento propio o ha sufrido algún perjuicio.317
CUESTIONARIO
a) Defina con sus propias palabras e ideas el principio del estoppel, y ex-
plique en qué forma él ha sido invocado en los casos expuestos.
b) Analice la decisión del árbitro en el caso Palena. ¿Está Ud. de acuerdo
con ella? ¿Qué rol jugó el caso del Templo en el problema chileno-argentino?
¿Ayudó él a la tesis chilena?
c) ¿Podría invocarse el estoppel en los siguientes casos?:
i) En la opinión consultiva relativa a la Competencia de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo, la Corte, al afirmar la competencia de esta
última, atribuyó importancia al hecho de que por un período de dos años des-
pués de la firma del Tratado ninguna de las Partes Contratantes planteó la
cuestión de si el trabajo agrícola caía dentro de la competencia de la OIT. “Todo
esto podría bastar para inclinar la balanza en favor de la agricultura, si hu-
biera alguna ambigüedad”.318
316 Citado por José Pastor Ridruejo en Curso de Derecho Internacional Público y orga-
nizaciones internacionales, Ed. Tecnos, 9ª ed., 2003, p. 146.
317 Íd., p. 147.
318 Serie B, Nº 2 (1922), p. 41.
432
ii) En la opinión consultiva sobre la Competencia de la Asamblea Gene-

ral respecto a la Admisión a las Naciones Unidas, la Corte, al interpretar el
artículo 4º de la Carta, atribuyó importancia al hecho de que los órganos de
las Naciones Unidas, a los cuales la Carta confía el juicio de la Organiza-
ción, habían interpretado consistentemente el texto de la manera como la Corte
lo interpretó, mediante referencia al lenguaje del artículo en cuestión y otras
consideraciones.
d) ¿En qué casos aplica la Convención de Viena el estoppel?
e) ¿Puede alegarse el estoppel en el caso de un tratado suscrito bajo coacción?
f) ¿Se admite el estoppel en casos de jus cogens?
Consecuencias de la nulidad de un tratado

La Convención de Viena se refiere en sus artículos 69 y 71 a dos
situaciones diferentes de nulidad:
a) El artículo 69 establece la norma general que acarrea la nuli-
dad de todos los tratados bilaterales o multilaterales;
b) El artículo 71 se refiere al caso de tratados que están en oposi-
ción a una norma de jus cogens (existente o emergente).
a) El artículo 69 comienza estableciendo que, declarado nulo un
tratado, carece de toda fuerza jurídica (p. 1).
Como lo recalcó la CDI, el tratado es nulo ab initio, y no sólo a partir
de la fecha en que la nulidad es alegada.
La nulidad puede haber sido invocada luego de que las Partes rea-
lizaron actos de buena fe. En estos casos, si bien la nulidad del trata-
do regirá a partir de su celebración, cada parte puede pedir de
cualquier otra parte que en la medida de lo posible establezca en sus
relaciones mutuas la situación que habría existido si no se hubieran
ejecutado esos actos (Nº 2 a).
Se establece, sí, “que los actos ejecutados de buena fe antes de que
se haya alegado la nulidad no resultarán ilícitos por el solo hecho de
la nulidad del tratado” (Nº 2 b).
Si no existe la buena fe en caso de dolo, corrupción o coacción
no proceden las situaciones recién transcritas, esto es, restauración del
statu quo ante y licitud de los actos de buena fe, antes de declararse
la nulidad;
b) El artículo se refiere a las consecuencias de la nulidad de los
tratados que están en oposición a una norma imperativa de Derecho
Internacional general, sea un jus cogens existente (artículo 53) o un jus
cogens emergente (artículo 64).
Esta causal de nulidad ha sido tratada separadamente por la Con-
vención, por cuanto ella no depende de la voluntad de las partes, como
ocurre con el error, dolo, corrupción o coacción, por ejemplo.
433
Señala el artículo 71 en su párrafo 1º: “Cuando un tratado sea nulo

en virtud del artículo 53, las partes deberán:
a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se
haya ejecutado basándose en una disposición que esté en oposición
con la norma imperativa de Derecho Internacional general, y
b) ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de Dere-
cho Internacional general”.
El párrafo 2º se refiere a la aparición de una nueva norma de jus
cogens:
“Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del
artículo 64, la terminación del tratado:
a) eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliendo
el tratado;
b) no afectará ningún derecho, obligación o situación jurídica de
las partes creados por la ejecución del tratado antes de su termina-
ción; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán
en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mante-
nimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma im-
perativa de Derecho Internacional general”.
O sea, al ser nulo el tratado sus disposiciones carecen de fuerza
jurídica y eximirá a las partes de seguir cumpliendo los derechos y obli-
gaciones; éstos, si han sido creados antes de la terminación del trata-
do, podrán mantenerse en tanto no se opongan al jus cogens emergente.
12. TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS
Los tratados pueden cesar en sus efectos jurídicos, extinguiéndo-

se los derechos y obligaciones que emanen de él y, en general, toda
situación jurídica nacida como consecuencia de su vigencia.
De acuerdo a la Convención de Viena –artículo 54– la terminación
tendrá lugar conforme a las disposiciones del tratado o en cualquier
momento, por consentimiento de todas las partes.
A lo anterior cabe agregar que un tratado termina por causales
propias del Derecho Internacional general.
a) Causas previstas en el mismo tratado

Esta es la regla general; los tratados establecen su propia duración
y el retiro de las partes.
i) Cumplimiento del plazo. La CDI comentó en 1963:
“La mayoría de los tratados contienen cláusulas que fijan su dura-
ción o la fecha de su terminación. Las cláusulas del tratado son variadas.
434
Muchos establecen que permanecerán en vigencia por un núme-

ro específico de años o hasta una fecha determinada (...) Los perío-
dos fijos, señalados por cada tratado, pueden ser de diferentes
extensiones. Es común que se señale una duración de uno a doce años,
pero se encuentran también tratados con duración de veinte, cincuenta
y hasta noventa y nueve años. Es común en la práctica actual encon-
trar tratados que señalan un período inicial comparativamente corto
de duración, sean cinco o diez años, pero que establecen, al mismo
tiempo, que continuarán en vigencia después que expire el período
sujeto a denuncia o retiro. Estas disposiciones toman normalmente la
forma, o de una duración indefinida de vigencia, sujeta al derecho de
denuncia con seis o doce meses de aviso, o una renovación del trata-
do por períodos sucesivos anuales, sujetos a denuncia o retiro mediante
una notificación en tal sentido seis meses antes de la expiración de
cada período. Algunos tratados no señalan períodos de duración y sim-
plemente establecen un derecho a denuncia o retiro, con o sin perío-
do de aviso. De vez en cuando, un tratado que señala un solo período
de duración, de cinco o diez años, autoriza el derecho de denuncia o
retiro, aun durante el transcurso de dicho período”.319
Convenio de ayuda militar entre el gobierno de Chile y el gobierno de los
Estados Unidos de América (Santiago, 9 de abril de 1952).
Artículo 11: “Este convenio entrará en vigor y permanecerá en vi-
gencia hasta un año después que una de las partes reciba de la otra
aviso por escrito de su intención de terminarlo”.
Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (Río de Janeiro, 2 de
septiembre de 1947).
Artículo 25: “Este tratado regirá indefinidamente, pero podrá ser
denunciado por cualquiera de las Altas Partes Contratantes mediante
la notificación escrita a la Unión Panamericana, la cual comunicará a
todas las Altas Partes Contratantes cada una de las notificaciones de
denuncia que reciba. Transcurridos dos años a partir de la fecha en
que la Unión Panamericana reciba una notificación de denuncia de
cualquiera de las Altas Partes Contratantes, el presente tratado cesará
en sus efectos respecto a dicho Estado, quedando subsistente para to-
das las demás Altas Partes Contratantes”.
Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Managua,
13 de diciembre de 1960).
Artículo 31: “La duración del presente tratado será de veinte años
desde la fecha inicial de su vigencia y se prorrogará indefinidamente.
319 WHITEMAN, obra citada, pp. 415 y 416.
435
Expirado el plazo de veinte años a que se refiere el párrafo ante-

rior el tratado podrá ser denunciado por cualquiera de las Partes con-
tratantes. La denuncia causará efecto, para el Estado denunciante,
cinco años después de su presentación...”.
Tratado por el que se prohíben los ensayos con armas nucleares en la at-
mósfera, el espacio ultraterrestre y debajo del agua (5 de agosto de 1963).
Artículo 4º. “Este tratado tendrá duración indefinida.
Cada una de las Partes tendrá derecho, en ejercicio de su soberanía
nacional, a retirarse del tratado si decide que sucesos extraordinarios re-
lacionados con la materia que es objeto de este tratado, han perjudica-
do los intereses supremos de su país. De ese retiro se deberá notificar a
todas las demás Partes del tratado con una antelación de tres meses”.
Cláusula a insertarse en un convenio entre Chile e Israel.
“El presente acuerdo será notificado y su vigencia empezará des-
de la fecha del canje de las ratificaciones y se mantendrá por el térmi-
no de cinco años. Al vencimiento de dicho plazo el acuerdo se
entenderá renovado anualmente por tácita reconducción si ninguna
de las Partes lo denunciare por escrito, con noventa días de anticipa-
ción, a lo menos, al cumplimiento de cualquier año de su vigencia”.
ii) Cumplimiento de una condición resolutoria. Si un tratado establece
que permanecerá en vigencia hasta que suceda una contingencia deter-
minada, o hasta que se adopte una determinada acción, o hasta que sean
satisfechas determinadas condiciones, el tratado expirará cuando la con-
tingencia ocurra, se adopte la acción o se satisfagan las condiciones.
Convenio entre los Estados Unidos y la República Dominicana (24 de sep-
tiembre de 1940).
Artículo IX: “La presente Convención continuará en vigor (...)
mientras estén vigentes los bonos externos de 1922 y 1923. Cancela-
dos dichos bonos, cesarán automáticamente las disposiciones de esta
Convención”.320
Convenio provisorio de comercio entre Estados Unidos y Venezuela (12 de
mayo de 1938).
Establecía en una de sus cláusulas lo siguiente: “Este Convenio per-
manecerá en vigor por un período de un año o hasta que sea reem-
plazado por un acuerdo comercial más completo o sea denunciado
anticipadamente por cualquiera de las Partes mediante una nota es-
crita anticipada, a lo menos de treinta días”.321
Pacto de Varsovia (14 de mayo de 1955).
Artículo 11: “Este tratado permanecerá en vigor durante veinte
años. Para las Partes contratantes que, un año antes de la expiración
320 Convenio de recolección de derechos aduaneros. WHITEMAN, obra citada,
pp. 417-418.
321 Íd., p. 418.
436
de este período, no hayan enviado al gobierno de la República Popu-

lar de Polonia una declaración denunciando el tratado, permanecerá
en vigor durante los diez años siguientes. En caso de creación en Eu-
ropa de un sistema de seguridad colectiva y de la conclusión con este
objeto de un tratado general europeo sobre seguridad colectiva, a los
que tenderán invariablemente los esfuerzos de las Partes contratan-
tes, el presente tratado perderá su fuerza desde el día de su entrada
en vigor del tratado general europeo”.322
iii) Denuncia. Consiste en la declaración unilateral de alguna de
las Partes contratantes, mediante la cual manifiesta su intención de
poner fin al tratado o retirarse de él.
La reforma constitucional aprobada en agosto del 2005, introdu-
jo la siguiente modificación al artículo 54 de la Constitución Política:
“..........
Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva
para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opi-
nión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que ha-
yan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro
produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado in-
ternacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado
por el Congreso, el Presidente de la República deberá informar de ello a
éste dentro de los quince días de efectuada la denuncia o el retiro...
nulidad del mismo...”.
Si bien la modificación constitucional deja en claro que correspon-
de al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar
un tratado o retirarse de él, hay una limitación de esta facultad presi-
dencial, toda vez que deberá pedirse la opinión de ambas Cámaras del
Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste.
¿Qué sucederá si la opinión del Congreso es negativa? ¿Podrá el
Presidente, a pesar de ello, denunciar el tratado o retirarse de él?
Además, el Presidente de la República, en el caso de la denuncia
o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, le debe-
rá informar a éste, dentro de los quince días de efectuada la denun-
cia o el retiro.
Esta modificación constitucional y otras incorporadas al artículo 50 de la
Constitución Política han otorgado al Congreso Nacional un papel más rele-
vante en el manejo de nuestras relaciones internacionales.
322 CLAUDIO BONNEFOY y JAIME LAGOS, Relaciones Internacionales, Santiago, 1966, p. 215.
437
¿Qué sucede si la denuncia no está contemplada en el tratado?

Esto se presenta, por ejemplo, en las cuatro Convenciones de Gi-
nebra sobre el Derecho del Mar, en la Carta de las Naciones Unidas,
en las Convenciones sobre Relaciones Diplomáticas y Consulares, etc.323
Para Oppenheim, los tratados que no han sido concluidos a perpe-
tuidad o no se han propuesto crear un estado de cosas perdurables, ad-
miten la denuncia. Por ejemplo, los tratados comerciales o de arbitraje
sin fijación de plazo, podrían denunciarse, aun cuando no estuviere la
denuncia estipulada expresamente. Sin embargo, los tratados celebrados
para instaurar un estado de cosas permanente, no se pueden extinguir,
como serían, por ejemplo, los tratados de paz y los tratados de límites.324
Éstos sólo podrían disolverse por mutuo acuerdo de las partes. La de-
nuncia extingue los tratados bilaterales, como por ejemplo los tratados
de naturaleza económica o comercial, cuya duración es siempre breve.
En los tratados multilaterales, en cambio, el efecto de la denun-
cia es el retiro de la Parte denunciante.325
Dice el artículo 56 de la Convención de Viena:
“Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación
ni prevea la denuncia o el retiro del mismo no podrá ser objeto de
denuncia o retiro a menos:
a) que conste que fue la intención de las partes admitir la posibi-
lidad de denuncia o retiro; o
b) que el derecho de denuncia o de retiro puede inferirse de la
naturaleza del tratado.
2. Una parte deberá notificar con doce meses de antelación su
intención de denunciar un tratado o de retirarse de él conforme al
párrafo I”.
O sea, la regla general que recoge la Convención –ajustada a la
doctrina clásica–, es que no se pueden denunciar los tratados que no
contengan cláusulas de denuncia, salvo las excepciones anotadas.
No se admite, pues, el derecho implícito de denuncia de los tratados.
Un problema interesante se presentó a raíz de que, con fecha 27
de agosto de 1997, la República Democrática de Corea notificó al Co-
mité de Derechos Humanos su intención de denunciar el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos.
323 Los tratados que constituyeron la OMS y la OIT, y el Tratado sobre la Antárti-
da (1959), carecen de cláusulas de denuncia, aunque sí de retiro, si se introducen mo-

dificaciones y los Estados miembros no las aceptan. El Tratado sobre la Antártida
establece que si las modificaciones no son ratificadas por los contratantes dentro de
cierto plazo –dos años– desde que entra en vigor la modificación, se presumirá su re-
tiro del tratado.
324 OPPENHEIM, obra citada, p. 532.
325 Hay sí tratados que se extinguen. Ej.: el tratado de Washington de 1922, sobre
limitación de armamentos. Se extinguió por denuncia del Japón (29 de diciembre de 1934).
438
Señala Carlos López Hurtado326 que en su Observación 26, el Co-

mité expresó el “firme convencimiento de que el Derecho Internacio-
nal no permite que un Estado que haya ratificado el pacto lo denuncie
o se retire de él”. Después de constatar que el Pacto no contiene una
cláusula que permita su propia denuncia y de afirmar que, habida cuenta
que otros tratados de derechos humanos sí contienen una cláusula de
este tipo, dicha omisión fue intencional por parte de los redactores del
Pacto que tuvieron el propósito deliberado de excluir la posibilidad de
la denuncia, el Comité concluye que “es indudable que el pacto no es
un tratado que, por su naturaleza, entrañe un derecho de denuncia”.
El caso del Perú y su retiro de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos
Indica la práctica de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, en materia de retiros, la declaración de la competencia conten-
ciosa de la Corte por Perú, Estado parte de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
En septiembre de 1999, la Corte adoptó una decisión consideran-
do el retiro, por parte del Perú, del reconocimiento de su competen-
cia contenciosa, como inadmisible, por no estar permitido en la propia
Convención Americana de Derechos Humanos, y por ser incompati-
ble con el objeto y propósito de ésta.327
El 15 de julio de 1999, el Ministerio de Relaciones Exteriores del
Perú entregó a la Secretaría de la Corte una nota por la cual devolvía
la notificación de la demanda referida al caso del Tribunal Constitu-
cional, argumentando que la Corte ya no era competente sobre el caso.
La nota señalaba que el 9 de julio del mismo año el gobierno del Perú
había depositado en la Secretaría General de la Organización de Es-
tados Americanos el instrumento “mediante el cual declara que, de
acuerdo a la Convención Americana de Derechos Humanos (...) reti-
ra la declaración de reconocimiento de la cláusula facultativa de so-
metimiento a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana”.
Este instrumento declaraba que el retiro produciría “efectos inmedia-
tos a partir de la fecha del depósito del mencionado instrumento” y
se aplicaría “a todos los casos en los que el Perú no hubiese contesta-
do la demanda incoada ante la Corte”.
En su sentencia sobre competencia en el caso del Tribunal Cons-
titucional, el 24 de septiembre de 1999, la Corte Interamericana de-
claró “que el pretendido retiro, con efectos inmediatos, por el Estado
326 Obra citada, pp. 267 y siguientes.

327 Caso del Tribunal Constitucional (sentencia sobre competencia). En la misma
fecha, la Corte Interamericana adoptó una decisión similar en otro caso contra Perú:
caso Baruch Ivcher.
439
peruano (...) es inadmisible”. La Corte se declaró competente para

conocer el caso.
Por la importancia que reviste el presente caso se exponen, a con-
tinuación, los principales párrafos de la sentencia de la Corte:
Hechos expuestos en la demanda
En los siguientes párrafos, la Corte resume los hechos relevantes
alegados por la Comisión en el escrito de demanda:
a) el 5 de abril de 1992 el Presidente del Perú, señor Alberto Fu-
jimori, disolvió el Congreso y el Tribunal de Garantías Constituciona-
les, y destituyó a numerosos jueces de la Corte Suprema de Justicia;
b) el 31 de octubre de 1993 se aprobó, mediante referéndum, la
nueva Constitución Política del Perú. El artículo 112 dispone que “el
mandato presidencial es de cinco años. El Presidente puede ser reele-
gido de inmediato para un período adicional. Transcurrido otro pe-
ríodo constitucional, como mínimo, el ex presidente puede volver a
postular, sujeto a las mismas condiciones”;
c) en junio de 1996 se conformó el nuevo Tribunal Constitucio-
nal, con siete miembros;
d) el 23 de agosto de 1996 se promulgó la Ley Nº 26.657 o Ley de
Interpretación Auténtica del artículo 112 de la Constitución. Dicha ley
interpreta el mencionado artículo estableciendo que “la reelección
[presidencial] está referida y condicionada a los mandatos presiden-
ciales iniciados con posterioridad a la fecha de promulgación del re-
ferido texto constitucional”. La ley concluye, entonces, que “en el
cómputo no se tienen en cuenta retroactivamente, los períodos presi-
denciales iniciados antes de la vigencia de la Constitución”;
e) el 29 de agosto de 1996 el Colegio de Abogados de Lima pre-
sentó una acción de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 26.657 ante
el Tribunal Constitucional, por la violación del artículo 112 de la Cons-
titución peruana;
f ) el 20 de noviembre de 1996 se conoció dicha causa en audien-
cia pública con la presencia de los siete magistrados del Tribunal Cons-
titucional. El 27 de diciembre del mismo año se discutió y votó la
ponencia sobre la materia, con cinco votos a favor y dos en contra. El
fallo adoptado declaró la inaplicabilidad de la norma y no su incons-
titucionalidad. Al respecto, el artículo 4º de la Ley Orgánica del Tri-
bunal Constitucional establece que se requieren seis votos conformes
para resolver las demandas de inconstitucionalidad, mientras que para
la declaratoria de inaplicabilidad de las leyes sólo se requiere la ma-
yoría simple de los votos emitidos;
g) un proyecto elaborado por el magistrado Rey Terry, que se con-
virtió en sentencia el 27 de diciembre de 1996, fue sustraído por el
magistrado García Marcelo y fue entregado a la Policía. El magistra-
do García Marcelo adujo haber encontrado el proyecto sobre la mesa
440
de reuniones en la carpeta que correspondía a Rey Terry, y alegó “que

dicho documento probaba una maquinación destinada a impedir la
reelección presidencial”;
h) seguidamente se inició una campaña de presión contra los cin-
co magistrados que suscribieron el fallo en mención. Estos manifesta-
ron que “fueron intimidados y recibieron presiones, chantajes, ofertas
de todo tipo”, presentándose incluso imputaciones de contrabando
contra la señora Delia Revoredo Marsano de Mur y su esposo, el se-
ñor Jaime Mur Campoverde;
i) el 2 de enero de 1997 los Magistrados Nugent y Díaz Valverde “so-
licitaron una nueva votación”. El 3 de enero del mismo año, durante la
segunda votación, los solicitantes se abstuvieron de votar por haber ade-
lantado opinión y retiraron sus firmas. Otros dos Magistrados, señores
Acosta Sánchez y García Marcelo, se reservaron su opinión. Los señores
Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano de Mur votaron, como lo
habían hecho anteriormente, por la inaplicabilidad de la Ley Nº 26.657;
j) por nota de 14 de enero de 1997, cuarenta congresistas de la
mayoría parlamentaria remitieron una carta al Tribunal Constitucional
en la cual pretendían prohibir la publicación de “una decisión que de-
clarase la ‘inaplicabilidad’ de la Ley Nº 26.657”. Los congresistas aduje-
ron, basándose en lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley Nº 26.435,
que el plazo para efectuar la publicación había vencido el 10 de enero
de 1997. Asimismo, con fundamento en la Ley Nº 36.301, que regula la
Acción de Cumplimiento, solicitaron al Tribunal Constitucional que se
pronunciara expresamente sobre la constitucionalidad o inconstitucio-
nalidad de la Ley Nº 26.657, dentro del plazo de treinta días hábiles;
k) los citados congresistas solicitaron en la nota mencionada, que
el Tribunal Constitucional declare fundada o infundada la demanda
de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Nº 26.657 por el Co-
legio de Abogados de Lima y se pronuncie expresamente sobre su cons-
titucionalidad o inconstitucionalidad y que la sentencia no contenga
ninguna “declaración” de inaplicabilidad que constituiría una eminen-
te amenaza contra derechos fundamentales y políticos consagrados en
la Constitución, así como abuso de autoridad, al asumir el Tribunal
facultades no previstas por su Ley Orgánica...
l) el 16 de enero de 1997 los magistrados Acosta Sánchez y Gar-
cía Marcelo se decidieron a “abstenerse de votar”, pero no se aparta-
ron del proceso para hacer posible la emisión de la sentencia. La
ponencia que venía tramitándose se volvió a debatir y a votar ese mis-
mo día constituyéndose en sentencia definitiva por tres votos a favor
y cuatro abstenciones. Dicha sentencia declaró “INAPLICABLE, por una-
nimidad de los votos emitidos, con las abstenciones indicadas, y en ejer-
cicio de sus atribuciones de control difuso, la ley interpretativa
Nº 26.657, para el caso concreto de una nueva postulación a la Presi-
dencia de la República, en el año 2000, del actual Jefe de Estado”. El
441
17 de enero de 1997 la sentencia se publicó en el diario “El Perua-

no”, publicándose nuevamente al día siguiente por incorrecciones ti-
pográficas. La fecha que aparece en la sentencia, sin embargo, es la
de 3 de enero de 1997;
m) el 20 de enero de 1997 el Colegio de Abogados de Lima soli-
citó una aclaración de la sentencia de 3 de enero de 1997. El proyec-
to de la resolución emitida en el pedido de aclaración y que forma
parte de la sentencia, fue preparado, por disposición del Presidente
del Tribunal Constitucional y previo acuerdo del Pleno, por el ponente
designado magistrado Rey Terry. “Dicha ponencia fue debatida, vota-
da y suscrita, en cumplimiento de ese mismo acuerdo, por los magis-
trados que habían respaldado con su voto el fallo cuya aclaración se
solicitaba. Ese documento (ponencia o proyecto de resolución) fue
entregado, por conducto regular, a la Presidencia, para los fines del
caso. La Presidencia dispuso su publicación, considerando que no era
menester someterlo a conocimiento del Pleno”, habida cuenta del
acuerdo previo de dicho Pleno, al que se hace referencia. El procedi-
miento seguido para la aclaración fue ratificado por el Pleno Adminis-
trativo según obra en acta de 14 de marzo de 1997. En esa acta se deja
constancia de que la autorización para el procedimiento descrito había
sido otorgada con anterioridad a la preparación de la resolución;
n) el 28 de febrero de 1997 el Congreso de la República del Perú
aprobó la formación de una comisión para investigar los presuntos ac-
tos de hostigamiento y presión contra el Tribunal Constitucional, basán-
dose en las denuncias formuladas por la magistrada Revoredo Marsano
de Mur. A los miembros de dicha comisión se les prohibió pronunciarse
sobre asuntos jurisdiccionales propios del Tribunal Constitucional;
o) el 5 de mayo de 1997 la Subcomisión Acusadora del Congreso
presentó ante la Comisión Permanente del mismo una denuncia cons-
titucional contra los magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo
Marsano de Mur, en la cual se les imputaba haber infringido la Cons-
titución con base en los siguientes argumentos:
a. Presentar una simple ponencia como si fuera una sentencia ya
discutida y aprobada por el Pleno del Tribunal Constitucional. Espe-
cial responsabilidad le corresponde al Magistrado Guillermo Rey Te-
rry, quien elaboró el Acta de Entrega en la que intencionalmente
denominó sentencia lo que era sólo una ponencia.
b. Sólo los Magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Mar-
sano emitieron una resolución en nombre del Tribunal Constitucio-
nal, el 21 de enero de 1997, sobre el recurso de aclaración presentado
por el Colegio de Abogados de Lima, sin que ésta haya sido materia
de convocatoria y deliberación en el Pleno, y menos de aprobación
con el quórum y la mayoría previstos por la ley;
p) el 6 de mayo de 1997 la Comisión Permanente del Congreso
nombró una Subcomisión para evaluar la solicitud de acusación cons-
442
titucional. Dicha Subcomisión solicitó a los magistrados un informe

sobre los hechos investigados en menos de cuarenta y ocho horas. Los
magistrados requeridos señalaron que se trataba de una “represalia por
su pronunciamiento respecto a la Ley de Reelección Presidencial”;
q) el 14 de mayo de 1997 los magistrados Manuel Aguirre Roca,
Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano de Mur remitieron el
acta de 14 de marzo de 1997, en la que constaba que fueron expresa-
mente autorizados para expedir la decisión por la cual se les acusaba;
r) el 15 de mayo de 1997 la Subcomisión especialmente designa-
da al efecto presentó su informe ante la Comisión Permanente del
Congreso, recomendando proceder a la acusación constitucional;
s) la Comisión Permanente del Congreso acusó a los tres magis-
trados a los que se viene haciendo referencia, quienes durante el pro-
ceso de investigación no habrían tenido la oportunidad de conocer
ni de desvirtuar los cargos que se les imputaban, ni la infracción cons-
titucional alegada. Además, dicha Comisión presentó una denuncia
constitucional contra el magistrado Ricardo Nugent como Presidente
del Tribunal Constitucional, por “facilitar la actuación ilegal de los
Magistrados Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revo-
redo Marsano de Mur, por no convocar al Pleno del Tribunal Consti-
tucional para resolver el recurso de aclaración presentado por el
Colegio de Abogados de Lima”;
t) el 19 de mayo de 1997 el Presidente del Congreso convocó a
los magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano de Mur
a la sesión de 23 de mayo del mismo año, para que expusieran sus
alegatos ante la Comisión Permanente del Congreso;
u) el 28 de mayo de 1997 el Congreso de la República decidió,
mediante las resoluciones legislativas Nos 002-97-CR, 003-97-CR y 004-
97-CR, destituir a los magistrados del Tribunal Constitucional Ma-
nuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano
de Mur, y
v) el 25 de julio de 1997, el magistrado Manuel Aguirre Roca y el
1 de agosto de 1997 los magistrados Guillermo Rey Terry y Delia Re-
voredo Marsano de Mur, interpusieron acciones de amparo contra las
resoluciones de destitución. Dichas acciones fueron declaradas infun-
dadas mediante decisiones que fueron publicadas en el diario “El Pe-
ruano” el 25 de septiembre de 1998.
Procedimiento ante la Comisión
3. El 2 de junio de 1997 la Comisión Interamericana recibió una
denuncia firmada por veintisiete diputados del Congreso de la Repú-
blica del Perú, sobre la destitución de los magistrados del Tribunal Cons-
titucional a los que se ha hecho referencia. El 16 de julio del mismo
año la Comisión inició la tramitación de dicha denuncia y transmitió al
Estado sus partes pertinentes, solicitándole información al respecto.
443
4. El 16 de octubre de 1997 el Perú presentó un informe elabo-

rado por el Consejo Nacional de Derechos Humanos (Oficio Nº 1858-
97-JUS/CNDH-SE), mediante el cual solicitó a la Comisión que declarara
inadmisible la petición, “en la medida que los peticionarios no habían
agotado los recursos de la jurisdicción interna”.
5. El 21 de octubre de 1997 la Comisión transmitió dicho infor-
me a los peticionarios, solicitándoles sus observaciones al respecto y
otorgándoles un plazo de treinta días para presentarlas.
6. La Comisión convocó una audiencia pública para el 25 de fe-
brero de 1998, durante su 98º Período de Sesiones, con el fin de es-
cuchar a las partes sobre aspectos del proceso relacionados con la
admisibilidad de la denuncia.
7. El 30 de abril de 1998 los peticionarios pidieron a la Comisión
que declarara admisible la denuncia. Ese mismo día, la Comisión dio
traslado de esta solicitud al Estado.
8. El 5 de mayo de 1998, durante el 99º Período Extraordinario
de Sesiones, la Comisión aprobó el Informe sobre Admisibilidad de
la denuncia Nº 35/98, en el cual concluyó “que en el [...] caso [eran]
aplicables las excepciones establecidas en el artículo 46.2.c de la Con-
vención, no siendo necesario el agotamiento de los recursos de la ju-
risdicción interna para que la Comisión sea competente para conocer
de la denuncia”. El 11 de diciembre de 1998 dicho Informe fue trans-
mitido al Perú y a los peticionarios.
9. El 29 de junio de 1998 la Comisión se puso a disposición de
las partes para llegar a una solución amistosa de acuerdo con el
artículo 48.1.f de la Convención Americana.
10. Por nota de 29 de junio de 1998, el Estado contestó la comu-
nicación enviada por la Comisión el 30 de abril del mismo año afir-
mando que, dada la emisión del Informe de Admisibilidad, “resulta
innecesario emitir pronunciamiento sobre los alegatos anteriores a la
decisión de Admisibilidad” y anunció que posteriormente presentaría
un informe relacionado con la admisibilidad de la denuncia del pre-
sente caso. Dicha información fue transmitida a los peticionarios.
11. El 14 de agosto de 1998, mediante nota Nº 7-5-M/402, el Es-
tado respondió negativamente a la posibilidad de buscar una solución
amistosa, al estimar que no consideraba aplicable en este caso este tipo
de solución.
12. Por nota de 17 de agosto de 1998, los peticionarios contestaron
a la propuesta de solución amistosa indicando que la única solución po-
sible al caso era la restitución de los magistrados inconstitucionalmente
destituidos.
13. El 9 de diciembre de 1998, durante su 101º Período de Sesio-
nes, la Comisión aprobó el Informe Nº 58/98, el cual fue transmitido
al Estado el día 14 de los mismos mes y año. En dicho Informe, la Co-
misión concluyó que [...] el Estado peruano, al destituir a los magistra-
444
dos del Tribunal Constitucional –Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey

Terry y Delia Revoredo Marsano de Mur–, por presuntas irregularida-
des en la tramitación de la aclaratoria a la sentencia que declaró la inapli-
cabilidad de la Ley Nº 26.657, el actual Presidente de Perú vulneró la
garantía esencial de independencia y autonomía del Tribunal Constitu-
cional (artículo 25 de la Convención Americana); el derecho al debido
proceso (artículo 8.1 de la misma Convención) y la garantía de perma-
nencia en las funciones públicas (artículo 23.c de la Convención).
Asimismo, la Comisión formuló las siguientes recomendaciones al
Estado:
[...] repare adecuadamente a los Magistrados del Tribunal Consti-
tucional Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo
Marsano de Mur, reintegrándolos al ejercicio de sus funciones como
Magistrados del Tribunal Constitucional, indemnizándoles todos los
beneficios salariales dejados de percibir, desde la fecha de su ilegíti-
ma destitución.
La Comisión también decidió transmitir el informe citado al Esta-
do peruano, al cual otorgó un plazo de tres meses con el fin de que
adoptara las medidas necesarias para dar cumplimiento a estas reco-
mendaciones.
14. Por nota de 15 de diciembre de 1998 el Estado manifestó su
preocupación “por la difusión al nivel de opinión pública”, de la adop-
ción del informe basado en el artículo 50 de la Convención, ya que el
asunto debía mantenerse en “estricta confidencialidad”.
15. El 1 de febrero de 1999 los peticionarios solicitaron a la Co-
misión someter el caso a la Corte Interamericana.
16. El 12 de febrero de 1999 el Perú solicitó una ampliación del
plazo para continuar estudiando las recomendaciones formuladas por
la Comisión en su informe. El 26 de los mismos mes y año, la Comi-
sión le otorgó la prórroga solicitada y suspendió la aplicación de los
plazos previstos en el artículo 51.1 de la Convención. El 14 de abril
de 1999 el Estado solicitó una nueva prórroga, la que también fue con-
cedida por la Comisión.
17. Durante el tiempo otorgado por la Comisión, el Estado y los
peticionarios realizaron, en presencia y conocimiento de aquélla, re-
uniones tendientes a alcanzar una solución amistosa la cual, finalmen-
te, no se logró.
18. El 17 de junio de 1999 la Comisión acordó, luego de haber
notificado formalmente de ello a las partes, enviar el caso a la Corte
en los términos del artículo 51 de la Convención.
Procedimiento ante la Corte
19. El 2 de julio de 1999 la Comisión presentó demanda para que
la Corte decidiera si hubo violación de los artículos 8.1, 8.2.c, 8.2.d y
8.2.f (Garantías Judiciales), 23.1.c (Derechos Políticos) y 25 (Protec-
445
ción Judicial) de la Convención, en relación con los artículos 1.1 (Obli-

gación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposicio-
nes de Derecho Interno) de la misma.
Igualmente, solicitó que la Corte ordenara al Perú “reparar inte-
gral y adecuadamente” a los magistrados del Tribunal Constitucional
Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano
de Mur y reintegrarlos en el ejercicio de sus funciones, y dispusiera que
se dejaran sin efecto las resoluciones de destitución Nos 002-97-CR, 003-
97-CR y 004-97-CR de 28 de mayo de 1997. La Comisión solicitó como
parte de la reparación, la indemnización de los beneficios salariales
que dichos señores dejaran de percibir desde su destitución hasta la
fecha de su efectiva reincorporación, así como el pago por los daños
y perjuicios morales causados. Finalmente, la Comisión pidió que se
condenara al Perú al pago de las costas y gastos “razonables” en que
incurrieron las víctimas y sus abogados en la tramitación del caso en
la jurisdicción peruana y ante la Comisión y la Corte Interamericanas.
..........................................................
22. Por nota de 12 de julio de 1999, recibida en el Gabinete del se-
ñor Ministro de Relaciones Exteriores del Perú el 14 de los mismos mes
y año, la Secretaría de la Corte (en adelante “la Secretaría”) notificó la
demanda al Estado, al cual informó sobre los plazos para contestarla,
oponer excepciones preliminares y nombrar su representación. Asimis-
mo, se comunicó al Estado que tenía derecho a designar juez ad hoc.
23. El 16 de julio de 1999 el Embajador del Perú en Costa Rica
compareció en la sede de la Corte para devolver la demanda y los
anexos del caso del Tribunal Constitucional. Dicho funcionario entre-
gó a la Secretaría de la Corte una nota de fecha 15 de julio de 1999,
suscrita por el Ministro Encargado de la Cartera de Relaciones Exte-
riores del Perú, en la cual se manifiesta que:
1. Mediante Resolución Legislativa Nº 27.152, de fecha 8 de julio
de 1999, el Congreso de la República aprobó el retiro del reconoci-
miento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
2. El 8 de julio de 1999, el Gobierno de la República del Perú
procedió a depositar en la Secretaría General de la Organización de
los Estados Americanos (OEA), el instrumento mediante el cual declara
que, de acuerdo con la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, la República del Perú retira la declaración de reconocimiento
de la cláusula facultativa de sometimiento a la competencia conten-
ciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
3. El retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de
la Corte produce efectos inmediatos a partir de la fecha del depósito
446
del mencionado instrumento ante la Secretaría General de la OEA, esto

es, a partir del 9 de julio de 1999, y se aplica a todos los casos en los
que el Perú no hubiese contestado la demanda incoada ante la Corte.
En ese mismo escrito, por último, el Estado manifestó que [...] la
notificación contenida en la nota CDH-11.760/002, de fecha 12 de ju-
lio de 1999, se refiere a un caso en el que esa Honorable Corte ya no
es competente para conocer de demandas interpuestas contra la Re-
pública del Perú, al amparo de la competencia contenciosa prevista
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
24. El 10 de septiembre de 1999 la Comisión presentó sus obser-
vaciones sobre la devolución de la demanda y sus anexos por parte
del Estado peruano. En su escrito, la Comisión manifestó que:
a. la Corte asumió competencia para considerar el presente caso
a partir del 2 de julio de 1999, fecha en que la Comisión interpuso la
demanda, sin que el supuesto “retiro” de la competencia contenciosa
de la Corte de 9 de julio de 1999 ni la devolución de la demanda el
16 de julio del mismo año por el Perú produzcan efecto alguno en el
ejercicio de la competencia del Tribunal sobre este caso;
b. un Estado, en un acto unilateral no puede privar a un tribunal
internacional de la competencia que éste ha asumido previamente; la
posibilidad de retirar el sometimiento a la competencia contenciosa de
la Corte no está prevista en la Convención Americana, es incompatible
con la misma, y no tiene fundamento jurídico; y en caso de que no fue-
ra así, para producir efectos dicho retiro requeriría de una previa noti-
ficación de un año, en aras de la seguridad y la estabilidad jurídicas.
Por último, la Comisión solicitó a la Corte que determinara que
la devolución de la demanda del caso del Tribunal Constitucional y
sus anexos por el Perú no tiene validez legal y que continuara ejer-
ciendo su competencia sobre el presente caso.328
Competencia
A. HECHOS:
25. La Comisión presentó a la Corte la demanda en el caso del Tri-
bunal Constitucional el 2 de julio de 1999. El 12 de julio de 1999 la
Corte envió al Estado la nota CDH-11.760/002, mediante la cual le
notificó dicha demanda, y le envió copia de ésta y de los anexos que
la acompañaban. Asimismo, la Corte informó al Estado que disponía
de un mes para nombrar agente y agente alterno, dos para someter
excepciones preliminares y cuatro para responder la demanda.
328 El 27 de agosto y el 9 y 15 de septiembre de 1999 el International Human Rights

Law Group, los señores Curtis Francis Doebbler y Alberto Borea Odría, respectivamente,
presentaron escritos en calidad de amici curiae, que no fueron agregados formalmente
a los autos de la causa.
447
26. Por una segunda nota del mismo 12 de julio, Ref. CDH-
11.760/003, la Corte informó al Estado que disponía de 30 días para
designar Juez ad hoc.
27. Mediante nota de 16 de julio de 1999, recibida en la Secreta-
ría de la Corte el 27 de los mismos mes y año, la Secretaría General
de la OEA informó que, con fecha 9 de julio de 1999, el Perú había
presentado un instrumento en el que comunicaba el retiro de su de-
claración de reconocimiento de la cláusula facultativa de sometimiento
a la competencia contenciosa de la Corte.
Asimismo, transmitió copia del original de dicho instrumento, fe-
chado en Lima el 8 de julio de 1999. En éste, el Ministro de Relacio-
nes Exteriores del Perú señalaba que el Congreso de la República,
mediante Resolución Legislativa Nº 27.152 de la misma fecha, había
aprobado el retiro en los siguientes términos: ...que, de acuerdo con
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la República del
Perú retira la Declaración de reconocimiento de la cláusula facultati-
va de sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, hecha en su oportunidad por el
gobierno peruano.
Este retiro del conocimiento de la competencia contenciosa de la
Corte Interamericana producirá efecto inmediato y se aplicará a to-
dos los casos en que el Perú no hubiese contestado la demanda in-
coada ante la Corte.
28. El 16 de julio de 1999, el Embajador del Perú ante el Gobier-
no de Costa Rica compareció en la Secretaría de la Corte Interameri-
cana, y manifestó que procedía a devolver la demanda y los anexos
del caso del Tribunal Constitucional, de lo cual la Secretaría levantó
un acta de recibimiento.
29. El Perú es Estado Parte en la Convención Americana desde el
28 de julio de 1978. En su instrumento de ratificación de la Conven-
ción, el Gobierno señaló que ésta había sido aprobada por Decreto-
Ley Nº 22.231 de 11 de julio de 1978 y que la tenía como Ley del
Estado, “comprometiendo para su observancia el honor de la Repú-
blica”. El 21 de enero de 1981, por su parte, el Perú aceptó la compe-
tencia contenciosa de la Corte en los siguientes términos:
de acuerdo con lo prescrito en el parágrafo 1º del artículo 62 de
la Convención antes mencionada, el Gobierno del Perú declara que
reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención espe-
cial, la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de
la Convención.
Este reconocimiento de competencia se hace por plazo indeter-
minado y bajo condición de reciprocidad.
448
30. En el ejercicio de su competencia, la Corte asumió el conoci-

miento del caso del Tribunal Constitucional el 2 de julio de 1999, fe-
cha en que recibió formalmente la demanda correspondiente,
presentada de conformidad con los artículos 48, 50 y 51 de la Con-
vención y 32 de su Reglamento.
B. DERECHO:
31. La cuestión del pretendido retiro, por parte del Perú, de la de-
claración de reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte
y de los efectos jurídicos del mismo, debe ser resuelta por este Tribunal.
La Corte Interamericana, como todo órgano con competencias jurisdic-
cionales, tiene el poder inherente de determinar el alcance de su pro-
pia competencia (compétence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz).
32. La Corte no puede abdicar de esta prerrogativa, que además
es un deber que impone la Convención Americana, para ejercer sus
funciones según el artículo 62.3 de la misma. Dicha disposición esta-
blece que la Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso
relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta
Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el
caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por de-
claración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por
convención especial.
33. La competencia de la Corte no puede estar condicionada por
hechos distintos a sus propias actuaciones. Los instrumentos de acep-
tación de la cláusula facultativa de la jurisdicción obligatoria (artícu-
lo 62.1 de la Convención) presuponen la admisión, por los Estados que
la presentan, del derecho de la Corte a resolver cualquier controver-
sia relativa a su jurisdicción. Una objeción o cualquier otro acto inter-
puesto por el Estado con el propósito de afectar la competencia de la
Corte es inocuo, pues en cualesquiera circunstancias la Corte retiene
la compétence de la compétence, por ser maestra de su jurisdicción.
34. Al interpretar la Convención conforme a su objeto y fin (cfr.
infra 38), la Corte debe actuar de tal manera que se preserve la inte-
gridad del mecanismo previsto en el artículo 62.1 de la Convención.
Sería inadmisible subordinar tal mecanismo a restricciones súbitamen-
te agregadas por los Estados demandados a los términos de sus acep-
taciones de la competencia contenciosa del Tribunal, lo cual no sólo
afectaría la eficacia de dicho mecanismo, sino que impediría su desa-
rrollo futuro.
35. La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte cons-
tituye una cláusula pétrea que no admite limitaciones que no estén
expresamente contenidas en el artículo 62.1 de la Convención Ame-
ricana. Dada la fundamental importancia de dicha cláusula para la
449
operación del sistema de protección de la Convención, no puede ella

estar a merced de limitaciones no previstas que sean invocadas por los
Estados Partes por razones de orden interno.
36. Los Estados Partes en la Convención deben garantizar el cum-
plimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet
utile) en el plano de sus respectivos derechos internos. Este principio
se aplica no sólo en relación con las normas sustantivas de los trata-
dos de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones
sobre los derechos protegidos), sino también en relación con las nor-
mas procesales, tal como la referente a la cláusula de aceptación de
la competencia contenciosa del Tribunal.329 Tal cláusula, esencial a
la eficacia del mecanismo de protección internacional, debe ser in-
terpretada y aplicada de modo que la garantía que establece sea ver-
daderamente práctica y eficaz, teniendo presentes el carácter especial
de los tratados de derechos humanos (cfr. infra 41 a 44) y su imple-
mentación colectiva.
37. Según el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el De-
recho de los Tratados de 1969 (en adelante “la Convención de Vie-
na”), un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el con-
texto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
38. La Convención Americana estipula, en su artículo 62.1, que
todo Estado Parte puede, en el momento del depósito de su instru-
mento de ratificación o adhesión, o en cualquier momento posterior,
declarar “que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin con-
vención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos re-
lativos a la interpretación o aplicación de esta Convención”. No existe
en la Convención norma alguna que expresamente faculte a los Esta-
dos Partes a retirar su declaración de aceptación de la competencia
obligatoria de la Corte, y tampoco el instrumento de aceptación por
el Perú de la competencia de la Corte, de fecha 21 de enero de 1981,
prevé tal posibilidad.
39. Una interpretación de la Convención Americana “de buena
fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los térmi-
nos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su obje-
to y fin”, lleva a esta Corte a considerar que un Estado Parte en la
Convención Americana sólo puede desvincularse de sus obligaciones
convencionales observando las disposiciones del propio tratado. En las
329 European Commission of Human Rights, Applications Nº 15299/89, 15300/
89 and 15318/89, Chrysostomos et alii v. Turkey (1991), Decisions and Reports, Strasbourg,
C. E. (1991), vol. 68, pp. 216-253.
450
circunstancias del presente caso, la única vía de que dispone el Esta-

do para desvincularse del sometimiento a la competencia contencio-
sa de la Corte, según la Convención Americana, es la denuncia del
tratado como un todo (cfr. infra 45 y 49); si esto ocurriera, dicha de-
nuncia sólo produciría efectos conforme al artículo 78, el cual esta-
blece un preaviso de un año.
40. El artículo 29.a de la Convención Americana establece que nin-
guna disposición de la misma puede ser interpretada en el sentido de
permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Con-
vención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. Una in-
terpretación de la Convención Americana en el sentido de permitir
que un Estado Parte pueda retirar su reconocimiento de la compe-
tencia obligatoria del Tribunal, como pretende hacerse en el presen-
te caso, implicaría la supresión del ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos por la Convención, iría en contra de su objeto y propósi-
to como tratado de derechos humanos, y privaría a todos los benefi-
ciarios de la Convención de la garantía adicional de protección de tales
derechos por medio de la actuación de su órgano jurisdiccional.
41. La Convención Americana, así como los demás tratados de de-
rechos humanos, se inspiran en valores comunes superiores (centra-
dos en la protección del ser humano), están dotados de mecanismos
específicos de supervisión, se aplican de conformidad con la noción
de garantía colectiva, consagran obligaciones de carácter esencialmen-
te objetivo, y tienen una naturaleza especial que los diferencian de los
demás tratados, los cuales reglamentan intereses recíprocos entre los
Estados Partes y son aplicados por éstos, con todas las consecuencias
jurídicas que de ahí derivan en los ordenamientos jurídicos interna-
cional e interno.
42. Al respecto, esta Corte ha señalado, en su Opinión Consulti-
va OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982 denominada El Efecto de las
Reservas Sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana (artícu-
los 74 y 75), que... los tratados modernos sobre derechos humanos,
en general, y, en particular, la Convención Americana, no son trata-
dos multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un
intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los
Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos, independientemente de su na-
cionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros
Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos huma-
nos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por
el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (párr. 29).
451
43. Dicho criterio coincide con la jurisprudencia convergente de

otros órganos jurisdiccionales internacionales. Al respecto, la Corte
Internacional de Justicia, en su Opinión Consultiva relativa a Reservas
a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1951),
afirmó que “en este tipo de tratados, los Estados contratantes no tie-
nen intereses propios; solamente tienen, por encima de todo, un in-
terés común: la consecución de los propósitos que son la razón de ser
de la Convención”.
44. La Comisión y Corte Europeas de Derechos Humanos (en ade-
lante “Comisión Europea” y “Corte Europea”, respectivamente), a su
vez, se han pronunciado en forma similar. En el caso Austria vs. Italia
(1961), la Comisión Europea declaró que las obligaciones asumidas
por los Estados Partes en la Convención Europea de Derechos Huma-
nos (en adelante “Convención Europea”) “son esencialmente de ca-
rácter objetivo, diseñadas para proteger los derechos fundamentales
de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Con-
tratantes en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos entre las Al-
tas Partes Contratantes”.330 En igual sentido, la Corte Europea afirmó,
en el caso Irlanda vs. Reino Unido (1978), que a diferencia de los tra-
tados internacionales del tipo clásico, la Convención comprende más
que simples compromisos recíprocos entre los Estados Partes. Crea,
por encima de un conjunto de compromisos bilaterales mutuos, obli-
gaciones objetivas que, en los términos del Preámbulo, cuentan con
una “garantía colectiva”.331
Igualmente, en el caso Soering vs. Reino Unido (1989), la Corte
Europea declaró que la Convención Europea “debe ser interpretada
en función de su carácter específico de tratado de garantía colectiva
de derechos humanos y libertades fundamentales, y que el objeto y
fin de este instrumento de protección de seres humanos exigen com-
prender y aplicar sus disposiciones de manera que haga efectivas y con-
cretas aquellas exigencias”.332
45. En el funcionamiento del sistema de protección consagrado
en la Convención Americana, reviste particular importancia la cláusu-
la facultativa de aceptación de la competencia contenciosa de la Cor-
te Interamericana. Al someterse a esa cláusula queda el Estado
330 European Commission of Human Rights, Decision as to the Admissibility of
Application Nº 788/60, Austria vs. Italy case, Yearbook of the European Convention
on Human Rights, The Hague, M. Nijhoff, 1961, p. 140.
331 Eur. Court HR, Ireland vs. United Kingdom case, Judgment of 18 January 1978,
Series A Nº 25, p. 90, párr. 239.

332 Eur. Court HR, Soering Case, decision of 26 January 1989, Series A Nº 161,
párr. 87.
452
vinculado a la integridad de la Convención, y comprometido por com-

pleto con la garantía de protección internacional de los derechos hu-
manos consagrada en dicha Convención. El Estado Parte sólo puede
sustraerse a la competencia de la Corte mediante la denuncia del tra-
tado como un todo (cfr. supra 39 e infra 49). El instrumento de acep-
tación de la competencia de la Corte debe, pues, ser apreciado siempre
a la luz del objeto y propósito de la Convención Americana como tra-
tado de derechos humanos.
46. Hay que descartar cualquier analogía entre, por un lado, la
práctica estatal permisiva desarrollada bajo el artículo 36.2 del Estatu-
to de la Corte Internacional de Justicia, y, por otro lado, la aceptación
de la cláusula facultativa de la jurisdicción obligatoria de esta Corte,
teniendo presentes el carácter especial, así como el objeto y propósi-
to de la Convención Americana. En este sentido se ha pronunciado
igualmente la Corte Europea de Derechos Humanos, en su sentencia
sobre excepciones preliminares en el caso Loizidou vs. Turquía (1995),
en relación con la cláusula facultativa de su jurisdicción obligatoria
(artículo 46 de la Convención Europea, anteriormente a la entrada en
vigor, el 01.11.1998, del Protocolo XI a la Convención Europea),333 fun-
damentando su posición en el carácter de “tratado normativo” (law-
making treaty) de la Convención Europea.334
47. En efecto, la solución internacional de casos de derechos hu-
manos (confiada a tribunales como las Cortes Interamericana y Euro-
pea de Derechos Humanos), no admite analogías con la solución
pacífica de controversias internacionales en el contencioso puramen-
te interestatal (confiada a un tribunal como la Corte Internacional de
Justicia); por tratarse, como es ampliamente reconocido, de contex-
tos fundamentalmente distintos, los Estados no pueden pretender con-
tar, en el primero de dichos contextos, con la misma discrecionalidad
con que han contado tradicionalmente en el segundo.
48. No hay cómo equiparar un acto jurídico unilateral efectuado
en el contexto de las relaciones puramente interestatales (v. gr., reco-
nocimiento, promesa, protesta, renuncia), que se completa por sí mis-
mo de forma autónoma, con un acto jurídico unilateral efectuado en
el marco del derecho convencional, como la aceptación de una cláu-
sula facultativa de la jurisdicción obligatoria de un tribunal interna-
cional. Dicha aceptación se encuentra determinada y condicionada por
el propio tratado y, en particular, por la realización de su objeto y pro-
pósito.
333 Eur. Court of HR, Case of Loizidou vs. Turkey (Preliminary Objections), judg-
ment of 23 March 1995, Series A Nº 310, p. 25, párrs. 82 y 68.

