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Criptomonedas: una incipiente regulación

se abre paso en Latinoamérica
Garrigues
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USA October 28 2020

La proliferación de las criptomonedas es una realidad en todo el mundo y
Latinoamérica, donde la regulación sobre la materia es todavía incipiente y
en algunos países no se ha desarrollado todavía, no es la excepción. En este
contexto, repasamos en qué situación se encuentran algunos de los países
más representativos y los pasos que se van dando en este ámbito en el que
la tecnología entra en juego con las finanzas.
COLOMBIA
En Colombia, actualmente no existe regulación respecto al uso o circulación de
criptomonedas. En el pasado, han existido (y aún existen) algunos proyectos
legislativos que pretenden regular el asunto. No obstante, los mismos no han sido
discutidos ampliamente ni han tenido la tracción pretendida.
Por lo pronto, es preciso destacar que tanto el Banco de la República (autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia del país) y la Superintendencia Financiera de
Colombia (SFC) se han pronunciado acerca de este tipo de activos, advirtiendo
que estos no constituyen moneda de curso legal y, en consecuencia, carecen de
poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones, como ocurre con el
peso.
En ese sentido, la SFC ha señalado, sobre su reconocimiento de valor dentro del
marco jurídico para la infraestructura del mercado de valores en Colombia, que no
constituyen una inversión válida para las entidades vigiladas, y tampoco sus
operadores se encuentran autorizados para asesorar y/o gestionar operaciones
sobre las mismas.
No obstante, la SFC autorizó en septiembre un proyecto piloto con el fin de
propiciar un espacio de prueba (sandbox) para que las entidades vigiladas por la
SFC, en alianza con plataformas de intercambio de criptoactivos constituidas en el
país, se postulen para probar temporalmente en el espacio controlado el manejo
de operaciones de cash-in (depósito de recursos) y cash-out (retiro de recursos)
bajo un conjunto de condiciones y requerimientos definidos para realizar la prueba
piloto.
CHILE
En Chile no existe una regulación específica para estos activos, ni para sus
emisores o intermediarios, excepto respecto de su tributación.
No obstante, diversos organismos públicos del país se han pronunciado sobre
ellas. De esta forma, para el Banco Central las criptomonedas no pueden
considerarse como “monedas” en el sentido legal del término producto de su alta
volatilidad y falta de un emisor soberano que las respalde. En la misma línea, la
Comisión para el Mercado Financiero ha señalado en reiteradas ocasiones que,
bajo la normativa actual, las criptomonedas no pueden considerarse como
“valores”.
Adicionalmente, el Banco Central, la Comisión para el Mercado Financiero y las
Superintendencias de Pensiones y Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras han sido enfáticos en señalar que a pesar de la falta de un marco
legal, los intermediarios, emisores y compradores de criptomonedas deben cumplir
con el marco regulatorio general que les aplica supletoriamente, que incluyen,
entre otros, la prevención del lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo y,
en la medida en que se lleven a cabo las transacciones de intercambio
internacional, la legislación y regulaciones cambiarias correspondientes.
Como mencionamos, la única institución que ha regulado las criptomonedas en
Chile es el Servicio de Impuestos Internos (SII) el cual, a través del Oficio N° 963,
emitido con fecha 14 de mayo de 2018, se pronunció respecto a la tributación de
las rentas obtenidas en la compra y venta de criptomonedas. Al respecto,
estableció que las rentas obtenidas en estas operaciones se clasifican dentro del
Nº5 del artículo 20 de la Ley de Impuesto a la Renta, tributando los contribuyentes
en base a los impuestos generales que establece la ley (Impuesto de Primera
Categoría, Global Complementario y Adicional, según corresponda). Además,
estableció que las ventas de criptomonedas no se encuentran afectas al Impuesto
al Valor Agregado (IVA) e incorporó los activos digitales en la Declaración Jurada
Nº 1891, cuyo propósito histórico era registrar la compra y venta de acciones y
otros títulos.
