CORRAL Bienes Familiares y Participación en Los Gananciales

.i"·.
BIENES FAMILIARES
,
V PARTICIPACION
EN LOS GANANCIALES .
LA REFORMA DE LA LEY N° 19.335,
J DE 1994, A LAS RELACIONES
PERSONALES Y AL RÉGIMEN
ECONÓMICO DEL MATRIMONIO
Segunda edición actualizada
f_ EDITORIAL
q. ~IDICA
, DE CHILE
·-·'
La Ley N° 19.335, de 1994, introdujo una de las más importantes
reformas al régimen económico del matrimonio que ha experimentado
nuestro ordenamiento jurídico de la familia. Junto con añadir un nuevo
régimen patrimonial, el de participación en los gananciales, a los ya
vigentes de sociedad conyugal y separación de bienes, consagró la
figura legal de los "bienes familiares", estatuto primario aplicable a todos
los matrimonios. La reforma incluyó también modificaciones a los
derechos y deberes de los cónyuges, incrementando los grados de
equiparidad entre marido y mujer.
El autor del libro, en su primera edición, realizó un análisis de toda
la reforma, cuando aún había poca literatura sobre el tema y nada de
aplicación jurisprudencia!. Su capacidad de síntesis y claridad explicativa
lo convirtiero'n rápidamente, a pesar de su brevedad, en una obra útil
tanto para estudiantes como abogados y jueces. Su buena recepción
hizo que pronto se agotara esa primera edición.
Entre tanto, la legislación en Derecho de Familia chileno ha cambiado
sustancialmente. Desde luego con el texto refundido del Código Civil
realizado por el DFL N° 2, de 1995, que le introdujo el articulado del
régimen de participación en los gananciales, y luego con las leyes
19.585, 19.947 y 19.968 que, si bien no se refirieron directamente a la
reforma de la Ley N° 19.335, introdujeron adaptaciones a varias de sus
normas. Por otro lado, la bibliografía jurídica y la jurisprudencia ha debido
pronunciarse sobre las principales dificultades de interpretación de las
nuevas disposiciones, sobre todo en lo referido a los bienes familiares.
En esta segunda edición el autor presenta el contenido de la reforma
de la Ley No 19.335, en su configuración vigente y con todo el acervo
crítico y jurisprudencia! que se ha reunido desde entonces. Cabe destacar
que el profesor Corral, con particular maestría, ha sabido mantener la
brevedad y concisión del análisis normativo, en una exposición que
organiza las materias y formula cuestionamientos y propuestas de
solución que potencian la utilidad académica y forense de la obra ahora
puesta al día.
EDITORIAL
IURIDICA
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl
ÍNDICE
Prefacio a la segunda edición... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Prólogo a la primera edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Palabras del autor en la primera edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
L LA REFOR.MA AL ESTATUTO ECONÓMICO DEL MATRIMONIO.

ANTECEDENTES Y CONTENIDOS DE LA LEY No 19.335
l. El régimen económico del matrimonio en la legislación chilena . . . 17

2. Críticas al régimen legal de sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
3. Historia del establecimiento de la Ley No 19. 335 . . . . . . . . . . . . . . . . 19
4. Contenidos y objetivos fundamentales de la Ley Nu 19.33.~....... . 23
IL MODIFICACIONES REFERIDAS A LOS DEBERES CONYUGALES

Y A lA EQUIPARACIÓN ENTRE MARIDO Y MUJER
l. El deber d e fidelidad y el adulterio .......................... . 25 ,,,
25
~
a) Desincriminación de la infidelidad conyugal ........ .. ...... . :· .
b) Tipificación civil del adulterio ..... .... ....... .. ....... ... . 26 2

·.~·
e) Sanciones civiles al adul terio ...................... . ...... . 29 ;_.,;

-
d) El impedimento matrimonial de adulterio .................. . 30 ·~
2. El deber de socorro .......................... . .... . ....... . 32 ~

r .
3. Otras reformas que tie nden a la equiparación de marido y mujer .. 34 7

~
., .
a) Causales de divorcio no vincular .......................... . 34 -,.
b) Capacidad para adoptar ............................ .. ... . 35 .~
!!.
~~
e) Curaduría del cónyuge disipador. ......................... . 36 -

:....
r
d) Exc usa para ejercer una guarda ........................... . 37 <
e) Condición de permanecer en estado de soltería o viudez ...... . 37 r •
·-·
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203 EDllORlAI JURIDICA DF CHILF

_ _ ____ --
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Í NDICE
- - - - ·- - - - - - -- ·- - -- -..- -
III. MODIFICACIONES REFERIDAS A lA SOCIEDAD CONYUGAL

Y A lA SEPARACIÓN DE BIENES
l. Facultades de la mujer casada en sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . . 39

a) El nuevo art. 138 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
b) Derechos de la mujer ante la negativa del marido. . . . . . . . . . . . . 40
e) Efectos de los actos realizados por la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
d ) Sanción e n caso de falta d e autorización judicial . . . . . . . . . . . . . . 42
2. Reformas a la separación judicial de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
a) Nuevas causales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
b) Derecho del marido a solicitar la separación . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
e) Separación judicial si existe régimen de participación . . . . . . . . . 45
d) Efectos d e la sentencia de separación j udicial . . . . . . . . . . . . . . . . 46
IV. LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO

ECONÓMICO MATRIMONIAL
A) Protección de la vivienda y patrimonio familiar ................ . 47

l. Antecedentes d e derecho comparado ...................... . 47
2. Algunos preceden tes en nuestra legislación ................. . 51
3. El es tatuto de los bienes familiares de la Ley No 19.335 .. . ..... . 52
4. La ubicación n ormativa d el nuevo estatuto .................. . 54
5. Notas caracterizadoras de los bie nes familiares .............. . 55
6. Dudas de constitucionalidad ............................. . 57
B) Bienes que pueden ser familiares ............................ . 58
l. El inmueble que sirve de resid e ncia principal de la familia .... . 59
2. Los muebles que guarnecen la residencia familiar ............ . 63
3. Derechos en sociedades ................ ...... .. ......... . 67
C) La afectación de los bienes familiares .. .. ................ .. .. . 68
l. Afe ctación por declaración judicial .............. . ......... . 68
a ) ¿Para que, b'tenes se necesita
. ..~
... .. .. .. ........ . ... . ... . 68
,.
,..., b) ¿Quién puede solicitarla? ............................. . 69
1•:
e) Juez competente y procedimie nto ...................... . 70
.,. d) Afectación provisoria ................................ . 72
•. e) Afectación definitiva ................................. . 76
·~
2 . Afectación por declaración unilateral solemne .............. . 77
~
3. El fraude e n la afectación ............................ . ... . 78

L
D) Efectos de la afectación .. .. ....... .. ... . ........ .. . ........ . 79
l. (',(>gestión de los bienes familiares ......................... . 79
a) Dominio y gestión ................................... . 79
b) Actos que necesitan voluntad conjunta .............. · · · · · 80
e) Manifestación de la voluntad del cónyuge n o propietario ... . 82
d ) Sanción por la falta de voluntad del no propietario ........ . 84
e) Efectos respecto de terceros adquirentes .. .. ........ . ... . 8:>
f) Concurso d e normas de cogestión ...................... . 88
f.l) ! fO !UAL JURIDICA D E C Hll. ~ 204

ÍNDICE
2. Constitución d e derechos reales de goce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

a) Derech os reales que pueden constituirse . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
b) Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
e) Juez competente y procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
d) Fundamento de la constitución d e estos de rechos. . . . . . . . . . 92
e) Inscripción registra) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
f) Caracteres de estos derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
g) Situación de los acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
3. Limitacio nes a la ejecución. El beneficio de excusión . . . . . . . . . . 97
a) Nuevo beneficio de excusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
b ) ¿Quién puede oponer el b eneficio?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
e) Notificación al cónyuge no propietario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
d ) ¿Contra qué acreedores puede oponerse? . . . . . . . . . . . . . . . . 101
e) Forma de h acer valer el beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
f) Aplicación y exclusión de las normas de la fianza . . . . . . . . . . 104
E) Desafectación de los bienes familiares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
l. Formas de desafec tación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
a) Desafectació n convencional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
b ) Desafectación judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
e) Desafectación legal por enajenación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
2. Posibilidad de reafectación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
F) Bienes familiares y disolución del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
l. Cogestió n de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
2. Con stitución de derechos reales de goce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
!-\. Rf" nefici o rle excwdón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1O
4. Partición de la comunidad hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l 11
V. LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCiALES: RÉGIMEN

ALTER.t~ATIVO CONVENCIONAL DEL MATRIMONIO
A) Nociones generales .. .... .. .. .... .. ... ... .... .. .......... . . 113

l . La participación en los gananciales en el derecho comparado .. . 113 ·-
~
:·-
2. Intentos de establecer el régime n de participación en Chile .. . . 115 /.
3 . El régimen de participación en los gananciales d e la Ley ~
·-
-·
N° 19.335 ............................................. . 118 ~
....•
4. Ubicación normativa .. .. .... .. ................ ... ... .. .. . 118 -
r
B) Inicio del régimen de participación .. .. ...................... . 119 z
l. Formas de acceso ordinario .............................. . 119 /'.
a) Capitulación matrimonial anterior al matrimonio . .... .. .. . 11<;-)
b) Capitulación matrimonial en el acto del matrimonio ...... . 120

,, -
e) Conve nción matrimonial durante el matrimonio ...... .... . 121 "".,-
2. Acceso extram·dinario: matrimonios contraídos en el extranjero .. . 122
..
3. Facción de inventario ... .. ....................... . ...... . 123 S
4. Modalidades del pacto de participació n .................... . 123 ·-..
C) Mutabilidad del régimen económico del matrimo nio .... .... .. . . 124 -<·.
.....
205 m 11 () RIAI. Ju R 1D 1e A [) [· e lt 1u
ÍNDICE
l. ¿Inmutabilidad o mutabilidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

2. Mutaciones admisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
3. Mutaciones inadmisibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
D) Funcionamiento del régimen de participación durante su vigencia 126
.l. Regla general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
2. Limitaciones a las facultades de gestión individual . . . . . . . . . . . . 127
3. Cauciones personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
E) Término del régimen de participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
l. Causales de disolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
2. Efectos del término del régimen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
F) Determinación de los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
l. Concepto de gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
2. Determinación del patrimonio originario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
b) Bienes que lo integran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
e) Agregaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
c.1) Bienes adquiridos a título gratuito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
c.2) Bienes cuya causa de adquisición es anterior . . . . . . . . . . 142
d) Deducciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
e) Prueba del patrimonio originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
3. Determinación del patrimonio final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
b) Bienes que lo componen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
e) Agregaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
c.1) Bienes que se consideran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
c.2) Requisitos de la agregación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
c.3) Valor acumulable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
c.4) Sanción por distracción, ocultación o simulación. . . . . . . 158
d) Deducciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
e) Prueba del patrimonio final............................ 161
4. Avaluación de los patrimonios originario y final . . . . . . . . . . . . . . 162
a) Criterios de valoración del patrimonio originario . . . . . . . . . . 162
b) Criterios de valoración del patrimonio final. . . . . . . . . . . . . . . ] 64
e) Procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
5. Comparación de los patrimonios originario y final . . . . . . . . . . . . 166
G) El crédito de participación en los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
l. Cuándo surge. El crédito antes de su nacimiento.. . . . . . . . . . . . . 169
z 2. Caracteres del crédito de participación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
·"· 3. Liquidación del crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
4. Cumplimiento del crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
a) Forma del pago. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
b) Oportunidad del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
e) Ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
d) Confusión, novación y compensación.................... 176
e) Derechos auxiliares. Acción revocatoria especial . . . . . . . . . . . 177
5. Concurrencia con otros acreedores........ . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
--*- fº-l!J)RlAL)URJDlC-Ae-t:-Utttr:- -- ---200- -- -- -- --

ÍNDICE
a) Acreedores anteriores al término del régimen. . . . . . . . . . . . . 179

b ) Acreedores posteriores al término del régimen . . . . . . . . . . . . 180
6. Prescripción del crédito de participació n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
7. Crédito de participación y sucesión por causa de muerte.. .. . . . 182
8. Crédito de participación e impuesto a la renta. . . . . . . . . . . . . . . . 183
H) Adaptación de otras normas del Código Civil al régimen de
participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
l. Gastos de crian za, educación y establecimiento de los hijos . . . . . 185
2. Usufructo de los bienes del hijo de familia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
3. Guarda entre cónyuges. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
4. Renuncia d e los gananciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
VI. DISPOSICIONES FINALES DE LA LEY No 19.335
l. Vigencia de la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

2. Aplicación a matrimonios contraídos con an terioridad. . . . . . . . . 187
3. Derogación de normas contrarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
4. Facultad par.:t ftiar textos refundidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
VII. UNA EVALUACIÓN GENERAL DE LA REFORMA. MÁS DE

AGRAZ QUE DE DULCE .. .... . .......... 191
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
:--
••J..;
207 l:OJTORIAl. JUR f.DJCA DE C HIU:

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN
Como se señaló en las “Palabras del autor” que introducían la

primera edición de este libro, su primer propósito fue servir de
apuntes para aquellos de nuestros alumnos que en el momento
en que se dictó la reforma de la Ley Nº 19.335 que estableció la
institución de los bienes familiares y agregó el régimen conven-
cional de la participación en los gananciales, estaban cursando
Derecho de Familia y necesitaban un texto que sistematizara la ley
y explicara sus principales innovaciones. Posteriormente, y ante
las numerosas dificultades de interpretación, los apuntes iniciales
se transformaron en una monografía breve que fue publicada en
1996 por la Editorial Jurídica de Chile.
A pesar de tratarse de una obra que recogía las reflexiones de
primera hora de una nueva ley, gozó de una buena aceptación por
parte de estudiantes y profesores y también de los profesionales
del foro. Habiéndose agotado la primera edición, la Editorial
Jurídica de Chile nos pidió actualizar el texto para realizar una
segunda, a lo que accedimos con gusto.
En esta nueva edición hemos procurado mantener la sistema-
tización del libro y también su carácter de monografía breve y de
fácil consulta. Hemos incorporado por cierto todas las modifica-
ciones que se han introducido en la normativa incorporada por
la reforma de la Ley Nº 19.335. Estas modificaciones provinieron
primeramente del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2-95, que intentó
dar cumplimiento al art. 38 de la referida ley, realizando una fija-
ción del texto refundido, coordinado y sistematizado del Código
Civil, si bien fue publicado en el Diario Oficial con posterioridad
al vencimiento del plazo de un año que le había fijado el legislador
7
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
(D. O. de 26 de diciembre de 1996). La primera edición de este

libro, siendo anterior a esa fecha, no pudo tener en cuenta este
texto refundido que se permitió hacer innovaciones importantes
incluso en el contenido sustantivo de los textos. Una modificación
de forma pero de envergadura fue la de incorporar la regulación
del régimen de participación en los gananciales en un nuevo Tí-
tulo del Libro IV del Código Civil: el Título XX-A, e insertar en
él los 27 artículos de la Ley Nº 19.335 en subartículos derivados
del art. 1792 del Código Civil hasta entonces derogado.
Posteriormente, la Ley Nº 19.585, de 1998 (reforma del ré-
gimen de la filiación), el DFL Nº 1, 2000 (D. O. de 30 de mayo
de 2000), que volvió a fijar el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Código Civil, esta vez por mandato del art. 8º
de la referida Ley Nº 19.585, y la Ley Nº 19.947, de 2004 (nueva
Ley de Matrimonio Civil), han realizado algunas modificaciones
menores al estatuto de los bienes familiares y a las normas del
régimen de participación. Fue necesario tener en cuenta además
la Ley Nº 19.668 sobre Tribunales de Familia en todo lo referido
a la competencia judicial y los procedimientos.
Hemos aprovechado también la jurisprudencia que se ha
dictado sobre bienes familiares, institución que ha tenido más
aplicación práctica que el régimen de participación, así como
las obras doctrinales publicadas con posterioridad a la primera
edición de este libro. Respecto de las sentencias publicadas en
revistas como la Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), la
Gaceta Jurídica (GJ) o Fallos del Mes (FM) se utilizan la cita de
su localización con la página inicial del fallo. Los fallos que no
hemos encontrado publicados se citan por la fecha de la senten-
cia y el número de rol de la causa. En caso de fallos obtenidos
por medio de la Base de Datos de LexisNexis Chile se indica el
número identificador.
Ofrecemos, pues, esta segunda edición de Bienes familiares y
participación en los gananciales, en el entendido de que el libro,
convenientemente actualizado, puede seguir prestando un buen
servicio a la comunidad jurídica, tanto académica como profe-
sional. Además, pensamos que las dificultades de interpretación
o aplicación constatadas podrán ser útiles cuando se deba em-
prender una nueva revisión al estatuto del régimen económico
del matrimonio. De hecho, existe un proyecto de ley (Boletín
8
PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN
Nº 1707-18), que fue discutido en la anterior legislatura de la

Cámara de Diputados, y cuya suerte dependerá del impulso que
decidan darle las autoridades del nuevo Gobierno de la Nación.
Aspiramos que ya sea para este proyecto o para otros que se pre-
senten en la materia, esta segunda edición pueda ser un buen
instrumento para perfeccionar nuestra legislación en esta sección
tan importante del Derecho de Familia.
EL AUTOR
Santiago, 13 de mayo de 2007
9
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN
Las importantes reformas al régimen de bienes del matrimonio y

a otras materias del Derecho de Familia, introducidas por la Ley
Nº 19.335, constituyen un preocupante ejemplo de una deficiente
técnica legislativa en materias de Derecho Civil.
Esta obra de Hernán Corral Talciani ofrece un claro análisis
de esa nueva legislación, relativa a aspectos esenciales de la eco-
nomía y de las relaciones personales al interior de la familia. Para
ello, sin embargo, le resulta inevitable mostrar las inconsistencias
técnicas de la ley (especialmente en materia de bienes familiares).
Asimismo, asume una posición crítica respecto del contenido
material de las reformas.
La nueva legislación introduce como régimen de bienes sus-
titutivo la comunidad de gananciales, en la variante del crédito
final, y establece un estatuto de los bienes familiares que resulta
aplicable a todos los matrimonios, cualquiera sea su régimen de
bienes. A ello se agregan reformas a diversas normas referentes
a las relaciones personales entre el marido y la mujer, orientadas,
en general, por el principio de igualdad en la posición jurídica
de ambos cónyuges.
Los orígenes de la reforma al régimen de bienes deben encon-
trarse en el propósito de superar la incoherencia que hoy carac-
teriza a nuestra antigua sociedad conyugal, a la siga de sucesivas
reformas que han intentado conciliar un orden de inspiración
patriarcal, con la creciente participación y autonomía de la mujer,
especialmente de aquella que desarrolla una actividad económica
independiente del marido.
11
En todos los sistemas legales ha llegado, tarde o temprano,

el momento de reordenar sistemáticamente el estatuto legal del
matrimonio. También en Chile han sido demasiado fuertes los
cambios que ha experimentado la relación personal entre los
cónyuges, así como la participación efectiva de la mujer en la
economía del hogar, como para que se pudiera sostener incó-
lume un ordenamiento cuyos orígenes se remontan al Derecho
castellano medioeval.
Como explica el profesor Corral, el proyecto que dio origen
a la Ley Nº 19.335 perseguía establecer un equilibrio entre un
régimen básico de participación en los gananciales, en que ambos
cónyuges administran sus respectivos bienes por separado (aunque
en interés recíproco), con un estatuto comunitario respecto de
los bienes más esencialmente afectados al uso familiar.
El legislador optó, sin embargo, por conservar la sociedad
conyugal como régimen legal, por introducir la participación de
gananciales como régimen supletorio y por establecer, además,
un estatuto de bienes familiares que resultara aplicable cualquiera
sea el régimen de bienes.
Los resultados sólo pueden ser juzgados con severidad. Ante
todo, la sociedad conyugal, como régimen normal del matrimonio
mantuvo la extrema complejidad e incoherencia interna a que la
han llevado las últimas reformas. Por otra parte, se puede esperar
que la participación en los gananciales, como régimen supletorio,
siga la desventurada suerte que aqueja en el Derecho comparado
a los regímenes electivos diferentes de la separación de bienes.
Por último, el estatuto de los bienes familiares está plagado de
inconsistencias normativas y técnicas que contradicen incluso los
principios de la posesión inscrita, uno de los aportes más impor-
tantes de la codificación chilena al Derecho inmobiliario.
Por eso, las opiniones del intérprete deben ser especialmente
agudas cuando la tarea emprendida, como en el caso de esta obra,
consiste en analizar el estatuto de los bienes familiares establecidos
por la Ley Nº 19.335. En efecto, el orden interno del proyecto
original fue alterado, sin que fuera reemplazado por otro, con el
resultado de que las normas legales hoy vigentes presentan serios
vacíos y evidentes incoherencias.
El estudio de Hernán Corral Talciani constituye una impor-
tante contribución dogmática en esta nebulosa materia, pues no
12
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN
se limita a descubrir las inconsistencias y los defectos técnicos de

la ley, sino que propone soluciones inspiradas en razones, pero
que en cada caso aparecen sustentadas por una investigación
exhaustiva de la historia del establecimiento de la ley, así como
por una atenta consideración de los fines de la legislación y por
una perfecta comprensión de los criterios sistemáticos que deben
inspirar al orden patrimonial de la familia.
El análisis que el autor emprende del régimen de participación
en los gananciales es de transparente lucidez. Aunque se disienta
de algunas opiniones puntuales (como ocurre, en mi caso, respecto
del trato que deben recibir los ahorros y fondos previsionales de
alguno de los cónyuges), la exposición del profesor Corral aclara
la naturaleza jurídica de la participación en los gananciales de
una manera en extremo simple y comprensiva.
En general, la orientación práctica de este excelente estudio
contribuirá a resolver muchos de los problemas de interpretación
e integración que suscitan las innovaciones, y también los defectos,
de una legislación tan importante.
Por delante queda la tarea, que el profesor Corral plantea con
elegancia, de corregir por vía legislativa las imperfecciones más
evidentes del estatuto de bienes familiares; y la otra, de mayor
aliento y aún pendiente, de someter a la prueba de la experien-
cia y de la razón el conjunto del ordenamiento legal que rige la
economía del matrimonio.
ENRIQUE BARROS BOURIE

Profesor de Derecho Civil
Universidad de Chile
13
PALABRAS DEL AUTOR EN LA PRIMERA
EDICIÓN
En nuestra obra Familia y Derecho. Estudios sobre la realidad jurídica

de la Familia (Colección Jurídica, Universidad de los Andes, San-
tiago, 1994), advertíamos que no nos había sido posible incluir
en ella, pese a su trascendencia, el tema del régimen económico
del matrimonio, pero que esperábamos hacernos cargo de él “en
un futuro cercano” (p. V). Cuando escribíamos esto no nos per-
catábamos cuán cercano estaba ese futuro: sólo meses después,
en septiembre de ese año, se publicaba en el Diario Oficial la
Ley Nº 19.335 que venía a modificar substancialmente el sistema
patrimonial del matrimonio en Chile. No nos fue posible sosla-
yar esta reforma legislativa, puesto que, aparte de su importan-
cia intrínseca, nos encontrábamos en ese momento dictando el
curso de Derecho Civil dedicado a Regímenes matrimoniales y
Derecho sucesorio.
Pensando en nuestros alumnos, nos abocamos a estudiar rá-
pidamente la ley para destinarle las clases finales, y preparamos,
además, un breve apunte que pudiera servir a los estudiantes para
preparar su examen final.
Nos dimos cuenta allí de la cantidad de problemas, dudas,
vacíos, conflictos de interpretación que contenía y suscitaba la
nueva normativa, y procuramos en los meses siguientes buscar
soluciones, profundizando su estudio, a la luz del examen de las
actas de las discusiones parlamentarias y de los antecedentes que
proporciona el Derecho comparado. Durante todo ese tiempo,
se publicaron también valiosos comentarios de autores nacio-
nales, que intentamos aprovechar del mejor modo posible. De
esta forma, los iniciales apuntes fueron creciendo en volumen
15
y detalle hasta llegar a convertirse en un material que juzgamos

apto para la publicación.
La génesis del libro puede servir para explicar la inclusión, en
la primera parte, de los aspectos de la reforma que no se refieren
directamente al sistema patrimonial del matrimonio, sino más
bien a las relaciones personales entre cónyuges. Aun conspirando
contra la unidad temática deseable en las obras monográficas, no
nos hemos decidido a eliminar esas páginas, atendido su origen y
en aras también de ofrecer un panorama completo de la reforma.
Los capítulos que siguen se destinan a los cambios introduci-
dos a los regímenes matrimoniales: modificaciones a la sociedad
conyugal y a la separación total de bienes, nuevo estatuto de los
llamados “bienes familiares” y regulación del régimen alternativo
convencional de participación en los gananciales.
Abrigamos la esperanza de que el presente trabajo, con todas
sus posibles falencias, contribuya no obstante a una mejor inte-
ligencia de los textos normativos, favorezca su corrección legis-
lativa o jurisprudencial y, por sobre todo, incremente ese acervo
doctrinal que, en su día, pueda hacer factible, y perdurable en el
tiempo, una reformulación integral del sistema patrimonial del
matrimonio, tarea que entendemos sigue aún pendiente.
EL AUTOR
Santiago, 16 de julio de 1996
16
I. LA REFORMA AL ESTATUTO ECONÓMICO
DEL MATRIMONIO. ANTECEDENTES
Y CONTENIDOS DE LA LEY Nº 19.335
1. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
Uno de los temas más relevantes de la legislación familiar es el

estatuto jurídico que regula las relaciones económicas entre los
cónyuges, así como entre éstos y los terceros. Se trata de los lla-
mados regímenes económicos o patrimoniales del matrimonio.
Un gran ideal que pretende conseguir toda regulación en la
materia es que la relación económica refleje también ese consorcio
pleno de comunidad de vida que implica el estado matrimonial.
Por eso, la gran mayoría de las legislaciones han favorecido, y
siguen favoreciendo, los regímenes de comunidad de bienes,
en sus distintas formas (universales, restringidos, de muebles y
ganancias, de ganancias y adquisiciones).
Originalmente, nuestro Código Civil consideró también pre-
ferible el régimen de comunidad y estableció que por el solo
hecho del matrimonio se produciría sociedad de bienes entre
los cónyuges (art. 135 CC). El régimen de sociedad conyugal es
un diseño original de Andrés Bello, pero creado sobre la base
de la legislación española precodicial (Siete Partidas, Novísima
Recopilación, Comentarios de Matienzo y Febrero Novísimo).
La titularidad de la gestión de los bienes sociales y de los propios
de la mujer correspondía al marido, con lo que se propendía a
que el poder de administración de la sociedad matrimonial fuera
único. Sólo para enajenar bienes propios de la mujer, el marido
estaba sujeto a ciertas restricciones y necesitaba de autorización
judicial (antiguo art. 1754 CC). La mujer, como consecuencia de
17
esta unidad de administración radicada en el marido, carecía de

capacidad de ejercicio. Podía llegar a tenerla en caso de separa-
ción parcial prevista por los arts. 166 y 167 CC, pero de manera
limitada (antiguo art. 159 CC).
La sociedad conyugal fue concebida como un régimen le-
gal único, no susceptible de ser modificado por voluntad de los
cónyuges. Sólo podía transitarse a separación total en los casos
de separación judicial y divorcio perpetuo, para los que la ley
determinaba causales taxativas y control judicial.
Leyes posteriores fueron cambiando este panorama. El DL
Nº 328, de 12 de marzo de 1925, las leyes Nº 5.521, de 19 de di-
ciembre de 1934, Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, Nº 10.271,
de 2 de abril de 1952, y Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, deter-
minaron los siguientes cambios substanciales:
1º) Se creó el patrimonio reservado de la mujer casada, que
le permite administrar separadamente los bienes adquiridos me-
diante su trabajo y que, en principio, son bienes sociales (DL
Nº 328 y Ley Nº 5.521).
2º) Se contempló la facultad de excluir la sociedad conyu-
gal y que los esposos pactaran separación total de bienes en las
capitulaciones matrimoniales (DL Nº 328), confiriéndosele a la
mujer separada totalmente de bienes plena capacidad de ejercicio
(Ley Nº 5.521).
3º) Se autorizó a los cónyuges para sustituir la sociedad con-
yugal pactando, durante el matrimonio, la separación total de
bienes (Ley Nº 7.612).
4º) Se posibilitó el pacto de separación de bienes en el acto
de celebración del matrimonio (Ley Nº 10.271).
5º) Se introdujeron restricciones para la administración del
marido de los bienes sociales, otorgando intervención a la mujer
tratándose de la enajenación, gravamen, o arrendamiento por
largo tiempo de inmuebles sociales (Ley Nº 10.271).
6º) Finalmente, se concedió capacidad de ejercicio a la mujer
casada en sociedad conyugal, aunque reservando al marido la
administración de los bienes sociales y de los bienes propios de
la mujer, los que ahora puede gestionar con más flexibilidad si
cuenta con el consentimiento de ésta (Ley Nº 18.802).
18
LA REFORMA AL ESTATUTO ECONÓMICO DEL MATRIMONIO…
2. CRÍTICAS AL RÉGIMEN LEGAL DE SOCIEDAD CONYUGAL
En el pasado reciente, desde distintos sectores se habían formulado

críticas a la sociedad conyugal y al estado en que se encontraba
la regulación del régimen patrimonial del matrimonio, y que
justificaban abocarse a una reforma, en cierta medida radical.
Las principales observaciones críticas que se han hecho valer para
fundar esta intervención legislativa son las siguientes:
1º) El régimen de sociedad conyugal se ha convertido en una
normativa de una alta complejidad y de difícil comprensión para
el común de la población.
2º) La regulación ha perdido coherencia y aplicabilidad práctica.
Las reformas sufridas por el Código Civil han desnaturalizado la
concepción original: no puede decirse que haya auténtica unidad
en la administración (existen varios patrimonios con poderes de
gestión distintos); el marido no goza de libertad para disponer
de los bienes sociales; los cónyuges pueden sustituir la sociedad
conyugal a su voluntad; ciertos bienes, aunque adquiridos a título
oneroso durante el matrimonio, pueden no ingresar a la sociedad
(patrimonio reservado), etc.
3º) Se suscitan problemas en relación con la prueba de la
titularidad de los bienes, ya que es necesario acreditar a qué pa-
trimonio pertenecen, lo que no siempre resulta sencillo.
4º) Se contemplan beneficios patrimoniales que se aprecian
como inequitativos para la mujer que trabaja, respecto del marido
en la misma situación (bienes reservados).
5º) El sistema se presta, actualmente, para fraudes en contra
de los derechos de terceros acreedores, especialmente a través
de pactos de separación de bienes y liquidaciones de la sociedad
conyugal concluidos para eludir acciones ejecutivas.
Estas críticas fueron las que sirvieron de fundamento a la refor-
mulación del estatuto económico del matrimonio en Chile, y tu-
vieron por resultado la reforma realizada por la Ley Nº 19.335.
3. HISTORIA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA LEY Nº 19.335
La ley tiene su origen en el proyecto que con fecha 22 de julio de

1991 presentara el entonces Presidente de la República, don Patricio
19
Aylwin Azócar, y su Ministro de Justicia, don Francisco Cumplido,

para que fuera discutido en la Cámara de Diputados.
Esa iniciativa legal tuvo su antecedente más remoto en un
anteproyecto redactado por el profesor de Derecho Civil de la
Universidad de Chile Enrique Barros Bourie y que fuera presen-
tado por él en las Jornadas de Derecho Civil celebradas en agosto
de 1989 en las Termas de Jahuel.1
Tomando como base el anteproyecto del profesor Barros, el
Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) designó una comisión
para la elaboración del proyecto definitivo. Esta comisión estuvo
conformada por doña María Soledad Alvear, que la presidió, los
profesores María Angélica Figueroa, Andrea Muñoz, Carlos Peña,
Leslie Tomasello y la abogado Amira Esquivel.
El proyecto presentado por el Gobierno sustituía la sociedad
conyugal por un régimen de participación en los gananciales de
carácter legal y en su modalidad crediticia. Además, proponía
el establecimiento de la figura de los “bienes familiares” para
paliar los efectos de la separación de bienes que el régimen de
participación necesariamente implica durante el matrimonio.
Por último, operaba algunos ajustes para conseguir una mayor
equiparidad en la situación personal de los cónyuges, y entre ellos
consideraba la igual criminalización del adulterio, tanto respecto
de la mujer como del marido.
Con fecha 27 de octubre de 1992, el Poder Ejecutivo presentó
a la Cámara de Diputados una indicación substitutiva al proyecto
en trámite, que contenía una completa reformulación del mis-
mo. En el Mensaje de la indicación se explica que, al no haber
contado con las mayorías constitucionales la idea de reemplazar
íntegramente la sociedad conyugal, se hacía necesario replantear
la iniciativa proponiendo ahora el régimen de participación como
modelo alternativo, convencional y reglado.
El proyecto, con el texto sustituido, fue discutido, en primer
trámite constitucional, por la Cámara de Diputados y encontró
1
La presentación y el texto del proyecto se contienen en el libro Familia y
personas, publicado con los trabajos de las jornadas; edición coordinada por E.
Barros B., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 121-144. Un texto del
proyecto en su estado al 1º de octubre de 1989 fue publicado como apéndice al
artículo del profesor Enrique Barros Bourie “Por un nuevo régimen de bienes
del matrimonio”, en Estudios Públicos, Nº 43, 1991, pp. 139-166.
20
repercusión en la opinión pública más que todo por la cuestión

de la penalización del adulterio. En definitiva, la Cámara aprobó
el proyecto, pero propuso la derogación de los delitos de adulterio
y de amancebamiento.
En el segundo trámite constitucional, el Senado revisó el
proyecto aprobado por la Cámara y, además de otras variaciones,
muchas de ellas no menores, repuso en el texto del proyecto la
normativa propuesta inicialmente por el Gobierno en materia
de adulterio (igual penalización).
Al producirse una discrepancia entre ambas Cámaras se pro-
cedió a la formación de una Comisión Mixta de senadores y di-
putados, que sería integrada por los diputados Andrés Chadwick,
Sergio Elgueta, Alberto Espina, Rubén Gajardo y José Antonio
Viera-Gallo, y por los senadores Sergio Diez, Sergio Fernández,
Hernán Larraín, Anselmo Sule y Adolfo Zaldívar.
En la Comisión se produjo un consenso en cuanto a despe-
nalizar la infidelidad conyugal, pero sancionarla civilmente de
manera más intensa. El informe de la Comisión Mixta fue apro-
bado por ambas Cámaras y el texto del proyecto fue enviado al
Poder Ejecutivo para su promulgación.
La ley fue promulgada por el Presidente de la República, don
Eduardo Frei Ruiz-Tagle, por decreto supremo de fecha 12 de
septiembre de 1994, y publicada en el Diario Oficial Nº 34.973,
del 23 de septiembre de 1994.2
2
Para realizar este estudio hemos tenido a la vista el anteproyecto del
profesor Enrique Barros Bourie, y los dos proyectos presentados por el Eje-
cutivo (Proyecto de ley que modifica el Código Civil en materia de régimen
patrimonial del matrimonio y otros cuerpos legales que indica, de 22 de
julio de 1991, y Oficio Nº 128-325, que formula indicaciones al proyecto de
ley anterior, de 27 de octubre de 1992, Bol. Nº 432-07). Asimismo, se han
consultado especialmente los siguientes documentos: 1º) Informe de la Co-
misión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados,
de 13 de enero de 1993 (sesión 42ª, L. 325ª, pp. 3504 y ss.); 2º) Segundo
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara
de Diputados, de 13 de abril de 1993 (Sesión 63ª, L. 325ª, pp. 5771 y ss.);
3º) Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, de 5 de octubre de 1993 (Diario de Sesiones, sesión
2ª, L. 327ª, pp. 246 y ss.); 4º) Segundo Informe de la Comisión de Consti-
tución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 14 de diciembre
de 1993 (Diario de Sesiones, sesión 19ª, L. 327ª, pp. 3363 y ss.); 5º) Tercer
21
La ley incluyó la facultad para el Presidente de la República

de dictar un texto refundido, coordinado y sistematizado del Có-
digo Civil y de las leyes complementarias modificadas por medio
de un decreto con fuerza de ley que debía dictarse en el plazo
de un año (art. 38 Ley Nº 19.335). En verdad, el Decreto con
Fuerza de Ley que aprobó este texto refundido se publicó en el
Diario Oficial excedido con mucho ese plazo: el 26 de diciembre
de 1996, pero para cumplir formalmente con el requisito se le
dató con fecha 21 de septiembre de 1995, es decir, su tramitación
entre su suscripción y su publicación tardó más de un año (DFL
Nº 2-95, Ministerio de Justicia, 21 de septiembre de 1995, D. O. 26
de diciembre de 1996). A ello hay que agregar que varios textos
normativos, sobre todo aquellos referidos al estatuto de los bienes
familiares, fueron alterados en su redacción (y no en cuestiones
meramente formales). La constitucionalidad de este decreto fue
más que dudosa, pero ella no fue reclamada oportunamente ante
el Tribunal Constitucional.
El DFL Nº 1, Ministerio de Justicia, de 1996, incorporó además
al Código Civil el articulado de la Ley Nº 19.335 que se refería al
régimen de participación en los gananciales, para lo cual ocupó
el derogado art. 1792, dividiéndolo en 27 numerales. El artículo
así desglosado forma parte del ahora Título XXII-A del Libro
IV del Código denominado “Régimen de la participación en los
gananciales”.
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara

de Diputados, de 25 de enero de 1994 (Sesión 35ª, L. 327ª, pp. 3503 y ss.);
y 6º) Informe de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados de 5 de julio
de 1994 (Diario de Sesiones Senado, sesión 15ª, L. 329ª, pp. 2143 y ss.). Cfr.
Historia de la Ley Nº 19.335, Oficina de Informaciones del Senado, 25 de
octubre de 1994.
Los informes anteriores se citan, respectivamente, con las siguientes ex-
presiones abreviadas: 1º) 1er Informe Com. Const. Cámara de Diputados; 2º) 2º
Informe Com. Const. Cámara de Diputados; 3º) 1er Informe Com. Const. Senado;
4º) 2º Informe Com. Const. Senado; 5º) 3er Informe Com. Const. Cámara de
Diputados, y 6º) Informe Comisión Mixta.
22
4. CONTENIDOS Y OBJETIVOS FUNDAMENTALES

DE LA LEY Nº 19.335
Aunque el fin fundamental de la reforma era el de incorporar

el régimen de participación en los gananciales, la ley aprobada
incursiona en otros temas, y sus propósitos en síntesis pueden
agruparse en cuatro grandes objetivos. A saber:
1º) Modificar las relaciones personales de los cónyuges a fin
de perfeccionar el principio de igualdad de los sexos, con especial
atención al deber de fidelidad. Se consigue este objetivo mediante
la modificación de diversos artículos del Código Civil, de la Ley
de Matrimonio Civil y del Código Penal.
2º) Ajustar en algunos detalles menores el funcionamiento de
los regímenes de sociedad conyugal y separación de bienes.
3º) Establecer un régimen jurídico especial para el inmueble
que sirve de residencia de la familia y los muebles que guarnecen
el hogar, cualquiera sea el régimen económico del matrimonio. Se
introduce un nuevo párrafo 2º al Título VI del Libro I del Código
Civil, utilizando los arts. 141 a 149 de dicho Código.
4º) Incorporar el sistema de participación en los gananciales
como régimen alternativo a los ya existentes de sociedad conyugal
y de separación total de bienes. Se reguló en los arts. 1º a 27 de la
Ley Nº 19.335, pero el DFL Nº 2-95, de 1996, introdujo estas nor-
mas al Código Civil dividiendo el art. 1792 en 27 numerales.
23
II. MODIFICACIONES REFERIDAS A
LOS DEBERES CONYUGALES Y A LA
EQUIPARACIÓN ENTRE MARIDO Y MUJER
La ley ha querido eliminar algunas diferencias que, aunque de

poco relieve, se estimaron contrarias al principio de igualdad
entre varones y mujeres. Ello se da principalmente respecto de los
deberes de fidelidad y de socorro. Se aprovecha la oportunidad,
también, para ajustar otras normas de menor trascendencia al
mismo principio igualitario.
1. EL DEBER DE FIDELIDAD Y EL ADULTERIO
a) Desincriminación de la infidelidad conyugal
Este fue el punto más conflictivo de la tramitación de la ley, como

acabamos de mencionar. Finalmente, la Comisión Mixta zanjó
la disputa, conjugando la despenalización con una pretendida
mayor intensificación de la reprobación civil de la infidelidad
conyugal.3
El texto aprobado suprimió los delitos de adulterio y de aman-
cebamiento, para lo cual se derogaron los arts. 375 a 381 del Có-
3
Los debates sobre la despenalización del adulterio fueron abundantes.
Pueden verse en la Cámara de Diputados las sesiones 67ª, L. 325ª, de 21 de
abril de 1993 (pp. 6156-6174); 71ª, L. 325ª, de 6 de mayo de 1993 (pp. 6665-
6699), 72ª, L. 325ª, de 11 de mayo de 1993 (pp. 6754-6757), 18ª, L. 329ª, de 7
de julio de 1994 (pp. 2124-2132). En el Senado las sesiones 21ª, L. 327ª, de 5
de enero de 1994 (Diario de Sesiones, pp. 3631-3652), y 15ª, L. 329ª, de 21 de
julio de 1994 (Diario de Sesiones, pp. 1985-1991).
25
digo Penal (art. 34 Ley Nº 19.335). Por lo mismo, se eliminaron

las referencias que se hacían a estos delitos en el art. 17, Nº 1 y
en el art. 18 Nos 4 y 5 del antiguo Código de Procedimiento Penal
(art. 35, Ley Nº 19.335).
b) Tipificación civil del adulterio
La Ley Nº 19.335 introdujo un nuevo texto para el art. 132 del