334 Ibíd., p. 25, párr. 84.
453
49. Un Estado que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte

Interamericana según el artículo 62.1 de la misma, pasa a obligarse por
la Convención como un todo (cfr. supra 39 y 45). El propósito de pre-
servar la integridad de las obligaciones convencionales se desprende
del artículo 44.1 de la Convención de Viena, que parte precisamente
del principio de que la denuncia (o el “retiro” del mecanismo de un
tratado) sólo puede ser efectuada en relación con el conjunto del tra-
tado, a menos que éste lo disponga o las Partes lo acuerden de mane-
ra diferente.
50. La Convención Americana es clara al prever la denuncia de
“esta Convención” (artículo 78), y no la denuncia o “el retiro” de par-
tes o cláusulas de la misma, pues esto último afectaría su integridad.
Aplicando los criterios consagrados en la Convención de Viena (ar-
tículo 56.1), no parece haber sido la intención de las Partes permitir
tal tipo de denuncia o retiro, ni tampoco se puede inferir este último
de la naturaleza de la Convención Americana como tratado de dere-
chos humanos.
51. Aun en la hipótesis de que fuera posible tal “retiro” –hipóte-
sis rechazada por esta Corte–, no podría éste de modo alguno produ-
cir “efectos inmediatos”. El artículo 56.2 de la Convención de Viena
estipula un plazo de anticipación de “por lo menos doce meses” para
la notificación por un Estado Parte de su intención de denunciar un
tratado o retirarse de él. Este plazo tiene el propósito de proteger los
intereses de las otras Partes en el tratado. La obligación internacional
en cuestión, aunque haya sido contraída por medio de una declara-
ción unilateral, tiene carácter vinculante; el Estado queda sujeto a “se-
guir una línea de conducta consistente con su declaración”, y los demás
Estados Partes están habilitados para exigir que sea cumplida.335
52. A pesar de su carácter facultativo, la declaración de aceptación
de la competencia contenciosa de un tribunal internacional, una vez
efectuada, no autoriza al Estado a cambiar posteriormente su conte-
nido y alcance como bien entienda: “...El derecho de poner fin inme-
diatamente a declaraciones con duración indefinida encuéntrase lejos
de estar establecido. La exigencia de la buena fe parece imponer que
se debería aplicar a ellas por analogía el tratamiento previsto por el
derecho de los tratados, que requiere un plazo razonable para el reti-
ro o la denuncia de tratados que no contienen disposición alguna so-
335 ICJ, Nuclear Tests case (Australia vs. France), Judgment of 20 December 1974,
ICJ Reports (1974) p. 268, párr. 46; ICJ, Nuclear Tests case (New Zealand vs. France),
Judgment of 20 December 1974, ICJ Reports (1974) pp. 473 y 267, párrs. 49 y 43, res-
pectivamente.
454
bre la duración de su validez”.336 Así, para que la aceptación de la cláu-

sula facultativa sea terminada unilateralmente, deben aplicarse las re-
glas pertinentes del derecho de los tratados, las cuales descartan
claramente dicha terminación o “retiro” con “efecto inmediato”.
53. Por las razones anteriores, la Corte considera que es inadmi-
sible el pretendido retiro por el Perú de la declaración de reconoci-
miento de la competencia contenciosa de la Corte con efectos
inmediatos, así como cualesquiera consecuencias que se busque deri-
var de dicho retiro, entre ellas, la devolución de la demanda, que re-
sulta irrelevante.
54. En virtud de lo expuesto, la Corte considera que debe conti-
nuar con la tramitación del caso del Tribunal Constitucional, de con-
formidad con el artículo 27 de su Reglamento.
Puntos resolutivos
55. Por tanto, LA CORTE RESUELVE
por unanimidad,
1. Declarar que:
a. la Corte Interamericana de Derechos Humanos es competen-
te para conocer el presente caso;
b. el pretendido retiro, con efectos inmediatos, por el Estado pe-
ruano, de la declaración de reconocimiento de la competencia con-
tenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es
inadmisible.
2. Continuar con el conocimiento y la tramitación del presente
caso.
3. Comisionar a su Presidente para que, en su oportunidad, con-
voque al Estado peruano y a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos a una audiencia pública sobre el fondo del caso por reali-
zarse en la sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Señala Carlos López Hurtado,337 que la CIJ ha establecido una re-
gla sobre retiros de declaraciones de aceptación de jurisdicción por
tiempo indefinido. En el caso Nicaragua, dicha Corte discutió la cues-
tión del derecho implícito de retirar las declaraciones hechas por un
tiempo indefinido. La conclusión de la CIJ, aplicando por analogía la
norma del artículo 56.2 de la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados, que exige un período mínimo de preaviso de un año para
336 Cf. ICJ, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Ni-
caragua (Jurisdiction of the Court and Admissibility of the Application - Nicaragua vs.
United States, Judgment of 26.11.1984), ICJ Reports (1984) p. 420, párr. 63, y cf. p. 418,
párrs. 59 y 60.
455
las denuncias de tratados que no contienen una cláusula al respecto,

fue de que cualquier retiro de este tipo requeriría el mismo plazo ra-
zonable de preaviso.338
CUESTIONARIO
a) ¿Cuál cree Ud. que es el fundamento de aquellos tratados que no con-
templan cláusula de denuncia?
b) ¿Encuentra Ud. alguna base a la afirmación de Oppenheim, que dis-
tingue entre diversos tipos de tratados para los efectos de la denuncia?
c) ¿Qué órgano esta facultado en Chile para denunciar los tratados? ¿Por
qué?
d) A la luz del fallo de la Corte Interamericana sobre el caso del Tribunal
Constitucional del Perú, ¿está Ud. de acuerdo con la declaración de competen-
cia de la Corte?¿Podría haberse resuelto lo mismo en tratados que no tuvieran
la naturaleza de los tratados de derechos humanos? ¿Encuentra Ud. una con-
tradicción en que por una parte se alienta a los Estados, por las Naciones Uni-
das, a la adhesión universal a los tratados de derechos humanos y, por otra
parte, los Estados no pueden retirarse de ellos una vez que los ratifiquen?
¿Prefiere Ud. la solución dada por la CIJ y no la de la Corte Interameri-
cana?
e) El tratado de 26 de febrero de 1921 entre Persia –hoy Irán–, Polonia y
la ex Unión Soviética, establecía en su artículo 5º lo siguiente:
“Las Partes se obligan a prohibir la constitución o presencia en sus terri-
torios de cualquier organización, grupo de personas, tropas o ejércitos cuyo
objetivo sea emprender actos de hostilidad contra Persia o Rusia o contra los
aliados de Rusia; a evitar el tráfico fronterizo de materiales que puedan ser
usados contra la otra parte, y a evitar la presencia, dentro del territorio de
cada Parte o de sus aliados, de ejércitos de terceros Estados o de fuerzas que
puedan ser consideradas una amenaza para las fronteras, intereses o seguri-
dad de la otra Parte”.
El artículo 6º permitía a la ex Unión Soviética enviar ejércitos dentro del
territorio persa a fin de llevar a cabo operaciones militares consideradas nece-
sarias para la defensa, en caso de que una potencia extranjera pretendiese rea-
lizar una intervención armada en Persia, o el uso del territorio de ésta como
base de operaciones contra Rusia.
Irán anunció el 2 de marzo de 1959 que los artículos 5º y 6º del tratado
de 1921 eran nulos y obsoletos, por cuanto pretendían aplicarse a amenazas
inexistentes en 1959. Por lo tanto, manifestó, el tratado de 1959 ya no era
aplicable.
338 Case concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua
( jurisdiction), ICJ Reports, 1984, párrafo 63.
456
El 15 de marzo de 1959, la prensa soviética publicó un artículo de un

miembro de la Academia Soviética de Ciencias que decía: “...La declaración
mencionada de los funcionarios iranios, desde el punto de vista del Derecho
Internacional, no puede ser considerada sino como un torpe intento de parte
del gobierno iranio de liberarse unilateralmente de las obligaciones del tratado
de 1921 que está en vigencia. Todas las disposiciones de dicho tratado –de-
cía– están naturalmente en vigencia”.
La ex Unión Soviética pretendió denunciar unilateralmente, en 1958, los
Acuerdos referentes a la ocupación de Berlín por las cuatro grandes potencias,
por cuanto, decía, estaban siendo utilizados para interferir en los asuntos in-
ternos de la República Democrática Alemana.
En su respuesta, el gobierno de los Estados Unidos declaró: “Estos acuerdos
son obligatorios, en tanto no sean reemplazados por otros, luego de ser negocia-
dos libremente. Dicha acción de la Unión Soviética no tiene base legal, desde que
tales acuerdos sólo pueden terminarse por mutuo acuerdo de las Partes.339
¿En qué tipo de tratados, de los que distinguía Oppenheim, clasifica Ud.
estos dos en que la ex Unión Soviética ha sido parte? ¿Qué comentarios le me-
recen los acuerdos transcritos?
b) Mutuo consentimiento de todas las partes

“La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán te-
ner lugar:
a) conforme a las disposiciones del tratado, o
b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las par-
tes después de consultar a los demás Estados contratantes”.
Es necesario el consentimiento de todas las partes, no sólo de al-
gunas, para que opere esta causa.
Este es el caso de la abrogación expresa por voluntad de todas las
partes que celebran un tratado que pone término expresamente a uno
anterior.
Puede haber abrogación por un mismo tratado en forma general,
sin referencia a ningún tratado en particular. Así, el tratado del 11 de
enero de 1963, entre Estados Unidos y China, establecía: “Se abrogan
todas aquellas disposiciones de tratados o acuerdos entre los Estados
Unidos y la República China que autorizan al gobierno de los Estados
Unidos o a los representantes a ejercer jurisdicción sobre sus naciona-
les en territorio de China. Los nacionales de los Estados Unidos en tal
territorio estarán sujetos a la jurisdicción de la República de China, de
acuerdo a los principios generales del Derecho Internacional”.340
339 WHITEMAN, obra citada, pp. 427 a 430.

340 Íd., p. 434.
457
Una abrogación específica sería la siguiente: mediante Protocolo de

1958, suscrito por Bélgica, Francia, Italia, el Reino Unido, Holanda, Por-
tugal, España, Marruecos, Suecia, Gran Bretaña, Estados Unidos, Aus-
tria, la República Federal Alemana y Noruega, concerniente a la
administración del faro del Cabo Spartel, se abrogó el tratado de 1865.
“1. La Convención de 31 de mayo de 1835 terminará el 31 de mar-
zo de 1958 y la transferencia de la administración del faro, al gobier-
no de Marruecos, tendrá lugar el mismo día”.341
Los tratados aunque hayan sido celebrados con carácter perma-
nente, o a plazo, estando éste aún pendiente, pueden ser disueltos por
mutuo consentimiento.
Puede ponerse también término a un tratado si otro posterior le
pone fin implícitamente. Esto suele ocurrir si todas las partes celebran
un nuevo tratado que recae sobre la misma materia y
a) “se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que
ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado o
b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto in-
compatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pue-
den aplicarse simultáneamente” (artículo 59).
Así ocurre con los tratados sucesivos en que las partes, sin poner
fin al tratado anterior en forma expresa, celebran otro que es incom-
patible, en sus disposiciones, con el anterior.
Se presume, entonces, su intención de abrogarlo.342
c) Causales de terminación contempladas en el Derecho

Internacional general
i) Cumplimiento total del tratado. El tratado termina si las estipula-
ciones que él contiene han sido íntegramente cumplidas por las par-
tes y nada permanece sin ser ejecutado (ésta es al menos la opinión,
entre otros, de Anzilotti, Fauchille, etc.). Fitzmaurice sostiene que un
mejor punto de vista parece ser que el tratado, aunque ejecutado, to-
davía subsiste como un instrumento, por lo que todos los actos reali-
zados de acuerdo a él no se encuentran abiertos a discusión o duda
341 Íd., p. 436.

342 ANZILOTTI, en una opinión separada en el caso de la Sociedad de Electricidad
de Sofía y Bulgaria, 1939 (CPJI, Ser. A/B Nº 77, 92), dijo: “No hubo abrogación ex-
presa. Pero se conviene, en general, en que además de la abrogación expresa hay tam-
bién la tácita, debido a que las nuevas disposiciones son incompatibles con las anteriores
o que todas las cuestiones que eran objeto de estas últimas se rigen en lo sucesivo por
las nuevas disposiciones”.
Ver además opinión disidente de BASDEVANT en el caso Ambatielos, de 1º de ju-
lio de 1952.
458
sobre la base de que el tratado no es más válido, en razón de que no

está ya vigente.343
Así, por ejemplo en los tratados de cesión territorial, efectuada la
cesión se cumple el tratado, pero subsisten sus efectos jurídicos.
ii) Imposibilidad del cumplimiento.344 El tratado terminará si existe
una imposibilidad física para cumplirlo. Por ejemplo, si se extingue
su objeto: un tratado sobre utilización de las aguas de un río, y éste se
seca; sobre un túnel, y éste se derrumba; sobre una isla, y ésta desapa-
rece, etc.
“1. Una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un trata-
do como causal para darlo por terminado o retirarse de él, si esa im-
posibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitiva de un
objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibi-
lidad es temporal, podrá alegarse únicamente como causa para sus-
pender la aplicación del tratado.
2. La imposibilidad del cumplimiento no podrá alegarse por una
de las partes como causa para dar por terminado un tratado, retirarse
de él o suspender su aplicación si resulta de una violación, por la par-
te que la alegue, de una obligación nacida del tratado o de toda otra
obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tra-
tado”.
La Convención no considera la imposibilidad como una causal
para ponerle término automáticamente al tratado. Le otorga a la par-
te una doble opción: demandar la terminación del tratado, la que, de
ser aceptada, termina para todas las partes; o retirarse de él, siguien-
do el tratado vigente respecto de las otras partes.
Si la imposibilidad es temporal, sólo podrá ser alegada como cau-
sa para suspender la aplicación del tratado.
El Nº 2 del artículo 61 tiende, por último, a evitar que una parte
que haya violado una obligación del tratado o una obligación inter-
nacional, pueda aprovecharse para pedir la terminación del tratado,
retirarse de él o suspender su aplicación, por imposibilidad de cum-
plirlo.
iii) Desaparición total de una de las partes contratantes. Si el Estado
parte de un tratado se extingue, sea por fusión o anexión, el tratado
termina. Si ambas partes de un tratado se fusionan, también el trata-
do termina.
343WHITEMAN, obra citada, pp. 426 y 427.

344Muchos consideran que esta causal debiera ser insertada en el artículo 62 so-
bre cambio fundamental en las circunstancias.
459
Si aún hay otras partes en el tratado, éste puede sobrevivir entre

el Estado absorbente y los otros, lo que depende de sus disposiciones.
“Así, la absorción de Corea por Japón en los años siguientes a 1905 o
la absorción de Austria por parte de Alemania, en 1938, no surtieron
efecto alguno sobre la operancia, entre Japón o Alemania y terceros
Estados, de los numerosos tratados multilaterales de los que anterior-
mente, tanto Japón como Corea o Alemania y Austria, eran partes”.345
iv) Cambio total en las circunstancias. Muchos autores defienden el
principio o doctrina de la cláusula rebus sic stantibus (mientras las co-
sas permanezcan), esto es, que una de las partes deja de estar obliga-
da por un tratado si se produce un cambio fundamental en las
circunstancias existentes al tiempo de su conclusión. Sostienen que to-
dos los tratados se celebran con la condición tácita rebus sic stantibus.
Pero lo anterior se equilibra con el criterio mayoritario de fijar ri-
gurosamente las condiciones en que ella puede ser invocada, ya que,
ante el hecho de que la vida internacional está modificándose cons-
tantemente, apoyarse en estos cambios para solicitar la modificación
de los tratados abriría el campo a una arbitrariedad sin medida.346
Si bien la práctica internacional acepta la petición de invocar la
cláusula para solicitar la terminación de un tratado, de facultar a una
parte para solicitar de las otras se le considere desligada de sus obli-
gaciones, se ha rechazado la denuncia unilateral por tal causa. Esto
se explica por la “sencilla razón de que el derecho tiene por misión
hacer respetar y ejecutar los tratados, incluso si resultan gravosos para
las partes obligadas”.347 En consecuencia, el Estado que desea invocar
la cláusula deberá negociar con la contraparte, instándola a llegar a
un acuerdo para derogar el tratado.
Dice Oppenheim sobre el particular: “Si la parte o partes requeri-
das se niegan a acceder a la petición formulada, que debiera ir acom-
pañada de una oferta de sumisión de la controversia a una instancia
judicial internacional, el Estado reclamante podrá, entonces, hallarse
justificado para declarar que no se considera ya ligado por el tratado.
La negativa de someter el asunto a una decisión judicial pone de ma-
nifiesto por sí misma, prima facie, o que la doctrina rebus sic stantibus
ha sido invocada como pretexto para amparar una infracción inten-
cionada del derecho o que el Estado beneficiario está decidido a sa-
345 MAX SORENSEN, obra citada, p. 247.

346 El principio de que el Estado no tiene derecho a liberarse por sí solo de sus
obligaciones convencionales está consignado en el Preámbulo de la Carta de las Na-
ciones Unidas “...y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados...”.
460
car un provecho de un tratado que ha perdido su razón jurídica de

existir”.348
En el caso de las zonas francas, el gobierno francés, invocando
la cláusula, sostuvo que ella no permitía la denuncia unilateral del
tratado.
Según tal doctrina un tratado caducaba únicamente “cuando el
cambio en las circunstancias hubiera sido reconocido por un acto que
surtiera efectos jurídicos entre los dos Estados interesados [...] Este
acto, que surte efectos jurídicos entre los dos Estados interesados, pue-
de ser un acuerdo por el cual se reconozca el cambio en las circuns-
tancias y su efecto en el tratado, o una sentencia del juez internacional
competente, de haber tal juez”.349
Suiza, en cambio, se opuso a la existencia, en el Derecho Interna-
cional, de un principio como el enunciado que autorizara a solicitar
de un tribunal internacional el término de un tratado.
Sobre el particular, expuso:
“a) Las circunstancias que se afirmaba que habían cambiado no
eran circunstancias de las que se pudiera decir que las partes se ha-
bían basado en su subsistencia para celebrar el tratado;
b) En todo caso, la doctrina no se aplicaba a los tratados que crea-
ban derechos territoriales;
c) Francia había dejado transcurrir un plazo excesivamente lar-
go después que el cambio alegado en las circunstancias se había he-
cho manifiesto”.350
Dijo la Corte, luego de señalar que los hechos no justificaban la
aplicación del principio,351 que no tenía que examinar “ninguna de
las cuestiones de principio que se plantean en relación con la teoría
de la caducidad de los tratados por razón del cambio en las circuns-
tancias; por ejemplo, la medida en que cabe considerar que la teo-
ría constituye una norma de Derecho Internacional, las ocasiones en
que esa teoría, de ser reconocida, puede aplicarse, los métodos para
ello y la cuestión de si sería aplicable a los tratados que enuncian
348 Íd., pp. 536 y 537.

349 CPJI, Serie C Nº 58, pp. 109 a 146, 405, a 475, 578 y 579. Citada por CARRILLO
SALCEDO, obra citada, pp. 195 y 96.
350 CPJI, Serie C, Nº 58, pp. 463 a 476 y 136 a 143. Citado por CARRILLO SALCEDO ,
p. 106.
351 La Corte estimó que el cambio invocado por Francia no afectaba a “la totali-
dad de las circunstancias”, influidas esencialmente por la configuración geográfica del

Cantón de Ginebra y de la región circundante, que las altas partes contratantes ha-
bían tenido presentes en el momento de crear las zonas francas, y que, por tanto, no
podía ser tomado en consideración (OPPENHEIM, obra citada, p. 534).
461
derechos tales como los conferidos a Suiza por los tratados de 1815
y 1816”.352
Podríamos señalar que la Corte consideró el principio invocado,
ya que estudió si la estipulación del tratado analizado fue pactado “en
vista y debido a la existencia de un conjunto determinado de hechos,
y si este conjunto de hechos ha desaparecido ahora”.
Al no resultar la argumentación sostenida por los hechos, la Cor-
te no entró a considerar, de acuerdo a lo arriba transcrito, “ninguna
de las cuestiones del principio...”.
Como señala Sorensen, el caso es de interés sólo por la forma como
la Corte enfoca el problema. Esta forma sugiere que para que tenga
éxito el argumento de cambio de circunstancias no basta que única-
mente se demuestre que éstas han cambiado. Porque es, precisamen-
te, por la misma razón que las circunstancias pueden cambiar y que
un Estado puede, por lo tanto, desear cambiar un curso de conducta
que en alguna ocasión está dispuesto a seguir, por lo que otros Esta-
dos tratarán de obtener de él una promesa obligatoria de mantener
dicha conducta. Lo requerido adicionalmente es que el tratado se haya
celebrado sobre la base de las circunstancias cuyo cambio se alega, de
manera tal que se dé a su continuación la eficacia de una condición
previa para la celebración del tratado”.353
La doctrina señalada fue también invocada por Francia ante la
Corte Permanente en el caso de los Decretos franceses de nacionali-
dad en Túnez y Marruecos sin que la Corte emitiera decisión sobre el
particular.354
Este principio ha sido invocado también en las Naciones Unidas.
Es así que el Secretario General de esta Organización, en un estudio
realizado sobre la validez de los tratados sobre minorías, concertados
en la época de la Sociedad de las Naciones, aceptó sin reservas la exis-
tencia del principio rebus sic stantibus en Derecho Internacional, pero
señalando su carácter limitado y excepcional. La conclusión alcanza-
da en este estudio, sometido a la Comisión de Derechos Humanos en
1950, fue que todo el sistema sobre minorías cesó de existir debido a
los cambios de circunstancias ocurridos entre 1939 y 1947.355
En 1941, muy poco tiempo antes que los Estados Unidos entraran
como beligerantes a la Segunda Guerra, el gobierno estadounidense
352 CPJI (1932), Series A/B, Nº 46, pp. 156 a 158, citado por CARRILLO SALCEDO ,
p. 196.
354 Para otros casos en que la cláusula ha sido invocada, ver OPPENHEIM, obra ci-
tada, nota 12, p. 534.
462
suspendió, en tanto durara la “actual emergencia”, la Convención In-

ternacional sobre Carga, suscrita en Londres el 5 de julio de 1930. La
acción se tomó pese a que la Convención no contenía ninguna dispo-
sición que la autorizara. El fundamento invocado consistió en que el
tratado era para el comercio desarrollado en tiempos de paz, en tan-
to que la situación actual difería mucho con dicha realidad.356
El Convenio de Ayuda Militar entre los Estados Unidos e Irak, de
21 de abril de 1951, contenía una disposición que permitía su denun-
cia, la que regiría un año después de su notificación.
No obstante lo anterior, el 30 de mayo de 1959 el Ministro de Re-
laciones Exteriores de Irak decidió que dicho tratado “no estaba ya
en armonía con la realidad de Irak, después de la revolución del 14
de julio de 1958, debido al cambio de circunstancias y en vista de la
necesidad de trabajar hacia una política positiva de neutralidad”.357
Establece la Convención de Viena en su artículo 62:
“1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con res-
pecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado
y que no fue previsto por las partes, no podrá alegarse como causa
para dar por terminado el tratado o retirarse de él, a menos que:
a) la existencia de esa circunstancia constituyera una base esen-
cial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y
b) ese cambio tenga por objeto modificar radicalmente el alcance
de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado.
2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse
como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él:
a) si el tratado establece una frontera, o
b) si el cambio fundamental resulta de una violación, por la par-
te que lo alega, de una obligación nacida del tratado, de toda otra obli-
gación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.
3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos preceden-
tes, una de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las cir-
cunstancias como causa para retirarse de él, podrá también alegar ese
cambio como causa para suspender la aplicación del tratado”.
La CDI reglamentó cuidadosamente la aplicación de este princi-
pio. Así se establece claramente en la regla general del artículo trans-
crito, que sólo autoriza como una excepción 358 y siempre que
concurran las condiciones acumulativas de las letras a) y b) del Nº 1.
El cambio de circunstancias no opera, además, ipso facto sino que
debe alegarse.
356 Íd., pp. 483 a 485.

357 Íd., pp. 486 y 487.
358 ICJ Reports, 1973, p. 21.
463
Frente a la tesis tradicional –condición tácita implícita en el trata-

do–, se anuncia la doctrina como una objetiva de derecho, que pue-
de ser invocada en determinadas condiciones, todas acumulativas:
a) el cambio debe ser en las condiciones existentes en el momento
de la celebración del tratado;
b) el cambio debe ser fundamental;
c) debe tratarse de un cambio no previsto por las partes (elemento
muy subjetivo);
d) la existencia de esas circunstancias debe haber constituido una
base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tra-
tado (elemento también muy subjetivo);
e) el cambio debe tener por efecto una modificación radical del
alcance de las obligaciones que todavía hayan de ejecutarse en virtud
del tratado.
La restricción que la Conferencia de Viena sometió al principio
analizado se acentúa al establecer en el artículo 62 Nº 2 las situacio-
nes en las cuales el cambio fundamental en las circunstancias no pue-
de ser invocado.
El Nº 3, finalmente, otorga a la parte que lo invoca una triple op-
ción: dar por terminado el tratado, retirarse de él o suspender su apli-
cación.
Caso de la Competencia en materias de Pesquerías

La Corte Internacional, en el caso de la Competencia en materia
de Pesquerías (271), entre Gran Bretaña e Islandia, determinó que
este principio, señalado en el artículo 62 de la Convención de Viena,
puede constituir una codificación del derecho consuetudinario y sir-
ve para alegar la terminación o suspensión del tratado bajo determi-
nadas condiciones.
Dijo la Corte:359
“35. En su carta del 29 de mayo de 1972 al Secretario del Minis-
tro de Relaciones de Islandia se refiere a ‘la modificación de las cir-
cunstancias producto de la explotación siempre en aumento de los
recursos pesqueros en los mares que rodean a Islandia’.
Deben considerarse como notificación judicial también otras de-
claraciones hechas acerca de la materia en documentos que Islandia
ha expuesto a la atención de la Corte. Así, la resolución adoptada por
el Althing (Parlamento), de fecha 15 de febrero de 1972, contiene la
declaración de que ‘debido a la modificación de las circunstancias, las
359 Traducción libre. Extractos.
464
notas concernientes a límites de pesca intercambiadas en 1961 no son

ya aplicables’.
36. En estas declaraciones el Gobierno de Islandia se basa en el
principio de terminación de un tratado en razón de un cambio de cir-
cunstancias. La legislación internacional admite que un cambio fun-
damental en las circunstancias que determinaron a las partes para
aceptar un tratado, si ha resultado en una transformación radical de
la extensión de las obligaciones impuestas por éste, bajo ciertas con-
diciones, proporciona a la parte afectada un motivo para invocar la
terminación o suspensión del tratado. Este principio y las condicio-
nes y excepciones a que está sujeto, están contenidas en el art. 62 de
la Convención de Viena sobre Tratados, que en muchos aspectos pue-
de considerarse como una codificación de la legislación existente en
materia de terminación de las relaciones de un tratado en base a un
cambio de circunstancias.
37. Uno de los requisitos básicos contenidos en este artículo es
que el cambio de circunstancias debe ser fundamental. A ese respec-
to el Gobierno de Islandia, teniendo en consideración el desarrollo
de técnicas pesqueras, en una publicación oficial acerca de la jurisdic-
ción pesquera en Islandia, incluida en la carta del Ministro de Relacio-
nes Exteriores, de 29 de mayo de 1972 y enviada al Secretario, se refiere
al aumento de la explotación de los recursos pesqueros en los mares
que rodeen a Islandia y al peligro de un aumento de la explotación de-
bido a un incremento en la capacidad de pesca de las flotas pesqueras.
Las declaraciones de Islandia reiteran la excepcional dependencia de
dicho país de su pesca para su existencia y desarrollo económico. En
su carta de 29 de mayo de 1972, el Ministro expresaba:
‘El Gobierno de Islandia, considerando que los intereses vitales
del pueblo de Islandia están comprometidos, informa respetuosamente
a la Corte que no está dispuesto a reconocer jurisdicción a la Corte
en ningún juicio referente a la extensión de los límites de pesca de
Islandia’.
En conexión con lo mismo, la resolución adoptada por el Parla-
mento el 15 de febrero de 1972 contenía un párrafo en los términos
que siguen:
‘El Gobierno del Reino Unido y la República Federal Alemana
sean informados nuevamente de que en razón de intereses vitales de
la nación y debido al cambio de circunstancias, las Notas referentes
a límites de pesca intercambiadas en 1961 no son ya aplicables y sus
disposiciones no constituyen obligación para Islandia’.
38. La invocación por Islandia de ‘intereses vitales’, que no fue-
ron objeto de reserva expresa a la aceptación de la obligación juris-
diccional en el Intercambio de Notas de 1961, debe ser interpretada,
465
dentro del contexto de la afirmación de cambio de circunstancias,

como una indicación de Islandia de por qué razón considera como
fundamentales los cambios que en su opinión han tenido lugar en téc-
nicas pesqueras que existían previamente. Esta interpretación corres-
pondería a la idea tradicional de que los cambios de circunstancias
que deben ser considerados fundamentales o vitales son aquellos que
colocan en peligro la existencia presente o el desarrollo futuro de una
de las partes.
39. El solicitante, por su parte, alega que las modificaciones y pro-
greso de las técnicas pesqueras no han producido en las aguas que
rodean a Islandia las consecuencias temidas por Islandia y por ello los
cambios no son fundamentales o de un carácter vital. En su Memo-
rándum, señala que en referencia a la capacidad de las flotas pesque-
ras, incremento de la eficiencia de redes de arrastre individuales, éstas
han sido equilibradas por la reducción en el número total de flotas
nacionales pescando en las aguas de Islandia, y de que las estadísticas
demuestran que la captura de especies submarinas no ha variado en
gran medida desde 1960.
40. La Corte, en la etapa actual del procedimiento, no necesita
pronunciarse acerca de esta cuestión de hecho, en lo que parece ser
una seria divergencia de opiniones entre ambos gobiernos. Sí, como
se alega por Islandia, ha habido cambios fundamentales en las técni-
cas de pesca en las aguas que circundan Islandia; dichos cambios po-
drían ser relevantes para la decisión del fondo de la cuestión de la
disputa y la Corte podría necesitar examinar el argumento en esa eta-
pa, conjuntamente con otros argumentos que Islandia proporcione en
apoyo a la validez de la extensión de su jurisdicción pesquera más allá
de lo acordado en el intercambio de notas de 1961. Pero los cambios
alegados no pueden afectar en lo más mínimo la obligación de some-
terse a la jurisdicción de la Corte, que es el único tema de discusión en
el estado actual del procedimiento. Se desprende, pues, que los temi-
dos peligros para los intereses vitales de Islandia, producto de cambios
en técnicas pesqueras, no pueden constituir un cambio fundamental
respecto al plazo o subsistencia de la cláusula compromisoria que es-
tablece la jurisdicción de la Corte.
41. Debe observarse en relación a esto que la dependencia excep-
cional de Islandia de sus pesquerías para su subsistencia y desarrollo
económico, se reconoce expresamente en el intercambio de notas de
1961, y la Corte, en su instrucción de 17 de agosto de 1972, declaró
que ‘es también necesario considerar la excepcional dependencia de
la nación islandesa de las pesquerías costeras para su vida y desarrollo
económico, como se reconoce expresamente por el Reino Unido en
su nota dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores de Islandia, de
466
fecha 11 de marzo de 1961’. La Corte aclaró que desde este punto de

vista se debe tomar en cuenta la necesidad de conservación de las exis-
tencias de peces en el área de Islandia (compilación de la CIJ, 1972,
pp. 16-17). Este punto no está en disputa.
42. Debe considerarse también el hecho de que el solicitante ha
alegado ante esta Corte hasta qué punto Islandia puede, como estado
costero especialmente dependiente de pesquerías costeras para su so-
brevivencia y desarrollo, afirmar la necesidad de procurar el estable-
cimiento de un régimen especial de conservación de pesquerías
(incluyendo tal clase de régimen bajo el cual goza de derechos prefe-
renciales) en las aguas adyacentes a su costa, pero más allá de la zona
de pesca exclusiva prevista en el intercambio de notas de 1961, puede
legítimamente perseguir su objetivo por medio de la colaboración y
acuerdo con los otros países afectados, pero no por medio de la arro-
gación unilateral de derechos exclusivos dentro de esas aguas. La ex-
cepcional dependencia de Islandia de sus pesquerías y el principio de
conservación de los recursos pesqueros han sido reconocidos; el pro-
blema consiste en determinar si Islandia es competente o no para de-
clarar unilateralmente una jurisdicción exclusiva sobre las pesquerías
más allá del límite de 12 millas.
El tema de discusión ante esta Corte, en la presente fase del pro-
cedimiento, concierne solamente a su jurisdicción para determinar este
último punto.
43. Más aun, para que un cambio de circunstancias dé lugar a un
fundamento para invocar la terminación de un tratado, es también
necesario que haya resultado en una transformación radical de la ex-
tensión de las obligaciones que deben cumplirse. El cambio debe ha-
ber aumentado la carga de las obligaciones que deben cumplirse hasta
el extremo de haber transformado su cumplimiento en algo esencial-
mente diferente de lo que se había comprometido. Es respecto de esta
obligación que la Corte estima que la condición no se cumple; el cam-
bio de circunstancias alegado por Islandia no puede decirse que haya
transformado radicalmente la extensión de la obligación jurisdiccio-
nal impuesta en el intercambio de notas de 1961. La cláusula com-
promisoria permitía a cualquiera de las partes someter a la Corte
cualquier disputa entre ellas relativa a la extensión de la jurisdicción
pesquera de Islandia sobre su plataforma continental más allá del lí-
mite de 12 millas. La presente disputa es exactamente del carácter an-
ticipado en la cláusula compromisoria del cambio de notas. No sólo
no se ha transformado la obligación jurisdiccional en su extensión, sino
que ha permanecido precisamente como lo estaba en 1961.
44. En el Memorial del Reino Unido se declara que hay un de-
fecto en el argumento de Islandia acerca del cambio de circunstan-
467
cias: que la doctrina nunca opera extinguiendo un tratado automáti-

camente o permitiendo una denuncia unilateral incontrovertible por
una de las partes; sólo opera confiriendo un derecho para solicitar la
terminación, y si esa solicitud se discute, se someterá dicha disputa a
algún organismo o cuerpo con poder para determinar si esas condi-
ciones para que opere la doctrina están presentes. En relación a esto,
el solicitante alude a los artículos 65 y 66 de la Convención de Viena
sobre Tratados. Estos artículos establecen que cuando las partes en un
tratado no han llegado a un arreglo de una disputa dentro de 12 me-
ses, de acuerdo a los medios indicados en el artículo 33 de la Carta
de Naciones Unidas (medios que incluyen referencia a arreglos judi-
ciales), cualquiera de las partes puede someter la disputa al procedi-
miento de conciliación previsto en el Anexo de la Convención.
45. En el presente caso, el complemento procesal a la doctrina
de cambio de circunstancias está ya previsto en el cambio de notas de
1961, que específicamente llama a las partes a recurrir a la Corte en
el caso de una disputa relativa a la extensión de la jurisdicción de pes-
ca de Islandia. Más aun, cualquier pregunta relativa a la competencia
de la Corte en razón de una pretendida caducidad resultado de un
cambio de circunstancias, puede ser resuelta por los principios judi-
ciales reconocidos, consagrados en el art. 36, párrafo 6 del Estatuto de
la Corte, que establece: ‘En caso de una disputa acerca de si la Corte
tiene jurisdicción, el asunto será decidido por la propia Corte’.
En este caso tal clase de disputa existe obviamente, como lo mues-
tran las comunicaciones de Islandia a la Corte y a la otra parte, aun si
bien Islandia no ha designado un agente, enviado un contra-memo-
rándum o sometido a objeciones preliminares la jurisdicción de la Cor-
te; el art. 53 del Estatuto otorga a la Corte el derecho y en el presente
caso, le impone la obligación de pronunciarse sobre un problema de
su competencia. Es lo que hace con autoridad de cosa juzgada...”.
CUESTIONARIO
a) Defina el principio de la cláusula rebus sic stantibus. ¿Cuál es su fun-
damento? ¿Qué problemas acarrearía su aplicación?
b) ¿Qué establece la doctrina sobre el particular? ¿Fue ella recogida por
la Convención de Viena?
c) ¿Cuál fue el problema planteado en el caso de las zonas francas?
Señale las posiciones legales de Francia y Suiza, y el dictamen de la Corte.
d) ¿Qué requisitos exige la Convención de Viena para invocar el princi-
pio analizado?
e) Bolivia ha sostenido reiteradamente la modificación del tratado de
1904, suscrito con Chile. ¿Existiría, en esta petición, alguna base para alegar
la cláusula rebus sic stantibus?
468
f ) Exprese con sus propias palabras e ideas los planteamientos expuestos

en el caso de las pesquerías. ¿Qué argumentó la Corte respecto a la cláusula?
¿Influyó ésta en la cláusula compromisoria?
g) ¿Ve Ud. algún fundamento en la actitud del Gobierno de Irak para
alegar el principio de la cláusula rebus sic stantibus, respecto del tratado sus-
crito con los Estados Unidos el 21 de abril de 1954?
h) El 8 de julio de 1947, el Primer Ministro de Egipto dirigió una comu-
nicación al Secretario General de las Naciones Unidas consignando que había
ocurrido una disputa entre Egipto y Gran Bretaña, susceptible de poner en pe-
ligro la paz y seguridad internacionales.
Decía: “En conformidad con el artículo 33 de la Carta de las Naciones
Unidas y a pesar del hecho de que la presencia de tropas extranjeras es incom-
patible con la libertad de las negociaciones, el gobierno egipcio procuró de bue-
na fe alcanzar un acuerdo honorable en esta disputa, negociando directamente
con el Gobierno del Reino Unido. Habiendo fracasado estas arduas y largas
negociaciones para conseguir su propósito, el Gobierno del Reino Unido está
esforzándose para beneficiarse del tratado anglo-egipcio de 1936, que no puede
obligar por más tiempo a Egipto, ya que ha cumplido sus propósitos y es in-
compatible con la Carta (de las Naciones Unidas).
En consecuencia, el Gobierno de Egipto somete su disputa con el Reino Uni-
do a la consideración del Consejo de Seguridad, bajo los artículos 35 y 37 de
la Carta, requiriendo del Consejo, además:
a) La total e inmediata evacuación de las tropas inglesas de Egipto, in-
cluyendo el Sudán;
b) La terminación del presente régimen administrativo del Sudán...”.360
En reunión del Consejo de Seguridad, de 5 de agosto de 1947, el Primer
Ministro egipcio declaró:
“Hoy en día Egipto tiene derecho a gozar de plena soberanía. Hoy en día
las relaciones de Egipto con el Reino Unido no pueden seguir siendo reguladas
por las disposiciones del tratado de 1936. Deben ser recogidas por el Derecho
Internacional y la Carta de las Naciones Unidas”.361
¿Podría, en este caso, argumentarse la aplicación de la cláusula rebus?
¿Podría aplicarse el artículo 62 de la Convención de Viena?
– Violación de un tratado
Hay que distinguir entre efectos de una violación en un tratado
bilateral y en un tratado multilateral.
1. Tratado bilateral. Dice la Convención de Viena en su artículo 60:

361 Íd., p. 488.
469
“1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las par-
tes facultará a la otra para alegar la violación como causa para dar por
terminado el tratado o suspender su aplicación total o parcialmente”.
La violación, tanto para los tratados bilaterales como para los mul-
tilaterales, tiene que ser grave.
Dice al respecto el artículo 60, Nº 3: “3. Para los efectos del pre-
sente artículo, constituirán violación grave de un tratado:
a) Un rechazo del tratado no admitido por la presente Conven-
ción, o
b) La violación de una disposición esencial para la consecución
del objeto o del fin del tratado...”.
2. Tratado multilateral. La violación grave de un tratado multila-
teral, por una parte, da derecho a las otras:
a) Por acuerdo unánime proceder a terminar el tratado o a sus-
penderlo total o parcialmente.
Esta terminación o suspensión puede ser entre todos los contra-
tantes o sólo con el Estado que violó el tratado;
b) Un contratante especialmente afectado por la violación puede
invocarla para suspender la aplicación del tratado total o parcialmen-
te entre ella y el Estado autor de la violación;
c) Cualquier contratante puede invocar la suspensión del trata-
do total o parcialmente en relación a sí mismo, si el “tratado es de tal
índole que una violación grave de sus disposiciones por una parte mo-
difica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecu-
ción ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado” (artículo 60,
p. 2 a), b) y c).
Ejemplo de un tratado al que puede aplicarse esta situación es un
acuerdo de desarme.
¿Cómo se determina cuándo estamos en presencia de una infrac-
ción de un tratado? Hay casos fáciles de distinguir. Por ejemplo, si exis-
tiendo un tratado de extradición, y satisfechas las condiciones para
solicitar la entrega de un delincuente, de conformidad con lo que es-
tablece el tratado, se niega su entrega.
Pero no siempre es fácil determinar cuándo existe una violación.
Así, lo que puede aparecer como una infracción del tratado, como se-
ría si se negara a un extranjero la libertad de comerciar, podría resul-
tar de la acción de una autoridad subalterna, lo que no daría ni aun
para representaciones, salvo que se hubieran agotado los recursos in-
ternos.362
362 SORENSEN, obra citada, p. 254.
470
Sólo las infracciones graves o fundamentales darán derecho, por

otra parte, a considerar terminado un tratado.363 ¿Cómo reconocer es-
tas infracciones graves? Si la infracción consiste en negarse a cualquier
tipo de cumplimiento, éste bastaría. Así fue invocado en el problema
de Arbitraje de Tacna y Arica, de 1925.
Se había suscrito entre los gobiernos de Chile y Perú un Protoco-
lo de Arbitraje, el 20 de julio de 1922, que establecía:
“Artículo 1º. Queda constancia de que las únicas dificultades de-
rivadas del Tratado de Paz sobre las cuales los dos países no se han
puesto de acuerdo, son las cuestiones que emanan de las estipulacio-
nes no cumplidas del artículo III de dicho Tratado.
Artículo 2º. Las dificultades a que se refiere el artículo anterior
serán sometidas al arbitraje del Presidente de los Estados Unidos de
América...”.
Se firmó además un Acta Complementaria:
“A fin de precisar el alcance del arbitraje estipulado en el artícu-
lo 2º del Protocolo suscrito en esta misma fecha, los infrascritos acuer-
dan dejar establecidos los siguientes puntos:
1º Está comprendida en el arbitraje la siguiente situación promo-
vida por el Perú...
Con el objeto de determinar la manera en que debe darse cum-
plimiento a lo estipulado en el artículo III del Tratado de Ancón, se
somete a arbitraje si procede o no, en las circunstancias actuales, la
realización del plebiscito...
2º En caso de que se declare la procedencia del plebiscito, el ár-
bitro queda facultado para determinar sus condiciones.
3º Si el árbitro decidiera la improcedencia del plebiscito, ambas
Partes, a requerimiento de cualquiera de ellas, discutirán la situación
creada por el fallo...”.
El Tratado de Paz de Ancón de 20 de octubre de 1883, estableció
en su artículo III, lo siguiente:
“Artículo III. El territorio de las provincias de Tacna y Arica, que
limitan por el norte con el río Sama, desde su nacimiento en las cor-
dilleras limítrofes con Bolivia hasta su desembocadura en el mar, por
el sur con la quebrada y río de Camarones, por el oriente con la Re-
pública de Bolivia, y por el poniente con el mar Pacífico, continuará
poseído por Chile y sujeto a la legislación y autoridades chilenas du-
rante el término de diez años contados desde que se ratifique el pre-
363 Puede la parte hacer uso de otros derechos: solicitar el cumplimiento del tra-
tado, o una indemnización –sea monetaria o de otra clase–, sin perjuicio de que pue-
da intentar también un acto de represalia.
471
sente Tratado de Paz. Expirado este plazo, un plebiscito decidirá, en

votación popular, si el territorio de las provincias referidas queda de-
finitivamente del dominio y soberanía de Chile, o si continúa siendo
parte del territorio peruano. Aquel de los dos países a cuyo favor que-
den anexadas las provincias de Tacna y Arica, pagará al otro diez mi-
llones de pesos, moneda chilena de plata o soles peruanos de igual
ley y peso que aquélla.
Un protocolo especial, que se considerará como parte integrante
del presente Tratado, establecerá la forma en que el plebiscito deba
tener lugar y los términos y plazos en que hayan de pagarse los diez
millones por el país que quede dueño de las provincias de Tacna y
Arica”.
Perú sostuvo que Chile arbitrariamente impidió la celebración
oportuna del plebiscito, y que, impidiendo el cumplimiento del artícu-
lo 3º, eximió al Perú de sus obligaciones al respecto y, por lo tanto,
que no debía ahora celebrarse el plebiscito, considerándose a Chile
como transgresor.
Dijo el árbitro (el Presidente del Coolidge):
“No se ha sostenido que el plebiscito debió haberse celebrado an-
tes de la expiración del período de diez años. La naturaleza de la obli-
gación impuesta por el artículo 3º debe deducirse de sus términos.
Hasta que un acuerdo especial no se hubiera celebrado, no podía ha-
ber plebiscito. Como las partes acordaron suscribir un Protocolo Es-
pecial, pero no fijaron sus términos, su compromiso fue, en substancia,
negociar de buena fe con ese fin y de ahí fluye que una negativa pre-
meditada de cualquiera de las Partes para hacerlo así, habría autori-
zado a la otra para reclamar que se le exonerara de su obligación...”.364
Y agregó el árbitro: “En el examen de las negociaciones el árbitro
no ha podido encontrar base apropiada para llegar a la conclusión
de que Chile ha procedido de mala fe. La documentación no logra
demostrar que Chile haya jamás rehusado arbitrariamente negociar
con el Perú las condiciones del protocolo plebiscitario...”.365
El árbitro llega a la conclusión ineludible de que el territorio con-
tinuó “sujeto a la legislación y autoridades chilenas, pendientes las ne-
gociaciones del Protocolo especial. “La cuestión es, entonces, saber si
esta autoridad ha sido empleada en tal forma que frustrase el objeti-
vo del acuerdo para el plebiscito...”.366
Agregó el árbitro, luego de ir analizando las distintas imputacio-
nes peruanas a Chile, desestimándolas como contrarias al plebiscito,
364 Tacna-Arica Fallo arbitral, Santiago, 1962, p. 23.

365 Íd., p. 39.
366 Íd., p. 47.
472
lo siguiente: “El árbitro no logra encontrar en las expulsiones que se

han llevado a cabo ninguna violación deliberada de los derechos que
el Tratado garantizó a Perú de una gravedad tal, que justificara a Perú
para repudiar las obligaciones plebiscitarias del artículo 3º...”.367
“El árbitro está lejos de aprobar los procedimientos de la admi-
nistración chilena y de excusar los actos cometidos contra peruanos
(...) pero no encuentra razón alguna para concluir que, en las pre-
sentes circunstancias, no puede celebrarse un plebiscito regular...”.368
Luego de fijar las condiciones en que debe efectuarse el plebisci-
to, el árbitro determinó también el plazo y condiciones del pago de
los diez millones.
Posteriormente, Chile y Perú llegaban a un entendimiento direc-
to mediante el cual, sin recurrir al plebiscito, Chile quedó con el do-
minio de Arica y Perú con el de Tacna.
Si una de las partes no cumple con las obligaciones que le impo-
ne un tratado, ¿puede la otra denunciar unilateralmente el tratado?
Los autores anglosajones distinguen entre cláusulas esenciales y no
esenciales. Cabría la denuncia sólo en el caso de las primeras. Para
otros, habría que distinguir entre tratados leyes y tratados contratos.
Sólo se extinguirían estos últimos, pues implican una reciprocidad en
el intercambio de las prestaciones. Subsistirían los tratados-leyes, ya que
su objeto es enunciar reglas comunes para los signatarios.
El juez Anzilotti, en su opinión disidente al fallo de la Corte Per-
manente, en el caso de la Represa de las Aguas del Mosa –28 de junio
de 1937– observó en la facultad de denunciar la expresión de un prin-
cipio general de derecho que la Corte puede aplicar en virtud del ar-
tículo 38 de su Estatuto.369
Entre los precedentes internacionales de denuncia unilateral que
cita Rousseau,370 podemos mencionar: la actitud de Francia relativa al
Concordato de 15 de julio de 1801. Francia lo abolió unilateralmen-
te, promulgando la ley de separación entre la Iglesia y el Estado, de 9
de diciembre de 1905, invocando el principio general de derecho se-
gún el cual, cuando una de las partes no observa las obligaciones que
ha asumido en una Convención sinalagmática, el otro contratante está
en su derecho de desvincularse del tratado (se refería al hecho de ha-
berse rehusado la investidura canónica a los candidatos presentados
por el gobierno a las vacantes episcopales).
367 Íd., p. 79.

368 Íd., p. 81.
369 ROUSSEAU, obra citada, p. 214.
370 Íd., p. 215.
473
El gobierno de Hitler denunció la Sección V del Tratado de Ver-

salles relativa al desarme alemán (16 de marzo de 1935), el tratado
de Locarno de 16 de octubre de 1925 (7 de marzo de 1936), la decla-
ración alemana-polaca de renuncia a la fuerza, de 18 de junio de 1935
(28 de abril de 1939), justificando su actitud en los pretendidos in-
cumplimientos de sus contratantes.
Una doctrina análoga desarrollaría el gobierno soviético al denun-
ciar, el 7 de mayo de 1955, el tratado de alianza franco-soviético del
10 de diciembre de 1944.
Uno de los precedentes en materia de denuncia es la de Irán, de
19 de abril de 1969, del tratado fronterizo con Irak, de 4 de julio de
1973, argumentando que Irak no había respetado el principio de igual-
dad de derechos en materia de navegación fluvial, que constituía el
fundamento de ese instrumento diplomático.
El artículo IV del tratado de 1963, sobre prohibición de experi-
mentos nucleares, establece que el tratado tendrá duración ilimitada
y que cada Parte, en ejercicio de su soberanía, tiene el derecho de re-
tirarse del tratado si decide que sucesos extraordinarios relativos al
objeto materia del tratado han puesto en peligro los supremos intere-
ses de su país. Deberá sí, dar noticias de su retiro a las demás Partes,
con tres meses de anticipación.
Durante las audiencias que sobre este tratado tuvieron lugar en la
Comisión de Relaciones Exteriores del Senado, de los Estados Unidos,
el 12 de agosto de 1963, y durante la declaración prestada por el Se-
cretario de Estado Rusk, el Senador Humphrey, de Minnesota, pre-
guntó al Secretario de Estado lo siguiente: “Sr. Secretario, si los
soviéticos fueran a dejar sin efecto el tratado y realizaran una explo-
sión en uno de los lugares prohibidos, por ejemplo, bajo el agua, y
nosotros lo supiéramos, ¿tendríamos que esperar noventa días antes
que respondiéramos, sea realizando experimentos, o abandonando las
obligaciones del tratado?”.371
A ello respondió el Secretario Rusk: “Nuestra posición es que no
tendríamos que esperar noventa días, porque las obligaciones de la
Unión Soviética de no realizar experimentos en las zonas prohibidas,
son fundamentales para el propósito y existencia del tratado y ha sido
claramente establecido en los precedentes y práctica americana y del
Derecho Internacional, durante muchas décadas, que si los objetivos
esenciales de un tratado o acuerdo fracasan por violación de la otra
Parte, nosotros estaríamos libres de aquellas limitaciones”.372

372 Íd., p. 474.
474
El asesor jurídico –Chayes– del Departamento de Estado de los Es-

tados Unidos, redactó un informe legal referente al derecho de los Es-
tados Unidos de retirarse del tratado sobre prohibición de experimentos
nucleares, en caso de violación de la otra Parte. En él se consignó:
“Ha sido planteado el problema sobre si los Estados Unidos ten-
drían que dar un período de aviso de tres meses antes de retirarse, si
la otra Parte lleva a cabo experiencias nucleares en la atmósfera o co-
mete cualquier otro acto en abierta violación del tratado. La respues-
ta es No.
Una violación de las obligaciones del tratado se considera en De-
recho Internacional que otorga a las otras Partes el derecho de termi-
nar sus obligaciones bajo el tratado. El artículo IV no puede verse como
una restricción” de tal derecho. Las tres Partes originales reconocie-
ron que sucesos que no sean violaciones del tratado pueden poner en
peligro los “supremos intereses” y requieren que el país reanude sus
experimentos nucleares. El artículo IV permite el retiro en este caso,
luego de un aviso de tres meses. Si una Parte viola el Tratado, los Es-
tados Unidos podrían considerar dicha violación como un “suceso ex-
traordinario”, dentro del significado del artículo IV o podrían retirarse
del tratado inmediatamente.
La regla general. En Derecho Internacional la violación del trata-
do por una de las Partes anula el tratado, si así lo deciden las otras
Partes.373
Si ha habido una violación y es lo suficientemente seria para justi-
ficar la terminación, ella será decidida por cada Parte, actuando de
buena fe.
El derecho de extinguir el tratado debe ejercitarse dentro de un
tiempo razonable después que se haya conocido la violación (Derecho
Internacional I, Lauterpacht-Oppenheim, 947, edición 8ª, 1955).
El derecho de abrogación unilateral por esta causa aparentemente
nunca ha sido decidido por un Tribunal Internacional (ha sido sin em-
bargo aludida en por lo menos dos casos ante la Corte Permanente de
Justicia Internacional, “Desviación de las aguas del río Mosa” (CPJI, Se-
rie A/B Nº 70, 50, 1937) y en el caso relativo a la Factoría Chorzow374
373 Derecho internacional I, LAUTERPACHT -OPPENHEIM, 947 (edición 8ª, 1955).