A efectos de responder al gran crecimiento y sofisticación de plataformas
financieras, el año 2019 el Ministerio de Hacienda elaboró un proyecto de Ley para
regular las empresas fintech, el crowdfunding y las criptomonedas, el cual fue
ingresado a su primer trámite legislativo durante el primer semestre de 2020, con
lo cual se espera que se encuentre publicada y vigente durante el año 2021.
MÉXICO
En México, el marco regulatorio relativo a las criptomonedas se ha establecido
mediante la Ley para Regular a las Instituciones de Tecnología (LRITF) publicada
en el Diario Oficial de la Federación el 9 de marzo de 2018. Dicha ley introduce el
concepto de activos virtuales en el marco jurídico internacional entendiéndose
como tales, conforme a la LRIFT, “la representación de valor registrada
electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de
actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de
medios electrónicos”. En este sentido, conforme a la definición anterior, las
criptomonedas se encontrarían contenidas en la definición de activos virtuales.
Ahora bien, por lo que se refiere al uso de dichas criptomonedas, la LRTIF prevé
que las Instituciones de Tecnología Financiera (ITF) contempladas en la citada ley
solo podrán operar con los activos virtuales que sean determinados por el Banco
de México mediante disposiciones de carácter general y sólo podrán realizar
operaciones con las mismas previa autorización del Banco de México.
En relación con lo anterior, a efecto de dar cumplimiento a lo señalado por la
LRTIF, el Banco de México ha emitido la Circular 4/2019 teniendo dicha circular un
alcance más bien restrictivo por lo que se refiere al uso de activos virtuales por
parte de las ITF y las instituciones de crédito al considerar que presentan diversos
problemas (incluyendo de asimetría de información hacia el público general y
lavado de dinero y financiación al terrorismo) siendo necesario que el sistema
financiero mantenga distancia con los mismos. Como consecuencia de lo anterior,
actualmente las ITF y las instituciones de crédito únicamente podrán solicitar
autorización para llevar a cabo operaciones Internas sin que en ningún momento
puedan autorizarse operaciones mediante las cuales se pretenda prestar de
manera directa a los clientes servicios de intercambio, transmisión o custodia de
activos virtuales debiendo impedirse en todo momento que se transmita, directa o
indirectamente, el riesgo de dichas operaciones a dichos clientes.
Por último, cabe señalar que, no obstante lo anterior, el Banco de México ha
señalado que, si bien las ITF’s e instituciones de crédito no están autorizadas para
ofrecer al público en general operaciones con activos virtuales, esto no impide que
otras entidades lleven a cabo dichas operaciones (e.g. casas de cambio de activos
virtuales) lo cual permitiría al mercado mexicano el acceso a dichas operaciones
para las personas que así lo deseen lo cual puede presentar una oportunidad para
los actores involucrados en este mercado.
PERÚ
A la fecha, en el Perú no existe una regulación específica que ampare la oferta o
promoción de criptomonedas o monedas virtuales, o de unidades de valor
denominadas tokens. Por lo tanto, actualmente, este tipo de activos financieros
carecen del respaldo de alguna autoridad financiera o entidad pública peruana y,
por tanto, las empresas que realizan tales ofertas o promociones no están bajo
supervisión de dichas entidades.
Sin perjuicio de ello, es necesario resaltar ciertas disposiciones regulatorias que
limitan la publicidad de este tipo de ofertas. Así, el artículo 2° de la Ley 30050, de
Promoción del Mercado de Valores (la misma que fue modificada por la Cuarta
Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto de Urgencia N° 013–2020,
emitida en enero del 2020), apunta que toda publicidad o aviso sobre activos
financieros que se encuentre bajo competencia de la Superintendencia del
Mercado de Valores (SMV), el regulador de mercado de valores local o de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (“SBS”), el regulador financiero local,
respectivamente, que se efectúe con el fin de obtener dinero del público a cambio
de un retorno financiero, un derecho crediticio, dominial o patrimonial o de
participación en el capital, o en las utilidades del receptor de los fondos, bajo
cualquier modalidad, y que se realice en territorio nacional, empleando medios
masivos de comunicación, como diarios, revistas, radio, televisión, correo,
reuniones, redes sociales, servidores de internet ubicados en territorio nacional o
en el territorio extranjero u otros medios o plataformas, solo puede realizarse por
sujetos autorizados o supervisados por la SMV o por la SBS.
