Extinción de pensión alimenticia: ¿vía

de acción?
POR
 MARCOS ISIQUE
 -
FEBRERO 4, 2018

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 Por Marcos Isique
El artículo 472° del Código Civil, concordante con el artículo 92° del Código
de los Niños y Adolescentes, modificado por la Ley N° 30292, establece que
se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo,
asistencia médica y psicológica y recreación, según la situación y
posibilidades de la familia (…).

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hogar en sentencias por alimentos

Por otro lado, el artículo 486° del Código Civil establece que “La obligación
de prestaralimentos  se extingue por la muerte del obligado o del alimentista,
sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 728°. En caso de muerte del
alimentista sus herederos están obligados a pagar los gastos funerarios”.

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situación económica

El tema que nos ocupa consiste en determinar si en el caso que se haya

fijado una pensión alimenticia en un proceso judicial, y de producirse el
supuesto de extinción señalado en el artículo citado anteriormente, es
necesario iniciar una nueva demanda para que otro órgano jurisdiccional,
pero igualmente competente, deje sin efecto la misma, o es legalmente
válido solicitarlo al juez originario en el mismo proceso en que se fijó dicha
pensión alimenticia.
Y el tema en mención reside básicamente en el caso en que se produce
la muerte del alimentista; ya que cuando se produce la muerte del obligado,
automáticamente se extingue la obligación alimentaria. Y reside
principalmente en el supuesto de que al obligado se le efectúan retenciones,
sean de sus haberes o pensiones, y estas retenciones continúan
depositándose en la entidad bancaria correspondiente, dado que mientras
no exista orden judicial para dejar sin efecto dichas retenciones, el
empleador continúa vinculado por el mandato judicial.

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En mi experiencia profesional, en algunos casos el Juez de Paz Letrado que

conoció un proceso de alimentos, dispuso el cese de la misma por extinción
al haber fallecido el alimentista; y en otros casos, la solicitud
correspondiente ha sido declarada improcedente, por cuanto el Juez de Paz
Letrado considera que deberá acudirse a otro órgano jurisdiccional en vía de
acción, es decir, a través de una nueva demanda.

Es sabido que en el proceso de alimentos no aplica el principio de cosa

juzgada, y así ha sido establecido por el Tribunal Constitucional en el Exp. N°
02023-2011-PA/TC. Es decir, el principio de cosa juzgada, entre otros, es
factible de flexibilizarse en procesos de familia, y así ha sido también
sostenido en el Tercer Pleno Casatorio Civil en la Casación N° 4664-2010,
Puno y en la Casación Nº 2760-2004, Cajamarca . [1]

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Considero que la extinción de la prestación alimentaria debe pronunciarse

en el mismo proceso de alimentos inicial, y no en otro, dado que tiene que
ser el mismo juez que conoció la causa, quien se pronuncie sobre la
cesación de la obligación que él mismo impuso o que él mismo aprobó.

En el tema en comentario, no existe conflicto que resolver; la muerte

del alimentista no se discute, la muerte es un hecho que se produce y no
está sujeta a incertidumbre. El Código Procesal Civil, en el artículo III de su
Título Preliminar establece que la finalidad concreta del proceso es resolver
un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, con relevancia
jurídica. En la figura de extinción de la obligación alimentaria no existe
conflicto, ni controversia, ni incertidumbre; la muerte del alimentista es un
hecho que no genera ninguno de tales supuestos. De acudirse en vía de
acción para liberarse de la obligación, ¿contra quién se dirige la demanda?:
¿Ministerio Público?, ¿Herederos?

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Habrá que tomar en consideración también lo expuesto en el artículo 565-A

del Código Procesal Civil, incorporado por la Ley N° 29486, que señala
que “es requisito para la admisión de la  demanda de reducción, variación,
prorrateo o exoneración  de pensión alimentaria (…)” (resaltado agregado) . [2]

De ello, en contrario, se puede advertir que no se ha previsto demanda de

extinción de alimentos, por lo que no correspondería vía de acción para
solicitar la extinción de la obligación alimentaria por fallecimiento del
alimentista.

Merece atención, sin embargo, lo considerado por la Corte Suprema de

Justicia en el Casación N° 4670-2006, La Libertad, pero que no constituye
precedente vinculante. En este proceso en el que al resolver la cesación
de alimentos en un proceso de divorcio, se ha indicado que es en el proceso
donde se fijó la pensión alimenticia, donde se deberá hacer valer las razones
por las que ya no corresponde seguir abonando los alimentos . [3]

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Por tanto, debido a que no existiría un criterio uniforme en cuanto a la

resolución de ésta “incertidumbre”, deberá aplicarse los principios generales
del derecho o la jurisprudencia correspondiente, dado que sobre el caso
materia del presente, no se ha previsto que a esta solicitud le corresponda la
vía de acción, al existir vacío o deficiencia en la norma, en aplicación de lo
previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

Resultaría importante y necesario también pronunciarse un Pleno

Jurisdiccional o introducirse una modificación legislativa. Ello sería una
medida acertada y justa, puesto que resultaría perjudicial y atentaría contra
el derecho a recibir de los órganos jurisdiccionales un pronunciamiento
oportuno, el exigir que el afectado en sus intereses, promueva o transite por
un nuevo proceso judicial, proceso judicial que puede demorar hasta un año
o más.

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[1] Casación N° 4664-2010, Puno; Precedente vinculante: “En los procesos

de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar,
entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe
flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de
parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de
pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe
solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo
protección a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado que reconoce,
respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la
familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado Democrático
y Social de Derecho”.

Casación Nº 2760-2004, Cajamarca: “Nuestro ordenamiento jurídico ha

establecido que la obligación alimentaria además de ser de naturaleza
personal, intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable
también presenta la característica de ser revisable, porque la pensión
alimenticia puede sufrir variaciones cuantitativas que requieren reajustes de
acuerdo con las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista
(…) por lo que no resulta amparable considerar el principio de la cosa
juzgada”.

[2] No obstante, el artículo 96° del Código de los Niños y Adolescentes,

modificado por la Ley Nº 29824, señala lo siguiente: “El Juez de Paz Letrado
es competente para conocer la demanda en los procesos de fijación,
aumento, reducción,  extinción  o prorrateo de alimentos, sin perjuicio de la
cuantía de la pensión, la edad o la prueba sobre el vínculo familiar, salvo que
la pretensión alimentaria se proponga accesoriamente a otras pretensiones.
(…)”

[3] “Décimo Primero.- Que, en consecuencia, existe interpretación errónea

del artículo trescientos cincuenta del Código Civil, cuando el Colegiado
Superior estima que, aún existiendo un proceso de alimentos en el que se ha
determinado la obligación alimenticia a cargo del demandante, debe cesar
la prestación de aquella a favor de la cónyuge demandada, porque ésta no
acreditaría encontrarse dentro de los supuestos regulados en el segundo
párrafo de la norma antes citada, no obstante que tales aspectos -como se
tiene referido-, no corresponden ser analizados en este proceso sino en el
que derive del otorgamiento de la pensión alimenticia ya fijada por el Sexto
Juzgado de Paz Letrado de Trujillo; Décimo Segundo.- Que, por tanto, el
artículo trescientos cincuenta del Código Civil debe interpretarse
sistemáticamente con la norma contenida en el artículo ciento treinta y
nueve de la Constitución Política del Estado, y concluirse que habiendo un
proceso de alimentos en trámite, el cese, exoneración o extinción de la
prestación alimentaria debe resolverse en dicho proceso”.

¿Es obligatorio acreditar estar al día

en las pensiones para demandar
reducción, prorrateo o exoneración de
alimentos?
POR

 LEGIS.PE

 -

SEPTIEMBRE 28, 2018

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En junio de 2018, los jueces de familia y los de paz letrado, se reunieron en

la ciudad de Ica, en el Pleno Jurisdicccional distrital de Familia realizado en
ese distrito judicial. Con la finalidad de dotar de predictibilidad, los
magistrados debatieron y sentaron posición sobre los siguientes temas:
a) La audiencia única en los procesos de filiación extramatrimonial
acumulada con alimentos, ante la falta de oposición del demandado.

b) El requisito especial de admisión de las demandas de reducción,

variación, prorrateo o exoneración de alimentos, contemplado en el artículo
565-A del Código Procesal Civil.

c) La legalidad de las formas, a propósito de lo preceptuado en el artículo

377 del Código Procesal Civil.