Código Civil (que había sido derogado por la reforma de la Ley
Nº 18.802), en el cual se declara ahora que “El adulterio constituye
una grave infracción al deber de fidelidad”. A continuación se
definió el adulterio con una fórmula que pretendió equiparar la
situación de marido y mujer: “cometen adulterio la mujer casada
que yace con varón que no sea su marido y el varón que yace con
mujer que no sea su cónyuge”.
Esta definición, que buscaba, junto con igualar la situación
de marido y mujer, intensificar la sanción civil de la infidelidad
matrimonial, a poco andar se ha revelado desafortunada, pues
implica, en verdad, una restricción de la sanción jurídica del
adulterio. En efecto:
1º) En primer lugar, se limita el concepto civil de adulterio
al canonizarse la terminología penal en el Código Civil, sin
considerar que civilmente el adulterio podía ser concebido en
términos más flexibles. Con esta reforma, no habrá posibilidad
de calificar como adulterio un hecho si no se está en presencia
de relaciones heterosexuales consumadas: se precisa “yacer” el
marido o la mujer con un tercero(a), para configurar la infrac-
ción civil.
Esto tenía importancia –antes de la reforma al estatuto de la
filiación de la Ley Nº 19.585, de 1998– respecto de las técnicas de
procreación artificial “heterólogas”, ya que el antiguo art. 181 del
Código Civil exigía al marido probar el adulterio de la madre para
permitirle impugnar la paternidad.4 Hoy no se exige la prueba
4
Cfr., para la legislación anterior a la reforma de la filiación, ROZAS
VIAL, Fernando, “Problemas jurídicos y morales que plantean la insemina-
ción artificial y la fecundación in vitro”, en Revista Chilena de Derecho, vol.
XVI, 1989, p. 728.
26
MODIFICACIONES REFERIDAS A LOS DEBERES CONYUGALES…
de adulterio, y es más se excluye la acción de impugnación si el

marido ha dado consentimiento a la técnica reproductiva con
gametos obtenidos de terceros (art. 182 CC).
En todo caso, dada la definición del art. 132 y atendido lo que
se dispone en el art. 20 sobre las definiciones legales, la acción
que no consista en la cópula normal entre personas de distinto
sexo no podrá ser calificada de adulterio y no dará lugar a las
sanciones civiles previstas para él.5
2º) La tercera persona con la que yace el marido o la mujer
no es considerada adúltera a menos que esté también casada.
Hay aquí una clara restricción del ámbito de aplicación de la
infracción civil: en el delito penal el varón que yacía con la mujer
casada, sabiendo que lo era, cometía delito, aun siendo soltero,
y lo mismo sucedía con la manceba del marido.
3º) Si se declara posteriormente la nulidad del vínculo ma-
trimonial al cual uno de los presuntos cónyuges no ha sido fiel,
no podrá considerarse subsistente la calificación de adulterio
de su conducta infiel. Tal aserto se deduce de la omisión en la
nueva norma civil de la frase “aunque después se declare nulo el
matrimonio” con que terminaba la definición de adulterio del
derogado art. 375 inc. 2º CP. Esto será así, al menos en cuanto
5
En el Informe de la Comisión Mixta, que propuso el texto del art. 132,
se lee lo siguiente: “No escapó a la Comisión la consideración de que puede
haber otras conductas sexuales, diferentes de la cópula normal entre personas
de distinto sexo en que consiste el adulterio, que infrinjan también el deber
de fidelidad. Pero sea que ellas tengan menor o similar gravedad, escapan del
significado propio de dicho concepto y, en esa medida, no serán sancionadas,
o lo serán, pero por la aplicación de normas diferentes a las que castigan es-
pecíficamente el adulterio”. En este sentido, la infracción al deber general de
fidelidad del art. 131 CC dará lugar también al derecho a solicitar separación
judicial de bienes por la remisión expresa que el art. 155 CC hace a dicha
norma. También procedería alegarla como causal de separación judicial (art.
26 LMC) o de divorcio (art. 54, Nº 2 LMC), siempre que se trate de una in-
fracción grave, en el primer caso, y grave y reiterada en el segundo. La norma
del inciso 2º del art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil no podrá aplicarse, sin
embargo, si no se da el adulterio en los términos definidos por el art. 132 del
Código; en efecto, ella señala que “no podrá invocarse el adulterio cuando
existe previa separación de hecho consentida entre los cónyuges”. Nada obsta,
en consecuencia, a que se aleguen otros hechos no constitutivos de adulterio,
pero sí de incumplimientos al deber de fidelidad.
27
el matrimonio no haya producido efectos civiles al tiempo del

adulterio en razón de su putatividad.6
La redacción original que la Ley Nº 19.335 dio al art. 132
CC incurría en un error vergonzoso al considerar que comete
adulterio cualquier varón que yace “con mujer que no sea su cón-
yuge”. Una interpretación literal del texto aprobado llevaba a la
conclusión de que el varón soltero que se relaciona sexualmente
con mujer también soltera, comete adulterio puesto que yace con
mujer que “no es su cónyuge”. Saltaba a la vista el absurdo de
una interpretación como ésa, la que sin embargo era autorizada
por la deficiente redacción de la norma.7 Se trató de aminorar
el error advirtiendo que debía entenderse implícita la exigencia
de tratarse de un varón casado, desde el momento que el art. 132
CC se encuentra en el Título VI del Libro I, que se refiere a las
obligaciones y derechos “entre los cónyuges”.8
6
Cfr. TOMASELLO HART, Leslie, El régimen de participación en los ganan-
ciales. La reforma de la Ley Nº 19.335, Edit. Conosur, Santiago, 1994, p. 188.
7
Durante la discusión del Informe de la Comisión Mixta en la Cámara
de Diputados, el diputado Sr. Palma hizo ver que la redacción propuesta para
el art. 132 permitía incluir al varón soltero como culpable de adulterio. El
presidente, diputado Sr. Schaulsohn, también manifestó su preocupación por
lo que, sin perjuicio de la historia fidedigna de la ley, dispondría el texto del
precepto, y planteó tres caminos para subsanar el error: remitir nuevamente
el proyecto a la Comisión Mixta, esperar que se corrigiera por la vía de un
veto del Ejecutivo y, finalmente, aprobar el artículo como estaba, dejándose
constancia que se entendía que sólo se aplicaría al varón casado. La Cámara
aprobó seguir la primera alternativa (Sesión 18ª, L. 329ª, de 7 de julio de 1994,
pp. 2126, 2127, 2131 y 2132). Sin embargo, la Comisión de Constitución del
Senado, por Oficio de 12 de julio de 1994, informó a la Cámara de Diputados
que coincidía con la interpretación que excluía al varón soltero, pero que no
resultaba procedente jurídicamente recabar a la Comisión Mixta enmiendas de
redacción, puesto que ésta había dejado de existir al evacuar su informe. Ante
ello, la Cámara de Diputados se limitó a aprobar el proyecto (Sesión 22ª, L. 329ª,
de 14 de julio de 1994, p. 2386). La cuestión también se debatió en el Senado.
Los senadores Sres. Díaz y Piñera sostuvieron que el defecto de redacción de
la norma era importante, y que no bastaba dejar constancia de la intención de
la Sala al votar la norma: “aquí estamos tratando de que la ley no diga lo que
dice”, argumentó el senador Sr. Piñera. Sin embargo, la norma en definitiva fue
aprobada, sólo con el voto en contra del senador Sr. Díaz (Sesión 15ª, L. 329ª,
de 21 de julio de 1994, Diario de Sesiones, pp. 1987, 1989-1990).
8
Así lo sostuvo la Ministra de Justicia, Sra. María Soledad Alvear, ante el
Senado (Sesión 15ª, L. 329ª, de 21 de julio de 1994, Diario de Sesiones, p. 1991).
28
Por último, se corrigió legislativamente el error agregando

el calificativo de casado al varón al que se le imputa el adulterio
(Ley Nº 19.422, de 13 de noviembre de 1995).
c) Sanciones civiles al adulterio
¿Cuáles son las sanciones civiles que procederán cuando se acredite

la infracción civil de adulterio? El art. 132 CC, en su inciso 1º, se
limita a declarar que se trata de una “infracción grave” al deber
de fidelidad, tras lo cual señala que “da origen a las sanciones
que la ley prevé”.
No obstante el énfasis de estas declaraciones, no había mayores
novedades en lo referente a las sanciones acordadas por la ley
para la conducta infiel. La evolución legislativa posterior no ha
hecho más que reducir la relevancia civil de la conducta conyugal
adúltera. La Ley Nº 19.585, de 1998, eliminó la regla del art. 223
del Código Civil que ordenaba al juez tener en cuenta el divor-
cio (no vincular) por adulterio a la hora de asignar el cuidado
personal de los hijos menores, y la del art. 497 Nº 10 del mismo
Código que inhabilitaba para ser tutor o curador a los divorcia-
dos (no vincularmente) por adulterio (la Ley Nº 19.335, art. 28,
Nº 16, sólo había excluido de la incapacidad a los “condenados”
por adulterio).
Por su parte, la Ley Nº 19.947, de 2004, Ley de Matrimonio Civil,
sustituyó la referencia al adulterio en las causales de separación
judicial y divorcio por una alusión a la violación de los deberes
matrimoniales (art. 26 LMC) y a una transgresión grave y reiterada
de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad (art. 54 Nº 2
LMC). Sólo como una forma de excluir la separación judicial se
menciona específicamente el adulterio: “No podrá invocarse el
adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida
por ambos cónyuges” (art. 26 inc. 2º LMC). Se observa que el
Cfr. también el discurso de la misma Sra. Alvear al inaugurar el seminario sobre

la Ley Nº 19.335, el 13 de octubre de 1994, organizado por el Colegio de Abo-
gados. Cfr. discurso introductorio en Régimen de participación en los gananciales
y bienes familiares, Ley Nº 19.335, folleto editado por el Colegio de Abogados de
Chile, Santiago, s.f., p. 6.
29
legislador piensa que el cese concordado de la convivencia basta

para no reprochar la conducta infiel. Ello se confirma al ver que,
de acuerdo con el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil, la sepa-
ración judicial produce la suspensión del deber de fidelidad.
También por transgresión del deber de fidelidad procede
como sanción que la mujer, en sociedad conyugal, o cualquiera
de los cónyuges en el régimen de participación, pida la separación
judicial de bienes (art. 155 CC).
Una sanción específica para el divorcio la sigue manteniendo
el art. 172 del Código Civil, que da derecho al cónyuge inocente
para revocar las donaciones que hubiese hecho al que hubiere
dado causa al divorcio o a la separación por adulterio, entre otras
causales.
Por otro lado, la desincriminación del adulterio ha producido
por vía indirecta la inaplicabilidad de la incapacidad para suceder
y para recibir donaciones consistente en haber sido condenado
judicialmente por “crimen de dañado ayuntamiento” (arts. 964
y 1391 CC), causal que afectaba a los condenados por los delitos
de adulterio e incesto, según el sentir común de la doctrina. Con
la eliminación del delito de adulterio, esta incapacidad quedará
reducida a quienes cometan incesto. La mujer adúltera y el varón
que yace con ella no quedarán afectados por esta incapacidad
sucesoria, ya que el adulterio, despenalizado, no podrá ser in-
cluido dentro de los “crímenes de dañado ayuntamiento” del
art. 964 CC.
Como puede verse, la conclusión es que, en definitiva, las
sanciones no han sido intensificadas, sino más bien restringidas.
Esta aseveración se confirma aun más si se examina lo sucedido
con la prohibición de contraer matrimonio entre el cónyuge
adúltero y la persona con la que consuma su infidelidad.
d) El impedimento matrimonial de adulterio
El impedimento matrimonial que surgía del delito de adulterio

cometido por la mujer la imposibilitaba para contraer nuevas
nupcias con su co-reo en dicho delito. La Ley Nº 19.335 modificó
el art. 7º de la antigua Ley de Matrimonio Civil para disponer, en
cambio, que “no podrá contraer matrimonio el que haya cometido
30
adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de

cinco años contado desde la sentencia que así lo establezca”.
La norma equiparaba la situación de marido y mujer, pero
restringe la vigencia del impedimento a cinco años. El plazo se
contaba “desde la sentencia que así lo establezca”.
El texto parecía indicar que la sentencia debía “establecer”
expresamente “el impedimento”, pero no se veía la razón de esta
exigencia formal; más razonable era requerir que la sentencia
estableciera el adulterio, la participación del tercero y su indivi-
dualización. Tal sentencia podía ser aquella recaída en el proceso
por divorcio no vincular o también la que fallara un pleito por
responsabilidad civil, siempre que se estableciera en ella el hecho
constitutivo de la infidelidad. En todo caso, debía ser siempre un
proceso civil, y no penal, vista la desincriminación del adulterio,
que operó con efecto retroactivo.9
El plazo de cinco años, decía el texto aprobado por la Ley
Nº 19.355, se cuenta “desde la sentencia”. Había que entender,
sin embargo, que se computaba desde que ésta quedara firme o
ejecutoriada.
Pero debe tenerse en cuenta que el impedimento sólo tenía
relevancia cuando se hubiera disuelto el matrimonio durante el
cual se produjo el adulterio, pues de lo contrario al adúltero le
afectaba el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto. Por
esta razón, el plazo de vigencia del impedimento debería haberse
computado desde la disolución de este matrimonio por muerte
del cónyuge inocente.
Con el texto aprobado, si después de la sentencia que ha es-
tablecido el adulterio transcurrían cinco o más años, y sólo luego
se extinguía el matrimonio, el cónyuge adúltero no habría tenido
obstáculo alguno para contraer matrimonio con su partícipe en
la infracción. El impedimento de adulterio no habría tenido
eficacia alguna.10
9
En este sentido, TOMASELLO, Leslie, El régimen..., cit., p. 163.
10
La intención de la Comisión Mixta era no perpetuar el impedimento
de por vida, para evitar las convivencias irregulares. El informe señala que,
como el impedimento opera en caso de disolución del matrimonio anterior
por nulidad o muerte, “conservarlo sin límite de tiempo significaría impedir
que la pareja interesada pudiese acogerse a la ley, y produciría el efecto inde-
31
Al establecer esta limitación temporaria, se le quitó toda re-

levancia práctica al impedimento como sanción civil. Mirando
exclusivamente la reforma de la Ley Nº 19.335, vista la despena-
lización del adulterio, resultaba muy inoportuna esta restricción
del impedimento matrimonial.11
Empero, nuevamente la evolución legislativa ha ido más allá,
y la Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil, no contempló ya el
impedimento de adulterio. Con ello, el cónyuge adúltero puede
obtener el divorcio (por ejemplo, por voluntad unilateral) y con-
traer matrimonio con su partícipe en la infidelidad sin encontrar
obstáculo legal alguno para ello.
2. EL DEBER DE SOCORRO
La Ley Nº 19.335 dio una nueva redacción al art. 134 CC, que
establecía el deber de socorro principalmente sobre el marido,
y sólo subsidiariamente respecto de la mujer. El artículo dispone
ahora que “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades
de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al
régimen de bienes que entre ellos medie”, y que “el juez, si fuere
necesario, reglará la contribución”.
En consecuencia:
i) Marido y mujer están por igual obligados a proveer a las
necesidades de la familia común: En el Senado se dejó constancia
de que por “necesidades de la familia común” debe entenderse
“cargas de familia”, en el sentido que les dan el Título XXII del
Libro IV del Código Civil (cfr. art. 1740 Nº 5 CC) y el Título IX
del Libro IV del Código de Procedimiento Civil (cfr. art. 889
Nº 4 CPC).12
seado de una mera convivencia, con los problemas consiguientes respecto de

los hijos comunes” (Informe Comisión Mixta).
11
En similar sentido, SCHMIDT HÖTT, Claudia, Nuevo régimen matrimonial,
Edit. Conosur, Santiago, 1995, pp. 73-74.
12
En ningún caso se alude al concepto amplio de familia contenido en
el art. 815 CC. Cfr. 1er Informe Com. Const. Senado.
32
ii) Si no hay acuerdo entre los cónyuges, será competencia

del juez el regular la forma en que se cumplirá concretamente
el deber de socorro.
iii) Para establecer el deber de socorro, el juez deberá atender
a dos criterios: 1º) Las facultades económicas de los cónyuges, y
2º) El régimen económico que medie entre ellos.
Al aludir a las necesidades económicas de los cónyuges, la ley
no hace otra cosa que reiterar los criterios de facultad y necesidad
característicos de las obligaciones alimenticias. Pero, además, debe
considerarse el régimen económico vigente y en este aspecto cabe
hacer algunas precisiones.
Si existe sociedad conyugal, se aplicará la regla del art. 1740
Nº 5 CC, a la que se remite el art. 230 CC, según la cual los gastos
de mantenimiento de los cónyuges y de crianza, educación y es-
tablecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal.
Por lo tanto, las cargas de familia recaerán sobre el marido, que
administra ordinariamente el patrimonio social. El art. 231 CC
precisa, sin embargo, que si el hijo tiene bienes propios, los gastos
de establecimiento y, en caso necesario (es decir, de insolvencia
de la sociedad conyugal), los de crianza y educación podrán
solventarse con ellos, pero cuidando de conservar íntegros los
capitales.
En el régimen de separación de bienes, se aplicará el art.
160 CC: “En el estado de separación, ambos cónyuges deben
proveer a las necesidades de la familia común a proporción de
sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución”.
Esta regla se aplica también a la separación judicial (art. 178).
En todo caso, la prestación alimenticia puede ser reducida si el
cónyuge ha dado causa a la separación judicial por su culpa (art.
175 CC, modificado por la Ley Nº 19.947, de 2004).
Respecto de los hijos, el art. 230, redactado por la Ley Nº 19.585,
señala que a los gastos de su crianza, educación y establecimiento
contribuirán los padres en proporción a sus respectivas facultades
económicas.
Cuando exista entre los cónyuges régimen de participación en
los gananciales, se aplicará íntegramente la norma del art. 134 CC.
El art. 1792-2 señala que se aplican a dicho régimen las limitacio-
nes señaladas en el párrafo 1º del Título VI del Libro I del Código
Civil, donde se encuentra la referida norma. En consecuencia,
33
ambos cónyuges deben contribuir en proporción a sus facultades

económicas. Esta idea se confirmaba al haber modificado la Ley
Nº 19.335 el inciso segundo del art. 228 CC para disponer que “Si
existe separación de bienes o régimen de participación en los ga-
nanciales, ambos cónyuges deberán contribuir a dichos gastos en
proporción a sus facultades” (art. 228 inc. 2º CC). La Ley Nº 19.585
prefirió mantener el mismo criterio pero distinguir sólo entre si
los padres del hijo están casados en sociedad conyugal o si éste
régimen no tiene aplicación (arts. 230 y 231 CC).
En síntesis puede decirse que los gastos para afrontar las ne-
cesidades de la familia deben ser de cargo de ambos cónyuges,
de acuerdo a su capacidad patrimonial. Sólo si están casados en
sociedad conyugal, estas cargas deberá costearlas la sociedad
conyugal, y serán de responsabilidad del marido, en la medida
en que existan bienes sociales.
3. OTRAS REFORMAS QUE TIENDEN A LA EQUIPARACIÓN

DE MARIDO Y MUJER
a) Causales de divorcio no vincular
La Ley Nº 19.335 modificó las causales de divorcio no vincular esta-

blecidas en los Nos 4 y 5 del art. 21 de la antigua Ley de Matrimonio
Civil, para hacerlas aplicables a ambos cónyuges. Serían causales de
divorcio, entonces, la tentativa de uno de los cónyuges de prostituir
al otro y la avaricia de cualquiera de los cónyuges.13
Se adaptó también la situación anómala que había provocado
la subsistencia, después de la Ley Nº 18.802, de la causal Nº 6 del
mismo art. 21, que seguía hablando del deber de la mujer de
seguir al marido, aun cuando este deber hubiera sido eliminado
del Código Civil. La Ley Nº 19.335 redactó la causal de modo
genérico: “Negarse cualquiera de los cónyuges, sin causa legal, a
13
Observaba SCHMIDT, C., ob. cit., p. 75, que la redacción con que que-
daba la causal Nº 5 del art. 21 (“Avaricia de cualquiera de los cónyuges, si llega
hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades”) no se
condecía bien con el nuevo texto del art. 134 CC, al no considerar el régimen
de bienes existente entre los cónyuges.
34
vivir en el hogar común”. Con ello, la redacción de la causal se

armonizó con el texto del art. 133 CC.
Además, se aprovechó la oportunidad para derogar la causal
establecida en el Nº 10 del art. 21 y que autorizaba el divorcio por
enfermedad grave, incurable y contagiosa de uno de los cónyu-
ges. La supresión se hizo acogiendo la propuesta del senador Sr.
Sergio Fernández, quien hizo ver que era “moralmente reproba-
ble impetrar el divorcio por esa circunstancia, ya que uno de los
fundamentos del matrimonio es el auxilio mutuo, el cual se debe
manifestar especialmente en los estados de enfermedad”.14
La argumentación no nos resultaba convincente, ya que por
las características de la causal ella sólo se aplicaba en casos ex-
cepcionales en que hay una verdadera amenaza para la vida del
otro cónyuge. La ley no debe imponer el heroísmo y en el caso
de una enfermedad grave, incurable y contagiosa había riesgo
de muerte para el cónyuge sano. Con la aparición del flagelo del
sida la causal había adquirido una nueva relevancia, por lo que
su simple derogación es, por decir lo menos, inoportuna.15
Con la aprobación de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley
Nº 19.947, de 2004, la cuestión ha perdido en parte relevancia,
puesto que se autoriza la separación judicial por mero cese de
la convivencia. De manera que el cónyuge amenazado por la
enfermedad contagiosa puede recurrir a ella. Lo que parece
inhumano, en cambio, es que la ley parezca posibilitar la disolu-
ción del matrimonio por divorcio unilateral, divorcio que no sólo
suspende la cohabitación sino que extingue el deber de socorro.
Nos parece que si el cónyuge sano pretende desahuciar de esta
manera sus compromisos matrimoniales con el enfermo procede
la denegación del divorcio, aun cuando concurra el plazo de cese
de la convivencia requerido, por abuso del derecho.
b) Capacidad para adoptar
La Ley Nº 19.335 aprovechó la ocasión, además, para adecuar las

normas de las entonces vigentes leyes de adopción, Nos 7.613 y
14
Cfr. 1er Informe Com. Const. Senado.
15
En similar sentido se pronunciaba SCHMIDT, C., ob. cit., pp. 75-76.
35
18.703, a la capacidad de la mujer casada, corrigiendo la omisión

en que había incurrido la reforma de la Ley Nº 18.802.
Es así como se derogó el inciso 3º del art. 2º de la Ley Nº 7.613
que establecía que la incapacidad de la mujer no le impedía adop-
tar de acuerdo con esa ley (art. 31, Ley Nº 19.335). E igual cosa
sucedió con la primera oración del inciso segundo del art. 5º de
la Ley Nº 18.703, que establecía igual previsión para el caso de
adopción simple de menores de edad (art. 32, Ley Nº 19.335).
Se trató de meros ajustes, ya que existía un cierto consenso
en que esas normas ya no tenían sentido, después de que la Ley
Nº 18.802 otorgara capacidad plena a la mujer casada en sociedad
conyugal.16
El problema ya no se presenta con la actual ley que regula la
adopción: Ley Nº 19.620, de 1999.
c) Curaduría del cónyuge disipador
El art. 448 Nº 1 CC, para el caso de que se declarara la interdicción

de una mujer por prodigalidad, concedía la curaduría legítima
en primer lugar al marido. No obstante, si era el marido el in-
terdicto por la misma causa, su mujer no podía ser la curadora
(art. 450 CC).
La Ley Nº 19.335 optó por eliminar para ambos cónyuges la
posibilidad de ejercer la curaduría en caso de interdicción por
disipación. Para ello procedió a derogar el Nº 1 del art. 448 CC y
a establecer en el nuevo art. 450 CC que “ningún cónyuge podrá
ser curador del otro declarado disipador”.
Al sustituirse el texto del art. 450 CC, sin embargo, se su-
primió innecesariamente su inciso segundo, que establecía,
para el caso de interdicción del marido, el derecho de la mujer
mayor de edad para pedir la separación de bienes y no quedar
así sometida a la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal ejercida por un curador extraño. En la primera edición
de este libro, decíamos que a pesar de ello, este derecho debiera
16
Cfr. ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Edi-
torial Jurídica de Chile, 7ª ed. actualizada por M. D. Martinic y G. Weinstein,
Santiago, 1993, Nº 415, p. 284, nt. 115.
36
considerarse subsistente por aplicación de la regla general del

art. 1762 CC.17
El mismo legislador reparó el error. El inciso segundo del
art. 450 se reintrodujo como parte de las modificaciones de la
Ley Nº 19.585, de 1998.
La misma ley modificó los llamados a la guarda legítima del
disipador, disponiendo que la guarda se defiere, en primer lu-
gar, a los ascendientes, con exclusión del padre o madre cuya
paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposición o que esté casado con un tercero (art. 448,
Nº 1 CC).
d) Excusa para ejercer una guarda
La Ley Nº 19.335 modificó la norma que excusaba a las mujeres

para ejercer una guarda, y sustituyó el texto del Nº 5 del art. 514
CC, por el siguiente: “El padre o la madre que tenga a su cargo
el cuidado cotidiano del hogar”.
Fue una buena manera para conciliar la semántica legal con
la realidad social. A nadie se le escapa que, en la inmensa mayoría
de los casos, la excusa seguirá favoreciendo a la mujer.
e) Condición de permanecer en estado de soltería o viudez
El art. 1076 CC disponía que era lícito efectuar una asignación

testamentaria a una mujer, dejándole un derecho de usufructo,
de uso o de habitación o una pensión periódica por el tiempo
que permaneciera soltera o viuda. La Ley Nº 19.335 cambió el
vocablo “mujer” por el término “persona”, con lo que da pie
para que esa norma rija también las liberalidades testamentarias
dejadas al varón soltero o viudo.
17
Agregábamos también que, no obstante, era criticable la desarmonía
que la omisión producía, si se consideraba que respecto del demente, del sor-
domudo y del ausente se establece específicamente ese derecho de la mujer
(arts. 463, 470 y 477 CC).
37
III. MODIFICACIONES REFERIDAS
A LA SOCIEDAD CONYUGAL
Y A LA SEPARACIÓN DE BIENES
1. FACULTADES DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL
a) El nuevo art. 138 bis
La Ley Nº 19.335 reacomodó el texto de los arts. 145, 148 y 149

CC en los números de los arts. 138, 139 y 140, que habían sido
derogados por la Ley Nº 18.802 (art. 28 Nº 5 de la Ley Nº 19.335),
y agregó un nuevo art. 138 bis que vino a salvar una dificultad pro-
ducida por la reforma de la Ley Nº 18.802 en el funcionamiento
de la sociedad conyugal.18
Esta última ley, al consagrar la capacidad general de la mujer
y mantener la administración del marido respecto de los bienes
propios de aquélla, la privó de la posibilidad de recurrir al juez
en caso de que el marido se negara a realizar un determinado
acto o contrato relativo a sus bienes propios. Sólo en caso de
impedimento del marido podía actuar autorizada por la justicia
(antiguo art. 145 CC).
El nuevo art. 138 bis viene a concederle nuevamente el dere-
cho a recurrir a la justicia cuando el marido se rehúse injustifi-
cadamente a realizar un acto que tenga por objeto alguno de los
bienes de la mujer que aquél administra.
18
La norma fue incorporada por la Comisión de Constitución del Senado
acogiendo una indicación de la senadora Sra. Carmen Frei (2º Informe Com.
Const. Senado).
39
b) Derechos de la mujer ante la negativa del marido
El nuevo art. 138 bis corrige la situación disponiendo que si el

marido se niega injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar
un contrato respecto de un bien propio de la mujer, ésta puede
recurrir al juez para que la autorice a actuar por sí misma.
El juez debe proceder, de acuerdo con la modificación in-
troducida en la norma por la Ley de Tribunales de Familia, Ley
Nº 19.968, de 2004, previa audiencia a la que será citado el mari-
do. Si citado el marido, éste mantiene su oposición, el asunto se
convertirá en contencioso. En efecto, se aplicará la regla general
del art. 823 CPC por la remisión efectuada por el art. 102 de la
Ley Nº 19.968.
La mujer puede utilizar esta norma cuando se trate de actos que
conciernan sólo a sus bienes propios, y no a los bienes sociales.19 Se
hace así una nueva excepción a la norma del art. 1754 inc. 4º CC,
que prohíbe a la mujer enajenar o gravar, dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido. La Ley Nº 19.335 modificó la frase final del inciso 4º del
art. 1754 CC para introducir expresamente la nueva excepción:
“sino en los casos de los artículos 138 [anterior 145] y 138 bis”.
El art. 138 bis aclara que la mujer podrá también recurrir a
la justicia en caso de negativa del marido para nombrar partidor,
provocar la partición o concurrir a ella cuando la mujer tenga
parte en una herencia (art. 138 bis inc. 3º CC). También éstas eran
cuestiones de difícil solución con los textos de los arts. 1322 inc.
2º y 1326 inc. 2º CC, tal como quedaron después de la reforma
de la Ley Nº 18.802.
Llama la atención que se permita a la mujer pedir autorización
para “concurrir” a una partición –se entiende– ya provocada.
Seguramente, la ley se está poniendo en el caso de una partición
que ha sido provocada por otro coasignatario, y en la que el
marido se niega a participar como administrador de los bienes
propios de la mujer.
19
Explica TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 165, que haberle dado
posibilidad a la mujer para recurrir al juez ante la negativa del marido a realizar
un acto sobre los bienes sociales, hubiera equivalido, en la práctica, a convertirla
en coadministradora de la sociedad conyugal.
40
MODIFICACIONES REFERIDAS A LA SOCIEDAD CONYUGAL…
Resulta criticable que el art. 138 bis CC se refiera sólo a la

partición de bienes hereditarios, sin que se haya resuelto la si-
tuación de otras comunidades en las que tenga parte la mujer.
Por analogía, debiera propiciarse la misma solución, máxime si
el art. 2313 CC somete la división de toda comunidad a las reglas
de la partición de la herencia.
c) Efectos de los actos realizados por la mujer
La mujer, al proceder autorizada por el juez pero contra la nega-

tiva del marido, obligará sólo sus bienes propios y “los activos de
sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y
167 CC” (art. 138 bis inc. 2º CC). Los bienes sociales y los bienes
propios del marido sólo resultan obligados hasta concurrencia
del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado
del acto (art. 138 bis inc. 2º CC).
Se trata, por tanto, de una deuda personal que no correspon-
de pagar a la sociedad, ni respecto de los terceros (obligación a
las deudas) ni en relación con los cónyuges (contribución a las
deudas).20 Es de notar que, en este caso, son obligados los bienes
propios de la mujer, contra la voluntad del marido que continúa
siendo su administrador legal.
20
La reforma omitió modificar el Nº 2 del art. 1740 CC, también olvidado
por la Ley Nº 18.802, norma que sigue disponiendo que “la sociedad es obliga-
da al pago: 2º. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio
por(...) la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio...”. A pesar del
texto, pensamos que prevalecerá por su especialidad lo dispuesto en el art. 138
bis CC, de manera que las deudas contraídas por la mujer con autorización
judicial por negativa del marido, no serán sociales sino hasta concurrencia del
beneficio que reporte la sociedad o el marido. Debe recordarse que, incluso
en el texto original del Código antes de la modificación de la Ley Nº 18.802, se
sostenía que la referencia del art. 1740 Nº 2 CC a las deudas contraídas por la
mujer con autorización de la justicia, debía limitarse a los casos de impedimento
y no regía para los supuestos de negativa del marido, para los que primaba la
disposición del art. 146 inc. 2º CC, de un tenor muy similar al actual art. 138
bis inc. 2º CC (cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Tratado práctico de las
capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la
mujer casada, Imprenta Universitaria, Santiago, 1935, Nº 385, pp. 285-286).
41
d) Sanción en caso de falta de autorización judicial
Frente al texto del art. 1754 CC, redactado por la Ley Nº 18.802,
se discutió cuál es la sanción de los actos realizados por la mujer
sobre sus bienes propios sin autorización de la justicia. Algunos
autores sostuvieron que existía nulidad absoluta, básicamente
por tratarse de la vulneración de una norma prohibitiva.21 Otros,
en cambio, abogaron por la nulidad relativa, y se fundaron bási-
camente en el texto del art. 1757 CC que sanciona con nulidad
relativa los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos pres-
critos en el art. 1754.22
La reforma de la Ley Nº 19.335 no zanjó la controversia, pero
nos parece que su texto refuerza la segunda posición, ya que el
art. 1754 CC en su inciso final tiene ahora menos apariencia
de norma prohibitiva, al considerar expresamente dos modos
de superar el impedimento. Se trataría más bien de una norma
imperativa que ordena a la mujer que pretende actuar sobre sus
bienes propios que proceda con autorización judicial en caso de
impedimento o de negativa injustificada del marido.23
2. REFORMAS A LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES
a) Nuevas causales
La Ley Nº 19.335 estableció dos nuevas causales en el art. 155

del Código Civil para que la mujer (o el cónyuge, en caso de
21
ROZAS VIAL, Fernando, Análisis de las reformas que introdujo la Ley Nº 18.802,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, p. 58; ROSSEL, E., ob. cit., Nº 217,
p. 149; TRONCOSO, Hernán, Derecho de Familia, Universidad de Concepción,
Concepción, 1992, Nº 128, p. 118.
22
ÁLVAREZ, Raúl, Manual sobre las reformas al Código Civil (Ley 18.802),
Impresos Ogar, Santiago, s.f., p. 98; RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, Nº 266, pp. 207-208.
23
En este sentido, RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Regímenes patrimoniales,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 139. En contra, SCHMIDT, C.,
ob. cit., p. 20, y últimamente el profesor Ramos Pazos, cambiando su opinión
original: RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile,
5ª ed., Santiago, 2005, t. I, Nº 280, p. 219 (en adelante se cita esta edición).
42
participación en los gananciales) pueda demandar la separación

judicial de bienes. Estas nuevas causales son:
1º) Separación de hecho: Se permite la separación judicial si
“sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges”
(art. 155 inc. 3º CC). La asimilación con el caso de la ausencia
(la nueva disposición se incorpora tras punto seguido en el mis-
mo inciso), y la expresión inicial “Lo mismo será” indican que
se exige también que la separación haya durado al menos un
año.24 Es de advertir que la Ley Nº 19.947, de 2004, modificó el
inciso segundo de la misma norma para incorporar como causa-
les de separación judicial de bienes las de la separación judicial
regulada por dicha ley. Aunque el texto es amplio, la historia del
precepto y su concordancia interna nos sugieren que aquí sólo
se refiere a las causas por falta imputable a uno de los cónyuges
(cfr. art. 26 LMC).
2º) Riesgo inminente de mal estado de los negocios del marido:
Se autoriza la separación si existe “riesgo inminente” de que los
negocios del marido se hallen en mal estado, por consecuencia
de especulaciones aventuradas, o de una administración errónea
o descuidada (art. 155 inc. final). En este caso, el marido podrá
oponerse a la separación caucionando suficientemente los inte-
reses de la mujer.
Además de estas nuevas causales, la Ley Nº 19.335 modificó el
inc. 1º del art. 19 de la Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias, para establecer que cualquiera
de los cónyuges podía solicitar la separación de bienes si el otro,
obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el
de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces
por el no pago de las pensiones alimenticias. La norma ha sido
modificada por las Leyes Nº 19.471 y 19.968. En la redacción de
la Ley Nº 19.335 se planteaba el problema de la titularidad del
marido para solicitar la separación judicial de bienes.
24
La Cámara de Diputados había aprobado un texto que facultaba a am-
bos cónyuges a pedir la separación en caso de separación de hecho. El Senado
estableció la norma definitiva, dejando constancia de que era menester un plazo
de un año para pedir la separación (1er Informe Com. Const. Senado).
43
b) Derecho del marido a solicitar la separación
Los arts. 152 y siguientes del Código Civil admiten la separación

judicial sólo a petición de la mujer, ya que se la concibe como un
medio de protección y defensa de ella frente a la administración
de la sociedad conyugal que la ley concede al marido. Sin em-
bargo, el texto del art. 19 de la Ley Nº 14.908, introducido por la
Ley Nº 19.335, disponía que “cualquiera de los cónyuges” podría
solicitar la separación judicial de bienes, y con ello aparentemente
se facultaba al marido para demandar la separación.
El texto de la norma pareció obedecer en este aspecto a una
inadvertencia en la tramitación del proyecto de lo que sería luego
la Ley Nº 19.335: el proyecto original del Gobierno establecía
como régimen legal el de participación, y por ello la separación
judicial de bienes procedía a petición de ambos cónyuges (cfr.
nuevo art. 1768 CC del proyecto original). En este contexto era
lógico que también la causal del art. 19 de la Ley Nº 14.908 fuera
invocable tanto por el marido como por la mujer, y así lo con-
templó ese primer proyecto. Al modificarse el sistema y optar el
segundo proyecto del Gobierno (indicación sustitutiva) por el
mantenimiento de la sociedad conyugal como régimen legal, la
separación judicial volvió a ser una facultad privativa de la mujer,
no obstante lo cual se conservó sin alteraciones –seguramente por
olvido– el precepto que modificaba el art. 19 de la Ley Nº 14.908
(art. 34 de la indicación sustitutiva).
Durante la discusión de la ley, la Cámara de Diputados pre-
tendió extender a ambos cónyuges la facultad de pedir la separa-
ción en caso de separación de hecho (nuevo art. 155 CC), pero
el Senado volvió al criterio de que aun en ese caso el derecho
correspondía a la mujer. Sin embargo, al tratar del art. 19 de
la Ley Nº 14.908 los senadores no objetaron que el derecho se
atribuyera a cualquiera de los cónyuges, sin que justificaran la
descoordinación que se produciría entre esta norma y el art. 155
del Código Civil.25
25
El 1er Informe de la Comisión de Constitución del Senado deja cons-
tancia de que se advirtió que la separación en el caso del art. 19 de la Ley
Nº 14.908 podría ser solicitada tanto por el marido como por la mujer, pero
no se abundó sobre ello.
44
Haciendo un esfuerzo de interpretación integradora (o incluso

correctora), en la primera edición de este libro sosteníamos que la
facultad del marido para pedir separación de bienes contemplada
en el art. 19 de la Ley Nº 14.908 se circunscribía al régimen de
participación en los gananciales, manteniendo la exclusividad del
derecho de la mujer respecto de la sociedad conyugal.26
La dificultad fue superada por la reforma realizada por la Ley
Nº 19.741, de 2001, que estableció que la sanción consistente en
decretar la separación de bienes procedía, en caso de doble apre-
mio por pensiones alimenticias, “siempre a petición del titular
de la acción respectiva” (art. 1º Nº 18, Ley Nº 19.741). Así, reza la
norma vigente, después de algunas modificaciones que le intro-
dujeran la Ley de Tribunales de Familia, Ley Nº 19.968 (art. 124
Nº 8) y la Ley Nº 20.152, de 9 de enero de 2007: “Si constare en
el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado
dos veces alguno de los apremios señalados en los artículos 14
y 16, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y
siempre a petición del titular de la acción respectiva: 1. Decretar la
separación de bienes de los cónyuges...” (art. 19, Ley Nº 14.908).
Queda claro, en consecuencia, que la separación podrá solicitarla
en este caso exclusivamente la mujer si está casada en sociedad
conyugal y cualquiera de los cónyuges si hubiere entre ellos par-
ticipación en los gananciales.
c) Separación judicial si existe régimen de participación
La separación judicial de bienes cuando el régimen vigente en

el matrimonio es el de participación en los gananciales puede
ser solicitada tanto por el marido como por la mujer y por las
mismas causales. Así lo dispone el art. 158 CC, al señalar que lo
que se dice del marido o de la mujer en los artículos relativos a
las causales y forma para solicitar la separación judicial de bienes
(arts. 152 a 157 CC), “se aplica indistintamente a los cónyuges en
el régimen de participación en los gananciales” (art. 158 CC).
Como ya vimos, según el nuevo texto del art. 19 de la Ley
Nº 14.908, en régimen de participación, tanto el marido como
26
Es lo que parece sostener SCHMIDT, C., ob. cit., p. 78.
45
la mujer pueden solicitar la separación judicial de bienes en caso

de apremio por falta de pago de pensiones alimenticias.
En cambio, no se aplica al régimen de participación la causal
de separación judicial de bienes prevista en el art. 1762 CC, esto
es, la negativa de la mujer a tomar la administración extraordi-
naria de la sociedad conyugal y a someterse a la dirección de un
curador, por una razón obvia: la norma supone la existencia de
sociedad conyugal.
d) Efectos de la sentencia de separación judicial
El inciso segundo del art. 158 CC previene que “Una vez decre-
tada la separación, se procederá a la división de los gananciales y
al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación
en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone
término”.
Esta norma sustituye el texto original del art. 158 CC, que
señalaba: 1º) que se entregarían a la mujer sus bienes, 2º) que
en cuanto a la división de los gananciales se seguirían las mismas
reglas que en el caso de disolución del matrimonio, 3º) que la
mujer no tendría desde entonces parte alguna en los gananciales
que provinieran de la administración del marido, y 4º) que el
marido, a su vez, no tendría parte alguna en los gananciales de
la mujer.
Quizá hubiera sido mejor mantener esta norma que caracte-
rizaba claramente el funcionamiento del régimen de separación
total. Por otra parte, el texto sustitutivo del inc. 2º del art. 158 CC,
si bien pretende regular los efectos conjuntamente para ambos
regímenes: sociedad y participación, puede inducir al equívoco
de que el mismo juicio de separación de bienes podría servir para
proceder a la división de los gananciales o la determinación del
crédito de participación, lo que no resulta pertinente, ya que se
trata de procesos de distinta naturaleza.
46
IV. LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO
ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL
A) PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA
Y PATRIMONIO FAMILIAR
1. ANTECEDENTES DE DERECHO COMPARADO
Son numerosas las legislaciones que han introducido entre las

normas imperativas, aplicables a todos los matrimonios disposicio-
nes que tienden a proteger ciertos bienes de la familia, sacando
los derechos que sobre ellos recaen de la esfera patrimonial in-
dividual para insertarlos en el cuadro de los intereses colectivos
o institucionales de la familia.
Un sistema que tiende a predominar en el ámbito europeo,
aunque pese a los esfuerzos aún no puede considerarse de ca-
racterísticas uniformes, consiste básicamente en la exigencia del
consentimiento de ambos cónyuges para enajenar derechos que
cualquiera de ellos posea sobre bienes que conforman la vivienda
familiar y el mobiliario que le sirve de ajuar.27
En Francia, la Ley Nº 65-570, de 13 de julio de 1965, que
reformó el régimen patrimonial del matrimonio, incorporó en
27
En tal sentido, puede mencionarse la Recomendación Nº R(81)15 del
Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los derechos de los cónyuges
relativos a la ocupación de la vivienda familiar y a la utilización del ajuar. Cfr.
CORRIENTE CÓRDOBA, José A., “La configuración de la vivienda familiar
y de su ajuar en el Derecho europeo. Líneas de construcción y directrices de
política legislativa formuladas por el Consejo de Europa”, en El hogar y el ajuar
de la familia en las crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales, edición
coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa, Pamplona, 1986, pp. 335 y ss.
47
el Código Civil normas especiales en relación con la protección

jurídica de la vivienda familiar. El art. 215 inc. 3º del Código Civil
francés dispone que “Los cónyuges no pueden uno sin el otro
disponer de los derechos por los cuales se asegura la vivienda de
la familia, ni del mobiliario [meubles meublants] que la guarnece”.
En caso de falta de consentimiento de uno de los cónyuges, éste
puede pedir la anulación dentro de un año contado desde que
tomó conocimiento del acto y nunca pasado un año de la diso-
lución del régimen matrimonial.28
En Alemania, desde la reforma de la legislación matrimonial
de 1957 existen dos disposiciones del BGB que se reconducen,
por vía jurisprudencial y doctrinal, a la protección de la vivienda
familiar. El § 1365, 1º dispone que un cónyuge no puede obligarse
sin el consentimiento del otro en lo que concierne a la disposición
de la “integralidad de su patrimonio”. La doctrina entiende que
la norma se aplica a la vivienda conyugal en la medida en que
ella suele constituir el patrimonio esencial de muchas parejas.
En seguida, el § 1369 BGB establece que un cónyuge casado en
régimen legal (de participación) no puede disponer ni obligarse
a disponer de los objetos de menaje que le pertenecen, sin el
consentimiento del otro.29
En Bélgica, la ley de 14 de julio de 1976 introdujo una figura
muy similar a la francesa. El art. 215 del Código Civil dispone la
necesidad del consentimiento de ambos cónyuges para disponer
de los derechos por los cuales se aseguran la vivienda de la familia
y los muebles que guarnecen el inmueble. La sanción es la nulidad
relativa.30 Por su parte, el art. 88 del BW, Código Civil holandés,
preceptúa que un cónyuge precisa del consentimiento del otro
para ejecutar ciertos actos jurídicos que afectan a la habitación
28
Cfr. TERRE, François y SIMLER, Philippe, Droit Civil. Les régimes matri-
moniaux, Dalloz, Paris, 1989, pp. 51 y ss.s
29
Cfr. HAUPTMANN, Jean Marie, “Le régime juridique des biens destinés
à l’usage des époux” (Alemania), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990
(4), pp. 1122 y ss.
30
Cfr. PAPANDREU, Marie France, “Le régime juridique des biens des-
tinés à l’usage des époux” (Bélgica), en Revue Internationale de Droit Comparé,
1990 (4), pp. 1167 y ss. Cfr. también RUBELLIN-DEVICHI, Jacqueline, “La
famille et le droit au logement”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1991 (2),
pp. 245 y ss.
48
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL
común, las cosas que forman parte de ella y su mobiliario. La

sanción es la anulación del acto.31
El Código Civil de Portugal contiene la norma del art. 1682-A,
que dispone que la enajenación, la constitución de derechos
reales de goce o garantía, el arriendo o la constitución de otros
derechos personales de goce sobre la vivienda familiar exigen
siempre el consentimiento de ambos cónyuges. El art. 1682 Nº 3
del mismo Código establece una norma similar para los muebles
utilizados por ambos cónyuges en la vida de la pareja y sus instru-
mentos de trabajo. Se sanciona la omisión del consentimiento
con la nulidad relativa.32
El Código Civil suizo, por su parte, establece que ninguno
de los cónyuges puede sin el consentimiento expreso del otro,
resciliar el arrendamiento o enajenar la casa o el departamento
familiar, ni restringir por otros actos jurídicos los derechos de los
que depende la vivienda de la familia (art. 169).33
En España, la ley de reforma Nº 11, de 13 de mayo de 1981,
insertó en el Código Civil el art. 1320, según el cual “para dispo-
ner de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de
uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan
a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de
ambos o, en su caso, autorización judicial”.34
En el Reino Unido la situación refleja los caracteres diver-
sos del derecho anglosajón. La Matrimonial Homes Act de 1983,
entendiendo la matrimonial home como la vivienda matrimonial
habitual, dispone que cuando uno de los cónyuges tiene derecho
a ocupar el inmueble (sea a título de propiedad o no) el otro
31
Cfr. PAPANDREU, Marie France, “Le régime juridique des biens destinés
à l’usage des époux” (Países Bajos), en Revue Internationale de Droit Comparé,
1990 (4), pp. 1281 y ss.
32
PEREIRA COELHO, F. M., “Le régime juridique des biens destinés à
l’usage des époux” (Portugal), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990
(4), pp. 1303 y ss.
33
SCHNYDER, Bernhard, “Le régime juridique des biens destinés à l’usage
des époux” (Suiza), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990 (4), pp. 1313
y ss.
34
Cfr. El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Bases concep-
tuales y criterios judiciales, edición coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa,
Pamplona, 1986, pp. 335 y ss.
49
cónyuge puede reclamar también los derechos de ocupación