374 En el caso relativo a la factoría Chorzow, la Corte Permanente declaró, refi-
riéndose al hecho de que no es necesario que el tratado que se ha violado establezca
que se deba efectuar una reparación: “es un principio de Derecho Internacional que
la violación de una obligación implica la de reparar de manera adecuada. La repara-
ción, en consecuencia, es el complemento indispensable por la negativa a aplicar una
convención y no es necesario por ello que se establezca así en la misma Convención”
(Serie A, Nº 9, p. 21).
475
(CPJI, Serie A Nº 9, 31, 1927). Ha sido, sin embargo, confirmado por

las autoridades norteamericanas y soviéticas, entre otras.
Tratados multilaterales. El derecho de una parte a terminar sus obli-
gaciones bajo un tratado multilateral, porque la otra parte lo ha viola-
do, depende de la naturaleza del tratado. La violación de una parte,
obviamente, no le da a cualquiera parte el derecho de extinguir todo
el tratado. A lo más, la parte afectada puede considerarse liberada de
sus obligaciones bajo el tratado.
En el caso de tratados multilaterales que crean obligaciones que
dependen necesariamente del correspondiente cumplimiento por las
otras partes, la violación de una de ellas justifica el retiro de cualquie-
ra parte.
Un tratado de desarme ha sido citado como ejemplo de tal tratado,
en un análisis sobre el retiro unilateral de un tratado multilateral (Anua-
rio de CDI, 52-55, 1953). El tratado de prohibición de experiencias nu-
cleares tiene el mismo carácter. “La obligación de cada parte de
abstenerse de realizar experimentos con armas nucleares se acepta como
contrapartida de un comportamiento similar de las otras partes”.375
El asesor jurídico del Departamento de Estado de los Estados Uni-
dos –Meeker– preparó un Informe legal sobre la legalidad de la parti-
cipación de los Estados Unidos en la defensa del Vietnam, el 4 de
marzo de 1966, el que fue sometido a la consideración de la Comi-
sión de Relaciones Exteriores del Senado de los Estados Unidos, el 8
de marzo del mismo año. En él se dijo:
“III. Las acciones de los Estados Unidos y del Vietnam del Sur es-
tán justificadas bajo los Acuerdos de Ginebra de 1954.
B. Vietnam del Norte violó los Acuerdos desde el comienzo.
Desde el mismo comienzo los norvietnamitas violaron los Acuer-
dos de Ginebra de 1954. Las fuerzas militares comunistas con sus equi-
pos permanecieron en el Sur, violando los Acuerdos. Las guerrillas
comunistas se dirigieron al Norte para entrenamientos y luego se in-
filtraron en el Sur, violando los Acuerdos.
C. Fue justificada la intervención del personal militar de los Esta-
dos Unidos y la introducción de su armamento.
...Los Estados Unidos estimaron necesario, en 1961, aumentar subs-
tancialmente el número de su personal militar y la cantidad y varie-
dad del armamento introducido en Vietnam del Sur. Estos aumentos
fueron justificados por el principio de Derecho Internacional que una
violación material de un Acuerdo por una de las partes autoriza a la
476
otra, al menos, para no cumplir una obligación similar, o equivalente,

hasta tanto la parte incumplidora no se allane a cumplir con sus obli-
gaciones...
De acuerdo con este principio, la sistemática violación de los
Acuerdos de Ginebra por Norvietnam justifica a Vietnam del Sur para
suspender el cumplimiento de sus obligaciones relativas a controlar
la entrada del personal militar extranjero, con su correspondiente
equipo”.376
El Acuerdo de Armisticio coreano, firmado en Panmunjon, el 27
de julio de 1953, fue objeto de la siguiente pregunta y respuesta en la
conferencia de prensa del Secretario de Estado, Dulles: “Sr. Secreta-
rio: ayer en el Congreso el Sr. Hannah, Presidente de la Universidad
del Estado de Michigan y anterior Secretario Asistente de Defensa, ur-
gió a los Estados Unidos a considerar nulo el Armisticio coreano, el
Armisticio en Corea del Norte, y que transportáramos armas moder-
nas a Corea y armas nucleares a nuestras divisiones en Corea. ¿Cuál
es su opinión, Sr. Secretario?
Respuesta: No creemos que sea adecuado considerar nulo el
Acuerdo.
Es cierto que estamos convencidos de que se han cometido serias
violaciones del Armisticio por la otra parte y puede ser que aquellas
violaciones nos otorguen una mayor libertad de acción en aquellas dis-
posiciones violadas por los comunistas, pero de allí a considerar que
todo el tratado ha sido anulado y, como consecuencia, tengamos que
asumir un estado de activa beligerancia, es algo que nosotros no favo-
recemos”.377
CUESTIONARIO
a) ¿Cuales son los efectos de una violación en los tratados bilaterales y
multilaterales, según la Convención de Viena?
b) ¿Se ajusta la práctica internacional y la jurisprudencia, en cuanto a
los efectos que acarrea una violación, a lo señalado por dicha Convención?
c) ¿Qué constituye una violación grave? ¿Se ha dado ésta en los casos
señalados en la práctica internacional?
d) ¿Por qué invocó Perú una violación, por parte de Chile, del Tratado
de Ancón? ¿Qué efectos habría producido ella, de haberse así declarado por el
árbitro?
e) ¿Cabría invocar el artículo 60 de la Convención, en los diferentes ca-
sos extraídos de la práctica internacional?
376 Íd., pp. 475, 476 y 477.

377 Íd., p. 477.
477
Así, por ejemplo, ¿se ajustan a ella los dos informes legales transcritos, de
los asesores jurídicos del Departamento de Estado de los Estados Unidos?
¿Es la guerra una causal de extinción de los tratados? 378

La Convención de Viena dice sobre el particular lo siguiente: “Ar-
tículo 73. Las disposiciones de la presente Convención no prejuzga-
rán ninguna cuestión que con relación a un tratado pueda surgir como
consecuencia (...) de la ruptura de hostilidades entre Estados”.
Es decir, predominó el criterio de que si bien el Derecho Interna-
cional prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza, en el hecho los con-
flictos armados se producen y afectan a los convenios internacionales.
Paul Reuter resume así la situación que se plantea como conse-
cuencia de una situación bélica:
“1. Las acciones coercitivas que no implican estado de guerra (pre-
siones económicas, represalias, sanciones llevadas a cabo por una or-
ganización internacional) tienen por efecto suspender los acuerdos
cuya ejecución sea incompatible con tales acciones, pero tal efecto se
limita a la duración de éstas.
2. Decae la totalidad de los acuerdos bilaterales. Esta solución tra-
dicional, que sin embargo no corresponde a las necesidades actuales,
ha sido aun mantenida por la jurisprudencia de casi todos los países
después de la Segunda Guerra Mundial.379
3. La guerra no tiene relevancia respecto de convenciones que
establecen situaciones objetivas oponibles a terceros Estados, parti-
cularmente aquellas que determinan situaciones territoriales fronte-
rizas.
378 Durante gran parte de la historia del Derecho Internacional ella extinguió to-
dos los tratados entre los beligerantes. Así, la mayor parte de los tratados entre los años
1871 y 1914 consagran el principio del efecto derogatorio de la guerra sobre los trata-
dos anteriormente suscritos entre los beligerantes.
No obstante, hay un fallo aislado de la Corte Permanente de Arbitraje, que en el
caso de las Pesquerías del Atlántico dictaminó, el 7 de septiembre de 1910, refiriéndo-
se al punto de si la guerra de 1812 había abrogado los derechos de pesca en las aguas
inglesas de Terranova acordados a los súbditos norteamericanos por el artículo 3º del
tratado de 3 de septiembre de 1783, que el Derecho Internacional en su desarrollo
actual reconocía que un gran número de obligaciones resultantes de tratados no son
anuladas por la guerra sino, a lo más, suspendidas por ella (R.G.D.I.P., 1912, p. 453).
379 La decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Karnuth v.
los Estados Unidos, que declaró extinguidos todos los tratados, duramente criticada,
se contradice con otros fallos, v. gr. Techt v. Hughes.
En general, se sostiene que terminan los tratados políticos. Ejemplo de alianza,
en los que los beligerantes son las únicas partes, y los tratados de extradición.
478
4. Las convenciones expresamente establecidas para ser aplicadas

en tiempo de guerra se aplican en principio sin diferencia alguna.380
5. En las convenciones multilaterales, la regla general es que és-
tas permanecen en vigor, pero su aplicación queda suspendida entre
los beligerantes mientras dura el conflicto. Esta fórmula, por lo de-
más, no es más que aproximada; algunas convenciones pueden des-
aparecer si su objeto ha llegado a ser definitivamente incompatible con
el del estado de guerra. Las convenciones colectivas que afectan inte-
reses comunes de la comunidad internacional no podrán sufrir modi-
ficación alguna por la guerra”.381
– Ruptura de relaciones diplomáticas o consulares

Establece el artículo 63 de la Convención de Viena: “La ruptura
de relaciones diplomáticas o consulares entre partes en un tratado no
afectará a las relaciones jurídicas establecidas entre ellas por el trata-
do, salvo en la medida en que la existencia de relaciones diplomáti-
cas o consulares sea indispensable para la aplicación del tratado”.
Es así que los tratados de asistencia o cooperación técnica, científi-
ca, cultural, etc., o tratados cuyo objeto sea precisamente reglamentar
las funciones diplomáticas o consulares –por ejemplo las Convencio-
nes de Viena sobre Relaciones diplomáticas de 1961 y sobre Relacio-
nes Consulares de 1963–, son afectadas por la ruptura de las relaciones
entre los Estados.
Por su parte, establece el artículo 74 de la Convención de Viena:
“La ruptura o la ausencia de relaciones diplomáticas o consulares en-
tre dos o más Estados no impedirá la celebración del tratado entre
dichos Estados. Tal celebración por sí misma no prejuzgará acerca de
la situación de las relaciones diplomáticas o consulares”.382
a) Refiriéndose al Tratado de Comercio y Navegación suscrito con
Cuba en 1937 –al que habría que agregar el Convenio de Comercio de
1952– la Dirección Económica de la Cancillería consultó qué efectos
ha producido sobre su vigencia la ruptura de relaciones diplomáticas
y la interrupción del intercambio comercial con ese país, dispuestos
380 Ejemplos: las Convenciones de Ginebra de 1949, sobre tratamiento de prisio-

neros y heridos; las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907.
381 Derecho Internacional Público, Barcelona, 1962, p. 80.
Para un mayor examen del problema ver WHITEMAN, obra citada, pp. 490 a 510,
y MC NAIR, obra citada, pp. 695 a 728.
382 Artículo incluido en la Convención a proposición, entre otros países, de Chile.
479
por el Presidente de la República en cumplimiento de los Acuerdos

adoptados por la IX Reunión de Consulta de Cancilleres americanos.
Consignó la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exte-
riores, en su Informe Nº 128, año 1964, p. 444, lo siguiente: “...sólo tie-
nen un efecto relativo sobre las relaciones de orden jurídico que ambos
países habían pactado en sus tratados.
La nueva situación existente entre Chile y Cuba ha suspendido de
hecho la aplicación de los tratados vigentes entre los dos países, pero
como este efecto es transitorio y parcial, pues los mismos Acuerdos
de la IX Reunión de Consulta contemplan la posibilidad de su revo-
cación y admiten que se sigan enviando a Cuba alimentos, medicinas
y equipos médicos, puede afirmarse que la ruptura de relaciones di-
plomáticas y la interrupción del intercambio comercial en nada afec-
tan la existencia, validez o la vigencia de dichos tratados (...) la
aplicación ha quedado suspendida sin que ellos hayan quedado ter-
minados (...) efecto éste que no alcanza a terceros países a quienes
dichos tratados eran aplicables en virtud de la cláusula de la nación
más favorecida...”.
b) Durante la discusión en la Comisión de Relaciones Exteriores
de la Cámara de Diputados de Chile, uno de sus integrantes expresó
que, a su juicio, no correspondía la ratificación del Protocolo com-
plementario del Convenio Sanitario suscrito por Chile, Bolivia y Perú,
en 1953, por no existir en la actualidad relaciones diplomáticas con
Bolivia.
A este respecto, solicitado un informe a la Cancillería, la Asesoría
Jurídica en su Informe Nº 93 del año 1967, pp. 343 y 344, dijo lo siguien-
te: “I.– La circunstancia de estar interrumpidas las relaciones diplomá-
ticas entre Bolivia y Chile no afecta jurídicamente la posibilidad que
ambos países suscriban tratados o convenios, o ratifiquen los que hu-
biesen suscrito con anterioridad, sean ellos bilaterales o multilaterales...
3. Tanto Rousseau como Oppenheim, en sus obras de Derecho In-
ternacional Público –pp. 326 y 352, respectivamente– afirman que la rup-
tura de relaciones diplomáticas no altera la situación de las partes
frente a sus obligaciones internacionales, validez de los tratados y mu-
tuo reconocimiento. En términos semejantes se expresa Fauchille
(p. 711 del tomo I).
4. Consecuente con esta tesis, nuestro país ha suscrito numero-
sos tratados, convenios y convenciones en que son parte algunos paí-
ses con los cuales no tiene relaciones diplomáticas o ellas se encuentran
interrumpidas, como ocurre con Bolivia. En efecto, desde la fecha de
la ruptura de relaciones diplomáticas con Bolivia, nuestro país ha sus-
crito diez instrumentos internacionales en que también es parte la Re-
pública del Altiplano.
480
Es así como un convenio podría ser suscrito usando los agentes

consulares, que ambos países mantienen, o plenipotenciarios especia-
les, o bien valiéndose de la Cancillería del Brasil, que representa los
intereses chilenos en Bolivia...”.
c) El Director de la Cía. de Tabacos de Chile solicita el asentimien-
to del Ministerio de Relaciones Exteriores para que el Banco Central
renueve una autorización caducada de importación de tabaco proce-
dente de Cuba.
El 11 de agosto de 1964 el Banco Central aprobó un registro de
importación para la Cía. de Tabacos de 57.000 kilogramos de tabaco
cubano, que ingresaron en definitiva al país.
Otro pedido fue autorizado por el Banco Central, según Registro
Nº 13.663, el 11 de febrero de 1966, por tabaco cubano de valor de
227.236,62 dólares canadienses. Esta partida no pudo llegar al país den-
tro del plazo debido a fallas mecánicas que demoraron el zarpe de la
nave y a una huelga de estibadores del puerto de Montreal.
En el intertanto había caducado el plazo de 150 días que señalan
los registros de importación para el embarque de mercaderías. El Co-
mité del Banco Central, en cumplimiento de lo resuelto en la IX Reu-
nión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de los países
miembros de la OEA, acordó, en sesión de fecha 23 de abril de 1966,
prohibir el intercambio comercial, directo e indirecto, con Cuba.
Dijo la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores
de Chile, en su Informe Nº 5, año 1967, pp. 3 a 15, lo siguiente:
“1. La Novena Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores de los países miembros de la OEA, celebrada en Washing-
ton entre los días 21 a 26 de julio de 1964, resolvió:
a) Que los gobiernos de los Estados americanos no mantengan
relaciones diplomáticas ni consulares con Cuba;
b) Que los gobiernos de los Estados americanos interrumpan todo
su intercambio comercial, directo o indirecto, con Cuba, con excep-
ción de los alimentos, medicinas y equipos médicos que por razones
humanitarias puedan ser enviados a Cuba, y
c) Que los gobiernos de los Estados americanos interrumpan todo
transporte marítimo entre sus países y Cuba, con excepción del trans-
porte necesario por razones de índole humanitaria.
La delegación de Chile votó negativamente la anterior resolución.
2. Por Nota Nº 11.697 de 11 de agosto de 1964, dirigida al Encar-
gado de Negocios de Cuba en Chile, nuestro país suspendió sus rela-
ciones diplomáticas y consulares con aquel país, en cumplimiento de
lo dispuesto en el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca.
Sin embargo, en dicha comunicación se hizo referencia expresa a
la letra a) de la resolución transcrita precedentemente. En efecto, tex-
tualmente indica la Nota:
481
‘...y vengo por la presente Nota en manifestar a vuestra Señoría

que Chile ha decidido suspender sus relaciones diplomáticas y consu-
lares con el gobierno de Cuba, a contar desde esta fecha’.
3. Solamente con fecha 30 de abril de 1966 fue publicado en el
Diario Oficial el acuerdo tomado el 23 de ese mes por el Comité Cen-
tral del Banco Central, que prohíbe el intercambio comercial, direc-
to e indirecto con Cuba, con excepción de los alimentos.
El Registro de Importación Nº 13-663 estaba autorizado, según lo
expresado por la Cía. de Tabacos, con anterioridad por el Banco Cen-
tral de Chile (11 de febrero de 1966), no pudiendo, en consecuen-
cia, quedar afectado por una medida acordada varios meses después
por el Comité Ejecutivo.
4. La invocación que hace la Cía. de Tabacos a la ‘fuerza ma-
yor’ que habría operado en la especie, es atendible, ya que la huel-
ga de estibadores del puerto de Montreal podía constituir lo que se
denomina ‘caso fortuito’, siempre que no exista una norma conven-
cional que estipule que aquella empresa respondería del caso for-
tuito.
5. El artículo 60 del Proyecto sobre Derecho de los Tratados, pre-
parado por la Comisión de Derecho de las Naciones Unidas en su
18º período de sesiones de julio de 1966 dispone: ‘Artículo 60. La
ruptura de relaciones entre las partes de un tratado no afectará por
sí misma a las relaciones jurídicas establecidas entre ellas por el tra-
tado’.
Si bien dicha disposición aún no formaba parte del Derecho In-
ternacional convencional, esta Asesoría (...) considera que la norma
contenida en el artículo 60 del mencionado Proyecto es expresión del
Derecho Internacional consuetudinario y, por lo tanto, se encuentra
vigente...
6. ‘No habría inconveniente en que este Ministerio otorgue su
asentimiento’.
d) La Cía. de Tabacos de Chile señaló que la Superintendencia
de Aduanas instruyó a las reparticiones de su dependencia para que
dejen de aplicar el Tratado de Comercio con Cuba, suscrito en San-
tiago el 31 de marzo de 1952 y cuyo canje de ratificaciones se hizo el
20 de octubre de dicho año (se publicó en el Diario Oficial de Chile
el día 4 de mayo de 1953; se corrigió posteriormente la publicación,
en el Diario Oficial del 14 de abril de 1954).
Dijo la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores
de Chile, en su Informe Nº 97, año 1973, pp. 533 a 537:
‘...corresponde dilucidar cuáles son los efectos que la reciente rup-
tura de relaciones entre Chile y Cuba ha tenido sobre la aplicación
del Convenio de Comercio chileno-cubano de 1952.
482
De acuerdo con el texto de la Nota en virtud de la cual Chile co-

municó al Embajador de Cuba la ruptura de las relaciones, ella com-
prendía tanto las relaciones diplomáticas como las consulares, pero
nada se señaló con relación al futuro de las relaciones comerciales en-
tre los dos países.
Hay que recordar que en 1964, cuando Chile suspendió sus rela-
ciones con Cuba, lo hizo en acatamiento de una resolución adoptada
en la IX Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
Americanos, resolución que dispuso...
En aquella oportunidad esta Asesoría emitió un Informe sobre los
efectos de la interrupción de nuestro tratado comercial con Cuba so-
bre los tratados que teníamos vigentes con ese país, específicamente
sobre el Convenio de Comercio de 1952 y llegó a la conclusión...
... habría que concluir hoy en día que dicho Convenio de Comer-
cio continúa vigente en derecho, por no haberse señalado nada res-
pecto de las relaciones comerciales al producirse la ruptura de
relaciones, aunque en el hecho éstas han cesado de existir.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
suscrita por Chile pero que todavía no ha sido ratificada, constituye
el instrumento más significativo dentro de la codificación del Dere-
cho Internacional sobre la materia, de manera que puede sostenerse
que contiene los principios de Derecho Internacional más generalmen-
te aceptados por la comunidad internacional. Su artículo 63 prescri-
be textualmente: ‘........’.
De la lectura de este artículo se infiere que la ruptura de relacio-
nes diplomáticas o consulares no produce necesariamente efectos so-
bre los tratados celebrados entre las partes, a menos que tales tratados
no puedan cumplirse sino por intermedio de la existencia de tales re-
laciones. Sabido es que son innumerables los casos (...) en que se man-
tienen amplias y fecundas relaciones comerciales entre los países, a
pesar de no existir relaciones diplomáticas o consulares entre ellos.
Por esta razón se puede sostener que el ejemplo más preciso de trata-
dos que pueden sobrevivir a la ruptura de relaciones son precisamen-
te los que tienen naturaleza comercial.
A mayor abundamiento, la Convención de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados permite incluso no sólo la persistencia de los tra-
tados aunque haya ruptura de relaciones, sino que la concertación de
otros nuevos, aun después de tal ruptura. Así, en efecto, lo dispone el
artículo 74: ‘........’.
En razón de lo expuesto, esta Asesoría Jurídica concluye que el
Tratado de Comercio chileno-cubano de 1952 está vigente y no ha sido
afectado por la ruptura de relaciones diplomáticas y consulares entre
ambos países”.
483
– Desuso
Denota que una norma jurídica ha caducado sin que medie una
obligación formal. Se discute si el simple lapso de tiempo hace caer
en desuso un tratado, o hace perder completamente su sentido. De
aquí que, en general, los tratados muy antiguos sean de imposible apli-
cación, por lo que se sostiene que el desuso viene a significar, en la
práctica, una causal de terminación del tratado.383
La Convención de Viena, sin embargo, no lo recogió en su articu-
lado, y la práctica jurisprudencial es escasísima a este respecto.
Como precedente jurisprudencial se puede señalar el caso Yuille-
Shortridge, recaído en un problema entre Gran Bretaña y Portugal,
llevado ante un árbitro, quien falló el 21 de octubre de 1861.
Se refería el problema a la pretendida caducidad de los privile-
gios jurisdiccionales acordados a los súbditos británicos en Portugal,
por el artículo 7 del Tratado de Paz y de Alianza, de 10 de julio de
1654, y por el Tratado de Amistad y de Comercio anglo-portugués, de
19 de febrero de 1810. La sentencia observó con gran justicia que aun
suponiendo que estos privilegios no se usaran, para que este desuso
tuviera valor debería declararlo así el gobierno, único competente para
abrogar un tratado o suspender su aplicación.384
Dijo el árbitro, rechazando el argumento portugués de que un de-
recho nacido de un tratado podía terminar al no ser invocado por los
individuos.
“Sin embargo, por el hecho de que muchos ingleses (cualquiera sea
su número) no hayan querido invocar sus privilegios, no puede por ello
deducirse una actitud contraria a aquellos que los reivindican. Aqué-
llos no tienen el derecho de establecer una costumbre que se impon-
dría obligatoriamente a los demás. La situación cambiaría de aspecto si
el gobierno real de Gran Bretaña reiteradamente rehusara su interce-
sión en vista de que el tratado ha caído en desuso, o se desistiera por la
383 Esto es muy controvertido ya que se argumenta que no hay principio objetivo
de derecho que establezca la terminación de un tratado por el solo hecho de su edad,
obsolescencia o desuso. Además, en la práctica puede ser muy poco político confir-
mar tal desuso aunque haya una aceptación tácita de las partes de que ha cesado de
tener efectos jurídicos. Tal es así, que cuando India ocupó la colonia portuguesa de
Goa, en 1961, Inglaterra no ayudó a Portugal, no obstante que existía entre ambos un
Tratado de Alianza que venía del siglo XIV. Sin embargo, ninguno de los países –y ello
por razones políticas– había tomado la iniciativa de denunciarlo, pese a que, por cier-
to, era dudoso que se le aplicara, sobre todo si se consideran otros compromisos que
ambos habían asumido, v. gr., el Tratado del Atlántico Norte, la Carta de las Naciones
Unidas, etc.
384 ROUSSEAU, obra citada, pp. 217 y 218.
484
misma razón. Porque es cierto que los gobiernos tienen el derecho de

abrogar expresamente o suspender el uso de un tratado, lo que deberá
ser considerado por sus súbditos como un desuso que lo deroga. Pero
este desuso deberá emanar del gobierno y manifestarse por el rechazo
a interceder, a pesar de los requerimientos de sus súbditos, o por el de-
sistimiento de la petición interpuesta, como consecuencia de las recla-
maciones de Portugal que se fundan en la nulidad del tratado...”.385
– Suspensión de los tratados

1. Suspensión del tratado con respecto a todas las partes o respecto de una
parte determinada. Lo señala el artículo 57 de la Convención:
“La aplicación de un tratado podrá suspenderse con respecto a to-
das las partes o a una parte determinada:
a) conforme a las disposiciones del tratado, o
b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las par-
tes, previa consulta con los demás estados contratantes”.
Esta disposición es casi idéntica al artículo 54 que legisla sobre la
terminación o retiro de un tratado.
Es evidente que un tratado puede suspenderse total o parcialmente
por consentimiento de todas las partes, haya o no cláusula en el trata-
do que así lo consigne.
2. Suspensión del tratado respecto a algunas partes solamente.
El artículo 58 se refiere a una situación diferente a la anterior:
la suspensión de la aplicación del tratado sólo en las relaciones en-
tre algunas de las partes, similar a lo que dispone el artículo 41, ya
analizado.
Dice el artículo 58:
‘1. Dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar
un acuerdo que tenga por objeto suspender la aplicación de disposi-
ciones del tratado, temporalmente y sólo en sus relaciones mutuas:
a) si la posibilidad de tal suspensión está prevista por el tratado, o
b) si tal suspensión no está prohibida por el tratado, a condición
de que:
i) no afecte el disfrute de los derechos que a las demás partes co-
rrespondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligacio-
nes, y
ii) no sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
2. Salvo que el caso previsto en el apartado a) del párrafo I del
tratado disponga otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a
385 MC NAIR, obra citada, p. 516.
485
las demás partes su intención de celebrar el acuerdo y las disposicio-

nes del tratado cuya aplicación se proponen suspender’.
Consecuencias de la terminación de un tratado. Dice el artículo 70 de la
Convención:
1. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa
al respecto, la terminación de un tratado en virtud de sus disposicio-
nes o conforme a la presente Convención:
a) eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el
tratado;
b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica
de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su termina-
ción...”.
O sea, las consecuencias serán las siguientes:
a) se exime a las partes de seguir cumpliendo con el tratado;
b) no afectará ningún derecho, obligación o situación jurídica de
las partes creados por la ejecución del tratado antes de su termina-
ción. No se admite, en consecuencia, que la terminación tenga efec-
tos retroactivos.386
Consecuencias de la suspensión de un tratado. Dice el artículo 72:
“1. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa
al respecto, la suspensión de la aplicación de un tratado basada en sus
disposiciones o conforme a la presente Convención:
a) eximirá a las partes entre las que se suspenda la aplicación del
tratado, de la obligación de cumplirlo en sus relaciones mutuas du-
rante el período de suspensión;
b) no afectará de otro modo a las relaciones jurídicas que el tra-
tado haya establecido entre las partes.
2. Durante el período de suspensión, las partes deberán abstener-
se de todo acto encaminado a obstaculizar la reanudación de la apli-
cación del tratado”.
Las consecuencias son eximir a las partes de aplicar el tratado du-
rante el período de suspensión, “entre las que se suspende la aplica-
ción”, pues la suspensión puede darse entre sólo algunas de las partes,
no entre todas ellas.
Procedimiento con respecto a la nulidad o terminación de un tratado, al
retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado.
Lo primero que hará la parte que alegue la causal correspondien-
te es notificar a las demás partes su pretensión. Deberá indicar en esta
386 Compare estos efectos con los de la nulidad del tratado, analizados anterior-
mente.
486
notificación la medida que adoptará –denuncia, terminación, suspen-

sión, etc.– y sus motivos (artículo 65. 1).
Si después de un plazo que, salvo casos de urgencia, no habrá de
ser inferior a tres meses, no hubiera objeciones o no hubiese respues-
tas, la parte que notifica adoptará la medida en la forma que estipula
el artículo 67.387
En casos de objeciones deberá buscarse una solución, de acuerdo
a los medios que consigna el artículo 33 de la Carta de las Naciones
Unidas (artículo 65 Nos 1 y 2).
Establece luego el artículo 66 que si hubiesen transcurrido doce
meses desde que se formuló la objeción sin haberse llegado a ningu-
na solución, se seguirán los procedimientos siguientes:
a) Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la apli-
cación o la interpretación del artículo 53 –jus cogens existente– o el ar-
tículo 64 –jus cogens emergente–, podrá, mediante solicitud escrita,
someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia,388 salvo que
las partes, de común acuerdo, sometan la controversia a arbitraje.
b) Cualesquiera de las partes en una controversia relativa a la apli-
cación o la interpretación de uno cualquiera de los restantes artículos
de la Parte V de la presente Convención –sobre nulidad, terminación
y suspensión de la aplicación de los tratados–, podrá iniciar el proce-
dimiento indicado en el Anexo de la Convención, presentando al Se-
cretario General de las Naciones Unidas una solicitud a tal efecto.
En el Anexo se consigna que dicho Secretario General establece-
rá y mantendrá una lista de amigables componedores integrada por
juristas calificados (dos por cada Estado Miembro de las Naciones Uni-
das o parte en la Convención de Viena).
Se establece en seguida la constitución de la Comisión de Conci-
liación que conocerá la controversia –cinco en total– y el procedimien-
to a seguirse.
La Comisión hará propuestas a las partes con miras a que lleguen
a una solución amistosa.
Presentará un informe al Secretario General dentro de los doce
meses siguientes a la fecha de su constitución, el que será transmitido a
387 La notificación deberá hacerse por escrito (art. 67, p. 1). Dice el párr. 2:
“Todo acto encaminado a declarar la nulidad de un tratado, darlo por terminado,
retirarse de él o suspender su aplicación (...) se hará constar en un instrumento que
será comunicado a las demás partes. Si el instrumento no está firmado por el Jefe del
Estado, el Jefe del Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores, el representante del
Estado que lo comunique podrá ser invitado a presentar sus plenos poderes”.
388 O sea, el recurso a la Corte puede interponerse en este caso, en forma excep-
cional, unilateralmente por la parte interesada.
487
las partes. Este informe no obligará a las partes y contendrá recomen-

daciones para facilitarles una solución amistosa de la controversia.
II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Dice el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Inter-
nacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: (...)
b) la costumbre internacional como prueba de una práctica ge-
neralmente aceptada como derecho...;”.389
Si bien la costumbre ha sido la principal y más antigua fuente del
derecho internacional, en virtud del carácter descentralizado de la so-
ciedad internacional, hasta hace poco todas las reglas del derecho in-
ternacional eran consuetudinarias, ella tiende a perder su importancia,
tanto en razón de su codificación, aunque ésta es aún incipiente, cuan-
to por el aumento creciente que ha experimentado la suscripción de
tratados multilaterales, que tienden a ser, a su vez, universales.
Como lo señala Sorensen, “la costumbre es el producto directo de
las necesidades de la vida internacional. Surge cuando los Estados ad-
quieren el hábito de adoptar, con respecto a una situación dada, y siem-
pre que la misma se repita, una actividad determinada, a la cual se le
atribuye significado jurídico...”.390
En el caso del Asilo entre Colombia y Perú, la Corte Internacio-
nal, basándose en el artículo 38 de su Estatuto, establecía los requisi-
tos de la costumbre internacional:
“La parte que se basa en la costumbre (...) está obligada a probar
que dicha costumbre está en tal forma establecida que obliga también
a la otra parte (...); que la norma que se invoca es conforme a un uso
constante y uniforme de los Estados en cuestión y que dicho uso cons-
tituye la expresión de un derecho a favor del Estado que concede el
asilo y de una obligación que incumbe al Estado territorial...”.391
Se distinguen así, en la costumbre internacional, dos elementos:
uno material o histórico: la práctica; y uno subjetivo o psicológico: la
opinio iuris.
389 En esto, por cierto, hay un error, ya que la costumbre no es “la prueba” de
una práctica, sino por el contrario, es el examen de la práctica lo que demostrará o

no la existencia de una costumbre.
391 ICJ Reports, 1950, pp. 276 y 277.
488
1. LA PRÁCTICA392
La costumbre es la expresión de una práctica común, constituida

“por un cierto número de actos –precedentes– suficientemente reite-
rados y acaecidos en un medio social, convenientemente distanciados
los unos de los otros”.393
La norma consuetudinaria debe basarse en un uso “constante y
uniforme”, como lo señaló la Corte Internacional en el caso del asilo.
El problema planteado en este caso era el siguiente:
Luego de una rebelión militar en Perú, el día 3 de octubre de 1948,
se acusó al partido político Alianza Popular Revolucionaria America-
na –APRA– de ser responsable de ella. Uno de sus dirigentes, Víctor
Raúl Haya de la Torre, se refugió en la embajada de Colombia, en
Lima, el día 3 de enero de 1949. Colombia concedió el asilo y luego
solicitó al gobierno peruano el salvoconducto respectivo, al haber ca-
lificado como refugiado político a Haya de la Torre. Perú impugnó el
derecho de Colombia a hacer tal calificación, atribuyéndole el carác-
ter de comunes a los delitos cometidos por el asilado.
Ambos gobiernos llevaron la disputa ante la Corte Internacional
de Justicia, luego de celebrar un acuerdo sobre el particular, el 31 de
agosto de 1949.
Colombia sostuvo que tenía derecho de efectuar la calificación del
delito, principalmente en razón de lo establecido en la Convención
de La Habana sobre asilo, de 20 de febrero de 1928, y del Derecho
Internacional americano.
Perú, por el contrario, sostuvo que al haber efectuado Colombia
tal calificación, había violado dicha Convención.
La Corte negó a Colombia el derecho a efectuar la calificación,
acordando que el asilo había violado la Convención de La Habana (ar-
tículo 2, p. 2, inciso 1).
Dijo la Corte:
“El gobierno de Colombia ha invocado finalmente ‘en general, el
Derecho Internacional americano’, además de las reglas convenciona-
les ya examinadas (y descartadas por el tribunal, como el acuerdo bo-
livariano de 1911, y la Convención de La Habana de 1928 y de
Montevideo de 1933), que se fundan en una pretendida costumbre
regional o local, propia de los Estados de América Latina.
392 Siendo la práctica la principal fuente de la costumbre, han nacido de ella re-
glas de Derecho Internacional, como son las que rigen la jurisdicción territorial, las
inmunidades, la responsabilidad de los Estados, etc.
393 PAUL R EUTER, obra citada, p. 38.
489
La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe pro-

bar que se ha establecido de forma tal que se ha hecho obligatoria
para la otra parte. El gobierno de Colombia debe probar que la regla
que invoca ha surgido con arreglo a un uso constante y uniforme, prac-
ticado por los Estados en cuestión, y que este uso traduce un derecho
propio del Estado que otorga el asilo y un deber a cargo del Estado
territorial. Esto deriva del art. 38 del Estatuto de la Corte que hace
referencia a la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho.
En apoyo de la tesis referente a la existencia de dicha costumbre,
el gobierno de Colombia ha citado un gran número de tratados de
extradición que, como ya se ha dicho, no tienen relación con la cues-
tión que aquí se considera. Ha citado convenciones y acuerdos que
no contienen disposición alguna relativa a la pretendida regla de cali-
ficación unilateral y definitiva, tales como la Convención de Montevi-
deo de 1889 sobre el Derecho penal internacional, el Acuerdo
bolivariano de 1911 y la Convención de La Habana de 1928. Ha invo-
cado convenciones que no han sido ratificadas por Perú, tales como
las de Montevideo de 1933 y de 1939. En realidad, la Convención de
1933 no ha sido ratificada más que por once Estados y la de 1939 sólo
por dos.
En este sentido, también se ha fundado el consejero por el gobier-
no de Colombia, en particular, sobre la Convención de Montevideo
de 1933.
Se ha sostenido que esta Convención no ha hecho más que codi-
ficar principios ya reconocidos por la costumbre de América Latina y
que podía oponerse a Perú como prueba de Derecho consuetudina-
rio. El número limitado de Estados que la han ratificado revela la de-
bilidad de esta tesis, que por lo demás invalida el mismo preámbulo
de la Convención, en el que se expresa que ella modifica la Conven-
ción de La Habana.
Finalmente, el gobierno de Colombia ha mencionado un gran nú-
mero de casos particulares en los que el asilo diplomático fue en rea-
lidad acordado y respetado. Pero no se ha demostrado que la
pretendida regla de la calificación unilateral y definitiva se haya invo-
cado o que en algunos casos en que en efecto fue invocada se haya
aplicado independientemente de estipulaciones convencionales, por
los Estados que acordaron el asilo, como derecho que les pertenecie-
ra, y respetada por los Estados territoriales como deber que les incum-
biera, y no solamente por razones de oportunidad política. Los hechos
sometidos a la Corte revelan tanta incertidumbre y contradicciones,
tantas fluctuaciones y discordancias en el ejercicio del asilo diplomá-
tico y en los puntos de vista expresados oficialmente en diversas oca-
490
siones; ha habido una tal incoherencia en la sucesión rápida de los

textos convencionales relativos al asilo, ratificados por ciertos Estados
y rechazados por otros, y la práctica ha sido influida en un grado tal
por consideraciones de oportunidad política en los diversos casos, que
no es posible deducir de todo ello una costumbre constante y unifor-
me aceptada como Derecho en lo concerniente a la pretendida regla
de la calificación unilateral y definitiva del delito.
La Corte no puede por tanto admitir que el gobierno de Colom-
bia haya probado la existencia de tal costumbre. Aun suponiendo que
esta costumbre existiera sólo entre ciertos Estados de América Latina,
no podría oponerse a Perú, que lejos de haber adherido a ella con su
comportamiento, la ha repudiado por el contrario absteniéndose de
ratificar las Convenciones de Montevideo, de 1933 y 1939, las prime-
ras en haber incluido una regla concerniente a la calificación del de-
lito en materia de asilo diplomático”.394
La costumbre nace como consecuencia de la repetición concor-
dante de ciertos actos en el tiempo.
En sentencia del 17 de julio de 1965 relativa a la interpretación
de un acuerdo aéreo de 6 de febrero de 1948, entre los Estados Uni-
dos e Italia, el tribunal arbitral declaró:
“Sólo una práctica constante, efectivamente seguida, y sin cambios,
puede llegar a generar una regla de Derecho Internacional consuetu-
dinario”.395
394 JUAN CARLOS PUIG, obra citada, pp. 98 y 99, CIJ, Recueil, 1950, pp. 276 a 278.
Ver también sobre el particular –inexistencia de una costumbre– el caso de los
nacionales de Estados Unidos en Marruecos (Reports, 1952, pp. 176, 199 y 200). Dijo
la Corte: “La sexta aseveración de los Estados Unidos es que su jurisdicción consular y
otros derechos capitulares en Marruecos están basados en costumbres y usos...”.
La segunda consideración se refiere a la cuestión de la prueba. El Tribunal ha
declarado, en el caso del derecho de asilo, respecto al establecimiento de una costum-
bre local propia de los Estados de América Latina (CIJ, Recueil, 1950, pp. 276, 277):
“La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha consti-
tuido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte. El gobierno co-
lombiano debe probar que la regla de la que se prevalece está de acuerdo con un uso
constante y uniforme, practicado por los Estados en cuestión, y que este uso traduce
un derecho perteneciente al Estado que concede el asilo y un deber del Estatuto del
Tribunal que hace mención de la costumbre internacional ‘como prueba de una prác-
tica generalmente aceptada como derecho’.
En el caso presente no se ha suministrado prueba suficiente que permita al tribu-
nal concluir que se había establecido un derecho al ejercicio de una jurisdicción con-
sular fundado sobre la costumbre o sobre el uso, de tal manera que se hubiese hecho
obligatoria para Marruecos”.
395 R.G.D.I.P., 1968, p. 484, citado por ROUSSEAU, obra citada, p. 318.
491
– ¿Qué duración debe tener la práctica general para que dé origen

a una costumbre?
Ella ha variado en la jurisprudencia internacional.
Antes se exigía “una práctica inmemorial” para originar una cos-
tumbre internacional. Así, el juez rumano Negulesco, en su opinión
disidente a la Opinión Consultiva de la Corte Permanente de Justicia,
de 8 de diciembre de 1927, en el caso de la Competencia de la Comi-
sión Europea del Danubio exigió un “uso inmemorial”, consistente (...)
en una repetición ininterrumpida de actos efectuados en el dominio
de las relaciones internacionales...”.396
La Corte Permanente de Justicia –caso Wimbledon, 17 de agosto
de 1923– exigió una “práctica internacional constante”.397
Luego, en su Opinión Consultiva de 26 de agosto de 1930, parti-
cipación de la ciudad libre de Dantzig en la OIT, admitió que genera-
ba derecho una práctica de sólo algunos años que, en el caso, no se
remontaba más allá de 1920.398
Por el contrario, la sentencia arbitral dada en 1951, por Lord As-
quith de Bishopstone, entre el Sheik de Abu Dhabi y la Petroleum De-
velopment Co., rehusó admitir la existencia de una costumbre
internacional sobre la plataforma continental, sobre la base de que esta
teoría, que hizo su aparición en la práctica a partir de 1942, era de-
masiado reciente para modificar “los caracteres rígidos de una regla
establecida por el Derecho Internacional”.399
No siendo posible precisar con exactitud el tiempo que debe trans-
currir para que una costumbre llegue a nacer, sostiene Sorensen que
“sólo es posible decir que una costumbre surge cuando lo que se tie-
ne en consideración no es un mero fenómeno pasajero atribuible a cir-
cunstancias especiales sino por el contrario, una práctica constante y bien
establecida reconocida como tal. (...) Además, en relación con cualquier
aspecto de las relaciones internacionales en que existe intensa actividad
que fuerce a los Estados a actuar constantemente –como por ejemplo,
en materia de intercambio diplomático–, puede surgir con rapidez una
práctica de tal índole que produzca una regla consuetudinaria siem-
pre que la práctica implique algo más que simples consideraciones de
396 Serie AB, Nº 25, p. 105, citado por R OUSSEAU, obra citada, p. 318.
397 Serie AB, Nº 5, p. 25, citado por ROUSSEAU, obra citada, p. 318. Luego la Cor-
te Internacional, en el caso del asilo, 1950, ya citado, exigiría también un “uso cons-
tante y uniforme”.
398 Serie AB, Nº 38, p. 12. Citado por R OUSSEAU, obra citada, p. 318.
399 ROUSSEAU, obra citada, p. 318. Solución criticada por cuanto se sostiene que
los derechos estatales sobre la plataforma continental han llegado a constituir una nor-
ma consuetudinaria de Derecho Internacional.
492
cortesía o conveniencia. El caso es igual cuando atañe a intereses vita-

les de los Estados (...) como por ejemplo, en relación con los dere-
chos sobre el espacio aéreo o la plataforma continental”.400
Si la práctica se hace discontinua o es interrumpida, ello impedi-
rá su transformación en norma de derecho.
Si la costumbre cesa de ser generalmente observada –desuso–, o se
le abandona por efectos de una regla que la contradiga –convencio-
nal o consuetudinaria–, dejará también de producir efectos legales.
Si bien el desuso se plantea generalmente respecto de los tratados,
no por ello se puede dejar de invocar respecto a la costumbre. Esto se
hizo evidente en las dos guerras mundiales, cuyo carácter total destru-
yó la distinción entre combatientes y no combatientes, objetivos milita-
res y objetivos no militares, etc., sin que se pueda precisar aún el alcance
que tales inobservancias tendrán en el futuro sobre la validez de las re-
glas de la guerra, sean ellas convencionales o consuetudinarias.
2. LA OPINIO IURIS 401
El mismo Estatuto de la Corte Internacional reconoce este elemento

psicológico, en su artículo 38: “...generalmente aceptada como derecho...”.
Este elemento es la respuesta a la pregunta de por qué los Esta-
dos al observar un determinado comportamiento dan origen a una
regla jurídica: es por la convicción de que la práctica por ellos efec-
tuada responde a una exigencia del Derecho Internacional; de que al
observar una conducta determinada es porque con ella están aplican-
do una regla jurídica, ejecutando una obligación o ejerciendo un de-
recho; con ello, esta práctica se diferencia de los simples usos dictados
por cortesía, conveniencia u oportunidad.
Es así que tanto la Corte Permanente como la Corte Internacio-
nal han negado el carácter de regla consuetudinaria a una práctica
invocada contra un Estado, si ésta no refleja la convicción de corres-
ponder a un deber jurídico, “la” conciencia del “deber de abstención”,
como se dijo en el caso Lotus.402

401 Es RIVIER en su “Principes du droit des gens”, 1896, quien observa por prime-
ra vez en la costumbre la “manifestación de la conciencia jurídica internacional” y la
define como la repetición continuada de ciertos hechos, “con la conciencia de su ne-
cesidad” (ROUSSEAU, obra citada, p. 324).
Es en los arbitrajes del siglo XIX donde aparece la primera manifestación de este
elemento psicológico.
402 CPJI, 7 de septiembre de 1927, Serie A, Nº 10.
493
“a) Descripción del caso. El 2 de agosto de 1926, poco antes de

medianoche, tuvo lugar en alta mar un choque entre el vapor correo
francés ‘Lotus’, que se dirigía a Constantinopla, y el vapor carbonero
turco ‘Boz-Kourt’ que se partió en dos, se hundió y perecieron ahoga-
das ocho personas de nacionalidad turca que estaban a bordo. Des-
pués de haber hecho todo lo posible para socorrer a los náufragos,
de los cuales diez pudieron ser salvados, el ‘Lotus’ siguió viaje a Cons-
tantinopla, a donde arribó el 3 de agosto.
En el momento de producirse el siniestro, el ‘Lotus’ era dirigido
por el señor Demons, de nacionalidad francesa, teniente en el servi-
cio de la marina mercante y primer oficial de a bordo, mientras que
el ‘Boz-Kourt’ era conducido por su capitán, Hassan-Bey, uno de los
sobrevivientes.
El 5 de agosto, las autoridades turcas solicitaron que el teniente
Demons desembarcara para prestar declaración. A consecuencia del
interrogatorio fue arrestado, así como Hassan-Bey, entre otros. Este
arresto, caracterizado como prisión preventiva, fue ordenado por la
autoridad turca competente con el objeto de que pudiera seguirse el
juicio por homicidio instituido contra ambos oficiales por el fiscal de
Estambul, sobre la base de una denuncia formulada por las familias
de las víctimas de la colisión.
El caso fue considerado por primera vez por el Tribunal en lo Pe-
nal de Estambul el 28 de agosto. En esa oportunidad el teniente J. De-
mons sostuvo que los tribunales no tenían jurisdicción, pero esta
excepción fue desestimada. Cuando el 11 de septiembre continuó el
juicio, el teniente Demons solicitó la libertad provisional, la que le fue
otorgada mediante caución de 6.000 libras turcas. El 15 de septiem-
bre, el tribunal dictó sentencia y lo condenó a ochenta días de pri-
sión y multa de 22 libras turcas. A Hassan-Bey le fue impuesta una pena
algo más severa.
El gobierno francés protestó por esta sentencia que consideraba
contraria al derecho de la comunidad internacional, y el 4 de enero
de 1927, en virtud de un acuerdo entre ambos gobiernos, firmado en
Ginebra el 12 de octubre de 1926, el conflicto fue sometido a la Cor-
te Permanente de Justicia Internacional.
De conformidad con el citado acuerdo, la Corte debía decidir los
siguientes puntos:
1) Al juzgar, conforme al Derecho turco, luego de producirse el
choque que ocurrió el 2 de agosto de 1926 en alta mar entre el vapor
francés ‘Lotus’ y el vapor turco ‘Boz-Kourt’, y de llegar el vapor fran-
cés a Constantinopla, al señor Demons, piloto del ‘Lotus’ al producir-
se el siniestro –así como al capitán del vapor turco–, por el hundimiento
del ‘Boz-Kourt’ que ocasionó la muerte de ocho marineros y pasajeros
494
turcos, ¿actuó Turquía en violación de los principios del Derecho In-

ternacional –y en tal caso, de cuáles principios– que mencionan el art,
15 de la convención de Lausana del 24 de julio de 1923 sobre condi-
ciones de residencia, comercio y jurisdicción?
2) En el caso de que la respuesta sea afirmativa, ¿cuál es la repa-
ración pecuniaria a que tiene derecho el señor Demons, si es que, con-
forme a los principios de Derecho Internacional, debe indemnizarse
en casos análogos?
b) El fallo. La Corte decidió contestar negativamente a la primera
cuestión, lo cual, desde luego, no hizo necesario que se pronunciara
sobre la segunda. Sin embargo, la sentencia fue adoptada por una ajus-
tada mayoría, pues habiendo estado constituido el tribunal por doce
jueces, sólo seis de ellos se pronunciaron en favor, lo que llevó a la
decisión por el voto predominante del presidente. A continuación ve-
remos los párrafos sobresalientes de esa sentencia.
El juicio (contra Demons) fue instituido de conformidad con la
legislación turca. El art. 6 del Código Penal turco dice lo siguiente:
‘Todo extranjero que cometa en el exterior un delito en perjuicio de
Turquía o de un ciudadano turco, penado por la ley turca por lo me-
nos con un año de prisión, será juzgado de conformidad con el Códi-
go Penal turco siempre que sea arrestado en Turquía. Pero la pena
será reducida a un tercio de la que correspondiere y en lugar de la
pena de muerte se aplicarán 20 años de trabajos forzados’.
Aun en el caso de que la Corte debiera aceptar que las autorida-
des turcas se han basado en el citado art. 6 para juzgar criminalmente
al teniente Demons, cabe hacer presente que la cuestión que le ha
sido sometida no es si este artículo es compatible con los principios
del Derecho Internacional; es más general. Lo que se solicita a la Corte
es que se pronuncie acerca de si existen principios de Derecho Inter-
nacional que impidan a Turquía juzgar criminalmente al teniente De-
mons con arreglo al Derecho turco. Ni la misma conformidad del art. 6
con los principios del Derecho Internacional ni la aplicación hecha
de este artículo por las autoridades turcas constituyen la verdadera
cuestión; es el mismo hecho del juzgamiento criminal lo que Francia
considera contrario a esos principios.
Lo que se refiere a las partes contratantes a los principios de De-
recho Internacional para la delimitación de sus respectivas jurisdiccio-
nes es el art. 15 de la Convención de Lausana del 24 de julio de 1923.
Esta cláusula expresa lo siguiente:
‘Todos los conflictos de jurisdicción que se produzcan entre Tur-
quía y los otros poderes contratantes serán resueltos de acuerdo con
los principios de Derecho Internacional’.
495
El gobierno francés sostiene que el significado de la expresión