A continuación transcribimos el desarrollo del segundo tema:

ACTA DE REUNIÓN PLENARIA ENTRE LOS JUECES DE PAZ LETRADO Y

LOS JUECES DE FAMILIA DE LA CIUDAD DE ICA

En Ica, siendo las 15:20 horas del día 15 de junio del año 2018, en el
Auditorio de la Corte Superior de Justicia de lea, se reunieron la señora Jefa
de la ODECMA-ICA, Jacqueline Chauca Peñaloza en calidad de Presidenta
de “El Proyecto Biondi” (en adelante “El Proyecto”, así como las magistradas
Eneida Juana Contreras Zamora y Gloría Teresa Vivanco Huamán en su
condición de Jueces del Primer y Segundo Juzgado de Paz Letrado Familia
de lea; la magistrada Gloria María Rosas Pachas en su condición de Juez del
Juzgado de Paz Letrado Itinerante de Parcona; los magistrados Beatriz irene
Clemente Cuadros, Janet Contreras Ortiz y Ricardo Baro Antezana Bendezú,
en su condición de Jueces deí Segundo, Tercero y Cuarto Juzgado de
Familia de lea, dejándose constancia de la inasistencia del magistrado
Cesar Augusto Alegría Valer, Juez del Primer Juzgado de Familia de lea; ello
con la finalidad de llevar adelante la reunión plenaria entre los jueces de la
especialidad familia, pertenecientes a los Juzgados de Paz Letrado y
Juzgado de primera instancia, siendo esta actividad académica, parte de la
ejecución de a “El Proyecto”, autorizado mediante Resolución Administrativa
N° 180-2018-P-CSJIC/PJ, g de fecha 11 de abril del 2018.
Se deja constancia que tanto magistrados como personal jurisdiccional de
los órganos jurisdiccionales anteriormente aludidos, fueron oficiados con
invitación oficial y obligatoria para la concurrencia del presente evento,
conforme a los Oficios Circulares 00643-2018-J-ODECMA-ICA y 00644-2018-
J-ODECMA-ICA.

Se deja constancia además de la presencia e intervención de la señora Mary

Luz del Carpio Muñoz, Juez Superior integrante de la Primera Sala Civil de
lea, en calidad del ponente dirimente respecto a los temas y criterios que
sustentarán oportunamente cada uno de los magistrados convocados;
además, de la señora Juez Superior María Ysabel, Gonzáles Núñez, en su
condición de Presidenta de la Comisión de Plenos de la Corte Superior de
Justicia de lea, quien observará el desarrollo de esta reunión plenaria y
emitirá una opinión al final de la misma.

Seguidamente, luego que los coordinadores Antony José Díaz Hernández y

Víctor Arturo Trigoso Espinoza, verificaran la asistencia de los señores
magistrados y personal jurisdiccional convocado a este evento académico,
se procedió a establecer el mecanismo de trabajo, para posteriormente dar
inicio al análisis y debate de los temas que convocan a la reunión plenaria,
conforme al siguiente detalle:

TEMA N° 2

El requisito especial de admisión de las demandas de reducción, variación,

prorrateo o exoneración de alimentos, contemplado en el artículo 565-A del
Código Procesal Civil

Posición a) Sólo en algunas de las pretensiones previstas en el artículo 565-

A del CPC, es aplicable el requisito especial de admisión de la demanda, el
pro de la tutela jurisdiccional efectiva (las pretensiones específicas se
precisarán en el conversatorio).
Posición b) En todas las pretensiones previstas en el artículo 565-A del CPC,
es aplicable el requisito especial de admisión de la demanda, al no
evidenciarse vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva.

Posición c) posición ecléctica: En los casos en donde se haga imposible

para el demandado presentar el requisito de admisibilidad, de acreditar
encontrarse al día en el pago de las pensiones, se permitirá al Juez de Paz
Letrado, admitir la demanda al amparo del principio de razonabilidad y
proporcionalidad, los derechos de acción y de tutela jurisdiccional efectiva,
según cada caso en concreto.

Luego de leídas las posiciones, los magistrados de los Juzgados de Paz

Letrado y de era instancia, expresaron a su tumo, lo siguiente:

La Dra. Gloria Teresa Vivanco Huamán asume la segunda posición, pero

considerando que se supliría este requisito especial con la presentación de
una declaración jurada.

La Dra. Eneida Juana Contreras Zamora concuerda con la magistrada que le

antecede y se aúna a la segunda posición, señalando que la calificación de
la demanda no debe ser rigurosa en este extremo.

La Dra. Gloria Maria Rosas Pachas especifico que este requisito especial
debe ser ponderado de acuerdo al tipo de pretensión, ya sea que se trate de
un aumento de< alimentos, reducción o exoneración, para lo cual puede
efectuarse la consulta a través del Sistema integrado Judicial, a efectos de
ponderar cada caso.

El Dr. Ricardo Baro Antezana Bendezú adopta la segunda posición.

La Dra. Beatriz Irene Clemente Cuadros señaló que la tercera posición sería
la más adecuada, en tanto que no siempre la parte demandante impulsa la
liquidación de alimentos en el proceso principal.
La Dra. Janet Contreras Ortiz precisó que este requisito especial debe ser
verificado en la etapa de calificación de la demanda y no con posterioridad,
a fin de evitar la emisión de un fallo inhibitorio, acogiendo por tanto la
segunda posición.

Concluidas las intervenciones de los magistrados de la especialidad,

intervino la Dra. Mary Luz del Carpió Muñoz, quien acogió la tercera posición
a la luz de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, haciendo
referencia a que en los procesos de prorrateo de alimentos no se debe exigir
este requisito especial de admisibilidad, pues la experiencia dicta que sería
casi imposible que el demandado se encuentre al día en pago de la pensión
de alimentos, dada la convergencia de múltiples obligaciones alimentarias
que superan el límite embargable fijado por ley.

En el caso de la reducción y/o exoneración de alimentos, expresó que no

sería viable la presentación de este requisito puesto que constituye un
impedimento para que los justiciables alcancen la tutela urgente que
requiere esta clase de procesos, al menos en aquellos casos en donde los
demandantes resultan ser personas mayores o en condición de
vulnerabilidad, y sobre quienes continua la exigencia de cumplir con una
pensión alimenticia respecto a sus hijos mayores de edad, que cuentan con
una primera profesión, carga familiar u otros. Resulta evidente que en este
caso, la propia condición de los demandantes sería un impedimento para
que el cumplimiento de obligación alimenticia sea cumplida cabalmente, y
de ser aplicado este requisito especial de admisibilidad, se estaría
contraviniendo su derecho de acceso a la justicia; lo cual obviamente no
ocurriría en aquellos casos en donde se pida la reducción de alimentos
respecto de un alimentista menor de edad.

En ese sentido, recalcó que frente a las diferentes pretensiones en las que
sea evaluado el requisito especial de admisibilidad, debe optarse por
flexibilizar su aplicación al inicio del proceso, en observancia del Tercer
Pleno Casatorio Civil, relegando su análisis al |§omento de sentenciar, según
sea el caso, sin que bajo ninguna circunstancia se emita una sentencia
inhibitoria, al no encontramos frente a los supuestos de improcedencia
taxativos previstos en el artículo 427 del Código Procesal Civil, lo que quiere
decir que el eventual incumplimiento del pago de la obligación alimentaria,
deberá ser valorado con un análisis sobre el fondo del asunto, lo mismo que
invitará al análisis contrastado del Juez, pecto de las múltiples situaciones
especiales que se presenten en el proceso; debiendo quedar la posición “c)”
de la siguiente manera:

En los casos de prorrateo de alimentos, no será necesaria la aplicación

estricta del articulo 565-A del CPC. En los casos de reducción de alimentos,
cuando el alimentista sea menor de edad, el Juez deberá aplicar el artículo
565-A del CPC. Asimismo, en los demás casos, el Juez deberá analizar la
exigencia contenida en el artículo 565-A del CPC, en cada situación en
concreto, teniendo en cuenta ciertas variables, como la calidad de adulto
mayor o situación de vulnerabilidad del obligado, la imposibilidad del
obligado de acreditar estar al día en el pago o la existencia de duda
razonable sobre ello; debiendo el Juzgador dejar dicho análisis para el
momento de sentenciar, pronunciándose sobre el fondo del asunto,
constituyendo tal situación de incumplimiento, un fundamento de fondo en
contraste con otras situaciones alegadas y acreditas dentro del proceso;
todo ello, a la luz de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pro
actione y la tutela jurisdiccional efectiva (acceso a la justicia).

Concluidas las disertaciones, la señora Juez Superior María Ysabel

Gonzáles Núñez, en su condición de Presidenta de la Comisión de Plenos de
la Corte Superior de Justicia de lea, expresó su conformidad con el
desarrollo de la presente actividad académica y con el criterio expuesto para
dilucidar los temas propuestos por los propios magistrados, considerando
que este conversatorio y los acuerdos adoptados servirán para unificar
criterios de los operadores y mejorar el servicio de administración de
justicia; por lo mismo, propone la remisión de la presente acta al Centro de
Investigaciones Judiciales, a efectos que esta iniciativa se replique en las
diferentes Cortes de Justicia del país.
Estando a la conformidad de los magistrados asistentes, siendo las 16:53
horas, se da por cerrada la presente reunión plenaria.

La discusión ideológica entre la prisión

preventiva y la presunción de
inocencia
Escribe: Steve Franz's Jungbluth Guerra, abogado por la Universidad de San Martín
de Porres.
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OCTUBRE 19, 2018

Sumario: 1. Introducción; 2. Prisión preventiva y su regulación actual; 3. Rango

constitucional de la presunción de inocencia en el Perú; 4. La escuela clásica y la
defensa de la presunción de inocencia; 5. El positivismo criminológico y la crítica a
la presunción de inocencia; 6. El contexto delictivo del Perú actual; 7. Conclusiones.