(rights of occupation) de la vivienda, que se configuran al modo
de carga real sobre el inmueble familiar.35
En Canadá, se introdujo por ley especial de 1989 la figura
del “patrimonio familiar”, que hoy ha sido incorporada dentro
del flamante Código Civil de Quebec, en vigor desde 1994 (arts.
414 a 430), y que se traduce en la afectación de ciertos bienes
para establecer un crédito final que compense las desigualdades
producidas entre los cónyuges durante el funcionamiento cotidia-
no de la familia. La inserción de una figura propia del régimen
anglosajón a un sistema codificado, ha merecido serias críticas
por parte de la doctrina.36
En el ámbito americano tiende a aplicarse otro modelo, cuyos
antecedentes se reconocen en el Derecho norteamericano y cana-
diense:37 el del patrimonio familiar. Se trata así de un conjunto de
bienes, generalmente inmuebles (la casa habitación y una extensión
de tierra para cultivar o predio para explotar), que se destinan,
mediante intervención del juez, a satisfacer las necesidades bási-
cas del grupo familiar. Mientras se mantienen las condiciones que
permitieron la declaración, los bienes del patrimonio familiar son
considerados inalienables e inembargables, aunque sí transmisibles
por causa de muerte. Es más o menos el régimen que podemos en-
contrar en el Código Civil para el Distrito Federal de México (Título
35
Cfr. CORRIENTE CÓRDOBA, José A., ob. cit., pp. 326 y ss., y CRET-
NEY, S. M., Elements of Family Law, Swett-Maxwell, 2ª edición, London, 1992,
pp. 105 y ss.
36
Cfr. CAPARROS, Ernest, “Le patrimoine familial: una qualification
difficile”, en Revue Générale de Droit, 25, 1994, pp. 251 y ss.
37
Según GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil, Porrúa, 12ª edición,
México, 1993, p. 720, los orígenes del patrimonio familiar regulado por el De-
recho mexicano tienen como antecedente inmediato el Homestead, establecido
por primera vez con ese nombre por ley del Estado de Texas de 26 de enero de
1839 y después con carácter federal por la ley de 26 de mayo de 1862. Como
el mismo autor recuerda, la figura también tiene precedentes en el antiguo
derecho castellano. Ya en el Fuero Viejo de Castilla se instituye una especie
de patrimonio familiar constituido por la casa, la huerta y la era: “Que todo
devisero puede comprar en la viella de behetria, quanto podier del labrador,
fueras ende sacado un solar que aya cinco cabnadas de casa e sua era, e suo
muradal, e suo guerto; que esto no le puede comprar, nin el labrador non gelo
puede vender” (ley 10, tít. 1º, lib. IV).
50
XII, Libro I: arts. 723 a 746), en el Código de la Familia boliviano

(cap. IV del Título Preliminar: arts. 30 a 40) y en el Código Civil
peruano (Cap. II, Tít. I, Sec. 4a, Libro III: arts. 488 a 501).
El Código Civil argentino, después de la reforma de la Ley
Nº 17.711, de 1º de julio de 1968, en cambio, parece seguir el
modelo europeo. Dispone que “será necesario el consentimiento
de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno
de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiese hijos
menores o incapaces” (art. 1277 inc. 3º CC).
2. ALGUNOS PRECEDENTES EN NUESTRA LEGISLACIÓN
En nuestra legislación no ha estado del todo ausente el tema de

la protección de un patrimonio familiar. Ha tenido cierta pre-
sencia en relación con la estructura de la propiedad agraria y la
protección del campesinado. Es así como, en virtud de la Ley
Nº 15.020, se dictó el Decreto con Fuerza de Ley Nº R.R.A. 5, del
Ministerio de Hacienda, de 1963, publicado en el Diario Oficial
del 16 de febrero del mismo año, que lleva por título “Legisla
sobre propiedad familiar agrícola”. Por esta normativa se facul-
taba al Presidente de la República, a solicitud del propietario,
para declarar “propiedad familiar agrícola” un predio rústico
calificado previamente de “unidad económica” (de acuerdo con
el art. 11 de la Ley Nº 15.020).
Para la declaración se necesitaba, entre otros requisitos, que el
solicitante fuera casado, viudo o soltero con cargas de familia; que
el solicitante y/o su familia trabajaran directamente y por cuenta
propia la tierra, y que el inmueble estuviera libre de embargos,
gravámenes o hipotecas. Se admitía también que se solicitara la
constitución de la propiedad familiar agrícola en caso de ser el
predio común a los cónyuges, o a alguno de ellos y a sus hijos
(art. 2º, DFL Nº 5).
La declaración se formalizaba por un decreto supremo, re-
ducido a escritura pública e inscrito en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces (art. 7º, DFL Nº 5).
Los efectos principales de la declaración consistían en fran-
quicias tributarias y en la indivisión en la sucesión por causa de
muerte, en las condiciones señaladas por el cuerpo legal.
51
Como se ve, este régimen se acercaba a la figura del “patri-

monio familiar” de las legislaciones latinoamericanas, pero su
objetivo era funcional a los esfuerzos por distribuir la propiedad
privada en un proceso de reforma agraria.
La Ley Nº 16.640, de Reforma Agraria, facultó en su art. 193
al Presidente de la República para que refundiera las disposi-
ciones sobre propiedad familiar agrícola bajo la denominación
única de “pequeña propiedad rústica”. Esto se llevó a cabo me-
diante el Decreto con Fuerza de Ley Nº 4, del Ministerio de
Agricultura, de 1967, publicado en el Diario Oficial del 17 de
enero de 1968.
Finalmente, como antecedente más inmediato debe mencio-
narse que el art. 1º Nº 15 del Acta Constitucional Nº 3, de 1976,
establecía que “Para promover el acceso de un mayor número de
personas al dominio privado...”, la ley debía propender “a una
conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la
propiedad familiar”. Esta disposición, tomada del art. 10 Nº 14 de
la Constitución de 1925, no se conservó en el texto de la Consti-
tución Política de 1980.
3. EL ESTATUTO DE LOS BIENES FAMILIARES DE LA LEY Nº 19.335
La regulación de los bienes familiares que la Ley Nº 19.335 in-

trodujo en el Código Civil no se identifica con ninguno de los
modelos legislativos que acabamos de reseñar, aunque presenta
similitudes con algunos de ellos. En general, nuestra ley se acer-
ca más al sistema europeo de protección a la vivienda y el ajuar
familiar, aunque difiere de él en que contempla la intervención
de la justicia en la individualización de los bienes protegidos. En
este último aspecto, la reforma parece aproximarse al modelo del
patrimonio familiar de las legislaciones americanas.
La idea de los bienes familiares de la Ley Nº 19.335 surgió
primeramente como un paliativo a la libertad de disposición que
supone el régimen de participación en los gananciales. No obs-
tante, al desecharse el criterio de establecer este régimen como
sistema legal, se consideró la conveniencia de ampliar el estatuto
de los bienes familiares también a los regímenes de separación
total de bienes y de sociedad conyugal.
52
A modo de síntesis, puede decirse que en la nueva normativa

insertada en el Código Civil, con el nombre de “bienes familiares”
se designan ciertas cosas inmuebles o muebles que cumplen una
función familiar directa al permitir y favorecer la convivencia
de la familia, y a las que, por ello, la ley las somete a un estatuto
normativo especial, con independencia del régimen económico
elegido por los cónyuges.
Se ha querido incluir dicha normativa en lo que la doctrina
comparada ha dado en llamar “régimen matrimonial primario” y
que consiste en aquel estatuto básico, imperativo e inderogable que
se aplica a todos los matrimonios, con independencia del régimen
patrimonial que los rija en concreto. A pesar de que calificar de
“régimen matrimonial” a estas reglas imperativas y fragmentarias
parece excesivo, y poco feliz desde el punto de vista técnico, la ex-
presión ha ido ganando terreno en la opinión de los juristas que,
aunque con reservas, la siguen utilizando a falta de otra mejor.38
Se ha dicho que la fundamentación de este estatuto uniforme y
especial al que resultan sometidos todos los matrimonios en cuanto
a algunos bienes, residiría en el deber general de los cónyuges de
subvenir a las necesidades de la familia; lo que la doctrina española
denomina “levantamiento de las cargas del matrimonio”.39 Quizá
convendría complementar esta explicación (que no parece cubrir la
restricción de los derechos de los terceros acreedores), con la protec-
ción pública a la familia fundada en el matrimonio, que en nuestro
orden constitucional es un deber del Estado (art. 1º Const.).
Es menester precisar que se trata de “bienes”, como expresa la
ley, y no de un “patrimonio familiar”. De esta forma, no se inclu-
yen deudas u obligaciones que puedan tener el mismo carácter:
no hay “pasivo familiar”.40
38
Cfr. CAPARROS, E., ob. cit., pp. 262-263. También utiliza la expresión
FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio, Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed.,
Santiago, 1997, p. 717, como una manera de enfatizar el carácter de normas
de orden público de estas reglas.
39
Cfr. PEÑA GONZÁLEZ, Carlos, “Reformas al estatuto matrimonial: el
régimen de participación en los gananciales”, en Estudios de Derecho Civil, Cua-
dernos de Análisis Jurídico, U. Diego Portales, Santiago, 1994, p. 166.
40
En este sentido, FIGUEROA, G., ob. cit., p. 719: “los bienes familiares
no constituyen una universalidad jurídica, porque no reconocen un pasivo
exclusivo que pueda hacerse efectivo sobre el activo que lo compone”. Reitera
la idea en p. 728.
53
Los bienes son calificados de familiares porque la ley les re-

conoce una función esencial con la vida cotidiana de la familia
y por ello los somete a una protección especial. Esta protección
se traduce básicamente en tres aspectos: 1º) la gestión pasa a ser
compartida entre el cónyuge propietario y el cónyuge no propie-
tario; 2º) se posibilita la constitución de derechos reales de goce
en favor del cónyuge no propietario, y 3º) los bienes son puestos
a resguardo de las acciones de los acreedores del cónyuge dueño,
mediante una especie de ejecución subsidiaria. Más adelante se
desarrolla la explicación de estos efectos.
4. LA UBICACIÓN NORMATIVA DEL NUEVO ESTATUTO
Según el art. 140 CC, las normas del § 1 del Título VI del Libro I
del Código Civil sufren excepciones o modificaciones, en primer
lugar por “la existencia de bienes familiares” (art. 140, 1ª). El
mismo artículo dispone que de estos bienes familiares, así como
del patrimonio reservado de la mujer, de la separación de bienes
y de la separación judicial “tratan los párrafos siguientes”.
Al trasladar la Ley Nº 19.335 los originales arts. 145, 148 y 149
a los números de los arts. 138, 139 y 140 CC, quedaron libres los
números de los artículos 141 a 149, y es justamente a ellos que la
reforma de 1994 atribuye un nuevo texto, agrupándolo bajo un
nuevo párrafo 2º del Título VI del Libro I, que toma el nombre
de “De los bienes familiares”.
De esta forma, los párrafos siguientes del Título VI del Libro
I: “Excepciones relativas a la profesión u oficio de la mujer”;
“Excepciones relativas a la simple separación de bienes” y “Ex-
cepciones relativas al divorcio perpetuo”, adoptan la numeración
de 3º, 4º y 5º, respectivamente (art. 28, Nº 8 Ley Nº 19.335). La
Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil modificó los dos últimos
epígrafes, suprimiendo el calificativo de “simple” a la separación
de bienes, y sustituyendo la expresión “divorcio perpetuo” por
“separación judicial”.
La técnica empleada por la Ley Nº 19.335 adolecía de deficien-
cias notorias. Por ejemplo, para mantener la armonía del título
el nuevo párrafo 1º debió haberse denominado “Excepciones
relativas a los bienes familiares”. Por otra parte, se incurrió en una
54
evidente descoordinación al disponer que los Nos 8 y 9 del art. 28

de la Ley Nº 19.335 (que contienen el texto de los nuevos artícu-
los 141 a 149 del Código Civil sobre bienes familiares), entraran
en vigencia al publicarse la ley, mientras que el Nº 6 del mismo
art. 28 (que reubica los actuales artículos 145, 148 y 149 en los
números 138, 139 y 140) no entró en vigencia sino transcurridos
tres meses. Con ello se podría haber sostenido fundadamente
que, al haberse sustituido el texto de los arts. 145, 148 y 149 por
el nuevo párrafo de los bienes familiares, operó una derogación
orgánica de su contenido, y que, posteriormente, al cumplirse
el plazo de tres meses, la norma prevista en el Nº 6 del art. 28 no
pudo ya aplicarse. Se trató de un defecto serio y no advertido.
La Ley Nº 19.335 tampoco cuidó de adaptar otras normas
del Código que hacen referencia a los párrafos del Título VI del
Libro I. Por ejemplo, el art. 1762 CC se remite al párrafo 3º de
dicho título, queriendo aludir evidentemente a la separación de
bienes, pero ahora ésta se encuentra regulada en el párrafo 4º.
Este error no se ha enmendado pese al tiempo transcurrido, lo
que ha hecho necesaria una “nota del editor” que aclare el sig-
nificado de la norma en las ediciones oficiales del Código Civil
publicadas por la Editorial Jurídica de Chile.
5. NOTAS CARACTERIZADORAS DE LOS BIENES FAMILIARES
Una apreciación global de la regulación prevista en los nuevos

arts. 141 y siguientes del Código Civil nos permite deducir las
siguientes características de los llamados bienes familiares:
1º) Se trata de cosas corporales y, por excepción, de cosas
incorporales (derechos en sociedades).
2º) Dichos bienes deben cumplir la función de permitir la
vida familiar, constituyendo la residencia principal de la familia.
En este sentido, la institución no pretende proteger intereses
individuales de alguno de los cónyuges, sino el interés familiar.
Pero ello no quiere decir que no pueda afectarse el bien familiar
cuando, habiendo sido la residencia de la familia, se ha producido
una separación entre los cónyuges, incluso aunque no existan hijos
del matrimonio o no convivan ya con sus padres por ser mayores
de edad (en contra, se pronunció la Corte de Santiago, 24 de
55
marzo de 1998, RDJ, t. 95, sec. 2ª, p. 1, que denegó la afectación

a la cónyuge que vive sin sus hijos ya mayores).
3º) Pueden existir cualquiera sea el régimen de bienes que
medie entre los cónyuges. Los bienes familiares “se regirán... por
las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes
del matrimonio” (art. 141 inc. 1º CC).
4º) La afectación como familiar de un bien no opera de pleno
derecho, sino que se requiere declaración, sea con intervención
de la justicia, acuerdo de los cónyuges separados de hecho o
mediante acto unilateral de uno de los cónyuges otorgado por
escritura pública.
5º) La afectación es revocable por acuerdo de los cónyuges. A
falta de acuerdo, la desafectación procede sólo por declaración ju-
dicial cuando se acredite que los bienes no cumplen ya la finalidad
que permitió la afectación. No procede que el tribunal fije un plazo
de vigencia a la afectación al momento de declararla: es erróneo el
fallo de la Corte de Valparaíso que concede la afectación hasta que
una de las hijas del matrimonio cumpla 21 años (C. Valparaíso, 9 de
septiembre de 2004, rol Nº 941-2001, LexisNexis, 31.449).
6º) La calidad de bien familiar presupone la existencia de
vínculo matrimonial, de modo que no procede la afectación si
el matrimonio ha sido disuelto o declarado nulo. Si la disolución
sobreviene a la afectación, ésta podrá dejarse sin efecto por sen-
tencia judicial.
7º) La calidad de familiar de un bien no altera el derecho de
dominio, pero restringe o limita las facultades de administración
y disposición.
8º) La afectación como familiar de un bien no conlleva su
inembargabilidad, pero restringe la acción de los acreedores,
pudiendo ser éstos obligados a ejecutar sus créditos en otros
bienes del deudor.
9º) Las normas que regulan los bienes familiares son de or-
den público y por ello los derechos concedidos por ella son irre-
nunciables: “es nula cualquiera estipulación que contravenga las
disposiciones de este párrafo” (art. 149 CC). De este modo, los
pactos que vulneren estas disposiciones adolecerán de nulidad
absoluta (cfr. arts. 10, 1466 y 1682 CC).
10º) La institución de los bienes familiares se fundamenta en
el deber de proveer a las cargas de familia y en la protección de
56
la vivienda familiar, pero no tiene naturaleza alimenticia. Por ello

para la afectación de un bien como familiar no deben añadirse re-
quisitos no establecidos en las normas propias y que provienen del
estatuto de los alimentos legales. Es correcto el fallo por el cual la
Corte Suprema casó la sentencia de segunda instancia que negaba la
afectación de un bien como familiar en consideración a la situación
patrimonial de los cónyuges, a la edad de los hijos y a los ingresos
de la peticionaria: “Que, al razonar en la forma antes señalada –dijo
la Suprema Corte–, la sentencia ha cometido errores de derecho,
infringiendo el artículo 141 del Código Civil, pues ha incorporado
elementos no contemplados en dicha disposición para la declara-
ción de bien familiar, exigiendo la concurrencia de requisitos que el
legislador no estableció, y que son propios de otra institución como
son los alimentos, con los cuales el bien familiar tiene cierta relación
y cercanía, pero sin confundirse con ellos, ni mucho menos para
establecer a su respecto exigencias que la ley no ha contemplado”
(C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 307).
6. DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD
Se discutió durante la tramitación del proyecto de ley en el Senado

si las restricciones a las facultades de disposición y administración
que produce la declaración de bien familiar podrían considerarse
inconstitucionales por afectar la garantía constitucional de la pro-
piedad. En definitiva, predominó la tesis de que la afectación no
constituía una privación de dominio ni tampoco de los atributos
o facultades esenciales de este derecho. Se consideró que, si bien
la afectación del bien como familiar daba forma a una especial li-
mitación de la propiedad privada, esa limitación debía entenderse
legitimada al resultar exigida por los intereses generales de la Nación
a que se refiere el inc. 2º del Nº 24 del art. 19 de la Constitución,
precepto que ha de ser leído a la luz del art. 1º de la misma Carta,
que establece el imperativo estatal de proteger la familia.41
41
Cfr. PEÑA, C., “La protección de la vivienda familiar y el ordenamien-
to jurídico chileno”, en Estudios de Derecho Civil, Cuadernos de Análisis Jurídico,
U. Diego Portales, Santiago, 1994, pp. 191 y ss. ROSSO ELORRIAGA, Gian
Franco, Régimen jurídico de los bienes familiares, Metropolitana ediciones, Santiago,
57
No obstante, para aminorar las dudas de constitucionalidad,

la Comisión de Constitución del Senado alteró la forma de afecta-
ción de los bienes disponiendo la necesidad de una intervención
judicial. Como veremos, esta última prevención sólo se articuló
para algunos bienes y se omitió inexplicablemente para otros
(derechos o acciones sociales).
Concordamos en que no hay inconstitucionalidad por la li-
mitación del derecho de propiedad, si se considera el deber
constitucional de protección jurídica de la familia fundada en
el matrimonio.42 Pero, en cualquier caso, si se estimara que las
normas constituyen una vulneración del derecho de dominio,
no vemos cómo la intervención judicial podría purgar ese vicio
por su mera presencia.43
B) BIENES QUE PUEDEN SER FAMILIARES
Pueden ser afectados como bienes familiares el inmueble que sirve

de residencia principal de la familia, los muebles que guarnecen
la residencia familiar y, residualmente, los derechos o acciones
1998, p. 59, sostiene que el fundamento constitucional de la institución pasa

menos por la función social de la propiedad y más por una aplicación directa
del deber del Estado de proteger a la familia, ya que las restricciones al derecho
de propiedad operan como una especie de medida cautelar que garantiza el
cumplimiento de los deberes conyugales de sustentar las cargas de familia.
42
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “La protección de la vivienda familiar”,
en Trayectoria (Universidad Adolfo Ibáñez), año III, Nº 22, p. 7, informa que
“en ninguno de los ordenamientos más avanzados que han recogido esta ins-
titución ni en la normativa emanada del Consejo de Europa, se han insinuado
siquiera problemas de constitucionalidad de ningún tipo”.
43
En el mismo sentido COURT MURASSO, Eduardo, Los bienes familiares en
el Código Civil (Ley Nº 19.335), Cuadernos Jurídicos, Universidad Adolfo Ibáñez,
Viña del Mar, Nº 2, s.f., p. 6, quien sostiene que “la constitucionalidad de la
institución no puede quedar supeditada a quien efectúe la declaración”.
RODRÍGUEZ, P., ob. cit., pp. 299-301, sostiene la inconstitucionalidad
de estas normas respecto de los matrimonios contraídos con anterioridad a la
vigencia de la Ley Nº 19.335, con lo cual parece pensar que la inconstituciona-
lidad se salvaría por el consentimiento presunto que darían los contrayentes
a estas limitaciones al momento de contraer matrimonio.
58
en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia

principal de la familia. Veremos cada una de estas posibilidades
admitidas por la ley.
1. EL INMUEBLE QUE SIRVE DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA
Puede afectarse como familiar “el inmueble de propiedad de

cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de
la familia” (art. 141 inc. 1º CC, según la redacción que le diera
el DFL Nº 2-95).
Sobre esta norma cabe efectuar las siguientes precisiones:
1º) Debe tratarse de un bien inmueble, necesariamente cor-
poral, ya que de lo contrario no podrá cumplir con el requisito de
servir de residencia (se excluyen otras formas de vivienda como
casas rodantes, vehículos abandonados, carpas o tiendas de cam-
paña, etc.). La Corte Suprema ha debido confirmar la exigencia
de que se trate de una cosa corporal, con motivo de un caso en
que se pedía la afectación como familiar de un derecho real de
usufructo recaído sobre un departamento (C. Sup., 12 de marzo
de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 33).
2º) No parece admitirse la pluralidad de inmuebles respecto
de un mismo matrimonio; la ley habla de “el” inmueble que sirve
de residencia principal.44
3º) El inmueble puede ser un predio urbano o rural. No se
contempla expresamente la posibilidad de una afectación parcial
de un inmueble, como por ejemplo si la casa familiar se encuen-
tra dentro de un predio destinado a la explotación agrícola. La
Cámara de Diputados había incorporado en el texto del art. 141
CC la posibilidad de declaración parcial mediante la confección
de un plano de subdivisión, pero en el Senado se suprimió esta
norma. La eliminación, empero, parece obedecer al hecho que,
al disponerse la necesidad de un procedimiento judicial, se quiso
44
En el mismo sentido TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 147; FIGUE-
ROA, G., ob. cit., p. 720. Debe tenerse en cuenta que la misma discusión fue
zanjada en sentido contrario por el nuevo texto del Código Civil de Quebec
de 1994, que hoy expresamente menciona como afectables “las residencias de
la familia” (art. 415).
59
reservar el problema de la afectación parcial a la discreción del

juez que conozca del proceso.45
La falta de esta posibilidad ha determinado que los tribunales
terminen rechazando las demandas de afectación de predios cuya
superficie exceden con mucho las necesidades de residencia familiar.
Así se ha dicho que “no resulta posible extender el concepto de
inmueble que sirve de residencia principal de la familia a un predio
de aptitud agrícola, de 200,11 hectáreas de extensión (Tribunal
de Río Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia,
30 de enero de 2001, con casación rechazada por C. Sup. 25 de
julio de 2001, rol Nº 1.337-01, LexisNexis, Nº 18.936).
4º) El inmueble debe ser de propiedad de cualquiera de los
cónyuges. Nos parece que no se cumpliría este requisito si se
trata de un bien de propiedad común entre un cónyuge y un
tercero.46
5º) El inmueble debe servir de “residencia principal de la fami-
lia”. Se trata de una fórmula bastante abierta y novedosa dentro de
las categorías generales del Derecho Civil: la residencia se predica
de las personas individuales, no de un grupo de personas como
la familia (cfr. art. 68 CC). No queda claro, asimismo, qué debe
entenderse por residencia “principal”; seguramente se pretende
excluir las residencias temporales usadas esporádicamente o en
45
Decía el texto aprobado por la Cámara: “Si la afectación es parcial, como
si la residencia formare parte de un predio mayor destinado a otros fines, se
protocolizará, al mismo tiempo, el plano de subdivisión respectivo. Si lo anterior
no fuere posible, o no lo quisieren los cónyuges, la afectación alcanzará nada
más que a la casa habitación y a los terrenos adyacentes de uso familiar. Para
ello bastará que así se exprese en la escritura pública de afectación o que así
se declare por el tribunal a resultas de la impugnación que efectúe el cónyuge
propietario en conformidad con lo dispuesto en el inciso siguiente” (art. 141).
El Senado consideró innecesario dar normas sobre afectaciones parciales, “por
ser una situación que deberá resolverse dentro de las reglas generales aplicables
a esta institución” (1er Informe Com. Const. Senado).
46
No obstante, en la Comisión de Constitución del Senado se consideró
la posibilidad de que el inmueble familiar perteneciera a varios comuneros,
estimándose que “esta situación queda entregada a las reglas generales, en que
cualquier comunero puede pedir la partición, excepto el cónyuge comunero,
quien necesitaría la voluntad de su consorte” (1er Informe Com. Const. Sena-
do). Coincide con nuestra opinión de negar esta posibilidad FIGUEROA, G.,
ob. cit., p. 720. En contra ROSSO, G., ob. cit., p. 99.
60
época de vacaciones. Pero pueden existir supuestos en los que no

será tan fácil distinguir la “principalidad” de la residencia.
6º) Tampoco se dice qué se entiende en este caso por familia,
pero es obvio que supone el matrimonio, aunque no necesariamente
los hijos. La cuestión más compleja es determinar la residencia
de la familia cuando el grupo familiar se ha disgregado, lo que
acontece con frecuencia dada la litigiosidad que le ha atribuido
la ley a la afectación.
Los tribunales han tenido que resolver algunos de estos pro-
blemas, y no existe todavía una jurisprudencia uniforme.
Así, por una parte se ha dicho que si la cónyuge pide la afec-
tación sobre un inmueble en el que vive sola, pues se encuentra
separada del marido y sus hijos son mayores y viven en forma
independiente, no procede dar lugar a su demanda, puesto que
la acción deducida debe llevar “implícita la condición de que
con tal declaración se beneficiará no sólo el cónyuge peticiona-
rio, sino también los hijos que viven en el inmueble y que están
conviviendo con su padre o madre” (C. Stgo., 24 de marzo de
1998, RDJ, t. 95, sec. 2ª, p. 1; sigue esta misma doctrina en un caso
en que la demandante vive con dos hijos mayores de edad con
ingresos propios: C. Stgo., 10 de octubre de 2001, RDJ, t. 98, sec.
2ª, p. 121). Justamente en el sentido inverso, en un caso en que
el hijo se había casado y luego fallecido, se decide que su madre,
separada de hecho del marido, tiene derecho a afectar como
familiar el inmueble que sirvió de residencia de la familia: “la cir-
cunstancia [de] que el hijo haya contraído matrimonio y fallecido
con posterioridad, no es impedimento para que la cónyuge no
propietaria pueda obtener tal declaración, toda vez que dichas
circunstancias no pueden privar al inmueble del atributo de haber
sido la residencia principal de la familia” (C. Stgo. 11 de mayo
de 2000, RDJ, t. 97, sec. 2ª, p. 2). La Corte Suprema ha terciado
en la controversia y ha resuelto, tomando en consideración lo
dispuesto en el art. 815 CC, que hay familia aunque los cónyuges
no tengan hijos (C. Sup., 31 de mayo de 2004, FM, Nº 522, sent.
10, p. 684, sentencia redactada por el abogado integrante René
Abeliuk). Ha sentado igualmente que no es requisito exigido por
las normas el que los hijos que vivan con la cónyuge peticionaria
sean menores de edad (C. Sup., 19 de diciembre de 2002, RDJ,
t. 99, sec. 1ª, p. 307).
61
No parece, sin embargo, haber una posición definitiva en la

materia: en sentencia reciente la Corte Suprema se negó a casar
una sentencia de segunda instancia que rechazaba la demanda de
afectación como bien familiar de un inmueble que era habitado
sólo por la mujer, habiéndose emancipado los hijos (C. Sup. 21
de agosto de 2006, rol Nº 5.022-04, LexisNexis Nº 34.828).
El problema de la disgregación familiar produce también
discrepancias de criterio. En algunos fallos los tribunales han
considerado que si se ha producido una separación de hecho no
procede la afectación, “desde que no existe un ánimo de perma-
nencia, ni convivencia de ambos cónyuges, siendo el propósito
de la norma la satisfacción de necesidades básicas derivadas de
la institución matrimonial” (C. Stgo., 25 de mayo de 1999, RDJ.
t. 96, sec. 2ª, p. 38). Sobre todo si el inmueble actualmente está
arrendado a terceros y ninguno de los cónyuges habita en él
(C. Valdivia, 8 de julio de 2002, con cas. desierta por C. Sup. 3 de
septiembre de 2002, rol Nº 2.987-2002, LexisNexis Nº 25.844).
En otros fallos, sin embargo, se estima que no es suficiente
razón para denegarla la simple separación de hecho, sobre todo si
es la mujer la que pide la afectación, sea sola (C. Sup. 31 de mayo
de 2004, FM Nº 522, sent. 10, p. 684, sentencia redactada por el
abogado integrante René Abeliuk) o con hijos (C. Valparaíso 9 de
septiembre de 2004, rol Nº 941-2001, LexisNexis, Nº 31.449).
En sentencia reciente la Corte Suprema, contradiciendo su
jurisprudencia anterior, ha declarado que no se infringe el art.
141 del Código Civil al negarse la afectación de un inmueble
que fue el hogar común de la familia, pero después de la sepa-
ración es sólo habitado por la cónyuge peticionaria: “en el caso
de autos –se lee en el fallo–, a la fecha de la contestación de la
demandada, el cónyuge y los hijos de las partes no habitaban el
inmueble cuya daclaración se pretende. Luego… no se trata de un
inmueble que en la actualidad sirva de morada al grupo familiar,
sino que habiendo sido el hogar común, ahora constituye sólo la
residencia de la cónyuge demandada” (C. Sup. 21 de agosto de
2006, rol Nº 5.022-04, LexisNexis, Nº 34.828).
Más resistencias surgen cuando es el marido el peticionario.
Se dice así que es impedimento de la declaración que el marido
demandante viva solo, o únicamente con su padre, mientras la
cónyuge demandada vive en otro lugar con sus hijos: “resulta
62
indiscutible –señala una sentencia– que, si se pretendiera por

una parte, que la persona del actor, aun cuando viviera con su
padre, conforma una familia, y por otra, la demandada con los
hijos comunes otra, la residencia principal de la familia inevita-
blemente ha de encontrarse en donde habita el mayor número
de sus miembros, esto es, en la residencia de la demandada”,
por lo que se rechaza la demanda (Tribunal de Río Negro, 31
de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de
2001, con casación rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001,
rol Nº 1.337-01, LexisNexis, Nº 18.936). En similar sentido, se
entiende que no es inmueble familiar el bien raíz de propiedad
de la mujer que es ahora habitado sólo por el marido, mientras
la propietaria y los hijos permanecen en otro lugar: el inmueble
–se lee en el fallo– “no cumple con el objetivo de residencia
principal de la familia, toda vez que no existe un ánimo de per-
manencia, ni convivencia de ambos cónyuges en el precitado
inmueble de propiedad de la demandada” (C. Valparaíso 10 de
mayo de 2002, con cas. desistida: C. Sup. 24 de abril de 2003,
GJ Nº 274, p. 89). Menos se hace lugar si el marido pide que
se declare familiar el inmueble que fue residencia principal
del matrimonio, pero que ahora él ocupa acompañado de su
conviviente (C. Sup. 26 de septiembre de 2002, cas. fondo, RDJ,
t. 99, sec. 1ª, p. 221).
Pero se ha aceptado que el marido pida la afectación de un
inmueble de la mujer en el que viven sólo ésta y los hijos del
matrimonio: “no es óbice para acoger la demanda, la circuns-
tancia que el actor no viva en la actualidad en el inmueble cuya
afectación se pretende, puesto que la ley no ha establecido como
requisito de procedencia de la acción, que el cónyuge solicitante
deba ocupar el inmueble de que se trata” (C. Stgo., 15 de abril
de 2005, GJ Nº 298, p. 144).
2. LOS MUEBLES QUE GUARNECEN LA RESIDENCIA FAMILIAR
El art. 141 CC permite también la afectación como familiares de

“los muebles que la guarnecen”, refiriéndose al mobiliario de la
residencia principal de la familia (el texto original, “que guarnecen
el hogar” fue también modificado por el DFL Nº 2-95).
63
En relación con esta categoría de bienes familiares, pueden

hacerse las siguientes observaciones:
1º) Se trata de bienes muebles. No se precisa si han de ser
corporales, pero la afirmativa parece imponerse por la función
que se les exige desempeñar.
2º) Extraña que el art. 141 CC no requiera que los bienes
muebles pertenezcan a cualquiera de los cónyuges (como se exige
para el inmueble), pero parece obvio que la ley está pensando
en que uno ellos sea el propietario. De lo contrario, no podrían
aplicarse preceptos como el del nuevo art. 142 CC, que establece
los requisitos para enajenar o gravar esos bienes partiendo del
supuesto de que uno de los cónyuges es su dueño.
3º) No requiere la ley que la afectación de los bienes muebles
sea conjunta con la del inmueble que sirve de residencia principal
de la familia. Los bienes muebles podrán ser declarados bienes
familiares de manera independiente e, incluso, exclusiva. Por lo
mismo la sola afectación del inmueble que sirve de residencia a
la familia no implica consecuencialmente la de los muebles que
lo guarnecen, si no se ha solicitado y obtenido simultáneamente
su afectación.47
4º) Los bienes muebles deben guarnecer “la residencia principal
de la familia”, y no necesariamente el inmueble de propiedad de
los cónyuges que desempeña dicha función. Podrían, por tanto,
afectarse muebles que guarnecen un inmueble de propiedad de
terceros siempre que los cónyuges hayan constituido en él la resi-
dencia familiar.48 Por cierto, en casos de crisis matrimoniales resulta
complejo determinar dónde está “la residencia familiar”, como ya
vimos en relación con el inmueble que sirve dicha función.
47
Así se desprende del tenor literal de las normas aprobadas. Hay indicios,
sin embargo, de que en la mente de los legisladores estaba la idea de que los
muebles resultaran afectados consecuencialmente por la afectación del inmueble
familiar. Así se deduce, por ejemplo, de las razones esgrimidas para rechazar una
indicación del senador Sr. Cantuarias que pretendía agregar una norma para
disponer que la desafectación del inmueble implicaba la de los bienes muebles.
La indicación es rechazada con la siguiente argumentación: “Tuvo presente la
Comisión que, al afectarse el inmueble, sólo se afectan por vía consecuencial
los muebles que lo guarnecen, pero no se inventarían los bienes muebles, lo
que sería muy engorroso...” (2º Informe Com. Const. Senado).
48
En el mismo sentido TOMASELLO, L., El régimen..., cit., pp. 146-147.
64
5º) No se prohíbe la afectación parcial, por lo que podrían

ser declarados bienes familiares solamente uno o más muebles
que guarnecen la residencia, excluyéndose otros.
6º) Para que proceda la afectación, la función del bien mueble
debe ser “guarnecer”. La expresión, que aparecía ya en el primer
anteproyecto del profesor Enrique Barros, es bastante ambigua.
La consideración del significado del Diccionario de la Real Aca-
demia no nos ayuda mucho para precisar su contenido: guarnecer
puede significar “Colgar, vestir, adornar”, como también “dotar,
proveer, equipar”.
Si se relaciona el nuevo artículo 141 CC con lo dispuesto en el
inc. 2º del art. 574 CC, que interpreta la expresión legal “muebles
de una casa”, debieran quedar excluidos bienes como el dinero,
los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas,
los libros y estantes, las medallas, armas, instrumentos de artes y
oficios, joyas, ropas de vestir y de cama, y en general otras cosas
de las que forman el ajuar de una casa.49 No parece que puedan
comprenderse tampoco los automóviles, bicicletas, motocicletas
ni otros bienes muebles de transporte, ya que el mismo art. 574
inc. 2º CC excluye a sus equivalentes en la época en que se dictó
el Código Civil: “carruajes o caballerías o sus arreos”.50 No obs-
tante, la pertinencia de la invocación del art. 574 CC es bastante
49
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, “Hacia un nuevo régimen de bienes en
el matrimonio”, en Familia y personas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1991, p. 59, proponía establecer una comunidad forzosa respecto del menaje
del inmueble familiar; y agregaba que no se entenderían formar parte de este
menaje las colecciones de arte, científicas u otras similares que introduzca
cualquiera de los cónyuges en el hogar común.
50
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 147, entiende que los muebles
que guarnecen el hogar corresponden a lo que habitualmente se denomina
el ajuar y cita los arts. 574 y 1121 CC. Similar opinión expresa SCHMIDT, C.,
ob. cit., p. 57. En todo caso, se ha dado lugar a una notable incertidumbre en
esta parte de la legislación. En la Cámara de Diputados, el diputado Sr. Víc-
tor Pérez hizo presente esta dificultad: “La declaración que hace el proyecto
de ‘muebles que guarnecen el hogar’ no es técnicamente adecuada ni evita
problemas a futuro. ¿Qué podemos entender por muebles que guarnecen el
hogar? Un auto, un vehículo, ¿guarnece el hogar? Un bien mueble, como un
cuadro, o una obra pictórica de gran valor, ¿guarnece el hogar?” (Sesión 52ª,
L. 325ª, de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622). Las preguntas no merecieron
respuesta por parte de los defensores de la redacción.
65
discutible, ya que se trata de una norma de carácter instrumental

y no de fondo.
En la legislación extranjera existe también una cierta amplitud
en el concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicación
jurisprudencial y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyéndose
los vehículos que se encuentren al servicio de la familia.51
Entendemos que un principio mínimo de seguridad jurídica
exige que la declaración como familiares no pueda solicitarse u
obtenerse con expresiones generales como “el mobiliario” o “los
muebles” de una determinada casa. Deberían precisarse en forma
específica los bienes muebles que entrarán en la categoría de
familiares, con una conveniente individualización, en lo posible
mediante confección de inventario.
51
El art. 534 del Código Civil francés determina que la expresión meubles
meublants (mobiliario) comprende los muebles destinados al uso y a la orna-
mentación de las habitaciones, como tapices, camas, asientos, espejos, relojes,
mesas, porcelanas y otros objetos de esta naturaleza. Se comprenden los cua-
dros y las estatuas que formen parte de los muebles, pero no las colecciones
de cuadros que pueden estar en galerías o piezas particulares. Lo mismo se
aplica a las porcelanas: se incluyen sólo si forman parte de la decoración. La
doctrina piensa que se comprende el automóvil si habitualmente se estaciona
en el garaje de la casa.
En Alemania, la doctrina ha interpretado el § 1369 BGB estableciendo que
caen dentro de la prohibición las camas, mesas, electrodomésticos, baterías de
cocina, muebles de jardín, juguetes, bibliotecas, lencería, animales domésticos,
instrumentos musicales, implementos deportivos. Quedan fuera los bienes
personales y los objetos artísticos de gran valor. Se incluye el automóvil. En
todo caso, prevalece una interpretación extensiva (CEDOM, P., ob. cit., p. 171.
Cfr. también HAUPTMANN, J. M., ob. cit., p. 1123).
En España se excluyen del ajuar familiar “las alhajas, objetos artísticos,
históricos y otros de extraordinario valor” (art. 1321 CC). Se duda sobre si se
incluyen los automóviles al servicio de la familia, las bicicletas de los hijos pe-
queños o la silla de ruedas del minusválido. No se considera el instrumental de
la clínica que regenta en la vivienda uno de los cónyuges o el laboratorio en ella
instalado o la biblioteca profesional del abogado (GARCÍA CANTERO, Gabriel,
“Configuración del concepto de vivienda familiar en el Derecho español”, en
El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales..., cit., p. 75).
En Quebec, el Código Civil de 1994 comprende dentro del patrimonio
familiar, que es una especie de régimen matrimonial mínimo, “las residencias
de la familia”, “los muebles que las guarnecen o las adornan y que sirven para
el uso de la casa” y también “los vehículos automóviles utilizados para los des-
plazamientos de la familia” (art. 415).
66
La ley descuida este aspecto que, a nuestro juicio, resulta esen-

cial para un funcionamiento razonable de esta institución.52
La Corte Suprema, dictando sentencia de reemplazo después
de anular la de apelación, ha señalado que si bien da lugar a la afec-
tación del inmueble como familiar debe eliminarse de la sentencia
de primera instancia confirmada la expresión “y los muebles que
lo guarnecen” porque “no se les incluyó en la demanda de autos”
(C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 307).
3. DERECHOS EN SOCIEDADES
Pueden ser afectados como familiares también los “derechos o acciones

que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia” (art. 146 CC).
Esta afectación se desmarca de las anteriores, y, en realidad,
pretende evitar que por medio de una propiedad indirecta, a
través de formas societarias (bastante comunes en los últimos
años en los que han proliferado las sociedades entre cónyuges),
se eluda el estatuto de los bienes familiares.
Si analizamos la norma del art. 146 CC, podemos efectuar los
siguientes comentarios:
1º) Se trata de derechos en sociedades de personas o de accio-
nes en sociedades de capitales, que pertenezcan a los cónyuges
conjunta o individualmente (aunque esto último podría discutirse
52
La Comisión de Constitución del Senado rechazó una indicación del
senador Sr. Cantuarias, en orden a exigir inventario de los bienes muebles por
estimarlo engorroso (2º Informe Com. Const. Senado). La falta de exigencia
de inventario permite a RAMOS, R., ob. cit., t. I, Nº 473, p. 338, sostener que es
posible la afectación de los muebles que guarnecen la residencia sin que éstos
se individualicen, por tratarse de una verdadera universalidad de hecho. Algo
similar postula ROSSO, G., ob. cit., pp. 104-105, llegando a la conclusión de que
la calidad de familiares de los muebles, una vez afectada la generalidad de ellos,
depende de su salida o ingreso a la casa que sirve de residencia principal de la
familia. La incertidumbre que esto provocaría respecto de terceros nos lleva a
reiterar la opinión manifestada en el texto, en la primera edición de este libro,
en cuanto a la necesidad de que los bienes muebles sean individualizados para
que se consideren afectados por el estatuto de los bienes familiares. En igual
sentido, COURT MURASSO, EDUARDO, Los bienes familiares en el Código Civil (Ley
19.335), Cuadernos Jurídicos Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 2, 1995, p. 11.
67
porque el art. 146 CC habla de derechos o acciones que tengan