Posición de los reguladores locales
En diversos comunicados, la SMV ha advertido al público en general sobre los
riesgos potenciales asociados a la adquisición de monedas virtuales,
criptomonedas o tokens, realizada a través de diversos medios de comunicación
electrónicos o digitales, exhortando al público a informarse adecuadamente antes
de destinar su dinero a dichas adquisiciones.
Por su parte, la SBS ha indicado que las monedas virtuales se encuentran al
margen de todo tipo de registro. Al no ser una moneda en el sentido tradicional de
la palabra (sino ser bienes virtuales que se han creado y que tienen una existencia
real y que pueden ser tranzados dentro del marco de la libertad de contratación
que existe) es importante ser cuidadosos, dado que no es una actividad que esté
supervisada por la SBS.
En la misma línea, el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) ha precisado que
tales activos financieros no tienen la condición de moneda de curso legal ni son
respaldadas por bancos centrales y que, por tanto, no cumplen plenamente las
funciones del dinero como medio de cambio, unidad de cuenta y reserva de valor.
De igual forma que los reguladores mencionados, han exhortado al público a que
sean conscientes de riesgos como la pérdida del valor de su inversión (por la alta
volatilidad en su precio y las posibilidades de fraude), así como su posible uso en
actividades ilícitas.
Estadísticas
En junio de 2019, Stefan Krautwald, miembro del Consejo de Directores de
LATAM, anunció que BITPoint, líder mundial japonés inició sus operaciones en el
Perú desde el 1 de junio del 2019 e indicó que Perú es uno de los países con
mayor número de transacciones de criptoactivos en Latinoamérica.
Lo que se viene
En 2019, algunas personas analizaron la potencialidad de implementar el uso de
criptomonedas en el sector de turismo, más aún en el mercado peruano, donde
esta industria es la tercera fuente generadora de divisas y uno de los sectores que
tuvo de mayor crecimiento en los últimos cinco años. De esta manera, los turistas
que arriban a Perú podrían hacer uso de las criptomonedas como herramientas de
pago para solucionar problemas de tipos de cambio y de seguridad (i.e. robos).
Finalmente, a inicios del 2020, el departamento de Supervisión de Riesgo
Operacional de la SBS, mediante la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), ha
visto conveniente evaluar la posibilidad de regular el sector de criptomonedas a fin
de evitar las situaciones de lavado de activos, dado que, desde el inicio de las
transacciones a través de criptoactivos, los riesgos de que se utilicen para
esconder transacciones fraudulentas solo han ido en aumento.
Este año la SBS, a la cual está adscrita la UIF, prevé arribar a una conclusión
respecto a la posibilidad de regular en temas de lavado de activos a los negocios
que operen con criptoactivos.
BRASIL*
*contenido elaborado por el despacho brasileño NBF|A
Brasil es uno de los países del mundo con más inversores en criptomonedas,
proporcionalmente a su población. Pese a ello, la materia todavía carece de
regulación en el país. Lo que existe de momento son proyectos de ley en
tramitación en el Congreso Nacional (entre ellos, los Proyectos de Ley 2303/2015,
2060/2019, 3825/2019 y 3949/19), aparte de algunas normas y manifestaciones
dispersas emitidas por distintas autoridades públicas al respecto que, si bien no se
destinan a regular el tema de forma amplia, sí dejan claro que la inversión en
criptomonedas está permitida bajo ciertos parámetros.