1. Introducción

La discusión ideológica entre la prisión preventiva y la presunción de

inocencia data desde los orígenes de las concepciones de ambas figuras en
el mundo occidental. Y es así que, con el tiempo, se han generado dos
posiciones antagónicas de carácter ideológico, debido a que un sector de
juristas consideró que existían incompatibilidades entre ambas figuras, por
lo que dicha discusión gira con frecuencia alrededor de ello.

Revaluar ambas concepciones, en relación a un panorama delictivo

con características propias como el que se respira en Perú; conlleva a
revisar y analizar detalles, posiciones, controversias y aspectos teóricos de
la discusión que se ha desarrollado en el tiempo, y a contrastar e interpretar
ese debate, en relación a la realidad delictiva nacional actual. Lo que
pretende el presente artículo, en modo general, es reflexionar acerca de esos
detalles que podrían volverse a evaluar a partir de este debate ideológico,
en cuanto al entendimiento, la aplicación, así como la concepción propia de
estas dos figuras en el sistema de justicia penal actual y sus implicancias en
el trágico panorama delictivo del país.

Por este motivo, el presente artículo empezará haciendo un breve repaso del
contexto legal actual de la prisión preventiva, así como de la presunción de
inocencia en su categoría de rango constitucional, con la finalidad de
conocer la concepción y la regulación de ambas figuras jurídicas en
nuestro país. Luego, pasaremos a repasar dos puntos muy importantes,
como son: la escuela clásica y la defensa de la presunción de inocencia y
el positivismo criminológico en cuanto a la crítica a la presunción de
inocencia; que considero son las claves de fondo para poder comprender
concienzudamente la interrogante que se plantea en el título del presente
artículo, ya que en estos dos puntos se centra el fundamento de la discusión
ideológica entre las figuras mencionadas.

Lea también: Diferencias entre detención preliminar y prisión preventiva

En el sexto punto, analizaremos el panorama delictivo actual; tema que a mi

consideración nos abrirá las puertas del entendimiento de algunos detalles
sin duda muy controversiales, pero que deberán ser analizados
exhaustivamente, en función a la propia discusión ideológica entre la prisión
preventiva y la presunción de inocencia. Finalmente, extraeré algunas
conclusiones particulares en cuanto al fondo de mi tesis.

2. Prisión preventiva y su regulación actual

Es la medida de coerción personal más gravosa o severa del ordenamiento

jurídico, que por sus efectos y trascendencia, es el problema
por antonomasia del proceso penal. De acuerdo al artículo 268 de
nuestro Código Procesal Penal actual, existen presupuestos materiales
específicos que se deben cumplir para poder aplicar esta medida en un
proceso penal, y estos presupuestos son:

 Que existan fundados y graves elementos de convicción.

 Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años.
 Que en razón de los antecedentes y otras circunstancias del imputado,
se permita colegir que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de
fuga) y obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).

El Código Procesal Penal, además, establece en sus artículos 269 y 270 que
tanto el peligro de fuga  como el peligro de obstaculización tienen requisitos
específicos que se deben evaluar para poder determinar aplicarlo. Es así, por
ejemplo, en cuanto al peligro de fuga, los requisitos específicos que ordena
la ley penal son:

a) El arraigo en el país del imputado; requisito en el cual no solo se tiene que
evaluar el arraigo domiciliario, sino también el familiar y laboral del
imputado.

b) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento.

En ese sentido, de acuerdo al informe 2/97 de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos[1]: “no basta la seriedad de la pena a imponerse, sino
que la posibilidad que el procesado eluda la acción de la justica debe ser
analizada en función (…), además de una posible sentencia prolongada”.

c) Magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del

imputado para repararlo, que tiene que ver con la relación que existe entre la
falta del interés del imputado en relación a reparar las consecuencias de su
conducta y la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia,
hecho donde se exige una especial valoración por parte del juez. De acuerdo
a Del Rio Labarthe[2]:  “el hecho que el imputado no adopte una actividad
voluntaria de reparar el daño respecto del cual no ha sido declarado
responsable, no puede ser usado como muestra de su falta de buen
comportamiento y por ende el riesgo de fuga”.

d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro

procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse
a la persecución penal. Este criterio es trascendental, ya el juez realiza una
valoración del posible comportamiento del procesado en función en base a
conductas que se han dado en el pasado, como ejemplo las declaraciones
de contumacia.

e) La pertenencia del imputado a una organización criminal; en las que el

juez tiene que evaluar muchas variables, sobre todo en cuanto a los
antecedentes de dicha organización criminal.

Asimismo, en cuanto al peligro de obstaculización, lo que manda la ley a

evaluar es: a)destrucción de pruebas, b) la influencia que podría tener el
imputado en libertad con los coimputados, testigos o peritos para que estos
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, y c) si
inducirá a otros a realizar tales comportamientos. El juez debe evaluar que
todos estos actos realizados por el imputado sean dolosos y concretos, es
decir, que exista una verdadera intencionalidad, destinados en todo
momento a atentar contra un correcto desarrollo de la actividad probatoria.

La Sala Constitucional Costarricense ha sostenido esto en diversas

sentencias: “dicha posición debe ser aprobada, ya que uno de los fines del
proceso penal es el descubrimiento de la verdad, que se trata de garantizar a
través de esta causal de prisión preventiva, cuando existe peligro de que el
imputado intente falsear los medios de prueba”[3].

El 27 de febrero del año 2016, fue publicada en el diario El Peruano

la Casación 626-2013, Moquegua y expedida por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de la República. En ella se estableció que, además de
haberse analizado los presupuestos de prisión preventiva establecidos en
los artículos 268, 269 y 270 del Código Procesal Penal; se le exige al fiscal
realizar una motivación sobre cada requisito o presupuesto que sustenta su
pedido, teniendo en cuenta dos requisitos adicionales que son: las
motivaciones con respecto a la proporcionalidad de la medida que se
solicita y con respecto a la duración o el aspecto temporal  de esta medida a
imponerse, del cual formaría parte de su pretensión.

Estos presupuestos adicionales, establecidos por la Casación 626-2013,

Moquegua; quedan confirmados a través del considerando vigésimo
cuarto[4] de la propia casación, en donde se advierte que, en el debate en
audiencia del requerimiento de prisión preventiva, se debe tener en cuenta
adicionalmente a los presupuestos establecidos por la norma procesal, la
proporcionalidad de la medida y la duración de la medida.

El Tribunal Constitucional de España[5] se ha pronunciado al respecto

señalando: “las decisiones relativas a la adopción de la prisión provisional
deben expresarse en una resolución motivada, esta motivación ha de ser
suficiente y razonable, entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta
medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que
justifican su adopción y que esta ponderación, o si se quiere, esta
subsunción, no sea arbitraria, en el sentido que sea acorde con las pautas del
normal razonamiento lógico y, muy especialmente con los fines que justifican
dicha institución”.

Lea también: Caso Walter Ríos: ¿Se puede discutir la tipicidad del delito en
audiencia de prisión preventiva? [VÍDEO]

Pues de otra manera, lo que quiere decir la casación de Moquegua[6] es

que se debe fundamentar o motivar adecuadamente el criterio de
proporcionalidad de la medida,  es decir, que se debe tener en cuenta de
forma amplia y consciente las garantías específicas del proceso penal, ya
que de acuerdo a César San Martín: “la motivación de las resoluciones
vendría a ser (…) una regla puntual, circunscripta a una institución procesal de
carácter constitucional“[7]. Es decir, la motivación de las resoluciones, no
solo es un principio del derecho procesal sino también un principio de la
función jurisdiccional establecido en la Constitución Política; y por este
motivo la motivación de la proporcionalidad de la medida debe ser
suficiente y razonable, detallando los extremos que justifican su adopción.

En cuanto a la proporcionalidad, el requerimiento fiscal debe sopesar entre

el derecho que se pretende restringir, que es la libertad personal y el bien
jurídico que se quiere proteger. Llegar a determinar este punto de equilibrio,
podría ser más práctico en algunos casos pero en otros, no tanto; pero lo
que importa, es que exista ese grado de valoración proporcional, teniendo
en consideración los subprincipios del principio de proporcionalidad: la
idoneidad y la necesidad.

“La idoneidad se trata del análisis de una relación medio – fin” (Exp. N° 045-
2014-Pi/Tc-Lima, Fj. 3829/10/2005[8], y en cuanto a la necesidad, es decir,
“se debe analizar si la aplicación de la prisión preventiva se configura como
una necesidad relevante, ante otros mecanismo efectivos pero menos lesivos
(…)”[9].  San Martín Castro, señala que: “(…) en efecto, el propósito que
oriente la prisión preventiva es de carácter preventivo y no sancionatorio, se
busca responder a los intereses de la investigación y de la justicia al procurar
la concurrencia del imputado al proceso y la efectividad de la eventual
condena a imponer (…)“[10].