‘principios de Derecho Internacional’ en este artículo debe ser deter-
minado a la luz de la evolución de la Convención. Así, manifiesta que
durante los trabajos preparatorios, el gobierno turco, por medio de
una enmienda al artículo correspondiente del proyecto de Conven-
ción, trató de extender su jurisdicción a los delitos cometidos en el
territorio de un tercer Estado, siempre que de acuerdo con el Dere-
cho turco tales delitos estuvieran comprendidos dentro de la jurisdic-
ción de los tribunales turcos. Esta enmienda, con respecto a la cual
los representantes de Francia e Italia expresaron sus reservas, fue de-
finitivamente rechazada por el representante británico, y después de
referirse la cuestión al Comité de Redacción, este último se limitó a
incluir en su versión del proyecto una declaración en cuya virtud los
conflictos de jurisdicción debían decidirse de acuerdo con los princi-
pios del Derecho Internacional. El gobierno francés deduce de esos
hechos que el juzgamiento de Demons es contrario a la intención que
guió la preparación de la Convención de Lausana.
Al respecto, la Corte debe decir lo que ya expresó en algunas de
sus sentencias y opiniones anteriores: que no es necesario referirse a
los trabajos preparatorios cuando el texto de una convención es por
sí mismo suficientemente claro. Ahora bien: la Corte considera que
los términos ‘principios de Derecho Internacional’, en su uso habitual,
sólo pueden significar el Derecho Internacional tal como se aplica en-
tre todas las naciones que integran la comunidad de Estados.
La Corte, al considerar si existe alguna norma de Derecho Inter-
nacional que haya sido violada por el juzgamiento del teniente Demons
con arreglo al derecho turco, debe abordar en primer lugar una cues-
tión de principio que en los alegatos orales y escritos de ambas partes
ha demostrado ser fundamental. El gobierno francés sostiene que para
que los tribunales curcos tengan jurisdicción deben demostrar que
existe un título a esa jurisdicción reconocido por el Derecho Interna-
cional en favor de Turquía. Por otra parte, el gobierno turco es de opi-
nión que el art. 15 permite a Turquía afirmar su jurisdicción siempre
que tal jurisdicción no entre en conflicto con un principio de Dere-
cho Internacional.
Parecería que este último criterio está conforme con el mismo
acuerdo especial, cuyo punto número uno solicita a la Corte que de-
termine si Turquía ha actuado en violación de los principios del De-
recho Internacional y, en este caso, de qué principios. De conformidad
con el acuerdo especial, pues, no se trata de determinar cuáles son
los principios que hubieren permitido a Turquía iniciar el proceso cri-
minal, sino de formular los principios, si es que existen, que con ese
proceso pudieran haberse violado.
496
Esta manera de formular la cuestión también es requerida por la

misma naturaleza y las condiciones actuales del Derecho Internacional.
El Derecho Internacional rige las relaciones entre Estados inde-
pendientes. En consecuencia, las normas jurídicas que obligan a los
Estados emanan de su propia voluntad, tal como se pone de manifies-
to en las convenciones o por costumbre que se aceptan generalmente
como expresión de principios jurídicos y establecidos para regular las
relaciones entre esas comunidades independientes que coexisten o con
el propósito de lograr objetivos comunes. Por consiguiente, no pue-
den presumirse las restricciones a la independencia de los Estados.
Ahora bien, la primera y más importante restricción que el Dere-
cho Internacional impone a un Estado es que, a falta de una norma
permisiva en sentido contrario, no puede de ninguna manera ejercer
su poder en el territorio de otro Estado. En este sentido, la jurisdic-
ción es ciertamente territorial; no puede ser ejercida por un Estado
fuera de su territorio, salvo en virtud de una norma permisiva deriva-
da de la costumbre internacional o de una convención.
De ello no se sigue, sin embargo, que el Derecho Internacional
prohíbe a un Estado que ejerza jurisdicción en su propio territorio,
con respecto a un caso que se refiera a actos que han tenido lugar en
el exterior si ello no puede basarse en alguna norma permisiva del
Derecho Internacional. Sólo podría aceptarse esa opinión si el Dere-
cho Internacional contuviera una prohibición general que vedara a
los Estados extender la aplicación de sus leyes y la jurisdicción de sus
tribunales a personas, cosas y actos fuera de su territorio, y si, como
una excepción a esta prohibición general, permitiera a los Estados pro-
ceder de esa forma en ciertos casos específicos. No hay duda de que
esto no es así según el Derecho Internacional actual. Lejos de estable-
cer una prohibición general que impediría a los Estados extender la
aplicación de sus leyes y la jurisdicción de sus tribunales a personas,
cosas y actos fuera de su territorio, les deja en este sentido una discre-
cionalidad amplia sólo restringida en casos determinados por normas
prohibitivas; con respecto a otros casos, cada Estado es libre de adop-
tar los principios que considera mejores y más adecuados.
En tales circunstancias, todo lo que puede exigirse de un Estado
es que no exceda los límites que el Derecho Internacional pone a su
jurisdicción; dentro de esos límites el título que justifica el ejercido
en su jurisdicción descansa en su soberanía.
Se deduce de lo anterior que la afirmación del gobierno francés
en el sentido de que Turquía debe estar en condiciones de citar en
cada caso una norma de Derecho Internacional que la autorice a ejer-
cer jurisdicción se opone al Derecho Internacional generalmente acep-
tado al que se refiere el art. 15 de la Convención de Lausana. En la
497
práctica, resultaría que en muchos casos se paralizaría la acción de los

tribunales, debido a la imposibilidad de citar una regla universalmen-
te aceptada en la que pueda basarse el ejercicio de su jurisdicción.
Con todo, queda por examinar si las consideraciones anteriores
se aplican realmente a la jurisdicción penal o bien si esta jurisdicción
está regida por un principio diferente; esto puede resultar de la estre-
cha conexión que durante mucho tiempo existió entre la concepción
de la jurisdicción criminal suprema y la de un Estado y también por
la importancia especial de la jurisdicción criminal desde el punto de
vista del individuo.
Si bien es cierto que en todos los sistemas jurídicos el principio
del carácter territorial es fundamental, también es verdad que todos
o casi todos los sistemas jurídicos extienden su acción a delitos come-
tidos fuera del territorio del Estado que los adopta y lo hacen de di-
versas formas según los Estados. La territorialidad del Derecho penal,
en consecuencia, no es un principio absoluto del Derecho Internacio-
nal y de ninguna manera coincide con la soberanía territorial.
La Corte debe, pues, de cualquier forma, determinar si existe o
no una norma de Derecho Internacional que limite la libertad de los
Estados a extender la jurisdicción penal de sus tribunales a una situa-
ción que presente las mismas características del presente caso.
Los argumentos presentados por el gobierno francés, aparte de
los ya considerados, son en sustancia los tres siguientes:
1) el Derecho Internacional no permite a un Estado juzgar los de-
litos cometidos por extranjeros en el exterior, basándose exclusivamen-
te en la nacionalidad de la víctima. Tal es la situación del presente caso
porque el delito debe considerarse que ha sido cometido a bordo de
un buque francés;
2) el Derecho Internacional reconoce la jurisdicción exclusiva del
Estado cuya bandera enarbola el buque con respecto a todo lo que
en él ocurra en alta mar;
3) finalmente, este principio es de aplicación específica en una
colisión.
Con respecto al primer argumento, la Corte se ve precisada en pri-
mer lugar a recordar que su examen se limita estrictamente a la situa-
ción específica en el caso presente, ya que sólo con respecto a esta
situación se requiere su decisión.
Como ya ha sido observado anteriormente, los rasgos caracterís-
ticos de la situación de hecho son los siguientes: ha ocurrido en alta
mar una colisión entre dos buques de distinta nacionalidad, en uno
de los cuales se encontraba una de las personas que se considera res-
ponsable del delito, mientras que las víctimas estaban a bordo del
otro.
498
En este caso, la Corte no cree necesario considerar la afirmación

de que un Estado no puede castigar delitos cometidos en el exterior
por un extranjero basándose exclusivamente en la nacionalidad de la
víctima. Porque esta afirmación sólo se refiere al caso en que la na-
cionalidad de la víctima sea el único criterio que justifique la jurisdic-
ción del Estado. Aun si este argumento fuera exacto en general –y al
respecto la Corte reserva su opinión–, sólo podría utilizarse en el pre-
sente caso si el Derecho Internacional prohibiera a Turquía tomar en
consideración el hecho de que el delito produjo sus efectos en el bu-
que turco y, en consecuencia, en un lugar asimilado al territorio tur-
co en que la aplicación del Derecho penal turco no puede discutirse,
aun con respecto a delitos cometidos en él por extranjeros. Pero no
existe tal norma de Derecho Internacional. A conocimiento de la Corte
no ha llegado ninguna argumentación de la cual pueda deducirse que
los Estados se consideran obligados recíprocamente a no tomar en
cuenta más que el lugar en que el autor del delito se encuentra al co-
meterlo. Por el contrario, no hay duda de que los tribunales de mu-
chos países que han dado a su legislación penal un carácter
estrictamente territorial, interpretan el Derecho penal en el sentido
de que aquellos delitos, cuyos autores se encuentran en el territorio
de otro Estado en el momento de su comisión, se consideran sin em-
bargo como cometidos en el territorio nacional, si uno de los elemen-
tos constitutivos del delito, y especialmente sus efectos, allí se han
verificado. Los tribunales franceses han dictado sentencia con respec-
to a una variedad de situaciones, sancionando esta forma de interpre-
tar el principio territorial. Igualmente, la Corte no sabe de casos en
que los gobiernos hayan protestado contra el hecho de que el Dere-
cho penal de un país contenga normas en ese sentido o que los tribu-
nales de un país interpreten así su Derecho penal. En consecuencia,
una vez admitido que los efectos del delito se verificaron sobre el bu-
que turco, se hace imposible sostener que existe una norma de Dere-
cho Internacional que impida a Turquía juzgar al teniente Demons
debido al hecho de que el autor del delito se encontraba a bordo del
buque francés.
El segundo argumento aducido por el gobierno francés es el princi-
pio de que el Estado cuya bandera enarbola un buque mercante tiene
jurisdicción exclusiva sobre todo lo que ocurra a su bordo en alta mar.
Es exacto, por cierto, que, aparte de ciertos casos específicamente
establecidos por el Derecho Internacional, los buques en alta mar no
están sujetos a otra autoridad que no sea la del Estado cuya bandera
enarbolan. En virtud del principio de la libertad de los mares, esto es,
de la ausencia de toda soberanía territorial en alta mar, ningún Estado
puede ejercer ningún tipo de jurisdicción sobre buques extranjeros que
499
se encuentran en ella. Así, si un buque de guerra que fortuitamente se

hallara en el lugar donde ocurrió una colisión entre un buque de su
misma bandera y un buque extranjero, mandara a bordo de este últi-
mo un oficial para efectuar una investigación o recoger pruebas, este
acto sería indudablemente violatorio del Derecho Internacional.
Pero de ninguna manera se sigue de ello que un Estado nunca
pueda ejercer jurisdicción sobre actos que ocurrieron a bordo de un
buque extranjero en alta mar. Un corolario del principio de la liber-
tad de los mares es que el buque en alta mar se asimile al territorio
del Estado cuya bandera enarbola porque, tal como ocurre en su pro-
pio territorio, este Estado ejerce su autoridad sobre él, y ningún otro
Estado puede hacerlo. Todo lo que puede decirse es que en virtud del
principio de la libertad de los mares, un buque tiene la misma situa-
ción que el territorio nacional; pero es infundado el argumento en
cuya virtud los derechos del Estado cuya bandera enarbola el buque
pueden ser más extendidos que los derechos que ejerce en su territo-
rio propiamente dicho. De esta forma, lo que sucede a bordo de un
buque en alta mar debe considerarse como si hubiera sucedido en el
territorio del Estado de la bandera. Si, por tanto, un acto ilícito co-
metido en alta mar produce sus efectos sobre un buque que enarbola
otra bandera o en territorio extranjero, deben aplicarse los mismos
principios que se aplicarían si se tratara de los territorios de dos dife-
rentes Estados, y podemos llegar a la conclusión de que no hay nor-
ma de Derecho Internacional que prohíba al Estado a que pertenece
el buque que experimentó los efectos del delito, considerar al delito
como si hubiera sido cometido en su territorio y juzgar en consecuen-
cia al delincuente.
Esta conclusión sólo podría desestimarse si se demostrara la exis-
tencia de una norma de Derecho Internacional que, yendo más lejos
que el principio mencionado anteriormente, estableciera la jurisdicción
exclusiva del Estado cuya bandera enarbola el buque. El gobierno fran-
cés ha tratado de probar la existencia de esa norma, recurriendo al
efecto a las enseñanzas de los publicistas, a las sentencias de los tribu-
nales nacionales e internacionales y especialmente a convenciones que,
al crear excepciones al principio de la libertad de los mares, permi-
tiendo a los buques de guerra o policiales de un Estado ejercer un
control más o menos extenso sobre los buques mercantes de otro Es-
tado, reservan la jurisdicción a los tribunales del país cuya bandera
enarbola el buque infractor.
(La Corte analiza a continuación estos diversos fundamentos y llega
finalmente a la conclusión de que no demuestran la existencia de una
norma internacional que prohíba a Turquía juzgar al teniente De-
mons).
500
Solo resta examinar el tercer argumento aducido por el gobierno

francés y determinar si se ha desarrollado una norma aplicable espe-
cialmente a casos de colisión, en cuya virtud los juicios correspondien-
tes a esos casos deben ser exclusivamente instaurados por el Estado
de la bandera del buque.
En este sentido, el defensor del gobierno francés ha llamado la
atención de la Corte hacia el hecho de que los conflictos de jurisdic-
ción en casos de colisión, aunque con frecuencia se presentan en los
tribunales civiles y es muy raro encontrarlos en la práctica de los tri-
bunales en lo penal. De esta circunstancia deduce que en los hechos
sólo se inician juicios penales ante los tribunales del Estado cuya ban-
dera enarbola el buque y que esta circunstancia demuestra un con-
sentimiento tácito por parte de los Estados y, en consecuencia, muestra
en qué consiste el Derecho Internacional positivo en caso de colisión.
En opinión de la Corte, esta conclusión es inexacta. Aun si se acep-
tara que el hecho de encontrarse muy pocas sentencias judiciales en
estos casos fuera suficiente para probar en los hechos la circunstancia
alegada por el defensor del gobierno francés, sólo demostraría con
ello que los Estados se han abstenido en la práctica de procesar cri-
minalmente, y no que se reconocen obligados a proceder de esa for-
ma; pues, sólo si esa abstención se basara en que se sienten obligados
a abstenerse sería posible hablar de una costumbre internacional. Del
hecho alegado no cabe deducir que los Estados tendrán conciencia
de un deber semejante; por otra parte, tal como veremos a continua-
ción, hay otras circunstancias que permiten afirmar que lo contrario
es verdadero.
(La Corte analiza a continuación algunos casos de jurisprudencia
interna que demuestran resultados contradictorios: unos favorecien-
do la jurisdicción exclusiva del Estado de la bandera; otros en favor
de la jurisdicción concurrente).
La conclusión a que llega la Corte es, en consecuencia, que no
existe ninguna norma de Derecho Internacional con respecto a casos
de abordaje que imponga la jurisdicción exclusiva del Estado cuya ban-
dera enarbola el buque.
Esta conclusión se explica fácilmente por la forma en que el abor-
daje hace que la jurisdicción de dos países distintos entren en juego.
El delito por el cual el teniente Demons parece haber sido juzga-
do fue un acto de negligencia o imprudencia que tuvo su origen a bor-
do del ‘Lotus’ pero cuyos efectos se hicieron sentir a bordo del
‘Boz-Kourt’. Estos dos elementos son legalmente por completo inse-
parables al punto de que su separación hace que el delito deje de exis-
tir. Ni la jurisdicción exclusiva de uno de los Estados, ni las limitaciones
a la jurisdicción de cada uno a los acontecimientos que tuvieron lu-
501
gar en los buques respectivos parecerían suficientes para satisfacer las

exigencias de la justicia y proteger efectivamente los intereses de los
dos Estados. Es natural, pues, que cada uno pueda ejercer su jurisdic-
ción y hacerlo con respecto a todo el incidente. Se trata de un caso
de jurisdicción concurrente.
Los seis jueces que no concordaron con el fallo de la Corte emi-
tieron opiniones disidentes, pero de ellos sólo tres: los jueces Altami-
ra, Loder y Nyholm, se pronunciaron contra la afirmación básica de
la Corte de que Francia debía demostrar la existencia de una norma
prohibitiva contra el ejercicio de la jurisdicción turca”.403
Pero, ¿cómo entrar a averiguar la existencia de este elemento psi-
cológico tan incierto, en entidades legales como los Estados?
¿Se debe presumir, simplemente, o debe probarse la existencia de
la opinio iuris?
Si bien se ha sostenido que la opinio iuris se presume, por lo que
no debe probarse su existencia, sino tan sólo la de un conjunto de
precedentes, justamente el caso del asilo echa abajo esta teoría, ya que
en él la Corte Internacional sostuvo que “En ausencia de datos preci-
sos es difícil determinar el valor de tales casos como precedentes que
tienden a establecer la existencia de una obligación legal sobre un Es-
tado territorial...”. Con ello quiso significar la Corte que no le bastaba
una presunción.404
De lo que se trata, al parecer, es de inferir la opinio iuris en forma
indirecta del comportamiento de los Estados. Se determinará si este
comportamiento revela o no el ejercicio de un derecho por el Esta-
do, y la obligación correspondiente del otro.
Como lo señala Akehurst, es necesario examinar no sólo lo que el
Estado hace o deja de hacer, sino también cómo reaccionan ante es-
tas actuaciones los otros Estados, sea examinando si prestan su con-
sentimiento o protestan.405 Y agrega: “En lo que se refiere a las reglas
permisivas –ejemplo, procesar a súbditos extranjeros por delitos co-
metidos en su territorio–, basta con probar que algunos Estados han
actuado en forma determinada y que otros Estados, cuyos intereses re-
sultarían afectados por dichos actos, no han protestado contra los mis-
mos, es decir, que los restantes Estados han dado aquiescencia a tal
comportamiento.
En el caso de las reglas que imponen deberes, no basta con pro-
bar que los Estados se han ajustado a los requisitos de la supuesta re-
403 JUAN CARLOS PUIG, obra citada, pp. 238 a 245.

405 Obra citada, pp. 54 y 55.
502
gla y que otros han dado su aquiescencia a tal forma de actuar, sino
que también resulta necesario probar que los Estados consideran obli-
gatoria tal forma de actuación y no puramente facultativa.406 Es, pues,
primordial la existencia de un conjunto de circunstancias: sucesión de
hechos análogos, existencia de una práctica uniforme y constante, etc.
En el caso de la plataforma continental del Mar del Norte, la Cor-
te determinó las condiciones de existencia de la opinio iuris.
Los gobiernos de Dinamarca, República Federal de Alemania y
Holanda acordaron someter al tribunal Internacional de Justicia las
diferencias existentes entre ellos referentes a los criterios que debe-
rían presidir la delimitación de la plataforma continental en el Mar
del Norte.
Esta delimitación presentaba especiales dificultades debido a que
la plataforma continental en dicho mar no alcanza una profundidad
superior a los 200 metros y a las concavidades y convexidades que for-
man las costas de los países ribereños.
Dinamarca y Holanda alegaron la existencia de una norma obli-
gatoria llamada “equidistancia-circunstancias especiales”, inspirada en
el artículo 6 del Convenio de Ginebra de 1958 sobre la plataforma con-
tinental que estipula que “en defecto de un acuerdo entre las partes
que empleen otro método (...) toda delimitación de la plataforma con-
tinental debe seguir la línea de equidistancia, salvo en la medida en
que se reconozca la existencia de ‘circunstancias especiales’” (que am-
bos países negaban se dieran en este caso).
La República Federal de Alemania rechazó la obligatoriedad de esta
norma respecto a los países que no eran partes del Convenio de Gine-
bra, estimando que debía acordársele una “parte justa y equitativa” de
la plataforma continental proporcional a la longitud de su litoral.
Dinamarca y Holanda sostuvieron, entre otros argumentos, que la
norma establecida en el Convenio de Ginebra era aplicable respecto a
Alemania Federal en virtud de “consagrar una norma consuetudinaria
406 Íd., p. 55. Así, la Corte Internacional en el caso del asilo, al referirse a la argu-
mentación colombiana de la existencia de una costumbre regional o local aplicable a

los Estados latinoamericanos dijo: “La parte que invoca una costumbre de esta natura-
leza debe probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para
la otra parte. El gobierno de Colombia debe probar que la regla de la que se prevale-
ce está de acuerdo con un uso constante y uniforme, practicado por los Estados en
cuestión, y que este uso traduce un derecho perteneciente al Estado que concede el
asilo y un deber que incumbe al Estado territorial...” (CIJ, Recueil, 1950, p. 276).
Prueba que en una costumbre general que perjudica a un Estado se haría innece-
saria. Si, por otra parte, el Estado se ha negado a aceptarla reiteradamente, ella no le
podrá ser aplicable. (Ver al efecto el caso de las pesquerías, de 18 de diciembre de 1951).
503
ya existente”. En todo caso, si dicha norma no existía en el momento

de la redacción del Convenio, adquirió posteriormente el rango de nor-
ma consuetudinaria internacional en virtud de la influencia ejercida por
el propio Convenio y por la práctica posterior de los Estados:
“Aunque el hecho de que no haya transcurrido más que un breve
período de tiempo no constituye necesariamente en sí mismo un impe-
dimento para la formación de una nueva norma de Derecho Interna-
cional consuetudinario surgida de una norma de origen puramente
convencional, continúa siendo indispensable que por breve que haya sido
dicho período de tiempo, la práctica de los Estados, incluidos aquellos
que están especialmente interesados, haya sido frecuente y prácticamente
uniforme en el sentido de la disposición que se invoca y que se haya ma-
nifestado de forma que permita establecer un reconocimiento general
de que nos hallamos en presencia de una norma y obligación jurídicas
(el Tribunal señaló que existían unos quince casos de delimitación de
acuerdo con la norma de equidistancia, pero declaró que existen, a priori,
varios motivos que les restan valor de precedentes en este caso).
En primer lugar, más de la mitad de los Estados en cuestión, tan-
to si actuaron unilateralmente como de mutuo acuerdo, eran partes
del Convenio de Ginebra o iban a serlo poco después, y por lo tanto
puede presumirse (...) que actuaban de hecho o potencialmente apli-
cando el Convenio. De su actuación no puede correctamente dedu-
cirse la suposición de que exista una norma de Derecho Internacional
consuetudinario que establezca el principio de la equidistancia. Res-
pecto a aquellos Estados (...) que no eran partes en el Convenio ni lo
han sido posteriormente, el fundamento de su actuación solamente
puede ser problemático y tiene que permanecer por completo en el
terreno de lo hipotético. Es evidente que no aplicaron el Convenio,
pero de esto no puede correctamente suponerse que creían aplicar
una norma imperativa de Derecho Internacional consuetudinario...
... Incluso si estos casos de actuación por quienes no eran partes
del Convenio fueran mucho más numerosos de lo que son en reali-
dad, no bastarían por sí mismos, incluso considerados conjuntamente,
para determinar la existencia de la opinio iuris, ya que para alcanzar di-
cho resultado tienen que darse dos condiciones. Los actos en cuestión
no solamente deben suponer una práctica constante, sino que también
deben tener tal carácter, o realizarse de tal forma, que demuestren la
creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una
norma jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia se halla
implícita en el propio concepto de opinio iuris sive necessitatis. Los Esta-
dos interesados, por lo tanto, deben sentir que cumplen lo que supo-
ne una obligación jurídica. Ni la frecuencia ni incluso el carácter
habitual de los actos, es bastante. Hay numerosos actos internaciona-
504
les, en el terreno protocolario por ejemplo, que se siguen casi invaria-

blemente pero que obedecen a simples consideraciones de cortesía, de
conveniencia o de tradición y no a un sentimiento de deber jurídico”.407
CUESTIONARIO
a) ¿Cómo se define la costumbre internacional?, ¿qué requisitos debe sa-
tisfacer y qué duración debe tener la práctica general para dar origen a una
costumbre internacional?
b) Exprese, con sus propias palabras, el fallo de la C.I.J. en el caso del
asilo. ¿Existe en este caso y en el de los nacionales de Estados Unidos en Ma-
rruecos alguna similitud?
c) Explique el rol jugado por la opinio iuris, en el caso Lotus. Sintetice,
con sus propias palabras, las fundamentaciones legales expuestas, por cada
parte, en dicho caso, y el rechazo o aceptación de ellas, por la Corte.
d) Establezca un paralelo de los aspectos probatorios de la opinio iuris en
los casos Lotus, del asilo y de los nacionales de Estados Unidos en Marruecos.
e) Explique, de acuerdo al caso de la plataforma continental del Mar
del Norte, las condiciones que debe cumplir la opinio iuris. ¿Concuerdan ta-
les condiciones con las establecidas por la Corte en el caso Lotus?
– Costumbre general y costumbre regional

La distinción se refiere al número de Estados sobre los cuales se
aplica la regla consuetudinaria.
Así, será general si es seguida por un gran número de Estados. El
Estatuto de la Corte habla de una práctica “generalmente” aceptada.
No todos los Estados que componen la comunidad internacional de-
ben, por cierto, aceptarla.
Si la costumbre es seguida sólo por un número limitado de Esta-
dos, estaremos en presencia de una costumbre regional o local, que
puede o no constituir una región geográfica.
¿Qué número de Estados deben aceptar, en este caso, una regla
consuetudinaria?
Al efecto, es muy esclarecedor el caso del derecho de paso.408
Los antecedentes de este caso se referían a la situación de dos en-
claves portugueses en territorio de la India: Dadra y Nagar-Aveli. En
407 Recueil, 1959, pp. 43 y 44.

En el caso de África Sudoccidental –Recueil, 1966, p. 64– se estableció que para
engendrar derechos y obligaciones jurídicas, una práctica debe tener “una expresión
y una forma jurídica”.
408 Recueil, 1960, p. 44.
505
1954 el gobierno portugués había sido depuesto en Dadra, aprovechan-

do la India esta situación para suspender todo derecho de paso por
su territorio desde y hacia dichos enclaves. Hay que recalcar que la
India, desde 1950, había deseado anexionarse dichos enclaves, a fin
de terminar toda manifestación de colonialismo europeo en su terri-
torio:
“La demanda portuguesa definía el objeto del conflicto como ‘el
derecho de los funcionarios portugueses y de sus ciudadanos, así como
el de los extranjeros autorizados por Portugal, a atravesar la India al di-
rigirse a los territorios portugueses de Dadra y Nagar-Aveli, o al pasar
de uno de ellos al otro’”.409
Dicho derecho de paso solicitado por Portugal incluía no sólo el
tránsito de personas y cosas, y los representantes de las autoridades,
sino también las tropas necesarias para asegurar el completo ejercicio
de la soberanía portuguesa sobre los enclaves disputados.
“En tanto que esta pretensión de Portugal a un derecho de paso
se formula por este país sobre la base de una costumbre local, se ale-
ga en nombre de la India que ninguna costumbre local puede consti-
tuirse únicamente entre dos Estados. Es difícil ver por qué el número
de Estados entre los que puede constituirse una costumbre local so-
bre la base de una práctica prolongada deba ser necesariamente su-
perior a dos. El Tribunal no ve la razón para que una práctica
prolongada y continua entre dos Estados, práctica aceptada por ellos
como reguladora de sus relaciones, no constituya la base de derechos
y obligaciones recíprocas entre estos dos Estados.
Como ya se ha dicho, Portugal reivindica un derecho de paso en
la medida necesaria al ejercicio de su soberanía sobre los enclaves, sin
ninguna inmunidad y bajo la reglamentación y el control de la India.
En las exposiciones orales y escritas, la discusión relativa a la existen-
cia de este derecho ha recaído sobre las diferentes categorías a las que
se podría aplicar, a saber, las personas privadas, los funcionarios civi-
les, las mercancías en general, las fuerzas armadas, la policía armada
y las armas y municiones. El Tribunal examinará para cada una de es-
tas categorías si el derecho reclamado por Portugal está establecido
sobre la base de la práctica desarrollada entre las partes a lo largo de
los períodos británico y posbritánico.
El Tribunal concluye, pues, por lo que respecta a las personas pri-
vadas, a los funcionarios civiles y a las mercancías en general, que ha
existido a lo largo de los períodos británico y posbritánico una prácti-
ca constante y uniforme de libre paso entre Damao y los enclaves. Ha-
409 SHABTAI ROSENNE, El Tribunal Internacional de Justicia, Madrid, 1967, p. 155.
506
biéndose mantenido esta práctica por un período de más de siglo y

cuarto, sin quedar afectada por el cambio de régimen sobrevenido en
el territorio intermedio cuando la India adquirió su independencia, el
Tribunal considera, habida cuenta de todas las circunstancias del caso,
que esta práctica ha sido aceptada por las partes como derecho, y ha
dado nacimiento a un derecho y a una obligación correspondiente.
Por lo que respecta a las fuerzas armadas, la policía armada y las
armas y municiones, la situación es diferente.
Aparece, pues, que a lo largo de los períodos británico y posbritá-
nico las fuerzas armadas y la policía armada portuguesa no pasaban
entre Damao y los enclaves a título de derecho, y que desde 1878 su
paso no podía tener lugar más que con la autorización previa de los
británicos, después de los indios, dada, bien en virtud de un acuerdo
recíproco anterior, bien en los casos concretos. El Tribunal estima que
habida cuenta de las circunstancias especiales del caso, la exigencia
de una autorización previa al paso es la negación misma del paso a
título de derecho. La práctica supone que el soberano territorial te-
nía el poder discrecional de retirar o negar su autorización. Se ha ale-
gado que esta autorización se otorgaba siempre, pero en opinión del
Tribunal esto no afecta la situación jurídica. Nada indica en el expe-
diente que los británicos o los indios hayan estado obligados a otor-
gar su autorización.
El Tribunal estima, por consiguiente, que no ha sido establecido
un derecho de paso a favor de Portugal con la obligación correspon-
diente a cargo de la India ni para las fuerzas armadas, ni para la poli-
cía armada, ni para las armas y municiones. La manera de proceder
seguida por las autoridades portuguesas y británicas para el paso de
estas categorías excluye existencia de semejante derecho. La práctica
que se había establecido prueba que existía perfecto acuerdo sobre
el hecho de que, para estas categorías, el paso no podía tener lugar
sino con el permiso de las autoridades británicas”.410
– ¿Cuáles actos constituyen precedentes y contribuyen, por ello, a formar una

costumbre internacional?
MICHAEL A KEHURST: Introducción al Derecho Internacional, Madrid, 1972,
pp. 48 a 51.
¿Dónde buscar la prueba de derecho consuetudinario?
La prueba primordial del Derecho consuetudinario se halla en la
práctica de los Estados, y una idea general de ésta puede encontrarse
en materiales publicados, como los informes de la prensa sobre las
410 Recueil, 1960, pp. 39 a 43.
507
medidas adoptadas por los Estados y las declaraciones de representan-

tes de los gobiernos ante los parlamentos, la prensa, conferencias in-
ternacionales o reuniones de organismos internacionales, así como en
leyes internas411 y decisiones judiciales estatales, porque tanto el Po-
der Judicial como el Legislativo forman parte del Estado en la misma
medida que el Ejecutivo. En ocasiones, el Ministerio de Asuntos Exte-
riores de un Estado publica parte de sus archivos; así, cuando un Es-
tado va a la guerra o resulta envuelto en una disputa importante, puede
publicar los documentos que justifiquen su actitud ante el mundo. Pero
la gran mayoría de los materiales que podrían iluminar la práctica es-
tatal en cuestiones de Derecho Internacional (correspondencia con
otros Estados o dictámenes de los asesores jurídicos dentro de cada
Estado) no suelen ser publicados; o, para hablar con más precisión,
sólo últimamente se han emprendido esfuerzos por publicar extrac-
tos de la práctica seguida por los diferentes Estados.412
A veces encontramos pruebas del Derecho consuetudinario en
otras fuentes del Derecho Internacional, como en las obras de iuris
internacionalistas413 o las sentencias de tribunales nacionales e inter-
411 Cf. la decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso The
Scotia (1871), 14 Wallace 170.

412 CLIVE PARRY, The Sources and Evidence of International Law, 1965, pp. 67-82. No
debemos exagerar, sin embargo, las consecuencias de que gran parte de la práctica
estatal no se encuentre publicada, pues las recientes publicaciones de prácticas de los
Estados no han hecho sino confirmar, en gran medida, lo que ya sabíamos al respec-
to. Ahora bien, al quedar pendiente de publicar tal cantidad de práctica estatal, no
podremos nunca demostrar de forma absoluta la existencia de una regla de Derecho
consuetudinario, sino sólo en forma relativa; es decir, que sólo podremos probar que
la mayor parte de la prueba disponible va en apoyo de la regla invocada.
413 Cf. la decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso The
Paquete Habana (1900), 175 U.S. 677.

El problema fue el siguiente: Al poco tiempo de haberse declarado la guerra his-
pano-estadounidense, dos buques pesqueros de bandera española, el “Paquete Habana”
y el “Lola”, fueron capturados por buques de guerra estadounidenses que controla-
ban el bloqueo establecido en la costa septentrional de Cuba. Según las normas que
rigen la conducta de los beligerantes en la guerra marítima, los buques enemigos pue-
den ser confiscados, una vez que así lo decida el tribunal del almirantazgo, que hasta
ahora es un tribunal interno que tiene jurisdicción sobre presas marítimas. En conse-
cuencia, una vez capturados, los dos buques fueron conducidos al puerto estadouni-
dense de Key West e iniciada la acción correspondiente ante el Tribunal de Distrito
del distrito sur de Florida, que era el competente, se los declaró buena presa y sujetos
a confiscación. Esta sentencia fue apelada ante la Corte Suprema.
El “Paquete Habana” era una goleta de unas treinta y cinco toneladas con una
tripulación de seis hombres; el “Lola”, una chalupa de veinticinco toneladas tripulada
por tres hombres. Ambos pertenecían a un español que residía en La Habana y la tri-
pulación también era española; ninguno contaba con armas o municiones a bordo ni
508
nacionales, que son mencionadas como fuentes independientes (aun-

que auxiliares) del Derecho Internacional por el artículo 38-1-d-del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Aunque no intenten for-
mular el Derecho consuetudinario, adquieren un peso considerable
al dejar de ser fuente auxiliar del Derecho para convertirse en prue-
ba de una fuente principal.
opusieron resistencia a la captura. Se trataba de buques pesqueros y efectivamente se

habían dedicado a la pesca. Se trataba, pues, de determinar si en estas condiciones los
buques podían ser sujeto al derecho de presa. Nada decía el derecho estadounidense
al respecto, que sólo contenía una norma general autorizando la captura de buques
mercantes enemigos. Pero en cambio se argüía que en el D.c.i. existía una norma que
exceptuaba a los pesqueros de captura. ¿Existía, en efecto? ¿Podían aplicarla los tribu-
nales estadounidenses, siendo así que en el Derecho propio de los Estados Unidos no
había sido incorporada específicamente? He aquí las dos cuestiones principales que
debía resolver la Corte Suprema.
La sentencia fue pronunciada en 1899 por el Justice Gray, y he aquí sus partes
pertinentes:
“Debemos, pues, considerar la cuestión de si, eon arreglo a los hechos de autos,
los buques de guerra de los Estados Unidos podían capturar a las barcas pesqueras
durante la reciente guerra con España.
Por una antigua costumbre de las naciones civilizadas, que se remonta a varios
siglos atrás, y que gradualmente se va convirtiendo en una regla del Derecho Interna-
cional, los buques de pesca costeros que desarrollan su actividad de cobrar e introdu-
cir pescado fresco, han sido considerados exentos de captura como presas marítimas,
así como su cargamento y tripulación.
Tal doctrina ha sido, sin embargo, seriamente discutida ante este estrado, y hasta
donde sabemos, no existe en un único volumen una colección completa de preceden-
tes que la ilustren, si bien muchos de ellos son mencionados y analizados por los trata-
distas de Derecho Internacional, especialmente por Orlolan (Regles internationales et
diplomatic de la mer, 4ª ed., libro 111, capítulo 2º, pp. 51 a 56), Calvo (Droit international,
5ª ed., t. 4, pp. 2367 a 2373), De Boeck, (Proprieté privee ennemie sous pavillon ennemi,
pp. 191 a 196) y Hall (International Law, 4ª ed., p. 148). Vale la pena, por tanto, recons-
truir la historia de la regla, desde las primeras fuentes accesibles, a través de su paula-
tino reconocimiento, con retrocesos ocasionales, hasta la actualidad, en que podemos
considelar que se ha producido su adopción lineal en nuestro propio país y general-
mente en el mundo civilizado.
En 1403 y 1406, Enrique IV emitió para sus almirantes y otros oficiales una orde-
nanza titulada ‘Sobre seguridad para los pescadores’ (De securitate pro pescatoribus).
Por una orden del 26 de octubre de 1403, adoptada –según se afirma en ella–, en cum-
plimiento de un tratado con el rey de Francia, para mayor seguridad de los pescado-
res de ambos países, para que puedan actuar libremente en el mar, desarrollar su
industria y tratar recíprocamente sin ser molestados y porque el rey francés había con-
sentido que los pescadores ingleses fueran tratados de la misma forma, se establecía
que durante la temporada de pesca del arenque todavía pendiente, pudieran los pes-
cadores franceses cobrar el arenque y cualquier otro pez sin ser molestados, desde el
puerto de Gravelines y la isla Thanet hasta la boca del Sena y el puerto de Hautoune.
Y por una orden del 5 de octubre de 1406 extendió su salvaguardia y tomó bajo su
protección especial, cuidado y defensa, a los pescadores de Francia, Flandes y Breta-
509
Del mismo modo, los tratados pueden constituir prueba del De-
recho consuetudinario, pero hay que observar sumo cuidado en la de-
ducción de las reglas consuetudinarias de los tratados. Por ejemplo,
los tratados relativos a una cuestión determinada pueden contener
ña, con sus respectivas barcas, en cualquier lugar del mar y ordenó que por tanto no
se molestara a tales pescadores, siempre que se comportaran en forma debida y no
hicieran nada, basados en esta concesión, que ocasionara perjuicios al rey, a su reino
de Inglaterra o a sus súbditos” (Rymer, Foedera, t. 8, pp. 356 y 451).
(El Tribunal analiza luego otros tratados, edictos y ordenanzas puestos en vigor
por los Estados europeos con el mismo efecto, así como tratados concertados por los
Estados Unidos y la práctica de este país, y expresan que si bien en la historia del prin-
cipio puede notarse una interrupción, puesto que durante las guerras entre Francia y
Gran Bretaña que tuvieron lugar después de la Revolución Francesa no se exceptuó
de captura a los buques de pesca, el principio fue restablecido expresamente en vir-
tud de las Orders in council de 1806 y 1810. A partir de entonces no se encuentra
ningún precedente en ese sentido; incluso el Imperio del Japón, el último Estado ad-
mitido en las filas de los Estados civilizados, al comenzar la guerra con China en 1894
exceptuó la captura, en virtud de una ordenanza específica, a todas las embarcaciones
que se dediquen a la pesca costera). Luego el tribunal se refiere al problema en la
doctrina, de la siguiente forma:
“El Derecho Internacional forma parte de nuestro Derecho y debe ser determi-
nado y aplicado por los tribunales competentes, siempre que cuestiones jurídicas que
con él se relacionan lleguen debidamente hasta ellos para ser dilucidadas. En este sen-
tido, cuando no existe tratado, acto ejecutivo o legislativo o decisión judicial que pue-
da aplicarse, debe recurrirse a las costumbres y usos de las naciones civilizadas y, para
comprobarlos, a las obras de los juristas y comentaristas quienes, merced a muchos
años de labor, investigación y experiencia, lograron familiarizarse con los temas que
tratan. Los tribunales recurren a tales obras, no en cuanto contienen especulaciones
de sus autores con respecto a lo que el Derecho debería ser, sino en cuanto constitu-
yen palmaria evidencia de lo que el Derecho es realmente”.
Wheaton incluye entre las fuentes principales del Derecho Internacional a “los
tratadistas autorizados, que escriben la costumbre indiscutida de las naciones, o la opi-
nión general con respecto a su conducta mutua, con las definiciones y modificaciones
introducidas por acuerdo general”. Con respecto a ellos observa enfáticamente: “sin
pretender exagerar la importancia de estos escritores, o de ninguna manera sustituir su
opinión a los principios de razón, cabe afirmar que por lo general son imparciales en
sus juicios. Son testigos de los sentimientos y uso de las naciones civilizadas y la gravita-
ción de su testimonio aumenta en la medida en que su actitud es invocada por los esta-
distas y en que pasan los años sin que se impugnen las reglas establecidas en sus obras
por el sostenimiento de principios opuestos” (International Law, 8ª ed., párrafo 15).
(A continuación, el tribunal cita opiniones de internacionalistas de diversas na-
cionalidades: francesa, argentina, inglesa, alemana, suiza, holandesa, austriaca, espa-
ñola, portuguesa e italiana; todos ellos coincidentes en afirmar la existencia del
principio de la exención de captura de barcos pesqueros). Luego expresa:
“Nos parece que esta exposición de precedentes y opiniones doctrinales demues-
tra en forma fehaciente que en la actualidad, merced a la aquiescencia general de las
naciones civilizadas del mundo, e independientemente de tratados u otros actos pú-
blicos expresos, existe una norma admitida de Derecho Internacional, fundada en con-
510
habitualmente una disposición determinada; así los tratados de extra-

dición casi siempre disponen la no extradición de delincuentes polí-
ticos. En ocasiones se ha sostenido que una disposición normal de este
tipo se ha hecho tan habitual que debe ser considerada como regla
de Derecho consuetudinario, y que existe aun cuando un tratado man-
tenga silencio sobre el particular. Por otro lado, ¿qué sentido tiene que
los Estados se molesten en incluir tales disposiciones normales en sus
tratados si existe ya una regla de Derecho consuetudinario? El pro-
blema es de difícil solución y es preciso saber más sobre la intención
de las partes al concluir los tratados en cuestión antes de que poda-
mos invocar de modo concluyente una disposición de este tipo como
prueba de Derecho consuetudinario.
Existe, sin embargo, otro modo por el que un tratado puede lle-
gar a constituir prueba concluyente de Derecho consuetudinario; a
saber, cuando el tratado pretende ser declaratorio de tal Derecho, o
cuando se propone codificar las normas consuetudinarias. En estos
supuestos puede ser citado como prueba de Derecho consuetudina-
rio incluso frente a un Estado que no sea parte en él mismo.414 Dicho
sideraciones de humanidad hacia un grupo de hombres pobres e industriosos y en la

conveniencia mutua de los Estados beligerantes, en cuya virtud los barcos que se dedi-
can a la pesca ribereña, con sus implementos y provisiones, cargamento y tripulación
están exentos de captura como presa marítima, siempre que no estén armados y se
dediquen a su apacible oficio de procurar e introducir pescado fresco.
Los tribunales de presa, que aplican el Derecho de gentes, están obligados a ad-
mitir judicialmente esta regla del Derecho Internacional y aplicarla a falta de tratados
u otro acto público de su propio gobierno al respecto.
Dados los hechos que se han establecido en estos casos, este tribunal, en su ca-
rácter de tribunal supremo de presas de los Estados Unidos, que aplica el Derecho de
gentes, considera que es su deber declarar que la captura fue ilegal, sin ninguna ra-
zón que la justifique, y por tanto en cada caso se ordena la anulación de la sentencia
del Tribunal de Distrito y la devolución del producto de la venta del buque, junto con
lo que hubiera resultado de la venta de su cargamento al apelante, asi como la indem-
nización por daños y perjuicios y las costas”.*
* Se aplica a los Estados Unidos una costumbre europea que jamás se le había
aplicado antes (JUAN CARLOS P UIG, obra citada, pp. 100 a 103).
414 Esto es cierto incluso cuando el tratado no ha recibido las ratificaciones nece-
sarias para su entrada en vigor; como ejemplo, infra, p. 84 y ss. Sobre la ratificación y
entrada en vigor de los tratados en general, infra, pp. 242-280. Cabe preguntar por qué
los Estados se muestran tan poco propicios a ratificar un tratado que se limita a codifi-
car el Derecho consuetudinario existente. La explicación se puede encontrar en la fuer-
za de la inercia, o la falla de tiempo del Parlamento, cuando la ratificación exige la
participación del poder legislativo, cosa que ocurre en muchos países. Además, es po-
sible que sólo una parte del tratado codifique el Derecho vigente, y que un Estado se
niegue a ratificarlo porque tenga objeciones contra las restantes partes.
511
Estado no está obligado por el tratado, pero sí por el Derecho con-

suetudinario; por consiguiente, si puede aportar otras pruebas en el
sentido de que el tratado no recoge efectivamente el Derecho con-
suetudinario, escapa a la regla que el tratado incluye. Esta posibilidad
no puede beneficiar a los Estados partes en el tratado, ya que éstos
resultan obligados por él mismo, aunque no recoja adecuadamente
la costumbre vigente.
Existe la posibilidad, por último, de que el Derecho consuetudina-
rio cambie para adaptarse a un tratado anterior. Por ejemplo, la Decla-
ración de París de 1856 modificó ciertas reglas sobre la guerra marítima;
en cuanto tratado, sólo podía aplicarse a las relaciones entre las partes:
Austria, Cerdeña, Francia, Gran Bretaña, Prusia, Rusia y Turquía. Pos-
teriormente, sin embargo, las reglas de la Declaración fueron acepta-
das por gran número de Estados como reglas consuetudinarias.
Problemas similares presentan las resoluciones adoptadas en re-
uniones de organizaciones internacionales, en particular las resolucio-
nes de la Asamblea General de las Naciones Unidas.415 La mayor parte
de estas resoluciones no tienen nada que ver con el Derecho Interna-
cional; éste sería el caso, por ejemplo, de una resolución que recomien-
de que sean investigadas las causas del cáncer. Pero aun cuando se
refieran a cuestiones de Derecho Internacional, pueden reducirse a
la recomendación de cambios y no cabe decir que su texto pueda ser
considerado prueba del Derecho vigente. Sólo en aquellos contados
casos en que una resolución se proponga declarar el Derecho existente
puede hablarse de que constituye prueba de una norma consuetudi-
naria; y en tal caso se trata tan sólo de una prueba en el sentido de
que una determinada concepción del Derecho consuetudinario es
aceptada por los Estados que votaron en favor de la resolución, y ésta
pudo haber sido adoptada por simple mayoría. Este tipo de resolucio-
nes puede, de hecho, tratar de alterar el Derecho con la pretensión
de formularlo, y este objetivo es legítimo. Aun así constituyen prueba
de Derecho consuetudinario, aunque sea un Derecho consuetudina-
rio cambiante. En definitiva, el Derecho consuetudinario es esencial-
mente un Derecho en cambio constante.416
415 Salvo raras excepciones, no son obligatorias; y, todo lo más, sólo constituye prue-
ba del Derecho consuetudinario.
416 Dice Sorensen, obra citada, pp. 168 y 169: “Puesto que las instituciones inter-
nacionales son ellas mismas sujetos de Derecho Internacional (ver 5.04), es evidente
que su práctica puede contribuir a la creación de la costumbre. Pero la posibilidad de
esto da lugar a un gran número de problemas.
Se debe tener presente la práctica de las instituciones como sujetos de Derecho
Internacional como, por ejemplo, cuando celebran tratados con Estados o con otras
512
CUESTIONARIO
a) De acuerdo a la C.I.J., ¿cuándo puede existir una costumbre local?
¿Cómo se la define?
b) Indique algunos actos que prueban la existencia de un Derecho con-
suetudinario.
c) ¿Constituyen las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas prueba de una costumbre internacional? Cite algunas resoluciones que
ilustren su punto de vista. Para esto, estudie las resoluciones de los últimos
cinco períodos de sesiones de la Asamblea General y examine detenidamente el
contenido de cada una de ellas.
instituciones o cuando invocan privilegios e inmunidades en beneficio de ellas o de

sus servidores. En tales casos, parece que los precedentes creados por las instituciones
tienen el mismo valor que los creados por los Estados. Esto puede negarse sólo sobre
la base de una concepción estrictamente voluntarista del Derecho Internacional, se-
gún la cual la costumbre pueda crearse únicamente por la voluntad de los Estados.
Más aun, sería paradójico conferir a las instituciones la facultad de celebrar tratados y
a la vez negarles toda capacidad para contribuir a la formación de la costumbre.
Pero la práctica de las instituciones no queda limitada a lo anterior. El aspecto de
éstas que presenta mayor interés es el que surge de las resoluciones de sus órganos,
adoptadas dentro del alcance de su autoridad, pero no en relación con otros sujetos
del Derecho Internacional; por ejemplo, las resoluciones referentes a la elección de
funcionarios, a materia de procedimiento, a las finanzas, a la creación de órganos sub-
sidiarios, o a la interpretación del instrumento constitutivo, y las resoluciones declara-
torias de principios o que hacen recomendaciones. La mayoría de las resoluciones de
esta clase tienen la evidente calidad de actos jurídicos que producen efectos jurídicos
generalmente definidos en el instrumento constitutivo (véase 3.36). También contri-
buyen a crear una práctica de la organización que, al parecer, puede originar reglas con-
suetudinarias que obliguen no sólo a la organización misma, sino además –en algunos
casos– a los Estados miembros, y aun cuando existen muchos miembros, a los Estados
que no son miembros (cf. Higgins, The Developmcnt of International Law, pp. 317-320).
En sentido general, puede decirse que la práctica de las instituciones internacio-
nales contribuye a la formación de las reglas consuetudinarias del Derecho Interna-
cional en la medida en que refleja y manifiesta la existencia de un consentimiento
general en cuanto a la formación de esas reglas. En relación con esto, las declaracio-
nes referentes a los principios de Derecho Internacional hechas por órganos tales como
la Asamblea General y la maquinaria que se utiliza para efectuar su aplicación, son de
interés especial. Dichas declaraciones deben considerarse a la luz de las mayorías que
las adoptan, ya se trate de mayorías calificadas o no, y del vigor y calidad de la oposi-
ción o de la abstención que encuentren. Pero tal evaluación no es fácil. El voto emiti-
do por un Estado dentro de una institución internacional puede no tener un carácter
totalmente inequívoco, y puede, por ejemplo, haber sido dictado por consideraciones
oportunistas. En ese caso, por consiguiente, no puede asimilarse simplemente a los
actos estatales efectuados en relaciones directas con otros Estados. Pues en lo que ha
dado en llamarse la esfera de la diplomacia parlamentaria en el foro –es decir, de una
institución internacional– los representantes de los Estados, por influencia de una espe-
cie de retoricismo, no siempre miden sus palabras. Pero para indicar el grado de caute-
513
CHARLES ROUSSEAU: Droit Internatioual Public. París, 1970, pp. 342 a 344.
– El tratado y la costumbre tienen igual valor jurídico
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional (C.PJ.I. en 1920
y C.I.J. en 1915) desechó el procedimiento utilizado por el artículo 7
de la XII Convención de La Haya, de 18 de octubre de 1907, que con-
sistía en enumerar las fuentes en un orden jerárquico decreciente. A
pesar de las críticas del jurista italiano Ricci-Busatti, el Comité de ju-
ristas encargado de la elaboración del Estatuto se pronunció en 1920
por la adopción de un “orden sucesivo”. Pero ante la Subcomisión de
la Primera Asamblea de la Sociedad de las Naciones, esta mención fue
suprimida sin que se dieran las razones de su supresión. Parece que
los miembros del Comité se inspiraron en la idea de que la costum-
bre constituye en la mayoría de los casos una norma jurídica general
mientras que el tratado enuncia ordinariamente una norma jurídica
particular; este criterio se traducía lógicamente en la preeminencia del
tratado sobre la costumbre, aplicando el principio en virtud del cual
las disposiciones especiales derogan a las disposiciones generales.
Pero la doctrina hace prevalecer por lo común el criterio que otorga
al tratado y a la costumbre la misma fuerza legal y, consecuencialmente,
un valor derogatorio recíproco (en este sentido Scelle, Verdross, Se-
feriades, Spiropoulos, Chailley, etc.).
En realidad el problema de cuál es el valor respectivo de las dos
fuentes del derecho de gentes debe formularse no como un proble-
ma de jerarquía en el valor de las fuentes, sino como un problema de
primacía en su aplicación: la norma incompatible no es la norma sub-
sidiaria o subordinada, es la norma más antigua; y si es descartada, no
es en razón de su inferioridad intrínseca, sino en razón de que ha ce-
sado de reflejar el acuerdo de voluntades de sujetos de derecho, puesto
que el mayor “positivismo” internacional radica en la norma más recien-
te. Este fenómeno se explica por la norma lex posterior derogat priori, nor-
ma cuyo alcance se ha exagerado a veces para resolver los conflictos
la que debe usarse en todo esto, quizá sea suficiente recalcar que no puede surgir nin-
guna costumbre si no es como resultado de una práctica constante e indiscutible.
Sin embargo, no obstante las reservas que aquí sean necesarias, es evidente que
la existencia de las instituciones internacionales –compuestas como lo están por mu-
chos Estados y regidas por procedimientos que permiten a los representantes de los
miembros formular y tomar posición con respecto a los principios nuevos–, debe faci-
litar el logro de un acuerdo general sobre esos principios. Si después ellos llegan a
confirmarse por la práctica constante, pueden entonces adquirir el carácter de reglas
consuetudinarias, siempre que, como es usual, no se encuentren a la vez incorpora-
dos en tratados multilaterales”.
514
que se producen entre dos normas convencionales concurrentes (supra,

Nº 136, litt. A, Nº 1, p. 156), pero que, hay que reconocer, encuentra
su aplicación exacta en la hipótesis de la incompatibilidad entre una
norma convencional y una norma de costumbre. De aquí las conse-
cuencias siguientes, verificadas por el derecho positivo.
a) Un tratado puede abrogar una costumbre o modificarla

Es así que las pretensiones de Holanda, basadas en la costumbre,
que se referían a la navegación por el Rhin, fueron abrogadas por la
Declaración de Viena de 24 de marzo de 1818; que la trata de negros
fue abolida por la Declaración de Viena de 8 de febrero de 1815 y
por el Acta General de Bruselas de 2 de julio de 1890; que la práctica
del curso fue suprimida por la Declaración de París de 16 de abril de
1856; que los tratados ruso-persas de Gulistán (1813) y de Tousmankt-
chai (1828) –abrogados posteriormente por el Tratado de Moscú de
26 de febrero de 1821– habían convertido el mar Caspio en un mar
interior ruso, derogando la norma sobre libertad de los mares basada
en la costumbre; que el principio costumbrista del derecho de gentes
que permitía recurrir incondicional y discrecionalmente a la guerra
como instrumento de política nacional fue abrogado por el Pacto
Briand Kellogg de 27 de agosto de 1928 y por el artículo 2º, inciso 4º
de la Carta de las Naciones Unidas.
b) Una costumbre puede abrogar un tratado o modificarlo

Pero hay que cuidarse de no exagerar la idea precedente. Ha su-
cedido en muchas ocasiones que al margen de todo procedimiento
escrito y como consecuencia de una evolución en las costumbres, se
han modificado o bien abrogado disposiciones convencionales. Tal ha
sido el caso del derecho de las capitulaciones, establecido por costum-
bres que a veces han modificado a los tratados, sobre todo en Egipto.
En la época contemporánea podemos recordar la suerte corrida por
la disposición inserta en el artículo 18 del Pacto de la Sociedad de las
Naciones, en virtud de la cual ningún tratado era “obligatorio” mien-
tras no fuera registrado; la práctica se ha esforzado durante veinte años
en disminuir el alcance de esta estipulación (supra, Nº 104). En lo que
concierne al derecho de la guerra, conviene indicar que durante la
Primera Guerra Mundial casi todos los beligerantes desconocieron, en
su lucha contra las aeronaves, las prescripciones de la Declaración de
San Petersburgo de 11 de diciembre de 1868 que prohibía el empleo
de explosivos. Un ejemplo semejante lo tenemos en las diversas dis-
posiciones de derecho convencional que impiden atacar sin aviso pre-
vio buques mercantes por submarinos beligerantes (art. 1º del Tratado
515
de Washington, de 6 de febrero de 1922, art. 22 del Tratado Naval de

Londres, de 6 de noviembre de 1936), las cuales fueron ampliamente
desconocidas por la mayor parte de las potencias beligerantes duran-
te la Segunda Guerra Mundial.
JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO, Soberanía del Estado y Derecho
internacional, Madrid, 1969, pp. 108 a 122.
– Costumbre internacional y consentimiento del Estado
“El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia,
al enunciar las normas que el Tribunal debe aplicar en el cumplimien-
to de su función, caracteriza a la costumbre como ‘prueba de una prác-
tica generalmente aceptada como derecho’”. Pero, ¿cuándo una
práctica es general? ¿Qué prueba es necesaria para mostrar que la prác-
tica ha sido aceptada como derecho? ¿Se exige la aceptación expresa
o es suficiente una práctica constante y duradera? ¿En qué medida se
requiere el consentimiento de los Estados que no han participado en
el proceso de formación de una norma consuetudinaria, de carácter
general, para que jurídicamente aquéllos queden vinculados por ésta?
En el asunto de las pesquerías anglo-noruegas, y al plantearse el
problema de la oponibilidad a Noruega de la regla de las diez millas
respecto de las bahías, el Tribunal Internacional de Justicia hizo una
afirmación sobre la que es preciso meditar:
“De cualquier modo, la regla de las diez millas no es oponible a
Noruega, puesto que este Estado se ha opuesto siempre a toda tenta-
tiva de aplicarla a las costas noruegas”.417
¿Qué significa esta afirmación del Tribunal? ¿Hasta qué punto es
posible admitir que un Estado pueda sustraerse voluntariamente del
ámbito de aplicación de normas consuetudinarias de carácter gene-
ral? ¿La validez y vigencia de una norma consuetudinaria puede de-
pender del consentimiento del Estado?
417 Cour Internationale de Justice: Affaire des Pecheries; Sentencia de 18 de di-
ciembre de 1951, Recueil, 1951, p. 131.

