CONCEPTO 164 DE 2013

(diciembre 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

Señora

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Consulta jurídica SIM. 1759297589, sobre unión marital de hecho y custodia y cuidado
personal.

En atención a la comunicación del asunto, a continuación nos permitimos dar respuesta a sus
interrogantes:

1. ¿Cuál es el procedimiento legal que se debe efectuar para terminar con esa unión marital de
hecho?

De conformidad con el artículo 1 de la Ley 54 de 1990, se denomina unión marital de hecho a la

unión formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular; en este mismo sentido, se denomina compañero y compañera permanente
al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.

De conformidad con su definición legal, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil
Familia, consagró tres requisitos para su conformación, "Una comunidad de vida, la singularidad y
la permanencia en el tiempo”.[1]

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la conformación de esa unión marital de hecho, presume la
existencia de una sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, siempre y cuando se
cumplan con los siguientes requisitos legales:

· "Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y
una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio, o

· Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal
para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y
cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas por lo menos un año
antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho”. [2]

Con respecto a la disolución de la sociedad patrimonial, la Ley 979 de 2005, la cual, modifica la
Ley 54 de 1990, en su artículo 3,<Sic, es 5o.> establece las siguientes causales:
“1. Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a Escritura Pública ante
Notario.

2. De común acuerdo entre compañeros permanentes, mediante acta suscrita ante un Centro de
Conciliación legalmente reconocido.

3. Por Sentencia Judicial.

4. Por la muerte de uno o ambos compañeros”.

Conforme lo anterior, se evidencia que las dos primeras formas de disolución de la sociedad
patrimonial son de común acuerdo entre las partes, en tanto que las dos últimas se requiere acudir
a la administración de justicia, por consiguiente, de existir ánimo conciliatorio entre los compañeros
permanentes, pueden acudir a cualquier Notaría del país y mediante escritura pública solemnizar su
consentimiento, o asistir a un Centro de Conciliación legalmente reconocido y mediante acta llegar a
un acuerdo; de no existir animo conciliatorio, es necesario acudir a la administración de justicia para
iniciar un proceso judicial, a través del cual, el Juez competente decidirá lo referente a la disolución
de la sociedad patrimonial, en este caso es necesario contar con la ayuda de un profesional en
derecho.

La demanda judicial de existencia y disolución de sociedad patrimonial entre compañeros

permanentes, debe llevarse a cabo, a través, de un proceso ordinario, conforme las reglas
contenidas en los artículos 396 y siguientes del C.P.C., el Juez competente es el Juez de Familia
del domicilio del demandado excepto cuando el demandante conserve el domicilio común anterior
de la sociedad patrimonial, por otro lado, por tratarse de una universalidad de bienes procede la
solicitud de medidas cautelares, de conformidad con el artículo 690 del C.P.C.

Así mismo, si la consultante no cuenta con los recursos económicos suficientes para contratar un
abogado, el estado le garantiza el acceso gratuito a la administración de justicia, a través, de la
Defensoría del Pueblo y los Consultorios Jurídicos de las Facultades de Derecho, en este mismo
sentido, en el proceso judicial puede solicitarle al Juez le conceda el amparo de pobreza de que
trata el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de que sea exonerado de los
gastos del proceso judicial.

En este orden de ideas, de no existir ánimo conciliatorio entre los compañeros permanentes, el
abogado designado debe presentar la demanda judicial ante el Juez de Familia solicitando se
declare la existencia de la unión marital y sociedad patrimonial de hecho, y que como consecuencia,
se ordene su disolución y liquidación; para el efecto el profesional del derecho debe allegar los
medios probatorios necesarios (testigos, documentos, etc.) que le den certeza al Juez de la
veracidad de los hechos.

2. ¿Cuál es el procedimiento legal que se debe efectuar para decidir la custodia de los hijos?

Debe tenerse en cuenta, que el derecho de custodia y cuidado personal, en la legislación

colombiana, se refiere solo a los niños, las niñas y los adolescentes, y los incapaces declarados
judicialmente; la Ley 1098 de 2006 define éste derecho como una obligación de los padres o
representantes legales de asumir directa y oportunamente el desarrollo integral del niño, la niña o el
adolescente para criarlo, educarlo, orientarlo y disciplinarlo.

En el caso en concreto, la hija mayor ya cumplió 18 años alcanzando su mayoría de edad, por lo
cual, no es procedente adelantar procedimiento legal alguno para decidir su custodia, sin embargo,
el derecho de alimentos debe ser garantizado por sus progenitores, siempre y cuando la joven se
encuentre estudiando.

Con respecto al hijo menor de 18 años, los compañeros permanentes pueden solicitar, al disolver la
sociedad patrimonial, ya sea por la vía conciliatoria o por la vía judicial, se regule lo referente a la
custodia y cuidado personal, régimen de visitas y alimentos del niño.

No obstante lo anterior, también pueden hacer uso directamente de la vía administrativa o judicial,
en el primer evento, puede acudir ante el Defensor de Familia de su domicilio, quien citará a los
progenitores a conciliación y de llegar a un acuerdo se levantará acta y se dejará constancia de lo
conciliado; de no llegarse a un acuerdo o al no comparecer una de las partes citadas, el Defensor
de Familia iniciara un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos en favor del niño y
mediante Resolución motivada decidirá de forma provisional su custodia y cuidado personal,
régimen de visitas y alimentos, finalmente al cabo de cuatro meses decidirá de fondo el proceso,
advirtiendo que en algunas ocasiones puede ser prorrogado por dos meses más previa autorización
del Director Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. [3]

De igual forma, el solicitante puede hacer uso de la vía judicial, para lo cual, debe agotar primero el
requisito de procedibilidad (conciliación pre-judicial) ante los conciliadores autorizados por la ley y
de no existir acuerdo conciliatorio, debe presentar a través de abogado demanda de regulación de
custodia y cuidado personal ante el Juez de Familia del domicilio del niño, niña o adolescente, para
que previo el trámite del proceso verbal sumario decida la asignación de custodia y cuidado
personal del menor de edad en el término máximo de un año.

3. ¿Qué otra asesoría puedo recibir de ustedes, respecto a este caso?

De conformidad con el artículo 3 de la Ley 54 de 1990, los bienes adquiridos por los compañeros
permanentes durante la vigencia de la unión marital de hecho pertenecen a ambos compañeros por
partes iguales.

Los bienes adquiridos antes de iniciar la unión marital de hecho por parte de los compañeros
permanentes no harán parte de la sociedad patrimonial, como tampoco los bienes adquiridos en
virtud de donación y herencia, sin embargo, las rentas, frutos o réditos que produzcan éstos bienes
si harán parte de la sociedad patrimonial.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 54 de 1990, el término de prescripción para
solicitar la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, es de
un año contado a partir de la separación física y definitiva de los compañeros.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

 Jefe Oficina Asesora Jurídica

***

1. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez, sentencia
de 5 de agosto de 2013, Exp. 7300131100042008-00084-02.

2. Ley 54 de 1990, artículo 2.

3. Ley 1098 de 2006, art, 100.