Como afirma MAIER, “No parece que exista otra forma de proceder, porque

no resulta imaginable un procedimiento penal “voluntario”, sin coacción
alguna sobre la persona acusada para que comparezca a él y lo soporte.
Adicional a ello sostiene que la privación de la libertad durante el
procedimiento, esto es, el encarcelamiento preventivo, debe ser un punto
esencial regulado por aquel Derecho de privación de libertad, incluso con
mayores garantías que las que hoy posee legítimamente, por ejemplo, que
una privación de libertad prolongada en el tiempo, a más de responder por
motivo a la seguridad del procedimiento penal-peligro de fuga y
entorpecimiento-debe exigir un presupuesto cognoscitivo tal que,
prácticamente se equipare al de la condena, a pesar de la orfandad del
procedimiento y que las leyes procesales penales deben prever”[11].

Si bien es cierto, la prisión preventiva en nuestro país está regulada bajo un

marco de carácter sustancialmente “Preventivo” con la finalidad de asegurar
al imputado al proceso; la ley procesal exige presupuestos estrictos que se
tienen que evaluar para poder aplicar esta medida de coerción personal;
presupuestos que de no ser cumplidos y sustentados por el requirente,
traerá como consecuencia procesal inmediata una negación judicial de
dicho requerimiento y la imposición de cualquier otra medida coercitiva de
carácter personal que priorice la libertad del supuesto imputado.

Asimismo, es necesario señalar que la aplicación de la medida coercitiva de

prisión preventiva lleva camuflado intrínsecamente el respeto por garantías
constitucionales y derechos fundamentales normados no solo por el
derecho constitucional peruano sino por el derecho internacional
humanitario; garantías que están materializadas en diferentes pactos y
declaraciones ratificados por el propio Estado peruano. Es por ello que la
norma procesal peruana y sus precedentes vinculantes exigen a todos los
servidores públicos del sistema de justicia penal un mayor criterio para
aplicarla.

3. Rango constitucional de la presunción de inocencia en el Perú

En el Perú, la presunción de inocencia tiene rango constitucional, así lo

señala el artículo 2, inciso 24, literal e) de la Constitución Política del Estado
del año 1993. Dicho artículo señala lo siguiente: “Toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad”. Está regulada también en el artículo segundo del título
preliminar de nuestro NCPP, que señala lo siguiente: “Toda persona
imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe
ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya
declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente
motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad
probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías
procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse
a favor del imputado. Hasta antes de sentencia firme, ningún funcionario o
autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar
información en tal sentido”.  Este artículo segundo del título preliminar,
demuestra que la presunción de inocencia también es una garantía procesal
fundamental del nuevo procesal penal peruano.

Lea también: Dictan prisión preventiva a mujer que habría abusado

sexualmente de sus hijas

El derecho a la presunción de inocencia es uno de los derechos

fundamentales sobre los que se construye el derecho sancionador
penal: “Este derecho tiene como objetivo garantizar que solo los culpables
sean sancionados y que ningún inocente sea castigado”[12].

La presunción de inocencia en el Perú tiene rango de derecho humano,  toda

vez que está regulada por nuestra Constitución Política; por ende, no es
posible desconocerla, ya que desconocerla implicaría violar no solo la
norma constitucional peruana si no la norma internacional como, por
ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su
artículo 11 inciso 1 señala: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas
las garantías necesarias para su defensa“[13].

Asimismo, se debe tener muy en cuenta que en el Perú, la presunción de

inocencia también es una garantía fundamental del proceso penal peruano.

De la descripción general del contenido de este elemental derecho a nivel

constitucional, podemos decir que la carga de la prueba la tiene el Ministerio
Público como órgano persecutor del delito. Por lo tanto, este tiene que
probar categóricamente que la persona es culpable de un hecho delictivo,
de modo tal, que el juez al observar la convicción probatoria del fiscal,
determine y decida por la imposición de una pena mediante sentencia firme,
o si la convicción del fiscal no es suficiente, ordene su absolución.  La
culpabilidad de una persona tiene que demostrarse con suficientes
elementos de convicción, mientras tanto se debe entender que se presume
la inocencia del imputado;  ya que en caso de duda de la responsabilidad
penal, el juez resolverá necesariamente a favor del imputado, primando un
derecho de carácter supraconstitucional,  ya que el derecho de presunción
de inocencia se funda en el principio de dignidad del ser humano.

Según César Higa: “El principio de dignidad (PDIG) es un principio que sirve

como criterio rector acerca de cómo deben ser tratados los seres humanos
por ser tales. Uno de las características de este principio es que las personas
deben ser tratadas de acuerdo a las decisiones, intenciones o declaraciones
de voluntad que hayan tomado en su vida. Las personas sólo deberían ser
merecedoras de un beneficio o un perjuicio en virtud de sus decisiones o
actos, más aun, en el caso de la imposición de sanciones donde el Estado le
privará de su libertad u otro derecho fundamental por la comisión de una
infracción. En virtud a lo anterior, sólo se debe castigar a una persona cuando
ésta haya cometido una infracción, porque es lo que le correspondería por los
actos que ha realizado. El mecanismo institucional para determinar si una
persona ha cometido la infracción que se le imputa es el proceso, en el cual
sólo se podrá condenar al acusado si efectivamente cometió la infracción
imputada. Desde este punto de vista, se derivaría el estándar probatorio que
debe servir como criterio decisor para condenar a una persona, que
consistiría en que sólo se pueden condenar a una persona cuando su
responsabilidad en los hechos es la única explicación posible de los hechos
del caso…“[14].

Ferrajoli determina que la presunción de inocencia expresa, al menos, dos

significados garantistas a los que se encuentra asociada:“la regla de
tratamiento del imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de
la libertad personal” y “la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la
prueba hasta la absolución en caso de duda”[15].
César Higa[16] señala: “Que el derecho a la presunción de inocencia es un
derecho fundamental para garantizar la libertad de las personas. Ninguna
persona inocente debe ser condenada, sólo los culpables. La condena de una
persona inocente producirá un daño irreversible en la libertad y sufrimiento
sicológico. No se podrán devolver los años o meses perdidos por una
condena injusta. Tampoco se podrá reparar el daño en la reputación de una
persona condenada injustamente, así el Estado pida perdón después. Por
ello, los Jueces sólo deben condenar a una persona cuando la única hipótesis
razonable en el proceso es que el acusado cometió el delito que se le imputa.
En caso contrario, deberá absolver, sin que valga política de seguridad o
lucha contra el crimen que valga”.

La presunción de inocencia y, por ende, su libertad, son las prioridades del

Estado ante la imposibilidad de encontrar elementos de prueba
contundentes que sindiquen responsabilidad penal en una persona, ya que
así lo manda la Constitución, y así lo regula también el Código Procesal
Penal; no olvidando, que el  derecho constitucional de la presunción de
inocencia se basa en la dignidad de la persona humana, siendo este
principio de la dignidad humana, el fundamento del porqué la presunción de
inocencia, en definitiva, vendría a ser un derecho de carácter
supraconstitucional.

Lea también: Dictan nueve meses de prisión preventiva contra ‘Gringasho’

4. La escuela clásica y la defensa de la presunción de inocencia

La presunción de inocencia fue prevista expresamente en la Declaración

Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, a propuesta
de Adrien Duport, alto funcionario y representante de la nobleza de París en
la Asamblea Nacional Francesa. Así en su artículo 9, se dispuso: “Debiendo
presumirse todo hombre inocente mientras no sea declarado culpable, si se
juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar
su persona, debe ser severamente reprimido por la ley“[17].
Esta declaración, como lo indica Rolf–Jurgen Köster[18], en su estudio
histórico sobre la presunción de inocencia: “supuso una quiebra histórica de
la concepción que se había sostenido de la presunción de inocencia  durante
más de ocho siglos dentro del Derecho Continental Europeo, en el que se
había visto en relación con la teoría legal sobre la prueba, estrechamente
ligada con la teoría positiva de la prueba, en la que se consideraba como un
indicio probatorio basado en la conclusión praeterito ad praesens, o bien
dentro de la teoría de las presunciones y carga de la prueba, como una
consideración a priori de la naturaleza humana sobre la probabilidad de la
inocencia, que imponía al Estado la conducción de la prueba de la mala fama
y de la culpabilidad”. 

La declaración de derechos francesa viene a cristalizar las ideas defendidas

por los pensadores de la Ilustración. El filósofo Voltaire, al igual que
Beccaria, consideraba «que el proceso penal de tipo inquisitivo trataba al
inculpado como si hubiera sido juzgado culpable». Para Parra Quijano: “De la
misma manera, el filósofo francés ve en el tormento y en la prisión provisional
las dos más importantes manifestaciones del fenómeno consistente en tratar
al inculpado como si ya se hubiera declarado su culpabilidad. Voltaire recoge
el argumento de Beccaria según el cual, el tormento es rechazable, porque
supone la imposición de una terrible pena a quien todavía no ha sido
declarado culpable. También Voltaire concibe la prisión provisional como
pena anticipada y reclama que se reduzcan al mínimo sus rigores“[19].