“los cónyuges”).
2º) Puede tratarse de sociedades de cualquier naturaleza: civiles o
comerciales, colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita o
anónimas, y tanto nacionales como extranjeras. Con la dictación de
la Ley Nº 19.857, de 2003, se presenta el problema de las empresas
individuales de responsabilidad limitada propietarias de un inmue-
ble que cumple la función de residencia familiar. A primera vista
la norma del art. 146 CC, que habla estrictamente de sociedades,
no se aplicaría a estas empresas que, siendo personas jurídicas, no
son sociedades. Pero si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 18
de la referida Ley Nº 19.857, en el sentido que supletoriamente les
son aplicables “las disposiciones legales” que rigen a las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada, se abre la posibilidad de
dejarlas incluidas dentro de los derechos afectables.
3º) La declaración procede cualquiera sea el valor o cuantía
de los derechos o de las acciones. En todo caso, no parece pro-
cedente la afectación parcial de una parte de esos derechos o de
las acciones.
4º) La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. No se
aclara si es necesario que sea dueña exclusiva; si hay propiedad
compartida con uno de los cónyuges, pensamos que procede la
afectación. Más dudoso es el caso de comunidad entre la sociedad
y un tercero distinto de los cónyuges.
5º) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de
residencia principal a la familia. No se aplica la norma si la so-
ciedad es dueña sólo de los bienes muebles que guarnecen la
residencia familiar.
C) LA AFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES
1. AFECTACIÓN POR DECLARACIÓN JUDICIAL
a) ¿Para qué bienes se necesita?
La intervención del juez se requiere para afectar como familiares

al inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los
muebles que la guarnecen.
68
La idea original del proyecto del Gobierno era que la afectación

se realizara por declaración unilateral de uno de los cónyuges,
formalizada mediante escritura pública, frente a la cual el cón-
yuge propietario podía reclamar judicialmente. No obstante, en
el Senado se advirtió que esta facultad parecía excesiva y podía
entenderse como inconstitucional por afectar el derecho de pro-
piedad. Por estas razones, se convino en exigir que la afectación
no dependiera de la voluntad de uno de los cónyuges, sino que
estuviera sometida a control judicial.
A este cambio de criterio debemos atribuir las descoordina-
ciones que se observan en las normas aprobadas y, en particular,
el que la declaración judicial no se contemplara (al parecer, por
simple olvido) para afectar los derechos y acciones en sociedades,
subsistiendo para éstas el mecanismo original de la declaración
unilateral por escritura pública.
Queda la duda de si la Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947,
ha permitido afectar bienes familiares por acuerdo de los cónyuges
separados de hecho, sin intervención judicial. En efecto, el art. 21
de dicha ley señala que si los cónyuges se separan de hecho podrán,
de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente
los alimentos “y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio”. En esta amplia frase debieran caer las relativas a la
afectación de bienes familiares. No obstante, la falta de una mención
explícita de ellos (como sí sucede en el art. 23 LMC) y la exigencia
que hace el art. 141 de una necesaria intervención judicial, nos lle-
van a pensar que no es posible incluir en el acuerdo de separación
la afectación de bienes familiares, y que ésta debe ser solicitada al
juez ya sea dentro de los procesos que regulan la separación de
hecho o como parte de los efectos de una separación judicial.
b) ¿Quién puede solicitarla?
No lo precisa la ley, pero lo lógico es sostener que corresponde

a cualquiera de los cónyuges demandar la afectación: tanto el
propietario como el no propietario, si bien lo más probable es
que la iniciativa parta de este último.
Pensamos que se trata de un derecho privativo de los cónyuges,
que excluye a otros miembros de la familia, sean ascendientes o
69
descendientes. Por eso se ha señalado que no procede que pidan

la afectación los hijos de los cónyuges, representados por su padre
(C. Stgo., 15 de abril de 2005, GJ Nº 298, p. 144).
La solicitud de declaración judicial ha de dictarse en vida de
ambos cónyuges. Si alguno de ellos muere durante la tramitación
del juicio, debiera considerarse caducada la afectación provisoria
producida por la presentación de la demanda.
Como veremos luego, la afectación perfeccionada durante
la vida de los cónyuges persistirá a pesar de la muerte de uno
de ellos; la ley considera que la disolución del matrimonio no
provoca por sí misma la extinción de la calidad de familiar de los
bienes ya afectados, aunque sí da derecho al cónyuge propietario
o a cualquiera de sus causahabientes para pedir la desafectación
judicial (art. 145 inc. 3º CC).
c) Juez competente y procedimiento
No determina la nueva normativa del Código Civil qué juez es

competente para conocer de la demanda de afectación de un
bien familiar. Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de
Tribunales de Familia, Ley Nº 19.968, la competencia correspondía
a los jueces de letras con jurisdicción civil. Desde el 1º de octubre
de 2005, fecha en que entró en vigencia la nueva ley, corresponde
conocer de estas materias a los juzgados de familia (art. 8 Nº 15,
letra c, Ley Nº 19.968). Nada se señala sobre la competencia
territorial, por lo que se aplicará la regla general del art. 134 del
Código Orgánico de Tribunales que asigna dicha competencia
al tribunal del domicilio del demandado.
El procedimiento ha sido expresamente mencionado en el
art. 141 inc. 2º CC. La reforma al procedimiento de familia de-
terminó una modificación del texto original del precepto, que
había sido bastante criticado en esta parte. La norma vigente se-
ñala ahora que el juez debe citar a los interesados a la audiencia
preparatoria. En dicha audiencia puede deducirse o no oposición
por parte de uno de los cónyuges. Si hay oposición debe citarse
a una audiencia de juicio. Lo mismo sucederá si no la hay pero
el juez considera que faltan antecedentes para resolver (art. 141
inc. 2º CC).
70
En este proceso los cónyuges gozan de privilegio de pobreza

(art. 141 inc. 4º CC), lo que se aplicará tanto para el demandante
como para el demandado y cualquiera sea su capacidad económica.
No resulta fácilmente explicable esta extensión de una garantía
procesal excepcional.53
Originalmente, la ley parecía contemplar sólo un procedimiento
contencioso: el inc. 3º del art. 141 CC hablaba de “presentación
de la demanda”. La necesidad de impedir colusiones entre los
cónyuges para burlar derechos de terceros nos inducía a excluir
la aplicación del procedimiento de los actos voluntarios.54 Igual-
mente, con el mismo fundamento sosteníamos la improcedencia
de un contrato de transacción, así como también de la confesión
como medio de prueba.55 Con la modificación que hizo la Ley
Nº 19.968, al inc. 2º del art. 141, pareciera que la tramitación
puede ser contenciosa (si hay oposición) o no contenciosa (si
no la hay), pero en este último caso la ley no permite que se
dicte la sentencia de afectación si los cónyuges no aportan los
antecedentes necesarios para corroborar la concurrencia de los
supuestos legales (es decir, no basta el mero acuerdo de los cón-
yuges para dar lugar a la afectación). Por eso se señala que si el
juez no cuenta con los antecedentes para resolver, debe citar para
una audiencia de juicio donde, entendemos, deberá aportarse la
prueba que se ha echado en falta.
No queda claro si la declaración de familiaridad es imperativa
para el juez en caso de comprobarse la concurrencia de los re-
quisitos legales, o si bien se trata de una facultad discrecional. La
duda surge de la frase “podrán ser declarados bienes familiares”. A
pesar de esta dicción, nos parece más conforme con la intención
53
Critica derechamente esta norma SCHMIDT, C., ob. cit., p. 54, por cuanto
la fuente de este privilegio debiera ser la sentencia judicial. Según FRIGERIO
CASTALDI, César, Regímenes matrimoniales, Editorial Conosur, Santiago, 1995,
p. 151, el privilegio se aplica también a las anotaciones e inscripciones que
procedan en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
54
Una indicación del senador Sr. Cantuarias en orden a permitir la afecta-
ción por otorgamiento de una escritura pública suscrita por ambos cónyuges,
fue rechazada por la Comisión de Constitución del Senado (2º Informe Com.
Const. Senado).
55
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 149, opina que debiera conside-
rarse insuficiente la sola confesión del cónyuge demandado.
71
del legislador la opinión de que el juez debe obligatoriamente

proceder a la declaración si se acreditan los supuestos legales.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la
Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, de 2004, ha establecido
que a falta de acuerdo sobre los efectos de una separación de
hecho, cualquiera de los cónyuges puede solicitar que cualquier
procedimiento que se substancie para regular sus relaciones mu-
tuas, se extienda a “los bienes familiares”, y viceversa, que un
proceso relativo a bienes familiares puede ser extendido a otras
materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones
con los hijos (art. 23 LMC). La ley ordena que estas materias de
conocimiento conjunto se tramiten conforme al procedimiento
establecido para el juicio en el cual se susciten (art. 24 LMC).
También es posible que la afectación de un bien familiar
sea resultado de un proceso de separación judicial, ya que, con-
forme al art. 31 LMC, el juez debe resolver todas y cada una de
las materias que se señalan en el art. 21 y, entre ellas, están “las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio” (art.
21 LMC), dentro de las cuales se incluirán las cuestiones relativas
a la afectación de bienes familiares, puesto que esta vez será el
juez el llamado a pronunciarse sobre ellas.
d) Afectación provisoria
El inc. 3º del art. 141 CC determinaba que “la sola presentación de

la demanda” producirá provisoriamente la transformación de los
bienes en familiares. Con ello, para que un bien sea considerado
(al menos provisionalmente) familiar, no era necesaria la senten-
cia del juez, ni siquiera la notificación de la demanda; bastaba
su “presentación”. La Ley Nº 19.968 modificó este precepto pero
sólo para sustituir la expresión “presentación” por “interposición”
(art. 126 Nº 2 letra b), en atención a que esta última es más ade-
cuada a la oralidad del nuevo procedimiento de familia (aunque
curiosamente el art. 56 de la nueva Ley de Tribunales de Familia
se titula “presentación de la demanda”...).
Entendemos que cuando se habla de interposición de la de-
manda, la ley se refiere a la fecha en que ella es efectivamente
deducida ante el tribunal de familia competente, sea por escrito
72
o verbalmente. En este último caso, el funcionario del tribunal

correspondiente debe proceder a ponerla por escrito mediante
acta suscrita por la parte demandante (art. 56, Ley Nº 19.618).
La afectación provisoria produce los efectos propios del esta-
tuto de los bienes familiares: restricciones a la libre disposición
por parte del propietario, facultad para solicitar derechos reales
de goce en favor del no propietario y beneficio de excusión en
contra de los acreedores, pero no da por sí misma el derecho de
ocupar el inmueble afectado. Por eso, nos parece criticable el
fallo de la Corte Suprema que rechazó el recurso de protección
interpuesto por el marido propietario en contra de su mujer que
ocupó materialmente la propiedad y solicitó su afectación como
familiar. La Corte estimó que se trataba de una materia compleja
y que la protección como vía excepcional de cautela no procedía
(C. Sup., 24 de noviembre de 2004, rol Nº 4.650-2004, LexisNexis,
Nº 31.409). Nos parece más razonable el fallo de la Corte de
Apelaciones, revocado por el Tribunal Superior, que ordenaba la
restitución de la propiedad sin perjuicio de lo que se resolviera
en el proceso sobre afectación de bien familiar.
El art. 141 inc. 3º CC ordena al juez disponer en su primera
resolución, cualquiera que ésta sea, que se anote la circunstancia
de la afectación provisoria “al margen de la inscripción respectiva”.
A pesar de la precariedad de los términos empleados por la ley,
hemos de entender que ello ocurrirá sólo cuando se trate de un
bien inmueble y que la anotación se practicará al margen de la
inscripción de dominio del bien raíz en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces.56 Esta opinión se confirma al
leer la frase siguiente de la norma, que ordena al “Conservador”
(suponemos de Bienes Raíces) practicar la subinscripción con el
solo mérito del decreto que, de oficio, “le notificará” el tribunal
(art. 141 inc. 3º CC) (en realidad, el tribunal sólo puede “ordenar
que se notifique” al Conservador).57
56
El primer proyecto del Gobierno establecía explícitamente la anotación
“al margen de la inscripción de dominio respectiva” (nuevo art. 1720 CC).
57
Es criticable que una circunstancia que restringe la disposición de bie-
nes inmuebles sea sólo anotada al margen de la inscripción de dominio. Lo
lógico hubiera sido disponer una inscripción en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar. En todo caso, parece claro que, aunque la ley no lo
73
Nada se dispone sobre la situación de los inmuebles no inscritos:

debe sostenerse que, para cumplir con la anotación señalada, habrá
que previamente inscribir el dominio de dicho inmueble.58
Lo curioso es que la ley impone al juez la necesidad de notifi-
car al Conservador sin permitirle efectuar un examen preliminar
sobre la admisibilidad y verosimilitud de la demanda: la ley obliga
a notificar al Conservador cualquiera sea el bien señalado en la
demanda (un edificio, una industria, un predio urbano, rural,
etc.), con la única obvia limitación de que se trate de un bien
inmueble. Y ello deberá hacerlo cualquiera sea la providencia
o resolución que recaiga sobre la demanda presentada.
La ley incurre aquí, además, en una desatención completa de
los intereses de los terceros e incluso del cónyuge no propietario,
puesto que el hecho de interponer la demanda puede quedar
totalmente ignorado hasta por el mismo dueño de las cosas. Los
bienes muebles que guarnecen la residencia son privados abso-
lutamente de cualquier medida de publicidad, y para los bienes
raíces, la presencia o ausencia de la subinscripción sólo incide,
como veremos luego, para calificar la buena o la mala fe del tercero
respecto de las prestaciones mutuas a que dé lugar la nulidad.
La ley debió disponer expresamente medidas de publicidad
respecto de los bienes muebles y en relación con los bienes raíces
debió establecer la inoponibilidad de la afectación de bien familiar
mientras ella no fuera recogida por el registro inmobiliario. Hay
quienes se han esforzado por corregir el texto legal, arguyendo
que para los inmuebles la anotación registral sería una solemni-
dad o un requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero, a
nuestro juicio, todos estos laudables intentos se estrellan contra
el claro tenor de la ley.59 Por otro lado, hay constancia de que
ordene, la resolución del tribunal puede acceder al Registro de Interdicciones

como título que “puede” inscribirse, al tenor de lo dispuesto en el art. 53 Nº 3
del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
58
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 150, sostiene que la anotación no
se exigiría respecto de inmuebles no inscritos, por ser ésta una formalidad de
publicidad y no una solemnidad.
59
PEÑA, C., “Constitución de los Bienes Familiares”, en El Mercurio, 2 de
junio de 1995, A, p. 2, plantea lo absurdo y perjudicial que resulta el texto legal.
74
esta idea fue expresamente desechada durante la tramitación del

proyecto.60 Se trata de una gravísima inadvertencia que ha pro-
ducido mucha confusión en los negocios inmobiliarios y en las
operaciones crediticias con garantías hipotecarias. Por ejemplo,
en un caso se estimó ineficaz el contrato de arrendamiento y de
promesa de compraventa de un bien raíz por haber precedido a
su otorgamiento la presentación de demanda de bien familiar, la
que sería acogida por resolución de la misma fecha que el contrato
(C. Sup., 24 de septiembre de 2001, protección, rol Nº 3.584-2001,
LexisNexis Nº 22.464). En otra situación, la Corte de Apelaciones
de Santiago, contra el texto legal, declaró que si bien la interpo-
sición de la demanda producía la afectación provisoria, ésta era
inoponible a terceros mientras no precediera la anotación en el
Por su parte, COURT, E., ob. cit., p. 14, estima que el inc. 2º del art. 143, CC, en
cuanto presume la mala fe de los adquirentes de un inmueble familiar, indicaría
la necesidad de la inscripción para que los terceros se vean afectados, ya que esta
presunción “no tendría ninguna justificación jurídica si se negare a esos adqui-
rentes la posibilidad de conocer la situación que afecta al inmueble” (p. 14).
Por el contrario, nos parece que la previsión del art. 143 inc. 2º CC, entendida
como una presunción de mala fe relativa a los inmuebles cuya calidad de bien
familiar consta en el registro, no hace sino reforzar la tesis de que la anotación
no es necesaria para la constitución familiar de un bien ya que nos viene a decir,
a contrario sensu, que, a falta de anotación, los terceros adquirentes de un inmue-
ble familiar serán reputados de buena fe para los efectos de la nulidad del acto,
nulidad que tendrá lugar a pesar de haberse omitido la anotación.
También sostienen la necesidad de la notificación de la resolución y la
inscripción en caso de bien raíz, RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 283; FIGUEROA,
G., ob. cit., p. 722, nt. 1070, y HÜBNER GUZMÁN, Ana María, “Los bienes
familiares en la legislación chilena”, en Hernán Corral Talciani (edit.), Los
regímenes matrimoniales en Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica U. de los
Andes, 2, 1998, p. 115.
En cambio, ROSSO, G., ob. cit., pp. 141 y ss. demuestra que la única inter-
pretación que admite el texto claro de la ley es la que nosotros hemos sostenido,
si bien, a diferencia de nuestra opinión, estima positivo que el legislador haya
considerado prioritario el interés del cónyuge no propietario demandante por
sobre el del tercero contratante.
60
Una indicación del senador Sr. Cantuarias para introducir una frase en
el art. 141 CC que dispusiera que la declaración de bien familiar sólo produciría
efecto desde que se practicaran las anotaciones registrales, fue rechazada por
la Comisión de Constitución del Senado (2º Informe Com. Const. Senado).
75
Registro (C. Stgo., 6 de noviembre de 2003, GJ Nº 281, p. 138; si

bien también tuvo en cuenta que la demandante no rindió prueba
alguna sobre la calidad de familiar del bien).
Vemos que la interposición de la demanda configura una trans-
formación “provisoria” del bien al que se refiere la demanda, y así
deberá expresarlo la subinscripción en el Registro Conservatorio.
Pero la ley no fija plazo de caducidad para esta anotación por lo
que podría pervivir indefinidamente. Llegará a su fin cuando el
proceso culmine sin que se declare definitivamente la calidad de
familiar del bien en cuestión.61 La sentencia que rechace la de-
manda debiera, aunque la ley no lo dice, ordenar la cancelación
de dicha subinscripción.
Si no se da lugar a la demanda, ¿habrá que estimar que la
declaración provisoria es privada de eficacia de modo retroactivo?
Pensamos que sí, ya que la afectación ha sido provisoria y sujeta a la
condición resolutoria de ser rechazada por la sentencia definitiva.
De esta manera, si la demanda es rechazada se validarán todos los
actos de disposición o administración realizados en el intertanto
por el cónyuge propietario, aun cuando no hayan cumplido los
requisitos dispuestos para la gestión de bienes familiares.
e) Afectación definitiva
Perplejidad causa que la ley se preocupe de la declaración provisoria

y que, en cambio, no diga absolutamente nada sobre la declara-
ción definitiva. Tratando nuevamente de suplir estos vacíos con
un poco de sentido común, entendemos que la sentencia firme
que dé lugar a la demanda debería, en el caso de tratarse de un
bien raíz, ordenar la sustitución de la anotación provisoria por
una definitiva. No nos parece suficiente la mantención indefinida
de la anotación provisoria.
Hubiera sido mucho más conveniente y armónico con el sis-
tema registral chileno disponer que se practicara una inscripción
en el Registro de Interdicciones o Prohibiciones de Enajenar,
61
El 1er Informe de la Comisión de Constitución del Senado sostuvo que
la declaración provisoria subsistirá mientras no exista sentencia ejecutoriada
que acoja o rechace la solicitud.
76
visto lo señalado en los arts. 32 inc. 3º y 53 Nº 3 del Reglamento

del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
2. AFECTACIÓN POR DECLARACIÓN UNILATERAL SOLEMNE
Para los derechos o acciones en sociedades (o empresas individua-

les) propietarias del inmueble que sirve de residencia principal
de la familia, la afectación se produce por un mecanismo total-
mente diferente: por “declaración de cualquiera de los cónyuges
contenida en escritura pública” (art. 146 inc. 3º CC).
Curiosa resulta esta determinación por voluntad unilateral, que
no se concilia con la afectación judicial requerida para los otros
tipos de bienes familiares. La verdad es que la diferencia no cuenta
con fundamento racional alguno. La única explicación posible es
un error de omisión de los legisladores de la Ley Nº 19.335, que
modificaron el procedimiento de afectación en el art. 141 CC, y se
olvidaron de ajustar a esa modalidad judicial el art. 146 CC.
Como resultado de esta descoordinación, el Código ahora nada
dice sobre la posibilidad del cónyuge propietario para impugnar la
afectación unilateral recurriendo a la justicia y se trata, evidentemente,
de una seria laguna legal. Ante un caso concreto, el cónyuge propie-
tario deberá recurrir a los medios generales de impugnación que
concede el Derecho común y, especialmente, al recurso de protección
por privación o perturbación de su derecho de propiedad.
La ley dispone que, tratándose de sociedades anónimas, la
escritura pública de afectación debe inscribirse en el registro de
accionistas y, si se trata de sociedades de personas, dicha escritura
debe anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la
hubiere (art. 146 inc. 3º CC). Se refiere, obviamente, a la inscrip-
ción en el Registro de Comercio respecto de las sociedades que
requieren esa inscripción (lo mismo se aplicará a las empresas
individuales que son asimiladas a las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada; art. 5º, Ley Nº 19.857). Los derechos en
sociedades colectivas civiles pueden ser afectados sin que medie pu-
blicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe inscripción.62
62
La conclusión de que tratándose de una sociedad colectiva civil constituida
por escritura pública la afectación debe anotarse al margen de la escritura matriz,
77
No se exige que esta circunstancia ingrese en el Registro de la

propiedad inmobiliaria, lo que hubiera sido aconsejable si ella en
definitiva puede afectar al bien raíz de que la sociedad es dueña.
En todo caso, nuevamente hemos de echar en falta una pro-
tección de los intereses de terceros, ya que la ley no dispone que
éstos no puedan ser afectados mientras la escritura no sea inscrita
o anotada. Como se trata de formalidades de mera publicidad, la
afectación se produce con la simple declaración unilateral otor-
gada por escritura pública, y los terceros, así como el cónyuge
propietario, pueden verse perjudicados por la declaración sin
que hayan tenido posibilidad alguna de conocerla.
Esto es, por cierto, extremadamente injusto, pero es lo que
claramente se desprende del texto de la ley: se dice que la afec-
tación “se hará” por declaración contenida en escritura pública.
La única solemnidad requerida legalmente es, por consecuencia,
la escritura pública.63
3. EL FRAUDE EN LA AFECTACIÓN
Dispone el art. 141 CC, en su inciso final, que “El cónyuge que
actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que
refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados,
sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder”.
La norma ha tenido un desafortunado itinerario. Original-
mente hacía alusión al “cónyuge que hiciere fraudulentamente
la declaración a que se refiere este artículo...”, con lo que no se
comprendían las declaraciones contempladas en el art. 146 CC
(respecto de los derechos o acciones en sociedades). Pero todavía
más, da la casualidad que es el art. 146 CC el que permite que
un cónyuge haga una “declaración” de bien familiar; en cambio,
el art. 141 no lo permite, ya que atribuye esa facultad al juez. La
sostenida por HÜBNER, A. M., ob. cit., p. 145, puede compartirse como recomen-
dación de lege ferendae, pero no como interpretación de las normas vigentes.
63
En contra, COURT, E., ob. cit., p. 45; RODRÍGUEZ, P., ob. cit.,
p. 294.
78
anomalía, en parte, fue superada por la redacción que le dio a

la norma el DFL Nº 2-95, pues se habla ahora del cónyuge que
“actuare fraudulentamente para obtener la declaración”, lo que
calza con el procedimiento del art. 141. Pero sigue sin explicación
por qué la norma excluye la actuación fraudulenta en el caso del
art. 146 (supuesto en el que es más fácil de concebir ya que no
se requiere actuación judicial). Como si fuera una maldición, la
enmienda que intentó hacer el texto refundido aprobado por el
DFL Nº 2-95 introdujo un nuevo error en la norma: se cambió la
expresión “a que se refiere este artículo”, por la incorrecta desde
el punto de vista de la sintaxis: “a que refiere este artículo”.
Hay que hacer ver que en cualquier caso la norma parece
superflua: a igual conclusión se hubiera llegado por la simple
aplicación de las reglas generales en materia de responsabilidad
extracontractual (cfr. arts. 2314 y ss. CC). Se trata más bien de
una especie de tipificación civil del ilícito que cumple una fun-
ción admonitoria.64
La norma también deja a salvo la eventual responsabilidad
criminal si el fraude es constitutivo de delito sancionado por la
ley penal. Nuevamente se trata de algo obvio, pero que el legis-
lador gusta de explicitar para lograr efectos comunicacionales
disuasivos de conductas ilícitas.
D) EFECTOS DE LA AFECTACIÓN
1. COGESTIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES
a) Dominio y gestión
La declaración de familiar de un bien no altera la titularidad del

derecho de propiedad, por lo que los bienes siguen siendo del o
de los cónyuges propietarios. No se altera tampoco la facultad de
goce, de manera que los productos y frutos de los bienes familiares
seguirán accediendo a sus dueños según las reglas generales, sin
perjuicio de la posibilidad acordada para conceder judicialmente
derechos de goce al cónyuge no propietario.
64
Cfr. COURT., E., ob. cit., p. 20.
79
Si el matrimonio está sujeto a sociedad conyugal, el bien fami-

liar seguirá siendo propio, social o reservado, según lo dispuesto
para este régimen.
Lo que resulta afectado por la declaración de familiaridad
es la gestión del bien, esto es, la facultad para realizar actos de
disposición y de administración. La gestión que, en principio,
corresponde sólo al propietario pasa a ser compartida por ambos
cónyuges, para los actos expresamente señalados en la ley.
b) Actos que necesitan voluntad conjunta
El dueño de un bien familiar no puede realizar por sí solo y

requiere del consentimiento de su cónyuge para alguno de los
siguientes actos:
1º) Enajenación o gravamen voluntarios (art. 142 inc. 1º CC).
Al exigirse que se trate de enajenaciones o gravámenes “volun-
tarios”, se dispone que la voluntad del cónyuge no propietario
no se requiere para las enajenaciones forzadas realizadas por el
ministerio de la justicia. Por otro lado, en el término “enajena-
ción” en este caso hemos de incluir no sólo la tradición, sino la
celebración del contrato que sirve de título traslaticio, del modo
amplio en que la doctrina ha comprendido el mismo vocablo
en los arts. 1749 y 1754 CC.65 No se incluirán, en cambio, actos
que no implican propia enajenación como las adjudicaciones o
transacciones declarativas.66
2º) Contratos de promesa de enajenación, o gravamen (art. 142
inc. 1º CC).
3º) Contratos que conceden derechos personales de uso o de
goce sobre algún bien familiar (art. 142 inc. 1º CC). Los actos
más típicos que caerían en este supuesto son los arrendamientos
(cualquiera sea su plazo) y los comodatos. Los contratos que
65
Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado práctico..., cit., Nº 650, p. 421; RAMOS, R.,
ob. cit., p. 195. En contra parece pronunciarse SCHMIDT, C., ob. cit., p. 58.
66
No obstante, la Comisión de Constitución del Senado, poniéndose en el
caso de un inmueble familiar en comunidad, estimó que el cónyuge comunero
no podría pedir la partición sin la voluntad del consorte (1er Informe Com.
Const. Senado).
80
conceden derechos reales de goce o garantía, si bien no son al-

canzados por esta fórmula, quedarán comprendidos dentro del
Nº 1, ya que implican siempre un gravamen.
4º) Para los derechos o acciones sociales, además de los ante-
riores, el titular no puede realizar por sí mismo “cualquier acto
como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga re-
lación con el bien familiar” (art. 146 inc. 2º CC). En su aparente
simplicidad esta última norma esconde una gran oscuridad: ¿a
qué se refiere cuando habla de “bien familiar”? A primera vista,
uno estaría tentado a pensar que se trata del inmueble que sirve
de residencia de la familia y que justificó la declaración como
familiares de los derechos sociales. Pero resulta que en este caso
el bien raíz pertenece a la sociedad (persona jurídica diferente de
los cónyuges), y no tiene la calidad de bien familiar. Descartada
esa posibilidad, sólo nos queda pensar que el art. 146 inc. 2º CC
se refiere a los mismos derechos o acciones sociales, que son los
únicos que pueden ser calificados propiamente de “bienes fami-
liares”, pero entonces la disposición adquiere la apariencia de
un acertijo: se restringe “todo acto como socio o accionista que
diga relación con[…] sus derechos de socio o accionista” (¡?).
¿No era más fácil disponer, entonces, que todos los actos como
socio o accionista requerían el consentimiento del cónyuge no
propietario? ¿Es esto lo que se pretendía regular? ¿Para qué este
juego de palabras?67
La única posibilidad de salvar del absurdo la norma es supo-
ner que cuando ella se refiere al “bien familiar” no lo hace en
sentido propio, sino que se refiere, con expresión no técnica,
67
El Proyecto del Gobierno en esta materia era mucho más claro: requería
el consentimiento de ambos cónyuges “para realizar cualquier acto como socio
o accionista de la sociedad respectiva” (nuevo art. 1726 CC). La Comisión de
Constitución del Senado acordó restringir esta norma y “requerir la concu-
rrencia de voluntades de ambos cónyuges para los actos que deban realizarse
como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar, ya que
la sociedad puede tener otros negocios o los socios realizar gestiones sociales
no relacionadas con dichos bienes, y no tendría sentido afectar toda la gestión
social” (1er Informe Com. Const. Senado). Es obvio que se incurrió en una
confusión al calificar como “bien familiar” el inmueble residencia de la familia
(de propiedad de la sociedad), pero es claro también que la intención de los
redactores de la norma era referirse a él.
81
al inmueble que sirve de residencia de la familia.68 Aun así, la

disposición puede dar lugar a muchas dificultades a la hora de
precisar qué actos que se refieren al inmueble son realizados por
uno de los cónyuges “como socio o accionista”. ¿Qué sucederá,
por ejemplo, si el cónyuge es socio administrador de una sociedad
de responsabilidad limitada y en uso de sus facultades enajena o
da en arrendamiento el inmueble que sirve de residencia prin-
cipal de la familia? Parece que en este caso no se actúa como
socio y, por tanto, procedería que actuara sin el consentimiento
de su consorte. En cambio, lo contrario debe decirse respecto al
accionista de una sociedad anónima que vota en una asamblea
a favor de hipotecar los inmuebles de la sociedad, incluyendo el
que sirve de residencia familiar; aquí actúa como accionista y se
requerirá el consentimiento del cónyuge no propietario.
Por cierto estas incertidumbres no afectarán sólo a los cón-
yuges, sino a las mismas sociedades y a los terceros que quieran
contratar con ellas.
c) Manifestación de la voluntad del cónyuge no propietario
Los actos y contratos ya mencionados sólo pueden realizarse

válidamente concurriendo la voluntad del cónyuge propietario
y la autorización del cónyuge no propietario, según lo dispone
el art. 142 inc. 1º CC. Es decir, el cónyuge dueño de los bienes
no puede ya disponer por su propia voluntad de ellos, sino que
necesita el asenso del cónyuge no propietario. Si se trata de un
bien que compone el haber social de la sociedad conyugal, de-
berá considerarse a la mujer como no propietaria (cfr. art. 1749
inc. 1º CC).
¿Cómo debe prestarse este consentimiento conjunto? La vo-
luntad del cónyuge no propietario puede manifestarse por alguno
de los siguientes medios:
1º) Interviniendo directa y expresamente en el acto.69
68
Según TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 155, el bien familiar aquí
esta constituido por el inmueble que sea residencia principal de la familia.
69
El art. 142 inc. 2º CC originalmente no señalaba que la intervención
podría ser “de cualquier modo”, como dispone el art. 1749 inc. 7º CC después
82
2º) Por autorización dada por escrito o por escritura pública

si el acto exige esa solemnidad. En el texto original de la norma
no se exigía que la autorización fuera específica, por lo que cabía
discutir si era aceptable una manifestación de voluntad genérica.70
El DFL Nº 2-95, que fijó el texto refundido de estos preceptos, sin
mayores miramientos, agregó la exigencia de que la autorización
fuera “específica”, y así reza ahora el texto del Código editado
oficialmente por la Editorial Jurídica de Chile.
3º) El consentimiento puede prestarse a través de mandatario.
En tal caso, el mandato debe ser especial y solemne: ha de constar
por escrito o por escritura pública, según sea el caso, es decir,
según la naturaleza del acto que se pretende autorizar.
El art. 144 prevé que el juez pueda suplir la voluntad del
cónyuge no propietario, en dos casos:
1º) Imposibilidad del cónyuge no propietario.
2º) Negativa que no se funde en el interés de la familia.
El juez debe resolver, conforme al nuevo procedimiento de
familia, previa audiencia a la que será citado el otro cónyuge,
en caso de negativa de éste (art. 144 CC, modificado por la Ley
Nº 19.968, de 2004).
Si se trata de imposibilidad se practicará también la audien-
cia, si bien sin la presencia del cónyuge imposibilitado. En caso
de negativa, no bastará que el cónyuge no propietario invoque
el interés de la familia para que el juez rechace la solicitud, sino
que deberá comprobar que esa negativa es realmente justificada
por un interés familiar efectivo.
de su reforma por la Ley Nº 18.802. Esta expresión se había añadido para zanjar
las controversias sobre la forma de comparecencia de la mujer en el acto (como
parte, como testigo). Ante el texto del art. 142 inc. 2º CC tal como fue aprobado
y publicado, esas discrepancias podrían haber resurgido. COURT, E., ob. cit.,
p. 24, sostiene que la autorización en este caso debe prestarse “en calidad de
cónyuge autorizante”. No obstante, el DFL Nº 2-95, que fijó el texto refundido
del Código, modificó la norma e introdujo la expresión que se echaba en falta:
“de cualquier modo”. Podría, pues, el cónyuge no propietario autorizar el acto
interviniendo en él de un modo distinto al de parte o de cónyuge autorizante.
70
La Ley Nº 18.802 había exigido la especificidad en el art. 1749 inc. 7º
CC para la autorización de la mujer respecto de actos del marido sobre bienes
sociales.
83
La voluntad del cónyuge propietario de los bienes deberá

necesariamente concurrir, puesto que es el dueño de ellos.
Obviamente podría manifestarse a través de mandato, sea ge-
neral o especial, el que podría otorgarse al mismo cónyuge
no propietario. En caso de imposibilidad, en el régimen de
separación de bienes y de participación en los gananciales, el
cónyuge propietario podrá ser representado o autorizado legal-
mente por el guardador que se designe. En sociedad conyugal,
la situación debiera reconducirse a las normas dadas para los
casos de impedimento del marido y administración extraordi-
naria de la sociedad conyugal si el bien es propio del marido o
social (art. 138 CC). Si se trata de bien raíz propio de la mujer,
la cuestión se solucionará a través de la autorización judicial
supletoria del art. 1754 inc. 3º CC.
d) Sanción por la falta de voluntad del no propietario
Si se realiza un acto sin la voluntad del cónyuge no propietario,

la sanción que procede es la nulidad relativa y que se entiende
establecida en beneficio de aquél. Así lo dispone el art. 143 inc.
1º CC: “El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya ex-
presado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior,
podrá pedir la rescisión del acto”.
Al no existir disposiciones especiales, se aplicarán las reglas
generales de la nulidad relativa respecto de la titularidad de la
acción, el saneamiento por prescripción, suspensión y ratificación
(arts. 1691 y ss. CC). El plazo de prescripción de la acción debe-
rá contarse desde la fecha del acto o contrato, ya que no existe
disposición expresa de la ley sobre este punto.71
Nada establece la ley tampoco sobre la sanción que cabe aplicar
en el caso de falta de autorización subsidiaria de la justicia. Pero
como en tal evento la voluntad no se habrá prestado tampoco de
acuerdo con el art. 142 CC, al que se remite el art. 144 CC, cabrá
71
Cfr. SCHMIDT, C., ob. cit., p. 60. En contra, COURT, E., ob. cit., p. 28,
piensa que, por analogía con el art. 4º de la Ley Nº 19.335 (hoy art. 1792-4
CC), debiera contarse el plazo desde el día en que el cónyuge no propietario
tomó conocimiento del acto.
84
aplicar la regla del art. 143 CC ya analizada; es decir, procederá

igualmente la nulidad relativa.
e) Efectos respecto de terceros adquirentes
Dispone el inc. 2º del art. 143 CC que “Los adquirentes de dere-

chos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe
a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración
de nulidad origine”.
Esta presunción de mala fe (al parecer, de derecho) sólo se
producirá cuando la afectación del bien inmueble conste en el
registro inmobiliario. La ley no lo dice expresamente, pero se-
ría extraordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario.
Nuevamente, el intérprete debe salvar a la norma defectuosa del
seguro naufragio al que la conduciría su tenor literal.72
Durante la discusión de la Ley Nº 19.335, se sostuvo que los
terceros adquirentes de bienes muebles familiares resultarían
amparados por las reglas generales de protección a la buena fe,
y se mencionaron para estos efectos los arts. 1490 y 1491 CC. No
se advirtió que dichos preceptos son del todo impertinentes para
solucionar esta cuestión, ya que ellos se aplican únicamente al
efecto que para los terceros puede producir el cumplimiento de
una condición resolutoria, y aquí, en cambio, estamos frente a
un problema de rescisión o nulidad.73 Por ello, la única norma
aplicable respecto de las prestaciones mutuas que la declaración de
nulidad origine, tratándose de bienes muebles, es la del art. 707 CC,
72
Una indicación del senador Sr. Cantuarias proponía puntualizar que,
para la mala fe de los terceros, se requería que se hubiere practicado la ano-
tación registral. La Comisión de Constitución del Senado “estimó preferible
que se apliquen las reglas generales, por lo que no acogió la indicación” (2º
Informe Com. Const. Senado). No vemos a qué reglas generales se estaba
refiriendo la Comisión.
73
Se lee en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado:
“surgió la duda acerca de la situación de los terceros adquirentes de bienes
muebles no sometidos a registro, entendiéndose que ellos deben regirse por
las reglas probatorias del Derecho común acerca de la buena fe, es decir, los
artículos 1490 y 1491 del Código Civil”. Se trata claramente de una alusión
equivocada.
85
que establece una presunción simplemente legal de buena fe. Lo

mismo cabría concluir respecto de los inmuebles no inscritos, si
se admite su afectación sin necesidad de anotación registral.74
En resumen, los terceros que contratan con el cónyuge pro-
pietario, aunque hayan procedido de buena fe (ignorando excu-
sablemente que un bien tiene calidad de familiar, por ejemplo
si ella no consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por
la acción de nulidad del acto o contrato. Declarada la nulidad,
el tercero quedará sujeto a las restituciones mutuas y para ellas
se le considerará, salvo prueba en contrario, de buena fe. Sólo
si el tercero ha adquirido un bien raíz cuya declaración de fami-
liar constaba en el registro inmobiliario, se le reputará de mala
fe, sin que se admita prueba en contrario. La nulidad declara-
da judicialmente dará acción reivindicatoria contra los terceros
subadquirentes cuyo título derive del tercero que contrató con
el cónyuge propietario (cfr. art. 1689 CC).
Como se ve, la situación de los terceros que contratan con
alguno de los cónyuges, o con un tercero que, a su vez, ha ad-
quirido bienes pertenecientes a una persona casada, resulta ser
tremendamente insegura y riesgosa. En la primera edición de
este trabajo, sosteníamos que esta situación de incertidumbre
generada por la nueva normativa debiera enmendarse lo más
rápido posible, ojalá por una reforma legal mejor estudiada. De
lo contrario, sólo cabe confiar en una jurisprudencia sensata que
desafíe los textos legales y los corrija palmariamente. Lo primero
no ha sucedido aún. Lo segundo se ha cumplido sólo en parte. La
Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de 23 de junio de
1997, rol Nº 2083-97, denegó un recurso de protección presenta-
do por un tercero contratante cuya adquisición de un bien había
sido posterior a la presentación de la demanda de afectación de
bien familiar, fundándose en que a la fecha de la adquisición el
bien ya tenía provisoriamente la calidad de familiar. Apelada la
sentencia, fue sin embargo revocada por la Corte Suprema que
concedió la protección solicitada por no empecerle lo obrado
en un juicio en que no fue parte (sentencia de 15 de diciembre
74
Sostiene en tal sentido TOMASELLO, L., El régimen..., cit., pp. 150 y
154, que en caso de bienes muebles o inmuebles no inscritos la mala fe (el
conocimiento de la calidad de familiar del bien) deberá probarse.
86
de 1997, rol Nº 2155-97). En un fallo más reciente, la Corte de