La llamada regla de las diez millas determinaba el ancho máximo de las bahías
para considerar a estas como aguas interiores. Pero la Corte observó “...que si la regla
de las diez millas ha sido adoptada por ciertos Estados, tanto en sus leyes nacionales
como en sus tratados y convenciones, y si algunas decisiones arbitrales han hecho apli-
cación de ella entre ciertos Estados, otros Estados, en revancha, han adoptado un lí-
mite diferente. En consecuencia, la regla de las diez millas no ha adquirido la autoridad
de una regla de Derecho Internacional...” (CIJ, Recueil. 1951, p. 131).
Para un estudio profundo del caso ver “Caso de las Pesquerías”, del Instituto In-
teramericano de Estudios Jurídicos Internacionales y la Escuela de Ciencia Política y
Relaciones Internacionales, Universidad del Litoral, Serie Corte Internacional de Jus-
ticia, NV 1, Depalma, 1968, pp. 113 a 180.
516
Creo que el problema se suscita en torno a la aplicación de la cos-

tumbre, y en este orden de cosas es preciso distinguir dos aspectos cla-
ramente diferenciados: de una parte, la aplicación de una costumbre
in fieri, en proceso de formación; de otra, la aplicación de una cos-
tumbre establecida.
1. Aplicación de una costumbre en proceso de formación y con-
sentimiento del Estado.
Este tipo de norma consuetudinaria se caracteriza por su incerti-
dumbre, por lo que su valor jurídico es impugnable con relativa faci-
lidad. ¿Qué valor jurídico puede tener una costumbre in fieri respecto
de un Estado que no ha participado ni participa en su proceso de for-
mación? ¿Le es oponible? ¿Sería preciso para ello que dicho Estado
la reconozca expresamente?
Esta última solución, exigencia de consentimiento expreso, pre-
valeció en la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Interna-
cional en el asunto del “Lotus”, en la que el Tribunal rechazó la tesis
francesa de que no existía una norma consuetudinaria internacional
prescribiendo la competencia exclusiva del Estado del pabellón en
materia de abordaje, regla que se habría formado por el consentimien-
to tácito de los Estados y era oponible a Turquía en cuanto este Esta-
do no se había opuesto expresamente a la misma.418
418 Cour Permanent de Justice Internationale: Affaire du Lotus, Serie A, Nº 10,

pp. 25-26.
Al respecto señala AKEHURST –obra citada, pp. 58 a 60– lo siguiente: “En el caso
del Lotus, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional declaró “Las reglas de De-
recho obligatorias para los Estados emanan de su voluntad libremente expresada en
convenios o por usos generalmente aceptados como expresión de principios jurídicos...”.
(TPJI, Serie A, Nº 10, p. 18 (1927)). Esta teoría, conocida con el nombre de teoría con-
sensual, ha sido criticada en Occidente, pero aceptada entusiastamente por los juris-
tas soviéticos. La doctrina soviética sostiene que el Derecho Internacional es el resultado
de un acuerdo entre los Estados, y que la única diferencia entre los tratados y la cos-
tumbre es puramente formal, en cuanto los tratados constituyen un acuerdo expreso
y la costumbre es un acuerdo tácito. Este enfoque ofrece la ventaja de explicar la exis-
tencia de divergencias en la práctica estatal; del mismo modo que puede haber dife-
rentes tratados en vigor entre distintos grupos de Estados, también cabría la aplicación
de normas diferenciadas de Derecho consuetudinario entre varios grupos de Estados
(Podemos aceptar que la regla X se aplique entre los Estados A, B y C, y la regla Y
entre los Estados D, E y F; pero ¿cuál es la regla aplicable a las relaciones entre A y D?
Parece lógico remontarse a un período anterior en que existiera una regla aceptada
por A y por D, y continuar aplicando dicha regla. Cuando cualquiera de estos Estados
se aleja de la antigua regla sin obtener el consentimiento del otro Estado, está, en rea-
lidad, haciendo una oferta que el otro Estado no acepta, y, en consecuencia, el anti-
guo acuerdo tácito continúa en vigor, ya que A y D no se han puesto de acuerdo sobre
una nueva regla que reemplace a la antigua. Ahora bien, esta solución resulta algo
artificial). El Tribunal Internacional de Justicia se aproximó algo al punto de vista so-
517
El valor y alcance jurídicos de la abstención como asentimiento

tácito es, sin duda alguna, uno de los problemas más delicados del
Derecho Internacional y, en este orden de cosas, tiene especial rele-
vancia la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el asunto
del derecho del asilo, entre Colombia y Perú, en el que el problema del
valor jurídico de la abstención y de la oposición expresa de un Estado
viético en el caso del Asilo, al reconocer la existencia de costumbres regionales aplica-

bles a grupos de Estados hispanoamericanos (Recueil CIJ, 1950, pp. 266, 277, 293-4,
316. Cf., en cambio, la sentencia de la Plataforma continental en el Mar del Norte,
ibíd., 1969, pp. 3, 38, y opinión en contra del juez Lachs en la p. 229).
La teoría consensual explica la existencia de divergencias en la práctica estatal,
pero no resulta convincente en su aplicación a los nuevos Estados. La regla tradicio-
nal sostiene que los nuevos estados quedan automáticamente vinculados por el Dere-
cho Internacional generalmente aceptado. El principal internacionalista soviético,
Tunkin, ha tratado de conciliar esta regla con la teoría consensual, diciendo: “En lo
que se refiere a los nuevos Estados, están facultados jurídicamente para reconocer re-
glas particulares consuetudinarias de Derecho Internacional. Sin embargo, el estable-
cimiento de relaciones oficiales con otros países sin ningún tipo de reservas supone
que el nuevo Estado acepta un cierto número de principios y reglas del actual Dere-
cho Internacional que forman la base para las relaciones entre los Estados” (G. I. Tun-
kin, Droit international public; problèmes théoriques, 1965, p. 87 (traducción)).
Tunkin no lleva su teoría a sus conclusiones lógicas, pues si la relación entre un
nuevo Estado y los antiguos Estados es totalmente consensual y si el nuevo Estado puede
no dar su consentimiento a ciertas reglas en sus relaciones con los antiguos Estados,
resulta patente que los antiguos Estados deben gozar del mismo derecho a retirar su
consentimiento a otras reglas en sus relaciones con el nuevo Estado. Este análisis re-
duce en definitiva, a una ficción el requisito del consentimiento.
El elemento consensual también resulta ficticio cuando nos enfrentamos con la
aparición de nuevas reglas consuetudinarias entre los Estados ya existentes. El Tribu-
nal Internacional de Justicia ha subrayado que el Estado demandante que trata de apo-
yarse en una regla consuetudinaria debe probar que esa regla se ha hecho obligatoria
para el Estado demandado (Caso del asilo, Recueil CIJ, pp. 266, 276-7; Derechos de
súbditos de los EE.UU. en Marruecos, ibíd., 1952, pp. 176, 200). La forma más obvia
de probar tal obligatoriedad consiste en demostrar que el Estado demandado ha re-
conocido dicha regla en su propia práctica internacional (Asilo, ibíd., 1950, pp. 266,
277-8), (aunque el reconocimiento a estos efectos puede limitarse a la falta de protes-
ta cuando otros Estados han aplicado la regla a casos que afectaban a intereses del
demandado) (supra, p. 54). Pero puede que no sea posible hallar prueba alguna de la
actitud del demandado hacia la regla en cuestión: existe, entonces, un segundo méto-
do, más frecuentemente utilizado, para demostrar que tal regla es obligatoria para el
demandado: mostrar que es aceptada por gran número de los restantes Estados. El
mismo Tunkin ha dicho “que el reconocimiento de una regla particular como norma
de Derecho Internacional por gran número de Estados hace surgir la presunción de
que dicha regla ha sido reconocida generalmente” (ob. cit., p. 87 (traducción). En caso
de costumbre regional, probablemente bastaría demostrar que la regla fue aceptada
por la mayoría de los Estados de la región); esta presunción sólo puede ser descartada
probando que el Estado demandado ha rechazado expresamente la norma en cuestión.
(En el caso de las pesquerías anglo-noruegas, el Tribunal Internacional de Justicia
518
respecto de una costumbre en formación, in fieri, sería expresamente

abordado por el Tribunal Internacional de Justicia. Colombia invoca-
ba ante el Tribunal una costumbre regional, según la cual el asilo se
configura como un derecho del Estado que lo concede, con el privi-
legio de calificar unilateralmente el delito, y como un deber para el
Estado territorial.
En la tesis de Colombia, esta costumbre, basada en un gran nú-
mero de precedentes, era oponible a Perú pese a que este Estado no
la hubiese reconocido expresamente; por el contrario, la tesis de Perú
era que sólo las disposiciones de la costumbre sobre el derecho de asilo
reconocidas por él le eran oponibles. En su sentencia de 20 de no-
viembre de 1950, el Tribunal admitió la tesis peruana y, en este pun-
to, fue mucho más allá de la sentencia del Tribunal Permanente de
Justicia Internacional en el asunto del “Lotus” al afirmar que “Aun ad-
mitiendo que esta costumbre existiese entre determinados Estados de
América Latina, no podría ser invocada contra Perú, que lejos de ha-
berse adherido a ella por su actitud, la ha repudiado, absteniéndose
de ratificar los Convenios de Montevideo de 1933 y 1939, los prime-
ros que habían incluido una regla relativa a la calificación del delito
en materia de asilo diplomático”.419
Por tanto, dos principios parecen claros en el problema de la apli-
cación de una costumbre in fieri a Estados que no han participado ni
participan en su proceso de formación: en primer lugar, dicha costum-
bre no puede vincular jurídicamente al Estado que expresa e inequí-
vocamente la rechaza; en segundo lugar, sólo puede obligarle si la
sostuvo que una determinada regla no era reconocida con carácter general, pero aña-
dió: “De todos modos, la regla (...) aparece como no oponible a Noruega, al haberse
ésta siempre opuesto a todo intento de aplicarla a la costa noruega” (Recueil CIJ, 1951,
pp. 116, 131; añadimos bastardilla). Vid. también La sentencia del asilo, ibíd., 1950,
pp. 266, 277-8.
Una vez que una regla ha sido aceptada por la gran mayoría de los Estados con
inclusión de las grandes potencias, los restantes Estados se adaptarán, casi siempre, a
la práctica de la mayoría, por lo que la presunción de Tunkin resulta razonable)”.
419 Cour Internationale de Justice: Affaire du Droit d’asile. Sentencia de 20 de
noviembre de 1950, Recueil, 1950, pp. 277-278.

“Los hechos sometidos al Tribunal, dice la sentencia, ponen de manifiesto tantas
incertidumbres y contradicciones, tantas fluctuaciones y discordancias en el ejercicio
del asilo diplomático y en los puntos de vista oficialmente expresados en diversas oca-
siones (...) que no es posible deducir de ellos la existencia de una costumbre constan-
te y uniforme, aceptada como Derecho, en lo que concierne a la pretendida regla de
la calificación unilateral y definitiva del delito. El Tribunal no puede admitir que el
Gobierno de Colombia haya probado la existencia de tal costumbre”.
519
reconoce o acepta, bien de modo expreso o a través de su comporta-

miento, de su actitud en la práctica, ya que la costumbre internacio-
nal es una generalización de la práctica de los Estados, y de ahí que la
prueba de esta práctica tenga una relevancia jurídica excepcional. En
todo caso, y respecto de una costumbre en formación, un Estado puede
sustraerse a los efectos de ésta, mediante su actitud expresamente con-
traria. ¿Ocurre otro tanto cuando en lugar de una costumbre in fieri
se trata de una costumbre establecida? ¿Qué papel puede desempe-
ñar en este último supuesto el consentimiento del Estado soberano?
– La costumbre internacional ante la Corte Internacional de Justicia

Peláez Marón y Rodríguez Camón,420 al examinar las transforma-
ciones sufridas por la costumbre en sus elementos constitutivos, ob-
servan que la exigencia de la generalidad ya no requiere la voluntad
de todos y cada uno de los Estados, que la uniformidad ha sido suavi-
zada, que la duración se ha relajado y que ha sido la reafirmación de
la necesidad de convicción jurídica como elemento autónomo de la
costumbre, lo que ha permitido la remodelación de los otros elemen-
tos de la costumbre internacional.
En los primeros años de existencia, tanto de la Corte Permanente
de Justicia Internacional como de la Corte Internacional de Justicia, no
son muchos los casos referidos a la costumbre internacional; predomi-
nan los casos relativos a la aplicación de tratados internacionales.
En el primer asunto, el caso Wimbledon, en 1923, la Corte alude
sin mencionarlos expresamente a los dos elementos de la costumbre:
la práctica de los Estados y la opinio iuris, y concluye que no existe cos-
tumbre, internacional.421 Se refiere a “la opinión general”, que sería
en este caso el elemento subjetivo, pero no profundiza en la necesi-
dad de éste.
En 1927, en el caso Lotus, la Corte se refiere a la necesidad de
que la convicción jurídica acompañe a la práctica de los Estados. Ha-
bla aquí de la conciencia de un deber jurídico:
“Incluso aunque la escasez de las decisiones judiciales que se pue-
dan encontrar en los repertorios jurídicos fuera una prueba suficien-
te del hecho alegado por el representante del Gobierno francés,
420 PELÁEZ MARÓN , J. M., La crisis del Derecho Internacional del desarrollo, Servicio de
Publicaciones, Universidad de Córdoba, 1987, pp. 51-59; Rodríguez Carrión, A., El De-
recho Internacional en la sentencia de la Corte Internacional en el asunto Nicaragua-
Estados Unidos. Cursos de Derecho Internacional de Vitoria. Gastéis. Citado por Millán,
Lucía: La opinio iuris en el Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, 1990, p. 24.
421 CPJI, Serie A, núm. l, p. 28.
520
resultaría simplemente que los Estados se han abstenido con frecuen-

cia del hecho de ejercer competencias en lo penal, y no que se reco-
nozcan obligados a hacerlo; ahora bien, únicamente se puede hablar
de costumbre internacional si la abstención ha sido motivada por la
conciencia de un deber de hacerlo”.422
Si bien aquí la Corte no menciona el elemento subjetivo como tal,
hay una referencia a él del juez disidente Nyholm, que habla “de un
acuerdo general de la opinión de los países de civilización europea” y
de la “manifestación de la conciencia jurídica internacional que se ope-
ra mediante hechos repetidos continuamente con la conciencia de su
necesidad”.423
Tanto en el asunto del Canal de Corfú, 1949 como en el dictamen
sobre las reservas al Convenio del Genocidio, 1951, la Corte prescin-
dió de la opinio iuris. Lo mismo sucede en el asunto de la Interhandel,
1959.
En el caso del asilo, 1950, en el que Colombia alegaba una cos-
tumbre regional, parece desprenderse que el hecho de la escasa rati-
ficación del Convenio de Montevideo de 1933 sobre Asilo Político,
demuestra una falta de opinio iuris por parte de los Estados.
Pero en la CIJ, ya en 1960, en el caso del derecho de paso en te-
rritorio indio, se mencionan expresamente los dos elementos de la
costumbre internacional, y se refiere a la “opinio iuris sive necessitatis”,
sin que se elabore más sobre éste:
“y en la medida que esta práctica se basaba, por parte de todos
los afectados, en la convicción que se trataba de una obligación jurí-
dica (opinio iuris sive necessitatis)”.424
Pero será en 1969, en la citada sentencia del caso de la platafor-
ma continental del Mar del Norte cuando la Corte afirma la necesi-
dad del elemento subjetivo, de la convicción de actuar respondiendo
a una convicción jurídica:
“El punto esencial de esta conexión –y parece necesario acentuar-
lo– es que incluso si esas actuaciones de los Estados que no son partes
en la Convención fueran mucho más numerosas de lo que son, no se-
rían suficientes en sí mismas para constituir la opinio iuris, ya que para
conseguir este resultado son necesarias dos condiciones. Los actos con-
siderados no sólo deben representar una práctica constante, sino que
además deben atestiguar, por su naturaleza o la manera como se rea-
lizan, la convicción de que esta práctica se ha convertido en obligato-
422 CPJI, Serie A., núm. 10, p. 28.

423 Ibídem, p. 60. Citado por Millán, Lucía, en obra citada, p. 40.
424 ICJ Reports, 1960, p. 11.
521
ria por la existencia de una regla de Derecho. La necesidad de seme-

jante convicción, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está
implícita en la noción misma de la opinio iuris sive necessitatis. Los Es-
tados interesados deben, pues, tener el sentimiento de que se confor-
man a lo que equivale a una obligación jurídica. Ni la frecuencia, ni
incluso el carácter habitual de los actos bastan. Existen numerosos ac-
tos internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo, que se
realizan casi invariablemente, pero que están motivados por simples
consideraciones de cortesía, de oportunidad, de tradición, y no por
el sentimiento de una obligación jurídica”.425
Esta jurisprudencia será completada posteriormente, en 1984, con
la sentencia del caso del Golfo del Maine, cuando la Corte dé una
primera indicación del método a seguir para determinar la existencia
y el contenido de la opinio iuris, es decir, uno de los problemas más
difíciles en relación con la costumbre internacional: el problema de
la prueba o evidencia del elemento espiritual:
“Este derecho comprende en realidad un conjunto restringido de
normas para asegurar la coexistencia y la cooperación vital de los
miembros de la comunidad internacional, conjunto al cual se añaden
una serie de normas consuetudinarias cuya presencia en la opinio iuris
de los Estados se prueba mediante la inducción, partiendo del análi-
sis de una práctica suficientemente consolidada y convincente, y no
por deducción partiendo de ideas preconcebidas, a priori.426
En 1985, la Corte vuelve a reiterar su ya clásica doctrina de la ne-
cesidad de los dos elementos, espiritual y material, en la sentencia del
caso de la plataforma continental Libia-Malta:
“Es desde luego axiomático que el contenido del Derecho Inter-
nacional consuetudinario hay que buscarlo fundamentalmente en la
práctica actual y la opinio iuris de los Estados”.427
Pero, en 1986, en el caso de las actividades militares y paramilita-
res en y contra Nicaragua, la Corte hará las precisiones más impor-
tantes sobre cómo determinar la existencia y contenido de la opinio
iuris:
“La Corte tiene que convencerse de que existe en el Derecho In-
ternacional consuetudinario una opinio iuris en cuanto al carácter vin-
culante de dicha abstención. Esta opinio iuris puede, con la debida
precaución, deducirse inter alia de la actitud de las partes y la actitud
de los Estados hacia ciertas resoluciones de la Asamblea General y par-
425 ICJ Reports, 1969, párr. 77, p. 44.

426 ICJ, Recueil, 1984, párr. 111, p. 299.
522
ticularmente la Resolución 2.625 (XXV) denominada ‘Declaración re-

lativa a los principios de Derecho Internacional referentes a las relacio-
nes de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas’. El efecto del consentimiento al texto
de estas resoluciones no puede ser entendido como una mera ‘reitera-
ción o aclaración’ de la obligación convencional asumida con la Carta.
Por el contrario, puede ser entendido como una aceptación de la vali-
dez de la norma o conjunto de normas declaradas por la resolución,
por sí mismas. El principio de prohibición del uso de la fuerza, por ejem-
plo, puede ser así contemplado como un principio de Derecho Inter-
nacional consuetudinario, y así, no condicionado por las disposiciones
relativas a la seguridad colectiva, o a las facilidades o contingentes ar-
mados que se deben suministrar en virtud del art. 43 de la Carta. Pare-
ce, por consiguiente, que la actitud mencionada expresa una opinio iuris
respecto a esa norma o conjunto de normas, y hay que considerar con
independencia de las disposiciones, especialmente de las instituciona-
les, a las que está sometido en el plano convencional de la Carta”.428
Es necesario hacer una precisión: la Corte se refiere, al hablar de
los elementos de la costumbre internacional, a la costumbre ya elabora-
da. Según que la costumbre exista o no, ella podrá aplicarla o no al
caso ante ella planteado. La Corte, pues, suele necesitar previamente
determinar la existencia de la norma consuetudinaria alegada. Aplica
así el derecho consuetudinario vigente. A la hora de solucionar el caso
ante ella planteado comprueba la existencia de la norma consuetudi-
naria generalmente alegada por una de las partes, y en caso de existir
esa u otra norma consuetudinaria, la aplica.429
Al hacer un examen de los principales fallos de la CU, observamos
que tratan con mayor extensión y profundidad el tema de los elemen-
tos constitutivos de la costumbre internacional, la sentencia de 1969 del
caso de la plataforma continental del Mar del Norte430 y la sentencia de
1986 en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua
y contra ella;431pero también la sentencia de 1927 en el caso Lotus, la
sentencia de 1960, en el caso del derecho de paso en territorio indio,432
la sentencia de 1984 en el caso del Golfo de Maine433 y la sentencia de
1985 en el caso de la plataforma continental entre Libia y Malta.434
428 ICJ Reports, 1986, párr. 188, pp. 99-100.

429 Millán, Lucía, obra citada, p. 42.
432 ICJ Reports, 1960, p. 11.
433 CIJ, Recueil, 1984, párr. 111, p. 299.
523
En cuanto a la naturaleza de la costumbre y a sus elementos cons-

titutivos, notamos dos períodos marcadamente diferentes en la juris-
prudencia del alto Tribunal de La Haya.
En efecto, superando la concepción voluntarista manifestada por
la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Lotus,435 la
Corte Internacional de Justicia –en adelante la CIJ–, en el caso de la
plataforma continental del Mar del Norte,436 en su sentencia de 1969,
afirma que:
“las reglas y obligaciones de Derecho general o consuetudinario,
que por su naturaleza deben aplicarse en condiciones iguales a todos
los miembros de la comunidad internacional, no pueden quedar subor-
dinadas a la voluntad de uno de los miembros de la comunidad inter-
nacional”.
Y en esta misma sentencia, la Corte refleja un cambio respecto al
elemento material referido a la duración requerida para la elabora-
ción de una costumbre internacional, que anteriormente se exigía de
larga duración:
“Aunque el transcurso de un corto espacio de tiempo no es nece-
sariamente, por sí mismo, un impedimento para la formación de una
nueva norma jurídica consuetudinaria”.437
La confirmación de este cambio en los elementos constitutivos de
la costumbre, se encuentra en la sentencia de la Corte en el caso de
las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella, en
relación a la generalidad y uniformidad de la práctica de los Estados:438
“No es de esperar que en la práctica de los Estados la aplicación
de las normas en cuestión haya sido perfecta, en el sentido de que los
Estados se hayan abstenido completamente del uso de la fuerza o de
la intervención en los respectivos asuntos internos.
La Corte no considera que, para que una norma se establezca
como consuetudinaria, la práctica correspondiente deba estar en con-
formidad absoluta y rigurosa con la norma”.439
En cuanto a la opinio iuris, también se nota la influencia del cam-
bio. La sentencia de 1969, en el caso de la plataforma continental del
Mar del Norte afirmaba claramente la necesidad del elemento espiri-
tual para la existencia de una norma consuetudinaria:440
435 CPJI, Serie A, núm. 10.

437 Ibíd. párr. 73 y 74, pp. 42-43.
438 MILLÁN , LUCÍA, obra citada, p. 32.
440 Íd., p. 33.
524
“Los actos considerados no sólo deben representar una práctica

constante, sino que además deben atestiguar, por su naturaleza o la
manera como se realizan, la convicción de que esta práctica se ha con-
vertido en obligatoria por la existencia de una regla de derecho. La
necesidad de semejante convicción, es decir, la existencia de un ele-
mento subjetivo, está implícita en la noción misma de la opinio iuris
sive necessitatis. Los Estados interesados deben, pues, tener el sentimien-
to de que se conforman a lo que equivale a una convicción jurídica.
Ni la frecuencia ni incluso el carácter habitual de los actos bastan. Exis-
ten numerosos actos en el campo del protocolo, por ejemplo, que se
realizan casi invariablemente, pero que están motivados por simples
consideraciones de cortesía, de oportunidades o de tradición, y no por
el sentimiento de una obligación jurídica”.441
En la sentencia de 1986, en el caso de las actividades militares y
paramilitares en Nicaragua y contra ella, la CIJ precisaba uno de los
problemas más interesantes en relación con el elemento espiritual, la
prueba o evidencia del mismo, y tenía muy en cuenta los actos de las
distintas organizaciones internacionales.442
“La Corte tiene que convencerse de que existe en el Derecho In-
ternacional consuetudinario una opinio iuris en cuanto al carácter vin-
culante de dicha abstención. Esta opinio iuris puede, con la debida
precaución, deducirse inter alia de la actitud de las Partes y la actitud
de los Estados hacia ciertas resoluciones de la Asamblea General”.
Como lo señala Pastor Ridruejo,443 esta concepción de la opinio iuris
facilita un ritmo acelerado en la formación de la costumbre y tiene
en cuenta la universalización y democratización de la sociedad inter-
nacional.
Esta sentencia, como lo afirman Dupuy y Verhoeven,444 acentúa
la importancia del elemento espiritual de la costumbre internacional
frente a la postura tradicional de la Corte de examinar primero exhaus-
tivamente la práctica y sólo después comprobar la existencia o no de
la opinio iuris.
Más que hacer primar el elemento espiritual frente al elemento
material, la Corte les da a los dos elementos la misma relevancia, lo
que supone un cambio, ya que en 1969 sostuvo la no existencia de la

442 Íd.
443 Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, 1987, Tecnos, p. 90.
444 DUPUY, P. M.: “Le juge et la règle générale”, 93 Revue Générale de Droit Inter-
national Public, 1989, pp. 573, 575 y 587; VERHOEVEN, J., “Le droit, le juge et la violen-
ce (les arrêts Nicaragua c. Estados Unidos)”; 91 Revue Générale de Droit International
Public, 1987, pp. 1204 y 1208, en MILLÁN, LUCÍA, obra citada, p. 33.
525
norma consuetudinaria alegada, en tanto que en 1986 concluye que

sí existe y procede a aplicarla en el caso alegado.
La incidencia de la jurisprudencia internacional de la CU en la cos-
tumbre internacional, se puede contemplar desde dos puntos de vista
diferentes: desde el punto de vista del contenido material de la mis-
ma en cada momento concreto que la Corte debe decidir y definir al
aplicarla al caso planteado ante ella; y desde el de la teoría de las fuen-
tes del Derecho: qué concepto tiene la Corte de la costumbre, cómo
se elabora, cuándo considera norma vigente una norma consuetudi-
naria, y qué criterios para decidir todo esto utiliza la Corte en general
para cualquier norma consuetudinaria.
Como lo señala la doctrina,445 si bien la CPJI y la misma CU , en la
década de los cincuenta y los primeros años de la de los sesenta, se
ocuparon fundamentalmente de casos relativos a la interpretación y
aplicación de tratados, la CU en las dos últimas décadas se ha tenido
que enfrentar en la mayoría de los casos con el Derecho Internacio-
nal consuetudinario.
Esta nueva tendencia se origina en 1969 con el caso de la platafor-
ma continental del Mar del Norte, en la que la Corte no sólo se limitó a
aplicar normas del Derecho Internacional consuetudinario, sino que
además tuvo que pronunciarse sobre diferentes cuestiones relativas a la
naturaleza del Derecho Internacional consuetudinario, a su proceso de
formación y a sus relaciones con las disposiciones convencionales.446
Esta sentencia, sin precedentes en la jurisprudencia internacional,
va a tener continuación con otra sentencia igualmente importante en
materia del desarrollo de las fuentes del Derecho: el ya citado caso de
las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella.
La doctrina reconocerá su importancia;447 su principal interés ra-
dica en su doctrina sobre las fuentes del nuevo Derecho Internacio-
nal y su interpretación de los límites de la legítima defensa y la
agresión. Frank, T. M.,448 considera esta sentencia la más importante de
las decisiones de la Corte sobre las fuentes del Derecho y Czaplinsky
W.,449 ha expresado sus reservas en la que respecta a la aplicación por
parte de la CIJ de normas consuetudinarias para resolver un litigio plan-
teado ante ella, con un contenido muy parecido a las obligaciones que
445 PASTOR RIDRUEJO, obra citada, p. 89.

446 MILLÁN , LUCÍA, obra citada, p. 43.
447 MORRISON, F. L.: “Legal issues in the Nicaragua Opinions”, 81 The American
Journal of International Law, 1987-1, pp. 160-166; Verhoeve, obra citada, p. 1237.
448 Ver “Some observations on the ICJ s Procedural and Substantive Innovations”,
81 The American Journal of International Law, 1987-1, p. 118.

449 “Sources of International Law in the Nicaragua Case”, 38 International and
Comparative Law Quaterly, 1989, pp. 164-166.
526
derivan de la Carta de las Naciones Unidas, de la que los dos integran-

tes eran partes y cuya validez no se discutía, aunque no se podía apli-
car al caso concreto por la reserva Vandemberg.450 A juicio de este
autor polaco, contraria por cierto a la reiterada jurisprudencia de la
CIJ,451 no pueden coexistir normas convencionales y consuetudinarias
con el mismo contenido, y mientras estén en vigor las convenciona-
les, las consuetudinarias terminan o quedan suspendidas. No aclara
sí, qué normas se aplican para regular las relaciones en una materia
objeto de una convención, de codificación por ejemplo, entre los Es-
tados partes en una convención y los Estados no partes de la misma.
Rodríguez Carrión A.,452 ha señalado la enorme importancia de
esta sentencia para la teoría de las fuentes en el Derecho Internacio-
nal en que la Corte ha hecho afirmaciones que apuntan a una nueva
concepción del Derecho Internacional público.
D’Amato A.453 si bien reconoce la importancia de la sentencia para
las fuentes del Derecho, y en especial para la costumbre internacio-
nal, afirma que la sentencia revela que los jueces tenían poca idea de
lo que estaban haciendo.
Para Jiménez de Aréchaga, E.,454 es difícil negar el interés que tie-
ne la jurisprudencia de la Corte para el estudio de la costumbre como
fuente del Derecho Internacional. La Corte, dice, ha adoptado en las
dos últimas décadas un enfoque que puede ser considerado innova-
dor y fecundo.455
Weil, P.456 “y Schachter, O.”,457 estiman que la expresión “norma de
Derecho Internacional general” se utiliza hoy en día cada vez más como
450 Ver MILLÁN, L UCÍA, obra citada, p. 44.

451 ICJ Reports, 1980, párr. 62, pp. 30-31 y párr. 90, pp. 41-42; ICJ Reports, 1984,
párr. 73, p. 424; ICJ Reports, 1986, párr. 172 a 179, pp. 92-96.
452 El Derecho Internacional en la sentencia de la Corte Internacional de Justicia
en el asunto Nicaragua-Estados Unidos. Cursos de Derecho Internacional de Vitoria

Gastéis, 1987, pp. 17-63.
453 “Trashing Customary Law”, 81 The American Journal of International Law,
1987-1, pp. 102-105.

454 “La costumbre como fuente del Derecho Internacional”, Homenaje a Miaja,
vol. I, Madrid, 1979, Tecnos, p. 376.

455 Recordemos la sentencia de la CPJI, en 1927, del caso Lotus: “El Derecho Interna-
cional regula las relaciones entre Estados independientes. Las normas jurídicas que vincu-
lan a los Estados proceden de la voluntad de éstos, voluntad manifestada en las convenciones
o en los usos generalmente aceptados como pacto tácito de los Estados, por lo que es muy
difícil conseguir así la universalidad de las normas jurídicas consuetudinarias...”.
456 “Vers une normativité relative en Droit International”, 86 Revue Générale de
Droit International Public, 1982, pp. 38-39.

457 “Entangled Treaty and Custom”, International Law at a time of Perplexity. Essays
in Honour of Shabtai Rosenne, Nijhoff, 1989, Dordrecht, Boston, Londres, pp. 722-723.
527
sinónimo de norma consuetudinaria. A ello contribuye, en su opinión,

la jurisprudencia de la CIJ que, por ejemplo, en el caso de la platafor-
ma continental del Mar del Norte, habla indistintamente de “Derecho
Internacional consuetudinario”, “Derecho Internacional general” y “De-
recho Internacional general o consuetudinario”. La idea para Weil es
clara: se trata de contraponer a la norma convencional que vincula úni-
camente a los Estados partes en el tratado, la norma consuetudinaria
que se impone de manera más general a un número de Estados delimi-
tado de manera menos estricta, no susceptible de derogaciones indivi-
duales: de simplemente general tiende a ser concebida como universal.
Esta última consideración de Weil no encuentra, sin embargo, apo-
yo en la jurisprudencia de la CIJ, que en el caso de las pesquerías de
1951, sentaba una doctrina que no hay razón para pensar que no man-
tenga hoy día: “De cualquier forma, la regla de las diez millas no se
puede oponer a Noruega, ya que ésta siempre se ha opuesto a toda
tentativa de aplicar esa norma a la costa noruega”.458
En realidad la doctrina459 reconoce que si bien existe una presun-
ción de universalidad para las normas consuetudinarias, en términos
de Dupuy ese sería el caso de la “coutume sage”, en la práctica hoy es
cada vez más difícil conseguir la unanimidad de los Estados para una
costumbre determinada.
La conclusión sería a la vista de la jurisprudencia y de la mayoría
de la doctrina, que las normas jurídicas internacionales consuetudina-
rias son de alcance general y presumiblemente universal (en el bien
entendido que no se está hablando de las costumbres regionales y lo-
cales), pero esto no impide que un Estado que se ha opuesto a la nor-
ma jurídica consuetudinaria desde el nacimiento de ésta, quede
obligado por ella. A un Estado no se le puede obligar contra su volun-
tad, salvo el caso de una norma de ius cogens pero un solo Estado no
puede impedir la formación de una norma consuetudinaria de alcan-
ce general. Así se evita el temor de Weil de que no son posibles dero-
gaciones a la norma consuetudinaria de alcance general, pero es posible,
al mismo tiempo, la creación de una nueva norma consuetudinaria, aun
con la oposición de algún Estado, siempre que no se trate de un Esta-
do “clave” para la formación de la norma concreta de que se trate.
Los elementos constitutivos de la costumbre en la jurisprudencia interna-
cional. La jurisprudencia tanto de la CPJI como de la CU exige los dos
458 39 CIJ, Recueil, 1951, p. 131.

459 Como CONDORELLI, L., “Consuetudine Internazionale”, Digesto, IV edizione,
Turín, 1988, p. 41, Dupuy, R.J., “Le juge et la règle générale”, 93 Revue Générale de
Droit International Public, 1989, pp. 569-598 y FERRARI BRAVO, L., “Méthodes de re-
cherche de la coutume internationale dans la pratique des États”, 192 RCADI, 1985-
III, pp. 233-330.
528
elementos que constituyen la costumbre: el elemento material y el ele-

mento espiritual (aunque en éste no queda claro si el artículo 38 del
Estatuto adopta una posición voluntarista u objetivista).
La Corte establece claramente la exigencia de los dos elementos:
así se hacen las primeras sentencias, como por ejemplo la de la CPJI, en
1923, en el caso Wimbledon,460 en 1927, en el caso Lotus461 y en 1986,
en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y con-
tra ella.462 La jurisprudencia de la Corte los exige no sólo para las cos-
tumbres generales, sino también para las costumbres regionales y locales.
En el mismo año de la sentencia del caso Lotus, la CPJI en su dic-
tamen sobre la competencia de la Comisión Europea del Danubio, ob-
servaba:
“Estas condiciones no están en opinión del Comité, determinadas
por la disposición del Tratado de Londres de 1883, ya que esta dispo-
sición no formaba parte de las que estaban en vigor antes de 1914,
sino por los usos, que reúnen valor jurídico por el solo hecho de que
se han podido establecer y mantener de forma continuada por el con-
sentimiento unánime de todos los Estados interesados”.
En este dictamen, con un lenguaje muy parecido al del caso Lotus,
la CPJI le reconoce valor jurídico al elemento material por la voluntad
unánime de los Estados interesados, es decir, por el elemento espiritual.
La Corte exigirá los dos elementos, espiritual y material, para re-
conocer la existencia de costumbres regionales y locales. Si bien en el
caso del derecho de asilo Colombia no consigue demostrar la existen-
cia de una costumbre regional, la opinión de la Corte es clara: exige
además del elemento material, la opinio iuris –aunque no la denomi-
na así–, “y que ese uso traduzca un derecho para el Estado que conce-
de el asilo y un deber para el Estado territorial”; y dice más adelante:
“y se observa tal falta de continuidad en la rápida sucesión de conve-
nios sobre el asilo ratificados por varios Estados y rechazados por otros
(...) que no es posible discernir en todos ellos un uso uniforme y cons-
tante aceptado como derecho...”.463
Alude así la Corte al elemento espiritual que no analizará por-
que Colombia no puede probar siquiera la existencia del elemento
material.
La CIJ repetirá esta argumentación dos años después, en el caso
de los derechos de los nacionales de Estados Unidos en Marruecos,464
460 CPJI, Serie A, núm 1, p. 28.

461 CPJI, Serie A, núm. 10, p. 28.
463 ICJ Reports, 1950, pp. 276-277.
464 ICJ Reports, 1952, p. 100.
529
y reiterará la exigencia de los dos elementos en su sentencia de 1960,

en el caso sobre derecho de paso por territorio indio.465 Esta línea ju-
risprudencial es más clara en la década de los sesenta: así, en el caso
de la plataforma continental del Mar del Norte recogen también la
doble exigencia los jueces disidentes, Koretsky y Lachs.466 Lo mismo
en la década de los ochenta, en los casos del Golfo de Maine467 y en
el de la plataforma continental Libia-Malta,468 y en la sentencia de 1986,
en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Ni-
caragua.469
Es sí en relación a las costumbres generales donde se pueden en-
contrar las mayores divergencias o que adopta la Corte, en relación al
elemento espiritual.
La jurisprudencia internacional experimenta una evolución: pasa
de una concepción voluntarista en 1927, en el caso Lotus, a una más
objetiva basada en una visión comunitaria del Derecho Internacional
consuetudinario, en el caso de la plataforma continental del Mar del
Norte, lo que se confirma, en 1986, en el caso de las actividades mili-
tares y paramilitares en Nicaragua y contra ella:
“No hay que esperar que la práctica de los Estados en la aplica-
ción de las normas en cuestión haya sido perfecta, en el sentido de
que los Estados se hayan abstenido de manera consistente, de usar la
fuerza o de intervenir en los asuntos internos de otros Estados.
La Corte no considera que para que establezca una norma como
consuetudinaria, la práctica correspondiente deba estar en absoluta
conformidad con la norma. Para deducir la existencia de normas con-
suetudinarias, la Corte considera suficiente que la conducta de los Es-
tados sea consistente en general con la norma y que los supuestos en
que los Estados se comportan en contradicción con la norma de que
se trate sean considerados como violaciones de la norma y no como
indicios de reconocimiento de una nueva norma”.470
La jurisprudencia internacional aplica el derecho vigente y no el
que está en formación, es decir, las normas consuetudinarias ya ela-
boradas y no las que se encuentran en proceso de formación.
Así, la Corte lo ha precisado en 1974, en el caso de las pesquerías:
“El hecho mismo de haber convocado la Tercera Conferencia so-
bre el Derecho del Mar evidencia un deseo manifiesto por parte de
465 ICJ Reports, 1960, p. 11.

466 ICJ Reports, 1969, pp. 158 y 225.
530
todos los Estados de proceder a la codificación de ese Derecho con

una base universal, incluyendo la cuestión de las pesquerías y de la
conservación de los recursos vivos del mar. Ese deseo general es com-
prensible, ya que las normas del Derecho Internacional marítimo han
sido el producto de ajustes recíprocos, de actitudes razonables y de
espíritu de cooperación. Así fue en el pasado y así continúa siéndolo
necesariamente en la actualidad. En esas circunstancias, la Corte, en
cuanto órgano judicial, no puede decidir sub specie legis ferendae ni enun-
ciar el derecho antes de que el legislador lo haya establecido”.471
En 1982, en el caso de la plataforma continental Túnez-Libia, ha
reafirmado esta doctrina:
“La Corte está autorizada por el compromiso a tener en cuenta
las nuevas ‘tendencias’ aceptadas que pueden ser consideradas, como
sugiere el término ‘tendencias’, como habiendo alcanzado una etapa
avanzada en el proceso de elaboración. La Tercera Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar no ha terminado todavía.
Sin embargo, cualquier consideración y conclusión de la Corte en re-
lación con la aplicación de las ‘tendencias’ se refieren exclusivamen-
te a las relaciones jurídicas de las Partes en el presente caso. Además,
la Corte hubiera, de motu proprio, tenido en cuenta los progresos rea-
lizados por la Conferencia incluso aunque las Partes no los hubieran
aludido en su compromiso; ya que no puede ignorar ninguna dispo-
sición del proyecto de Convención si llega a la conclusión de que el
contenido de dicha disposición es obligatorio para todos los miembros
de la comunidad internacional porque consagra o cristaliza una nor-
ma de Derecho Internacional consuetudinario preexistente o en for-
mación”.472
La Corte, entonces, ha aplicado únicamente el Derecho aplicable,
costumbres o tratados en vigor, al caso concreto ante ella planteado.
No aplica una costumbre in fieri, salvo que las Partes se manifiesten
obligadas por ella o la reconozcan en vigor para ellas. Pero sólo lo se-
ría para el litigio concreto planteado ante la Corte y no como norma
general de conducta.473 La costumbre en formación solo sería oponi-
ble a los Estados que hubieran consentido a su formación, pero no a
los Estados que hubieran manifestado su oposición, al menos hasta que
hubiera cristalizado como costumbre general.474
471 ICJ Reports, 1974, pp. 23-24 y párr. 45, p. 192.

473 MILLÁN, LUCÍA, obra citada, p. 73.
474 CARRILLO SALCEDO, J. A., Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Madrid, 1976,
2ª ed., Tecnos, pp. 135-136; RODRÍGUEZ CARRIÓN, A., Lecciones de Derecho Internacional
Público, Madrid, 1987, Tecnos, p. 181.
531
Una costumbre internacional no se elabora de una vez, sino que

el proceso de elaboración se desarrolla en el tiempo y comporta dife-
rentes etapas. Como lo señala el juez Tanaka en su opinión disidente
en el caso de la plataforma continental del Mar del Norte “el factor
tiempo, es decir, la duración de la costumbre es relativo; lo mismo ocu-
rre con el tacto número, es decir la práctica de los Estados”.475
El elemento tiempo es relevante en la medida en que la práctica
de los Estados necesita tiempo para desarrollarse.
El tiempo requerido para la creación de una nueva norma consuetu-
dinaria es solo el necesario para que puedan producirse las primeras ac-
tuaciones y reacciones de los sujetos del Derecho Internacional y
cristalizar luego una opinio iuris. El elemento tiempo es simplemente
instrumental en la creación de una norma consuetudinaria. La acele-
ración del ritmo de la vida internacional tiene su reflejo en el elemento
temporal de la costumbre y, en consecuencia, también se ha acelera-
do su proceso de elaboración.
Los requisitos que debe reunir la práctica de los Estados para que
cristalice una costumbre son, en la sistematización clásica del juez De
Castro, en su opinión individual en el caso de las pesquerías, en
1974,476 los siguientes:
a) Una aceptación general o universal;
b) Una práctica uniforme;
c) Una duración considerable.
La práctica incluye no sólo las actuaciones de los Estados que to-
man la iniciativa, sino también las reacciones de los Estados interesa-
dos, como lo señala la CIJ en el caso de la plataforma continental del
Mar del Norte, en 1969.477
La práctica, por otra parte, no tiene por qué consistir en actua-
ciones positivas de los Estados, sino ser también omisiones y absten-
ciones, siempre que vayan acompañadas de opinio iuris, como lo indicó
la CPJI en el caso Lotus, en 1927:
“Incluso si la escasez de decisiones judiciales que se han podido
encontrar (...) fuera una prueba suficiente del hecho invocado (...)
resultaría simplemente que los Estados se han abstenido, de hecho,
de ejercer competencias en materia de jurisdicción penal, y no que
se hayan reconocido obligados a hacerlo, ya que únicamente si la abs-
tención estuviera motivada por la conciencia de un deber de abste-
nerse se podría hablar de costumbre internacional”.478
475 ICJ Reports, 1969, p. 178.

476 ICJ Reports, 1974, pp. 89-90.
478 CPJI, Serie A, núm. 10, p. 28.
532
Respecto al requisito de la uniformidad de la práctica, la CU no

es excesivamente rigurosa: para ella algunos incumplimientos o incon-
sistencias en la práctica no afectan a la norma consuetudinaria en vi-
gor, ni impiden el nacimiento de una nueva norma.
Así lo señaló en su sentencia en el caso de las pesquerías, en 1951:
“no se debe conceder mucha importancia a algunas inconsisten-
cias y contradicciones. Éstas pueden ser fácilmente entendidas a la luz
de la variedad de hechos y condiciones importantes en el largo perío-
do transcurrido desde 1812”.479
Y luego, en el caso de las actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra ella, afirma:
“No hay que esperar que en la práctica de los Estados la aplicación
de las normas en cuestión haya sido perfecta, en el sentido de que los
Estados se hayan abstenido, con completa consistencia, de utilizar la fuer-
za o de intervenir en los asuntos internos de otros Estados”.480
O sea, para la Corte sólo la práctica contraria a la norma acompa-
ñada de opinio iuris puede dar lugar al nacimiento de una nueva norma
consuetudinaria en oposición a la anterior. Las inconsistencias en la prác-
tica de los Estados son simples violaciones de la norma vigente.
En cuanto al tercer requisito, la duración considerable, los cam-
bios sobrevenidos en la sociedad internacional, han llevado a una ace-
leración en la formación de las normas jurídicas consuetudinarias.
Una vez que la nueva norma consuetudinaria entre en vigor, obli-
ga a la generalidad de los Estados, con la excepción de los que se hu-
bieran opuesto a ella desde el principio.
Como lo señaló la CIJ en el caso de la plataforma continental del
Mar del Norte:
“Las reglas y obligaciones de Derecho Internacional general o con-
suetudinario, que por su naturaleza deben aplicarse en condiciones
iguales a todos los miembros de la comunidad internacional, no pue-
den quedar subordinadas a la voluntad de uno de los miembros de la
comunidad internacional”.481
La CIJ se pronuncia respecto al papel que juega la voluntad del Esta-
do que se opone al nacimiento de una nueva norma consuetudinaria.
En el caso de las pesquerías, en 1951, dice la Corte:
“De cualquier forma, la regla de las 10 millas no se puede oponer
a Noruega, ya que ésta siempre se ha opuesto a toda tentativa de apli-
car esa norma a la costa noruega”.482
479 CIJ Reports, 1951, p. 138.

480 ICJ Reports, 1986, p. 98.
481 ICJ Reports, 1969, pp. 38-39.
482 CIJ, Recueil, 1951, p. 131.
533
Las objeciones deben haberse mantenido desde las primeras eta-

pas de formación de la norma y de manera consistente, sostenida.
Esta tesis, sin embargo, plantea problemas cuando se aplica a los
nuevos Estados nacidos del proceso de descolonización. Éstos se en-
cuentran frente a un Derecho consuetudinario general elaborado
cuando eran colonias y no tenían voluntad para manifestarse.
La mayoría de la doctrina considera que ésta es una situación di-
ferente y que los nuevos Estados pueden oponerse a las normas con-
suetudinarias vigentes dentro de un plazo razonable de tiempo después
de haber accedido a la independencia.
Se señala que es muy improbable que la Corte llegue a imponer a
un nuevo Estado una norma del Derecho Internacional clásico que
éste rechace como contraria a sus intereses.
Indirectamente la CU ha reconocido la justicia de algunas de las
pretensiones de los nuevos Estados.
Así, la Corte en su dictamen de 1971 sobre Namibia precisó:
“Además, el desarrollo posterior del Derecho Internacional respec-
to a los territorios no autónomos, tal como se contiene en la Carta de
las Naciones Unidas, hace el principio de la autodeterminación apli-
cable a todos ellos. Una etapa importante en este desarrollo fue la De-
claración sobre la concesión de independencia a los países y pueblos coloniales
(Resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, de 14 de diciembre
de 1960), que se refiere a todos los pueblos y territorios “que todavía
no hayan alcanzado la independencia”.483
La manera más sencilla de manifestarse la voluntad de los Esta-
dos son los actos unilaterales que son uno de los modos de formación
de la costumbre internacional. Son vinculantes siempre que el Estado
manifieste una específica voluntad de obligarse.
Ello responde a la jurisprudencia de la Corte Permanente, que en
el caso del Estatuto jurídico de Groenlandia Oriental, en 1933, afirmó:
“La Corte considera indiscutible que una respuesta así, dada por
el ministro de Asuntos Exteriores en nombre de su Gobierno a una
gestión de un representante diplomático de una Potencia extranjera,
en un asunto que es de su competencia, obliga al país de que es mi-
nistro”.484
La CIJ en el caso de las pruebas nucleares, en 1974, confirmó esta
jurisprudencia:
“Está admitido que declaraciones que revistan la forma de actos
unilaterales y que se refieran a situaciones de hecho o de derecho pue-

484 CPJI, Serie A/B, núm. 53, p. 71.
534
den tener por efecto la creación de obligaciones jurídicas. Declaracio-

nes de esta naturaleza pueden tener y a menudo lo tienen, un objeto
muy preciso. Cuando el Estado autor de la declaración tiene inten-
ción de vincularse de conformidad con sus términos, dicha intención
confiere a la declaración el carácter de un compromiso jurídico que-
dando, por lo tanto, el Estado interesado jurídicamente obligado a se-
guir una línea de conducta ajustada a su declaración. Un compromiso
de esta naturaleza, expresado públicamente y con la intención de obli-
garse, incluso fuera del marco de negociaciones internacionales, tie-
ne carácter vinculante”.485
El juez internacional no se limita a la formulación de la norma
consuetudinaria y su aplicación al caso concreto. Examina la práctica
existente. Si concluye que no la hay, esta afirmación podrá paralizar,
si la costumbre no está consolidada pero está en proceso de forma-
ción, el desarrollo de la norma consuetudinaria.
Así sucedió en relación a la regla de las diez millas para el cierre
de la embocadura de una bahía, a la hora de determinar líneas de base
de la costa, en el caso de las pesquerías, de 1951, en el que la Corte
consideró que no se trata de una norma de Derecho Internacional ge-
neral:
“En estas condiciones, la Corte estima necesario observar que si
la regla de las diez millas ha sido adoptada por ciertos Estados, tanto
en sus leyes nacionales como en tratado y convenciones, y si alguno
de los laudos arbitrales la han aplicado entre estos Estados, otros Es-
tados, por el contrario, han adoptado un límite diferente. En conse-
cuencia, la regla de las diez millas no ha adquirido la autoridad de
una norma general de Derecho Internacional”.486
En otro caso, el de la plataforma continental del Mar del Norte,
de 1969, la Corte negará la existencia del principio de equidistancia
para la delimitación de la plataforma continental como norma de De-
recho Internacional general. Dijo la Corte, argumentando la falta de
práctica y de opinio iuris:
“La Corte debe ahora considerar si la práctica de los Estados en el
caso de la plataforma continental ha sido, posteriormente a la Conven-
ción de Ginebra, de tal manera que satisfaga dicha condición. Pero in-
cluso si los casos mencionados no constituyen más que una pequeña
proporción de los que potencialmente podrían darse en el mundo para
esa delimitación, la Corte no cree necesario enumerarlos o evaluarlos
separadamente, ya que hay, a priori, varias razones que neutralizan su va-

486 CIJ, Recueil, 1951, p. 131.
535
lor como precedente en este caso concreto”. El elemento esencial a este

respecto, y parece necesario acentuarlo, es que incluso si las actuacio-
nes de los Estados no partes en la Convención hubieran sido mucho más
numerosas de lo que en realidad son, no bastarían por sí mismas, ni si-
quiera consideradas en su totalidad, para constituir la opinio iuris.487
Pero si la Corte puede paralizar el desarrollo de una norma con-
suetudinaria en formación, también puede producir el efecto contra-
rio: acelerar su cristalización como costumbre internacional.
Así, en el caso de las pesquerías de 1974, al encontrarse ante nor-
mas consuetudinarias en formación, la Corte llama la atención sobre
la práctica de los Estados, que luego cristalizaría en la noción de zona
económica exclusiva:
“Al mismo tiempo, la Corte debe añadir que obviamente su sen-
tencia no puede impedir que las Partes se beneficien de la evolución
ulterior de las normas pertinentes del Derecho Internacional”.488
Las resoluciones de las organizaciones internacionales también
inciden en la elaboración de las normas consuetudinarias.
Para el juez Tanaka, en su opinión disidente en la sentencia de
1966 sobre África del Sudoeste489 una sola resolución de la Asamblea
General de las Naciones Unidas no basta.
Para que la resolución sirva como evidencia de una norma con-
suetudinaria y se convierta en obligatoria, son necesarias repeticiones
y que sobre una misma materia se adopten reiteradas resoluciones.
Como ejemplo de resolución declarativa de normas consuetudi-
narias vigentes puede citarse la Declaración sobre los principios de Derecho
Internacional referente a las relaciones de amistad y cooperación entre los Esta-
dos de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (Resolu-
ción 2625 (XXV) de la Asamblea General).
La Corte lo ha reconocido implícitamente en su sentencia de 1986
en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y
contra ella, cuando al determinar el contenido de los principios de
prohibición del uso de la fuerza y de no intervención, una vez afirma-
do el carácter consuetudinario de los mismos, recurre a la citada Re-
solución 2625 (XXV).490
Una resolución puede ser el punto de partida para la creación de
una nueva norma consuetudinaria. Así lo ha reconocido la Corte al
referirse a la Resolución 1514 (XV) relativa a la Declaración sobre la
concesión de la independencia de los países y pueblos coloniales, en
su dictamen de 1974 sobre el Sahara español:
487 ICJ Reports, 1969, párr. 75, p. 43 y párr. 77, p. 44.