La escuela clásica y el fundamento de la defensa de la presunción de

inocencia nace como reacción a la barbarie y los métodos medievales
donde primaba la tortura como medios de obtención de pruebas. Asimismo,
como respuesta al principio de juzgado, es decir, de tribunales diferentes
para nobleza y los plebeyos. Toda esta corriente ideológica se inspira en los
principios de la Revolución francesa de 1789 y es la doctrina de la
Ilustración europea la que da origen al desarrollo de la teoría de la defensa
de la presunción de inocencia en el sistema penal, a consecuencia de las
críticas que esta misma doctrina desarrolló en contra del procedimiento
inquisitivo de la época.
Un jurista de la época, Jean Paul Marat (1743-1793), señalaba
que:  “mientras el acusado no haya sido declarado culpable en los ojos del
juez, nadie tiene derecho a tratarlo como culpable. Su encarcelamiento
señalo no puede tener otra finalidad de asegurarlo hasta que el crimen haya
sido probado, puesto que solamente la pena puede ser la sanción por el
crimen“[20].

La defensa de la presunción de inocencia por la escuela clásica de la

criminología, la que previó el proceso penal como un medio de garantizar los
derechos del imputado, defendió encarnizadamente la existencia de
este principio fundamental; siendo el representante más conocido de esta
escuela dentro de los países de lengua romance el jurista Francesco
Carrara[21].

Este jurista señaló lo siguiente frente a la sospecha que designa

verosímilmente a un individuo como autor o partícipe de un delito: “(…) se
alza a favor del acusado la presunción de inocencia que asiste a todo
ciudadano; y esta presunción se toma de la ciencia penal, que de ella ha
hecho su bandera, para oponerla al acusador y al investigador, no con el fin
de detener sus actividades en su legítimo curso, sino con el objeto de
restringir su acción, encadenándola a una serie de preceptos que sirvan de
freno al arbitrio, de obstáculo al terror, y por consiguiente, de protección a
aquel individuo“[22].

En líneas generales, la escuela clásica de defensa de la presunción de

inocencia, inspirada por la doctrina de la Ilustración europea, defiende esta
como principio fundamental de la persona, debido a los excesos y abusos
que se cometieron al utilizarla en los antiguos procesos inquisitivos de los
siglos XVIII y XIX; y esta concepción se ha mantenido en el tiempo, siendo
reconocida por todos los continentes del planeta, ratificándose por
diferentes instrumentos internacionales al término de la Segunda Guerra
Mundial.
Lea también: Lea el requerimiento de prisión preventiva en contra de
presuntos miembros de «Los Cuellos Blancos del Puerto»

Entre las más relevantes tenemos la propia Declaración Universal de los

Derechos del Humanos de 1948 en la que en su artículo 11, inciso 1 se
dice: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley en juicio
público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para
su defensa”[23].

Pero, ¿cuál es la real posición de la escuela clásica que defiende esta

figura, en contraposición de la prisión preventiva?

La escuela clásica de defensa de la presunción de inocencia es abanderada

por Carrara, un crítico de los excesos del dictado de la prisión preventiva.
Aunque no llegó a rechazar la misma, propone limitarla a los casos en que
sea indispensable[24].

La limitación de la prisión preventiva, a través del principio de presunción de

inocencia a que hace referencia Carrara se derivaría en cuatro
consecuencias actuales[25]: la carga de la prueba (que corresponde a quien
causa y no al que defiende), la calidad de la prueba (no debe dejar lugar a
duda razonable), la actitud del tribunal  (el que no debe asumir la
culpabilidad de antemano y no debe desarrollar una actitud hostil al
acusado) y la exclusión de consecuencias negativas antes que se dicte
sentencia definitiva  (la prisión preventiva no debe ser la regla general y la
autoridad no puede prejuzgar el resultado de un proceso ni hacerlo público,
la autoridad no puede inferir la culpabilidad en un proceso suspendido).

La escuela clásica, en defensa de la presunción de inocencia, no trata de

desconocer la prisión preventiva como tal, sino que llama a su regulación o
limitación al momento de aplicarla. Carrara permitió que se ordenase
prisión preventiva para recibirle declaración al imputado, para evitar el
peligro de obstaculización, para evitar el peligro de reiteración delictiva y
para asegurar la ejecución de la pena[26].

Lo que la escuela clásica pregona, en definitiva, se resume de la siguiente

manera: la carga de la prueba recae en el acusador público o privado, y
que nadie puede ser condenado si no media prueba completa, sosteniendo
su fundamento en que, aún antes de ser dictada una sentencia definitiva, el
tribunal debe priorizar la libertad de la persona, por presumirse su inocencia
y que, en caso se tenga que limitar la libertad personal como medida
preventiva antes de una sentencia definitiva, esta debe ser estrictamente
excepcional con la finalidad de asegurar al presunto autor de un delito con
los fines del proceso penal, garantizándose el irrestricto cumplimiento de
sus derechos procesales antes de aplicarse la medida.

Carrara amplía en forma fundamental el campo de acción de la presunción

de inocencia. La presunción de inocencia se convierte “en un principio
estructurador que extiende su eficacia sobre el proceso penal en su
conjunto”.

Todo el proceso penal se pone al servicio de la presunción de inocencia:

“Cuando (la doctrina criminal) prescribe estricta adhesión a la competencia;
leal, completa y oportuna intimación de los cargos; moderación en la
custodia preventiva; plenitud de prueba; prudencia en cuanto a la veracidad
de los testigos; condiciones para la legalidad de las confesiones; exclusión
de toda sugerencia, de todo fraude, de todo artificio doloso que pueda darle
a lo falso aspecto de verdad; crítica imparcial en la apreciación de los
indicios; libérrimo campo para el ejercicio de la defensa; amplio trato para
los abogados; formas sacramentales para la sentencia; recursos de
apelación y de revisión; en una palabra, cuando prescribe todo cuanto ella
ordena como condición absoluta para la legitimidad del procedimiento y del
juicio, no pronuncia sino estas solas palabras: Haced esto, porque el hombre
de quien vosotros sospecháis es inocente, y no podéis negarle su inocencia
mientras no hayáis demostrado su culpabilidad, y no podéis llegar a esa
demostración si no marcháis por el camino que os señalo“[27].
5. El positivismo criminológico y la crítica a la presunción de inocencia

El positivismo criminológico fundamenta su crítica en la excesiva

priorización de los derechos del imputado, en particular en lo relativo a evitar
el dictado de la prisión preventiva. Esta corriente considera que la escuela
clásica, a través de la concepción del principio de presunción de inocencia,
auspiciaba un excesivo garantismo e individualismo al individuo en un
proceso penal y por lo tanto, era necesaria la restricción de los derechos del
imputado, con el objetivo de defender efectivamente a la sociedad.

Uno de los representantes más emblemáticos de esta corriente positivista

es, sin duda Raffaelo Garofalo, quien era de la idea de “un rechazo estricto
de la presunción de inocencia”; así este jurista señalaba lo siguiente: “La
prisión preventiva que precede a la sentencia definitiva se juzga como una
medida muchas veces injusta, y de la cual debería hacerse uso sino en los
casos más graves, cuando podría suponerse que el procesado habría de huir.
Estas cosas las dicen y las repiten los profesores que no tienen experiencia
alguna en los procesos penales; llegando a convertirse casi en lugares
comunes, la prensa se apodera de ellas, y el mejor día las vemos traducidas
en artículos de ley, redactados de prisa por personas que no tienen
competencia alguna, o que, por efecto de su profesión, tienen intereses
opuestos a los de la represión severa de los actos delictuosos. Además (…)
agrega que no es del todo exacto que la prisión preventiva no tenga más
objeto que el de impedir la fuga del procesado. Esta medida es muchas veces
necesaria para impedir que el procesado haga desaparecer las huellas
materiales del delito; para impedirle que se ponga de acuerdo con sus
cómplices o con amigos que confirmen los extremos de su declaración; para
hacerle más difícil que amenace a los testigos o que los corrompa; para
decidirlo a confesar, lo que ocurre con mucha frecuencia; además para
defender al procesado mismo contra la venganza del ofendido o su
familia”[28].

Esta teoría tiene por finalidad de fondo “La absoluta protección de la

sociedad”. Así Enrico Ferri señalo que: “Las restricciones mismas llevadas
por la ley a la acción de la libertad provisional no constituyen en manera
alguna una garantía para el interés social, porque son reguladas por el criterio
superficial de la especie del hecho punible, y no por el criterio esencial de la
categoría del delincuente”[29].

A consecuencia de las ideologías totalitarias de principios del siglo XX,

como el fascismo y el nacionalsocialismo, se aportaron también duras
críticas al principio universal de la presunción de inocencia. Entre alguna de
las ideas más conocidas que podemos mencionar, destaca la crítica
fascista de Vincenzo Manzini quien señala que: “(…) la presunción de
inocencia es una extravagancia que se deriva de los viejos conceptos,
nacidos de los principios de la Revolución Francesa, por lo que se llevan a los
más exagerados e incoherentes excesos las garantías individuales. Sagrado
e inviolable es sin duda el derecho de defensa, cierto e inconcuso es el
principio de que el imputado no puede ser considerado culpable antes de la
sentencia irrevocable de condena, pero, que se le deba considerar inocente
mientras se procede contra el como inculpado del delito, es una tal
enormidad, una tan patente inversión del sentido lógico y jurídico, que no se
le puede admitir ni aun siquiera como manera de expresarse (…)”[30].