Apelaciones de Santiago cambia su anterior criterio, y contra el
texto de la ley, declara que la afectación provisoria es inoponible
a terceros mientras no sea anotada registralmente (C. Stgo., 6
de noviembre de 2003, GJ Nº 281, p. 138). Debe haber influido
en la decisión del Tribunal el hecho de que la demandante no
había rendido pruebas sobre la calidad de familiar del bien, lo
que destaca expresamente en la sentencia.
Lo lógico sería que se modificara el texto de la ley para esta-
blecer como sanción a la falta de voluntad del cónyuge no propie-
tario, la inoponibilidad o revocabilidad del acto (no la nulidad),
y disponer que, en todo caso, esa sanción no perjudicaría a los
terceros adquirentes a título oneroso que hubieran actuado de
buena fe (por ejemplo, si no había constancia registral de la ca-
lidad de familiar del inmueble objeto del contrato).75
La legislación comparada que ha acogido la protección especial
de la vivienda familiar, suele proteger explícitamente a los terceros
adquirentes de buena fe o, al menos, a los subadquirentes.76
75
El Proyecto original presentado por el Gobierno así lo consideraba: el
cónyuge que no había consentido en el acto relativo a un bien familiar podía
pedir la revocación sólo respecto de terceros adquirentes a título gratuito
y de terceros adquirentes a título oneroso de mala fe. Se agregaba que “los
adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar estarán
de mala fe si la afectación constaba al margen de la inscripción respectiva”
(nuevos arts. 1722 y 1723 CC). No obstante, en la indicación sustitutiva del
Ejecutivo se varió este sistema por el de la nulidad, criterio que en definitiva
predominó. En el Mensaje de la indicación no hay una referencia clara que
explique la variación. Sólo un párrafo parece aludir a ella de manera muy
genérica: “Un sistema de sanciones y de obligaciones restitutorias que recoge
lo más eficaz del Derecho común, evitará que se rehúya ese estatuto (el de
los bienes familiares)”.
76
Las mismas disposiciones legales suelen salvaguardar los derechos de
los cocontratantes de buena fe y el sistema general garantiza la seguridad del
tercero subadquirente. Así, el Código Civil español expresamente señala que
“la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda
no perjudicará al adquirente de buena fe” (art. 1320, inc. 2º). El Código Civil
holandés protege los derechos de los terceros adquirentes a título oneroso de
buena fe (art. 89). En Portugal, la sanción es la nulidad relativa, pero en caso
de enajenación o de constitución de derechos reales de goce o de garantía
sobre muebles sujetos a registro, la anulabilidad no es oponible al adquirente
de buena fe (art. 1682).
87
f) Concurso de normas de cogestión
Los preceptos de los bienes familiares son relativamente sencillos

de aplicar en el régimen de separación total de bienes y en el
de participación en los gananciales. En éstos hay una separación
completa de los patrimonios de los cónyuges, por lo que las úni-
cas normas que restringen la disposición de bienes por razones
familiares son las que aquí analizamos.
Pero no sucede lo mismo en el régimen de sociedad conyu-
gal, donde, además del patrimonio de los cónyuges, existe un
patrimonio social o común, y los bienes propios de la mujer son
administrados por el marido. Con ello se articulan restricciones
específicas para la realización de actos que conciernen a los bienes
sociales y a los bienes de la mujer.
A falta de normas expresas, en otros países la interpretación tiende a ser

menos protectora para los terceros. En Alemania, respecto del § 1365 BGB, la
doctrina ha establecido que la anulación no es oponible al tercero que haya
ignorado sin culpa que en el bien enajenado se agotaba la integralidad del
patrimonio del cónyuge disponente (CENDOM, Paolo, I regimi patrimoniali
fra coniugi e la circolazione delle cose mobili, en Atlante di Diritto Privato Comparato,
Zanicheli, Bologna, 1993, p. 170). HAUPTMANN, J. M., ob. cit., p. 1122 señala
que para evitar toda impugnación, la práctica notarial exige sistemáticamente
en caso de enajenación de inmuebles pertenecientes a un cónyuge casado en
régimen legal el consentimiento de su consorte. Respecto del § 1369 BGB, se
sostiene que la buena fe no sirve al tercero para hacer prevalecer el contrato;
incluso algún autor llega a sostener que el tercero ni siquiera será protegido
cuando adquiera de un comerciante en muebles que, por error o aun delibera-
damente, haya vendido uno de los muebles de su casa. Adquirirá válidamente,
en cambio, si está de buena fe, el que contrata con el causahabiente directo del
cónyuge por aplicación del § 935 BGB (CEDOM, P., ob. cit., p. 171).
En Francia se discute si el tercero adquirente de buena fe puede ampararse
en la norma general del art. 2279 CC, que señala que para los bienes muebles
la posesión vale como título de adquisición. Se apunta que “se puede incluso
preguntar si aquí el legislador no ha ido demasiado lejos. El respeto absoluto
del texto paralizaría totalmente las operaciones jurídicas sobre los muebles,
puesto que el cocontratante de un cónyuge debería en todos los casos seña-
lar el lugar de emplazamiento y destino de los muebles” (RIEG, Alfred, “Le
régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Francia), en Revue
Internationale de Droit Comparé, 1990, 4, p. 1215).
En Bélgica, en cambio, se afirma la protección de los terceros de buena
fe sobre la base del art. 2279 CC, de igual contenido que el precepto francés
(PAPANDREOU, M. F., ob. cit., p. 1179).
88
No se requiere demasiada imaginación para comprobar que

las disposiciones de la sociedad conyugal pueden entrar a cubrir
perfectamente casos relativos a bienes familiares, produciéndose
un concurso de normas restrictivas de muy difícil solución. Vea-
mos, por ejemplo, algunos:
1º) Si la mujer está impedida o niega su autorización para
enajenar o gravar un inmueble social-familiar, ¿se aplica el art. 142
CC o el art. 1749 CC? Aunque parecidos, no son idénticos: el
art. 1749 CC prohíbe la donación de bienes sociales contra la
voluntad de la mujer, lo que no hace el art. 142 CC.
2º) Según el art. 1749 CC, la mujer puede oponerse por “justo
motivo” a una enajenación o gravamen de bienes raíces sociales,
en cambio, por el art. 144 CC, debería probar que su negativa se
funda en un interés familiar.
3º) ¿Puede el marido dar en arrendamiento un inmueble
social/familiar sin consentimiento de la mujer si no excede los
plazos del art. 1749 CC?; ¿la sanción se rige por la norma del
art. 143 CC, o por la del art. 1757 CC? Por ejemplo, un arrenda-
miento de un predio urbano por seis años hecho por el marido
sin autorización escrita de su mujer, ¿es nulo por aplicación del
art. 143 CC o sólo inoponible por el exceso de cinco años de
acuerdo con el art. 1757 CC?
4º) En cuanto a un inmueble propio de la mujer que sea afec-
tado como familiar, pueden producirse situaciones semejantes.
Por ejemplo, si el marido se niega a enajenarlo, la autorización
judicial supletoria a la que puede recurrir la mujer ¿se rige por
el art. 138 bis CC o por el art. 144 CC?
Nos parece que el principio de especialidad debería llevar-
nos a optar por la interpretación que considera la aplicación
de las normas que deben ser consideradas especiales, esto es,
aquellas propias del régimen de sociedad conyugal, por sobre
aquellas relativas a los bienes familiares, que se aplican a todos
los matrimonios, y que por lo mismo han de ser calificadas, en
este contexto, de generales. Lo razonable hubiera sido que la Ley
Nº 19.335 resolviera expresamente la cuestión, disponiendo la
aplicación prioritaria de las normas relativas a la administración
de la sociedad conyugal en estos casos.
89
2. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE GOCE
a) Derechos reales que pueden constituirse
La ley permite la constitución judicial de derechos reales de

usufructo, uso o habitación sobre un bien declarado como fami-
liar, en favor del cónyuge no propietario (art. 147 inc. 1º CC).77
La Corte Suprema ha señalado que estos derechos sólo pueden
constituirse en beneficio del cónyuge, y no de los hijos (C. Sup.
16 de agosto de 2000, cas. fondo, GJ Nº 242, p. 36).
Los derechos de usufructo y uso podrán proceder tanto
sobre el inmueble familiar como sobre los bienes muebles o
los derechos y acciones en sociedades, en tanto que el derecho
de habitación sólo podrá recaer sobre el bien raíz familiar (cfr.
art. 811 inc. 2º CC).
b) Oportunidad
Originalmente, la Ley Nº 19.335 previó que la constitución de

estos derechos podía verificarse “durante el matrimonio o disuelto
éste” (art. 147 inc. 1º CC). Se pretendió extender esta facultad a
los casos en los que uno de los cónyuges moría o el matrimonio
era declarado nulo.78
La Ley Nº 19.585 modificó el precepto para excluir el caso
de disolución por muerte, ya que la misma ley introdujo la regla
10ª del art. 1337 por la cual se otorga al cónyuge sobreviviente un
derecho de adjudicación preferente sobre el inmueble que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia y su mobiliario, que
puede verificarse en un derecho de propiedad o en la constitu-
77
La norma fue, en su momento, suprimida por la Comisión de Cons-
titución del Senado, al estimarse que con el mismo objetivo eran aplicables
las normas existentes en materia de alimentos (2º Informe Com. Const.
Senado). Sin embargo, en Sala y con el voto en contra de la senadora Sra.
Feliú, el artículo fue repuesto (Sesión 20ª, L. 327ª, 4 de enero de 1994, Diario
de Sesiones, pp. 3442-3450).
78
Se lee en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado:
“será titular de esta acción tanto el cónyuge, como quien haya dejado de serlo,
por ejemplo, a causa de la declaración de nulidad de matrimonio”.
90
ción de un derecho de habitación o de uso, según la naturaleza

de las cosas.
Finalmente, la Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil, excluyó
el caso de declaración de nulidad, en razón de que la misma ley
concede al presunto cónyuge perjudicado una compensación
económica, que puede pagarse mediante la constitución de de-
rechos de usufructo, uso o habitación en bienes de propiedad
del cónyuge deudor (art. 65 Nº 2, Ley Nº 19.947).
Como resultado de esta evolución legislativa, el texto actual
del primer inciso del art. 147 CC precisa que la constitución de
estos derechos reales sólo procede estando vigente el matrimonio:
“Durante el matrimonio, el juez podrá constituir[…] derechos
de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”.
La nulidad y el divorcio, como disuelven el matrimonio, harán
improcedente la constitución de estos derechos. No así la separa-
ción judicial de los bienes que mantiene el vínculo matrimonial.
Por ello, el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que por
la separación judicial se termina el régimen de sociedad conyugal
o participación en los gananciales, “sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 147 del Código Civil”.
c) Juez competente y procedimiento
No ha precisado el Código Civil qué juez debe conocer y resolver

la constitución de estos derechos, como tampoco el procedimiento
a seguir. Antes de la Ley de Tribunales de Familia, señalábamos
que por aplicación de las reglas generales, debía estimarse compe-
tente el juez de letras con jurisdicción civil en el territorio donde
estuviere situado el inmueble o, si se trata de cosas muebles, el
del domicilio del cónyuge demandado (el propietario). El pro-
cedimiento sería el del juicio ordinario o, cuando se considera
aplicable el art. 680 inc. final CPC, el juicio sumario.79
La situación ha variado después de la entrada en vigencia de
la Ley Nº 19.968, Ley de Tribunales de Familia, ya que la constitu-
ción de estos derechos es competencia ahora de los juzgados de
familia (art. 8 Nº 15 letra c). Territorialmente será competente,
79
SCHMIDT, C., ob. cit., p. 63, sostenía la aplicación del juicio sumario.
91
por aplicación de la regla general del art. 134 COT, el tribunal

correspondiente al domicilio del demandado. Al no existir pro-
cedimiento especial, se aplicará el procedimiento ordinario ante
los juzgados de familia (arts. 55 y ss., Ley Nº 19.618).
Pensamos que estos derechos también pueden constituirse
en el proceso de separación judicial, conforme a lo dispuesto en
el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil.
d) Fundamento de la constitución de estos derechos
¿Cuál es el fundamento que justifica la constitución de estos de-

rechos reales? En primer lugar, debe descartarse la posibilidad
de pretender a través suyo el cumplimiento de alimentos legales,
puesto que esta posibilidad ya está prevista en una disposición de
la Ley Nº 14.908, norma que la Ley Nº 19.335 dejó intacta.
La normativa de los bienes familiares guarda completo silen-
cio sobre este punto, que consideramos esencial. En realidad,
se deja a la discreción del juez el estimar que la constitución de
estos derechos irá en beneficio de la familia, por las circunstancias
que él deberá entrar a ponderar. El nuevo art. 147 CC se limita a
disponer que “En la constitución de esos derechos y en la fijación
del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente
en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cónyuges”.
En la primera edición de este libro, hacíamos notar que
la falta de claridad en un punto tan fundamental, y la dupli-
cidad de normas generada en relación con la Ley Nº 14.908,
conspiraría contra una aplicación uniforme de esta atribución
judicial.80
80
Así lo hicieron presente en el Senado los senadores Sra. Feliú y Sr. Can-
tuarias. Sin embargo, la senadora Sra. Feliú fue la única que votó en contra del
artículo, aduciendo que se estaba “estableciendo de manera expresa una norma
que está vigente, y que ello sólo distorsionará todo el sistema general de las fa-
cultades que poseen hoy día los jueces para constituir este tipo de usufructo, tal
como se efectúa en la actualidad de modo muy frecuente” (Sesión 20ª, L. 327ª,
4 de enero de 1994, Diario de Sesiones del Senado, p. 3449). Algo similar había
sostenido en la Cámara de Diputados, sin ver acogido su planteamiento, el dipu-
tado Sr. Devaud (Sesión 52ª, L. 325ª, 10 de marzo de 1993, p. 4622).
92
De hecho uno de los puntos debatidos sobre este estatuto ha

sido la naturaleza alimenticia que podrían tener estos derechos.
Parte de la doctrina ha considerado que tienen carácter alimenti-
cio.81 La cuestión incluso se remonta a ver si la misma afectación
del bien como familiar tiene una finalidad alimenticia. La Corte
de Santiago se negó a declarar la afectación como familiar de un
bien raíz en favor de una cónyuge que ya gozaba de una pensión
alimenticia cuantiosa, ya que, afirmó, “la institución del bien
familiar tiene un carácter alimenticio especialmente de protec-
ción de la familia frente a los terceros acreedores, más que a las
relaciones entre los cónyuges” (C. Stgo., 10 de octubre de 2001,
RDJ, t. 98, sec. 2ª, p. 121). La mayor parte de la jurisprudencia
en cambio se ha orientado en el sentido opuesto. De hecho la
sentencia citada fue casada por la Corte Suprema la que concluyó
que aquella incurría en error de derecho al confundir la institu-
ción de los bienes familiares con los alimentos legales, “con los
cuales el bien familiar tiene cierta relación y cercanía, pero sin
confundirse con ellos” (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ,
t. 99, sec. 1ª, p. 307). En el mismo sentido se ha establecido que
no es óbice para obtener la afectación del inmueble residencia de
la familia (y por ende posibilitar posteriormente la constitución
de derechos reales), el que el cónyuge peticionario tenga otros
bienes (en el caso, un usufructo sobre un bien raíz sito en otra
ciudad) (C. Stgo. 11 de mayo de 2000, RDJ, t. 97, sec. 2ª, p. 2).
Esta posición se extiende a la naturaleza de los derechos
reales de goce que pueden constituirse sobre el bien afectado
como familiar. Se ha negado, así, expresamente, que el usufructo
del art. 147 coincida con el previsto en la Ley de Abandono de
Familia y pago de pensiones alimenticias, Ley Nº 14.908, por lo
que no puede servir de justificación para imponer el primero
el que el cónyuge demandante carezca de rentas y bienes que
le permitan satisfacer sus necesidades (Tribunal de Río Negro,
31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero
de 2001, con casación rechazada por C. Sup., 25 de julio de
2001, rol Nº 1.337-01, LexisNexis Nº 18.936). Igualmente se ha
señalado que el art. 147 no es de naturaleza alimenticia, pues “se
81
SCHMIDT, C., ob. cit., p. 63, estima que estos derechos tienen un ca-
rácter esencialmente alimenticio.
93
ha establecido en beneficio de la familia aun cuando no exista

discusión acerca de las necesidades económicas del cónyuge”
(C. Sup., 16 de agosto de 2000, GJ Nº 242, p. 36). Se agregaba
como argumento la procedencia del usufructo sobre bien familiar
incluso cuando el matrimonio hubiera sido declarado nulo y no
existiera deber de alimentos, pero esto ya no es posible después
de la modificación del artículo por la Ley Nº 19.947.
La reforma que introdujo la Ley Nº 19.471, de 2001, en la Ley
Nº 14.908, ha venido a armonizar las dos formas de constitución
de estos derechos reales. Señala el inciso 5º del art. 9º de la Ley
Nº 14.908 que “Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho
a solicitar, para sí o para sus hijos menores, la constitución de
un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo,
no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil
respecto de los mismos bienes”.82
e) Inscripción registral
El nuevo art. 147 CC establece que “la declaración judicial a que

se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los
efectos legales” (art. 147 inc. 3º).
No nos resulta claro qué se quiere disponer con esta fórmula.
Ella puede indicar que los derechos reales no nacen en virtud
de la sentencia, sino que habría necesidad de la tradición del
respectivo derecho vía inscripción en el caso de inmuebles (así
se justificaría que la norma hable de “declaración” en vez de
“constitución”). Pero esto resulta demasiado tortuoso, ya que
implicaría una especie de ficción de contrato.
Preferimos pensar que la ley ha querido que estos derechos se
inscriban respecto de los inmuebles, y para este efecto la senten-
cia es considerada como título (“servirá como título”), es decir,
como instrumento apto para acceder al registro. Esto no desco-
82
En consecuencia, pensamos que el cónyuge alimentario debe pedir
el usufructo del bien familiar a cuenta de alimentos y si no lo hace no puede
pedirlo en virtud del art. 147 del Código Civil. De esta manera, se evita que
el cónyuge obtenga una pensión alimenticia íntegra y además el usufructo de
los bienes familiares.
94
noce el origen judicial de los derechos reales, pero resguarda los

intereses de terceros, para los que el usufructo, uso o habitación
constituidos sobre un inmueble familiar sólo será oponible desde
su inscripción en el Registro.83 La inscripción se practicará en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces respectivo (arts. 767 y 812 CC y art. 32 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces).
Si el usufructo se constituye sobre acciones de sociedades anóni-
mas, la inscripción deberá efectuarse en el Registro de Accionistas,
al tenor de lo dispuesto en el art. 23 de la Ley Nº 18.046.
f) Caracteres de estos derechos
Las notas distintivas de estos derechos reales constituidos sobre

bienes familiares se reseñan a continuación:
1º) Son derechos dependientes de la calidad de familiar del
bien sobre el que recaen. Aunque la ley no lo disponga explíci-
tamente, es indudable que estos derechos reales sólo pueden
subsistir en tanto el bien siga considerado como familiar, y se
extinguirán ipso iure cuando pierda esa calidad.
2º) Son siempre limitados temporalmente. El art. 147 inc. 1º
CC exige que el juez, al constituir estos derechos, les fije un plazo
de vigencia. No parece procedente la prórroga de ese plazo, ya
que la ley no la autoriza expresamente.
3º) Pueden sujetarse a otras modalidades. El juez puede fijar
condiciones o cargas modales aparte del plazo. Dispone el Có-
digo Civil que “el tribunal podrá, en estos casos, fijar otras[…]
modalidades si así pareciere equitativo” (art. 147 inc. 2º CC).
Podrían establecerse cargas modales o condiciones que limiten
el ejercicio y la existencia de estos derechos.
4º) Por regla general, son derechos que no generan contrapres-
tación, pero pueden ser remunerados si el juez así lo establece:
83
En el mismo sentido, COURT., E., ob. cit., p. 36. En contra, ROSSO, G.,
ob. cit., pp. 250 y ss., para quien los derechos se constituyen por la sentencia
judicial y no es obligatoria para ningún efecto su inscripción, siendo un título
de aquellos que pueden inscribirse conforme al art. 53 Nº 2 del Reglamento
del Registro del Conservador de Bienes Raíces.
95
“El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones... si así

pareciere equitativo” (art. 147 inc. 2º CC). La intención del legis-
lador fue que, de esta forma, se permitiera al juez compensar el
perjuicio patrimonial que podría causarse a los causahabientes
del cónyuge propietario fallecido, los que, no estando obligados a
soportar las cargas de familia, se verán, empero, sometidos a una
especie de indivisión forzosa mientras se mantenga la vigencia de
estos derechos reales en favor del cónyuge sobreviviente.84 Esta
justificación hoy día no subsiste ya que no procede la constitu-
ción de estos derechos después de la disolución del matrimonio
por muerte de uno de los cónyuges. Pero podría haber otras
situaciones en las cuales pudiera ser adecuado que el juez fijara
algún tipo de contraprestación (por ejemplo, si el inmueble tiene
una extensión considerablemente mayor a la necesitada por el
cónyuge no propietario y los hijos).
5º) Requieren para su ejercicio la confección de inventario y
el otorgamiento de caución, según las reglas generales. El cónyu-
ge beneficiado con el usufructo queda obligado a confeccionar
inventario solemne y a rendir caución, ya que ninguna dispo-
sición lo exime de estas obligaciones previas aplicables a todo
usufructuario (cfr. art. 775 CC), al revés de lo que sucede con la
situación prevista en el art. 9º de la Ley Nº 14.908.85
6º) Son derechos intransmisibles. Aplicando las reglas generales
debemos señalar que la muerte del cónyuge usufructuario, usua-
rio o habitador, pondrá término a estos derechos reales (cfr. arts.
806 y 812 CC), pese a que la calidad de familiar del bien pueda
subsistir después de la disolución del matrimonio, quedando sin
embargo sujeta a la posibilidad de una desafectación judicial.
7º) ¿Es cedible el usufructo sobre un bien familiar? Es claro
que los derechos de uso y de habitación, siendo personalísimos, no
pueden venderse o cederse (cfr. art. 819 CC). Pero el usufructo,
por regla general, puede arrendarse y cederse a título gratuito
84
El Proyecto original consideraba que el juez fijara una renta si le parecía
equitativo (art. 30, Nº 5 de la indicación sustitutiva). El Senado modificó esa nor-
ma para ampliar las facultades del juez (1er Informe Com. Const. Senado).
85
En el Senado se dejó constancia que la atribución de los derechos es sin
perjuicio de la obligación de los beneficiarios de rendir caución e inventario
de conformidad con las reglas generales (1er Informe Com. Const. Senado).
96
u oneroso (cfr. art. 793 CC), y la Ley Nº 19.335 no estableció

ninguna norma especial al respecto. En la primera edición de
esta obra, concluíamos que no podría prohibirse la cesión del
usufructo constituido sobre un bien familiar, pero que en tal caso
el cónyuge propietario (o sus causahabientes) podrían solicitar
el término de la afectación como familiar al haberse cambiado
el destino del bien, y esto determinaría consecuencialmente la
extinción del usufructo.
Aunque seguimos manteniendo esta consecuencia indirecta,
rectificamos nuestra opinión en el sentido de que, conforme a
lo previsto en el inciso 2º del art. 147, el juez podría establecer,
(y sería conveniente que lo hiciera), una modalidad al usufructo
consistente en una condición resolutoria para el caso de arriendo
o cesión.
g) Situación de los acreedores
Los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de la

constitución de los derechos reales (debe entenderse, en caso de
inmuebles, desde su inscripción) no resultan perjudicados en sus
créditos (art. 147 inc. 4º CC). En consecuencia, los gravámenes
serán inoponibles a estos acreedores.
Por el otro lado, los acreedores que el cónyuge no propieta-
rio tuviere en cualquier momento no resultan beneficiados por
el aumento del patrimonio del cónyuge deudor causado por la
constitución de estos derechos en su favor (art. 147 inc. 3º CC).
En consecuencia, estos acreedores no podrán embargar los de-
rechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares,
como tampoco subrogarse en ellos (cfr. art. 2466 CC).
3. LIMITACIONES A LA EJECUCIÓN. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN
a) Nuevo beneficio de excusión
Establece el art. 148 CC que “Los cónyuges reconvenidos gozan

del beneficio de excusión”. En realidad, no se trata propiamente
del beneficio de excusión que conocemos tradicionalmente como
97
uno de los efectos del contrato de fianza, puesto que aquí los bienes
excutidos son siempre de propiedad del deudor principal. Más bien
se ha dado este nombre a una especie de restricción del derecho
de prenda general de los acreedores de un cónyuge que a la vez es
propietario de un bien familiar, por la cual esos acreedores pueden
ser obligados a ejecutar sus créditos, en primer lugar, con los bienes
que no tengan la calidad de familiares, y sólo en su falta entenderse
autorizados a perseguir el o los bienes afectados como familiares.
De esta forma, cualquiera de los cónyuges “podrá exigir que
antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito
en otros bienes del deudor” (art. 148 inc. 1º CC).
b) ¿Quién puede oponer el beneficio?
Aunque el inc. 1º del art. 148 CC parece indicar que puede oponer
el beneficio cualquiera de los cónyuges “reconvenidos”, esto es, el
cónyuge demandado,86 en realidad queda manifiesta la intención
de que también el cónyuge no propietario (no demandado) pueda
oponer este beneficio. Así se deduce del inc. 2º de la norma que
ordena se notifique el mandamiento de ejecución y embargo a este
último.
c) Notificación al cónyuge no propietario
Dispone el art. 148 inc. 2º CC que “Cada vez que en virtud de una
acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el
86
La expresión “reconvenidos” ha sido tomada sin duda de las normas
de la fianza y especialmente del art. 2357 CC: “El fiador reconvenido goza del
beneficio de excusión...”. A su vez, el art. 2357 CC utiliza la expresión en el
sentido que le da el art. 1551, Nº 3 respecto de la constitución en mora del
deudor. Como señala CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno
y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimp. Bogotá, 1988, t. XI, Nº 1239,
p. 748, la palabra “reconvención” aquí no está empleada en el sentido técnico
de demanda del demandado, sino de “un acto directo y primario del acreedor,
dirigido al deudor” y “corresponde en realidad al ‘acto judicial por el cual
se amonesta que se haga o se deje de ejecutar una cosa’”. En la práctica, tal
requerimiento se produce a través de una demanda.
98
embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor,

el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento
correspondiente al cónyuge no propietario”.87
Esta notificación la ordenará el juez cuando se compruebe la
calidad de familiar del bien que se pretende embargar.88 La notifi-
cación debe ser, en todo caso, personal (art. 148 inc. 2 º CC).89
No dispone expresamente la ley las consecuencias de la omi-
sión de esta diligencia procesal. Dado que no se establece que se
trate de un trámite esencial o cuya omisión produce nulidad, no
habría causal de casación en la forma (cfr. art. 768 CPC). Pero sí
un defecto susceptible de un incidente de nulidad, en la medida
en que, atendidas las circunstancias concretas, constituya un vicio
que irroga a una parte (en este caso, el cónyuge no propietario)90
un perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad (cfr.
art. 83 CPC).
La principal utilidad de la notificación que visualizamos es la
de posibilitar al cónyuge no propietario oponer el beneficio de
87
Esta norma fue propuesta por indicación del senador Sr. Cantuarias y,
en su momento, fue rechazada por la Comisión de Constitución (2º Informe
Com. Const. Senado). Luego fue repuesta por la Sala.
88
Tratándose de bienes raíces la calidad de bien familiar es más fácil de
comprobar gracias a la constancia registral, pero, ¿qué sucederá con los bienes
muebles? Difícilmente estará el juez en condiciones de conocer su afectación
y ordenar la notificación al cónyuge no propietario. Para TOMASELLO, L., El
régimen..., cit., p. 156, será el ejecutante el que “estará en condiciones de pre-
sumir que esos bienes tienen el carácter de familiares y, por lo mismo, arbitrar
las medidas necesarias para que se notifique personalmente el mandamiento al
cónyuge no propietario”. Pero nos preguntamos, ¿qué certeza jurídica podrá
construirse sobre esta exigencia impuesta al acreedor de “presumir” que el
embargo recae sobre bienes familiares? Francamente tal conclusión nos parece
inaceptable, por más que intente salvar textos legales defectuosos.
89
Podría proceder en forma subsidiaria la notificación por avisos prevista
en el art. 54 CPC, cuando se verifiquen los presupuestos de esta norma, o sea,
que la individualidad o residencia del cónyuge no propietario sea difícil de
determinar. Pero en tal caso se aplicará lo contemplado en el inciso final de
este precepto y deberá insertarse el aviso en el Diario Oficial, ya que se trata-
rá, para el cónyuge no propietario, de la primera notificación de una gestión
judicial.
90
La expresión “parte” del art. 83 CPC en relación con los arts. 23 y 16
CPC parece comprender a los terceros coadyuvantes, como sería el cónyuge
no propietario.
99
excusión. También podría considerarse una oportunidad para

alegar la nulidad del contrato en que se funda la demanda, en
razón de no haberse cumplido en su celebración los requisitos
para la enajenación o gravamen de bienes familiares.
Nótese que la exigencia de notificación sólo se aplica al juicio
ejecutivo, cuando se dicte mandamiento de ejecución y embargo
y se disponga en él el embargo de un bien familiar. No procede-
ría tratándose de una simple medida prejudicial precautoria, ni
tampoco frente a una demanda en juicio ordinario (aunque sí
cuando se pretenda el cumplimiento ejecutivo de la sentencia
recaída en éste).
El nuevo art. 148 CC dispone que la notificación del man-
damiento “no afectará los derechos y acciones del cónyuge no
propietario sobre dichos bienes”. ¿A qué derechos y acciones se
refiere esta norma? Puede hacer alusión a los posibles derechos de
usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente, en virtud
del art. 147 CC, los que subsistirán como gravámenes reales, aun
en caso de adjudicación de los bienes familiares embargados.
Entonces estos derechos no serán purgables por la venta forza-
da de esos bienes, en la medida en que se trate de acreedores
posteriores a la constitución de los derechos reales. Respecto
de los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de
constitución de los derechos reales, el mismo art. 147 CC dispone
que no resultan perjudicados y, por lo tanto, la acción de estos
acreedores sí afectará los derechos y acciones del cónyuge no
propietario sobre los bienes familiares.
En verdad, la intención del legislador parece haber sido im-
pedir que la notificación al cónyuge no propietario se entendiera
como una imposibilidad para hacer valer posteriormente sus
derechos en el proceso.91
91
No resulta clara la intención de los legisladores en este punto. La parte
del inciso relativo a los derechos y acciones del cónyuge no propietario fue
agregada, a proposición del senador Sr. Diez, en la discusión sostenida en sala
respecto de la indicación del senador Sr. Cantuarias que proponía exigir la
notificación del cónyuge no propietario. El senador Sr. Diez se manifestaba
en contra de la indicación porque estimaba que ésta perjudicaría al cónyuge
no propietario al impedirle alegar el beneficio de excusión, “ya que le empe-
cerían los resultados del juicio por el cual fue notificado” (Sesión 21ª, L. 327,
5 de enero de 1994, Diario de Sesiones, p. 3628). Finalmente, se avino a dar su
100
d) ¿Contra qué acreedores puede oponerse?
Resulta muy sorprendente que la ley no limite la eficacia del bene-

ficio de excusión de bienes familiares respecto de los acreedores.
El art. 148 CC habla sólo de “cónyuges reconvenidos” y de “tercero
acreedor”. Debe entenderse, entonces, que los cónyuges podrán
oponer el beneficio de excusión a cualquier acreedor que persiga
bienes familiares, ¡incluso a aquellos cuyos créditos hayan sido
constituidos con anterioridad a la afectación de un bien del deudor
como familiar! Como se imaginará, esto produce nuevamente una
grave desprotección para los acreedores, a los que el texto de la
ley deja a merced de una afectación posterior que puedan hacer
los cónyuges con el específico propósito de sustraer ciertos bienes
a las acciones ejecutivas intentadas en su contra.92
Surge otra duda: ¿qué sucede si el acreedor ejecutante es el
cónyuge no propietario? De lo dispuesto en el inc. 2º del art. 148
CC, que habla de “tercero acreedor”, parece desprenderse que
cuando se trata de acciones entre cónyuges, no procederá el
beneficio de ejecución.
acuerdo a la indicación si se disponía expresamente que la notificación no

implicaba la pérdida de sus “posibles derechos procesales” y propuso agregar
a la indicación una frase que dispusiera que “esta notificación no afectará los
derechos y acciones del cónyuge no propietario en relación con dichos bienes”
(Diario de Sesiones, p. 3530).
92
PEÑA, C., “Reformas al estatuto matrimonial...”, cit., p. 167, piensa que
de la expresión “voluntariamente”, contenida en el art. 142 CC se deduce que
los acreedores existentes al tiempo de declararse familiar un bien no verán
desmedrado su derecho de prenda general por el beneficio de excusión del
art. 148 CC. Nos parece que esa deducción es errónea; el art. 142 CC sólo dis-
pone que para el caso de enajenación forzosa no será menester la voluntad del
cónyuge no propietario, pero de tal previsión no puede desprenderse que haya
una imposibilidad de los cónyuges de oponer el beneficio de excusión, ya que
el art. 148 CC les otorga ese derecho sin restricción alguna. Concordamos con
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 152, quien aclara que la no exigencia de
la voluntad de ambos cónyuges para la enajenación forzada “debe entenderse
sin perjuicio de la excusión real de que gozan los cónyuges reconvenidos”. De
esta manera, la enajenación forzosa del bien familiar, que prevé indirectamente
el art. 142 CC, procederá cuando los bienes excutidos no sean suficientes para
el pago total del crédito.
101
Ahora bien: ¿qué ocurre con el acreedor hipotecario o pren-

dario? Del texto de la ley se deduce que contra la acción ejecu-
tiva real fundada en una hipoteca o en una prenda, cualquier
cónyuge podría oponer la excusión del bien familiar hipotecado
o dado en prenda. Y ello aunque la hipoteca o prenda pueden
estar válidamente constituidas por ser anteriores a la afectación
del bien como familiar, o por haber consentido en el gravamen
ambos cónyuges, si son posteriores. Del silencio del texto legal
resultaría que estas garantías reales son absolutamente desna-
turalizadas, pues dejan de ser “especiales” al no poder hacerse
efectivas en los bienes específicos a los que afectan.
En la primera edición de esta obra, decíamos que se advierte
el riesgo de que todo el sistema de operaciones crediticias hipo-
tecarias para financiamiento de viviendas familiares colapse si
el defecto de la ley no es corregido por la jurisprudencia de los
tribunales o por una modificación legal.
La modificación legal aún no se ha producido. La jurisprudencia
ha debido salvar las dificultades por medio de una interpretación
finalista. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho que
“la declaración provisional de bien familiar no ha podido afectar
a la constitución de la hipoteca del inmueble constituida con
antelación a la declaración referida” (C. Stgo., 11 de enero de
1999, RDJ, t. 96, sec. 2ª, p. 1).
La cuestión es aún más delicada si la prenda o la hipote-
ca se han constituido para garantizar obligaciones de terceros:
¿procederá también el beneficio de excusión?, ¿respecto de los
bienes del deudor principal o respecto de los bienes del deudor
hipotecario o prendario?
Para evitar estas absurdas conclusiones a las que conduce la
falta de técnica legislativa de la reforma, no queda más remedio
que excluir el beneficio de excusión cuando se trate de ejecutar
garantías reales, como la prenda o la hipoteca. Para ello invocare-
mos la especialidad de las normas que configuran estos derechos
reales, normas que deben prevalecer sobre un precepto más
general como el que establece el beneficio de excusión para los
bienes familiares (cfr. art. 13 CC).93
93
COURT, E., ob. cit., p. 39, sostiene la improcedencia del beneficio en
caso de hipoteca constituida sobre un inmueble familiar, y sea que ella garantice
102
Finalmente, debe decirse que el beneficio de excusión, tal

como aparece planteado en el art. 148 CC, no parece tener cabida
en los juicios ejecutivos especiales cuyas regulaciones particulares
restringen al máximo las excepciones o defensas de los ejecutados,
por ejemplo, los procedimientos de requerimiento hipotecario
bancario: arts. 98 y ss. de la Ley General de Bancos; de prenda
industrial: arts. 43 y 44 de la Ley Nº 5.687; de prenda agraria: arts.
22 y 23 de la Ley Nº 4.097; de prenda de cosas muebles compra-
das a plazo: arts. 29 y 30 de la Ley Nº 4.702; de prenda de valores
mobiliarios en favor de bancos: art. 6º de la Ley Nº 4.287, y de la
prenda sin desplazamiento: arts. 22 y 23 de la Ley Nº 18.112.94
e) Forma de hacer valer el beneficio
El cónyuge reconvenido podrá oponer el beneficio de acuerdo

a las reglas generales, como excepción dilatoria del juicio ordi-
nario en el término para contestar la demanda (arts. 303 Nº 5
y 305 CPC), o si se trata de juicio ejecutivo como oposición a la
ejecución (arts. 464 Nº 5 y 465 CPC).
¿Cómo opondrá el beneficio el cónyuge no propietario? No
lo precisa la ley. ¿Debería deducir la excepción del art. 464 Nº 5
CPC y en el plazo y con la forma de la oposición a la ejecución?
La negativa a esta cuestión parece imponerse, ya que el cónyuge
no propietario no es el deudor y, luego, no es parte del juicio (por
más que sea objeto de notificación del mandamiento en caso de
acción ejecutiva). Se trataría más bien de un tercero coadyuvante,
aplicándose entonces la norma del art. 23 CPC. Esta solución tiene
obligaciones propias de los cónyuges o de un tercero, si se ha cumplido con el

art. 142 CC. Asimismo, piensa que si la hipoteca es anterior a la constitución
del inmueble como bien familiar, tampoco el acreedor resultará perjudicado
por la afectación, siendo improcedente la excusión (ob. cit., pp. 39-40).
94
Sobre este problema puede verse a MELILLÁN MARTÍNEZ, Jaime,
“Bienes familiares y beneficio de excusión. La reforma de la Ley Nº 19.335
ante los juicios ejecutivos especiales”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 21,
1994, pp. 381-386. Lo mismo sucede con el cumplimiento incidental de una
sentencia (cfr. art. 234 CPC).
103
el inconveniente de que no fija un plazo para la comparecencia

del cónyuge no propietario, por lo que podría oponer el beneficio
de excusión en cualquier estado del juicio mientras no se haya
procedido a la subasta y adjudicación de los bienes.95
Al calificar al cónyuge no propietario como tercero coadyu-
vante, hemos de considerar ampliada la posibilidad de deducir
tercerías en el juicio ejecutivo, y modificado tácitamente, en esta
parte, el art. 518 CPC.
f) Aplicación y exclusión de las normas de la fianza
Sobre el ejercicio de la excusión el Código Civil ordena la apli-

cación de las normas de la fianza (Título XXXVI del Libro IV),
pero agregando la enigmática frase “en cuanto corresponda”
(art. 148 inc. 1º CC).
Esta aplicación de las normas generales de la fianza debería
traducirse en la consideración de los siguientes preceptos:
1º) Para oponer el beneficio de excusión deberán señalarse
los bienes que el acreedor puede ejecutar antes de los bienes
95
Cuando la Comisión de Constitución del Senado rechazó la indicación
del senador Cantuarias, que proponía que se notificara la acción ejecutiva al
cónyuge no propietario, se arguyó que no era necesaria tal notificación porque
“ese cónyuge estaría en la misma situación procesal que un fiador, y podría
actuar como tercero coadyuvante, en virtud del artículo 23 del Código de
Procedimiento Civil” (2º Informe Com. Const. Senado).
En Sala la indicación fue aprobada. Se consideró que era conveniente
proveer a la información del cónyuge no propietario para que pudiera deducir
sus acciones, y que la exigencia de notificación era más concordante con el
art. 142 CC, que exige el consentimiento del cónyuge no propietario para la
enajenación del bien familiar (Sesión 21ª, L. 327ª, 5 de enero de 1994, Diario
de Sesiones del Senado, pp. 3627-3630).
En opinión de RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 290, si bien el cónyuge no
propietario debería oponer el beneficio de excusión como excepción, podría
invocarlo con posterioridad (por ejemplo ante una ampliación del embargo)
por aplicación del art. 2358 Nº 5 del Código Civil. ROSSO, G., ob. cit., p. 271,
estima que el beneficio debe ser alegado no como excepción sino como un
incidente en el cuaderno de apremio. HÜBNER, A. M., ob. cit., p. 131, piensa
que puede admitirse que el art. 148 CC modificó el art. 518 CPC e incorporó
una nueva tercería en el juicio ejecutivo.
104
familiares (art. 2358 Nº 6º CC), no pudiendo ser señalados los

bienes designados en el art. 2359 CC.
2º) El acreedor debe aceptar la excusión, aunque los bie-
nes señalados basten sólo para un pago parcial de la deuda
(art. 2364 CC).
3º) El acreedor tendrá derecho a la anticipación de los costos
de la excusión (art. 2361 CC), pero tratándose del mismo deudor,
éstos serán prácticamente inexistentes.
4º) El beneficio de excusión sólo puede hacerse valer una
sola vez, salvo que el deudor adquiera bienes con posterioridad
(art. 2363 CC).
En cambio, no parecen recibir aplicación, por cuanto resultan
incompatibles con la figura de una excusión en favor del mismo
deudor, los arts. 2357, 2360, 2362, 2365 y 2366 CC.
Hay disposiciones que resultan de aplicación dudosa. Por
ejemplo, la facultad de renunciar al beneficio que el art. 2358
Nº 1º CC reconoce respecto del fiador. ¿Procede aplicar esta norma
a los cónyuges respecto de este especial beneficio de excusión?
Nos parece que una renuncia anticipada, esto es, en el acto de
constitución del crédito, no sería válida, por aplicación del nue-
vo art. 149 CC, que declara nulas las estipulaciones contrarias a
las normas del párrafo relativo a los bienes familiares, donde se
encuentra la disposición del art. 148 CC.96
Pero debiera aceptarse la renuncia posterior, y especialmente
la renuncia tácita por la mera no alegación del beneficio.97 Como
el derecho corresponde a ambos cónyuges, la renuncia de uno
de ellos no afectará el derecho del otro.
E) DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES
1. FORMAS DE DESAFECTACIÓN
La afectación de los bienes familiares no cesa de pleno derecho,

ni siquiera por disolución o declaración de nulidad del matrimo-
96
Así también COURT, E., ob. cit., p. 38.
97
Para TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 156, la excusión no podría
ser renunciada expresamente, aunque nada impide a los cónyuges no hacerla
valer.
105
nio. La desafectación procede sólo por acuerdo de los cónyuges

o, a falta de éste, por resolución del juez. Podrá ser, por tanto,
convencional o judicial.
Además, pensamos que la desafectación será legal, por el
solo ministerio de la ley, cuando se enajena totalmente un bien
familiar.
a) Desafectación convencional
Los cónyuges, de común acuerdo, pueden desafectar un bien

familiar sin necesidad de intervención judicial. Si se trata de un
bien inmueble, el acuerdo de desafectación es solemne: deberá
constar “en escritura pública anotada al margen de la inscripción
respectiva” (art. 145 inc. 1º CC). Se advierte que la ley no exige
formalidad alguna para la desafectación convencional de los
bienes muebles, como tampoco de los derechos o acciones en
sociedades propietarias de inmuebles. Además, no parece que
éstos sean actos que deban constar por escrito, ya que no procede
su apreciación pecuniaria (cfr. art. 1709 CC); pero será necesaria
la escrituración si se quiere anotar la desafectación al margen de
la inscripción de la sociedad o en el registro de accionistas.98
La norma habla de acuerdo de “los cónyuges”, de modo que
si el matrimonio se ha disuelto o declarado nulo, la desafectación
necesariamente será competencia de los tribunales.99
Hay que dejar constancia de la desarmonía que implica el
denegar la afectación como bien familiar por el acuerdo de los
cónyuges, y al mismo tiempo autorizar la desafectación por esa
voluntad concorde. No respeta la ley el viejo adagio jurídico de
que en Derecho las cosas se deshacen del mismo modo como se
hacen.
98
SCHMIDT, C., ob. cit., p. 65, sostiene que la desafectación de derechos
sociales requiere escritura pública, aunque la ley no lo exija. Nos parece que
no es así, ya que las formalidades son de derecho estricto y no admiten crea-
ción analógica.
99
En el mismo sentido COURT, E., ob. cit., p. 42, por entender que la
expresión “igual regla”, en singular, del art. 145 inc. 3º CC obliga a aplicar al
supuesto de nulidad o disolución sólo lo previsto en el inc. 2º del artículo, esto
es, la desafectación judicial.
106
b) Desafectación judicial
A falta de acuerdo de los cónyuges, la desafectación debe ser

solicitada al juez. La solicitud de desafectación procede si el bien
no está actualmente destinado a los fines que justificaron la afec-
tación: servir de residencia familiar o guarnecer dicha residencia,
lo que se deberá probar (art. 145 inc. 2º CC). Igualmente procede
cuando el matrimonio se ha disuelto o ha sido declarado nulo
(art. 145 inc. 3º CC).
El art. 145 CC no se refiere a los derechos o acciones en sociedad
que hubieren sido declarados bienes familiares, pero por analogía
hemos de entender que podrá pedirse su desafectación cuando
se compruebe que la sociedad no es ya propietaria del inmueble
o que éste ya no sirve de residencia principal de la familia. Lo
mismo en caso de disolución o nulidad del matrimonio.
¿Quiénes pueden pedir la desafectación? Hay que distinguir
tres casos:
1º) Si el matrimonio está vigente. En este evento la puede
pedir sólo el cónyuge propietario (art. 145 inc. 2º CC).
2º) Si el matrimonio ha sido declarado nulo o disuelto por
divorcio. Puede requerir la desafectación también el cónyuge
propietario (art. 145 inc. 3º CC).
3º) Si el matrimonio se ha disuelto por muerte. Podrá pedir
la desafectación fundada en la disolución por fallecimiento de
uno de los cónyuges “cualquiera de sus causahabientes” (art. 145
inc. 3º CC).100 La ley supone que el que ha muerto es el cónyuge
propietario y que sus herederos o legatarios (sucesores en el dominio
del bien) estarán interesados en solicitar la desafectación. Pero ¿y
si el fallecido es el cónyuge no propietario? Es evidente que en tal
supuesto será el cónyuge sobreviviente (o sea, el propietario) el
interesado en obtener la desafectación judicial, pero la ley omite
mencionarlo. A pesar de este silencio legal, no solucionado por
100
La norma del inciso tercero relativa a la desafectación con posterio-
ridad a la muerte de uno de los cónyuges o a la nulidad del matrimonio, fue
incorporada por la Comisión de Constitución del Senado por indicación del
senador Sr. Pacheco (2º Informe Com. Const. Senado). La norma utiliza de
manera inexacta la expresión “deberá” cuando en realidad se trata de una
facultad y no de un deber legal.
107
la modificación que la Ley Nº 19.947 hizo a este inciso del art.