Ejemplo de ello es la Instrucción Normativa 1.888/2019 de la Hacienda Publica
brasileña (Receita Federal do Brasil – RFB), que obliga a los inversores
y exchanges a informar a la RFB, con carácter mensual, sobre determinadas
operaciones realizadas con criptoactivos. En particular, deben ser objeto de
información las operaciones realizadas por personas físicas o jurídicas
con exchanges extranjeras y aquellas no realizadas a través
de exchanges siempre que en ambos casos superen, individual o conjuntamente,
el valor mensual de R$ 30 mil. Las exchanges, a su vez, están obligadas a
informar todas las operaciones realizadas en sus plataformas.
La Comisión de Valores Mobiliarios (CVM), máxima autoridad brasileña del
mercado de capitales, también se ha manifestado al respecto. En 2018, la entidad
publicó los Ofícios Circulares SIN 1/2018 y 11/2018, autorizando a los fondos de
inversión brasileños regulados por la Instrucción CVM 555/2014 a invertir en
criptoactivos de manera indirecta, mediante la adquisición de cotas de fondos,
instrumentos derivados y otros activos negociados en el extranjero, siempre que la
negociación de los mismos esté regulada en el país de origen y se observen
determinados parámetros. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que siempre que
por sus características el criptoactivo se encuadre en el concepto legal de “valor
mobiliario” (security), de conformidad con el art. 2º de la Ley 6.385/1976, la
operación en cuestión estará sujeta a la reglamentación de la CVM.
El Banco Central de Brasil, a su vez, emitió un comunicado en el 2017
(Comunicado n° 31.379/2027) alertando al mercado sobre los riesgos asociados a
la negociación de criptomonedas. De todos modos, la entidad viene mostrándose
abierta a la innovación, adoptando una serie de medidas con vistas a incentivar la
participación de nuevos modelos de negocio en el mercado financiero. Dos de
dichas medidas, que están siendo actualmente implementadas –el open banking y
el sistema de pagos instantáneos (denominado PIX)– buscan proporcionar mayor
competitividad al mercado, abriendo espacio para la actuación de las
llamadas fintech, incluyendo las que operan con criptomonedas.
En este contexto, es importante destacar que tanto la CVM como el Banco Central
están implementando sus respectivos programas de sandbox (en el ámbito de la
CVM, el sandbox regulatorio está previsto en la Instrucción CVM 626/2020 y la
norma del Banco Central no se ha emitido todavía) destinados a crear ambientes
regulatorios experimentales bajo los cuales los participantes habilitados estarán
autorizados a desarrollar negocios innovadores con dispensa o flexibilización de
las autorizaciones regulatorias correspondientes. Se abre, así, una interesante
posibilidad para que los distintos players del mercado de criptoactivos puedan
probar sus modelos de negocio bajo la supervisión del regulador, mientras la
regulación definitiva se desarrolla.
URUGUAY*
*Garrigues no tiene oficina en Uruguay
En Uruguay no existe una regulación específica para las criptomonedas, aunque
desde 2018 la Cámara Uruguaya de FinTech anunció la conformación de una
Comisión de Criptomonedas a efectos de analizar cuál debería ser su marco
regulatorio futuro. No obstante, la comunidad de negocios y jurídica del Uruguay
ha sido sensible al fenómeno, como demuestra el hecho de que a fin de 2019 se
celebró en Uruguay la séptima edición de LA Bit Conf, la conferencia más
importante de Latinoamérica sobre bitcoin y blockchain, amén de que se han
venido celebrando conferencias y jornadas académicas donde el asunto se ha
tratado específicamente.
En términos generales, la doctrina comercial se ha pronunciado en el sentido de
que las criptomonedas están alcanzadas por la definición de bienes que contiene
el Código Civil uruguayo (artículo 460), pero discute si se puede considerar
incluida dentro del concepto de “dinero electrónico” incorporado al artículo 2 de la
Ley 19.210, de Inclusión Financiera, en particular en aquellos casos de las
criptomonedas llamadas “estables”, que cuentan con un valor de respaldo para su
emisión.
Garrigues - Gabriela Pérez Sierra, Daniel González, Jaime de Larraechea, Diego
Harman Vargas, Miluska Gutiérrez, Camilo Gantiva, Eduardo Carlos Sanmiguel
Gómez and Carlos Loaiza Keel