Lo que este jurista intenta decir es que, en el fondo, la situación de un

imputado es la situación de un sospechoso, y por ende, esta situación
conduciría a una limitación de sus derechos y una extensión de la prisión
preventiva. Es decir, existe un derecho discrecional de fondo del Estado de
encarcelar al imputado, debido básicamente al interés público, con fines de
protección de la sociedad.

En lo que respecta al nacionalsocialismo, su crítica a la presunción de

inocencia tuvo un carácter marcadamente antiliberal. Incluso personajes
como Goebbels se atrevieron a decir:“la tarea del nacionalsocialismo es
borrar el año 1789 de la historia de Alemania”[31]. Es decir, se rechazaba o
existía una oposición rotunda a la doctrina de la ilustración, por ende
muchos juristas de la época como José Corst Grau señalaron que:  “la
presunción de inocencia no toma en cuenta los intereses fundados de la
comunidad del pueblo, la cual exige que se tome en cuenta para su
protección todos los indicios que hablan en contra del imputado”[32].

Lea también: Tres criterios para la variación de la comparecencia por

prisión preventiva (Doctrina jurisprudencial) [Casación 119-2016, Áncash]

El nacionalsocialismo señalo en su momento: “que, dijera la ley lo que

dijera, era inconcebible que los judíos pudieran ser titulares de
derechos”,  ya que los seguidores del  Führer proclamaban que el
constitucionalismo liberal-democrático era un invento judaico destinado a
destruir al pueblo alemán, así también cambiaron el viejo principio de nulla
poena sine lege por el denullum crimen sine poena y que afirmaban que el
crimen no necesitaba tipificación legal para merecer castigo del Estado,
pues la esencia de lo criminal consistía en ser enemigo del Estado y en
comportarse de modo contrario al interés de la comunidad racial
alemana[33]. Asimismo, Weber señalaba: “es que con respecto a la
intención de que se tomen en lo posible efectivas medidas de precaución
para prevenir que el sospechoso sea tratado como un convicto, no puede
nunca ser olvidado que el proceso penal es una lucha de la totalidad y su
orden de vida contra sus elementos hostiles”[34].

La protección de la sociedad es el fundamento de más alto rango. Encabeza

y direcciona el sentido del pensamiento del positivismo criminológico. Por
esta situación es que se critica la presunción de inocencia, considerándola
por todos sus críticos como un principio que pone en riesgo los intereses de
la sociedad en su conjunto, al otorgar excesivo garantismo procesal al
imputado por un delito.

Más allá de la posición del pensamiento totalitario que podría resultar

excesivo para el establecimiento procesal del siglo XXI, el positivismo
criminológico no desconoce en si el derecho de defensa del imputado, ni
ninguna de sus garantías dentro de un proceso; sino que considera que la
presunción de inocencia pone en peligro muchas veces el propio orden de la
investigación y el futuro juicio de un individuo del cual se tiene sospechas e
indicios de haber cometido un delito. Se le da la posibilidad de estar en
libertad, mientras se recaban elementos de prueba en una investigación; por
ende, señalan que, al poner en peligro la investigación y futuro juicio lo que
hace en definitiva, se genera mayor inseguridad social, impunidad y alarma
social, debido a esa posibilidad que tiene el inculpado muchas veces en
libertad, de desvirtuar los hechos imputados en su contra.

6. El contexto delictivo del Perú actual

La delincuencia e inseguridad ciudadana se ha incrementado notablemente

en la última década, de esto no hay duda y así lo dicen las últimas
estadísticas. Según el último Censo Nacional del 2017, realizado por
el Instituto Nacional Penitenciario del Perú (INPE), al mes de noviembre, las
cárceles del Perú contaban con una población de 103,196 presos. En
el informe también señala que se incrementó en un 6% el número de
personas que ingresaron a las cárceles, arrojando un total de 5,851
personas al término de un año. Un dato impactante es que el tercer
delito más común por el que ingresan personas a la cárcel, es la violación
sexual a menores de edad (7,9%), por debajo de incumplimiento de la
pensión alimentaria (11,9%) y robo agravado[35]. El panorama es
obviamente desalentador, y tiene causas puntuales que tienen que ver con
la deficiente estructura orgánica del Estado en su conjunto, que afronta una
grave crisis actual y de la cual todos los pobladores claman por solución y
cambios.

Al hablar de variedad de actividad delictiva, por supuesto, nos referimos en

líneas generales a la variada tipicidad o tipos penales que existen. Los
estudios estadísticos señalan que “la experiencia de la violencia de los
ciudadanos de Lima parece estar asociada a la experiencia del delito urbano
cotidiano (pequeños robos, delitos sexuales) y a la experiencia constante de
la violencia no criminal (accidentes de tránsito, acoso sexual callejero, etc.).
Es posible pensar que aun cuando hay una importante alerta sobre el
potencial aumento de manifestaciones violentas del crimen organizado, la
experiencia de inseguridad en Lima se relaciona en gran medida a las
pequeñas pero constantes manifestaciones de la violencia”[36].

Así, en general, se puede decir que se ha incrementado el crimen

organizado y sus consecuentes delitos contra el cuerpo la vida y la salud en
su modalidad agravada como los homicidios, se ha incrementado la
violencia sexual, la violencia doméstica y los delitos asociados, así como los
delitos patrimoniales que son el pan de cada día. Sin embargo: “Las
respuestas estatales parecen estar asociadas directamente al
fortalecimiento del sistema de justicia y la policía, en un enfoque punitivo-
normativo. Así también, “no parece haber intervención clara respecto a las
formas de convivencia ciudadana cotidiana (eficacia colectiva, control
formal-informal, mecanismos de organización para la prevención del delito,
tratamiento de infractores, mecanismos de prevención asociados al sistema
sanitario o educativo, etc.)”[37].

A manera definitiva, es necesario sumarle a esta variada realidad delictiva,

un acercamiento al estándar internacional de derechos humanos que se
exige en cuanto al tratamiento de los reos, ya que está claro que la finalidad
máxima del sistema penal y penitenciario es la represión del reo mas no su
resocialización: “El exceso de confianza de la población en las medidas
penales como forma de solucionar conflictos y sus demandas de seguridad
ciudadana, influye en la política criminal del Estado, ocasionando el
endurecimiento de penas que se expresa en el incremento del número de
personas encarceladas y del tiempo que éstas pasan en prisión. Sin
embargo, el espectacular incremento de personas encarceladas no ha
generado una disminución de los delitos cometidos”[38].

En contraste, si bien es cierto que la realidad penitenciaria es caótica porque

no cumple su función y no ayudan a reducir el índice delictivo, se tiene que
la precariedad institucional actual, específicamente del sistema de justicia
en general; ha ocasionado el alto índice de impunidad de personas que
deberían estar condenadas pero que se libraron por diferentes hechos, ya
sea por mala praxis jurídica por parte de los operadores de justicia, por la
corrupción que azota al país o por la excesiva carga procesal y falta de
recursos que impide el mejor desarrollo de las investigaciones a nivel fiscal
y policial:

En cuanto al deber de investigación, la Corte Interamericana claramente

señala que el mismo debe cumplirse con seriedad, y no como una formalidad
infructuosa condenada de antemano al fracaso; por esta razón, debe
considerarse como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de
intereses particulares dependiente de la gestión de la víctima o sus familiares
o de la aportación privada de elementos particulares. De modo que es la
autoridad la que debe buscar la verdad, y esto implica que se lleve adelante
por parte del órgano que investiga, todas aquellas actuaciones y
averiguaciones necesarias para procurar el resultado que se persigue[39].

7. Conclusiones

¿Que detalles se podrían revaluar del debate ideológico entre la presunción

de inocencia y la prisión preventiva en relación al contexto delictivo del
Perú actual?

La presunción de inocencia no solo es una garantía constitucional del

proceso penal, es un derecho humano que tiene la categoría de derecho
humano universal, porque así lo han establecido los diferentes instrumentos
internacionales que la reconocen, y así ha sido adoptada y reconocida por
todas las legislaciones del planeta. Por lo tanto, no es posible desconocerla
en un proceso penal, ya que desconocerla significaría violar los derechos
humanos y por ende volver o retroceder a siglos atrás de represión arbitraria
descontrolada donde las personas eran tratadas como meros
objetos cuando eran sindicadas como presuntos autores de hechos
delictivos.

Lea también: Prisión preventiva: precedentes vinculantes y algo más

La prisión preventiva es una medida de coerción personal de carácter
procesal, que tiene por finalidad asegurar o preservar la presencia del
imputado en el proceso penal. Es una medida que aplica el Estado o a
solicitud de la defensa de la parte agraviada para limitar la libertad de un
individuo cuando existe alto riesgo de que pueda obstaculizar, perturbar o
fugarse del proceso penal.