145 CC, entendemos que en tal caso el cónyuge sobreviviente
propietario podrá solicitar la desafectación, demandando a los
herederos del cónyuge no propietario.
En el caso de que se pida la desafectación de acciones o derechos
en sociedades propietarias de una vivienda familiar, el legitimado
para pedirlas es el cónyuge propietario de tales acciones, y no la
sociedad (cfr. C. Sup. 12 de septiembre de 2000, cas. fondo, rol
Nº 4.536-99, LexisNexis, Nº 17.310).
La desafectación se tramitará en el mismo procedimiento
previsto para la constitución (art. 145, inc. 2º y art. 141 CC), esto
es, el juez de familia debe citar a los cónyuges a una audiencia
preparatoria y si se deduce oposición o faltan antecedentes para
resolver citar a una audiencia de juicio. La demanda se interpondrá
en contra del otro cónyuge si el matrimonio se mantiene. Si hay
declaración de nulidad o sentencia de divorcio, deberá deman-
darse al presunto o ex cónyuge, respectivamente. Si el matrimonio
se ha disuelto por fallecimiento, los causahabientes del fallecido
deberán demandar al cónyuge sobreviviente, o viceversa.
No lo dice la ley, pero la sentencia que acoge la demanda de-
biera ordenar la cancelación de la subinscripción que da cuenta
de la declaración de familiar del bien inmueble en el Registro
Conservatorio.
Es curioso que el legislador no haya contemplado la posi-
bilidad que la misma sentencia de declaración de nulidad o de
divorcio se pronunciara sobre la desafectación del bien familiar,
con lo cual se hubiera ahorrado tramitar un nuevo proceso para
obtener esta finalidad.
c) Desafectación legal por enajenación
Nos parece que, aunque no se mencione expresamente el caso, si

se procede a enajenar totalmente el bien familiar, cumpliéndose
para ello con los requisitos establecidos para la enajenación (con
voluntad del cónyuge no propietario o autorización judicial sub-
sidiaria), resulta evidente que el bien perderá ipso facto la calidad
de familiar, y ello sin que sea menester una declaración expresa
en tal sentido.
108
La ley no se preocupa de establecerlo, pero es obvio que no

puede subsistir la calificación de bien familiar tratándose de un
bien que ya no es de propiedad de alguno de los cónyuges.
2. POSIBILIDAD DE REAFECTACIÓN
No parece haber inconveniente alguno en que bienes fami-

liares que hayan sido desafectados por acuerdo de los cónyuges
o por resolución judicial, sean nuevamente declarados bienes
familiares si se cumple con los requisitos establecidos para esa
afectación. Por ello, resultará indispensable que se mantenga el
vínculo conyugal que permite la declaración de bien familiar.
F) BIENES FAMILIARES Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
La disolución del matrimonio no determina por sí misma la pérdida

de la calidad de familiar de un bien, por lo que necesariamente
debemos hacernos cargo de lo que sucede cuando un bien de-
terminado sigue siendo familiar, a pesar de haberse extinguido
el vínculo matrimonial por muerte, divorcio o declaración de
nulidad.
1. COGESTIÓN DE LOS BIENES
Se presenta la cuestión de si es posible, y con qué requisitos,

enajenar, gravar o realizar actos de administración que generen
derechos personales sobre estos bienes familiares que sobreviven
al matrimonio.
La ley nada ha dispuesto sobre el particular. Podría pensarse,
razonando analógicamente, que es posible la realización de actos
de disposición o administración, pero nuevamente sin que sea
suficiente la voluntad exclusiva del propietario. En caso de que
el matrimonio se haya disuelto por declaración de nulidad o sen-
tencia de divorcio, debería contarse con la voluntad del presunto
o ex cónyuge no propietario. Si el matrimonio se ha disuelto por
defunción del propietario, sus herederos deberían contar con el
109
consentimiento del cónyuge sobreviviente (no propietario); y, a

la inversa, si el fallecido es el no propietario, el cónyuge sobre-
viviente (dueño) habría menester de obtener el consentimiento
de los herederos del fallecido. Todo ello, por cierto, en tanto el
bien conserve la calidad de familiar.
¿Podrán suplirse judicialmente estos consentimientos? Si apli-
camos analógicamente el art. 144 CC, podríamos concluir que en
caso de imposibilidad o negativa injustificada de los llamados a
prestar su asenso, procederá la autorización judicial supletoria.101
2. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE GOCE
Originalmente estaba expresamente prevista en el art. 147

inc. 1º CC la posibilidad de constituir judicialmente derechos
reales de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares
cuando el matrimonio se haya disuelto. Después de las reformas
realizadas por las leyes Nº 19.585 y 19.947, ello ya no es posible,
ya que se exige que la constitución de estos derechos se verifique
“durante el matrimonio”.
3. BENEFICIO DE EXCUSIÓN
No resuelve la ley la cuestión de la supervivencia del beneficio

de excusión con posterioridad a la disolución del matrimonio.
Por una parte, podría pensarse que dicho beneficio sólo puede
oponerse en tanto se mantenga el matrimonio, puesto que el
art. 148 inc. 1º CC otorga este derecho exclusivamente a “los
cónyuges”; si éstos ya no lo son, por nulidad, divorcio o muerte,
no podrían excutirse los bienes familiares.
101
Sin embargo, podría sostenerse, con fundamento, que, una vez disuelto
el matrimonio el bien se vuelve indisponible, ya que el art. 142 CC dice a la
letra que “no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gra-
var o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no
propietario”. Como al extinguirse el vínculo conyugal ya no puede contarse
con la autorización del cónyuge, los actos referidos quedarían completamente
vedados.
110
No obstante, debe tenerse en cuenta la remisión que establece

el mismo precepto a las reglas generales que se dan en el título
de la fianza. Si consideramos que el beneficio de excusión del
fiador es perfectamente transmisible a sus herederos junto con
la deuda, podemos concluir que en el caso que nos preocupa los
herederos del cónyuge fallecido gozarían también del derecho a
excutir bienes familiares.
Más problemático se plantea el problema de los presuntos
cónyuges de un matrimonio declarado nulo o de los ex cónyuges
de un matrimonio disuelto, puesto que en este caso no puede
considerarse transmisión alguna de derechos. No quedaría más
que apelar al espíritu de la ley y a la equidad natural, para sostener
que en este caso también operaría el beneficio de excusión.
4. PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA
Si el matrimonio se disuelve por muerte del cónyuge propietario

de un bien familiar, éste forma parte del haber hereditario, y
es susceptible de partición por parte de los herederos, o, en su
caso, legatarios comuneros. Se plantean entonces las siguientes
cuestiones: ¿la calidad de familiar del bien restringe la partición
y adjudicación?, ¿produce una indivisión forzada?
Aunque se ha sostenido que la intención del legislador era la
de someter a los herederos del propietario a una indivisión del
bien (especialmente en relación con la vivienda), en cuanto se
mantuviera su finalidad familiar, lo cierto es que ningún precepto
consagra esta suerte de indivisión. Por ello, no puede más que
considerarse aplicable el principio general, y casi absoluto en
nuestro derecho, de la libertad de los comuneros para solicitar
la división del haber común (art. 1317 CC).102
102
No obstante lo cual RODRÍGUEZ, Ambrosio, “De los bienes familiares”,
en Régimen de Participación en los gananciales y bienes familiares. Ley Nº 19.335, folleto
editado por el Colegio de Abogados de Chile, Santiago, s.f., p. 33, sostiene que
la situación de zozobras a la que puede someterse a la viuda cuando, a la muerte
del cónyuge propietario, alguno de sus herederos solicite la partición, “ahora se
puede impedir exitosamente gracias a los Bienes Familiares”. No encontramos,
en el texto de la ley, base alguna para compartir esta aseveración.
111
Tampoco podría considerarse que para efectuar la partición

y la adjudicación a uno de los comuneros, sería menester la vo-
luntad del cónyuge sobreviviente (no propietario). Como hemos
visto, cuando más esta voluntad sería necesaria para “la enajena-
ción” de dichos bienes, y como es bien sabido la adjudicación no
constituye enajenación.
Pero todo esto dificilmente sucederá puesto que los interesa-
dos en la partición pedirán previamente la desafectación judicial
por muerte de uno de los cónyuges.
112
V. LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES:
RÉGIMEN ALTERNATIVO CONVENCIONAL
DEL MATRIMONIO
A) NOCIONES GENERALES
1. LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES EN EL DERECHO COMPARADO
El régimen de participación en los gananciales, llamado también

de comunidad diferida, es un régimen patrimonial que busca su-
perar los inconvenientes y aunar las ventajas de los dos modelos
extremos de comunidad y de separación de bienes. Se sostiene
que tendría su origen más remoto en el derecho consuetudina-
rio de Hungría, país donde habría existido hasta 1953, año de
entrada en vigencia de la ley de 6 de junio de 1952 que estableció
un sistema comunitario. Otros buscan sus antecedentes en la ley
francesa de 1907, sobre bienes reservados de la mujer casada,
y se le designa entonces como “régimen de bienes reservados
generalizado”.103
La participación en los gananciales ha sido contemplada por
la legislación de varios países europeos. Especial predominio ha
tenido en los países escandinavos: Suecia la establece por ley del
matrimonio de 11 de julio de 1920; Islandia hace lo propio en
1923; Dinamarca en 1925; Noruega en 1927 y Finlandia en 1929.
En América Latina hay también legislaciones que la acogen tem-
pranamente: Costa Rica lo hace desde 1888, y Colombia, desde
1932. Asimismo, Uruguay, por Ley Nº 10.873, de 1946, establece
103
Cfr. TOMASELLO, L., en Reformas al régimen matrimonial y de filiación,
Edeval, Valparaíso, 1981, p. 34; SCHMIDT, C., “Los sistemas económicos del
matrimonio”, en Gaceta Jurídica, Nº 182, 1995, pp. 17-18.
113
la participación en las ganancias como régimen matrimonial

legal.104
En época más reciente, Alemania introdujo este tipo de régi-
men económico (la Zugewinngemeinschaft), modificando el Código
Civil (BGB) por ley de 1º de julio de 1957, que estableció la parti-
cipación en los gananciales como régimen legal, aplicable a todos
los matrimonios. Asimismo, una modificación del Código Civil
suizo por ley de 5 de octubre de 1986 (que entró en vigor el 1º
de enero de 1988) estableció la participación en los gananciales
como sistema legal, salvo pacto en contrario. También el Código
Civil de Quebec instituye una especie de régimen de participación
por sucesivas leyes de reforma de 1980-1982 y 1989-1990.
Otros países que han reformado la regulación económica
del matrimonio han perseverado sin embargo en el modelo de
comunidad (con correcciones en lo relativo a la gestión de los
bienes), contemplando la participación en los gananciales sólo
como régimen convencional alternativo. En Francia, la Ley Nº 65-
570, de 13 de julio de 1965, consagró en el Código Civil el “régime
de participation aux acquêts” como régimen convencional sustitutivo,
y en España, la ley de 13 de mayo de 1981 hizo lo propio con el
Código Civil español.
En la actualidad, el régimen de participación en los ganancia-
les existe como régimen legal sólo en un grupo muy minoritario
de países: Alemania, Suiza, Suecia, Finlandia, Uruguay y Canadá
(Quebec).105
El régimen de participación admite en estas legislaciones,
varias modalidades en su aplicación, a saber:
104
Cfr. TOMASELLO, L., en Reformas al régimen matrimonial..., cit., pp. 34-
35. Cfr. también MERINO SCHEIHING, Francisco, “Regímenes matrimoniales
en el Derecho comparado”, en La Revista de Derecho (Universidad Central),
julio-diciembre 1989, p. 8, aunque deben advertirse algunas imprecisiones
como incluir a Hungría, Bolivia y Perú entre los países con regímenes de co-
munidad diferida, en circunstancias que, según nuestros antecedentes, todos
ellos mantienen sistemas de comunidad actual.
105
Cfr. CEDOM, P., ob. cit., pp. 156 y 162. Predominan notablemente las
legislaciones que mantienen la comunidad actual como régimen legal. Pocos
son también los países que adoptan la separación de bienes como régimen
legal: Gran Bretaña, Austria, Grecia, Turquía, Japón, Australia, gran parte de
los Estados de Estados Unidos y Canadá.
114
LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES…
1º) Considerando los bienes sobre los que participan los cónyu-
ges, puede distinguirse, al igual que los regímenes de comunidad,
una participación universal y una restringida. A su vez, el régimen
de participación restringida puede ser “de muebles y ganancias”
o sólo de “ganancias y adquisiciones”.
2º) Considerando la forma que asume la participación, el
régimen puede ser de comunidad diferida o de crédito. Es de
comunidad diferida si al finalizar el régimen, la participación
se refleja en una copropiedad de los cónyuges sobre los bienes
gananciales. Será de crédito cuando, al término del régimen,
no se forme comunidad de bienes, pero se genere un derecho
personal o de crédito en favor del cónyuge que presenta menos
ganancias personales y que sirva para restaurar el equilibrio pa-
trimonial entre ambos.106
2. INTENTOS DE ESTABLECER EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN

EN CHILE
El primer intento de legislar en Chile estableciendo el régimen

de participación en los gananciales como régimen legal fue un
proyecto elaborado por una comisión presidida por el profesor
Eugenio Velasco, el que fue presentado por el Ejecutivo al Congreso
Nacional en 1970. La iniciativa alcanzó a ser aprobada por la Cá-
mara de Diputados, pero luego fue retirada por el Gobierno.
Más tarde, el 13 de septiembre de 1979, la Comisión de Re-
forma al Código Civil nombrada por el Gobierno Militar, y que
fuera presidida por Julio Philippi, entregó un proyecto de ley al
Ministerio de Justicia. Este proyecto modificaba sustancialmente
el régimen de sociedad conyugal, que se mantenía a lo menos
formalmente: así, se suprimían los bienes del haber aparente, se
establecía la administración separada de los bienes propios de
cada cónyuge, y se conservaba la administración por el marido de
los bienes sociales y la administración por la mujer de sus bienes
reservados. Siendo de gran calidad técnica, el proyecto mereció
106
Cfr. SCHMIDT HÖTT, Claudia, “Panorama general de los sistemas
económicos del matrimonio”, en Temas de Derecho (Universidad Gabriela Mis-
tral), 1986, pp. 37 y ss.
115
críticas por su complejidad y por contener en verdad un régimen

de participación encubierto bajo la apariencia de comunidad.107
Este intento, no obstante su rigor y seriedad, tampoco llegó a
convertirse en ley.
En 1987 se publicó en la revista Temas de Derecho, de la Univer-
sidad Gabriela Mistral, un proyecto de ley elaborado por profe-
sores de esa Universidad, que establecía como régimen normal
del matrimonio el de participación en los gananciales, en su
modalidad de comunidad diferida.108
Con estos antecedentes, el entonces Ministro de Justicia, Hugo
Rosende Subiabre, designó una comisión para estudiar el pro-
blema de la mujer casada en sociedad conyugal. Esta comisión se
dividió en dos subcomisiones; una de ellas estudió la posibilidad
de instaurar el régimen de participación, y la segunda se dedicó
a analizar la posibilidad de otorgar capacidad a la mujer casada,
conservando el régimen de comunidad de bienes.109
La primera subcomisión consideró y estudió un anteproyecto
elaborado por el profesor Enrique Barros Bourie. La segunda
trabajó sobre algunos anteproyectos preparados por el profesor
Fernando Rozas Vial.110
Finalmente, en el seno del órgano legislativo de la época –la
Junta de Gobierno– prevaleció la idea de modificar la sociedad
conyugal y no introducir el régimen de participación ni siquiera
como alternativo. Esta reforma se plasmaría en la Ley Nº 18.802,
publicada en el Diario Oficial del 9 de julio de 1989.
Sin embargo, el profesor Barros siguió trabajando para per-
feccionar su proyecto y lo presentó en las Primeras Jornadas de
Derecho Civil, que tuvieron lugar en agosto de 1989 en las Termas
de Jahuel, y cuyos resultados serían publicados por la Editorial
107
TOMASELLO, L., en Reformas al régimen matrimonial..., cit., pp. 137 y
ss., sostiene que el proyecto mantenía sólo una ficción de sociedad de bienes y
que, en realidad, encubría un régimen de participación de comunidad diferida,
por lo que era preferible instaurar derechamente este último.
108
Cfr. Temas de Derecho, año 2, Nº 2, 1987, pp. I y ss.
109
Cfr. ROZAS , F., Análisis de las reformas..., cit., p. 14.
110
Cfr. BARROS BOURIE, Enrique, “Proyecto para introducir en Chile
la participación en los gananciales como régimen de bienes normal del ma-
trimonio”, en Familia y personas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991,
pp. 124 y 131.
116
Jurídica de Chile en 1991, bajo el título Familia y personas. Según

Barros, para preparar su propuesta tuvo en cuenta el proyecto
elaborado por los profesores de la Universidad Gabriela Mistral,
como también el antiguo proyecto de Eugenio Velasco. Como
fuentes del Derecho comparado declara haber tenido a la vista
la reforma del Código Civil francés de 1965, la reforma del BGB
alemán de 1957, el régimen español vigente desde 1981, el Código
Civil del Perú de 1984 y el Código Civil de Quebec.111
El texto elaborado por el profesor Barros fue la base sobre la
que trabajó la comisión formada en el seno del Servicio Nacional
de la Mujer, para redactar el proyecto presentado por el Ejecu-
tivo al Congreso en 1991 y que llegaría a aprobarse como la Ley
Nº 19.335, según se menciona expresamente en el Mensaje de la
iniciativa enviado a la Cámara de Diputados.
La comisión formada en el seno del Servicio Nacional de la
Mujer, que preparó el proyecto definitivo, tuvo también como
referencia un proyecto de ley presentado en la Cámara de Dipu-
tados por parlamentarios del partido Renovación Nacional en el
año 1990, y que proponía introducir el régimen de participación
en los gananciales como régimen convencional.112
111
BARROS, E., “Proyecto para introducir...”, cit., pp. 130-131.
112
Un año antes de que fuera presentado el proyecto del Gobierno, el
6 de junio de 1990, parlamentarios del Partido Renovación Nacional habían
presentado en la Cámara de Diputados un proyecto de ley para establecer como
régimen optativo convencional la participación en los gananciales. Aunque en
el Mensaje del proyecto del Ejecutivo no se menciona que se hubiera tenido
a la vista ese texto, la entonces ministra del SERNAM, Sra. María Soledad Al-
vear, ante la queja de la diputada Sra. María Angélica Cristi, reconoció que el
proyecto de Renovación Nacional “fue objeto de un detenido estudio” por la
comisión que preparó el proyecto gubernamental (Sesión 52ª, L. 325ª, de 10
de marzo de 1993, p. 4624).
Un informe detallado sobre el proyecto de Renovación Nacional se publicó
en Informe Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo, Nº 9, pp. 53 y ss. El profesor
Barros comenta expresamente que la comisión del SERNAM tuvo presentes el
proyecto de 1990 y el informe del Instituto Libertad y Desarrollo, que –según
informa– perteneció al fallecido profesor de Derecho Civil Víctor Santa Cruz.
Cfr. BARROS, E., “Por un nuevo régimen de bienes del matrimonio” en Estudios
Públicos, Nº 43, 1991, pp. 154 y 155.
117
3. EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

DE LA LEY Nº 19.335
El régimen económico del matrimonio contemplado en la nor-

mativa presenta las siguientes características fundamentales:
1º) Es un régimen económico matrimonial de carácter legal
o de regulación predeterminada. Sus normas están establecidas
por la ley y no pueden ser alteradas por la voluntad de los cón-
yuges.
2º) Se trata de un régimen alternativo a la sociedad conyugal
y a la separación total de bienes, que se mantienen como tales.
3º) Es un régimen subsidiario, ya que el régimen legal conti-
núa siendo el de sociedad de bienes.
4º) Es un régimen de acceso convencional. Requiere para
su funcionamiento de pacto expreso de los contrayentes o cón-
yuges.
5º) Su mutabilidad es prevista por la ley. Es un régimen mu-
table por voluntad de los cónyuges, si ha sido establecido antes o
al momento de contraer matrimonio. Será inmodificable, según
luego veremos, si se pacta durante el matrimonio.
6º) Consiste en un régimen de participación restringida de
ganancias y adquisiciones. Por regla general, sólo son considerados
como gananciales los bienes, muebles e inmuebles, adquiridos a
título oneroso durante el matrimonio.
7º) Es un régimen de participación en su modalidad crediticia.
Al finalizar el régimen no se forma comunidad de bienes entre los
cónyuges, sino que la participación se traduce en el surgimiento
de un crédito que compensa e iguala los beneficios.
4. UBICACIÓN NORMATIVA
La normativa del nuevo régimen no fue incorporada en el Código

Civil, sino que formó parte de una ley especial, que no es otra que
la misma Ley Nº 19.335. Este texto legal contenía la regulación del
régimen de participación en sus artículos 1 a 27, preceptos que
se sistematizan en cinco párrafos, titulados: 1º) Reglas generales;
2º) De la administración del patrimonio de los cónyuges; 3º) De
la determinación y cálculo de los gananciales; 4º) Del crédito de
118
participación en los gananciales, y 5º) Del término del régimen

de participación en los gananciales.
El DFL Nº 2-95 que, por mandato de la misma Ley Nº 19.335,
fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código
Civil incorporó esta regulación en el Código Civil. Para ello aña-
dió un título XXII-A al Libro IV, con el epígrafe de “Régimen
de participación en los gananciales”, y dividió el art. 1792 en 27
nuevos numerales que corresponden a los 27 primeros artículos
de la Ley Nº 19.335. El título conserva los mismos cinco párrafos
de la regulación original que ya hemos mencionado.
Esta regulación debe complementarse con otras disposicio-
nes del Código Civil. El art. 140 CC dispone que las reglas de los
artículos referidos a la sociedad de bienes “sufren excepciones o
modificaciones por las causas siguientes: 5) El régimen de parti-
cipación en los gananciales”, y agrega que de esta última causa
trata “el Título XXII-A del Libro IV”.
Asimismo, el Nº 5 del art. 1764 CC dispone que la sociedad
conyugal se disuelve por el pacto de participación en los ganan-
ciales “según la ley respectiva”.
B) INICIO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN
1. FORMAS DE ACCESO ORDINARIO
El régimen de participación puede tener lugar ordinariamente

por una capitulación matrimonial (pactada antes o en el acto
del matrimonio) o por una convención matrimonial realizada
durante el matrimonio.
a) Capitulación matrimonial anterior al matrimonio
Dice el art. 1792-1 inc. 1º del Código Civil que “En las capi-
tulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el
párrafo primero del Título XXII del Libro Cuarto del Código
Civil, los esposos podrán pactar el régimen de participación en
los gananciales”. Por tanto, los contrayentes pueden pactar la
participación antes del matrimonio mediante escritura pública
119
subinscrita al margen de la inscripción matrimonial al momento

del matrimonio o dentro de los treinta días siguientes (art. 1716
CC). Regirán para este pacto todas las normas propias de las capi-
tulaciones matrimoniales, en cuanto a capacidad, autorizaciones,
contenido y formalidades.
b) Capitulación matrimonial en el acto del matrimonio
Los contrayentes pueden también pactar el régimen de participación

en el acto mismo del matrimonio, de manera semejante al actual
pacto de separación total de bienes. Así, el inc. 2º del art. 1715 CC
dispone que “En las capitulaciones matrimoniales que se celebren
en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de
bienes o régimen de participación en los gananciales”.
Con el mismo propósito la ley ajusta también el inc. 2º del
art. 38 de la Ley sobre Registro Civil, de manera de disponer que
los contrayentes en el acto del matrimonio podrán “pactar sepa-
ración total de bienes o participación en los gananciales”.
Este pacto deberá constar en la inscripción del matrimonio
en el Registro Civil, según lo dispone el nuevo art. 1716 inc. 1º
CC y el art. 39 Nº 11 de la Ley del Registro Civil.
Para favorecer la decisión libre e informada de los contra-
yentes, la ley se preocupa de establecer el deber del Oficial del
Registro Civil de proporcionar a los interesados la información
necesaria. El art. 10 de la Ley de Matrimonio Civil ordena al
Oficial entregar a los contrayentes, en el acto de manifestación,
información suficiente acerca de los distintos regímenes patrimo-
niales del matrimonio. La Ley Nº 19.947 suprimió la mención de
que la información podía ser verbal o escrita que estableció el
precepto redactado por la Ley Nº 19.335.113 Pero pensamos que
dicha omisión no altera el significado de la norma. Se aclara, en
113
El proyecto aprobado en la Cámara de Diputados exigía que se entregara
información escrita “y” verbal. El Senado consideró excesiva dicha exigencia y
cambió la conjunción “y” por “o”. Suprimió también la necesidad de entregar
esa información respecto de la inscripción de un matrimonio celebrado en
el extranjero, considerando que muchas veces se solicita por intermedio de
apoderado (1er Informe Com. Const. Senado).
120
cualquier caso, que el incumplimiento de este deber por parte del

Oficial no produce la nulidad del matrimonio ni la del régimen
patrimonial, sino que sólo da origen a sanciones administrativas
para el funcionario infractor.114
Además de la información proporcionada en la manifestación,
la ley exige que el Oficial manifieste a los contrayentes en el acto
de la celebración del matrimonio que pueden celebrar los pactos
de separación total de bienes o de participación y que si no lo
hacen o nada dicen al respecto, se entenderán casados en régimen
de sociedad conyugal (art. 38 inc. 3º Ley de Registro Civil).
Se trata por cierto de normas que intentan que el régimen
de participación pueda ser aplicado efectivamente y que no se
mantenga como un régimen subsidiario de escasa significación
práctica. Sin embargo, los años de aplicación del régimen y la
escasa frecuencia de su pacto, demuestra que no han tenido la
eficacia esperada.
c) Convención matrimonial durante el matrimonio
Es posible pactar el régimen de participación durante el matrimo-

nio: “Los cónyuges podrán –dispone el Código Civil– sustituir el
régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen
de participación que este Título contempla” (art. 1792-1 inc. 2º,
Ley Nº 19.335).
El art. 1723 CC reafirma lo anterior disponiendo, en su nuevo
texto, que “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad
podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de partici-
pación en los gananciales... También podrán substituir la separación
total por el régimen de participación en los gananciales”.
Las formalidades del pacto son las mismas que se conocían para
la separación convencional de bienes. El art. 1792-1 CC establece
114
Durante la discusión del proyecto se suscitó la duda, planteada por el
diputado Sr. Schaulsohn, sobre las consecuencias que tendría la omisión del
funcionario del Registro Civil en la entrega de esta información. Por ejemplo, si
podía alegarse nulidad del matrimonio, o nulidad del pacto de un determinado
régimen económico. Ante estas cuestiones, el diputado Sr. Bosselin propuso
agregar a la norma que su infracción sólo generaría sanciones administrativas
(Sesión 67ª, L. 325ª, 21 de abril de 1993, p. 6156).
121
que el pacto de participación se hará con sujeción a lo dispuesto

en el art. 1723 del Código Civil. Por ello se requerirá:
1º) Mayoría de edad de ambos cónyuges;
2º) Escritura pública;
3º) Subinscripción al margen de la inscripción matrimonial
dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura. Si se
trata de matrimonio celebrado en el extranjero, deberá proce-
derse previamente a su inscripción en el Registro de la Primera
Sección de la Comuna de Santiago (cfr. art. 1723 CC).
2. ACCESO EXTRAORDINARIO: MATRIMONIOS CONTRAÍDOS

EN EL EXTRANJERO
Según el inc. 2º del art. 135 CC, “Los que se hayan casado en
país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose
constancia de ello en dicha inscripción”.
En consecuencia, las personas casadas en el extranjero pueden
acceder al régimen de participación mediante un pacto formali-
zado al momento de inscribir su matrimonio en el Registro Civil
chileno.
Para armonizar esta norma con la del art. 1723 inc. 4º CC,
que permite pactar participación en los gananciales, pero por
escritura pública subinscrita al margen de la inscripción matri-
monial a matrimonios “celebrados en país extranjero”, hemos de
entender que esta última norma se refiere a aquellos matrimo-
nios contraídos en el extranjero pero entre chilenos, a los cuales
se aplica la ley nacional por disposición del art. 15 CC y que, si
nada dicen al momento de contraerlo, se entienden casados en
sociedad conyugal. El art. 135 inc. 2º CC, en cambio, se aplica
exclusivamente a los matrimonios celebrados en el exterior entre
extranjeros o entre un chileno y un extranjero.115
115
Cfr. ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro y CORRAL TALCIANI, Hernán,
“Régimen patrimonial del matrimonio contraído en el extranjero”, en Hernán
Corral Talciani (edit.), Los regímenes matrimoniales en Chile, Cuadernos de Exten-
122
De lo contrario, la previsión del art. 1723 inc. 4º CC respec-

to de los matrimonios celebrados en el extranjero carecería de
sentido, después de las modificaciones que las leyes Nos 18.802 y
19.335 han introducido al texto del inciso 2º del art. 135 CC.
Debe anotarse que, conforme a la Ley Nº 19.477, de 1996,
Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación, la Oficina
que lleva los registros de hechos y actos constitutivos de estado civil
acaecidos en el extranjero es una oficina con sede en la capital
de la República (art. 24).
3. FACCIÓN DE INVENTARIO
El Código Civil establece que cada vez que se pacte el régimen de

participación en los gananciales, los esposos o cónyuges deberán
confeccionar inventario simple de los bienes que componen su
patrimonio al inicio del régimen.
La omisión del inventario, empero, no conlleva la invalidez
del pacto de participación, sino sólo una sanción de carácter pro-
batorio: el patrimonio originario del cónyuge omitente deberá
probarse mediante otros instrumentos (art. 1792-11 CC).
4. MODALIDADES DEL PACTO DE PARTICIPACIÓN
La regla general es que las convenciones matrimoniales no admitan

modalidades. El Código Civil lo afirma expresamente respecto
de los pactos de separación total de bienes y de participación en
los gananciales realizados en el acto del matrimonio o con pos-
terioridad a su celebración (art. 1723 inc. final CC), pero debe
extenderse esta previsión a la separación o participación pactadas
antes del matrimonio.116
sión Jurídica, U. de los Andes, 2, 1998, pp. 234-235. Para la redacción anterior
del artículo cfr. GUZMÁN LATORRE, Diego, Tratado de Derecho Internacional
Privado, Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed., Santiago, 1989, pp. 484 y ss.
116
Así lo sostiene ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Reformas introducidas al
Código Civil y a otras leyes por la Ley Nº 10.271, Ediar, Santiago, 1955, p. 85, respecto
de la separación total pactada en capitulaciones matrimoniales celebradas antes
del matrimonio.
123
C) MUTABILIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

DEL MATRIMONIO
1. ¿INMUTABILIDAD O MUTABILIDAD?
El principio general en la materia sigue siendo el de la inmutabilidad

del régimen escogido al momento de celebrarse el matrimonio:
“Celebrado el matrimonio –dispone el art. 1716 inc. 3º CC–, las
capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento
de todas las personas que intervinieron en ellas...”.
Pero no se trata de una inmutabilidad absoluta. Constituyen
excepciones al principio las convenciones que se autoriza realizar
durante el matrimonio y que ahora incrementan su contenido con la
posibilidad de pactar participación en los gananciales. Por eso dice
el Código Civil que las capitulaciones no pueden modificarse “sino
en el caso establecido en el inciso 1º del artículo 1723” (art. 1716
inc. 3º CC), que se refiere justamente a esos pactos.117
2. MUTACIONES ADMISIBLES
Las variaciones del régimen económico admitidas por el sistema

instaurado por la Ley Nº 19.335, son las siguientes:
1º) La sociedad conyugal puede ser sustituida por un pacto de
separación total o de participación en los gananciales (art. 1723
inc. 1º CC y art. 1792-1 CC). El art. 1764 Nº 5 CC señala ahora
que la sociedad conyugal se disuelve: “Por el pacto de participa-
ción en los gananciales o de separación total de bienes, según el
Título XXI-A del Libro IV y el artículo 1723”.
2º) La separación total pactada antes o en el acto del matri-
monio puede ser sustituida por un pacto de participación en los
gananciales realizado durante el matrimonio (art. 1723 inc. 1º
CC y art. 1792-1 CC).
117
PEÑA, C., en “Reformas al estatuto matrimonial...”, cit., p. 159, sostiene
que el acceso al régimen de participación “se encuentra entregado a la discreción
de ambos cónyuges y regido íntegramente por el principio de mutabilidad”.
Nos parece, por las razones anotadas, que el principio de inmutabilidad como
regla general subsiste incluso respecto del régimen de participación.
124
3º) La participación en los gananciales pactada antes o en el

acto del matrimonio puede ser sustituida por un pacto de sepa-
ración total celebrado durante el matrimonio (arts. 1792-1 inc.
3º y 1792-27, Nº 6 CC).
3. MUTACIONES INADMISIBLES
Debe advertirse, sin embargo, que los casos anteriores son excep-
cionales. En todos los demás rige el principio de la inmutabilidad
de manera absoluta. En consecuencia:
1º) No puede sustituirse el régimen de separación total por
el de sociedad conyugal.
2º) No puede sustituirse el régimen de participación en los
gananciales por el de sociedad conyugal.
3º) No puede sustituirse por ningún otro el régimen de sepa-
ración total pactado durante el matrimonio.
4º) No puede sustituirse por ningún otro el régimen de par-
ticipación en los gananciales pactado durante el matrimonio.
Las dos últimas conclusiones podrían discutirse sobre la base
del art. 1792-1 CC, que faculta para sustituir la separación por
participación y viceversa, pero debe considerarse que dicha sus-
titución se permite en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723
CC, norma que perentoriamente establece que este pacto “una
vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consen-
timiento de los cónyuges”. De allí que mantengamos que, una
vez realizada una convención matrimonial (sea para pactar se-
paración o participación), su contenido queda irrevocablemente
fijo, sin que se permita un nuevo pacto entre los cónyuges para
transitar de la separación a la participación o de la participación
a la separación.
Ciertamente, el pacto de participación en los gananciales, aun
el realizado durante el matrimonio, podrá ser sustituido por la
separación total, en caso de dictarse sentencia de separación de
bienes o de separación judicial (art. 1792-27 Nos 4 y 5 CC). Pero
en ambos supuestos la sustitución no opera por voluntad de los
cónyuges, sino por mandato de la ley.
125
D) FUNCIONAMIENTO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN

DURANTE SU VIGENCIA
1. REGLA GENERAL
Según el art. 1792-2 CC, “En el régimen de participación los

patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y
cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremen-
te de lo suyo...”. Es decir, en su funcionamiento el régimen de
participación se identifica con el de separación total de bienes,
aunque no lo ha señalado expresamente la ley.118 La administra-
ción, goce y disposición de los bienes corresponde al cónyuge
que es titular de su dominio.
No es extraño, por tanto, que se haya modificado la Ley de
la Renta para disponer que los cónyuges casados en régimen de
participación deben declarar sus rentas en forma independien-
te (art. 53 inc. 1º de la Ley de la Renta, modificado por la Ley
Nº 19.347, de 17 de noviembre de 1994).
Lo anterior no significa que el cónyuge propietario no pueda
conceder derechos de administración o de goce a un tercero, o
incluso a su marido o mujer, sobre los bienes que componen su
patrimonio. En efecto, tanto el marido como la mujer podrán
otorgar mandato al otro cónyuge para la administración de parte
o el total de sus bienes, ya que ninguna norma lo prohíbe. Ello
podría pactarse en las capitulaciones matrimoniales o también
en un contrato celebrado durante el matrimonio. Nos parece, en
todo caso, que se trataría de un mandato esencialmente revocable
y que no cabría admitir una cláusula de irrevocabilidad por ser
contraria al orden público matrimonial y a la organización legal
del régimen patrimonial del matrimonio.119
118
El Código Civil español, en cambio, contiene una regla supletoria que
dispone que, en lo no previsto, se aplican, durante la vigencia del régimen de
participación, las normas relativas al de separación de bienes (art. 1413).
119
Es de lamentar que no haya prosperado la norma del art. 1718 del
anteproyecto del prof. Barros y del primer proyecto del Ejecutivo que dispo-
nía expresamente que las cláusulas de irrevocabilidad de los mandatos entre
cónyuges no tendrían valor.
126
2. LIMITACIONES A LAS FACULTADES DE GESTIÓN INDIVIDUAL
Según el art. 1792-2 inc. 2º CC, los principios que regulan el

régimen de participación (entre ellos el de administración se-
parada), “rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en
los artículos siguientes y en el párrafo 1 del Título VI del Libro
Primero del Código Civil”.
Los artículos siguientes se refieren únicamente a la posibi-
lidad de otorgamiento de cauciones personales, de las que nos
ocuparemos en seguida.
La remisión al párrafo 1º del Título VI del Libro I del Código
Civil, en cambio, no es fácilmente explicable. El párrafo aludi-
do contiene fundamentalmente la enunciación de los deberes
personales entre los cónyuges, que no pueden considerarse pro-
piamente limitaciones a la administración de los bienes, sino
obligaciones aplicables a todos los cónyuges, cualquiera sea el
régimen económico aplicable al matrimonio.120
Una auténtica limitación a las facultades de administración
separada la constituye el estatuto de los bienes familiares, pero
éste está contenido en el párrafo 2º del Título VI. A este párrafo
debió haberse referido la norma del art. 1792-2 inc. 2º. En be-
neficio de la redacción legal, hay que decir que en el párrafo 1º
se encuentra el art. 140 CC que hace alusión a la “existencia de
bienes familiares”.
En síntesis, las restricciones a la administración individual que
contempla el régimen de participación son las que provienen
de la existencia de bienes declarados familiares (regulada en
el párrafo 2º del Título VI del Libro I del Código Civil) y de la
limitación para otorgar cauciones personales establecida en los
arts. 1792-3 y 1792-4 CC.
Habiéndose estudiado ya el estatuto de los bienes fami-
liares, corresponde tratar aquí solamente el otorgamiento de
cauciones.
120
El párrafo 1º contiene también normas como las de los arts. 137, 138,
138 bis y 139, que se refieren a la sociedad conyugal y que no pueden consi-
derarse restricciones al régimen de participación.
127
3. CAUCIONES PERSONALES
El art. 1792-3 CC previene que “ninguno de los cónyuges podrá

otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el
consentimiento del otro cónyuge”.
La restricción se refiere al otorgamiento por parte de uno de
los cónyuges de cauciones “personales”. Son cauciones personales
la fianza, y su modalidad particular denominada aval, la solidaridad
pasiva y la cláusula penal (cfr. art. 43 CC). En consecuencia, la norma
no se aplica a las cauciones reales, como la prenda y la hipoteca.
La obligación principal caucionada debe necesariamente ser
de un tercero, cualquiera sea éste,121 y no propia del cónyuge
caucionante (esta distinción tiene relevancia sobre todo respecto
de la cláusula penal).
La restricción es una norma análoga a la establecida por el
inciso quinto del art. 1749 CC, que obliga al marido administrador
de la sociedad conyugal a proceder con autorización de la mujer
para constituirse avalista, codeudor solidario o fiador u otorgar
cauciones respecto de obligaciones contraídas por terceros. Aunque
de modo más sintético, en el fondo la disposición del art. 1792-3
CC apunta a lo mismo. Lo único diferente es que este precepto
se refiere solamente a las cauciones personales, mientras que el
art. 1749 CC no distingue.
Por otro lado, al señalar el art. 1792-3 CC que lo que se pro-
híbe es “otorgar cauciones”, queda más claro que la autorización
del otro cónyuge no es necesaria para la realización de actos
jurídicos que indirecta y eventualmente pueden dar lugar a una
responsabilidad solidaria como, por ejemplo, la celebración de
una sociedad colectiva comercial o el endoso en dominio de una
letra de cambio o pagaré; lo cual ha sido discutido sobre el texto
del art. 1749 inc. 5º CC establecido por la Ley Nº 18.802.122
121
El proyecto original del Gobierno y la indicación sustitutiva permitían
excepcionalmente la caución en favor de sociedades en las que los cónyuges
fueran dueños de más de la mitad de los derechos o acciones (art. 1737 y 3º,
respectivamente). El Senado suprimió la norma por estimar que se prestaría para
fraudes que inutilizarían la prohibición (1er Informe Com. Const. Senado).
122
Cfr. ROZAS, F., Análisis de las reformas..., cit., pp. 51-52; RAMOS, R.,
ob. cit., pp. 199-200.
128
El endoso en prenda de una letra o pagaré tampoco lo re-

queriría, aunque aquí el fin directamente perseguido es el de
caucionar, ya que, como se trata de una caución real, no resulta
comprendido por la letra del art. 1792-3 CC.123
Para otorgar cauciones personales se requiere el consenti-
miento del otro cónyuge. Sobre la forma en que puede otorgarse
esta autorización, el art. 1792-3 CC se remite a las normas dadas
respecto a los bienes familiares, esto es, son aplicables los arts.
142 inc. 2º y 144 CC.
En consecuencia, la autorización podrá concederla el cón-
yuge interviniendo directa y expresamente de cualquier modo
en el acto de otorgamiento de la caución. En caso contrario,
deberá constar por escrito o por escritura pública dependiendo
de la naturaleza del acto. Asimismo, podrá prestarse a través de
mandatario especial cuyo mandato conste por escrito o por es-
critura pública, según el caso (art. 142 inc. 2º CC). Debe tenerse
en cuenta que, tratándose de cauciones personales, difícilmente
se exigirá escritura pública, ya que tales cauciones no precisan
esta solemnidad. Bastará, entonces, que la autorización conste
por escrito.
En caso de negativa injustificada o de imposibilidad del cón-
yuge llamado a consentir en la caución, su voluntad podrá ser
suplida por el juez (art. 144 CC).
La sanción por la falta de autorización es la nulidad relativa,
según lo declara expresamente el art. 1792-4 CC. Será titular de
la acción el cónyuge en cuyo beneficio se ha establecido, esto es,
el llamado a consentir en la caución, sus herederos o cesionarios
(cfr. art. 1684 CC).
La acción de nulidad prescribe en cuatro años contados des-
de el día en que el cónyuge que la ejerce “tuvo conocimiento
del acto”, con el límite máximo de diez años contados desde la
celebración del acto o contrato (art. 1792-4 CC). El cómputo
del cuadrienio desde que el cónyuge demandante tomó cono-
cimiento de la caución otorgada sin su voluntad, introduce un
factor de incertidumbre en la materia que resulta disonante con
123
El art. 1749 inc. 5º CC no exige que la caución sea personal; de allí
que se estime que el endoso en garantía requiere autorización de la mujer.
Cfr. ROZAS, F., Análisis de las reformas..., cit., pp. 51-52.
129
el sistema general de la nulidad de los actos jurídicos establecido

en nuestro derecho.124
Nada dice la norma sobre la suspensión de la acción de nulidad,
por lo que procederá aplicar las reglas generales en la materia
contenidas en el art. 1692 CC. Igualmente, deberán aplicarse las
reglas generales sobre el saneamiento por confirmación (art. 1693
CC).125
E) TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN
1. CAUSALES DE DISOLUCIÓN
Los hechos que ponen término al régimen de participación es-