489 ICJ Reports, 1966, p. 292.
536
“La Resolución 1514 (XV) de la Asamblea General ha sido la base

del proceso de descolonización que se ha traducido, desde 1960, en
la creación de numerosos Estados, hoy miembros de las Naciones Uni-
das. Ha sido completada, en ciertos aspectos, por la Resolución 1541
(XV) de la Asamblea General, que ha sido invocada en este caso”.491
Pero la Corte no sólo reconoce valor a las resoluciones de la Asam-
blea General como prueba de la existencia de las normas consuetudi-
narias. También se las reconoce a las resoluciones de otras organiza-
ciones internacionales, como por ejemplo, las de la Organización de
Estados Americanos –OEA–. Así, en la ya mencionada sentencia de 1986
afirmará:
“En lo que se refiere a las relaciones interamericanas, conviene se-
ñalar (...) Entre los textos más recientes hay que mencionar las Reso-
luciones AG/RES.78 y AG/RES.128 de la Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos...”.
Diremos finalmente que tras la sentencia de 1986 en el caso de
las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella, que-
da claro que para la Corte las resoluciones de las Organizaciones in-
ternacionales pueden ser un medio de prueba, entre otros, de la
existencia de una norma consuetudinaria.
2. Aplicación de una costumbre establecida y consentimiento del
Estado.
En principio, la aplicación de una costumbre establecida no de-
pende del consentimiento de los Estados que no han participado en
su proceso de formación, pues es la efectividad la que fundamenta la
validez de las reglas consuetudinarias generales, al mismo tiempo que
condiciona su formación.
Sin embargo, una costumbre establecida no está por encima de
todo cambio, ya que una nueva práctica, adversa y de sentido contra-
rio, puede modificarla. Este último aspecto es particularmente delica-
do en Derecho Internacional y pone de relieve, una vez más, la
relevancia del consentimiento del Estado en este ordenamiento jurí-
dico: en primer lugar, porque una cierta unanimidad es necesaria para
la formación y validez del Derecho Internacional común consuetudi-
nario; en segundo lugar, porque por el reducido número de sujetos
no es muy grande la diferencia existente entre introducir un cambio
en el Derecho Internacional consuetudinario y reclamar una excep-
ción respecto de su aplicación.492

492 CLIVE PARRY, The sources and evidences of International Law, Manchester Universi-
ty Press, 1965, en especial, pp. 56 y ss.
537
Un excelente ejemplo de toda esta problemática lo encontramos

en la actitud de los nuevos Estados, en su mayor parte surgidos del
proceso de descolonización, respecto del Derecho Internacional con-
suetudinario tradicional.
El problema de determinar en qué medida los nuevos Estados es-
tán obligados por normas consuetudinarias de Derecho Internacional,
en cuyo nacimiento y desarrollo aquéllos no han participado es, sin
duda alguna, difícil y grave; si de un lado no debe admitirse a la lige-
ra que un grupo de Estados pueda sustraerse a la aplicación de nor-
mas consuetudinarias de carácter general, dentro, hay que reconocer
que la vigencia de normas que no cuentan con el apoyo de un am-
plio sector de la comunidad internacional es muy dudosa. Una pode-
rosa corriente de descontento e insatisfacción es evidente en las
actitudes de los nuevos Estados respecto de determinadas institucio-
nes del Derecho Internacional tradicional: tratados desiguales, régi-
men jurídico de inversiones extranjeras de capital, sucesión de Estados,
etc.,493 y, respecto de ellas, es muy dudoso que continúen en vigor las
soluciones clásicas; las generalizaciones son además extremadamente
peligrosas en este problema, por lo que se impone un método intro-
ductivo de análisis, basado en los hechos, los comportamientos y la
práctica internacional más que en declaraciones ocasionales, muchas
veces inspiradas por motivos políticos y de oportunidad.
En este sentido, el problema de la sucesión de Estados, por ejem-
plo, presenta un indiscutible interés: la descolonización ha abierto un
nuevo capítulo en este tema, en el que las hipótesis clásicas de fusión,
cesión o anexión (con un régimen jurídico elaborado por Estados eu-
493 La bibliografía general sobre la actitud de los nuevos Estados ante el Derecho
Internacional es muy abundante. Una obra importante es la del profesor Róling, Inter-
national Law in an expanded world, Amsterdam, 1960. Una excelente síntesis puede ver-
se en dos aportaciones del profesor Oliver: Lissitzyn, International Law Today and
Tomorrow, en especial pp. 72 y ss., e “International Law in a divided world”, en Inter-
national Conciliation, núm. 542, marzo 1963, pp. 37 y ss.
Entre las valoraciones de conjunto, R. P. Anand, “Attitude of the Asian-African
States toward certain problems of International Law”, en The International and Com-
parative Law Quarterly, 1966, pp. 55 y ss.; M. Sahovic, “Influence des États nouveaux
sur la conception du Droit international inventaire des positions et des problèmes”,
en A.F.D.L, 1966, pp. 30 y ss.; Edward McWhinney, “The new countries and the new
International Law: The United Nations Special Committee on Friendly Relations and
Cooperation among States”, en A.J.I.L., 1966, pp. 1 y ss.
Un inventario de problemas existentes en el curso-programa de R.A. Falk en la
Academia de La Haya de Derecho Internacional: “The new states and international
legal order” en R.C.A.D.L, vol. 118, 1966-11, pp. 7 y ss.
Sobre los tratatados desiguales, véase Ingrid Detter, “The problem of unequal trea-
ties” en The International and Comparative Law Quarterly, 1966, p. 1060.
538
ropeos para territorios próximos, generalmente contiguos, con un ni-

vel de desarrollo sensiblemente análogo), apenas si pueden tener re-
levancia jurídica para los nuevos Estados.
Por otra parte, se trata de una materia en la que hay pocas normas
“tradicionales” sobre las que exista acuerdo general. Entre Estados eu-
ropeos, y por la pervivencia histórica de la concepción patrimonial del
Estado, la primera referencia utilizada fue la herencia; pero esta asi-
milación a una situación de Derecho privado no reflejaba todos los
problemas a resolver y dio origen a unas soluciones muchas veces im-
pugnadas. En efecto, las excepciones se multiplicaron hasta el punto
de que fue preciso admitir que los casos de sucesión eran menos nu-
merosos que los de no-sucesión, y de ahí el carácter negativo de la teo-
ría predominante en la actualidad.
Al menos en principio, no hay sucesión; pero, al mismo tiempo,
la transferencia de soberanía está regida en el Derecho Internacional
por unos principios y unas reglas jurídicas y el problema estriba en
determinar la vigencia actual de aquéllos y éstas.
Al entrar a formar parte de una sociedad internacional preexis-
tente, parece que los nuevos Estados han de aceptar en bloque la es-
tructura y las reglas del Derecho Internacional, por lo que habría
sucesión en la medida en que los nuevos Estados admiten de algún
modo un sistema en cuya construcción no han participado. Sin em-
bargo, la realidad es más compleja, ya que los nuevos miembros de la
sociedad internacional no tardan en tomar conciencia de las insufi-
ciencias y el carácter anacrónico de ciertas instituciones del Derecho
Internacional. Y, ¿cómo no considerar con desconfianza un sistema ju-
rídico elaborado por un pequeño número de Estados que mediante
la colonización los habían excluido de toda participación activa en la
vida internacional?494
La pretendida sucesión no se efectuará más que bajo un severo
beneficio de inventario, que no vacila en impugnar ciertos principios
considerados como fundamentales, e incluso tratándose de grandes
convenios normativos, que han pretendido crear un régimen jurídico
uniforme para el mayor número posible de Estados, rara vez se dará
una solución de puro automatismo.
Parece, pues, inviable e inconcebible plantear el problema en tér-
minos estrictos de sucesión; al mismo tiempo, no es menos cierto que
existe un problema grave y delicado, y que ha sido preciso buscarle
una solución. Esta es muy fluctuante e incierta, extremadamente va-
riable, y ha ido estableciéndose a través de varios centenares de acuer-
494 M. FLORY, “Décolonisation et succession d’États”, en A.F.D.I, 1966, pp. 577 y ss.
539
dos bilaterales y de una práctica caótica, de la que apenas es posible

deducir conclusiones generales.495
De allí la gran importancia que se ha concedido a la práctica en
el método de trabajo adoptado por la Comisión de Derecho Interna-
cional y su Subcomisión, respecto del tema de la sucesión de Estados
y de Gobiernos. Práctica que ha sido entendida, ante todo, como rea-
lidad de los supuestos de sucesión de listados más cercanos a nues-
tros días: en este sentido, la circular enviada por el Secretario General
de las Naciones Unidas pide a los Gobiernos de los Estados Miembros
que le faciliten “los textos de los tratados, leyes, decretos, reglamentos,
correspondencia diplomática, etc., que se refieren al procedimiento de
sucesión seguido en el caso de los Estados que se han emancipado des-
pués de la segunda guerra mundial”.496
Por todo ello, aún es demasiado pronto para intentar una sínte-
sis, aunque sí es posible ver desde este momento los factores políticos
y jurídicos que, desconocidos en el Derecho Internacional tradicional
de la sucesión de Estados, van a intervenir decisivamente en el replan-
teamiento de este problema y de su régimen jurídico.
Otro ejemplo que muestra la necesidad de un análisis de la prácti-
ca más que deducciones rígidas y dogmáticas, así como la complejidad
y alcance de los problemas, es el de la responsabilidad internacional
del Estado por daños causados en su territorio a la persona o bienes
de extranjeros.
En el Derecho Internacional tradicional, la regla consuetudinaria
estaba inspirada en el principio del international standard: los extran-
jeros no podrán quedar asimilados a los nacionales en su tratamiento
por el Estado territorial y, en caso de nacionalización o expropiación
495 Sobre sucesión de Estados, una de las obras básicas es la de O’Connell: The
Law of State Succession, Cambridge, 1956.
En la doctrina española, véase Julio D. González Campos, “Algunas consideracio-
nes sobre el problema de la sucesión de Estados”, en R.E.D.I, volumen XVI, 1963,
pp. 551 y ss.
Una visión de conjunto, con buena información, en el curso de Karl Zemanek,
en la Academia de La Haya de Derecho Internacional: “State Succession after Decolo-
nization”. R.C.A.D.I., vol. 116, 1965, pp. 187 y ss.
496 Documento A/CN. 4/148, párrafo 73. La documentación que el secretariado
ha preparado está constituida por: 1) Un memorándum sobre el problema de la suce-

sión en lo que se refiere a la admisión como miembro de las Naciones Unidas. 2) Un
documento sobre la sucesión de Estados según los tratados multilaterales generales,
cuyo depositario es el Secretario General. 3) Un resumen de las decisiones adoptadas
por los tribunales internacionales de la sucesión de Estados. 4) Un resumen de las de-
cisiones de los tribunales internos, respecto de la sucesión de Estados y de Gobiernos
(Docs. A/CN. 4/149 y Add. 1; A/CN. 4/150 y Corr. 1; A/CN. 4/151, y A/CN. 4/157).
540
de bienes de extranjeros, el Estado que en ejercicio de su soberanía

territorial adoptase tales medidas había de proceder a una indemni-
zación pronta, adecuada y efectiva. Aunque la regla puede parecer
vaga, una larga serie de decisiones de tribunales internacionales con-
tribuyó en gran medida a llenarla de precisión; así, en el asunto de
las reclamaciones británicas en la Zona española de Marruecos, MAX
HUBER afirmó en su decisión arbitral que “En Derecho Internacional
un extranjero no puede ser privado de su propiedad sin justa indem-
nización, salvo reserva del Derecho Internacional convencional en vi-
gor; esto es cierto sobre todo cuando la restricción impuesta es la
consecuencia de una medida que afecta sólo a personas determina-
das y no al conjunto de los propietarios que se encuentren en condi-
ciones semejantes”.497
Pero desde el final de la Primera Guerra Mundial, diversos acon-
tecimientos históricos han puesto en duda la vigencia de la regla tra-
dicional: la Revolución de 1917; las medidas de nacionalización de
tierras y explotaciones petrolíferas adoptadas por México; las de re-
forma agraria programadas por Estados de Europa Central, que im-
plicaron la redistribución de amplias propiedades de nacionales
alemanes y húngaros, etc.
De este modo, va a entablarse una lucha entre dos tendencias: de
una parte, la solución clásica; de otra, la tesis de la igualdad absoluta
de derechos entre extranjeros y nacionales: cuando una medida de
nacionalización o expropiación menoscabe derechos de extranjeros,
éstos sólo podrán valerse, para reclamar indemnización, de los medios
que el Derecho interno reconozca a los nacionales del país de que se
trate; la responsabilidad internacional del Estado sólo se daría cuando
aquellas medidas fuesen arbitrarias o discriminatorias, pero no porque
el Estado territorial se niegue a reconocer una posición jurídicamen-
te privilegiada a los extranjeros.
En 1930, en la Conferencia codificadora de La Haya, el principio
de la obligación internacional de indemnizar con independencia del
Derecho interno fue sostenido por una ligera mayoría: 23 Estados vo-
taron en su favor, mientras 17 Estados se declararon partidarios del
principio de la igualdad de trato entre extranjeros y nacionales (na-
497 Affaire des biens britanniques au Maroc Espagnol. Sentencia de 1º de mayo
de 1925: Recueil des Sentences Arbitrales, vol. II, p. 647.

Affaire Goldenberg. Sentencia de 27 de septiembre de 1928: Recueil des Senten-
ces Arbitrales, vol. II, p. 909.
Sobre la jurisprudencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en la
materia, véanse las siguientes decisiones: Serie A, núm. 2, p. 28; Serie A, núm. 7, pp. 32-
33 y 42; Serie A, núm. 17, p. 46; Serie B, núm. 6, pp. 35-36.
541
tional treatment). Minoría de 17 Estados compuesta por siete hispa-

noamericanos, cuatro afroasiáticos, cinco Estados de Europa Central,
y Portugal; por tanto, cabe pensar que si todos los hispanoamerica-
nos y la Unión Soviética hubiesen participado en la votación, la ma-
yoría hubiese sido de signo contrario. En todo caso, la mayoría no tiene
significado jurídico claro, porque el hecho es que la Conferencia no
adoptó proyecto alguno en materia de responsabilidad internacional
del Estado por daños causados a la persona o bienes de extranjeros.498
¿Cuál es entonces el valor jurídico actual de la regla consuetudi-
naria clásica?
Determinados Estados pretenden que la regla de la indemnización
pronta, adecuada y efectiva está en vigor; así, la nota de los Estados
Unidos a Guatemala, de 28 de agosto de 1953; las protestas de Fran-
cia, Reino Unido de Gran Bretaña y Estados Unidos acerca de la na-
cionalización de la Compañía Universal del Canal de Suez, en 1956;
la nota de los Países Bajos a Indonesia, de 18 de diciembre de 1959;
la actitud de los Estados Unidos ante las medidas de nacionalización
adoptadas por Cuba y Ceilán; y antes, con claridad y precisión inne-
gables, la formulación de la regla tradicional en la Memoria del Rei-
no Unido de Gran Bretaña al Tribunal Internacional de Justicia, en el
asunto de la Anglo-Iranian Oil Company, en la que el Gobierno britá-
nico afirmaba que “la nacionalización o expropiación de la propiedad
de extranjeros, incluso la cancelación de concesiones que les hubie-
sen sido otorgadas, constituye un acto ilícito internacional a menos
que se provea una compensación pronta, adecuada y efectiva”.499
Pese a lo rotundo de estas afirmaciones, jurídicamente es muy di-
fícil seguir afirmando la vigencia de una regla consuetudinaria que hoy
sólo es apoyada por una minoría de Estados; por otra parte, la prácti-
498 Véanse G. H. HACKWORTH, “Responsability of States for damages caused in their
territory to the persons or property of foreigners”, en A.J.I.L., vol. 24, 1930, p. 500; E.
M. BORCHARD, “Responsability of States at the Hague Codification Conference”, en
A.J.I.L., 1930, pp. 517 y ss.
League of Nations. Conference for the Codification of International Law. Bases
of Discussion drawn up for the Conference by the Preparatory Committee, vol. 3 (Doc.
C. 75. M. 69. 1929. V), y Acts of the Conference for the Codification of International
Law, vol. 4, Minutes of the Third Committee (Doc. C. 351© M. 145 © 1930. V).
Sin ser oficiales, son importantes los dos proyectos preparados por la Universi-
dad de Harvard: i) Responsability of States for damage done in their territory to the
persons or property of foreigners en A.J.J.L., vol. 23, 1929, pp. 131 y ss. ii) Internatio-
nal responsability of States for injuries to aliens (Revised Harvard Draft Convention)
(A.J.I.L.. vol. 55, 1961, pp. 548 y ss.).
499 International Court of Justice: Anglo-Iranian Oil Co. Case. Memorial of the
United Kingdom, 10 de octubre de 1951, pp. 100-101 y ss.
542
ca muestra que los Estados que han procedido a adoptar medidas de

nacionalización, socialización o expropiación, suelen ofrecer una cierta
compensación; en este sentido, las indemnizaciones globales (lump
sum settiements; indemnité globale forfaitaire) y las soluciones de com-
promiso constituyen una realidad innegable.500
¿Asistimos entonces a la formación de una nueva regla consuetu-
dinaria? La práctica demuestra que esta es una materia regida por el
Derecho Internacional y no exclusivamente por el Derecho interno
del Estado que, en ejercicio de sus competencias soberanas, adopte
medidas de nacionalización, expropiación, etc., que puedan afectar a
bienes de extranjeros. Pero, ¿cuál es la regla jurídica? ¿Qué límites y
condiciones impone el Derecho Internacional general al derecho del
Estado soberano a proceder a medidas de expropiación o nacionali-
zación, cuando éstas no sean arbitrarias o discriminatorias, esto es, ilí-
citas per se ?
Una solución de compromiso y equilibrio aparece en la Declara-
ción relativa a la soberanía permanente sobre recursos naturales, con-
tenida en la Resolución 1803 (XVII), del 1º de diciembre de 1962, que
fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por 87
votos a favor, 2 en contra (Francia y Sudáfrica) y 12 abstenciones (Paí-
ses del bloque soviético, Birmania y Ghana). En efecto, el párrafo 4º
de la parte dispositiva de la Declaración establece que “La nacionali-
zación, la expropiación o la requisa deberán fundarse en razones o
motivos de utilidad pública, de seguridad o interés nacional, los cua-
les se reconocen como superiores al mero interés particular o priva-
do, tanto nacional como extranjero. En estos casos se pagará al dueño
la inversión en el Estado que adopte estas medidas en ejercicio de su
soberanía y en conformidad con el Derecho Internacional. En cual-
quier caso en que la cuestión de la indemnización dé origen a un liti-
gio, debe agotarse la jurisdicción nacional del Estado que adopte esas
medidas. No obstante, por acuerdo entre Estados soberanos y otras
partes interesadas, el litigio podrá dirimirse por arbitraje o arreglo ju-
dicial internacional”.501
El sentido transaccional de la Resolución 1803 (XVII) explica las
diferentes interpretaciones de que ha sido objeto, que sin ser inexac-
tas cargan el acento, como ha observado el profesor Miaja de la Mue-
500 IAN BROWNLIE , Principles of International Law, Oxford, 1966, pp. 432 y ss.
501 Sobre la Declaración relativa a la soberanía sobre recursos permanentes, G.
Fischer, “La souveraineté sur les resources naturelles”, en A.F.D.L, 1962, pp. 516 y ss.
Véase, igualmente, la obra de OBED Y. ASAMOAH, The legal significance of the Declarations
of the General Assembly of the United Nations, La Haya, 1966, pp. 79 y ss. Sobre el proble-
ma, en general, véase capítulo XI de este libro.
543
la, en algunas de las dos caras que ofrece la Declaración sobre el de-
recho de los pueblos a la soberanía permanente sobre sus riquezas y
recursos naturales.502
En el debate que precedió a su adopción, el problema se centró
en torno a la indemnización que había de corresponder a los inver-
sionistas extranjeros a los que afectasen las medidas de nacionaliza-
ción, expropiación, socialización o requisa. Las posiciones extremas
estuvieron representadas por las intervenciones de las delegaciones de
Afganistán y Estados Unidos de América; la primera rechazó el prin-
cipio de la indemnización automática, y sostuvo que sólo debía ser abo-
nada “cuando y donde resulte adecuada”, insistiendo en la necesidad
de distinguir entre las inversiones extranjeras que los nuevos Estados
han recibido después de su independencia y las realizadas cuando
aquellos países estaban sujetos a dominio extranjero. La delegación
norteamericana, aparte de prescindir de la anterior diferenciación en
cuanto a la fecha de las inversiones, sostuvo que la indemnización está
regida por el Derecho Internacional y no por el Derecho interno, y
que aquélla debía ser “apropiada, rápida, suficiente y efectiva”.
La solución de compromiso intentada por la Resolución 1803
(XVII) resulta así aun más evidente, y su carácter transaccional expli-
ca la imprecisión existente acerca del significado jurídico de la refe-
rencia al Derecho Internacional contenida en el párrafo 4º de su Parte
dispositiva: si muchos de los comentaristas occidentales insisten en que
la indemnización ha de ser “pronta, adecuada y efectiva”, y subrayan
que una enmienda soviética que negaba tal principio había sido re-
chazada, desde mi punto de vista es innegable que la vigencia de la
regla clásica es muy dudosa y que un nuevo principio ha comenzado
a afirmarse en Derecho Internacional: el derecho de los pueblos a dis-
poner de sus riquezas y recursos naturales en interés de su desarrollo
nacional.503
Sin embargo, el problema sigue en pie como ponen de manifies-
to los debates sobre el mismo en la VI Comisión de la Asamblea Ge-
neral y en el Comité Especial para el examen de los principios de
Derecho Internacional, en torno al principio de la igualdad soberana
de los Estados. En la última sesión del Comité Especial, hasta el mo-
mento en que estas líneas se escriben, hubo acuerdo sobre la conve-
502 La Resolución 1803 fue invocada por el gobierno chileno para proceder a la na-
cionalización del cobre. Ver HUGO LLANOS MANSILLA, “La nacionalización del cobre”,
en Organización de Estados Americanos. Comité Jurídico Interamericano. Primer Curso
de Derecho Internacional, septiembre-octubre de 1974, Washington, 1975, pp. 281 y ss.
503 ADOLFO MIAJA DE LA MUELA, El derecho de los pueblos a sus riquezas y recursos natu-
rales, Escuela Social de Valencia, Valencia, 1967, p. 46.
544
niencia de incluir una referencia al derecho de los Estados a dispo-

ner libremente de su riqueza nacional y de sus recursos naturales en
la formulación del principio de la igualdad soberana de los Estados,
pero, en cambio, no se llegó a acuerdo alguno en cuanto al enuncia-
do concreto de dicha referencia.
En efecto, diversas enmiendas (Checoslovaquia, Kenia, República
Árabe Unida, Ghana y Reino Unido de Gran Bretaña) tenían por ob-
jeto agregar al texto adoptado en 1966 sobre la igualdad soberana de
los Estados, una nueva disposición relativa al derecho de los Estados
a disponer libremente de su riqueza nacional y de sus recursos per-
manentes. Si las enmiendas presentadas por Checoslovaquia, Ghana
y la República Árabe Unida eran radicales, las propuestas presentadas
por Kenia y el Reino Unido de Gran Bretaña tenían un carácter más
moderado y respondían al intento de una solución de compromiso.
Kenia, por ejemplo, proponía el siguiente texto:
“Cada Estado tiene derecho a disponer libremente de su riqueza
nacional y de sus recursos naturales. En el ejercicio de este derecho
se tendrán debidamente en cuenta las normas aplicables del Derecho
Internacional y las estipulaciones de los acuerdos concertados válida-
mente”.
Por su parte, el Reino Unido de Gran Bretaña propuso la siguien-
te formulación del principio:
“Todo Estado tiene el derecho inalienable de disponer libremente
de su riqueza nacional y de sus recursos naturales; en el ejercicio de
este derecho se tendrán debidamente en cuenta las normas del Dere-
cho Internacional y las cláusulas de los acuerdos concertados válida-
mente”.504
Como ya he indicado, el Comité Especial no logró acuerdo algu-
no sobre este punto, por lo que el problema sigue en pie; no obstan-
te, es significativo que una delegación tan caracterizada en el grupo
occidental como la británica, haya iniciado la búsqueda de una solu-
ción de compromiso que implica el abandono de posiciones clásicas,
de indemnización “pronta, adecuada y efectiva”, como el mismo Rei-
no Unido había sostenido ante el Tribunal Internacional de Justicia
en el asunto de la Anglo-Iranian Oil Company.
En este problema, como en el de la anchura del mar territorial,
sucesión de Estados, etc., la actitud de los nuevos Estados no obedece
a razones a priori y muchas veces está justificada; en mi opinión per-
504 Véase Documento A/6799, párrafos 425-429 (Informe del Comité Especial de
los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la

cooperación entre los Estados, 20 de septiembre de 1967).
545
sonal, el problema consiste fundamentalmente en la reinterpretación

de normas consuetudinarias de Derecho Internacional, en función de
las transformaciones experimentadas en la sociedad internacional, y
creo que muchas de las dificultades existentes obedecen a un malen-
tendido inicial que es preciso aclarar: cuando se afirma que una cos-
tumbre establecida obliga a todos los Estados, sin necesitar de su
consentimiento, se afirma algo que es cierto; pero sólo cuando se tra-
ta de una costumbre establecida y no de lo que un grupo de Estados
pretenda hacer pasar por tal. Como observara en la VI Comisión de
la Asamblea General de las Naciones Unidas el profesor Antonio de
Luna, en nombre de la delegación española, “el acceso de nuevos Es-
tados a la independencia tiene repercusiones sobre el Derecho Inter-
nacional, el cual sólo puede basarse en el libre consentimiento de los
Estados. Los nuevos Estados dicen que no pueden aceptar en bloque
las normas de Derecho Internacional en cuya elaboración no hayan
participado. Cierto es que si la mitad de los Estados niegan validez a
una norma de Derecho Internacional consuetudinario, esa norma pier-
de su vigencia”.505
La Conferencia de La Haya de 1950 mostró que la regla de las tres
millas como anchura del mar territorial era un ídolo caído y, en frase
del profesor Gidel, la regla había sido la gran vencida de la Conferen-
cia. Otro tanto ocurre con algunas pretendidas normas consuetudi-
narias de Derecho Internacional, tanto en materia de sucesión de
Estados como en el problema de la responsabilidad del Estado por da-
ños causados a bienes de extranjeros. Naturalmente, ello no significa
que se rechace todo el Derecho Internacional, sino aquellas de sus nor-
mas e instituciones que no se basan en la igualdad y en el libre con-
sentimiento de los Estados; así, ¿qué Estados tendrían interés en rechazar
el derecho de paso inocuo de buques mercantes por el mar territorial,
o la regla del agotamiento previo de los recursos internos en materia
de responsabilidad internacional, principios ambos generalmente ad-
mitidos y que convienen a los intereses de todos los Estados?
En mi opinión, insisto, el problema es de dinámica y transforma-
ción del Derecho Internacional; la inexistencia de órganos superio-
res a los Estados trae consigo la necesidad de un consentimiento
general, de una cierta unanimidad, y de ahí la relevancia del consen-
505 ANTONIO DE L UNA, A/C.6/SR.8I3. Véanse, igualmente, las intervenciones de

Gilberto Amado (Brasil), Castañeda (México), Yasseen (Irak) y Antonio de Luna (Es-
paña), en las 721ª, 723ª, 724ª y 725ª sesiones de la VI Comisión de la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas, en 1961, XVI período de sesiones sobre el tema general:
Labor futura en materia de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Interna-
cional (A/C.6 SR. 721, 723, 724 y 725).
546
timiento del Estado en el desarrollo progresivo del Derecho Interna-

cional.
Por ser este un ordenamiento jurídico predominantemente des-
centralizado, el consentimiento del Estado es una piedra angular tan-
to en su construcción y desarrollo progresivo como en su aplicación.
De este último aspecto me ocuparé en el capítulo siguiente, consagra-
do al análisis de uno de los principios más firmemente anclados en
Derecho Internacional positivo: el carácter voluntario de la jurisdic-
ción internacional, que es limitada y sólo existe en la medida en que
los Estados la hayan aceptado.
MAX SORENSEN, Manual de Derecho Internacional Público, México, 1973,
pp. 169 a 172.
– El Derecho Internacional consuetudinario y la codificación
El Derecho consuetudinario tiene ciertos inconvenientes caracte-
rísticos, a los cuales es atribuible la preferencia por el derecho escrito
manifestada por la mayoría de los sistemas nacionales.
Para llegar a saber qué es Derecho consuetudinario, se requiere
un acopio de precedentes que pueden encontrarse muy separados
unos de otros, en el tiempo y en el espacio. La dificultad es aun ma-
yor en la esfera internacional, debido a la escasez de archivos diplo-
máticos publicados oficialmente y a las reglas sobre su secreto que
muchos ministerios de relaciones exteriores aplican e imponen. Aun
cuando se pueda probar la existencia de una regla, su contenido exacto
continuará siendo materia de dudas, determinables sólo en forma in-
ductiva mediante la interpretación de los Estados, lo que frecuente-
mente es un proceso muy delicado. Finalmente (a pesar de lo dicho
en la última sección), aún se mantiene el criterio general de que la
costumbre normalmente se desarrolla con lentitud y se adapta poco a
las rápidas transformaciones de las relaciones políticas y sociales. To-
dos estos inconvenientes son todavía más graves en nuestros tiempos,
debido al surgimiento de un gran número de Estados nuevos que no
han tomado parte en la elaboración de dichas reglas consuetudina-
rias, y tropiezan aun con mayores dificultades que los Estados viejos
para determinar lo que ellas son. Estas dificultades se agudizan debi-
do a ese proceso que se ha llamado con acierto “la aceleración de la
historia”, el cual se deja sentir tanto en las relaciones internacionales
como en otros campos.
Pero aquellas se pueden superar, en gran parte, por medio de la
codificación o por una nueva formulación de la costumbre. Esto nos
explica por qué se intentó la codificación, desde hace mucho tiempo,
mediante esfuerzos privados. En los tiempos modernos “la tarea fue
547
emprendida sobre una base más amplia y en condiciones más siste-

máticas por la International Law Association, y especialmente por el
Institut de Droit International, entidades fundadas en 1873 y que cuen-
tan entre sus miembros a estudiosos de la más alta reputación. Pero,
aunque la autoridad y el valor científico de la obra del Instituto son
grandes, esos esfuerzos fueron de carácter extraoficial.
Los primeros ensayos de codificación con auspicios gubernamen-
tales mediante un tratado se efectuaron por las Conferencias de La
Haya, de 1899 y de 1907. La Liga de las Naciones no logró proceso
alguno en este campo, y sólo con la creación de las Naciones Unidas
se han reanudado los esfuerzos en cualquier escala.
El artículo 13 (1 a) de la Carta encarga a la Asamblea General el
deber de ‘impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacio-
nal y su codificación’. Con este objeto, la Asamblea General –median-
te la Resolución 174 (II) del 21 de noviembre de 1947– ha creado la
Comisión de Derecho Internacional compuesta por personas de ‘re-
conocida competencia en Derecho Internacional’ –inicialmente for-
mada sólo por 15 miembros, aumentada a 21 y, finalmente, mediante
Resolución 1647 (XVI) del 6 de noviembre de 1961, a 25, quienes ac-
túan como individuos, pero son elegidos por la Asamblea General en
forma tal que asegure ‘la representación de las formas principales de
civilización y de los principales sistemas jurídicos del mundo’.
La Comisión, que tiene ‘como objeto la promoción del desarro-
llo progresivo del Derecho Internacional y su codificación’, ya ha he-
cho mucho. Ha redactado varias convenciones, algunas de las cuales
se han sometido a conferencias de plenipotenciarios convocadas espe-
cialmente. Como resultado se adoptaron en Ginebra, en 1958, cuatro
Convenciones sobre el Derecho del Mar; y una segunda conferencia,
celebrada en 1960, no pudo llegar a un acuerdo sobre la extensión
del mar territorial, que quedó sin determinar por las convenciones
de 1958. En 1961, se adoptó en Viena una convención sobre rela-
ciones diplomáticas y en 1963, una convención sobre las relaciones
consulares.
La codificación no es una tarea fácil, y se debe proceder con len-
titud. Cuando se acomete por órganos de las Naciones Unidas y se lleva
a efecto por conferencias intergubernamentales, resulta algo diferen-
te de la codificación privada, aunque, al igual que ésta, aún tiene por
objeto lograr una nueva formulación de la costumbre y dar precisión
a su contenido. Dicho método ayuda a organizar el consentimiento
que la fortalece, al dar a todos los Estados la oportunidad de comen-
tar sobre ella. Aparte de las conferencias intergubernamentales, esta
oportunidad surge durante el trabajo de la Comisión debido a la for-
ma como está compuesta y, más aun, porque sus labores son tema del
548
informe anual que se discute en la Asamblea General, donde se en-

cuentran representados todos los miembros de las Naciones Unidas.
En los casos en que el proceso de la codificación da como resulta-
do la redacción de un tratado multilateral, el texto mismo del tratado
adquiere fuerza obligatoria debido a la regla pacta sunt servanda. Esto
tiene una importancia especial, porque cualquier intento de codifica-
ción de una regla consuetudinaria en forma inevitable implica un in-
tento de mejorar, complementar o redactar nuevamente la regla, para
atender a las condiciones del momento actual. Por esto la Comisión
abandonó muy pronto cualquier diferenciación sistemática entre el
‘desarrollo progresivo del Derecho Internacional’ y la codificación, tal
como la Asamblea General, en la Resolución 174 (II) le invitó a que
hiciera. En la mayoría de los proyectos de la Comisión se combinan
estos dos elementos y es imposible diferenciarlos aunque puede de-
cirse con justicia que algunos de los proyectos de convenciones que
se han producido –tales como los relacionados con la pesca, la con-
servación de los recursos de alta mar y la plataforma continental– le-
gislan en mayor grado de lo que codifican.
El tratado, cuyo objeto es codificar alguna área determinada de la
costumbre, aun cuando se haya firmado, no reemplaza del todo a la
regla consuetudinaria. Esto obviamente debe ser así, por lo menos
mientras el tratado no entre en vigor por falta del número exigido de
ratificaciones. Y aun después de esto, la regla consuetudinaria conti-
núa aplicándose entre los Estados que no han ratificado el tratado y
entre los que son partes de él. Si, además, un Estado posteriormente
deja de ser parte del tratado, aun sigue obligado por la regla consue-
tudinaria. En dicho caso tenemos un ejemplo más de una regla de ca-
rácter mixto –convencional y consuetudinaria– de la cual ya hemos
tratado (ver 3.10). Por lo demás, muy pocas veces un tratado codifica-
dor deja de ejercer su influencia sobre la costumbre, aun cuando nun-
ca entre en vigor o sea ratificado sólo por unos cuantos Estados. Pues
el acuerdo en sí, sobre un texto común logrado por los plenipoten-
ciarios de un gran número de Estados reunidos en conferencia, cons-
tituye una manifestación de consentimiento en relación con el
contenido de la regla consuetudinaria respectiva y las adaptaciones de
ella. En muchos casos, por consiguiente, un texto común de ese tipo
servirá para conformar y orientar la práctica en el futuro.
Por otra parte, existen ciertos riesgos graves en el proceso de co-
dificación, en el sentido de que puede ejercer una influencia negati-
va sobre el derecho en la forma como se encontraba anteriormente.
Si se exponen las diferencias graves existentes entre Estados y se de-
jan sin resolver, ello puede obstruir el progreso por algún tiempo con-
siderable –como ocurrió con la Conferencia de La Haya de 1930. El
549
resultado puede ser el desacreditar las reglas sobre las cuales no se

pueda lograr un entendimiento sin que se llegue a ningún acuerdo
para su reemplazo por algo más aceptable. La regla del límite de las
tres millas para la anchura del mar territorial quedó, sin duda, me-
noscabada cuando las dos conferencias de Ginebra, de 1958 y 1960,
no pudieron lograr un acuerdo con respecto a cualquier alternativa.
Todo esto demuestra los peligros de acelerar la codificación indebi-
damente y, en particular, de convocar conferencias de codificación sin
una cuidadosa y adecuada labor preparatoria tal como permite el pro-
cedimiento de la Comisión, en cuyo transcurso los gobiernos pueden
poner en claro situaciones particulares”.
CUESTIONARIO
a) Explique el sentido y alcance de la teoría consensual de la costumbre
internacional.
b) Suponga que Bolivia obtenga de Chile una salida al mar, ¿le sería opo-
nible a Bolivia el derecho consuetudinario del Mar? Si ella lo rechazara, ¿qué
argumentos podría Ud. invocar para imponérselo?
c) ¿En qué campos del Derecho Internacional y por qué se puede sostener
que estamos en presencia de nuevas normas internacionales consuetudinarias?
d) ¿Qué conclusiones puede Ud. extraer de la lectura del texto de Carrillo
Salcedo?
III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Dice el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional:

“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho In-
ternacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas”.506
506 Expresión poco afortunada a la que se le atribuyen distintos significados.

“Como todas las naciones son civilizadas, y el ‘derecho implica civilización’, la re-
ferencia a las ‘naciones civilizadas’ sólo puede servir para excluir (...) los sistemas le-
gales primitivos” (WHITEMAN, obra citada, volumen 1, pp. 90 y 91).
Para otros autores, en cambio, la expresión sirve para excluir todos aquellos sis-
temas que no tengan origen europeo.
Según Alfred Verdross, el art. 38 indica al Tribunal que examine si la demanda se
apoya en un tratado suscrito entre los litigantes; si ello no es así, deberá indagar si tiene
fundamentos en la costumbre internacional. Si no es así, deberá averiguar si cabe admi-
tirla basada en un principio general del Derecho, o sea, el art. 38 c) autoriza admitir
una demanda que habría sido rechazada de aplicarse exclusivamente el Derecho con-
vencional y consuetudinario (Derecho Internacional Público, Madrid, 1963, pp. 97 y 98).
550
Cuando se discutió la incorporación de estos principios en el Es-

tatuto de la Corte, como fuente del Derecho Internacional –se pro-
puso originalmente “las reglas del Derecho Internacional reconocidas
por la conciencia legal de las naciones civilizadas– se manifestaron mu-
chas dudas en el Comité de Juristas. Así, el representante de los Esta-
dos Unidos, Root, expresó que la jurisdicción compulsa de la Corte
no sería aceptada si iba más allá de la legislación existente y aplicaba
lo que parecía ser la conciencia de las naciones civilizadas.
Por su parte, el representante inglés, lord Phillimore, expresó su
creencia de que el Derecho Internacional estaba limitado sólo a los
tratados y al Derecho consuetudinario. Si bien otros representantes
expresaron posiciones diferentes, Root insistió en su oposición, argu-
yendo que la Corte aplicaría principios entendidos en forma distinta
por países diferentes. El representante belga, Descamps, autor de la
proposición, sostuvo que desde la Convención de La Haya, de 1907,
sobre reglas de la guerra terrestre, se hacía referencia al Derecho In-
ternacional formado no sólo por reglas reconocidas por las naciones
civilizadas, sino también por las exigencias de una conciencia públi-
ca. Sin embargo, se manifestó partidario de obligar a los jueces a con-
formar sus decisiones a la conciencia legal de las naciones civilizadas,
ante el temor de que la Corte aplicara su propio criterio personal so-
bre el particular.
Es así que finalmente hubo acuerdo en redactar el artículo 38 del
Estatuto de la Corte, en la forma como está actualmente.507 Lo ante-
rior confirma las dificultades que, desde el inicio, ha planteado dicha
disposición legal.
Desde luego, cabe hacer notar que jamás la Corte Internacional
ha empleado, en sus decisiones, la terminología del artículo 38, salvo
los jueces que han expresado opiniones disidentes.508 Es así que la Cor-
te no ha hecho referencia alguna al artículo 38 1 c), e incluso ha lle-
gado a confundir estos principios con otras fuentes del Derecho.509
Una justificación de la limitada aplicación de esta fuente hecha por
la Carta estaría en que ésta ha considerado que el Derecho conven-
507 BISHOP, obra citada, p. 39.

508 Ver opiniones emitidas por el juez Anzilotti en el caso de la factoría Chorzow
(16 de diciembre de 1927) en el caso de la desviación de las aguas del Mosa (28 de
junio de 1937), refiriéndose en el primero al principio de la cosa juzgada y en el se-
gundo a la excepción non adimpleti contractus. Ambos principios generales del derecho,
según lo establece el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
509 Emplea locuciones tales como “concepción general del derecho”, “principios
generales y bien reconocidos”, “principio de derecho bien establecido y generalmen-

te reconocido”, etc.
551
cional y el consuetudinario han sido suficientes para fundamentar los

fallos que ha dictado y el temor que le ha asistido en ser acusada de
aplicar indebidamente la legislación internacional, sobre todo por los
Estados perdedores.510
¿Cómo se definen estos principios? Son aquellos principios comu-
nes a los sistemas jurídicos más desarrollados que se encuentran en
vigor, principios concordantes que sirven de fundamento a tales or-
denamientos.
Señala Rousseau: “Con esta expresión la jurisprudencia interna-
cional designa algunos principios comunes a los sistemas jurídicos de
diferentes Estados civilizados. Se trata de principios que la conciencia
jurídica de los Estados civilizados considera como aquellos que nece-
sariamente deben formar parte de todo ordenamiento jurídico...”.511
Su incorporación como fuente del Derecho Internacional en el
artículo 38 del Estatuto de la Corte equivale al repudio de la concep-
ción positivista que sólo reconocía como fuentes los tratados y la cos-
tumbre, agregándose así la experiencia y la práctica de los Estados que
integran la comunidad internacional.512 Así, si las dos fuentes mencio-
nadas le son al juez insuficientes, recurrirá a los principios generales
para dictar su fallo. Deberá estudiar comparativamente los diferentes
sistemas jurídicos nacionales para extraer los principios que les son
comunes, labor que en la práctica la Corte Internacional la realiza en
forma más empírica, conformándose con una coincidencia de opinión
entre sus propios jueces. Es así que todo lo que los jueces aceptan como
“principios generales de derecho” deben en realidad estar “reconoci-
dos por las naciones civilizadas”, pues los jueces han sido elegidos en
forma tal que “en conjunto están representadas las grandes civiliza-
ciones y los principales sistemas jurídicos del mundo” (artículo 9 del
Estatuto de la Corte).513
El Derecho Internacional ha extraído muchos principios del De-
recho interno, que pueden haber sido recogidos por una práctica cons-
tante y uniforme de los Estados, convirtiéndose así en costumbre
internacional o en derecho convencional. De aquí que sea difícil, a
veces, diferenciar los principios generales extraídos del Derecho in-
510 W. FRIEDMANN, obra citada, p. 232. No debemos olvidar que la Corte requiere
del consentimiento de los Estados para que su jurisdicción sea aceptada.
512 Los soviéticos utilizaban la expresión “principios generales del derecho” en for-
ma diferente: eran los principios fundamentales del Derecho Internacional, por ejem-
plo, la guerra de agresión, establecidos por los tratados y la costumbre (AKEHURTS, obra
citada, p. 62).
552
terno y que no son consuetudinarios o convencionales. Lo mismo ocu-

rrirá con aquellos que son propios del Derecho Internacional.514
Se distinguen dos tipos de principios generales del Derecho: los
propios del Derecho Internacional y los principios comunes a la ma-
yoría de los ordenamientos jurídicos o principios generales del Dere-
cho nacional.
1. PRINCIPIOS PROPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Son los aplicables específicamente a las relaciones entre los Esta-

dos, a problemas propios de la comunidad internacional y que no exis-
ten en el Derecho interno.515
Así, la Corte Internacional, en el caso del Canal de Corfú, ya cita-
do, los menciona diciendo:
“Las obligaciones que correspondían a las autoridades albanesas
consistían en hacer conocer, en interés de la navegación en general,
la existencia de campos de minas en las aguas territoriales albanesas y
en advertir a los barcos de guerra británicos, en el momento en que
se acercaban, el peligro inminente al que les exponía el campo de mi-
nas. Estas obligaciones se fundan, no en la VII Convención de La Haya
de 1907, que es aplicable en tiempos de guerra, sino sobre ciertos prin-
cipios generales y bien reconocidos, tales como consideraciones ele-
mentales de humanidad, más absolutos aún en tiempo de paz que en
tiempo de guerra, el principio de la libertad de las comunicaciones ma-
rítimas y la obligación, para todo Estado, de no dejar utilizar su territo-
rio para los fines de actos contrarios a los derechos de otros Estados”.516
Y también los define en el caso Lotus. Dijo la Corte:
“El Tribunal, llamado a examinar si existen reglas de Derecho In-
ternacional violadas por las diligencias judiciales penales ejercitadas
514 Para PAUL REUTER, la diferenciación con la costumbre podría basarse en dos
criterios: en el carácter necesario de ellos y en su falta de reiteración; señala sí, que el

primer aspecto es más doctrinal que práctico y que la reiteración en la costumbre no
tiene sino una importancia relativa. Agrega que en este sentido, los principios genera-
les de derecho no se diferencian claramente de la costumbre (obra citada, p. 87).
515 Mucho se discute si estos principios no son, en último término, normas del
Derecho Internacional emanadas de los tratados o de la costumbre. Como el artícu-

lo 38 c) autoriza el uso de la analogía, se sostiene también que más que una fuente
del Derecho Internacional, estos principios constituyen sólo un método para la utili-
zación de las fuentes: una “extensión de las reglas existentes, mediante el recurso a la
analogía u otro tipo de razonamiento jurídico, aplicación de reglas que no han crista-
lizado en una costumbre definida, etc.” (AKEHURST , obra citada, p. 62).
516 CIJ, Recueil, 1949, pp. 22 y 23.
553
en virtud de la legislación turca contra el teniente Demons, se encuen-

tra situado en primer lugar ante una cuestión de principio, cuestión que,
en efecto, se ha revelado como fundamental en las Memorias, Contra
memorias e informes orales de las dos partes. El gobierno francés sos-
tiene la tesis de que los Tribunales turcos para ser competentes debe-
rían poder fundarse sobre un título de competencia que el Derecho
Internacional reconociese en favor de Turquía. Por el contrario, el go-
bierno turco se coloca en el punto de vista conforme al cual el artícu-
lo 15 admitiría la competencia judicial de Turquía, siempre que esta
competencia no chocase con un principio de Derecho Internacional.
Este último punto de vista parece estar conforme con el mismo
compromiso, cuyo número 1 pide al Tribunal que diga si Turquía ha
obrado en contradicción con los principios del Derecho Internacio-
nal, y cuáles serían –en caso afirmativo– estos principios. No se trata,
pues, según el compromiso, de precisar los principios que permitie-
sen a Turquía instruir las diligencias penales, sino de formular los prin-
cipios eventualmente violados por estas diligencias.
La naturaleza misma y las condiciones actuales del Derecho Inter-
nacional piden igualmente esta manera de plantear la cuestión.
El Derecho Internacional rige las relaciones entre Estados indepen-
dientes. Las reglas de Derecho que vinculan a los Estados proceden,
pues, de la voluntad de éstos, voluntad manifestada en convenciones
o en usos que se aceptan generalmente como consagradores de prin-
cipios de Derecho establecidos con el fin de regular la coexistencia
de estas comunidades independientes o con el objeto de la prosecu-
ción de fines comunes. Las limitaciones de la independencia de los
Estados, por tanto, no se presumen...”517
“...Después de haber establecido la situación resultante del com-
promiso, el Tribunal debe verificar ahora cuáles son los principios del
Derecho Internacional con los que las diligencias contra el teniente
Demons podrían encontrarse eventualmente en contradicción”.
Es el artículo 15 de la Convención de Lausana de 24 de julio de
1923, relativo al establecimiento y a la competencia judicial, el que re-
mite a las partes contratantes a los principios del Derecho Internacio-
nal para la delimitación de sus competencias judiciales respectivas.
El tenor de la cláusula es el siguiente:
“Bajo reserva de lo dispuesto en el artículo 16, todas las cuestiones
de competencia judicial entre Turquía y las otras potencias contratan-
tes serán resueltas de conformidad con los principios del Derecho In-
ternacional”.
554
Sostiene el gobierno francés que el sentido del término “princi-

pios del Derecho Internacional” en dicho artículo, debería ser busca-
do a la luz de la génesis de la convención precitada. Alega a este efecto
que en el curso de los trabajos preparatorios, el gobierno turco, por
una enmienda al artículo pertinente de un proyecto de texto, preten-
dió extender su competencia a los delitos cometidos en el territorio
de un tercer Estado, siempre que, de acuerdo con las leyes turcas, ca-
yesen tales delitos bajo la jurisdicción de los tribunales turcos. Esta en-
mienda, a cuyo propósito hicieron reservas los representantes de
Francia e Italia, fue rechazada formalmente por el de Gran Bretaña; y
enviada luego la cuestión al Comité de Redacción, éste se limitó, en
su versión del proyecto, a declarar que la competencia judicial sería
regulada de acuerdo con los principios del Derecho Internacional. El
gobierno francés deduce de estos hechos que el proceso seguido con-
tra el teniente Demons es contrario al pensamiento que dirigió la ela-
boración de la Convención de Lausana.
En este orden de ideas, el Tribunal debe recordar lo que ha di-
cho en algunos de sus fallos y dictámenes precedentes, a saber, que
no ha lugar a tener en cuenta los trabajos preparatorios si el texto de
una convención es suficientemente claro por sí mismo. Ahora bien,
el Tribunal estima que el sentido de las palabras “principios del Dere-
cho Internacional” no puede significar otra cosa, en su uso general,
que el Derecho Internacional tal como está en vigor entre todas las
naciones que forman parte de la comunidad internacional. Esta in-
terpretación se encuentra subrayada por el contexto del mismo artículo
que dice que los principios del Derecho Internacional determinan en-
tre las partes contratantes las competencias judiciales –por lo demás,
no solamente penales, sino también civiles–, salvo la única excepción
a que se refiere el artículo 16. Además, el preámbulo de la Conven-
ción dice que las altas partes contratantes se proponen un reglamen-
to conforme al “Derecho de Gentes moderno”, y el artículo 28 del
Tratado de Paz de Lausana, al que está anexa la Convención en cues-
tión, estipula la abolición completa del régimen de capitulaciones,
“desde todos los puntos de vista”. En estas condiciones no es posible
–salvo en virtud de un texto preciso– interpretar el término “princi-
pio del Derecho Internacional” de manera distinta a los principios que
están en vigor entre todas las naciones independientes y que, por tan-
to, se aplican bajo el mismo título a todas las partes contratantes.
En consecuencia, sí se adopta uno u otro de los dos sistemas arri-
ba expuestos, se llega, en el caso concreto, al mismo resultado: la ne-
cesidad de indagar si el Derecho Internacional comparte el principio,
en cuya virtud estuviese prohibido a Turquía ejercer, en las circuns-
tancias de este caso, diligencias penales contra el teniente Demons. Y
555
en las dos hipótesis, igualmente la investigación se debe hacer por

medio de un examen de los precedentes que presenten una estrecha
analogía con el caso de autos, pues sólo en los precedentes de esta
naturaleza se podría manifestar, llegado el caso, la existencia de un
principio general aplicable al caso de autos.518
Rousseau señala los siguientes ejemplos como principios propios
del Derecho Internacional:
1. Principios generales referentes a las relaciones entre diferen-
tes ordenamientos jurídicos: principio de la primacía del tratado interna-
cional sobre la ley interna ( CPJI, Opinión Consultiva de 31 de julio de
1930, relativa al caso de las comunidades greco-búlgaras. Serie AB,
Nº 37, p. 32).519
2. Principios generales relativos al ejercicio de las competencias
estatales: el principio de la continuidad del Estado (sentencia arbitral del
ex Presidente Taft, de 18 de octubre de 1923, en el caso de las recla-
maciones contra el gobierno del General Tinoco (A.D. 1923, 24, cas.
Nº 15, p. 36); y el principio de la independencia del Estado (Trib.
comm., Luxemburgo, 8 de marzo de 1930 Dortenr Journ, dr. int., 1931,
p. 229).520
3. Principios generales relativos a la responsabilidad internacio-
nal: la indemnización debe apreciarse a la fecha de la realización efectiva del
daño (sentencia arbitral de 29 de marzo de 1933, por M. Unden, en-
tre Bulgaria y Grecia. Caso de la foresta del Rhodope. R.S.A., vol. 111,
pp. 1435 y ss.).
En el caso Aloeboetoe y otros, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, en sentencia de fecha 10 de septiembre de 1993, in-
vocó los principios generales de derecho para fijar las indemnizaciones
correspondientes. En cuanto a los daños materiales, y con el fin de
comprender en éstos tanto el daño emergente como el lucro cesante,
la Corte recurre a dicho principio para fijar su monto.521
El agotamiento de los recursos internos, “principio reconocido de De-
recho Internacional” (Max Huber, 29 de diciembre de 1924. Recla-
mación británica en la colonia española de Marruecos, caso Ziat y Ben
518 CPJI, Serie A, Nº 10, pp. 16, 17 y 21.

519 Dijo la Corte: “En primer lugar, es un principio de Derecho Internacional Pú-
blico generalmente aceptado que en las relaciones entre Estados que son partes con-
tratantes de un tratado, las disposiciones del Derecho interno no pueden prevalecer
sobre las del tratado”.
520 Si bien ambos tienen origen consuetudinario, no es necesario probarlos, por
constituir principios de origen universal.