De este famoso debate entre estas dos figuras, considero que la presunción
de inocencia es imprescindible. Sin ella, desde luego no solo existirían
cárceles en el país, sino que existirían ciudades abarrotadas de
reclusos. Sin embargo, creo firmemente que el uso continuo de la prisión
preventiva no necesariamente equivale a poner en riesgo la presunción de
inocencia, si es que se usa de forma positiva, respetando los presupuestos
materiales procesalesdentro un marco de reforma procesal puntual de
algunos condicionamientos que hacen más exigentes y considero lentas el
uso de la misma, así como dentro de un sistema donde exista un alto
estándar de garantías judiciales y penitenciarias al individuo:

“La decisión judicial de ordenar la prisión preventiva a un imputado por la

presunta comisión de un delito, se hace con el fin de garantizar que el
proceso que se le sigue no se vea obstaculizado, interrumpido o demorado de
alguna forma. Ello no significa un adelanto de la condena, es decir, que no se
está recluyendo al imputado porque se crea que su responsabilidad es
evidente. Esta medida tiene como justificación la necesidad de una pronta
reacción del Estado frente al delito”[40].

¿Cuál es la reflexión personal que deja el debate ideológico?

Reconozco y respeto profundamente la presunción de inocencia como tal;

sin embargo, considero que la prisión preventiva debería aplicarse de forma
continua (no como regla haciendo la precisión) para toda actividad delictiva;
incluyendo, los delitos de características menos complejas, con la finalidad
no solo de garantizar que el proceso que se siga sea obstaculizado o
interrumpido sino para garantizar también el respeto futuro a la ley, por
parte del delincuente. Pero, de acuerdo a nuestro sistema procesal actual no
podría ser posible, porque la norma procesal actual tiene presupuestos
materiales específicos que limitan el poder punitivo del estado.

En todo caso, observando el panorama actual, en mi consideración habría

dos caminos fundamentales que desarrollar para lograr la finalidad máxima
que es lograr el real respeto por la ley en nuestra cultura. El primer camino
seria, incentivar una reforma procesal puntual en cuanto a los filtros de uso
de la prisión preventiva en forma general, y en segundo lugar seria mejorar
profundamente tres cuestiones fundamentales como son: las reformas
punitivas de código penal, la reforma integral del sistema de justicia y
el sistema penitenciario.

Desde mi punto de vista, el uso arbitrario de la prisión preventiva pasa por

desconocer los presupuestos, condiciones o requisitos procesales que se
necesitan para su procedencia y no más bien por el uso cotidiano y continuo
de la prisión preventiva, es decir, por priorizar su uso ante diferentes y
variados eventos delictivos.

Si uno observa la realidad del sistema integral de justicia en este país, nota
claramente que en el Perú no existe miedo de aplicar la prisión preventiva,
ya que las estadísticas indican que el nivel de reclusos sin sentencia
definitiva en los últimos tres años ha aumentado considerablemente. Son
casi el 50% del total de reos que se encuentran esperando sentencia en este
país. Sin embargo, esta situación viola los derechos humanos, por lo que
desde luego se está violando y destrozando la presunción de inocencia de
forma rotunda, diciéndole al país que el sistema penal, judicial y
penitenciario está totalmente colapsado y se maneja de acuerdo al poder
mediático de la política y de los medios de comunicación así como de la
profana idiosincrasia peruana.

Apartándome un poco del tema central y extendiéndome hacia el

entendimiento y preocupación por temas esenciales, en el país falta: una
reforma punitiva adecuada, no descontrolada y excesivamente represiva
sino equilibrada pero severa; diferenciando y estudiando la actividad
delictiva bajo un panorama mucho más amplio, no solo actuando en base a
la muchedumbre y los medios de comunicación, sino investigando la real
situación desde una perspectiva global y tomando decisiones de
trascendencia sin miedo.

Urge una reforma institucional inteligente (CNM, Ministerio Publico, Policía

Nacional, Poder Judicial) que se enfoque también en regular la forma en
que se administre una institución de carácter penal, se administren los
recursos económicos y logísticos de una forma óptima y que lleguen los
mejores profesionales a la orden de la justicia.  Cuando hablo sobre la
forma de administrar esta clase de instituciones, me refiero a que se tiene
que regular mediante normas inteligentes bien estudiadas la forma como
van a llegar las cabezas o líderes de los diferentes órganos que componen
estas instituciones, ya que es fundamental que existan líderes que sean
capaces de dirigir y controlar la forma como se administran los recursos no
solo económicos, sino personal, logístico, infraestructura, etc.

No solo es reformar la institución desde la calidad del fiscal, juez,

comandante o consejero que tiene que trabajar en estas instituciones, sino
se tiene que cambiar el concepto por uno mucho más amplio que
implique mejoras sustanciales y modernas en las condiciones de trabajo,
los recursos, la logística, la operatividad, la tecnología; así como un sistema
de fiscalización adecuado y preparado que controle de forma eficaz y
eficiente la administración de la institución. Componentes de la cual estas
Instituciones carecen y no cumplen con el promedio estándar de una
institución de esta trascendencia de un país civilizado.

Es muy importante pensar en el tema de la reforma institucional desde un

punto de vista más amplio, moderno y globalizado; considerando como he
señalado, la administración y control de los recursos con que trabajan estas
instituciones, ya que no puede ser posible, y lo digo desde mi observación
directa de la realidad del sistema de justicia en el país, que las fiscalías y
juzgados de muchas jurisdicciones en provincia, estén prácticamente
olvidadas en cuanto a logística, planes operativos y recursos
tecnológicos para poder hacerle frente al delito; “no exagero cuando
muchas veces los fiscales tienen que poner de su propio dinero para
comprar hojas de papel o para comprar impresoras para poder trabajar,
pese haberlo solicitado al órgano administrador, y aun así en esas
condiciones soportar a un  inflexible órgano de control interno que lo único
que desean es que se deshagan de la devastadora carga a como dé lugar”.
Es una tarea inhumana trabajar en esas condiciones, sobre todo porque
detrás de ello existen instituciones de esta clase.

Se necesita una reforma inteligente, pragmática, determinante y

efectiva del sistema penitenciario, en especial del tema de infraestructura
carcelaria como medio de ayuda a cumplir los objetivos que tanto se habla
de reinserción social. Desde mi punto de vista, no existe una verdadera
política penitenciaria en el país: “Según el resumen ejecutivo del 2017,
proporcionado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, durante
este año se invirtió en el INPE  798,613,389 soles, entre bienes, servicios,
personal, obligaciones sociales, y otros. Este presupuesto implica mantener
a los más de 100 mil presos del Perú, inversión que sobrepasa en gran
medida a otros presupuestos como el del Instituto Nacional de
Enfermedades Neoplásticas (INEN) con una inversión de 327,351,605
soles y deel Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables,
con 425,841,070 de soles destinados a cubrir sus operaciones y
establecimientos”[41].

Cifras que no pueden ser posibles si vemos que la realidad carcelaria en el

país es de lo más bajo de Sudamérica. Ante realidades penitenciarias como
la de este país, sin duda que no es posible llegar a objetivos
resocializadores de reincorporación a la actividad socioproductiva de un
delincuente en el Perú; ya que no existen condiciones mínimas de salud, de
alimentación, de infraestructura, de terapias. En suma no existe un
programa moderno globalizado de gestión del recluso en la cárcel, que
permita reincorporarlo a la sociedad después de cumplir su condena, pero
con la finalidad que se vuelva productivo al país y no que salga y vuelva a
asesinar a una persona.

Creo, que se tendría que cambiar la concepción y la forma de pensar de las

autoridades sobre el significado de la resocialización, de acuerdo al delito
que haya cometido. Considero que se tendría que reconfigurar y
rediseñar todo el concepto del sistema penitenciario en sí, que no hace
posible su finalidad rehabilitadora, sino más bien sigue incrementado el
índice delictivo en el país, a consecuencia del resentimiento irracional que
genera estar en una cárcel en el Perú.

Es necesario adicionar que no he me olvidado del fenómeno de la

corrupción, porque es tácito que tras todo este panorama se extiende una
red gigante de delincuentes de “cuello blanco” para sintetizar el panorama
apocalíptico del sistema judicial y penitenciario del país; por quienes
golpean y fragelan las instituciones con sus decisiones y jugadas
estratégicas que han puesto en riesgo la estabilidad jurídica de la nación y
han logrado que muchísimos delincuentes obstaculicen, perturben y se
burlen de la justicia a su antojo. Este tema es parte de la reforma integral
que urge y se tiene que lograr si es que se quiere cambiar y modernizar la
mirada ante la reducción del índice delictivo nacional.