tán enumerados en el art. 1792-27 CC. Algunos de ellos ponen
término al régimen económico como natural consecuencia de la
extinción del matrimonio (muerte de los cónyuges, declaración
de nulidad o divorcio); otros suponen la subsistencia del matri-
monio pero bajo otro régimen (que no puede ser otro que el de
separación total de bienes).
De esta forma se disuelve el régimen de participación por las
siguientes causales:
1º) Muerte de uno de los cónyuges. Así lo dispone el Nº 1º del
art. 1792-27 CC y evidentemente se refiere a la muerte natural,
que disuelve el matrimonio (cfr. arts. 78 CC y 42 Nº 1 LMC).
2º) Presunción de muerte de uno de los cónyuges. También
la muerte presunta disuelve el matrimonio y por ello pone fin al
régimen económico matrimonial. ¿En qué momento se produce
la terminación de la participación en los gananciales? El Nº 2 del
124
Cfr. PARADA, César, “Análisis descriptivo de la ley y juicios críticos.
Ventajas y desventajas del nuevo régimen en relación con la sociedad conyu-
gal y el de separación de bienes”, en Régimen de participación en los gananciales
y bienes familiares. Ley Nº 19.335, folleto editado por el Colegio de Abogados
de Chile, Santiago, s.f., p. 19. Fue la Comisión de Constitución del Senado la
que consideró que el plazo debía contarse desde que el cónyuge tiene cono-
cimiento del acto, con el límite de 10 años desde su fecha (1er Informe Com.
Const. Senado).
125
En el mismo sentido, TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 131, y
SCHMIDT, C., Nuevo régimen..., cit., p. 24.
130
art. 1792-27 CC se remite al Título II del Libro I del Código Civil,

y en concreto la referencia debe entenderse hecha al art. 84 CC,
que establece: “en virtud del decreto de posesión provisoria ter-
minará la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido”. Se
aplica, como se ve, el mismo criterio ya acuñado para la sociedad
conyugal, sin haber querido el legislador zanjar la controversia
que desde antiguo divide a los comentadores en cuanto al mo-
mento exacto en que debe liquidarse el régimen patrimonial:
si a la fecha del decreto que otorga la posesión provisoria o a la
fecha presuntiva de la muerte fijada por la sentencia que declara
el fallecimiento presunto.126 Esta disputa se extiende ahora, en
los mismos términos, al régimen de participación y a la determi-
nación del crédito de gananciales.
3º) Declaración de nulidad del matrimonio. Debe señalarse
respecto de la nulidad que, al igual como ocurre con la sociedad
conyugal (art. 1764 Nº 4 CC),127 esta causal de terminación sólo
puede operar como tal cuando el matrimonio que se declara
nulo haya producido, no obstante su invalidez, efectos civiles
por considerársele putativo en los términos del art. 51 LMC. Si
el matrimonio nulo no produce efectos civiles, no es posible es-
timar que haya podido surgir régimen económico alguno y, por
tanto, tampoco podrá existir disolución de algo que no ha nacido
válidamente. En tal caso, las capitulaciones o convenciones matri-
moniales en que se hubiera pactado el régimen de participación
caducarán simplemente por no poder existir sin el matrimonio
al cual acceden y de cuya existencia dependen.
4º) Divorcio. La Ley Nº 19.947, de 2004, agregó en el Nº 3
del art. 1792-27 que el régimen de participación termina por “la
sentencia de divorcio”, ello por cuanto después de dicha ley el
divorcio ha pasado a ser vincular, es decir, extingue el matrimonio
(art. 41 Nº 4 LMC).
5º) Separación judicial. El régimen de participación llega a su
término cuando se decreta la separación judicial de los cónyuges.
Dice el art. 1792-27 CC, modificado por la Ley Nº 19.947, que el
126
Cfr. VODANOVIC, Antonio, Derecho Civil, Ediar, 5ª ed., Santiago, 1990,
t. I, Nº 563, p. 375.
127
Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado práctico..., cit., Nº 764, p. 478.
131
régimen de participación termina: “4) Por la separación judicial

de los cónyuges”. El efecto es reiterado por el art. 34 LMC: “Por
la separación judicial termina[...] el régimen de participación
que hubiere existido entre los cónyuges...”. Obviamente, la ter-
minación tendrá lugar desde que queda ejecutoriada la sentencia
(art. 32 LMC)
Aunque la ley no lo aclara en forma expresa, los cónyuges
separados judicialmente se considerarán separados totalmente de
bienes.128 Esta separación total tendrá el carácter de irrevocable,
y no resultará alterada ni aun en el caso de reconciliación entre
los cónyuges que extinga los demás efectos de la separación (art.
40 LMC y arts. 178 y 165 CC).
6º) Separación judicial de bienes. Termina el régimen de
participación por la sentencia que declara la separación judicial
de bienes entre los cónyuges (art. 1792-27 Nº 5 CC).129
Tratándose del régimen de participación, cualquiera de los cón-
yuges puede solicitar la separación judicial, aplicándose las mismas
causales que rigen para la sociedad conyugal. Esto es lo que cabe
concluir del texto del art. 158 inc. 1º CC, que señala que lo que los
artículos anteriores dicen del marido o de la mujer “se aplica in-
distintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los
gananciales”. Luego, tanto al marido como a la mujer se les aplica
lo prevenido en los arts. 153 CC (irrenunciabilidad del derecho a
pedir separación judicial); 154 CC (necesidad de autorización de un
curador especial en caso de menor edad); 156 CC (derecho a pedir
medidas prejudiciales y precautorias), y 157 CC (improcedencia de
la confesión en caso de mal estado de los negocios).
Agrega el inciso segundo del art. 158 CC que “una vez de-
cretada la separación se procederá[…] al cálculo del crédito de
participación en los gananciales...”.
Al régimen de separación que sucede a la participación en
los gananciales, le resultarán aplicables las mismas normas que
128
En el mismo sentido, SCHMIDT, C., Nuevo régimen..., cit., p. 30.
129
Tiene toda la razón SCHMIDT, C., Nuevo régimen..., cit., p. 68, al hacer
ver la impropiedad terminológica de la expresión “separación judicial de bienes”
aplicada al régimen de participación, ya que en éste no hay nada patrimonial
que separar. Lo que procede es, en rigor, una “liquidación anticipada de los
gananciales”.
132
las dispuestas por el Código Civil para la separación judicial. El

art. 158 CC al hacer aplicables a los cónyuges sólo los artículos
“anteriores” del párrafo 4º podría dar la impresión de que ningu-
no de los preceptos posteriores sería pertinente a la separación
judicial que sucede a la participación. Pero tal interpretación
conduce a un absurdo, ya que es claro que disposiciones pos-
teriores, como las de los arts. 159 a 163 y 165 CC, en cuanto
caracterizan el régimen de separación total, son plenamente
aplicables a los cónyuges casados en participación y más tarde
separados judicialmente de bienes. En particular, debe destacarse
la aplicabilidad del art. 165 CC que determina la irrevocabilidad
de esta separación judicial.
7º) Pacto de separación total de bienes. Finalmente el régi-
men de participación puede ser extinguido por una convención
celebrada durante el matrimonio y que sustituya ese régimen por
el de separación total. El Código Civil dispone que los cónyuges,
con sujeción a lo dispuesto en el art. 1723 CC, “podrán sustituir el
régimen de participación en los gananciales por el de separación
total de bienes” (art. 1792-1 inc. 3º CC); de modo que el régimen
de participación termina “por el pacto de separación de bienes”
(art. 1792-27 Nº 6 CC).
El art. 1792-1 CC hace aplicable a este pacto la disposición del
art. 1723 CC, por lo que procederán los mismos requisitos estable-
cidos para el pacto de separación total que pone fin a la sociedad
conyugal: mayoría de edad de los cónyuges, escritura pública y
subinscripción en el plazo fatal de 30 días. De un modo análogo a
lo que ocurre con la sociedad conyugal, el texto del art. 1723 CC
señala que en la misma escritura por la que se pacta una separación
total que pone término al régimen de participación, podrán los
cónyuges proceder a determinar el crédito de participación, así
como celebrar otros pactos lícitos, aunque todo ello no producirá
efecto sino desde la subinscripción (art. 1723 inc. 3º CC).130
130
La norma ha quedado un tanto confusa en su redacción. Dice textualmen-
te: “podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar
el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa...”.
Esta última expresión (“o una y otra cosa”) seguramente quiere denotar que
los otros pactos lícitos pueden concurrir tanto con la liquidación de la sociedad
conyugal como con la determinación del crédito de participación.
133
Desde un punto de vista técnico-formal, resulta muy desafor-

tunado que se haya contemplado esta posibilidad en el inciso 3º
del art. 1723 CC, en circunstancias que esta norma no se refiere
directamente al pacto de separación total que sucede al régimen
de participación. El inc. 1º del artículo sólo hace referencia al
pacto de separación total que pone fin a la sociedad conyugal.
2. EFECTOS DEL TÉRMINO DEL RÉGIMEN
La disolución del régimen de participación produce las siguientes

consecuencias jurídicas:
1º) Continuación de la separación patrimonial. Los patrimonios
de los cónyuges o sus herederos permanecen separados, sin que
se forme comunidad de gananciales: “A la disolución del régimen
de participación en los gananciales –dispone la nueva ley– los pa-
trimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando
éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y
disposición de sus bienes” (art. 1792-5 inc. 1º CC).
Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de las restricciones
derivadas de la existencia de bienes familiares, que mantienen
su calidad aunque se sustituya el régimen de participación por
el de separación total (art. 141 CC) e incluso aunque el mismo
matrimonio se haya disuelto, sin perjuicio de la facultad para
pedir la desafectación por esta causa (art. 145 inc. 3º CC).
2º) Comunidad sobre bienes muebles. No obstante lo anterior,
al término del régimen de participación se presumen comunes
los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los que son de
uso personal de los cónyuges (art. 1792-12 CC). La presunción de
comunidad se aplica a los bienes muebles que hayan sido adqui-
ridos durante la vigencia del régimen y que existan al momento
de su terminación en poder de cualquiera de los cónyuges.
Como la ley no distingue, hemos de estimar que la presun-
ción resulta aplicable tanto a los bienes corporales como a los
incorporales.131 La presunción no se aplica, sin embargo, a los
131
Se aplica, por tanto, a los créditos, lo que ha sido calificado de “grave”
(PARADA, C., ob. cit., p. 22). Pero debe tenerse en cuenta que ordinariamente
el cónyuge acreedor podrá probar su titularidad exclusiva con antecedentes
escritos.
134
bienes muebles “de uso personal”, quedando esta calificación

entregada a la prudencia de los tribunales, que decidirán caso
por caso.132
Entendemos que la presunción de comunidad se aplica tanto
entre los cónyuges como respecto de terceros, pero en todo caso
ella rige sólo una vez terminado el régimen de participación y
no durante su vigencia.
Se trata de una presunción simplemente legal, pero la prueba
en contrario debe fundarse en antecedentes escritos (art. 1792-12
CC), por lo que no bastarán ni la prueba testimonial ni la con-
fesión. La prueba contraria debe ser producida por el cónyuge
(o sus causahabientes) que alegue dominio exclusivo, o por los
terceros que invoquen derechos sobre dichos bienes derivados
de actos del cónyuge que suponían propietario. Es criticable que
la presunción se aplique a los terceros sin que existan normas
protectoras a la buena fe, como la que expresamente contiene
el art. 1739 inc. 4º CC para la sociedad conyugal.133
Si la presunción no es destruida, se formará un cuasicontrato
de comunidad, que será necesario liquidar de acuerdo con las
reglas generales (cfr. arts. 2313 y 1317 y ss. CC). De esta forma,
el régimen de participación que establece la ley no es puramente
de crédito, sino que puede contemplar también la comunidad
de bienes.
132
Resulta difícil establecer precisamente cuáles son los bienes de uso
personal. Debe recordarse que el art. 1739 inc. final CC, en su texto original,
excluía del haber social los vestidos de la mujer y los “muebles de su uso
personal necesario”. La doctrina señalaba que para que se diera la exclusión
debían concurrir dos circunstancias: uso personal y uso necesario, “porque hay
muchos muebles que, aunque son de uso personal, no son de uso necesario
–así puede ocurrir con alhajas de gran valor que la mujer use muy de tarde en
tarde– [...] Una gran biblioteca, una colección de armas, alhajas que la mujer
use en ciertas y determinadas ocasiones, no quedan excluidas, son sociales,
porque, aunque fueren de uso personal, no serían de uso necesario” (ALES-
SANDRI, A., Tratado práctico..., cit., Nº 214, pp. 182-183). Ahora bien, como la
norma del ahora art. 1792-12 CC excluye únicamente a los muebles “de uso
personal”, sin exigir que ese uso sea necesario, hemos de llegar a la conclusión
de que deberán ser excluidos de la presunción de comunidad todos los muebles
que sean de utilidad personal, aunque no necesaria, como sucedería con los
ejemplos que menciona Alessandri.
133
Cfr. PARADA, C., ob. cit., pp. 22-23.
135
3º) Fijación de los gananciales de cada cónyuge. A la fecha

de la disolución, “se determinarán los gananciales obtenidos
durante la vigencia del régimen de participación en los ganan-
ciales” (art. 1792-5º inc. 2º CC). Los bienes que componen el
patrimonio de los cónyuges a esa fecha, deducidas las deudas
existentes, constituyen el patrimonio final que se comparará con
el existente al comenzar el régimen, para determinar entonces
el monto de los gananciales.
Los bienes adquiridos por los cónyuges, como también las obli-
gaciones contraídas con posterioridad a esa fecha no se tomarán
en cuenta para la determinación de dichos gananciales.
4º) Compensación del valor de los gananciales. Si ambos
cónyuges han obtenido ganancias, al finalizar el régimen se com-
pensan esos gananciales hasta el monto de los de menor valor, y
sobre el excedente tienen derecho a participar por mitades. Así lo
establece la ley: “Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se
compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges
y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente”
(art. 1792-2º CC).
5º) Crédito de participación. El derecho a participar en los
gananciales se traduce en el surgimiento de un crédito en favor
del cónyuge que obtuvo menos ganancias, cuyo monto ascenderá
a la mitad del excedente ya referido. Se trata de un derecho per-
sonal, que surge solamente una vez que se ha disuelto el régimen
de participación y siempre que existan diferencias de gananciales
entre los cónyuges. Dispone la ley que “El crédito de participación
en los gananciales se originará al término del régimen de bienes”
(art. 1792-20 inc. 1º CC).
Esta opción por la modalidad crediticia ha sido cuestionada
por quienes hacen ver que habría sido más conforme con nuestra
tradición jurídica el que el régimen de participación diera lugar
a una comunidad diferida. A ello se suma el hecho de que habría
una mayor protección efectiva si el cónyuge fuera copropietario
de los bienes finales y no un mero acreedor.134
134
Es de destacar que tanto el proyecto del profesor Eugenio Velasco como
el de la Universidad Gabriela Mistral optaban por el modelo de comunidad
diferida. El proyecto del profesor Enrique Barros consagró, en cambio, la
participación crediticia, básicamente por ser más simple y cautelar mejor los
136
F) DETERMINACIÓN DE LOS GANANCIALES
1. CONCEPTO DE GANANCIALES
El mismo Código Civil define los gananciales de la participación:

“se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre
el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge”
(art. 1792-6º, inc. 1º CC).
En consecuencia, los gananciales son el resultado de la ope-
ración aritmética de comparar el valor del patrimonio de cada
uno de los cónyuges en dos momentos específicos: el del inicio
del régimen (patrimonio originario) y el de la terminación del
régimen (patrimonio final). La comparación ha de hacerse en
“valor neto”, esto es, se exige que se descuenten los pasivos cons-
tituidos por deudas u obligaciones.135
intereses de terceros (BARROS, E., “Proyecto para introducir... ”, cit., p. 127). El

proyecto del Gobierno de 1991 y su indicación sustitutiva siguieron este último
criterio. Durante la tramitación del proyecto, el profesor José Antonio Galván
hizo ver su preferencia por el sistema de comunidad, pero su observación no
fue acogida (1er Informe Com. Const. Senado).
En esta parte la ley ha merecido críticas por apartarse de nuestras tradi-
ciones jurídicas, por desproteger a los cónyuges al ser el derecho personal más
débil que el real, y por ser la solución de la comunidad más concorde con la
naturaleza del consorcio conyugal (cfr. PARADA, C., ob. cit., p. 20). Según
otras opiniones, el sistema crediticio no presenta tales desventajas, ya que
tanto el derecho personal como el derecho real están igualmente cubiertos
por la garantía constitucional de la propiedad, y no iría contra la tradición
jurídica ya que en los hechos, por obra del patrimonio reservado, la sociedad
conyugal habría dejado de ser un sistema uniforme de comunidad (cfr. PEÑA,
C.: “Reformas al estatuto matrimonial...”, cit., pp. 171 y ss.).
Es indudable que ambos modelos presentan ventajas e inconvenientes,
y que era necesario optar. Pensamos, en todo caso, que era preferible el de
comunidad, fundamentalmente porque, con prescindencia de la extensión
de la propiedad sobre cosas corporales e incorporales, lo cierto es que resulta
más eficaz la realización de un derecho real que la de un derecho personal.
Para verificar este aserto basta preguntarle a un acreedor si se contenta con
la garantía de la propiedad sobre su derecho personal o si preferiría tener un
derecho real para perseguir bienes determinados.
135
Durante la discusión del proyecto en la Cámara de Diputados se pro-
puso eliminar el vocablo “neto” del art. 6º, ahora art. 1792-6 CC. Ante ello,
137
Aunque el precepto conceptualiza los gananciales como la

diferencia entre los valores del patrimonio originario y final de
cada cónyuge, sin distinguir entre si ella es positiva o negativa,
resulta claro que sólo podrá hablarse de gananciales cuando el
valor del patrimonio final exceda al del patrimonio originario,
y no a la inversa.136
Para fijar los gananciales se hace necesario, por tanto, deter-
minar el patrimonio originario y el final de cada cónyuge, y luego
avaluarlos. De ello nos ocuparemos a continuación.
2. DETERMINACIÓN DEL PATRIMONIO ORIGINARIO
a) Concepto
La ley define también el patrimonio originario: “se entiende por

patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento
de optar por el régimen de participación que establece esta ley...”
(art. 1792-6, inc. 2º CC).
La ley habla del patrimonio existente al momento de “optar
por el régimen”, pero debe tenerse en cuenta que si la participa-
ción se ha convenido en capitulaciones matrimoniales anteriores
al matrimonio, el patrimonio originario será aquel que exista a
la fecha del matrimonio (cfr. art. 1716 CC).
la Ministra del SERNAM, Sra. Alvear, señaló que en el término “neto” estaba
“implícita la operación de restar del activo el pasivo respectivo”, actualizando
la preferencia de los acreedores respecto del crédito de participación (Sesión
67ª, L. 325ª, de 21 de abril de 1993, p. 6138).
136
El proyecto original contemplaba otra norma que lo señalaba clara-
mente: “El valor en que el patrimonio final exceda al originario se considerará
gananciales” (art. 1754, del 1er Proyecto, y 20 de la indicación sustitutiva). La
Comisión de Constitución del Senado, sin embargo, suprimió esta disposición
por considerar que los gananciales ya estaban definidos en el art. 6º, hoy art.
1792-6 CC.
138
b) Bienes que lo integran
Todos los bienes que integran el patrimonio de uno de los cón-

yuges al momento de iniciarse el régimen, integran por lo mismo
el llamado “patrimonio originario”. Según el art. 7º de la ley, lo
componen todos los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciar-
se el régimen y, por lo tanto, se incluyen tanto cosas corporales
como incorporales.
Quedan excluidos, en principio, todos los bienes o derechos
cuya adquisición es posterior al inicio del régimen.
La ley ha precisado que “los frutos, incluso los que provengan
de bienes originarios, no se incorporarán al patrimonio origina-
rio” (art. 1792-9 CC). Es lógico que así sea, puesto que los frutos
son ganancias que se producen durante la vigencia del régimen.
Por eso, aunque la ley no lo diga, debe entenderse que se trata
de frutos percibidos durante la vigencia del régimen, ya que los
frutos pendientes a la fecha de su inicio formarán parte del pa-
trimonio originario.137
Igualmente, la ley ha considerado necesario destacar que no
se incorporan en el patrimonio originario “las minas denuncia-
das por uno de los cónyuges” (art. 1792-9º CC). Pese al silencio
de la norma, entendemos que se trata de las minas denunciadas
durante la vigencia del régimen y no antes de su inicio, ya que estas
últimas se incluirán en el patrimonio originario.138 En la expresión
“minas”, concordante con la utilizada para la sociedad conyugal
por el art. 1730 CC, se comprenden tanto las concesiones de
explotación como las de exploración.139
No se entiende por qué la norma hace referencia sólo a las
minas denunciadas por “uno” de los cónyuges; sería absurdo
que las minas denunciadas por ambos cónyuges conjuntamente
corrieran una suerte diversa. Se trata, al parecer, de un error de
redacción (cfr. art. 1730 CC).
137
En el mismo sentido, TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 115.
138
El proyecto original del Gobierno lo establecía claramente (nuevo
art. 1743 CC).
139
De ello se dejó expresa constancia en la Comisión de Constitución del
Senado (2º Informe Com. Const. Senado).
139
c) Agregaciones
Al patrimonio originario deben agregarse algunos bienes que,

aunque adquiridos después del inicio del régimen, no son propia-
mente ganancias logradas dentro de su vigencia. Se trata de bienes
adquiridos a título gratuito y bienes adquiridos a título oneroso,
pero cuya causa de adquisición es anterior al inicio del régimen.
c.1) Bienes adquiridos a título gratuito
Establece la ley que “se agregarán al patrimonio originario las

adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia
del régimen” (art. 1792-7º inc. 2º CC). De esta forma, los bienes
adquiridos a título de donación, herencia o legado por alguno
de los cónyuges durante la vigencia del régimen deben ser in-
cluidos en el patrimonio originario; lo que viene, en la práctica,
a significar que la ley no los reputa gananciales.
Si se trata de liberalidades con gravámenes, la agregación debe
hacerse deduciendo el valor de las cargas con que estuvieren gra-
vadas (art. 1792-7º inc. 2º CC). Es decir, sólo se considera el valor
de lo que es propiamente liberalidad. La expresión carga debe
entenderse en su sentido amplio incluyendo no sólo las cargas
modales propiamente tales, sino también las deudas sucesorias,
los impuestos y todo otro valor que deba pagar el cónyuge bene-
ficiado por causa de la respectiva liberalidad.140
La ley señala, además, que “si la adquisición ha sido a título
gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los res-
pectivos patrimonios originarios en la proporción que establezca
el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere
al respecto” (art. 1792-10 CC).141 En verdad no vemos cuál es la
140
En este sentido es más clara la norma del art. 1419 del Código Civil
español: “Se deducirán las obligaciones del cónyuge al empezar el régimen
y, en su caso, las sucesorias o las cargas inherentes a la donación o legado, en
cuanto no excedan de los bienes heredados o donados”.
141
Si la adquisición en común es hecha a título oneroso por un cónyuge y a
título gratuito por el otro, a este último se le agregará al patrimonio originario,
y al primero al patrimonio final. Así se dejó constancia en el 1er Informe de la
Comisión de Constitución del Senado.
140
utilidad de esta parte de la norma, como no sea la de reiterar

que las adquisiciones a título gratuito no se estiman gananciales
ni aun en el caso en que sean realizadas por ambos cónyuges a
la vez. El precepto se vuelve más oscuro si se contempla la pri-
mera parte que se refiere a las comunidades formadas entre los
cónyuges a título oneroso para remitirse superfluamente a las
reglas generales: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas
generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso”.
La interpretación que parece más adecuada al espíritu original
del legislador es la siguiente: las comunidades entre los cónyuges,
sean adquiridas a título gratuito u oneroso, se rigen durante la
vigencia del régimen por las reglas generales (en cuanto a su
propiedad, administración, etc.); al momento de determinar los
gananciales, deberá distinguirse: si se adquirieron los derechos
en la comunidad gratuitamente, se agregarán (en el monto que
corresponda a cada comunero) a su respectivo patrimonio ori-
ginario (o sea, no se consideran gananciales); si se adquirieron
a título oneroso, incrementarán (también en el monto que co-
rresponda a cada cónyuge) sus respectivos patrimonios finales (se
reputan gananciales). Evidentemente, la redacción del precepto
deja mucho que desear.142
142
La norma tiene un recorrido accidentado. En los dos proyectos del Go-
bierno aparece como “Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales,
de los bienes adquiridos en conjunto. Si la adquisición ha sido a título gratuito,
los derechos se agregarán por iguales partes a los respectivos patrimonios origina-
rios” (arts. 1744, nuevo CC y 10, hoy 1792-10, respectivamente). En la Cámara de
Diputados se agregó al final de la primera parte la expresión “a título oneroso”, y
en la segunda la frase “por ambos cónyuges”. Quedó, pues, redactado el artículo
del siguiente modo: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales,
de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a
título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán por iguales partes
a los respectivos patrimonios originarios” (art. 10) (ahora 1792-10).
En el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado, a
propuesta del senador Sr. Diez, se suprimió la exigencia de que los derechos
se agregaran por partes iguales, para permitir que la agregación se hiciera
según la proporción fijada por el título de la adquisición (ej. una asignación
mortis causa). En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución del
Senado, a raíz de una indicación del senador Sr. Cantuarias, se explicitó esa
posibilidad, pero la Comisión restringió la norma a las adquisiciones a título
oneroso, por considerar que respecto de las adquisiciones en conjunto a título
141
Finalmente hemos de indicar que, por excepción, las dona-

ciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción
contra la persona servida, no se agregan al patrimonio originario
(art. 1792-9 CC). La ley debió precisar que no se agregan hasta
concurrencia del valor efectivo de los servicios, ya que en el exceso
hay verdadera liberalidad (cfr. art. 1738 CC).
c.2) Bienes cuya causa de adquisición es anterior
Los bienes adquiridos a título oneroso durante el régimen cuya

causa o título de la adquisición sea anterior a su inicio, deben ser
agregados también al activo del patrimonio originario (art. 1792-
8 CC). En disposición paralela al art. 1736 CC, el art. 1792-8 CC
menciona varios casos específicos en los que se aplica la regla,
cuidando de establecer que la enumeración no es taxativa. Se
agregarán, en consecuencia, al patrimonio originario las siguien-
tes cosas:
1º) Bienes adquiridos por prescripción o transacción: “Los
bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bie-
nes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho
suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del
régimen de bienes” (art. 1792-8 Nº1).
gratuito regiría la regla general del art. 7º inc. 2º, ahora 1792-7 inc. 2º: “Los
cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos
en conjunto, a título oneroso. Éstos se distribuirán entre los comuneros en la
proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título
nada dijere al respecto”. En la discusión en Sala, sin embargo, el senador Sr.
Diez insistió en el texto del primer informe por cuanto la parte suprimida
tendía a incluir una regla expresa sobre una situación no contemplada en la
ley. Finalmente, la Sala aprobó el artículo reponiendo la regla relativa a las
adquisiciones a título gratuito, con el agregado sobre la forma de distribución
(art. 10, ahora 1792-10) (Sesión 20ª, L. 327ª, de 4 de enero de 1994, Diario de
Sesiones, pp. 3434-3436).
La comisión mixta de senadores y diputados no modificó la norma; no
obstante, el informe que evacuó reproduce incorrectamente el art. 10 volviendo
a la redacción aprobada en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución
del Senado (así se observa en su reproducción en las actas tanto de la Cámara
de Diputados, Sesión 17ª, L. 329ª, 5 de julio de 1994, pp. 2078 y ss., como en
las del Senado, Sesión 15ª, L. 329ª, 21 de julio de 1994, pp. 2143 y ss.).
142
2º) Bienes adquiridos en virtud de un título nulo saneado:

“Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un
título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la
vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro
medio legal” (art. 1792-8 Nº 2).
3º) Bienes que regresan por nulidad o resolución de un con-
trato o revocación de una donación: “Los bienes que vuelven a
uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato,
o por haberse revocado una donación” (art. 1792-8 Nº 3).143
4º) Bienes litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido
durante el régimen: “Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica
haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia
del régimen” (art. 1792-8 Nº 4).
5º) Usufructo que se consolida con la nuda propiedad: “El
derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda pro-
piedad que pertenece al mismo cónyuge” (art. 1792-8 Nº 5).
6º) Pago de capitales de créditos: “Lo que se paga a cualquiera
de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la
vigencia del régimen” (art. 1792-8 Nº 6).
7º) Pago de intereses devengados: “Lo mismo se aplicará a
los intereses devengados antes y pagados después” (art. 1792-8
Nº 6).
8º) Proporción del precio de bienes adquiridos mediante
promesas: “La proporción del precio pagado con anterioridad
al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de
contratos de promesa” (art. 1792-8 Nº 7).
Esta última fórmula es bien poco feliz. Es obvio que con ella
se pretende que se computen en el patrimonio originario los
bienes adquiridos durante el régimen en virtud de contratos de
promesa de compraventa suscritos con anterioridad a él (cfr.
art. 1736 Nº 7 CC). Pero la norma resulta de difícil inteligencia,
pues habla de agregar “la proporción del precio” y no especifica a
qué proporción se refiere. Lo más simple hubiera sido acumular
143
Se discutió en el Senado si debía incluirse el caso de resciliación de
contrato. Se señaló que la situación era distinta, por cuanto la resciliación deja a
salvo los derechos de terceros. Finalmente se optó por no incluir la resciliación
“estimando que el inciso primero del artículo contempla todas las variantes
que puedan producirse” (1er Informe Com. Const. Senado).
143
el valor de la parte del precio pagada con anterioridad, pero la

ley habla de “proporción” y no de “porción”. Una interpretación
que puede respetar esta exigencia, y que parece razonable, sería
entender que lo que se acumula no es el valor total del bien
adquirido, sino el valor proporcional de éste en relación con
la parte del precio que hubiere sido pagada con anterioridad
al inicio del régimen. Es decir, si se pagó anticipadamente un
tercio del precio, al patrimonio originario deberá acumularse
un tercio, pero no del precio, sino del valor del bien a la fecha
de su adquisición efectiva.144
La ley no exige, como sí lo hace el art. 1736 CC, que la promesa
conste de instrumento público o privado cuya fecha sea oponible
a terceros, pero ello debe entenderse implícito por aplicación de
las reglas generales (cfr. arts. 1554 Nº 1 y 1703 CC).145
144
El proyecto original del Gobierno tenía una redacción mucho más
clara: se agregaban “Los bienes adquiridos a resultas de contratos de promesa,
en la proporción del precio pagado con anterioridad a su inicio” (art. 1742
Nº 7 CC). La indicación sustitutiva del Gobierno mantuvo sustancialmente
esta redacción (art. 8º Nº 7, ahora 1792-8 Nº 7). Así fue aprobado por la Cá-
mara de Diputados. La norma es cambiada por el Senado de la manera que
hoy aparece en la ley, por indicación del senador Sr. Otero, “para aclarar que
lo que se agrega al patrimonio originario es la proporción del precio pagado
con anterioridad al régimen por los bienes adquiridos de resultas de contratos
de promesa, y no los bienes mismos” (2º Informe Com. Const. Senado). Pen-
samos que la aclaración resultó contraproducente, pues enturbió aun más el
significado del texto legal.
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., pp. 114-115, parece no tener dificul-
tades con la norma al entender que la ley ha hablado no de proporción del
precio, sino de parte del precio. Sin mayores explicaciones, sostiene que “la
parte del precio que se ha pagado con anterioridad al inicio del régimen con
motivo de haberse celebrado un contrato de promesa en idéntico momento,
debe agregarse al patrimonio originario, de manera que la parte del precio
pagado con posterioridad al inicio del régimen, en virtud de idéntico contra-
to de promesa, deberá considerarse para los efectos de la determinación del
patrimonio final”. Pareciera que el texto de la ley impide una interpretación
tan libre como la señalada.
145
Así consta en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del
Senado: no se buscó cambiar el criterio del art. 1736 Nº 7 CC; se consideró
que las reglas generales dejan a salvo de una posible simulación por la necesi-
dad de que la promesa conste por escrito (art. 1554 Nº 1º CC) y los requisitos
para que un instrumento privado tenga fecha cierta respecto de terceros
(art. 1703 CC).
144
Para este caso de acumulación, nos queda la duda si no era

más sencillo y más lógico computar en el patrimonio originario
el valor del derecho personal emanado del contrato de promesa,
el cual dependería de la parte del precio que se hubiera antici-
pado.146
d) Deducciones
Del valor de los bienes del activo originario de cada cónyuge debe
deducirse el valor total de las obligaciones de que sea deudor al
iniciarse el régimen. Así lo dispone el art. 1792-7 inc. 1º CC. La
norma señala que la deducción se hará respecto del valor total de
los bienes de que el cónyuge sea titular al momento de iniciarse
el régimen, pero entendemos que ella se extiende también a
las cosas que deben agregarse a los bienes iniciales (como las
adquisiciones a título gratuito o las previstas en el art. 8º de la
misma ley).
La deducción se refiere “a las obligaciones de que sea deudor”
el cónyuge. No queda claro si se incluye todo tipo de obligacio-
nes, por ejemplo, si se comprende a las meramente naturales, si
se aplica a las obligaciones de garantía, en calidad de codeudor
solidario, avalista o fiador; si se aplica a obligaciones ilíquidas o
indeterminadas (por ejemplo, deudas por ilícitos extracontrac-
tuales); si se consideran las obligaciones sujetas a condición sus-
pensiva, etc. Tratando de seguir la ratio legis podemos inferir que
la norma se refiere sólo a deudas líquidas, actualmente exigibles
y avaluables en dinero. De lo contrario, no podría verificarse la
deducción ordenada por la ley. Pero debe tenerse en cuenta que
una deuda que al momento de iniciarse el régimen era ilíquida
o no exigible, puede llegar a serlo durante la vigencia de él y tal
determinación operar con efecto retroactivo. De este modo, si se
cumple la condición suspensiva, la obligación nacerá con efecto
retroactivo y se reputará existente al momento de celebrarse el
contrato. Igual cosa sucederá con una deuda ilíquida que pos-
146
Es lo que sostuvo don Víctor Santa Cruz en informe sobre el proyecto
de Renovación Nacional (Informe Legislativo del Instituto Libertad y Desa-
rrollo, p. 63).
145
teriormente es liquidada; así, si se determina judicialmente una

indemnización de perjuicios por un delito o cuasidelito perpetrado
con anterioridad al comienzo del régimen.
También se deducen del activo, según hemos visto, las deu-
das que constituyen cargas de las adquisiciones a título gratuito
realizadas durante la vigencia del régimen (como, por ejemplo,
las deudas hereditarias), hasta el monto del valor de los bienes
así adquiridos (cfr. art. 1792-7 inc. 2º CC).
Deducidas las obligaciones, el monto resultante será el valor
del patrimonio originario. Pero bien puede suceder que el valor
del pasivo supere al valor del activo. En este caso, la ley desesti-
ma la presencia de las deudas y neutraliza el valor de los bienes:
“Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el
patrimonio originario se estimará carente de valor” (art. 1792-7º
inc. 1º CC). Esto es, contablemente, el patrimonio originario
será igual a cero.
Con ello, la ley ha optado por estimar que no son gananciales
los bienes que se obtienen durante el régimen y que contribuyen
a superar el déficit negativo (pasivo) con que el cónyuge comenzó
la participación, criterio que nos parece discutible.147
e) Prueba del patrimonio originario
La prueba de los bienes que integran el patrimonio originario se

producirá normalmente mediante el inventario simple de bienes
que deben confeccionar los cónyuges o esposos al momento de
pactar el régimen (art. 1792-11 CC). La ley no lo dispone, pero
debemos entender que cada inventario será suscrito por ambos
147
En el informe de Víctor Santa Cruz al proyecto presentado por dipu-
tados de Renovación Nacional, se critica una norma similar, sosteniendo que
al patrimonio inicial debe darse el “valor negativo” que corresponda, ya que
deben considerarse gananciales las cantidades en que el pasivo se haya reducido
al final del régimen (Informe Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo,
p. 63). Cabe tener presente que originalmente el Código Civil francés establecía
un criterio similar al acogido por la Ley Nº 19.335, pero este fue modificado
por la Ley Nº 85-1372, de 23 de diciembre de 1985. Hoy el art. 1571 del Código
Civil francés dispone que “Si el pasivo excede al activo, este excedente deberá
ser agregado ficticiamente al patrimonio final”.
146
cónyuges, como también que puede tratarse de un solo instru-

mento para ambos.148
A falta de inventario, el patrimonio puede probarse median-
te otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de
créditos (art. 1792-11 CC).
Por excepción, si se demuestra que, atendidas las circunstan-
cias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un
instrumento, serán admitidos otros medios de prueba (art. 1792-
11 inc. 3º CC).
Debe apuntarse que el inventario no podrá servir de prueba
de los bienes que se agregan al patrimonio originario y que son
adquiridos durante la vigencia del régimen (por ejemplo, los ad-
quiridos a título gratuito). Para probar su adquisición se deberán
ocupar las pruebas supletorias que se acaban de mencionar.
Las normas probatorias señaladas se aplican con toda segu-
ridad a los cónyuges, pero ¿afectarán a los terceros? Nos parece
que no; por de pronto, entendemos que la eficacia probatoria del
inventario sólo hará prueba del patrimonio originario entre los
cónyuges, y no respecto de los terceros que no lo hayan aprobado
y firmado (cfr. art. 1766 CC).
Sobre la posibilidad de ocupar todos los medios de prueba
cuando haya imposibilidad de procurarse prueba escrita, queda
la duda de si se admite también la confesión del otro cónyuge.
La ley no ha excluido expresamente este medio probatorio, por
148
El proyecto del Gobierno, tanto el original como la indicación sustitutiva,
indicaban que el inventario debía estar firmado por el otro cónyuge (arts. 1745
y 11, respectivamente). La Cámara de Diputados agregó la posibilidad de firma
del otro “esposo”. Una indicación del senador Sr. Cantuarias que proponía
exigir que el inventario fuera suscrito ante notario y protocolizado, fue re-
chazada por la Comisión de Constitución, teniendo presente que ello parecía
engorroso. No obstante, se modificó la norma con el propósito de establecer
que el inventario debía hacerse al momento de pactar el régimen (2º Informe
Com. Const. Senado). Al parecer, no se advirtió que, al cambiar la redacción,
se suprimía toda alusión a la firma o suscripción del documento. TOMASE-
LLO, L., El régimen..., cit., p. 117, es de opinión que el inventario debe estar
debidamente suscrito; igualmente, piensa que “nada impide que en un solo
instrumento, suscrito por ambos, se establezca la composición del patrimonio
originario de cada uno”. El Código Civil francés dispone de manera expresa
que el documento que describe el patrimonio originario de un cónyuge debe
hacerse en presencia del otro y bajo su firma (art. 1570 inc. 2º).
147
lo que pareciera ser procedente entre los cónyuges (se aplica

así un criterio diverso al de la sociedad conyugal; cfr. art. 1739
inc. 2º CC).149 La confesión no sería prueba plena, en cambio,
contra los eventuales acreedores por aplicación del nuevo tex-
to del art. 2485 CC que, en cuanto al privilegio de cuarta clase
reconocido al crédito de gananciales, señala que la confesión
de alguno de los cónyuges no hará prueba por sí sola contra
los acreedores.
¿Qué decir respecto del pasivo del patrimonio originario?
La ley no exige que el inventario contemple la enumeración o
valoración de las deudas, como sí lo hace respecto del inventario
del patrimonio final (art. 1792-16 CC). Por ello pareciera que
las deudas deberán acreditarse mediante prueba escrita, o en
caso de imposibilidad de procurarla por otros medios de prueba
admisibles, de acuerdo con las reglas generales.
3. DETERMINACIÓN DEL PATRIMONIO FINAL
a) Concepto
La ley define también el patrimonio final, y señala que se entiende

por tal el que exista al término del régimen de participación en
los gananciales (art. 1792-6 inc. 2º CC).
La fecha de término del régimen de bienes fija el momento
en que se consolida el patrimonio final.
b) Bienes que lo componen
Integran el patrimonio final, en principio, todos los bienes de

que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen
(art. 1792-14 CC). Aunque la ley se refiera al dominio, deben
entenderse incluidos los demás derechos reales y personales,
sobre los cuales existe también una especie de propiedad (cfr.
art. 583 CC).
149
En el mismo sentido, FRIGERIO, C., ob. cit., p. 118.
148
Se incluyen, por lo tanto, todos los bienes, corporales o in-

corporales, muebles o inmuebles, cuya titularidad corresponda
al cónyuge al momento de terminar el régimen de participación,
cualquiera que haya sido la fecha de su adquisición (antes o
durante la vigencia del régimen). Tampoco se hace diferencia
entre si se trata de adquisiciones a título oneroso o gratuito. Se
comprenden todos los créditos, incluidos aquellos que tenga un
cónyuge en contra del otro, ya que la ley dispone expresamente
que la participación no empece la existencia de otros créditos
entre los cónyuges (art. 1792-19 inc. final CC).150
Se computan también los bienes incorporados en el patrimonio
originario, si no han sido enajenados y aún subsisten al momen-
to de terminarse el régimen, así como sus frutos y aumentos de
valor que permanezcan a esa época. No se incluyen los bienes,
rentas, frutos y productos que hayan sido válidamente enajenados
durante la vigencia del régimen.
Parece que deben computarse también los derechos reales
de usufructo, uso y habitación constituidos en favor del cónyuge
sobre bienes afectados como familiares. Así se desprende de lo
dispuesto en el art. 1792-23 CC.151
La ley se preocupa de disponer que las comunidades entre
los cónyuges sobre ciertos bienes deben ser consideradas para
establecer el patrimonio final. En norma extremadamente in-
trincada dispone: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas
generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso”
(art. 1792-10 primera parte CC). Tal como se ve, la norma es
inútil e incluso perturbadora, ya que da pie para preguntarse a
contrario sensu si las comunidades adquiridas a título gratuito no
se rigen por las reglas generales. No obstante, dado el absurdo de
esta conclusión y vistos el contexto y el espíritu de la ley, debemos
concluir que toda comunidad, cualquiera sea el título de adqui-
sición (gratuito u oneroso), se computará también, si subsiste al
150
El Código Civil español lo dispone más claramente: “Los créditos que
uno de los cónyuges tenga frente al otro, por cualquier título, incluso por
haber atendido o cumplido obligaciones de aquél, se computarán también en
el patrimonio final del cónyuge acreedor y se deducirán del patrimonio del
cónyuge deudor” (art. 1426).
151
En este sentido, SCHMIDT, C., Nuevo régimen..., cit., p. 38.
149
término del régimen, en el patrimonio final de cada cónyuge en