521 C.I.D.H., Serie C, Nº 15, párrafo 5º. El caso se refería a siete personas asesina-
das de la tribu saramaca, por el ejército de Suriname.
556
Kyan. R.S.A., Vol. 11, p. 731); “un principio de Derecho Internacional”

(Comisión de reclamaciones franco-mexicanas, 19 de octubre de 1928,
caso Georges Pinson, ibíd., vol. V, p. 351 al 2);
4. Principios generales relativos a la condición de la guerra en el
mar. En sus sentencias de 9 de noviembre de 1923 relativas al caso de
la Eastern Extension, Australasia and China Telegraph Co. Ltd., el tri-
bunal arbitral angloamericano afirmó la no responsabilidad de los Es-
tados beligerantes en razón de los actos ilícitos cometidos en contra
de nacionales neutrales en virtual derecho de legítima defensa y de-
claró que era un principio de Derecho Internacional privar al enemi-
go de medios marítimos de comunicación.522
A los principios anteriores cabría agregar el de que un Estado no
puede ser obligado a aceptar un arbitraje (CIJ, caso Amhatielos 1953, p. 19)
Y en el caso de la factoría Chorzow, dijo la Corte Permanente:
“Es, además, un principio generalmente aceptado en la jurispru-
dencia de los arbitrajes internacionales, así como en la de los tribuna-
les nacionales, que una Parte no puede aprovecharse del hecho de que
la otra Parte no ha cumplido alguna obligación o no ha tenido recur-
sos a su alcance para obtener medidas de reparación, si la primera Par-
te, por algún acto ilegal, ha impedido a la última cumplir la obligación
o recurrir ante el Tribunal que habría estado a su disposición”.523
Otros principios son los siguientes:
a) el principio de la igualdad jurídica de los Estados, consagrado en la
Carta de las Naciones Unidas, tanto en sus Propósitos, entre los que
señala, en su artículo 1.2: “Fomentar entre las naciones relaciones de
amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos”,
como en su artículo 2.1: “La Organización está basada en el principio
de la igualdad soberana de todos sus Miembros”.
La Carta de la Organización de los Estados Americanos lo contem-
pla en su artículo 6: “Los Estados son jurídicamente iguales, disfrutan
de iguales derechos e igual capacidad para ejercerlos y tienen iguales
deberes. Los derechos de cada uno no dependen del poder de que
disponga para asegurar su ejercicio, sino del simple hecho de su exis-
tencia como persona de Derecho Internacional”.
En la jurisprudencia internacional mencionaremos, entre otros, el
caso de la goleta Exchange y Mac Faldon, en el que se planteó la ju-
risdicción territorial exclusiva sobre los barcos públicos de un tercer
522 Rousseau, obra citada, pp. 393 y 394. Para Schwarzemberg, los principios fun-
damentales del Derecho Internacional son seis: los que rigen la soberanía, el recono-
cimiento, la buena fe, la legítima defensa, la responsabilidad internacional, la libertad
de los mares (The fundamental principles).
557
Estado anclados en sus puertos: “Ningún principio de Derecho Inter-

nacional es aceptado tan universalmente como el de la perfecta igual-
dad entre las naciones”;524
b) El principio del arreglo pacífico de las controversias, consagrado en
la Carta de las Naciones Unidas, en su artículo 2.3:
“Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias in-
ternacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se pongan
en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia”.
Este principio ha sido recogido también en la Carta de la OEA, en
sus artículos 2 y 23, en los que se establece, respectivamente, que “Las
Altas Partes Contratantes se comprometen a resolver pacíficamente las
controversias entre sí”; y
“Todas las controversias internacionales que surjan entre los Esta-
dos Americanos serán sometidas a los procedimientos pacíficos seña-
lados en esta Carta, antes de ser llevados al Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas”.525
En la jurisprudencia internacional se les mencionaba en el caso
de las concesiones de Mavrommatis en Palestina;526 en el caso de la
interpretación de los tratados de paz con Bulgaria, Hungría y Ruma-
nia, 1950; en el caso del sudoeste africano, 1962; en el caso de Came-
rún septentrional, 1963; en el caso de la plataforma continental del
Mar del Norte, etc.;
c) El principio de la prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza
señalado en la Carta de las Naciones Unidas, en su artículo 2.4: “Los
Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se
abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Na-
ciones Unidas”.
Este principio ha sido reiterado en diversas resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas. Así, por ejemplo, en la Re-
solución 2131 (XX), en la Declaración 2625 (XXIV) y en la Resolu-
ción 3314 (XXIX);
d) El principio de la legítima defensa, que constituye una excepción
al principio precedente relativo a la prohibición de la amenaza o del
uso de la fuerza.
En efecto, el artículo 51 de la Carta de la ONU consagra: “Ningu-
na disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de
524 CPJI, Serie A/B Nº 41, p. 72.

525 Incorporado también en el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca,
TIAR, de 1947, y en el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, de 1948.
526 CJI Reports, 1925.
558
legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado con-

tra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo
de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la
paz y la seguridad internacionales”.
e) El principio del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
La Carta de la ONU lo incluye tanto en su Preámbulo como en su ar-
tículo 1º como un Propósito de las Naciones Unidas, “Mantener la paz
y la seguridad internacionales...”, lo que complementa, posteriormente,
con una serie de resoluciones, entre las que cabe mencionar las si-
guientes: Resolución 2734 (XXV), de 1970, “Declaración sobre el For-
talecimiento de la Seguridad Internacional”; Resolución 2880 (XXVI),
de 1971, “Aplicación de la Declaración sobre el Fortalecimiento de la
Seguridad Internacional”; Resolución 36/100, “Declaración sobre la
Prevención de una Catástrofe Nuclear”, de 1981, etc.;
f) El principio de no intervención, incorporado en la Carta de la ONU
en su artículo 2.7: “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las
Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente
de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a
someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la pre-
sente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las me-
didas correctivas prescritas en el Capítulo VII”.
g) El principio de la libre determinación de los pueblos, incorporado en
el artículo 1º.2 de la Carta de la ONU, dentro de los Propósitos de la
Organización: “Fomentar entre las naciones relaciones de amistad ba-
sadas en el respeto al principio de igualdad de derechos y al de la li-
bre determinación de los pueblos...”.
Se incluye también este principio en el artículo 55 de la Carta.
Este principio dice relación con la facultad que tienen los pue-
blos527 para organizar y dirigir libremente sus propios asuntos libre de
toda influencia, injerencia o control externos.
Sobre este particular, cabe mencionar la Resolución 1514 (XV), de
1960, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, “Concesión de
la independencia de los países y pueblos coloniales”, cuyo artículo 2º
establece lo siguiente:
“Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en
virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y
persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.
La Resolución 2131, de 1965, “Declaración sobre la inadmisibili-
dad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y pro-
527 Se identifica en la práctica como una entidad social con identidad y caracte-
rísticas que le son propias.
559
tección a su independencia y soberanía”, complementaría la resolu-

ción anterior.
Se reafirma este principio en la Resolución 2160 (XXI), de 1966,
“Observancia estricta de la prohibición de recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza en las Relaciones Internacionales y del Derecho de
los Pueblos a la Libre Determinación”.
Luego, la Resolución 2625 (XXV), de 1970, “Declaración relativa
acerca de los Principios de Derecho Internacional referentes a las Re-
laciones de Amistad y Cooperación entre los Estados”, señala:
“En virtud del Principio de la igualdad de derechos y de la libre
determinación de los pueblos, consagrada en la Carta de las Nacio-
nes Unidas, todos los pueblos tienen el derecho de determinar libre-
mente, sin injerencia externa, su condición política y de procurar su
desarrollo armónico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de
respetar este derecho”.
Agrega esta Resolución, buscando un límite a lo señalado anterior-
mente, lo siguiente: “Todo intento encaminado a quebrantar total o
parcialmente la unidad nacional o la integridad territorial de un país
es incompatible con los Propósitos y Principios de la Carta de las Na-
ciones Unidas”.
El principio de la libre determinación de los pueblos ha sido in-
corporado como un derecho humano fundamental, por lo que se le
ha incluido en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Uni-
das, de 1966.
Cabe igualmente mencionar que en el caso del Sahara Occidental,528
la Corte Internacional de Justicia indicó: “El derecho de esa población
a la autodeterminación constituye uno de los presupuestos básicos de
las cuestiones planteadas a la Corte”.
2. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNO
Son tomados por el Derecho Internacional de los ordenamientos

jurídicos nacionales. Son comunes a ambos derechos, ambos se aplican.
¿Cómo se prueban estos principios? Ya nos hemos referido ante-
riormente al proceder de la Corte Internacional sobre el particular.
Diremos también que al estar agrupados en familias los distintos siste-
mas jurídicos que rigen en el mundo, no le será difícil al juez buscar
similitudes en países que pertenecen a un mismo sistema.
528 ICJ Reports, 1975, p. 36.
560
Debido a las rápidas transformaciones que ha ido experimentan-

do el Derecho Internacional en las últimas décadas, es evidente que
la fuente que analizamos ha ido prestando a dicho derecho una serie
de instituciones a fin de que logre satisfacer las lagunas que presenta
un Derecho Internacional consuetudinario convencional demasiado
tradicional. Así, por ejemplo, del derecho administrativo nacional se
han obtenido soluciones para encarar conflictos presentados en los
Tribunales administrativos internacionales y la naturaleza de las con-
cesiones internacionales se aclara recurriendo, por ejemplo, al “Con-
trat administratif” francés.529
No se trata, por cierto, de encontrar reglas idénticas en los distin-
tos ordenamientos nacionales a los que recurre el juez internacional,
sino sólo principios generales que puedan solucionar los diferentes
conflictos internacionales que deba resolver.
Entre estos principios podemos mencionar los siguientes:
1. El principio del abuso del derecho y el de la buena fe
“Se debe hacer una reserva para el caso de abuso del derecho,
pues, es cierto que Francia no puede escapar de la obligación de man-
tener zonas, creando, bajo el nombre de cordón de vigilancia, un cor-
dón aduanero.
Pero el Tribunal no puede presumir el abuso del derecho” (CPJI ,
Serie A-B, Nº 46, p. 167. Caso de las zonas francas de la Alta Saboya y
del país de Cex, 7 de junio de 1932).
“Alemania ha conservado hasta la transferencia efectiva de la so-
beranía el derecho a disponer de sus bienes y solamente un abuso del
derecho o una violación del principio de la buena fe podrán dar a un
acto de enajenación el carácter de violación del Tratado; semejante
abuso no se presume sino que incumbe al que lo ha alegado suminis-
trar la prueba de su alegación” (CPJI, Serie A, Nº 7, p. 30 (Caso relati-
vo a ciertos intereses de aluminios en la Alta Silesia, 25 de mayo de
1920).
2. El principio de que la violación de una obligación origina el deber de
indemnizar
“El Estado alemán, demandado, habiendo prohibido sin razón,
como el Tribunal lo ha reconocido, el paso por el canal de Kiel al barco
“Wimbledon” es, pues, responsable de los daños causados por esta pro-
hibición, y debe indemnizar al gobierno francés por cuenta de la so-
ciedad ‘Los fletadores reunidos’, que los ha sufrido” (CPJI , Serie A,
Nº 1, p. 30. Caso del vapor Wimbledon, 17 de agosto de 1923).
529 Ver W. F RIEDMANN, obra citada, pp. 245 a 250.
561
“En cuanto al primer punto el Tribunal observa que es un princi-

pio de Derecho Internacional e incluso una concepción general del
Derecho que toda violación de un compromiso implica obligación de
reparar” (CPJI , Serie A, Nº 17, p. 29. Caso de la factoría Chorzow, 13
de septiembre de 1928).
3. El principio de la cosa juzgada
“Según un principio de Derecho bien establecido y generalmente
reconocido, una sentencia dada por semejante cuerpo judicial es cosa
juzgada y tiene fuerza obligatoria entre las partes en la diferencia” (CIJ,
Recueil, 1954, p. 53).
4. El principio de la prueba indirecta
“Estos medios de prueba indirecta están admitidos en todos los
sistemas de Derecho y su uso está sancionado por la jurisprudencia
internacional. Se les debe considerar como particularmente probato-
rios cuando se apoyan sobre una serie de hechos que se encadenan y
que conducen lógicamente a una misma conclusión” (CIJ, Recueil,
1949, p. 18. Caso del Canal de Corfú, 15 de diciembre de 1949).
Habría que mencionar también otros principios:
El del enriquecimiento sin causa; 530 el de que la ley especial de-
roga la general; el de que aquel que pierde ha de cargar con las cos-
tas; el de que un fallo de un tribunal es res judicata y tiene fuerza
obligatoria respecto a las partes en disputa; el del respeto a los dere-
chos adquiridos; el de que nadie puede aprovecharse de su propio
dolo; los principios procesales: nadie puede ser condenado sin ser
oído; nadie puede ser detenido indefinidamente sin proceso judicial;
acusador y juez no pueden ser la misma persona, etc., todos princi-
pios desarrollados por la aplicación de criterios de justicia universal-
mente aceptados.
Como lo señala Puig, “lo que permite el Estatuto a la Corte es fa-
llar con arreglo a la justicia”. Para Alfred Verdross, “el derecho con-
530 Consagrado en el caso arbitral Lena Goldfields (1929-1930), suscitado por la

nacionalización soviética de la mina de oro de una empresa extranjera invitada para
explotarla por el propio gobierno soviético. El laudo arbitral sostuvo que “hubo un
enriquecimiento injusto al no pagar los soviéticos compensación alguna por los bie-
nes apropiados”. Se puede citar también sobre el particular el fallo arbitral recaído en
una disputa entre Inglaterra y España por apropiación de tierras pertenecientes a un
súbdito inglés (Reclamos de Gran Bretaña en la Zona española de Marruecos (1923-
1924). El fallo no aceptó la compensación solicitada por Gran Bretaña de que se le
pagara una renta por el tiempo que las autoridades españolas usaron tierras de un
ciudadano inglés. El árbitro, si bien fue del criterio de que el pago se justificaba, en
razón del principio del enriquecimiento ilegítimo, él no procedía por el aumento anor-
mal del valor que tuvieron las tierras ocupadas y posteriormente devueltas.
562
vencional y el consuetudinario no agotan el Derecho Internacional

sino que ambos encuentran su complemento en los principios gene-
rales del derecho y éstos infunden sangre nueva al Derecho Interna-
cional, relativamente conservador”.531
WOLFGANG FRIEDMANN: La nueva estructura del Derecho Internacional,
México, 1967, pp. 234 a 239.
Al grueso de las tradicionales relaciones entre Estados, que vienen
a corresponder más o menos a las funciones de los gobiernos en las
sociedades nacionales (relaciones diplomáticas, límites formales de
jurisdicción, defensa y guerra) se están agregando un sinnúmero de
funciones de “bienestar”.532 La sanidad, la alimentación, los transpor-
tes y la conservación de los recursos vitales han venido a crear un nuevo
cuerpo de Derecho Internacional “social”, en tanto que el interés en
mejorar los niveles de vida en escala internacional, ya no nacional, ha
creado el nuevo campo de ayuda económica para el desarrollo inter-
nacional. La administración de todos estos intereses internacionales
de reciente creación ha dado vida a un sinfín de organismos públicos
internacionales, cuya administración exige un cuerpo de derecho ad-
ministrativo.533
En todos estos terrenos van expresos o implícitos los “principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”, de los
cuales deberá desarrollarse un cuerpo sustantivo de normas legales.
Ello significa, en pocas palabras, la aplicación de los principios de de-
recho comparado al Derecho Internacional en desarrollo. No hay otro
campo en el que el contacto entre el derecho comparado y el inter-
nacional sea tan estrecho o tan necesario. Ni el derecho comparado,
ni ningún sistema, por completo que fuera, de “principios generales
de derecho reconocidos por las naciones civilizadas” es en sí el nuevo
sistema aplicable al Derecho Internacional.534
Los principios generales formados mediante un estudio compara-
tivo de los principios más adecuados de los diferentes sistemas nacio-
nales, es la principal fuente que está formando los nuevos organismos
de Derecho Internacional. La importancia de esta fuente de derecho
crece rápidamente no tan sólo por la enunciación que de ella hace el
artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, sino por
su aplicación en la teoría general del Derecho Internacional, lo cual

532 Véase en particular Roling, International Law in an Expanded Society (1960).
533 Véase JENKS, The Proper Law of Transnational Organisations (1962).
534 Así parece que lo sugiere MCNAIR en 33 B.Y.I.L. (1957), 6. y JENKS, obra cita-
da, p. 152.
563
no significa que se vayan a dictar un gran número de decisiones arbi-

trales o judiciales fundadas en estos principios. Muchos de ellos están
y seguirán estando implícitos y no se les mencionará directamente, sino
que se darán por supuestos en los acuerdos u operaciones internacio-
nales. Así, en los convenios de préstamo celebrados por el Banco Mun-
dial e instituciones afiliadas, no se especifica qué ley será aplicable y,
según comentaristas destacados,535 esto debe interpretarse como que
se quiere dar a entender que deberá aplicarse el Derecho Internacio-
nal público y por consiguiente los “principios generales”.
Igualmente, los convenios de concesión como el Iranian Oil Agree-
ment, de 1954, que prevé la aplicación de principios comunes “a Irán y
a las diversas naciones (...) y a falta de tales principios (...) los princi-
pios de derechos reconocidos por las naciones civilizadas en general”,
no llegarán a enunciación de tales principios, en las decisiones que emi-
tan los tribunales de arbitraje establecidos en dichos convenios. El fallo
arbitral Abu Dhabi fue un caso en que, sin que en el convenio se hicie-
ra específica referencia a los “principios generales”, el árbitro los apli-
có. En 1939 se firmó un convenio de concesión entre el Jeque de Abu
Dhabi y una compañía petrolera; en el convenio las partes manifesta-
ron “que basan su participación en este convenio en la buena volun-
tad, sinceridad y en su interpretación en términos consecuentes con la
razón”. La disputa versó principalmente sobre el problema de determi-
nar si la concesión se extendía: a) al subsuelo de las zonas territoriales
de Abu Dhabi, y b) a la plataforma continental (debiendo tenerse en
cuenta el hecho de que el convenio se firmó en el año de 1939, y que
la doctrina de la plataforma continental no fue admitida en la práctica
entre los Estados hasta mucho después de la Segunda Guerra Mundial).
En un laudo que es ya famoso,536 el árbitro, lord Asquith de Bishop-
stone llegó a la conclusión de que la ley aplicable al convenio era el
Derecho Internacional; he aquí su reconocido y comentado razona-
miento: ¿Cuál es la “Ley adecuada” para interpretar este contrato?
Estamos ante un contrato celebrado en Abu Dhabi y si debe cum-
plirse algún derecho nacional en particular, éste sería el de Abu Dhabi;
535 Así por ejemplo, Sommers, Broches y Delaume en 21 Law an Contemp. Prob.
(1956), pp. 463 y ss.; Mann, “The Proper Law of Contracts Concluded by Internatio-
nal Persons”, en 35 B.Y.I.L. (1959), pp. 34 y ss.; véase la obra de Broches “Internatio-
nal Legal Aspects of the Operations of World Bank”, 98 Hague-Recueil (1959), pp. 297
a 316: “Al analizar la naturaleza jurídica de los préstamos del Banco y de los contratos
de garantía que celebra con sus miembros, me ocuparé principalmente en estudiar
las reglas de derecho que gobiernan tales convenios. Creo que son pactos internacio-
nales regidos por el Derecho Internacional”.
536 Presentado en Int. & Comp. L. Q. (1952), pp. 247 y ss.; 47 Am. Int. L. (1953),
p. 156.
564
pero tal derecho no existe. El jeque administra justicia de modo pu-

ramente discrecional y basándose en el Corán; sería fantástico querer
encontrar en esta región tan primitiva un cuerpo de principios lega-
les aplicable a la interpretación de instrumentos modernísimos. Tam-
poco encuentro razones para aplicar la ley nacional inglesa, pues, por
el contrario, la cláusula 17 del convenio, antes citada, rechaza la idea
de que sea aplicable la ley nacional, considerada como tal, de ningún
país. Los términos de la cláusula invitan, más bien ordenan, la aplica-
ción de principios arraigados en el buen sentido y en los usos comu-
nes de la generalidad de las naciones civilizadas, una especie de
“derecho natural moderno”.
Al aplicar esta doctrina, el árbitro aceptó que ciertos principios
del derecho inglés representan un “derecho natural moderno”, pero
rechazó otros; por ejemplo, las normas inglesas sobre pruebas, o el
principio de inspiración feudal, de que las concesiones otorgadas por
los soberanos deben interpretarse contra el beneficiario, y dijo que
eran peculiaridades de la historia jurídica inglesa.
Es probable que en muchos otros casos semejantes la aportación
de los sistemas legislativos nacionales sea más o menos desigual.537 El
primer paso consiste en independizar el trabajo de interpretación de
cualquiera de los sistemas nacionales aplicables, pues de otra manera
no se estaría al espíritu del pacto o se haría desventajosa la situación
de una de las partes. El siguiente paso consiste en buscar tanto en el
Derecho Internacional público como en principios tomados de siste-
mas nacionales de derecho siempre y cuando no den la solución al
caso, principios aplicables al conflicto en estudio. Como dijo el pro-
pio lord Asquith, este procedimiento puede llevar a aceptar algunos
principios y a rechazar otros aunque pertenezcan a un sistema de de-
recho muy perfeccionado, pues casi todos los sistemas son una mez-
cla de principios modernos y anticuados, principios de aplicación
general y de carácter histórico o nacional. Pero en muchos casos, tal
comparación mostrará que los diversos sistemas aplican, en sustancia,
los mismos principios, si bien en diferente forma. En el sentido que
lord Asquith le dio al término “derecho natural moderno” es eviden-
te que más bien hablaba de una expresión condensada de dichos prin-
cipios, los cuales debían tomarse o bien del Derecho Internacional o
537 Ha sido citado con acentuada aprobación y se le considera como un gran paso
en la evolución del Derecho Internacional, entre otros, por los siguientes autores: Jes-
sup, Transnational Law (1956); MCNAIR, “The General Principles of Law Recognized
by Civilized Nations”, obra citada, pp. 12 y ss.; y MANN, “The Proper Law of Contracts
Concluded by International Persons”, obra citada, pp. 52 y ss.
565
de alguno de los muchos sistemas nacionales, aplicable a las circuns-

tancias del convenio en cuestión y a los derechos de las partes.
Los “principios generales de derecho reconocidos por las nacio-
nes civilizadas”, descansan sobre diferentes e infinidad de bases: un
estudio de ellos significaría un intento puramente pragmático de en-
tresacar de los principales sistemas legales del mundo la mayor simili-
tud y acuerdo de los principios aplicables al caso. Como dijo un
estudioso del derecho comparado hace unos años,538 es imprescindi-
ble que los principios se encuentren en forma idéntica en todos los
sistemas jurídicos civilizados: Se diría que para hallar el significado ver-
dadero de las palabras “general” o “universal” y otras semejantes, un
juez internacional, antes de tomar un principio del derecho privado,539
debería cerciorarse de que su esencia está admitida en todos los prin-
cipales sistemas de derecho, y de que al aplicarlo no iría en contra de
ningún concepto fundamental de tales sistemas.
El profesor Gutteridge, al comparar el artículo respectivo del Es-
tatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (ahora Corte
Internacional de Justicia), con el famoso artículo primero del Código
Civil suizo, que ordena al juez que está en el caso de llenar una lagu-
na legal, que lo haga siguiendo los principios que él mismo hubiera
establecido si hubiera sido el legislador (teniendo en cuenta la doc-
trina jurídica y las decisiones judiciales), encuentra que el principal
objeto de invocar los “principios generales” es dar al juez, por una par-
te, una guía para que pueda “escoger un nuevo principio” y, por otra
parte, evitar que “siga ciegamente la doctrina” de los juristas, que él
conoce bien, “sin que antes considere detenidamente los méritos y se
cerciore de que un determinado principio de derecho privado es cla-
ramente aplicable” al caso a consideración. En otras palabras (...) el
derecho comparado (le) da una prueba objetiva para medir la justi-
cia del principio que él considera correcto y aplicable a los hechos de
un caso particular, cuando las normas vigentes del derecho entre las
naciones no le dan elementos para fallar.540
Esta tesis se acerca mucho a la de lord Asquith en el arbitraje Abu
Dhabi: se trata de que el derecho comparado nos guíe hacia los prin-
cipios que, en las circunstancias particulares del caso, son los más ade-
538 GUTTERIDGE , Comparative Law (2ª ed., 1949); p. 65.

539 Más adelante veremos que la limitación de la aplicación de los principios ge-
nerales de derecho a la esfera del derecho privado, que fue sostenida, aunque no con
mucho vigor, por LAUTERPACHT, ya no tiene razón de ser en el estado actual del Dere-
cho Internacional, que debe sacar su fuerza de un conjunto de fuentes de derecho
público y privado.
540 GUTTERIDGE , obra citada, pp. 70-71.
566
cuados y equitativos. Esto llevará, en la mayoría de los casos, a compa-

rar los principios pertinentes de los sistemas más representativos de
derecho consuetudinario y civil del mundo entero. En ciertos casos
habrá que examinar algunos sistemas jurídicos no occidentales (el de-
recho musulmán o hindú) que ahora están representados activamen-
te en la familia de las naciones.541 Sin embargo, en casi todos los casos
se han incorporado a los sistemas no occidentales aquellas partes que
son de constante aplicación en los conflictos internacionales, es de-
cir, contratos, daños, operaciones comerciales, etc., tomándolos de uno
de los principales sistemas del mundo occidental.542
CHARLES ROUSSEAU, Droit International Public, tome I, París, 1970,
pp. 395 a 397.
“a) Lugar que ocupan los principios generales de derecho

en la jerarquía de las normas jurídicas
314. Actitud de la doctrina. La opinión dominante en la doctrina
sólo atribuye a los principios generales de derecho un carácter subsi-
diario. En el mismo sentido se pronunció el juez Anzilotti en su opi-
nión disidente en la sentencia de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, de fecha 16 de diciembre de 1927 (interpretación de las
sentencias de 25 de agosto de 1925 y 26 de julio de 1927 referentes al
caso Chorzow): el juez italiano consideraba la posibilidad de recurrir
a los principios generales de derecho sólo ‘a falta de convenciones y
de costumbres’ (serie AB, Nº 26, p. 27).
Desde el punto de vista metodológico, esta concepción se funda
en el principio lex specialis derogat generalis. Es también la que más se
conforma a los trabajos reparatorios del Comité de Juristas de 1920,
541 Como ejemplo, véase la exposición de los conceptos básicos del derecho musul-
mán en cuestiones de propiedad y contratos, tal como fue aplicado en el fallo ARAMCO,
del 23 de agosto de 1958, en la obra de HABACHY, “Property, Right and Contract in
Muslim Law”. 62 Colum. L. Rev. (1962), pp. 450 y ss.
542 Así, por ejemplo, una aplicación de principios “comunes al derecho de las par-
tes”, en el Iranian Oil Agreement de 1954, significaría evidentemente la aplicación y

comparación de los principios contractuales del derecho común, tal como han sido
interpretados en Inglaterra y los Estados Unidos (que aunque mostraran diferencias
en detalles, en el fondo casi serían iguales) y por otra parte del sistema de derecho
civil francés, tal como ha sido desarrollado en la propia Francia; del derecho civil ho-
landés, inspirado en el Código francés, y del derecho civil y mercantil de Irán, que
también está inspirado en el Código francés. Así pues, aunque las partes contratantes
pertenecen a cinco sistemas jurídicos diferentes, la comparación quedaría reducida
con toda probabilidad a un parangón entre los dos principales sistemas jurídicos del
mundo occidental.
567
en los que la extensión que se da a la expresión ‘en orden sucesivo’

al enumerar las diferentes categorías de fuentes no debe interpretar-
se como una afirmación implícita sino únicamente como un medio
de evitar las dificultades que habrían podido producirse en la hipóte-
sis que un mismo caso concreto hubiere dado lugar a la aplicación
simultánea de diversas categorías de fuentes. Las discusiones de 1920
prueban sobradamente que, en opinión unánime de los miembros del
Comité, el juez internacional no debe recurrir a los principios gene-
rales del derecho a menos que las fuentes convencionales o de la cos-
tumbre no digan nada al respecto o sean insuficientes.
Si esta es la opinión general en la doctrina, no es sin embargo una
opinión unánime. Han aparecido otras dos concepciones, una que
tiende a reducir todavía más la función de los principios generales del
derecho, y otra que por el contrario trata de extenderla.
a) Los autores positivistas, para quienes el Derecho Internacional
se basa exclusivamente en la voluntad, han tratado naturalmente de
minimizar el papel que juegan los principios generales del derecho.
Tal ha sido por ejemplo la actitud del profesor Salvioli (“La Corte per-
manente di giustizia internazionale” Riv., 1924, pp. 280 y ss.), en cuya
opinión el Nº 3 del artículo 38 sólo se referiría a un procedimiento
de interpretación. Para el autor italiano los principios generales de de-
recho sólo podrían utilizarse para interpretar las disposiciones que
emanan de la voluntad o de la costumbre, las cuales agotarían todo el
orden internacional. Esta tentativa doctrinal no ha conseguido su fin.
Si admitimos que no existe Derecho Internacional fuera de los trata-
dos y de la costumbre, tenemos que llegar por lógica a la conclusión
de que lo dispuesto en el artículo 38-3 es superfluo y que los princi-
pios generales del derecho no deben tomarse más en consideración.
Si, por el contrario, admitimos que los principios generales del dere-
cho tienen un papel que desempeñar como regla de interpretación,
es que hemos en realidad abandonado la concepción voluntarista; pero
eso significa que no existe ninguna razón para limitar estos principios
a ese papel interpretativo, rehusándoles el poder integrar eventualmen-
te otras fuentes de Derecho Internacional, es decir, rehusarles también
una función supletoria.
b) Por último algunos autores, adversarios del positivismo jurídi-
co (Ch. De Visscher, Scelle) estiman por el contrario que, por defini-
ción, los principios generales del derecho, al provenir directamente
del derecho objetivo, deberían colocarse por sobre las otras normas
jurídicas internacionales; en cierta manera se relacionarían con éstas
como las leyes constitucionales con las leyes ordinarias. La escala de
fuentes se establecería entonces siguiendo justamente el orden inver-
so al que dispone el artículo 38.
568
315. Examen de la práctica internacional. No es, sin embargo, la ela-

boración jurídica sino el análisis de lo que ha sucedido en la práctica,
lo que puede mostrar la función exacta desempeñada por los princi-
pios generales del derecho en el orden internacional. A este respecto
los elementos utilizables son poco abundantes y no muy pertinentes.
b) Conflicto entre una disposición convencional y un principio

general de derecho
La Corte Permanente de Justicia Internacional se vio abocada a
un problema de este tipo en su sentencia de 25 de mayo de 1926, re-
lativa al asunto de Chorzow. Se trataba de interpretar la palabra ‘li-
quidación’ empleada en el artículo 256 del tratado de Versalles y en
los artículos 6 al 22 de la convención germano-polaca, de 15 de mayo
de 1922. La Corte consideró como característica de la liquidación ‘el
hecho de significar una derogación del Derecho Internacional común’
(serie AB, Nº 18, p. 52).
Pero como en este caso el Derecho Internacional común se refe-
ría a la propiedad privada, cabría preguntarse si, para la Corte, el de-
recho de propiedad no configuraba uno de esos principios generales
de derecho cuyo respeto se impone a los Estados a menos que exista
una norma convencional contraria. Pero esto sería olvidar que no se
trata de dos términos sinónimos, porque el Derecho Internacional co-
mún designa solamente el conjunto de ideas que son indispensables
a una comunidad jurídica en un momento determinado (cf. supra,
Nº 277).
c) Conflicto entre una disposición convencional y un principio

general de Derecho Internacional
En estas condiciones sería aventurado pretender extraer de la sen-
tencia precedente elementos de solución para una hipótesis que no
entraba dentro de los casos previstos por la Corte. El intérprete llega
a la misma conclusión al examinar la hipótesis vecina sobre la contra-
dicción que puede existir entre una disposión universal y un princi-
pio general de Derecho Internacional.
Fue de esta manera como Alemania argumentó, en parte, en 1925,
delante de la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso
Wimbledon, para justificar el haber rehusado el paso, dos años antes,
a un navío cargado de material bélico destinado a Polonia, contravi-
niendo lo estipulado en el artículo 58 del tratado de Versalles que la
obligaban a dejar libre el paso del canal de Kiel a los navíos de todas
las naciones que estuvieran en paz con ella. El gobierno del Reich ale-
gaba que, aprisionado entre dos deberes incompatibles, tenía que es-
569
coger entre la violación del artículo 580 o la de su neutralidad; y se-

gún ella, la obligación más preponderante desde el punto de vista del
Derecho Internacional, era la que debía prevalecer. En este caso par-
ticular primaba para Alemania la obligación de mantener su neutrali-
dad sobre el deber de cumplir con el artículo 580. Este argumento fue
categóricamente rechazado por la Corte en los términos siguientes:
‘Alemania era perfectamente libre de declararse neutral y procla-
mar las normas de su neutralidad en la guerra ruso-polaca, pero con
la condición de respetar y de dejar intactas las obligaciones contrac-
tuales que había suscrito en Versalles el 28 de junio de 1919” (serie
AB, Nº 5, p. 30).
De esta manera, la Corte Permanente rehusó ver en las prerroga-
tivas de la neutralidad un principio de Derecho Internacional cuya na-
turaleza afectara la validez material de un tratado, pero no justificó
su decisión un razonamiento que se basara en la jerarquía de las fuen-
tes. La funda en la inferioridad del Derecho interno frente al Dere-
cho Internacional, lo que es una cosa completamente distinta...’”.
CUESTIONARIO
a) Asunto Gentini
(Italia c. Venezuela).
El superárbitro Ralston: “En este caso, referido al superárbitro debido a la
diferencia de opinión entre los honorables Comisarios por Italia y Venezuela, se
manifiesta que el reclamante, de nacionalidad italiana, era residente en Truji-
llo en 1871, cuando, según se dice, su almacén fue cerrado temporalmente y
perjudicado el negocio por la presencia de gran número de soldados; el recla-
mante fue enviado a prisión por orden del jefe, su establecimiento saqueado y
posteriormente fue constreñido a hacer préstamos de dinero bajo la amenaza de
prisión. Al año siguiente se recogieron elementos de prueba y desde entonces hasta
el mes pasado parece ser que nada se hizo en relación con la reclamación, in-
cluso no se llevó el asunto a conocimiento de la legación del Reino de Italia.
Por parte de Venezuela se alega que la reclamación es inadmisible por pres-
cripción, aunque se admite que contra tal reclamación no puede invocarse nin-
guna ley nacional.
En cambio, se insiste por parte de Italia que la prescripción no puede ser
reconocida en tribunales internacionales, basándose este alegato en la senten-
cia arbitral dictada por el Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya en el
caso de los fondos de la Obra Pía de California. (Para el caso de los fondos de
la Obra Pía de California, entre Estados Unidos y México, consúltese Scott,
Hague Court Reports, 1 [1916]).
Si esto fuera cierto no será necesario proseguir la discusión. Examinémoslo
detenidamente... (El superárbitro procede al examen del alcance de la senten-
cia arbitral antes mencionada).
570
Ha de hacerse notar que la declaración del Tribunal se refería no tanto al

principio de la prescripción como a las reglas con que el Derecho civil ha deli-
mitado dicha institución...
El Tribunal Permanente de Arbitraje no ha negado nunca el principio de
la prescripción, principio bien reconocido en el Derecho Internacional, y puede
pensarse que no lo negará nunca. Tal negativa implicaría un trastorno en to-
dos los poderes públicos, ya que las competencias sobre zonas concretas descan-
san en la posesión consagrada por la prescripción, aunque las circunstancias
que rodearon su origen y el tiempo que haya de transcurrir puedan variar se-
gún los casos. Las opiniones de muchos autores de Derecho Internacional sobre
este punto, incluyendo Wheaton, Vattel, Phillimore, Hall, Polson, Calvo, Vico,
Grocio, Taparelli, Sala, Coke, Sir Henry Maine, Brocher, Domat, Burke, Whar-
ton y Markhy están recopiladas en el caso de Williams v. Venezuela, Comisión
de Reclamaciones Venezolano-Americana de 1888 citado extensamente en 4
Moore, p. 4181 (la referencia es a 4 Moore International Arbitrations, 1898).
(Aquí el superárbitro cita también a otros autores).
Pero aunque es verdad que los ius internacionalistas invariablemente a
esa forma de prescripción caracterizada por la tenencia y posesión de cosas co-
nocida en otro tiempo bajo el nombre de usucapión, nos queda por examinar si
los principios generales de la prescripción podrían aplicarse a reclamaciones di-
nerarias por daños entre Estados.
Al examinar de un modo general la cuestión, advertimos que por todas
las naciones y desde los tiempos más remotos se ha considerado que debería po-
nerse fin a los litigios entre individuos por el transcurso del tiempo. Desde los
primeros tiempos de la historia del Derecho romano esta creencia fue acuñada
mediante sanción legislativa. En todos los países se han señalado períodos de
tiempo más allá de los cuales no podrían establecerse acciones judiciales. En la
opinión del que suscribe esas leyes de aplicación universal no eran actos arbi-
trarios de poder, sino que estaban instituidas debido a las necesidades de la
Humanidad y eran la manifestación del sentimiento general de que era la equi-
dad quien pedía que fueran dictadas, porque muy pronto se percibió que con el
transcurso del tiempo un demandado, debido a la muerte de testigos o a la des-
trucción de pruebas escritas, quedaba mermado en su capacidad para poder
defenderse de las demandas dirigidas contra él y aumentaba el peligro de la
consiguiente injusticia, mientras que al demandante no se le hacía una pre-
sión excesiva al requerirle que en un plazo de tiempo razonable presentara su
demanda. Por añadidura, en relación con esta materia otro aspecto de la mis-
ma es expresado por la máxima “Interest republica ut sit finis ligium”.
El mismo principio ha recibido recientemente la consideración de la Comi-
sión Americana y Venezolana de Reclamaciones actualmente en funciones. La
reclamación de William v. Spader fue rechazada por la opinión del Comisario
Bainbridge. El honorable Comisario, refiriéndose a ella, afirma: “Sin duda es
cierto que las leyes internas que establecen una limitación temporal no pueden
571
aplicarse para impedir que prospere una reclamación internacional. Pero la ra-
zón subyacente en la raíz de tales leyes, ese “gran principio de paz”, es tan obli-
gatorio en la administración de justicia por un tribunal internacional como
obligatorias son las leyes para los tribunales internos”.
“...(En) el presente caso nada se hizo en los 31 años que siguieron a la
preparación de las pruebas e incluso hasta hace muy poco tiempo la Real Le-
gación Italiana ignoraba su existencia. Ninguna explicación de esta conducta
ha sido ofrecida por el reclamante”.
El superárbitro, al tiempo que rechaza la reclamación, no se manifiesta res-
pecto al número de años que podrían constituir un plazo suficiente de prescrip-
ción para rechazar reclamaciones presentadas contra un Gobierno ante un
tribunal internacional. Cada reclamación deberá ser resuelta según sus carac-
terísticas específicas.
Llama la atención el hecho que el período (de prescripción) es en las legis-
laciones de tradición romanista, según los casos, de 10, 20 y 30 años; en In-
glaterra, desde hace tiempo, de seis años para los contratos; en los Estados
Unidos, de seis años para los contratos celebrados con la Administración, y en
los Estados (de la Unión), de tres a seis años en las acciones personales.
Baste decir que en el presente asunto el reclamante olvidó por tanto tiempo
sus supuestos derechos que justifica creer en su inexistencia”. (Italia (Gentini)
c. Venezuela. Ralston, Venezuela Arbitrations of 1903, pp. 724-730).543
¿A qué problema se abocó el superárbitro en este caso? ¿Cuál principio es-
taba en juego y por qué?
b) “La respuesta a estas cuestiones se debe buscar en las características
particulares que presenta la Convención sobre genocidio. Los orígenes y el ca-
rácter de la Convención, los fines perseguidos por la Asamblea General y por
las partes contratantes, las relaciones que presentan las disposiciones de la Con-
vención entre ellas y con sus fines, suministran elementos de interpretación de
la voluntad de la Asamblea General y de las partes. Los orígenes de la Con-
vención revelan la intención de las Naciones Unidas de condenar y reprimir el
genocidio como ‘un crimen de Derecho de Gentes’, que implica la negación del
derecho a la existencia de grupos humanos enteros, negación que ofende a la
conciencia humana, inflige grandes pérdidas a la humanidad y que es contra-
ria a la vez a la ley moral, al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas
(resolución 96 (I) de la Asamblea General, 11 de diciembre de 1946). Esta con-
cepción implica una primera consecuencia: los principios que fundamentan la
Convención son principios reconocidos por las naciones civilizadas como obli-
gatorios para los Estados, incluso fuera de todo vínculo convencional”.
(CIJ, Recueil, 1951, pp. 23 y 24).
¿Qué principios aplica la Corte?
543 ORIOL CASANOVA y LA ROSA , obra citada, pp. 98 a 100.
572
c) ¿A qué principio se refiere la Corte en el caso de la factoría Chorzow,

señalado en la p. 354?
d) Explique qué son los principios generales de Derecho y la forma en que
ellos se han aplicado por la jurisprudencia internacional. ¿Priman ellos sobre
una disposición convencional?
¿Cómo los definió la Corte en el caso Lotus?
e) ¿Cómo se prueban estos principios?
f) ¿Qué comentarios le merece el fallo arbitral Abu Dhabi?
IV. LAS DECISIONES JUDICIALES
Dice el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional:

d) Las decisiones judiciales (...) como medio auxiliar para la de-
terminación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 59...”544
Constituyen, como dice Oppenheim, una declaración del derecho
imparcial y discutida por jurisconsultos de autoridad sobre los proble-
mas concretos planteados.545
Fuera de servir las decisiones judiciales –incluidas también las arbi-
trales– como medio de prueba del derecho consuetudinario, como lo
hemos dicho más arriba, ellas también “pueden contribuir al desarro-
llo del Derecho Internacional, creando reglas particulares de Derecho.546
Así, el arbitraje de Alabama, de 1872, determinante para el desa-
rrollo de la neutralidad; el caso Palmas, de 1928, en lo referente a la
544 Dice el artículo 59: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las par-
tes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”.

La jurisprudencia es un medio auxiliar, no una fuente independiente, esto es, sir-
ve para confirmar una norma que se cree existente y que proviene de otras fuentes.
Un fallo no puede apoyarse sólo en precedentes. Crea reglas particulares, no normas
generales de Derecho. En sus fallos y opiniones la Corte frecuentemente recurre a lo
que ha sostenido y dicho en ocasiones anteriores, con lo que ha llegado a formar un
cuerpo consistente de precedentes jurisprudenciales. Suele también referirse a las de-
cisiones de otros tribunales internacionales: caso Lotus (Serie A, Nº 10, pp. 74, 43);
caso de la factoría Chorzow (Serie A, Nº 17, p. 57), etc. En cambio, no ha mostrado
igual interés por los fallos de los tribunales nacionales, aunque hayan sido invocados
por las partes.
546 Se le atribuye mayor importancia a la jurisprudencia como fuente de Derecho
Internacional en los países del Common Law que en los de derecho codificado, en
razón de su propia tendencia jurídica nacional y la importancia que tienen en el De-
recho interno los precedentes judiciales, que crean normas generales de Derecho.
573
adquisición de títulos de propiedad sobre un territorio; los dictáme-

nes de las Comisiones mixtas de reclamaciones, constituidas luego de
la Primera Guerra Mundial, como por ejemplo, el laudo en el caso
Lena Goldfields, ya citado, que incorporó por primera vez al Derecho
Internacional el principio del enriquecimiento ilegítimo; los aportes rea-
lizados por las Comisiones mixtas de reparaciones mexicano-norteame-
ricanas sobre responsabilidad del Estado por daños a personas y bienes
extranjeros; el aporte del laudo sobre la Aramco, 1958, referente a las
características jurídicas de los convenios internacionales de concesión
para explotar los recursos naturales; el caso Abu Dhabi, ya referido,
etc., son demostraciones de lo que afirmamos. A ellos deben agregar-
se los fallos de los Tribunales de Nuremberg y de Tokio, los que apor-
taron nuevos principios sobre la responsabilidad personal individual
por crímenes de guerra contra la humanidad, creando, además, nue-
vos delitos.
La Corte Internacional ha jugado también un papel innovador en
algunos casos sometidos a su decisión, como por ejemplo, en los ca-
sos de genocidio y en el de las pesquerías.
El caso de las pesquerías 547 ilustrará mejor que ninguno el rol que
puede jugar la Corte en el desarrollo del Derecho Internacional:
a) Descripción del caso. Desde tiempos inmemoriales los pescado-
res noruegos habían ejercido su industria en las costas septentriona-
les de su país sin competencia por parte de extranjeros. Sin embargo,
hacia 1900 comenzaron a aparecer a lo largo de la costa de Finmark
oriental buques británicos dotados de aparejos perfeccionados y po-
derosos, que se dedican a la pesca de arrastre.
Era natural un sentimiento de indignación de la población local
contra las grandes empresas industriales extranjeras que habían inva-
dido bancos reservados desde tiempo inmemorial para su uso.
Las poblaciones del lugar no tardaron en reclamar y obtener la pro-
tección de su gobierno, y fue así como en 1911 un buque británico, el
“Lord Robert”, fue detenido en las aguas del fiordo Varanguer, lo que
provocó un incidente diplomático entre Noruega y el Reino Unido.
Después de 1932, las campañas de pesca emprendidas por britá-
nicos al norte del círculo polar ártico suscitaron nuevas dificultades, y
de aquí que el gobierno noruego procediera también a efectuar la de-
limitación de esa zona, esta vez mediante un decreto real del 12 de
julio de 1935. En su virtud se fijaron líneas rectas que unen 48 puntos
fijos situados al norte del paralelo 66˚ 28’ 48” en tierra firme, islas o
547 Recueil, 1951, pp. 116 a 144.
574
peñascos determinados por las bajamares respectivas. Lo característi-

co de estas líneas de base es que no siguen la costa en todas sus sinuo-
sidades, si bien los puntos extremos (puntos de base) están realmente
situados en ella (continente, isla o islote). Las principales característi-
cas de tales líneas de base son las siguientes: 1) Se trata de líneas acuá-
ticas y no terrestres, vale decir que atraviesan sectores de agua en lugar
de ceñirse a la costa; 2) Por este mismo hecho de cruzar el agua y no
seguir el contorno de la costa encierran entre ellas y la costa un área
que no tiene el status de mar territorial sino de aguas interiores. En
consecuencia, además del mar territorial propiamente dicho se reivin-
dican espacios marítimos a veces de apreciables dimensiones, en ca-
rácter de aguas interiores. Esto sucede particularmente cuando la
distancia entre los puntos de base es pronunciada. He aquí los ejem-
plos más importantes al respecto en la delimitación efectuada en 1935.
Entre los puntos 5 y 6: 25 millas; 7 y 8: 19 millas; 8 y 9: 25 millas; 11 y
12: 39 millas; 12 y 13: 19 millas; 18 y 19: 26 1/2 millas; 19 y 20: 19,6
millas; 20 y 21: 44 millas; 21 y 22: 18 millas; 25 y 26: 19 1/2 millas; 27
y 28: 18 millas. En algunos casos, el punto de base es una pequeña
elevación emergida situada a muchas millas de la isla o tierra más cer-
cana. Así sucede con el punto 21 que es Vesterfallet in Casan, un pe-
ñasco que está a 8 millas de la isla más cercana, y con el 19, que es
una roca de las mismas características. De esta forma, sucede que en
realidad sólo hay una línea de base entre los puntos 20 y 22 que mide
62 millas, y otra entre los puntos 18 y 22, de 46, 1 millas de longitud.
A partir de 1955, en que comenzó a aplicarse el decreto, los inci-
dentes se multiplicaron, y tras un período de tranquilidad merced al
compromiso noruego de tratar con moderación las infracciones al de-
creto con miras a un arreglo pacífico, en 1948 comenzaron las deten-
ciones y confiscaciones de buques infractores. Por tal motivo, el Reino
Unido decidió plantear ante la Corte el problema de la legalidad in-
ternacional de la mencionada delimitación. Como ambos Estados ha-
bían aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte, el Reino Unido
llevó a efecto la incoación de la causa contra Noruega mediante soli-
citud, que fue registrada el 28 de septiembre de 1946.
La cuestión de fondo consistía en saber si era legal, con arreglo al
derecho de la comunidad internacional, el método de fijación de las
líneas de base que acabamos de describir, ya que no discutía Gran Bre-
taña la extensión del mar territorial noruego a cuatro millas. Según la
posición británica, el método era ilegal porque violaba una norma consuetudi-
naria que establecía la obligación de seguir la línea de la costa.
En el caso noruego, debido a su conformación especial particu-
larmente sinuosa y a la presencia de gran cantidad de islas, islotes y
arrecifes bordeando a la costa (el skjaergaard), las islas podían ser to-
575
madas como base para la fijación de la línea, pero a condición de que

se siguiera aplicando a ellas el método tradicional; o sea, consideran-
do que cada isla tenía su propio mar territorial.
Noruega, en cambio, sostenía que su delimitación era compatible
con el derecho de la comunidad internacional, ya que éste sólo exi-
gía que, en general, las líneas de base siguieran la configuración de la
costa, sin perjuicio de que por consideraciones de índole geográfica,
económica o de otro tipo, el Estado ribereño pudiera escoger, como
era el caso de Noruega, líneas de base que no se ciñeran estrictamen-
te a todos los puntos de la costa o del skjaergaard.
b) El fallo. La Corte decidió en favor de Noruega declarando que
“el método empleado por el decreto real noruego del 12 de julio de
1935 para la delimitación de la zona de pesca no se opone al Dere-
cho Internacional”.
El argumento fundamental consistió en admitir que de ninguna
manera existía una norma internacional que impusiera a los Estados
seguir estrictamente todas las sinuosidades de la costa para la fijación
de la línea de base.
Afirmó asimismo:
“De ninguna manera se sigue que a falta de reglas que ofrezcan el
grado de precisión técnica afirmado por el gobierno del Reino Unido,
la delimitación que efectuó el gobierno noruego en 1935 no tenga que
conformarse a ciertos principios que permitan apreciar su validez según
el Derecho Internacional. La delimitación de los espacios marítimos siem-
pre tiene un aspecto internacional; no podría depender exclusivamen-
te de la voluntad del Estado ribereño tal como se manifiesta en su propio
Derecho interno. Si bien es cierto que el acto de delimitación es nece-
sariamente un acto unilateral porque sólo el Estado ribereño tiene com-
petencia para llevarlo a cabo, la validez de la delimitación con respecto
a otros Estados depende del Derecho Internacional.
En este sentido, algunas consideraciones fundamentales, que se
derivan de la naturaleza del mar territorial, llevan a deducir algunos
criterios que, a falta de precisión rigurosa, proporcionan al juez un
fundamento adecuado para su decisión, adaptado a la diversidad de
las situaciones de hecho.
Entre esas consideraciones, cabe señalar en general la estrecha
dependencia del mar territorial con respecto al dominio terrestre. Es
la tierra la que confiere al Estado ribereño un derecho sobre las aguas
que bañan sus costas. Resulta de ello que si bien ha de reconocerse a
dicho Estado cierta discrecionalidad para adaptar su delimitación a las
necesidades prácticas y a las necesidades locales, el trazado de las lí-
neas de base no puede apartarse en forma apreciable de la dirección
general de la costa.
576
Otra consideración fundamental, particularmente importante en

el presente caso, es la de la relación más o menos íntima que existe
en determinadas extensiones marítimas y las formaciones terrestres que
las separan o las rodean. La verdadera cuestión que planea la deter-
minación del trazado de las líneas de base reside justamente en saber
si determinadas áreas marítimas que se hallan dentro de la delimita-
ción están lo suficientemente vinculadas al dominio terrestre como
para serles aplicado el régimen de las aguas interiores. Esta idea, que
sirve de fundamento para la determinación del régimen de las bahías,
debe ser aplicada liberalmente a lo largo de una costa como la de No-
ruega, de una configuración geográfica tan peculiar.
Por fin, no debe dejarse de lado una consideración cuyo alcance
excede a los supuestos puramente geográficos: la de los intereses eco-
nómicos propios de una región cuando su realidad e importancia es-
tán claramente demostrados por un largo uso.
Noruega presenta el decreto de 1935 como la aplicación de un
sistema tradicional de delimitación; sistema que, según afirma, se con-
forma estrictamente al Derecho Internacional. El gobierno noruego
ha hecho referencia en este aspecto a un título histórico, cuya signifi-
cación ha sido precisada por su consejero en la audiencia del 12 de
octubre de 1951: ‘El gobierno noruego no invoca la historia para jus-
tificar derechos excepcionales, para reivindicar espacios marítimos que
el derecho común le negaría; invoca la historia, entre otros factores,
para justificar la forma en que aplica el derecho común’. Esta concep-
ción del título histórico se corresponde con la forma de entender el
Derecho Internacional general que caracteriza al gobierno noruego.
Según tal criterio, ese derecho tendría en cuenta la diversidad de si-
tuaciones de hecho y, en consecuencia, admitiría que el trazado de
las líneas de base se adaptara a las condiciones peculiares de las diver-
sas regiones. El sistema de delimitación aplicado en 1935, que se ca-
racteriza por el empleo de líneas rectas, no sería, por tanto, una
derogación del derecho común; registraría simplemente una adapta-
ción impuesta por las condiciones locales”.548
Este fallo influenció la Convención de Ginebra de 1958 y la Con-
vención de Montego Bay sobre el Derecho del Mar, en lo relativo a la
medición de los espacios marinos.
¿Constituye fuente de Derecho Internacional la jurisprudencia na-
cional? Muchos la niegan como tal, aunque aceptan que ella es im-
548 PUIG, obra citada, pp. 105 a 108. Se ha sostenido al respecto que fueron los
intereses económicos de los pueblos costeros noruegos los que impusieron las líneas
de base recta, que ampliaron considerablemente la extensión de la zona exclusiva de
pesca del país nórdico.
577
portante para la determinación de la costumbre internacional y la apli-

cación de los principios generales de derecho. Rechazan, por consi-
guiente, como lo afirman otros, que ella también está contenida en el
artículo 38 letra d) del Estatuto de la Corte.549
Whiteman, por su parte, citando a Hudson, señala: “El término
decisiones judiciales (...) incluye fallos de otros tribunales interna-
cionales (fuera de los de la Corte Internacional) y de los tribunales
nacionales. En lo relativo a las decisiones de éstos una prevención in-
teresante fue formulada por el juez Moore en el caso Lotus al decir
que los tribunales ‘no deben considerar los fallos de los tribunales de
un Estado, en lo relativo a problemas de Derecho Internacional, como
obligatorios para los otros Estados, pero se les debe dar especial con-
sideración por ser expresiones judiciales de los puntos de vista que
adopta un país determinado, dándoseles la autoridad consiguiente sólo
en la medida que estén en armonía con el Derecho Internacional’”.550
En todo caso, la jurisprudencia nacional constituye un aporte sig-
nificativo al desarrollo del Derecho Internacional. Así, por ejemplo,
ella ha sido muy importante en lo referente a problemas tales como
la inmunidad de jurisdicción de los Estados,551 en materia de nacio-
nalizaciones o expropiaciones, de reconocimiento de Estados, de go-
biernos, etc.
Desgraciadamente, muchas de estas decisiones de los tribunales
nacionales se ven entorpecidas por criterios excesivamente naciona-
listas al aplicar las normas en conflicto o por falta de conocimientos
adecuados en materias propias del Derecho Internacional, lo que ha
contribuido a debilitar su contribución como fuente de este derecho.
CUESTIONARIO
a) ¿Qué finalidades pueden cumplir las decisiones judiciales?
b) ¿Por qué se dice que las decisiones judiciales son una fuente subsidiaria?
c) ¿Puede un fallo de la Corte basarse únicamente en las decisiones ante-
riores del mismo tribunal?
d) ¿Crean los fallos de los tribunales internacionales, normas de Derecho
Internacional? ¿Qué rol juegan los fallos de los tribunales nacionales?
e) Explique con sus propias palabras e ideas el contenido del caso de las
pesquerías y el rol que jugó en él la Corte Internacional.
549 AKEHURST, obra citada, p. 65.