Finalmente, en cuanto a la interrogante del tema central, afirmo con mucha

convicción mi posición de que hay que volver a evaluar temas de reforma
procesal puntuales para hacer de la prisión preventiva un medio más
eficaz para recluir al delincuente de forma temporal, mientras se decide su
destino final en juicio, evitando la posibilidad que entorpezca el proceso
penal y reincida en el delito. Pero tengo que remarcar que esta reforma
procesal tiene que coincidir con una reforma integral del sistema de justicia
y penitenciario, para asegurar también esa calidad total de las garantías y
condiciones de prisión que se le da al individuo.

Respeto la presunción de inocencia del individuo, que es un derecho

humano que no se puede desconocer, ya que su finalidad es efectivamente
poner un límite racional al ius imperium del Estado, pero hay situaciones
delictivas que no se pueden permitir y para lo cual hay que tomar decisiones
firmes, pero amparadas en una visión global y moderna de la realidad
delictiva, no amparadas en mezquindades políticas o mediáticas.

Por lo tanto, actualmente tenemos una norma procesal que exige una
valoración bastante exigente de la prisión preventiva por parte de los jueces
y estamos sometidos a ella mientras no se tenga el valor de hacer los
cambios puntuales y específicos que permitan que la prisión
preventiva reduzca las chances de obstaculización y fuga, que se dan
muchas veces como consecuencia de la institucionalidad judicial
fracturada, y que además ayude a cambiar la propia la visión del delincuente
y su relación con el respeto a la ley en el país.

[1] Neyra, José Antonio.  Tratado de Derecho Procesal Penal,  Tomo II, p.

174.    

[2] Neyra, José Antonio.  Tratado de Derecho Procesal Penal,  Tomo II, p.

177.  

[3] LLobet Rodríguez, Javier.  Prisión preventiva, límites constitucionales, p.

202.

[4] Casación 626-2013, Moquegua; vigésimo cuarto considerando:

En conclusión, el debate se dividirá necesariamente en cinco partes, la

existencia:

i) De los fundados y graves elementos de convicción.

ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro años.

iii) De peligro procesal.

iv) La proporcionalidad de la medida.

v) La duración de la medida.

El representante del Ministerio Público debe comprenderlos en su

requerimiento escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad.
Esto posibilitará que la defensa lo examine antes de la audiencia, se prepare
y pueda pronunciarse sobre estos y que el Juez analice y resuelva cada uno,
dividiéndose el debate en cada una de los cinco puntos indicados,
ejerciéndose contradicción uno a uno, agotado uno se pasará al otro.

[5] Sentencia del Tribunal Constitucional de España. Ob. Cit., p. 624.

[6] Casación 626-2013, Moquegua; Sexagésimo noveno considerando. “Esto

implica una motivación aparente de la resolución (que se presenta cuanto la
resolución no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión,
intentando dar un cumplimiento formal al mandato de motivación,
amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico), toda vez que
no se puede afirmar por el solo mérito de la gravedad de la pena que el
imputado se dispondrá a realizar actos en contra de la investigación, y por
ello el Juez de la Investigación Preparatoria no indicó en qué consistiría    la
posible obstrucción probatoria; vulnerando de esta forma la motivación de las
resoluciones señalado en los considerandos anteriores, específicamente, lo
previsto en el artículo doscientos setenta y uno, inciso tres, del Código
Procesal Penal que señala: “El auto de prisión preventiva será especialmente
motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de
hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales
correspondientes”

[7] San Martin, Cesar. Derecho Procesal Penal, lecciones, garantías del

proceso penal, p.  90.

[8] Villafuerte, Carlos. Comentarios a la casación 626-2013, Moquegua, p. 3.

[9] Villafuerte, Carlos. Comentarios a la casación 626-2013, Moquegua, p.3.

[10] San Martin, Cesar. Derecho Procesal Penal, lecciones, pp. 453-454.

[11] Maier, Julio. Antología. El Proceso Penal Contemporáneo.  Palestra, Lima

2008, pp. 939-940.

[12] Higa Silva, Cesar. Artículo de Internet PDF: “El derecho a la presunción

de inocencia desde un punto de vista Constitucional”, p. 2.

[13] Traducción de Pacheco, 1987, p. 61. Sobre los antecedentes de la

aprobación de la Declaración Universal.

[14] Higa Silva, Cesar. Artículo de Internet PDF: “El derecho a la presunción

de inocencia desde un punto de vista Constitucional”, pp. 3-4.

[15] Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón (5ª edición, Trotta, Madrid), p. 551

[16] Higa Silva, Cesar. Artículo de Internet PDF: “El derecho a la presunción

de inocencia desde un punto de vista Constitucional”, p. 8.

[17] LLobet Rodríguez, J. Prisión preventiva. Límites Constitucionales. 1era.

Edición, febrero 2016, pp. 37-38.

[18]  Köster, Rolf. Sobre la Historia de la presunción de inocencia.  1979, p. 62.

[19] Parra Quijano, Jaime. Presunción de Inocencia, p. 2. Texto internet PDF.

[20] LLobet Rodríguez, J. Prisión preventiva. Límites Constitucionales. 1era.

Edición, febrero 2016, p. 44.

[21] Cf. Carrara, T.V, 1980, pp. 10-20. En los Países de habla Romance es
considerado Franceso Carrara  como el principal representante de la escuela
clásica de la criminología.
[22] LLobet Rodríguez, J. Prisión preventiva. Límites
Constitucionales.  Citando a Francesco Carrara, p. 70.

[23] Sobre los antecedentes de la aprobación de la Declaración universal:

Guradze, 1956,  pp. 118-120.

[24] LLobet Rodríguez, J. Prisión preventiva. Límites Constitucionales, p. 70-

71

[25] Villavicencio, Felipe. Introducción a la criminología.  Primera edición –

febrero de 1997, p. 244.

[26] LLobet Rodríguez, J. Prisión preventiva. Límites

Constitucionales.  Citando a Francesco Carrara, pp. 70-71.

[27] Parra Quijano, Jaime. Presunción de Inocencia, p. 4.

[28] LLobet Rodríguez, J. Prisión preventiva. Límites Constitucionales. Sobre

la negación de una presunción de inocencia por Raffaelo Garofalo, pp. 74-75.

[29] LLobet Rodríguez, J. Prisión preventiva. Límites Constitucionales. Sobre

la negación de una presunción de inocencia por Raffaelo Garofalo,  p. 82.

[30] LLobet Rodríguez, J. Prisión preventiva. Límites Constitucionales. Sobre

la crítica fascista de la presunción de inocencia por Vincenzo Manzini, p. 85.

[31] LLobet Rodríguez, J. Prisión preventiva. Límites Constitucionales. Sobre

la crítica del nacionalsocialismo sobre la presunción de inocencia,  p. 93.

[32] LLobet Rodríguez, J. Prisión preventiva. Límites

Constitucionales.  Citando a Jose Corts Grau, en cuanto a su obra.  Año 1937,
p. 128.
[33] García Amado, Antonio. ¿Por qué los grandes juristas alemanes
decidieron servir al nazismo?. Publicación del 12 de enero de 2016. Artículo
web en: https://legis.pe/cual-es-el-precio-de-un-jurista/

[34] LLobet Rodríguez, J. Prisión preventiva. Límites

Constitucionales.  Citando a Weber, 1935, p. 46.

[35] Diario Correo (setiembre de 2018). ¿Cuánto gasta el Estado para

mantener al Perú?.https://diariocorreo.pe/edicion/lima/indignante-esto-es-lo-
que-nos-cuesta-a-todos-los-peruanos-mantener-a-un-delincuente-674635/

[36] Latin American Program (Febrero de 2017).El Crimen y la Violencia en

Lima Metropolitana.  (1era Ed.). Mujica, José y Zevallos, Nicolás, p. 13.
Recuperado
de: https://www.wilsoncenter.org/sites/default/files/lima_metropolitana_fin
al.pdf

[37] Latin American Program (Febrero de 2017).El Crimen y la Violencia en

Lima Metropolitana.  (1era Ed.). Mujica, José y Zevallos, Nicolás, p, 13.
Recuperado
de: https://www.wilsoncenter.org/sites/default/files/lima_metropolitana_fin
al.pdf

[38] Cordinadora Nacional de Derechos Humanos. Informe Anual (2014 –

2015).  “Las cárceles en el Perú: manifiesta incompatibilidad con los
principios constitucionales”.Recuperado
de: http://derechoshumanos.pe/informe2014_15/Sistema_Penitenciario_20
14_15.pdf

[39] Flacso sede Euador – Programa de Estudios de la Ciudad (setiembre

2018). Farith Simon, C.  “Proceso Penal e Impunidad”.  Recuperado
de: http://repositorio.flacsoandes.edu.ec/bitstream/10469/2290/1/BFLACS
O-CS27-04-Simon.pdf
[40] Loza Avalos, Cintia. La prisión de preventiva frente a la presunción de
inocencia en el NCPP.  Lima, febrero de 2013, p. 8.

[41] Diario Correo (setiembre de 2018). ¿Cuánto gasta el Estado para

mantener al Perú?.https://diariocorreo.pe/edicion/lima/indignante-esto-es-lo-
que-nos-cuesta-a-todos-los-peruanos-mantener-a-un-delincuente-674635/