551 HUGO LLANOS MANSILLA, Inmunidad de jurisdicción de los Estados que realizan ac-
tividades comerciales, con especial referencia a Chile, Santiago, 1975.
578
V. LA DOCTRINA
Establece el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional lo

siguiente:
d) ...y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de
las reglas de derecho...”552
En los primeros años del Derecho Internacional, Vitoria, Grocio,
Vatel y sus sucesores, tuvieron una influencia decisiva en su desarro-
llo, contribuyendo a difundir su conocimiento y aplicación a través
de la interpretación que hacían de las normas en ese entonces exis-
tentes. 553
Con el desarrollo posterior del Derecho Internacional, tanto en
su carácter consuetudinario como convencional, la importancia de esta
fuente disminuyó considerablemente al extremo que, hasta el día de
hoy, la Corte Internacional jamás ha citado, en sus fallos, las doctri-
nas de los publicistas, al menos en su carácter generador de derecho.
Sólo ha sido en las opiniones disidentes de sus jueces, o como prue-
ba del derecho consuetudinario.
Ha sido un factor importante para la disminución del valor de la
doctrina el fácil conocimiento que se tiene hoy en día de la práctica
de los Estados, a través de publicaciones de alto nivel académico.554
Sin embargo, hoy presenciamos una revitalización del papel de la
doctrina ante la necesidad de reformular los postulados clásicos del
Derecho Internacional, debido a las presiones, entre otros factores,
de los países en desarrollo. Así, materias tales como las nacionaliza-
ciones y expropiaciones, el derecho del mar, los derechos y deberes
económicos de los Estados, el control de las corporaciones transna-
cionales, etc., abren un rico campo para la creación de novedosos con-
ceptos doctrinarios que iluminen un nuevo orden internacional.
Entre los fallos que podemos señalar en que se hace mención a
esta fuente de Derecho Internacional, de manera muy general, desta-
can los siguientes: caso Lotus,555 en el cual la Corte dijo lo siguiente:
552 El término publicista se refiere a tratadistas o autores de Derecho Internacio-
nal o a su doctrina.
553 Se debe a Gidel la elaboración del concepto de zona contigua, adyacente al
mar territorial.
554 Actualmente, por ejemplo, la CDI proporciona un aporte doctrinario muy va-
lioso, al igual que las secretarías de las organizaciones internacionales.

555 CPJI, Serie A, Nº 10, 1927, pp. 4, 31.
579
“La Corte, habiendo llegado a la conclusión que los argumentos ex-

puestos por el gobierno francés o son irrelevantes al caso o no esta-
blecen la existencia de un principio de Derecho Internacional que
impidan a Turquía interponer una querella, que en el hecho fue pre-
sentada en contra del oficial Demons, observa que al realizar su tarea
de establecer cuál es la norma de Derecho Internacional, no se ha li-
mitado sólo a las argumentaciones que se han planteado, sino que ha
incluido en sus investigaciones todos los precedentes, doctrinas y he-
chos a que ha tenido acceso y que posiblemente han revelado la exis-
tencia de uno de los principios de Derecho Internacional contemplado
en el acuerdo especial”.
En el caso Nottebohm se citaron “las opiniones de los autores”,
sin individualizar ninguno en particular. Es así que, refiriéndose a la
necesidad de una verdadera vinculación entre una persona y el Esta-
do, cuya nacionalidad reclamaba, la Corte dijo: “De acuerdo a la prác-
tica de los Estados, a las decisiones arbitrales y judiciales, y a las
opiniones de los autores, la nacionalidad es un vínculo legal que tie-
ne como fundamento un hecho social de unión, un genuino vínculo
de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de de-
rechos y deberes recíprocos”.556
CUESTIONARIO
a) Asunto “The Paquete Habana”
“Cuando no hay tratado o acto del Ejecutivo, del Legislativo o sentencia
aplicable, hay que recurrir a los usos y costumbres de las naciones civilizadas;
y, como medio de determinación de éstos, a las obras de los juristas y comenta-
ristas, que tras años de trabajo, investigación y experiencia, se han convertido
en personas especialmente versadas en los temas que tratan. A tales obras recurren
los tribunales, no por las especulaciones de sus autores acerca de lo que el Derecho
deba ser, sino por su testimonio fidedigno acerca de lo que es realmente...”.
Wheaton coloca entre las principales fuentes del Derecho Internacional a
“los autores de renombre, que señalan lo que es uso admitido por las naciones
o la opinión general relativa a su condición recíproca, con las concreciones y
modificaciones que aquellas han creado mediante consentimiento general”.
Respecto a éstos (autores), afirma vigorosamente: “Sin querer exagerar su
importancia o sustituir, en ningún caso, su autoridad por los principios de la
razón, se puede afirmar que generalmente son imparciales en sus juicios. Son
testigos de los sentimientos y usos de las naciones civilizadas y el peso de su testi-
monio aumenta cada vez que su autoridad es invocada por los estadistas y por
556 CIJ Reports, 1955, pp. 4, 23.
580
cada año que pasa sin que las reglas que ellos sentaron en sus escritos sean im-
pugnadas por la advocación de principios contrarios”. Wheaton’s International
Law (8ª ed.), párrafo 15 (The Paquete Habana, 175, U. S. 677, 1900).557
Exprese con sus propias palabras e ideas el contenido de esta sentencia.
¿Qué papel se le otorga en ella a la obra de los publicistas?
b) Asunto Queen c. Keyn
“Porque, incluso si existiera absoluta unanimidad respecto a los importan-
tes extremos a los que me he referido en vez de tantas diferencias de opinión, to-
davía quedaría en pie la cuestión de en qué medida el Derecho proclamado por
los autores ha recibido la aceptación de las naciones civilizadas del mundo. Por-
que los iusinternacionalistas, por muy valiosos que sean sus esfuerzos en diluci-
dar y averiguar los principios y normas jurídicas, no pueden crear Derecho.
Para que sea obligatorio, el Derecho tiene que haber recibido la aceptación
de las naciones que han de someterse a él. Esta aceptación puede ser expresa,
como en el caso del tratado o la manifiesta concurrencia de los gobiernos, o
puede inferirse del uso establecido un ejemplo del cual se puede encontrar en el
hecho de que los buques mercantes en alta mar sólo se hallan sometidos a la ley
de la nación bajo cuyo pabellón navegan, mientras que en los puertos de un
Estado extranjero están sujetos a la ley local lo mismo que a la de su propio
país. En la ausencia de una prueba de esta aceptación que se derive de una u
otra de estas fuentes ni siquiera la unanimidad por parte de la doctrina po-
dría justificar la aplicación judicial del Derecho basada únicamente en la fuerza
de sus opiniones o declaraciones” (Queen c. Keyn, 2 Ex. D. 63, 202. Cr. Cas.
Res. 1876).558
¿Cuál es el papel de la doctrina en este caso? ¿Ve alguna diferencia a este
respecto en el fallo del asunto “The Paquete Habana”?
VI. LA EQUIDAD - EX AEQUO ET BONO
Consigna el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional:

“2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte
para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.
El artículo 38 no menciona la equidad como fuente, sino como fa-
cultad que se ha otorgado a la Corte para decidir ex aequo et bono, lo que
nunca, hasta la fecha, se le ha concedido a dicho tribunal por las partes.
Dicha autorización ha de ser expresa, en cuyo caso la equidad pre-
valecerá sobre toda otra regla de Derecho Internacional. El juez que-
dará así libre de tener que ajustarse al derecho vigente. No podrá, por
557 ORIOL CASANOVA y LA ROSA , obra citada, p. 101.

558 Íd., p. 102.
581
cierto, actuar arbitrariamente, sino que fallará conforme a lo que con-

sidera justo y razonable.
Convención entre la República de Chile y los Estados Unidos de América
para el arreglo de ciertas reclamaciones de ciudadanos de cualquiera de los dos
países contra el otro. Celebrada en Santiago, agosto 7 de 1892. Ratifica-
ciones canjeadas el día 26 de enero de 1893.
“Los Estados Unidos de América y la República de Chile, animados
del deseo de arreglar y concluir amigablemente los reclamos hechos por
ciudadanos de cualquiera de los dos países contra el Gobierno del otro,
provenientes de actos cometidos por las autoridades civiles o militares
de cualquiera de los dos países, han convenido en hacer un arreglo con
ese fin, por medio de una Convención, y han nombrado sus Plenipo-
tenciarios para tratar y convenir sobre lo expuesto, a saber:
El Presidente de los Estados Unidos al señor don Patricio Egan,
Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario de los Estados
Unidos en Santiago; y el Presidente de la República de Chile al señor
don Isidoro Errázuriz. Ministro de Relaciones Exteriores de Chile,
Quienes, después de haberse comunicado recíprocamente sus respec-
tivos Plenos Poderes, y encontrándolos en buena y debida forma, han
convenido en los artículos siguientes: (...)
Artículo IV
Los Comisionados nombrados en la forma antes establecida se re-
unirán en la ciudad de Washington a la mayor brevedad posible y den-
tro de los seis meses posteriores al canje de las ratificaciones de esta
Convención y como primer acto en esa reunión formularán y suscri-
birán una solemne declaración de que ellos examinarán imparcial y
cuidadosamente, según su mejor entender, y de acuerdo con el dere-
cho público, la justicia y la equidad, sin temor, favor, ni afección, to-
dos los reclamos comprendidos en la enumeración y verdadero
significado de los artículos I y II, que les fueren presentados de parte
de los Gobiernos de los Estados Unidos y de Chile, respectivamente, y
tal declaración será anotada en el acta, entendiéndose sin embargo
que el juicio uniforme de dos Comisionados bastará para tomar cual-
quiera resolución interlocutoria que se produzca en el ejercicio de sus
funciones y para cualquiera sentencia definitiva...”.
Como señala Reuter, existe la tendencia de ver en la equidad no
una fuente formal, sino una fuente material de derecho que “permite
elaborar directamente, al igual que lo haría un sabio legislador, las re-
glas que nacen de la idea o sentimiento de justicia”.559
582
De Lapradelle fue el que propuso originariamente que la Corte

debería juzgar de acuerdo con el “derecho, la justicia y la equidad”.560
De una manera general, se designa bajo el nombre de equidad la
aplicación de principios de justicia a un caso determinado.561
..........................................................
La Conferencia de Codificación del Derecho Internacional verifi-
cada en La Haya en 1930, bajo los auspicios de la Sociedad de las Na-
ciones, dejó principios muy atinados sobre la necesidad de establecer
una Declaración de los elementos necesarios y de los grandes princi-
pios del Derecho Internacional Moderno.
En el Título I de esta Declaración, aprobada por la Academia Di-
plomática Internacional, la Unión Jurídica Internacional y la Interna-
tional Law Association, se lee: (...)
“Art. 7º En defecto de los elementos indicados en el artículo ante-
rior, se aplicarán los principios de la justicia internacional y las rela-
ciones de la equidad.
Art. 8º Los principios de la justicia internacional son aquellos que la
conciencia jurídica de los pueblos considera que deben regir actualmen-
te las relaciones entre los miembros de la comunidad internacional.
Esta conciencia se manifiesta en las resoluciones de los institutos
consagrados al estudio del Derecho de Gentes y en la doctrina con-
cordante de los jurisconsultos de competencia reconocida”. (Vid. Cru-
chaga Tocornal, Derecho Internacional, tomo I, p. 72, Santiago de Chile,
Nascimento, 1944).562
La jurisprudencia internacional ha confundido la equidad con los
principios generales de derecho. Con ello se ha planteado el proble-
ma de si la equidad forma parte del derecho o es su antítesis, en el
sentido ex aequo et bono (artículo 38 Nº 2 del Estatuto de la Corte).
Así, la Corte Permanente de Arbitraje, en el caso de las reclamacio-
nes noruegas contra los Estados Unidos, estimó que las palabras princi-
pios generales de derecho y equidad debían entenderse en el sentido
que hacían referencia a los principios generales de justicia, distintos de
cualquier sistema particular de jurisprudencia o de derecho nacional.563
560 WHITEMAN, citando a Hudson, obra citada, p. 98.

561 La equidad se había empleado antes sólo por los tribunales de arbitraje. Rous-
seau, obra citada, p. 399.
562 Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, segunda parte, sección
cuarta, pp. 112 y siguientes. C. Suprema, 26 de abril de 1963. Rauff Walter (extradi-
ción pasiva). Sentencia definitiva del 21 de febrero de 1963.
563 Íd., p. 400. El problema se había suscitado por las requisiciones de barcos no-
ruegos efectuadas por los Estados Unidos, durante la Primera Guerra Mundial (Sen-
tencia 13 de octubre de 1922).
583
Friedmann, citando a Lauterpacht, Hudson, De Vísscher y Dahm,

considera que la equidad es una parte de cualquier sistema moderno
de administración de justicia.
Así se aplicó en el caso de los indios Cayugas, en el que se suscitó
un problema entre Gran Bretaña y los Estados Unidos (1926). Se tra-
taba de que luego de la guerra de 1812 entre Inglaterra y los Estados
Unidos, la nación Cayuga quedó dividida entre Canadá y los Estados
Unidos; se aceptó dar a los cayugas que quedaron en Canadá y como
cuestión de Derecho Internacional y de equidad una parte de la anua-
lidad a pagarse por los Estados Unidos.564
El Tribunal especial entre Alemania y Portugal, en los casos Ma-
ziua y Naulilaa, 1928, recordó las fuentes de derecho enumeradas en
el artículo 38 del Estatuto de la Corte, y agregó:
“Finalmente, en la ausencia de reglas de Derecho Internacional que
sean aplicables a los hechos en disputa, los árbitros son de opinión que
es su deber llenar el vacío mediante la aplicación de principios de equi-
dad, tomando en cuenta el espíritu del Derecho Internacional, el cual
es aplicado por la vía de la analogía y su evolución”.565
Rousseau, por su parte, considera la confusión anotada como in-
aceptable, pues, dice, la equidad no puede asimilarse a los principios
generales de derecho, los cuales son un elemento constitutivo del de-
recho establecido.566
Se ha pretendido también distinguir terminológicamente las cláu-
sulas que permiten al árbitro fallar ex aequo et bono o según “los princi-
pios generales de derecho y de la equidad”. Sobre el particular, el
mismo Rousseau señala que los juristas que defienden la tesis de que
la cláusula ex aequo et bono otorga más facultades, no han logrado de-
ducir un criterio de distinción al respecto.567
En la práctica, la expresión ex aequo et bono se entiende como au-
torizando al juez o al árbitro atenuar la aplicación del derecho, completarlo
o descartar su aplicación. Esto es, una función correctiva, una supletoria
y una eliminatoria.
Se ha entendido, entonces, que la Corte Internacional de Justicia
requiere el consentimiento de los Estados interesados únicamente
564 Obra citada, pp. 241 y 242.

567 Íd., p. 402. Otro criterio de distinción que se formula radica en que cuando se
inserta la cláusula ex aequo et bono es necesario el acuerdo expreso de las partes, lo que
no ocurre cuando las decisiones judiciales aplican el Derecho Internacional, que in-
cluye la equidad. En el primer caso, los jueces, para decidir, pueden ir más allá del
campo legal, liberándose a la Corte de decidir conforme a derecho.
584
cuando se contempla la equidad contra legem. No lo requiere si la equi-

dad es praeter legem, que supone la inexistencia o insuficiencia del de-
recho que el juez completa recurriendo a la equidad, o infra ius o
interpretativa, o como también se le llama, secumdum legem, en el que
la equidad pasa a ser un elemento de interpretación. Así, ha aplicado
esta última, sin necesitar del consentimiento del Estado, la Corte In-
ternacional de Justicia en el caso de la plataforma continental del Mar
del Norte.568
En sentencia de fecha 22 de diciembre de 1986, en el caso de la
controversia fronteriza entre Burkina Faso y la República de Mali, la
Corte se refirió a la equidad infra legem: “No habiendo recibido de las
Partes la misión de proceder a un ajuste de sus intereses respectivos,
debe igualmente descartar la posibilidad de aplicar en el caso de autos
todo recurso a la equidad contra legem. La Sala tampoco aplicará la equi-
dad praeter legem. Tomará sin embargo en consideración la equidad tal
como se expresa en su aspecto infra legem, es decir, la forma de equidad
que constituye un método de interpretación del Derecho...”.569
Concluyendo, diremos, por último, que la equidad ha disminui-
do su importancia debido al desarrollo del Derecho Internacional po-
sitivo y a la exigencia que ella necesariamente implica, esto es, a la
confianza ilimitada que deben tener las partes en la justicia interna-
cional.
CUESTIONARIO
a) Asunto de las aguas del Mosa (opinión individual del juez Hudson)
Desde hace tiempo se ha estimado que las normas ampliamente conocidas
bajo el nombre de principios de equidad forman parte del Derecho Internacio-
nal y, en este sentido, frecuentemente han sido aplicadas por los tribunales in-
ternacionales. En la jurisprudencia internacional no cabe formular una
distinción tajante entre derecho y equidad, tal como se halla prevista en la ad-
ministración de la justicia en algunos Estados; incluso en ciertos sistemas ju-
rídicos nacionales se manifiesta una poderosa tendencia a fusionar el derecho
y la equidad. A algunos tribunales internacionales se les encomienda expresa-
mente en el compromiso que rige sus actividades aplicar “el derecho y la equi-
dad”. Véase el asunto de los indios Cayuga, Nielsen’s Report of the United
States-British claims arbitration (1926), p. 307. En relación con una disposi-
ción de este tenor, un tribunal especial del Tribunal Permanente de Arbitraje
decía en 1922 que “la mayoría de los iusinternacionalistas parecen estar de
568 CIJ, Recueil, 1969, p. 48.

569 CIJ, Recueil, 1986, pp. 567-568. Citado por PASTOR RIDRUEJO en obra citada,
p. 159. En el caso de la Barcelona Traction, la Corte falla praeter legem.
585
acuerdo en admitir que tales palabras deben entenderse en el sentido de que

hacen referencia a los principios generales de justicia, distintos de cualquier
sistema específico de jurisprudencia”. Proceedings of the United States-Norwe-
gian tribunal (1922), p. 141.
En el curso de los últimos años se han celebrado numerosos tratados de
arbitraje que se aplican a diferencias “que puedan ser juzgadas, debido a que
por su naturaleza son susceptibles de una decisión que aplique los principios
de derecho y de equidad”. Tanto si el tratado de arbitraje se refiere a la aplica-
ción “del derecho y de la equidad” como si la idoneidad judicial de la diferen-
cia depende de la posibilidad de aplicar “el derecho y la equidad”, dicho tratado
parece contemplar la equidad como formando parte del derecho. El Tribunal
(Permanente de Justicia Internacional) no ha sido expresamente autorizado por
su Estatuto a aplicar los principios de equidad...
El artículo 38 del Estatuto prescribe expresamente la aplicación de los “prin-
cipios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” y más de
una nación incluye en su sistema jurídico a los principios de equidad. El reco-
nocimiento por el Tribunal de la equidad en tanto que parte del Derecho Inter-
nacional no se halla en modo alguno restringido por la facultad especial que
se le confiere de “decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo con-
vinieren”. Debe concluirse por lo tanto que el Tribunal, según el artículo 38
del Estatuto, si no con independencia de dicho artículo, “tiene cierta libertad
para examinar los principios de equidad como parte del Derecho Internacional
que tiene que aplicar” (CPJI, Opinión individuelle de M. Hudson, “Affaire des
prises d’eau a la Meuse”, Recueil, Serie A/B. núm. 70, arret du 28 juín 1937,
pp. 76-77).570
¿Qué sentido tiene la equidad en el presente caso?
b) Asunto de la plataforma continental en el Mar del Norte 571
“El Tribunal pasa ahora (a considerar) la regla en el caso concreto de la
delimitación de la plataforma continental entre Estados limítrofes. Sin embar-
go, hay que hacer notar que la regla descansa sobre una base más amplia. Cual-
quiera que sea el razonamiento jurídico de un tribunal, sus decisiones deben
ser, por definición, justas; y, por lo tanto, en este sentido, equitativas. Con todo,
cuando se hace referencia a un tribunal que dispensa justicia o que declara el
derecho, se quiere significar que la decisión encuentra su justificación objetiva
en consideraciones que no se hallan al margen de las normas sino en las pro-
pias normas (not outside the rules but within the rules; non pas au-dela des
570 ORIOL CASANOVA y LA ROSA , obra citada, pp. 102 y 103.

En este caso se rechazó la demanda de Holanda contra Bélgica por haber estado
desviando las aguas del río para construir un canal, por cuanto Holanda había hecho
lo mismo tiempo atrás.
571 Íd., p. 10.
586
textes mais selon les textes) y en este ámbito es, precisamente, una norma jurí-
dica la que reclama la aplicación de principios equitativos” (C.l.]., “Affaires
du Plateau Continental de la Mer du Nord”, Recueil, 1969, p. 48).
¿Tiene la equidad, en este caso, el mismo sentido que el dado por el juez
Hudson?
c) ¿Qué conclusión puede Ud. extraer, luego de la lectura de este capítu-
lo, acerca del papel que le corresponde jugar a la equidad como fuente del Dere-
cho Internacional? ¿Cómo se la define?
d) ¿Puede Ud. explicar, con sus propias palabras e ideas, lo que entiende
por la cláusula ex aequo et bono?
VII. LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS
Los hemos definido anteriormente como aquellos que, siendo in-

dependientes de todo otro acto jurídico, emanan de los Estados al res-
tringir éstos su propia competencia, y tienen un alcance jurídico de
significación internacional.
Los mencionamos también como fuente de Derecho Internacio-
nal, no obstante no haber sido incluidos en el artículo 38 del Estatuto
de la Corte.572
No basta sólo la intención del Estado que los origina, para que
tales actos produzcan efectos jurídicos, cambiando o extinguiendo una
relación jurídica. Será el Derecho Internacional el que fijará las con-
diciones que así lo permitan y a las cuales los Estados deberán ajustar
su conducta.
Si bien son actos jurídicos unilaterales, la aceptación del otro Es-
tado provoca un acuerdo: lo mismo si este último guarda silencio.573
La protesta impedirá el acuerdo, pero provocará consecuencias jurí-
dicas. Así, si un Estado pretende un derecho sobre un territorio de-
terminado, no podrá alegar la inactividad del otro, si éste protesta, para
consolidar su pretendido derecho.
Hay autores que le niegan su valor como fuente de Derecho In-
ternacional –Ciona, Chaumont, por ejemplo–, por considerarlos como
572 Pueden ser actos pertenecientes a la órbita del Derecho interno, que afecten
al Derecho Internacional: una ley que amplía el mar territorial, por ejemplo.
573 El silencio, como se manifestó en el caso Lotus, también puede ser incluido
en la fuente que analizamos. Se le considera un acto unilateral por excelencia. En el

caso del Templo de Preah Vihear, Tailandia, ex Siam, al permanecer en silencio al re-
cibir un mapa enviado por Camboya, como resultado de los trabajos de delimitación
fronteriza, aceptó tácitamente que el templo no estaba ubicado en su territorio.
587
derecho transitorio que surge a falta de tratado o costumbre y en es-

pera de éstos.
Otros –Dalbez entre éstos–, los consideran simples instrumentos
de ejecución que se fundamentan en el Derecho consuetudinario. Por
último, suele también asimilárseles a los tratados, al constatar que re-
quieren consentimiento de dos voluntades para generar un vínculo
jurídico (Mazeaud).
En algunos casos, la jurisprudencia internacional ha rehusado su
reconocimiento a la validez internacional de estos actos, al constatar
que una simple manifestación de voluntad no es oponible a otros Es-
tados. Ello ha sido así en los casos Wimbledon y en el de las Zonas
francas. El caso Ihlen, en cambio, abre una nueva actitud sobre el par-
ticular.574
Entre los actos unilaterales mencionaremos la notificación, la pro-
mesa, el reconocimiento, la protesta y la renuncia.
Así, si un Estado notifica una pretensión territorial a otro, éste pue-
de reconocerla o protestar. El primero podrá renunciarla o compro-
meterse a algo, efectuando así una promesa.
1. La notificación. Es el acto por el cual un Estado comunica ofi-
cialmente a otro un hecho, una situación, una acción o un documen-
to, que produce efectos de derecho y que será, en consecuencia, desde
ese momento considerado legalmente conocido por el destinatario.575
Cualquiera materia puede ser objeto de notificación. La finalidad
será otorgar una certeza legal con la información.576 Se la clasifica en
obligatoria y facultativa.
Será obligatoria si la exigen el derecho convencional o la costumbre.
Actos obligatorios son, por ejemplo, los siguientes: la notificación
de la puesta de minas submarinas por los Estados beligerantes o neu-
trales (Convención de La Haya de 1907); notificación de bloqueo en
caso de guerra marítima (Declaración de Londres de 1909, sobre el
derecho de la guerra marítima); notificación del estado de guerra por
los Estados beligerantes a los Estados neutrales (Convención de La
Haya de 1907); notificación al Secretario de las Naciones Unidas de
la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte
Internacional de Justicia; notificación del envío de expediciones a las
bases establecidas en la Antártida (Tratado de 1959), etc.
574 Los actos unilaterales, por lo general, son escritos; pueden sí, ser también orales.
575 ROUSSEAU, obra citada, p. 421.
576 Se ha sostenido, con cierta razón, que la notificación es un simple acto de pu-
blicidad, ya que no es ella la que produce los efectos jurídicos sino el propio acto que
se notifica.
588
Generalmente la notificación es facultativa. Ejemplos de ésta son:

la ruptura de relaciones diplomáticas, la declaración de neutralidad,
el conocimiento de la existencia de un nuevo Estado, la formación de
un nuevo gobierno, la elección de un nuevo Presidente, etc.
2. La promesa. Es la declaración unilateral de voluntad, por la cual
un Estado se compromete a adoptar un determinado comportamien-
to en el futuro.
Su obligación internacional fue consagrada en el caso de la Groen-
landia Oriental o caso Ihlen, al considerar la Corte como obligatoria
para Noruega la declaración de su Ministro de Relaciones Exteriores
Ihlen, en el sentido de que su país no reconocería territorios de Groen-
landia.
Es escaso el número de promesas, ya que los Estados no están in-
clinados a hacer concesiones espontáneas y gratuitas.577
Son ejemplos de ellas las efectuadas ante la Sociedad de las Na-
ciones por Albania, Finlandia, Irak, Letonia, Lituania y Estonia sobre
protección de minorías; la efectuada por Austria de su neutralidad,
en razón de la promulgación de su ley constitucional de 1955; la de-
claración de Alemania de 1937, referente a la inviolabilidad de Bélgi-
ca; la declaración de los Estados Unidos sobre el cese de fuego en
Vietnam.
Entre los casos fallados por la Corte Internacional, debemos citar
el caso Mavrommatis. Dijo la Corte:
“Basándose en las cartas en cuestión, el Gobierno británico ha he-
cho la siguiente declaración por voz de su representante:
‘Hemos recibido de M. Rutemberg lo que nos parece constituir
un abandono no equívoco de cualquier intención de solicitarnos la
expropiación de M. Mavrommatis. Hemos aceptado esta declaración
formal y hemos declarado –ver la p. 6 de la Contramemoria británi-
ca– que el gobierno de Su Majestad estaba enteramente dispuesto a
cumplir, por lo que concierne a las dos concesiones Mavrommatis de
Jerusalén, todas las obligaciones derivadas del Protocolo de Lausana,
que la decisión del Tribunal reconozca aplicables, si, contrariamente
a la tesis británica, se consideran dichas concesiones válidas. Esta de-
claración explícita, en tanto que representante autorizado del gobier-
no de Su Majestad y en tanto que miembro de gobierno, la repito aquí:
tenemos la intención de cumplir todas las obligaciones, si es que las
hay, que el Tribunal estime que nos ha impuesto el Protocolo de Lau-
sana. Así las cosas, no puede ser cuestión para nosotros dar efecto a
una demanda tendiente a la expropiación de M. Mavrommatis. Si M.
577 Debe distinguírselas de las simples comunicaciones.
589
Rutemberg fuese tan falto de razón –no deseo emplear la palabra des-
leal–, como para pedirnos proceder a la expropiación, tras habernos
declarado que no tenía tal intención, no daríamos efecto alguno a su
petición’.
Tras esta declaración, cuyo carácter obligatorio no puede poner-
se en duda, el Tribunal estima que desde ahora es completamente im-
posible que el Gobierno británico o la administración de Palestina
accedan a ejecutar una demanda de expropiar a M. Mavrommatis de
sus concesiones relativas a Jerusalén. La cláusula del artículo 29 de la
Concesión Rutemberg que la facultaba para exigir semejante expro-
piación debe considerarse desaparecida, y no queda de dicho artícu-
lo sino la obligación para M. Rutemberg y sus sucesores de respetar
las concesiones de M. Mavrommatis”.578 Mencionaremos, además, el
caso de ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, relativo a
la interpretación de la promesa hecha por el gobierno polaco de no
expropiar ciertos depósitos alemanes en dinero en la Alta Silesia, y tam-
bién el fallo de 1º de octubre de 1946, del Tribunal Militar interna-
cional de Nuremberg, en el proceso de criminales de guerra, que
reconoció el carácter obligatorio de las promesas unilaterales efectua-
das por Alemania respecto a la inviolabilidad de Austria; y las opinio-
nes consultivas de la Corte referentes al Estatuto internacional del
África sudoccidental –11 de julio de 1950 y 18 de julio de 1966–, que
interpretó las declaraciones de 9 de abril y de 4 de noviembre de 1946,
efectuadas por el gobierno de Sudáfrica, como renunciando a sus obli-
gaciones en virtud del Mandato.579
La Corte Internacional, en un fallo –1974–580 en el caso de los en-
sayos nucleares entre Nueva Zelanda y Francia, pronunciándose so-
bre las declaraciones francesas del Presidente y del Ministro de
Defensa, en que prometían poner fin a los ensayos nucleares atmos-
féricos, dijo:
“Está reconocido que las declaraciones hechas por medio de ac-
tos unilaterales, referentes a situaciones legales de hecho, pueden te-
ner el efecto de crear obligaciones legales. Cuando es la intención del
Estado que hace esta declaración de obligarse por ella, esa intención
confiere a la declaración el carácter de un compromiso legal, y el Es-
tado puede, en consecuencia, ser requerido legalmente a seguir una
conducta consistente con la declaración. Un compromiso de esta na-
turaleza es obligatorio si es efectuado públicamente y con la intención
578 CPJI, Serie A, Nº 5, pp. 37 y 38.

580 CIJ, Recueil, 1974, p. 457.
590
de obligarse, aun cuando no se efectúe dentro del contexto de nego-

ciaciones internacionales”. Y agrega:
“Ni una aceptación posterior de la declaración, ni aun una répli-
ca o reacción de los otros Estados se requiere para que tal declara-
ción tenga ese efecto, desde que tal exigencia sería inconsistente con
la estricta naturaleza del acto jurídico, mediante el cual fue hecho el
pronunciamiento del Estado”.
Dice posteriormente: “Por cierto, no todos los actos unilaterales
implican obligaciones, pero un Estado puede escoger la adopción de
una cierta posición en relación a una materia determinada, con la in-
tención de obligarse, y su intención va a ser confirmada por la inter-
pretación del otro...”.
En lo que respecta a la cuestión formal, debe observarse que no
es un campo en el cual el Derecho Internacional imponga estrictas y
especiales exigencias. Sea que la declaración fuera hecha oral o por
escrito no difiere esencialmente, ya que tales declaraciones efectua-
das bajo especiales circunstancias pueden crear obligaciones en Dere-
cho Internacional, el cual no exige que sean vertidas en forma escrita.
La cuestión de las formas no es decisiva. Como lo señaló la Corte en
su fallo sobre las observaciones preliminares en el caso del templo de
Preah Vihear “...como es generalmente el caso en Derecho Interna-
cional, el que pone el principal énfasis en la intención de las partes,
el derecho no prescriba una forma particular, las partes son libres de
escoger la forma que deseen, siempre que su intención claramente
emane de ella”.581
Las declaraciones unilaterales de las autoridades francesas fueron
hechas públicamente y erga omnes, aun si algunas le fueron comunica-
das al gobierno de Nueva Zelanda. Como se dijo anteriormente, para
que tengan efectos legales no es necesario que se dirijan a Estado de-
terminado, ni se requiere aceptación por ningún Estado.582
La Corte ha estimado que el Estado, al manifestar su consentimien-
to, quiera efectivamente comprometerse. Así lo ha expresado en el
caso de los ensayos nucleares, al señalar al respecto: “Cuando es in-
tención del Estado autor de la declaración vincularse conforme a sus
términos, esta intención confiere a la declaración el carácter de un
compromiso jurídico y el Estado interesado está obligado jurídicamen-
te desde entonces a seguir una línea de conducta conforme a su de-
claración”.583
581 CIJ Reports, 1961, p. 31.

582 CIJ, Recueil, 1974, p. 474.
583 CIJ, Recueil, 1974, p. 267.
591
La Corte, mediante sentencia de fecha 22 de diciembre de 1986,

en el caso de la controversia entre Burkina Faso y la República de Mali,
señaló: “que para apreciar las intenciones del autor de un acto unila-
teral es preciso tener en cuenta todas las circunstancias de hecho en
que se produce el acto”.584 Burkina Faso alegaba que una declaración
de prensa del Jefe del Estado de Mali diciendo que su gobierno se in-
clinaría ante una decisión de la Comisión de Mediación constituida
en la Organización de la Unidad Africana obligaba a Mali. La Corte
entendió que dicha declaración se inscribía en el contexto de las ne-
gociaciones o conversaciones entre las Partes y que aunque revestía la
forma de un acto unilateral, no se podía interpretar que tuviera efec-
tos jurídicos respecto a la controversia existente entre ambos países.585
3. El reconocimiento. Es aquel mediante el cual se admite como le-
gítimo un determinado estado de cosas o una determinada prestación.
El Estado otorga, pues, legitimidad a una situación sin que pueda
negarla posteriormente.
Se le considera el más importante de los actos unilaterales y es lo
opuesto a la protesta.
Considerada como el sustituto de la prescripción, son objeto de
reconocimiento situaciones tales como la insurrección, la beligeran-
cia, Estados, gobiernos, derechos, situaciones territoriales, etc.
Es expresa y tácita
Es expresa si el Estado la declara mediante una manifestación for-
mal de su voluntad. Ejemplo: una nota diplomática.
Es tácita cuando se deduce de actos inequívocos. Ejemplo: man-
tención de agentes diplomáticos junto al nuevo gobierno.
El efecto que produce este acto unilateral es que el objeto o situa-
ción reconocido pasa a ser oponible a quien los reconoció. El Estado
no podrá ya objetarlo.586
Tiene, por otra parte, sólo un efecto declarativo; transforma, es
cierto, situaciones de hecho en situaciones jurídicas y además un va-
lor relativo, o sea, no se opone erga omnes.
Es también discrecional y tiene un doble aspecto: jurídico, cuando
pasa del hecho al derecho, y político, si hay interés de parte del autor
de otorgar el reconocimiento.
584 CIJ, Recueil, 1986, p. 574.

585 JOSÉ ANTONIO P ASTOR RIDRUEJO, en obra citada, p. 143.
586 Si un Estado solo reconoce un hecho, sin manifestarse sobre su legitimidad,
podrá controvertir en el futuro sólo su legitimidad, no su existencia. Así, el reconoci-

miento servirá sólo para constatar un hecho, sin que él signifique su aprobación o le-
gitimidad.
592
4. La protesta. Es un medio por el cual un Estado procura impe-

dir que se forme una costumbre o un estado de cosas que le sea per-
judicial, sea con referencia a una situación determinada o a una
pretensión de un tercer Estado.587
Mediante ella se impide que se legitime una determinada situa-
ción, que el silencio del Estado podría reconocer.
Es, por cierto, un acto eminentemente facultativo y su eficacia de-
penderá, en alto grado, de su reiteración. Su silencio puede dar lugar
al estoppel.
En el caso Chamizal, entre los Estados Unidos y México, la Comi-
sión internacional dictaminó, el 10 de junio de 1911, que el hecho de
que México hubiera protestado repetidamente, entre 1849 y 1895, en
contra de la ocupación por los Estados Unidos de la zona disputada,
interrumpió la prescripción adquisitiva de los derechos de este último.588
En el caso del asilo, la Corte juzgó que el repudio efectuado por
Perú de la pretendida norma consuetudinaria regional latinoameri-
cana, referente a la calificación unilateral de los delitos, impedía a Co-
lombia declarar dicha norma oponible al gobierno peruano (20 de
noviembre de 1950).589
En el caso de las pesquerías, ya analizado, la Corte estimó que la
regla de las 10 millas, como un principio de delimitación de las ba-
hías, era inoponible a Noruega, que siempre se había pronunciado
contra toda tentativa de aplicarlo a sus costas.
En el caso del templo de Preah Vihear recordaremos lo dicho an-
teriormente por la Corte, respecto a la aceptación del mapa fronteri-
zo por Tailandia, ex Siam, de que su silencio implicó aceptación de
él, al haber dejado transcurrir el tiempo sin plantear objeciones de
ninguna naturaleza.
5. La renuncia. Es la declaración unilateral mediante la cual un
Estado abandona una determinada pretensión.590
Es el abandono de un derecho que no se presume, por lo que la
renuncia debe ser inequívoca. Es así que en la sentencia arbitral del
Presidente de Chile J. J. Pérez, el 1º de agosto de 1870, en el caso del
cierre del puerto de Buenos Aires entre la Argentina y Gran Bretaña,
se dijo que “el hecho de no haber hecho reserva de un derecho no
implica que se le abandona”.591
587 Puede ser una declaración oral o escrita.

589 Íd., p. 428.
590 No debe confundirse la renuncia, que es unilateral, con la prevista, por ejem-
plo, en un tratado, como lo sería la renuncia a la guerra.

591 ROUSSEAU, obra citada, p. 429. También en los casos Lotus y Noltebohm, la Corte
se pronunció sobre presunciones de renuncias de ciertos derechos; las limitaciones a
593
Finalmente, entre otros derechos de los cuales los Estados pueden

hacer abandono, podemos citar los de cobrar reparaciones, invocar
inmunidades, efectuar reclamos diplomáticos, etc.
¿Son revocables los actos unilaterales?
Pastor Ridruejo,592 al citar el caso sobre las actividades militares y
paramilitares en Nicaragua y contra ella, dice al respecto: “La cuestión
se ha planteado a la hora de determinar la competencia del Tribunal
de La Haya en el caso sobre las actividades militares” (sentencia de 26
de noviembre de 1984, competencia y admisibilidad de la demanda).593
Efectivamente, Estados Unidos había hecho una declaración uni-
lateral aceptando la jurisdicción del Tribunal el día 14 de agosto de
1946. En ella se decía que permanecería en vigor durante cinco años
y posteriormente hasta pasados seis meses desde la fecha en que se
notificase la intención de ponerle fin. El día 6 de abril de 1984, el go-
bierno estadounidense notificó que la declaración de 14 de agosto de
1946 no sería aplicable a las controversias con cualquier Estado de
América Central o derivada de acontecimientos en América Central
o que se refiriese a ella, indicándose que la notificación surtiría efec-
tos inmediatamente. Pero el 9 de abril de 1984, Nicaragua depositó
en la Secretaría del Tribunal una demanda contra los Estados Unidos,
basándose en la mutua aceptación por vía unilateral de la competen-
cia. Pues bien, impugnada por Estados Unidos dicha competencia so-
bre la base, entre otras, de la declaración hecha tres días antes de la
presentación de la demanda por Nicaragua, surgía la cuestión de si
por un acto unilateral posterior cabía modificar el tenor y la eficacia
de un primer acto unilateral. El Tribunal afirmó no obstante su com-
petencia invocando, entre otras cosas, que “Ciertamente los Estados
Unidos tienen el derecho, inherente a todo acto unilateral de un Es-
tado, de cambiar el tenor de su declaración o de ponerle fin; han asu-
mido, sin embargo, una obligación irrevocable respecto a otros Estados
que aceptan la cláusula facultativa, al declarar formalmente que todo
cambio semejante no surtiría efectos sino tras la expiración de seis
meses de preaviso”. Y el Tribunal añade: “el derecho de poner fin in-
mediatamente a declaraciones de duración indefinida está lejos de es-
tar establecido. Parece que la exigencia de buena fe impone la
aplicación por analogía del tratamiento previsto por el Derecho de los
la independencia y a medios de detentarla durante el procedimiento contencioso ante

la Corte, respectivamente.

593 CIJ, Recueil, 1984, pp. 192 y ss.
594
Tratados, que prescribe un plazo razonable para la retirada o renun-

cia en los tratados que no tengan cláusula alguna de duración”. Una
situación sin precedentes en el Derecho Internacional fue el retiro de
la firma del Estatuto de la Corte Penal Internacional efectuada por el
gobierno del presidente de los Estados Unidos, George W. Bush. Di-
cho Estatuto había sido firmado por el gobierno del presidente Clin-
ton. Si bien la firma de un tratado no tiene consecuencias jurídicas, sí
tiene otros efectos, como lo señala el artículo 18 de la Convención de
Viena de 1969, sobre el Derecho de los Tratados.594
Creemos que dicho retiro no es procedente y que los Estados Uni-
dos han quedado obligados a no frustrar el objeto y fin de dicho tra-
tado, lo que en la práctica no han hecho, al celebrar diversos convenios
con determinados países sobre otorgamiento de inmunidad al perso-
nal de sus fuerzas armadas.
VIII. LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL

(decisiones de las organizaciones internacionales)
Esta nueva fuente de Derecho Internacional, no mencionada en

el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, nace
con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, debido principalmen-
te al desarrollo de las Comunidades Europeas, tales como la CECA y la
CEE, entre otras.
Se las puede definir como aquellas normas originadas en una or-
ganización internacional, que obligan a los Estados miembros, inde-
pendientemente de su ratificación por ellos.
Así, por ejemplo, las decisiones de las organizaciones menciona-
das son obligatorias para los Estados miembros, y se aplican directa-
mente en su territorio, aun en contra de su voluntad. Crean derechos
y obligaciones para los Estados, pero queda al arbitrio de éstos esco-
ger los medios para lograr los objetivos perseguidos. El artículo 189
del Tratado de Roma, que otorga poderes reguladores al Consejo y a
la Comisión, dispone: “La norma tendrá valor general. Será obligato-
ria en todas sus partes y directamente aplicable a cada uno de los Es-
tados miembros”. Lo mismo sucede con lo dispuesto en el artículo 161
de la Organización Europea de la Energía Atómica, y con lo que esta-
blece el artículo 14 del tratado de la Comunidad del Carbón y del Ace-
ro –CECA–, que consigna, respecto a sus decisiones, que ellas obligan
en todos los sentidos, al igual que sus recomendaciones.
594 Obligación de no frustrar el objeto y fin del tratado.
595
Las organizaciones internacionales son creadas, es cierto, por tra-

tados formales –distintos para cada organización–, que señalan sus atri-
buciones pero tienen una personalidad jurídica diferente de los
miembros que las componen.595
Al hablar de legislación internacional, esto es, de ley internacio-
nal, lo hacemos en el sentido de que son obligatorias, independiente-
mente de la voluntad de los Estados que las originan. Constituyen una
norma de conducta y su violación puede originar sanción. Por cierto,
debe evitarse la comparación con las características que identifican la
ley interna de cada Estado.
Nos remitimos a lo dicho anteriormente, respecto a las caracterís-
ticas que presentan las convenciones internacionales del trabajo de la
OIT y las convenciones en materia sanitaria de la OMS. Agregaremos
también a la Unión Postal Universal y a la Unión Internacional de Te-
lecomunicaciones, que tienen facultades para modificar sus estamen-
tos y obligan con ello a sus miembros.
En Naciones Unidas encontramos algunos ejemplos de esta fuen-
te de Derecho Internacional que analizamos. Así, por ejemplo, en el
Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas se permite al Conse-
jo de Seguridad dar órdenes al Estado cuando existe una amenaza a
la paz, un quebrantamiento de la paz o actos de agresión (artículos 39
y 25). Lo mismo podemos decir de las resoluciones de la Asamblea
General, en relación a los gastos de la Organización (artículo 17 Nº 2).
Las resoluciones de la Asamblea General no son obligatorias para
los Estados miembros (ver artículos 10 y siguientes de la Carta). No
obstante lo cual, la negativa de los Estados a cumplirlas podría signifi-
car una violación de las obligaciones de ellos como miembros de las
Naciones Unidas.
Son, sí, obligatorias las resoluciones de la Asamblea General diri-
gidas a los órganos que le están subordinados, como por ejemplo, el
Consejo Económico y Social y el Consejo de Administración Fiducia-
ria. Como carece de las facultades de un poder legislativo,596 sus reso-
595 Se ha impugnado a la legislación internacional su calidad de fuente de Dere-

cho Internacional por considerar que las resoluciones de las organizaciones interna-
cionales son, en casos excepcionales, obligatorias para los Estados miembros y que,
ordinariamente, se limitan sólo a preparar proyectos de convenciones y carecen, por
lo general, de un poder coactivo. Además, se argumenta, sería contrario al principio
de la soberanía de los Estados darles facultades legislativas obligatorias, lo que es ad-
misible, únicamente, en las instituciones con carácter supranacional.
596 En la Conferencia de San Francisco se rechazó una proposición que tendía a
dotarla de atribuciones para dictar reglas de Derecho Internacional obligatorias para

los Estados miembros.
596
luciones no crean nuevas normas de Derecho Internacional, aunque

contribuyen a la formación de una norma consuetudinaria o pueden
ser prueba de una ya existente.
Diremos, por último, que algunos actos de las organizaciones in-
ternacionales pueden ser sólo fuentes del derecho interno de ellas,
sin crear derechos y obligaciones para los Estados. Ejemplo: resolu-
ciones de la Asamblea General que señalan normas para designar al
personal administrativo de las Naciones Unidas. Hay otras resolucio-
nes, en cambio, que siendo fuentes del derecho interno de la Organi-
zación, son obligatorias para los Estados miembros: la admisión,
suspensión y expulsión de Estados, creación de órganos subsidiarios,
elección de miembros para éstos, designación del Secretario General,
reglamentación interna de la Asamblea General, etc.
Se sostiene que sólo una resolución unánime u holgadamente ma-
yoritaria daría lugar a una opinio iuris. Se cita, al efecto, la sentencia
arbitral de 12 de enero de 1977 en el caso Texaco-Calasiatic contra el
gobierno de Libia, que señaló: “En función de las condiciones de voto
anteriormente señaladas y al revelar una opinio iuris communitatis, la
Resolución 1803 (XVII), refleja, a juicio de este Tribunal, el estado del
derecho consuetudinario en la materia. En efecto, es a partir de la vo-
tación de una resolución que afirma la existencia de una norma con-
suetudinaria cuando los Estados expresan claramente su opinión. La
aquiescencia, en este caso, de una mayoría de Estados pertenecientes
a los distintos grupos representativos indica inequívocamente el reco-
nocimiento universal de las reglas establecidas, es decir, en lo que se
refiere a nacionalizaciones e indemnizaciones, la legítima aplicación
de las reglas en vigor en el Estado que lleva a cabo la nacionalización,
pero de conformidad con el Derecho Internacional”.597
Y en el caso relativo a las actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra ella, señaló la Corte: “Esta opinio iuris puede dedu-
cirse, entre otras causas, y aun con la prudencia necesaria, de la acti-
tud de las Partes y de los Estados respecto a ciertas resoluciones de la
Asamblea General, particularmente de la Resolución 2625 (XXV) ti-
tulada ‘Declaración relativa a los principios de Derecho Internacional
concernientes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Es-
tados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas’. El efecto
de un consentimiento en el texto de tales resoluciones no puede ser
interpretado como una simple reiteración o una simple especificación
del compromiso convencional asumido en la Carta. Por el contrario,
puede ser interpretado como una adhesión al valor de la regla o de la
597 Citado por PASTOR RIDRUEJO, en obra citada, p. 152.
597
serie de reglas declaradas por la resolución y tomadas en sí misma”.598

Agrega que en dicha sentencia la Corte entiende que una descripción
de la Resolución de la Asamblea General 3314 (XXIX) que define la
agresión “puede ser considerada como la expresión del Derecho In-
ternacional consuetudinario”.
598 CIJ, Recueil, 1986, p. 103. Citado por PASTOR RIDRUEJO, en obra citada, p. 153.
598

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LISTA DE CASOS CITADOS EN ESTE

Corte Permanente de Justicia Internacional

01. Aguas del río Mosa

Corte Internacional de Justicia

01. Admisión de un Estado en las Naciones Unidas

Corte Interamericana de Derechos Humanos

01. Aloeboetoe y otros

07. El Perú y su retiro de la Convención Americana sobre Derechos

Corte Europea de Derechos Humanos

Corte Centroamericana de Justicia

Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

01. Caso Rawle Kennedy

01. Recurso de inaplicabilidad, Banco Alemán Transatlántico. Senten-

12. Sobre inconstitucionalidad del Tratado entre la República de Chile

Jurisprudencia administrativa chilena

01. Valor del preámbulo de un tratado. Informe de la Asesoría Jurídica del

Uno de los propósitos que pretende satisfacer esta obra es servir

La presente obra del profesor Hugo Llanos Mansilla está llamada

de la práctica y de las realidades concretas en que se formula y desen-

F RANCISCO ORREGO VICUÑA

Se han dado muchas definiciones del Derecho Internacional Pú-

1 WILLIAM W. BISHOP, International Law. Cases and Materials, 1962, p. 3.

3. DIEZ DE VELASCO, Curso de Derecho Internacional Público, tomo I,

3 ORIOL CASANOVA y LA ROSA, Prácticas de Derecho Internacional Público, Madrid, 1972,

6. VYSHINSKY , Questions of International Law and International Policy,

4 J. C. C ASTEL, International Law, Toronto, 1965, p. 5.

se enfrentan a una amplia gama de problemas económicos, sociales y

Se identifica la creación del Derecho Internacional con el naci-

8 MAREK ST. KOROWICZ, obra citada, p. 9.

que el acuerdo más antiguo que se conoce es uno celebrado en el año

9 HEBERT A RBUET V., E DUARDO JIMÉNEZ DE A RÉCHAGA y R OBERTO PUCEIRO R.,

Derecho Internacional Público, tomo I, Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo,

de Chile, Santiago, 1991, p. 17.

RIDRUEJO, Lecciones de Derecho Internacional Público, Madrid, 1983, p. 431.

Hugo Grocio, 1585-1645, de nacionalidad holandesa, al que se le

14 HUGO LLANOS M ANSILLA, obra citada, pp. 18 y 19.

sobre el arreglo pacífico de las controversias internacionales, las leyes

17 Entró en vigencia en 1978.

El Derecho Internacional Humanitario también se fortalecerá con

ANTONIO TRUYOL, Fundamentos del Derecho Internacional Público,

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO COMO

“La actitud más radical es la de aquellos autores que niegan toda

la guerra, prerrogativa inalienable de la soberanía, es el único medio

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO COMO MORAL

Otros autores no van tan lejos y admiten la existencia de una nor-

EL DERECHO INTERNACIONAL COMO NORMATIVIDAD SUI GENERIS

Es normatividad sui generis el Derecho Internacional para Félix

recho es producto de una conciencia jurídica comunitaria. Ahora bien,

mente estables de la sociedad internacional, mientras que en lo que

MICHAEL A KEHURST, Introducción al Derecho Internacional,

EL GENERALIZADO ESCEPTICISMO SOBRE LA EXISTENCIA

“La reacción inicial de los estudiantes de Derecho y del público

jurídico. En el Derecho inglés, por ejemplo, las costas de una acción

los Estados Unidos en la guerra de Vietnam hubo que saber si el Fren-

cen al Derecho Internacional. Algunas de tales reglas pueden men-

yó una violación de los derechos de Argentina en la esfera internacio-

El problema de las sanciones

de un procedimiento judicial obligatorio de solución de conflictos y

Razones por las que los Estados obedecen el Derecho Internacional

jurídicos se corresponden en alguna medida con el clima dominante

he intentado demostrar, una regla adquiere vida propia cuando se con-

En épocas de gran tensión puede resultar difícil mirar más allá de

20 WILLIAM W. BISHOP, obra mencionada, p. 18.