la parte que de derecho corresponda. Como el mismo art. 1792-
10 CC ordena computar la parte adquirida gratuitamente en el
patrimonio originario, el cónyuge no presentará gananciales
por este concepto. La norma, como ya hicimos ver, presenta una
redacción francamente deplorable.152
Siguiendo también la regla de las comunidades existentes
entre los cónyuges a la hora del término de la participación, debe
concluirse que se computará en el patrimonio final de cada uno
de ellos la mitad que le corresponda en los bienes muebles que
se presumen comunes a falta de prueba de dominio exclusivo,
de acuerdo con lo que dispone el art. 1792-12 CC.153
En cambio, no se toma en cuenta ni se valora para los efectos
de establecer el patrimonio final, la labor del cónyuge que tuvo a
su cargo el cuidado del hogar doméstico. Esto, que podría parecer
injusto, en realidad pretende favorecer a la mujer que trabaja en
el hogar, ya que ella podrá participar íntegramente de la mitad
de los gananciales obtenidos por el marido.154
152
Se confundieron dos cosas distintas: el funcionamiento de la comunidad
durante la vigencia del régimen y la atribución a los patrimonios originario y
final de los derechos cuotativos. Lo mejor hubiera sido sólo aclarar que se ad-
mite la comunidad entre cónyuges casados en régimen de participación, como
lo hace el Código Civil español: “Si los casados en régimen de participación
adquirieran conjuntamente algún bien o derecho, les pertenece en proindiviso
ordinario” (art. 1414).
153
PEÑA, C., en “Reformas al estatuto matrimonial...”, cit., p. 161, afirma
que, a falta de prueba de dominio exclusivo, los bienes no sólo se presumen co-
munes, sino que también se presumen “pertenecientes al patrimonio final”.
154
El Senado rechazó una indicación del senador Sr. Cantuarias en orden
a valorar la labor doméstica, siguiendo el criterio de la ministra del SERNAM,
Sra. María Soledad Alvear (2º Informe Com. Const. Senado). En Sala el senador
renovó su indicación y del ejemplo con que ilustró su proposición se deduce que
pretendía que la suma en que se valorara el trabajo doméstico no se consideraría
ganancial de la mujer sino que se acumularía imaginariamente en su totalidad al
patrimonio final del marido, y con ello la participación de la mujer crecía. Con
el voto en contra del senador Sr. Cantuarias, la indicación renovada fue recha-
zada por la Sala (Sesión 20ª, L. 327ª, de 4 de enero de 1994, Diario de Sesiones,
pp. 3439-3441). En verdad, si se entendía de esta forma la valoración del trabajo
doméstico, la mujer resultaba beneficiada, pero el provecho parecía excesivo. La
aportación del trabajo hogareño de la mujer queda justamente reflejada en su
derecho a participar en la mitad de las ganancias realizadas por el marido.
150
Queda la duda respecto de los fondos previsionales de los

cónyuges. Podría considerarse, por una parte, que el derecho
sobre las cuotas individuales está en el patrimonio del afiliado al
momento de la disolución y, por lo tanto, debieran ser computa-
das para determinar su patrimonio final, conforme lo dispone el
art. 1792-14 CC. Sin embargo, la especial naturaleza y finalidad de
estos fondos que, según el art. 34 del DL Nº 3.500 están destinados
sólo a generar prestaciones previsionales y son inembargables e
indisponibles para el afiliado, nos lleva a la conclusión de que no
deben integrar el patrimonio final para los efectos de liquidar
el régimen de participación. Que ésta es la intención o espíritu
de la regulación del régimen de participación se comprueba al
leer su art. 1792-15 Nº 3 CC, norma que determina que no deben
agregarse imaginariamente al patrimonio final los pagos que hu-
bieran servido para la contratación de rentas vitalicias convenidas
al amparo del DL Nº 3.500, es decir, las cotizaciones previsionales
que dieron lugar a esa forma de pensión. Si no deben agregarse
imaginariamente, tampoco lo serán realmente cuando aún no
tenga lugar la generación de la pensión (sea en forma de renta
vitalicia o como retiro programado).155
Por el mismo art. 1792-15 Nº 3 CC debiera deducirse que,
por el contrario, la cotización adicional voluntaria así como los
depósitos en cuentas de ahorro voluntario serán computados en
el patrimonio final del respectivo cónyuge (ya que, según la letra
del precepto, si se utilizan para la contratación de rentas vitalicias
previsionales han de acumularse imaginariamente). Esto sólo
parece justificable respecto de las cuentas de ahorro voluntario.
En efecto, los fondos depositados en estas cuentas son disponibles
para el afiliado y no están destinados legalmente a generar pres-
taciones previsionales. Es lógico, entonces, que se computen en
el patrimonio final, ya que se tratará de un bien existente en el
patrimonio del cónyuge a la época de terminación del régimen.
Más dudosa es la razón de la consideración en el patrimonio final
155
Se exceptúa el caso de los excedentes que no dan origen a pensión y
que son de libre disposición del afiliado (art. 22, DL Nº 3.500) o si, fallecido
el afiliado, no existen beneficiarios de pensión de sobrevivencia y el saldo de
la cuenta de capitalización individual pasa a incrementar la masa de bienes
del difunto (art. 72, DL Nº 3.500).
151
de la cotización adicional voluntaria, ya que ésta es una cotiza-

ción sujeta al régimen legal de seguridad social y que se asimila
en sus efectos y destinación a la cotización obligatoria. No se ve
motivo para que las cotizaciones obligatorias no se computen y,
en cambio, las cotizaciones adicionales sí.
Más discutible es la situación de los depósitos en las cuen-
tas de ahorro previsional voluntario, mecanismo creado por la
ley Nº 19.768, de 7 de noviembre de 2001, que modificó el DL
Nº 3.500, de 1980 (cfr. arts. 20 y ss. DL Nº 3.500). Pareciera que,
siguiendo el criterio de las cotizaciones voluntarias, estos fondos
debieran también computarse en el patrimonio final si aún no
se han invertido en una pensión previsional.
Si a la época de la terminación del régimen uno de los cón-
yuges se ha hecho ya acreedor a una pensión previsional (sea
como renta vitalicia o como retiro programado), este derecho
no debiera computarse tampoco en el patrimonio final, dado el
régimen especial de estas prestaciones que incluso tienen definida
legalmente su concesión posterior al cónyuge sobreviviente o a
otros beneficiarios distintos del pensionado.
En todo caso, para evitar estas dudas lo más razonable hu-
biera sido excluir en forma expresa los fondos previsionales y
las pensiones generadas por ellos de la atribución y cómputo
de bienes que implica el régimen de participación en los ga-
nanciales.
c) Agregaciones
A los bienes que efectivamente se encuentran en el patrimonio

del cónyuge al finalizar el régimen, la ley ordena acumular
“imaginariamente” el valor de bienes que han sido enajenados
con anterioridad y que, por tanto, ya no subsisten a la fecha
de la disolución. Esta acumulación en valor tiene como funda-
mento precaver que un cónyuge distorsione voluntariamente su
patrimonio final para eludir el pago de gananciales, así como
considerar gananciales gastos que hayan sido realizados en uti-
lidad exclusiva y personal de uno de los cónyuges y no de la
familia común.
152
c.1) Bienes que se consideran
Deben acumularse, en valor, los bienes enajenados como conse-

cuencia de los siguientes actos:
1º) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumpli-
miento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en
consideración a la persona del donatario (art. 1792-15 Nº 1 CC).
El valor de las donaciones entre vivos realizadas por uno de
los cónyuges sin autorización del otro debe sumarse al patrimo-
nio final. Se exceptúan sólo las llamadas liberalidades de uso
(por ejemplo, regalos de cumpleaños, matrimonio, aniversarios,
etc.) y las que tuvieron por objeto el cumplimiento de deberes
morales. En caso de discusión serán los tribunales los llamados a
calificar si una determinada donación cabe dentro de estas excep-
ciones. La frase que exige que el contrato se haya celebrado “en
consideración a la persona del donatario” no resulta fácilmente
comprensible, ya que toda donación se hace en consideración
a la persona del donante: es un acto intuito personae. Tal vez, el
legislador quiso exigir con esa expresión que se tuviera en cuenta
la calidad personal del donatario para determinar la existencia
del deber moral o del uso social.
2º) Cualquiera especie de actos fraudulentos en perjuicio del
otro cónyuge (art. 1792-15 Nº 2).
Se trata de actos fraudulentos de cualquier naturaleza, que
impliquen la disminución del activo del patrimonio final, es de-
cir, que contemplen la enajenación de bienes o la simulación
de obligaciones. Será necesario probar el fraude, ya que el dolo
no se presume (cfr. art. 1459 CC),156 como también el perjuicio
del otro cónyuge. Se entenderá que los actos le causan perjuicio
cuando disminuyen el monto de su crédito de participación o
también cuando incrementen su deuda de gananciales.
156
El fraude civil es una especie particular de dolo, que consiste “en usar la
regla jurídica para un fin ilícito o no tolerado por el Derecho” (DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, Ramón: “Fraus omnia corrumpit. Notas sobre el fraude en el Derecho
Civil”, en Revista de Derecho, U. de Concepción, Nº 189, 1991, p. 20). En este
caso, el acto será fraudulento cuando se compruebe la intención de utilizar la
libertad negocial para eludir el crédito de gananciales que debería pagarse o
para incrementar el que podría demandarse.
153
La acumulación imaginaria sólo podrá tener lugar cuando

el acto fraudulento no pueda ser atacado con éxito por alguna
acción de nulidad, revocación o inoponibilidad, pues en tal caso
procedería la acumulación real y no en valor. Cabe tener pre-
sente, sin embargo, que la ley establece una acción revocatoria
al cónyuge perjudicado para obtener el reintegro de los bienes
“enajenados en fraude de sus derechos” (art. 1792-24 inc. 2º CC),
pero pensamos que el ejercicio de esta acción revocatoria especial
supone la acumulación imaginaria previa del art. 1792-15 CC para
el cómputo de los gananciales, como veremos más adelante.
Tampoco procederá la agregación imaginaria si el fraude
ha sido previamente indemnizado por el cónyuge que ha sido
su autor. En tal caso, la indemnización sustituirá la agregación,
pero no debiera computarse en el patrimonio final del cónyuge
perjudicado, ya que de ser así el responsable se beneficiaría de
su propio dolo.157
3º) Cualquiera especie de actos de dilapidación en perjuicio
del otro cónyuge (art. 1792-15 Nº 2 CC).
Estamos ahora ante el supuesto ya no de actos fraudulentos,
sino de mera dilapidación, es decir, de administración impru-
dente o irracional. Esto, de alguna manera, restringe el derecho
de cada cónyuge a administrar libremente su patrimonio, ya que
en definitiva responderá por lo que pueda ser calificado como
dilapidación de sus bienes.
La determinación de si hubo o no dilapidación quedará en-
tregada al juez, el que podrá utilizar los criterios que el art. 445
CC establece en relación con la interdicción del pródigo.
4º) Pago del precio de rentas vitalicias u otros gastos que per-
sigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido
en ellos (art. 1792-15 Nº 3 CC).
Respecto de la acumulación del valor del precio de una renta
vitalicia, debe entenderse, de acuerdo a la evidente intención del
legislador, que no se trata de cualquier renta vitalicia, sino de
aquella constituida en favor del cónyuge que paga el precio (cfr.
arts. 2264 y ss. CC), ya que lo que se pretende es que se acumule
157
FRIGERIO, C., ob. cit., p. 124, da una solución distinta: a pesar de la
indemnización, la agregación procede, pero aquélla debe considerarse en el
patrimonio final del cónyuge que ha sido víctima del fraude.
154
el valor de lo pagado por actos o contratos cuya finalidad sea la

de asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en
el desembolso respectivo.
Como la ley habla de “renta futura”, no se acumularán los
pagos hechos en razón de seguros que impliquen la entrega de
una indemnización única y no de devengación periódica.
La aplicación de la norma supone que la cosa incorporal en
que consiste el derecho a percibir la renta vitalicia o la renta fu-
tura asegurada (sea o no exigible a la época de terminación del
régimen de participación), no se computa como bien integrante
del patrimonio final. De lo contrario, se produciría una doble
acumulación: imaginaria, respecto del precio, y real, respecto del
bien adquirido. Hemos de entender que la ley ha preferido en
este caso avaluar el bien, tomando en consideración lo pagado
como precio para adquirirlo.
Se exceptúan los pagos efectuados (cotizaciones previsionales)
que dan lugar a rentas vitalicias convenidas según el DL Nº 3.500,
que en verdad son formas de pago de pensiones previsionales.
Pero tras señalar que no se acumularán, la ley agrega “salvo la
cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización y
los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán
agregarse imaginariamente...” (art. 1792-15 Nº 3 CC).158 Esta con-
traexcepción presenta una redacción muy poco afortunada. Si
consideramos la probable intención del legislador, deberemos
colegir que la acumulación imaginaria se aplica únicamente si
los fondos constituidos por la cotización adicional voluntaria o
cuentas de ahorro voluntario administrados por una Administra-
dora de Fondos de Pensiones, han sido utilizados para pagar el
precio de rentas vitalicias o para asegurarse rentas futuras. Si, por
el contrario, se encuentran aún sin utilizar, deberán computarse
en el patrimonio final del cónyuge afiliado, pero no de un modo
imaginario, sino realmente.
158
La excepción referida a las rentas vitalicias del DL Nº 3.500 fue intro-
ducida por indicación del senador Sr. Cantuarias (2º Informe Comisión Const.
Senado). La contraexcepción relativa a la cotización adicional voluntaria o
depósitos en cuentas de ahorro fue propuesta en Sala por los senadores Sres.
Cantuarias y Hormazábal (Sesión 20ª, L. 327ª, 4 de enero de 1994, Diario de
Sesiones, pp. 3436-3438).
155
Con posterioridad a la Ley Nº 19.335, el DL Nº 3.500, de 1980,

fue modificado para incorporar, además de la cotización volunta-
ria, los depósitos convenidos y los depósitos en cuentas de ahorro
voluntario, los depósitos de ahorro previsional voluntario (APV)
(cfr. arts. 20 y ss. DL Nº 3.500, modificados por Ley Nº 19.768, de
7 de noviembre de 2001). Aunque el texto del art. 1792-15 Nº 3
CC, por ser anterior a la reforma, no incluye expresamente el
ahorro previsional voluntario, pareciera que debe, por analogía,
aplicarse el mismo criterio que para las cotizaciones voluntarias y
los depósitos en cuentas de ahorro voluntario. Es decir, si se han
invertido para pagar el precio de una renta vitalicia o asegurar-
se una renta futura (pensión previsional), deberán acumularse
imaginariamente al patrimonio final.
c.2) Requisitos de la agregación
Para que proceda la agregación imaginaria deben cumplirse al

menos tres requisitos:
1º) Que se produzca una disminución del activo del patrimo-
nio final de uno de los cónyuges como consecuencia de alguno
de los actos expresamente previstos en la ley y que ya hemos
analizado;
2º) Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del régi-
men de participación en los gananciales (art. 1792-15 inc. 1º CC).
3º) Que el acto no haya sido autorizado por el otro cónyuge
(art. 1792-15 inc. final CC).
Respecto de este último requisito, la ley no contiene ninguna
exigencia sobre la forma de la autorización, por lo que bastará
que el cónyuge haya dado su consentimiento a la enajenación,
incluso tácitamente. Es seguro que, llegado el caso, en la prueba
de la autorización se centrará la mayor parte de las controversias
que se susciten sobre la materia.
Por otro lado, es claro que respecto de los actos fraudulentos, si
se prueba la autorización del cónyuge perjudicado, no procederá
la acumulación, porque tampoco subsistirá el fraude.159
159
Salvo, por cierto, que el cónyuge haya consentido por error o engaño
ocasionado por el otro, caso en el cual la autorización sería nula. Cfr. RODRÍ-
156
c.3) Valor acumulable
No determina específicamente la ley cuál es el valor que debe

ser acumulado. Por una parte, señala que se agregarán imagina-
riamente “los montos de las disminuciones” del activo del patri-
monio final que sean consecuencia de los actos ya mencionados
(art. 1792-15 inc. 1º CC). Por otro lado, la misma norma dispone
que las agregaciones serán efectuadas “considerando el estado
que tenían las cosas al momento de su enajenación” (art. 1792-15
inc. 2º CC).160 Finalmente, se dispone que los bienes referidos
“se apreciarán según el valor que hubieren tenido al término del
régimen de bienes” (art. 1792-17 inc. 2º CC).
De todas estas normas puede concluirse que el importe acu-
mulable será el valor en dinero que tendrían las cosas al momento
del término del régimen, pero considerando su estado en la época
en que fueron enajenadas.
El Código Civil francés adopta un criterio similar, salvo que
pone como época referencial la fecha de liquidación del régimen:
“los bienes que han sido enajenados por donaciones entre vivos,
o en fraude de los derechos del cónyuge, se estimarán según su
estado al día de la enajenación y el valor que ellos habrían tenido,
de haber sido conservados, al día de la liquidación” (art. 1574
inc. 1º CC). Lo mismo se establece en el Código Civil español
(art. 1425).
GUEZ, P., ob. cit., p. 247, quien señala que si el acto autorizado es fraudulento
o inmotivado (dilapidación), puede ser atacado conforme a las reglas generales
de derecho.
La norma equivalente del Código Civil francés tiene una redacción más
afortunada: “A los bienes existentes se agregarán ficticiamente los bienes que no
figuran en el patrimonio originario y de los cuales un cónyuge ha dispuesto por
donación entre vivos, sin el consentimiento de su consorte, así como aquellos
que haya enajenado fraudulentamente. La enajenación con cargo a una renta
vitalicia o a fondos perdidos se presume hecha en fraude de los derechos del
cónyuge, si éste no ha consentido” (art. 1573).
160
La palabra “cosas”, según el 1er Informe de la Comisión de Constitu-
ción del Senado, fue entendida en su sentido amplio y comprensiva de bienes
corporales e incorporales y, por ello, incluyendo el concepto de “gastos” del
Nº 3 de la norma.
157
c.4) Sanción por distracción, ocultación o simulación
Según el art. 1792-18 CC, “si alguno de los cónyuges, a fin de

disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obli-
gaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de
aquéllos o de éstas”.
La norma es muy parecida a la disposición que para la so-
ciedad conyugal contiene el art. 1768 CC. A diferencia de esta
última, el art. 1792-18 CC no exige expresamente que la acción
sea dolosa, pero habrá que aplicar el mismo criterio ya que se
requiere el propósito o la intención de disminuir los gananciales
que, en realidad, es una forma de comportamiento doloso (cfr.
art. 44 CC).
Las conductas sancionadas son tres: 1) ocultar bienes, 2) dis-
traer bienes, y 3) simular obligaciones. Tradicionalmente, se afirma
que la distracción consiste en la desviación de bienes que corres-
ponden a otra persona hacia el propio patrimonio. La ocultación
consiste en hacer desaparecer un bien del patrimonio propio. La
simulación de obligaciones no es más que la creación ficticia de
una deuda a fin de disminuir el activo del patrimonio.161
Los actos de ocultación, distracción o simulación pueden
producirse durante el régimen de participación, o después de
su disolución. Lo importante es que se efectúen con la finalidad
de disminuir los propios gananciales. Aunque el art. 1792-18 CC,
a diferencia del art. 1768 CC, habla sólo de los cónyuges y no
menciona a sus herederos, pensamos que la sanción procederá
igualmente si son éstos los que intentan disminuir los gananciales
del difunto en perjuicio del cónyuge sobreviviente.
La sanción a aplicar consiste en que “se sumará a su patrimo-
nio final el doble del valor” de los bienes o de las obligaciones,
según sea el caso. La fórmula parece simple, pero no lo es tanto:
queda la duda de si se trata de una acumulación imaginaria que
excluye la real o que la supone. Es decir, si el bien distraído u
161
Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado práctico..., cit., Nº 834, p. 514. En verdad,
el sentido que se le atribuye al vocablo “distracción” no parece concordar bien
con el funcionamiento del régimen de participación, ya que si uno de los cón-
yuges se apropia indebidamente de bienes que no le pertenecen, aumentarían
su patrimonio final y sus propios gananciales.
158
ocultado permanece fuera del patrimonio, y éste se incrementa

con su valor doblado (imaginariamente); o si el bien, descubierta
la distracción u ocultación, debe ser computado en el patrimonio
y, además, debe sumarse a él el valor doblado. Aunque esta últi-
ma pareciera ser la interpretación que mejor calza con el tenor
literal del artículo, no parece ser la más razonable; seguramente,
la intención del legislador fue sólo que el bien se computara dos
veces: una vez realmente, y la segunda imaginariamente como
sanción. La misma dificultad puede plantearse con la simulación
de obligaciones; debiera estimarse que, impugnada la simulación,
la falsa obligación se tiene como no existente (y por tanto cae
la disminución que ella representaba en el patrimonio final) y,
además, como sanción habrá de sumarse el monto simulado, el
que incrementará imaginariamente el patrimonio final.162
En todo caso, debe considerarse que al ordenar la norma que
el valor de los bienes u obligaciones se compute doblado en el
patrimonio final morigera la sanción, ya que el cónyuge culpable
tendrá derecho a la mitad de los gananciales, incluyendo aque-
llos que se configuren por efecto de esta acumulación. En este
sentido es más rigurosa la sanción del art. 1768 CC, que dispone
además de la restitución doblada, la pérdida de los derechos que
correspondían al culpable en la cosa distraída u ocultada.
Finalmente, hemos de decir que no resulta de fácil armoniza-
ción lo previsto en el art. 1792-18 CC y lo ordenado por el Nº 2 del
art. 1792-15 CC, en cuanto a la agregación imaginaria de bienes
enajenados por “cualquier especie de actos fraudulentos[…] en
perjuicio del otro cónyuge”. Una fórmula de solución que permite
diferenciar los radios de acción de ambas normas sería reservar
la aplicación del Nº 2 del art. 1792-15 CC para aquellos actos de
enajenación, no revocables, que se han realizado fraudulenta-
mente para disminuir los gananciales. En cambio, el art. 1792-18
CC operaría sólo para actos que pueden ser impugnados y de
esta manera restituidos efectivamente los bienes al patrimonio
del cónyuge culpable.
162
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 128, piensa que respecto de la
simulación de obligaciones, la sanción se traduce en que “las obligaciones no
disminuirán el pasivo, sino que se agregará al activo final el doble de su valor”.
Nos parece que la sanción así comprendida resulta excesiva.
159
d) Deducciones
Del valor del activo del patrimonio final debe deducirse el valor
total de todas las obligaciones que el cónyuge tenga a la fecha de
terminación del régimen (art. 1792-14 CC).
Al igual como sucede respecto del patrimonio originario,
la ley aquí es sumamente escueta, y no precisa cuáles son exac-
tamente las obligaciones que han de deducirse. Siguiendo el
mismo criterio que aplicamos respecto del patrimonio origina-
rio, pensamos que se deducirán las obligaciones avaluables en
dinero que sean líquidas y actualmente exigibles al momento
de la finalización del régimen. Obligaciones que sean liquidadas
o se hagan exigibles con posterioridad a esa fecha podrán ser
computadas sólo si existían al término del régimen, y siempre
que ello ocurra antes de la liquidación de éste y de la determi-
nación del crédito de participación.
Se deducen incluso las obligaciones que un cónyuge tenga
respecto del otro, ya que según el art. 1792-19 inc. final CC, la
existencia del crédito de participación es sin perjuicio de otros
créditos y obligaciones entre los cónyuges.
En relación con las posibles deudas ocasionadas por el asegu-
ramiento de rentas vitalicias o futuras para uno de los cónyuges,
se presenta el problema de acumular, por un lado, imaginaria-
mente al patrimonio final los pagos ya realizados y descontar,
por otro, el valor de los pagos futuros que deberán hacerse
para conseguir tal renta, ya que estos últimos son una deuda
existente a la época de término del régimen. De aceptarse esta
deducción, resultaría neutralizada la acumulación ordenada
por el art. 1792-15 Nº 3 CC, contrariándose así lo que al pare-
cer fue la intención del legislador. Para respetar ésta debería
sostenerse la improcedencia de deducir las obligaciones que
tengan esta causa.163
163
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 124, sostiene que parece más
congruente optar porque los pagos futuros no deben deducirse para determi-
nar el patrimonio final.
160
e) Prueba del patrimonio final
La prueba del patrimonio final se debe efectuar, primordialmente,

mediante un inventario que debe confeccionarse al disolverse el
régimen.
La ley dispone que cada cónyuge estará obligado, una vez
disuelto el régimen de participación, a proporcionar al otro in-
ventario valorado de los bienes y obligaciones que conforman
su patrimonio final. Tanto los bienes como las deudas deben ser
valorados (esto es, apreciados en dinero). Se trata de un inventario
simple, por lo que no será necesaria la intervención de la justicia
ni otra formalidad, pero debe constar por escrito y ser firmado
por el cónyuge que lo presenta (art. 1792-16 incs. 1º y 2º CC).
Si el régimen termina por muerte de uno de los cónyuges,
debemos deducir que esta obligación pesará sobre sus herederos
o causahabientes.164
Para cumplir este deber los cónyuges tienen el término de
tres meses desde la terminación del régimen, pero el juez puede
ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término, esto
es, hasta tres meses más (art. 1792-16 inc. 1º CC).
Este inventario simple, firmado por el cónyuge, hace prueba
en favor del otro en cuanto al patrimonio final del primero165
(art. 1792-16 inc. 2º CC). El inventario invocado por el marido
o la mujer de la persona que lo confeccionó hace plena prueba
en cuanto al patrimonio final de esta última. Siguiendo las reglas
de los instrumentos privados, entendemos, no obstante, que para
que el inventario despliegue su valor probatorio en juicio deberá
estar reconocido o mandado tener por reconocido (cfr. arts. 1702
CC y 346 CPC).
El cónyuge que recibe el inventario puede objetarlo alegando
que no es fidedigno (art. 1792-16 inc. 2º CC). Aunque la ley sólo
164
Así se dejó constancia en la Comisión de Constitución del Senado:
“Las referencias a los cónyuges están hechas, en su caso, a los causahabientes
del cónyuge fallecido” (2º Informe Com. Const. Senado).
165
Por error la ley sugiere lo contrario: “El inventario simple, firmado
por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su
patrimonio final” (art. 16 inc. 2º). Al hablar de “su” patrimonio final no puede
referirse al del cónyuge al que interesa el inventario, ya que se supone que éste
contiene la descripción del patrimonio del que lo presenta.
161
hable de objeción por no ser fidedigno, procederá, por aplica-

ción de las reglas generales, la objeción por falta de autenticidad
o por defectos de confección (por ejemplo, si no está firmado).
Nos parece, además, que la impugnación por falta de fidelidad
podrá ser parcial, lográndose así que subsista en parte su valor
probatorio.
Objetado el inventario, sea total o parcialmente, la composición
o la valoración efectiva del patrimonio final podrá probarse con
todos los medios de prueba admisibles (art. 1792-16 inc. 2º CC).
Nuevamente, como respecto del patrimonio originario, queda
la duda sobre la procedencia de la confesión, y pareciera que en
favor de los terceros acreedores concurrentes debiera aplicarse
la norma del art. 2485 CC que la veda.
Además de objetar en su caso el inventario simple presentado,
cualquiera de los cónyuges puede solicitar la facción de inven-
tario solemne (art. 1792-16 inc. 3º CC), el que constituirá plena
prueba por tratarse de instrumento público. Esta petición puede
realizarse en cualquier tiempo, incluso antes de vencido el plazo
de tres meses desde la terminación del régimen de bienes.166
¿Afectan estos inventarios a los terceros? Como para el patri-
monio originario, sostenemos la aplicación analógica del art. 1766
CC, de modo que el inventario sólo podrá ser oponible al tercero
que lo haya debidamente suscrito y aprobado.
Cabe recordar que si no se logra probar el dominio exclusivo
de algún bien mueble (que no sea de uso personal), existente
al momento de la terminación del régimen, éste se presumirá
común (art. 1792-12 CC) y, por lo tanto, integrará el patrimonio
final de ambos cónyuges por iguales partes.
4. AVALUACIÓN DE LOS PATRIMONIOS ORIGINARIO Y FINAL
a) Criterios de valoración del patrimonio originario
Los bienes que componen el activo del patrimonio originario “se

valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia
166
De ello se dejó constancia en el Primer Informe de la Comisión de
Constitución del Senado.
162
del régimen de bienes” (art. 1792-13 inc. 1º CC). No obstante,

aquellos bienes que se adquieren durante el régimen pero que
deben agregarse al patrimonio originario (fundamentalmente,
las adquisiciones a título gratuito), se valoran según el estado en
que se encontraban al momento de su adquisición (art. 1792-13
inc. 1º CC).
Al emplear la expresión “valorar” la ley ha pretendido que
se tome en consideración no el precio nominal del bien, sino
justamente su valor en moneda equivalente al momento en que
se determinan los gananciales. Esta consecuencia viene explíci-
tamente declarada en el art. 1792-13 CC: “Por consiguiente, su
precio al momento de incorporación en el patrimonio originario
será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación
del régimen”.167 Obviamente, si la liquidación es posterior a la
disolución del régimen, la actualización deberá hacerse a la época
en que se liquide.
Se exige, como vemos, una consideración de los efectos de la
inflación monetaria. Pero no se establece un mecanismo preciso
de reajustabilidad, entregándose esa decisión a las partes o al juez,
en su caso, y apelando a su prudencia.168 Ya la Ley Nº 18.802 había
considerado la inconveniencia de fijar criterios rígidos de reajus-
tabilidad que pueden distorsionar el valor de los bienes cuando
se trata de medir períodos largos de tiempo, como normalmente
son aquellos envueltos en las liquidaciones de regímenes matri-
moniales; de allí que esa ley contemplara la reajustabilidad para
las recompensas en la sociedad conyugal, encargando al partidor
determinarla conforme a “la equidad natural” (art. 1734, CC).169
167
La expresión “precio” es técnicamente inadecuada; la ley debió haber
dicho “valor”.
168
La Comisión de Constitución del Senado quiso dejar constancia expre-
sa de que la intención de la norma del art. 13, “es que los bienes mantengan
el valor que representaban al momento de la adquisición, estimado sobre la
base de la equidad, cuya aplicación en el caso concreto se deja entregada a la
prudencia del juez” (1er Informe Com. Const. Senado).
169
El proyecto del Gobierno, el original y la indicación sustitutiva, establecía
una norma para disponer que, si por la aplicación de los criterios de valoración
se siguiera un resultado manifiestamente inequitativo, el juez podría efectuar
correcciones razonables de acuerdo a la equidad (arts. 1753 y 19, ahora 1792-
19, respectivamente). La norma fue eliminada por el Senado, en atención a
163
El art. 1792-13 CC sólo apela a una actualización “prudencial”,

pero es claro que en la virtud de la prudencia está comprendida
la consideración de la equidad para decidir.
En la valoración y actualización del monto del pasivo del
patrimonio originario, se aplican las mismas reglas (art. 1792-13
inc. 2º CC).
b) Criterios de valoración del patrimonio final
La avaluación de los bienes y las deudas que componen el patrimo-

nio final se verifica con similares criterios a los ya reseñados. Los
bienes se valoran “según su estado al momento de la terminación
del régimen de bienes” (art. 1792-17 inc. 1º CC).
Debe notarse que, como lo que cuenta es el estado del bien
al momento en que termina el régimen, se deberán considerar
tanto los deterioros o pérdidas como los aumentos de valor
(o plusvalía) que se hubieren verificado durante la vigencia
del régimen. De esta manera, si se trata de cosas que también
componen el patrimonio original, su deterioro implicará una
pérdida para el cónyuge propietario y, al revés, un aumento de
valor (aunque sea por causas naturales o circunstanciales) será
computado como gananciales. Esta consecuencia se desmarca
del espíritu del régimen que busca calificar como gananciales
participables sólo los bienes adquiridos a título oneroso durante
su vigencia.
Las disminuciones del activo que, según el art. 1792-15 CC,
han de acumularse imaginariamente al patrimonio final, se apre-
cian según el valor que habrían tenido los bienes enajenados
al término del régimen de bienes (art. 1792-17 inc. 2º CC). Se
trata de una operación hipotética que consistirá en determinar
el valor de los bienes prescindiendo de su salida del patrimonio
del cónyuge.
El pasivo, esto es, las obligaciones, se computan de acuerdo
con estas mismas reglas (art. 1792-17 inc. 3º CC).
que introduciría un elemento de incertidumbre e inestabilidad. Así se expresó

en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado: “el afectado
–se señaló– siempre podría alegar manifiesta falta de equidad”.
164
Se echa en falta una referencia explícita sobre la actualización

del valor de los bienes y deudas del patrimonio final a la fecha
en que se liquida el régimen de participación. La ley no se ha
referido a ella por cuanto supone que la liquidación se producirá
inmediatamente después de la disolución de la participación. En
caso que no sea así, deberán actualizarse los valores a la fecha de
la liquidación.
c) Procedimiento
Tanto para el patrimonio originario como para el patrimonio

final, se dispone que la avaluación de los bienes “podrá ser
hecha por los cónyuges, o por un tercero designado por ellos.
En subsidio, por el juez” (arts. 1792-13 inc. 2º y 1792-17 inc.
3º CC). Y lo mismo rige para el pasivo (arts. 1792-13 inc. 3º y
1792-17 inc. 4º CC).
Las formas de valoración son, en consecuencia, tres. A sa-
ber:
1ª) Valoración por mutuo acuerdo de los cónyuges;
2ª) Valoración por un tercero nombrado por los cónyuges, y
3ª) Valoración judicial.
La ley dispone expresamente que la valoración por el juez
procede en subsidio de las otras. Es lógico que el juez sólo entre
a tañer a falta de acuerdo entre los cónyuges. Lo novedoso de
la norma es la solución intermedia de determinación por uno o
más terceros,170 situación que viene a añadirse a otros casos de
intervención de terceros (que no tienen el carácter de jueces o
árbitros) para la determinación de precios o valores (cfr. arts.
1809 y 2067 CC).171
170
Originalmente, el proyecto del Gobierno contemplaba la posibilidad
de valoración por “terceros” designados por los cónyuges (arts. 1747 y 1751
del primer proyecto y arts. 13 y 17, ahora 1792-13 y 1792-17, de la indicación
sustitutiva). La Comisión de Constitución del Senado cambió al singular la re-
ferencia a los terceros, a fin de que, sin que obste al nombramiento de varios,
pueda encomendarse la labor de valoración sólo a uno (1er Informe de Com.
Const. Senado).
171
Al contrario de lo que incidentalmente se sostuvo durante la discusión,
en el sentido de que el tercero “debería tener la calidad de juez árbitro” (Dipu-
165
En caso de valoración judicial hemos de entender que ella se

efectuará en el juicio incoado para la determinación del crédito
de participación en los gananciales, de acuerdo con el art. 1792-
26 CC.172
5. COMPARACIÓN DE LOS PATRIMONIOS ORIGINARIO Y FINAL
Valorado tanto el patrimonio originario como el final de ambos

cónyuges, procede comparar estos estados de situación en cada
uno de ellos. Es evidente que como resultado de esta comparación
pueden darse sólo dos eventos: o el valor del patrimonio originario
es igual o superior al del valor del patrimonio final (caso en el
cual dicho cónyuge no habrá logrado ganancias), o bien el valor
del patrimonio final es superior al del patrimonio originario (caso
en que ese excedente será reputado gananciales).
Determinada la situación de cada cónyuge (de ganancia o
pérdida), ordena la ley comparar esas dos situaciones, producién-
dose distintos efectos según los casos. Los eventos que pueden
presentarse son ahora tres.
1º) Ambos cónyuges presentan pérdidas
En este caso las pérdidas no se comparten: “si el patrimonio final

de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la
pérdida” (art. 1792-19 inc. 1º CC). En este aspecto el régimen
parece menos solidario que el de la sociedad conyugal, en el que
tado Sr. Urrutia, Sesión 55ª, L. 325ª, 17 de marzo de 1993, p. 4829), pensamos
que se trata de un caso más de decisión puntual entregada a un tercero que
no realiza actividad jurisdiccional, como sucede en los arts. 1809 y 2067 CC
(cfr. AYLWIN AZÓCAR, Patricio, El juicio arbitral, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1953, Nº 9, pp. 33 y ss.). De no ser así, no se entendería la distinción
entre valoración efectuada por un tercero y la realizada por el juez, contenida
en las normas de los arts. 13 y 17 de la Ley Nº 19.335.
172
En el mismo sentido, TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 120.
SCHMIDT, C., Nuevo régimen..., cit., pp. 34 y 38, en cambio, sostiene que se
debe aplicar el procedimiento ordinario por disposición del art. 3º CPC, al no
haber señalado la ley un procedimiento especial.
166
–con la matización introducida por el beneficio de emolumen-

to– el pasivo social es soportado por ambos cónyuges.
Es obvio que igual cosa sucederá si ambos cónyuges no pre-
sentan ni pérdidas ni ganancias.
2º) Uno de los cónyuges presenta ganancias y el otro pérdidas
Si uno de los cónyuges tiene pérdidas, pero el otro presenta ga-

nanciales, este último deberá compartir con su consorte la mitad
del valor de su propio excedente: “Si sólo uno de los cónyuges ha
obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor”
(art. 1792-19 inc. 2º CC).
3º) Ambos cónyuges presentan ganancias
Si el resultado de la comparación entre patrimonio originario

y final es positivo en ambos cónyuges, la ley ordena sumar ima-
ginariamente sus valores y atribuir la mitad de la suma a cada
uno de ellos. Luego, para hacer efectiva la participación, genera
un crédito por el valor necesario para permitir la obtención de
un equilibrio patrimonial final entre los cónyuges: “Al finalizar
la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los
gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a
participar por mitades en el excedente” (art. 1792-2º CC). En la
práctica, se neutralizan los gananciales hasta el monto de los de
menor valor, y el sobrante se atribuye por mitades a cada cónyu-
ge: “Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se
compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel
que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que
el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente”
(art. 1792-19 inc. 3º CC).
La ley no se refiere a la compensación en su sentido técnico-
jurídico (como modo de extinguir obligaciones). Se trata sólo de
una operación aritmética destinada a determinar el excedente
a compartir.173
173
La Comisión de Constitución del Senado, empero, estimó correcto el
vocablo “compensar” del art. 2º, ahora 1792-2 CC, ya que al término del régi-
men “nacen derechos personales recíprocos entre los cónyuges, por lo que la
167
Veamos un ejemplo: si Juan ha obtenido como gananciales

100 millones de pesos y María, su mujer, ha conseguido 20, los
gananciales de ambos se neutralizan (compensan) hasta la cuantía
de los de menor valor, es decir, hasta 20 millones, y el resto: 80
(el excedente) ha de ser compartido. ¿Cómo se verifica esta par-
ticipación? Por el surgimiento de un derecho personal o crédito
en favor de María que podrá exigir de Juan el pago de la mitad
del referido excedente, es decir, 40 millones. De esta forma, Juan
en definitiva habrá hecho gananciales sólo por 60 millones (100
menos los 40 que deberá a María) y María habrá conseguido
gananciales igualmente por 60 millones (20 propios más los 40
por los que es acreedora de Juan).
¿Será posible que los cónyuges de común acuerdo puedan
alterar la participación por iguales partes al momento de pactar
el régimen? Del tono imperativo de los arts. 1792-2 y 1792-19 CC
nos parece que la respuesta a esta pregunta ha de ser negativa. A
la misma conclusión debe llegarse si se considera que si se pactara
una repartición diferente, alguno de los cónyuges estaría renun-
ciando anticipadamente, siquiera en forma parcial, al eventual
crédito de participación, lo que la ley prohíbe expresamente
(art. 1792-20 CC).174
El Código Civil francés adopta un criterio más liberal en la
materia: expresamente faculta a los cónyuges para pactar otras
formas de participación (cfr. art. 1581). Lo mismo prevé el Có-
digo Civil suizo (art. 216). Razonable parece la regla del Código
Civil español que, si bien admite pactar una participación distinta
compensación como forma de extinguir obligaciones opera plenamente, así

como las normas que la rigen en tanto fueren aplicables” (1er Informe Com.
Const. Senado). Nos parece que no nacen derechos personales para ambos
cónyuges, sino sólo para el que obtuvo menos ganancias; sólo él es titular de
un crédito de gananciales. De admitirse que hay propia compensación, de-
biera concordarse con las críticas que formula PARADA, C., ob. cit., p. 19, en
cuanto a que la compensación que se autoriza “no respeta suficientemente los
requisitos propios de este modo de extinguir”.
174
Para la sociedad conyugal se ha sostenido, en cambio, la licitud del
pacto por el cual los cónyuges convienen una forma distinta de la legal para
dividir los bienes sociales, fundándose principalmente en la facultad que se
reconoce a la mujer para renunciar a los gananciales. Cfr. ALESSANDRI, A.,
Tratado práctico..., cit., Nº 937, p. 569.
168
siempre que rija por igual y en la misma proporción respecto de

ambos patrimonios y en favor de ambos cónyuges, lo prohíbe
cuando existan descendientes comunes (arts. 1429 y 1430).
G) EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS

GANANCIALES
1. CUÁNDO SURGE. EL CRÉDITO ANTES DE SU NACIMIENTO
El crédito de participación en los gananciales se origina al término

del régimen de bienes (art. 1792-20 CC). Es una obligación que
tiene como fuente la ley (cfr. art. 1437 CC).
Durante el régimen de participación, el derecho no existe,
aun cuando el art. 1792-20 inc. 2º CC lo califique de crédito
“eventual”.175 De haberse empleado la expresión en su significado
técnico estaríamos frente a un propio “derecho eventual” y, si así
fuera, habría que admitir la posibilidad de que el cónyuge que
se presente presumiblemente como acreedor durante la vigencia
del régimen, impetre las medidas conservativas que, en general,
nuestro ordenamiento jurídico reconoce al acreedor condicio-
nal (cfr. arts. 761, 1078 y 1492 CC), lo que no parece haber sido
considerado por el legislador.
En todo caso, está fuera de duda que dichas medidas son
admisibles cuando el régimen de participación esté llegando a
término en virtud de un juicio de separación de bienes, ya que
en tal caso se permite al juez adoptar a petición de los cónyuges
las providencias que estime conducentes para la seguridad de sus
intereses, mientras dure el juicio (art. 156 CC aplicable a ambos
175
El calificativo fue agregado por el Senado (1er Informe Com. Const.
Senado). La expresión induce a confusión: RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 241,
afirma por una parte que el crédito durante la vigencia del régimen es un
derecho sujeto a condición suspensiva, pero páginas más adelante lo califica
de mera expectativa (p. 266). Por nuestra parte, entendemos que durante la
vigencia del régimen no hay derecho condicionado sino una situación de ex-
pectativa. Cfr. CORRAL TALCIANI, Hernán, “El crédito de participación en los
gananciales en el sistema económico matrimonial chileno”, en Hernán Corral
Talciani (edit.), Los regímenes matrimoniales en Chile, Cuadernos de Extensión
Jurídica U. de los Andes, 2, 1998, pp. 160-162.
169
cónyuges en el régimen de participación por disposición del

nuevo texto del art. 158 CC).
La ley prohíbe “cualquier convención o contrato respecto de
ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del
régimen de participación en los gananciales” (art. 1792-20 inc. 2º
CC). Se trataría de actos jurídicos sobre cosa futura especialmente
prohibidos.
La sanción que corresponde aplicar a la vulneración de esta
prohibición no puede ser otra que la nulidad absoluta (cfr. arts.
10, 1466 y 1682 CC).176 Pero nótese que se prohíben sólo los actos
jurídicos bilaterales (convenciones y contratos) y la renuncia.
No son alcanzados por la prohibición los actos unilaterales que
no envuelvan una renuncia del crédito. En la discusión de la ley
se dejó constancia que resultan admisibles las disposiciones por
causa de muerte de este crédito eventual, así como la solicitud
de medidas precautorias.177 Entendemos, no obstante, que las
medidas precautorias sólo procederán en el contexto de un juicio
de separación judicial de bienes.
No parece admisible la remisión unilateral anticipada del
crédito (para el caso de que se acepte la existencia de esta clase
de remisiones en nuestro sistema civil), pues se trataría de una
forma de renuncia.
Ahora bien, terminado que sea el régimen de participación
nace el crédito, aun cuando no se haya determinado su cuantía.
Para evitar la distorsión de los patrimonios, la ley permite a cual-
quiera de los cónyuges solicitar la facción de inventario solemne
y “requerir las medidas precautorias que procedan” (art. 1792-16
inc. final CC).178
176
El proyecto original del Gobierno prefería disponer expresamente
la sanción de nulidad (arts. 1756 del proyecto original y 22 de la indicación
sustitutiva).
177
El proyecto del Gobierno declaraba la nulidad de todo acto ejecutado
respecto del crédito (art. 22 inc. 2º). El Senado consideró que debía seguirse la
redacción del art. 1463 CC, y que la prohibición debía alcanzar sólo a los actos
bilaterales y a la renuncia, “a fin de permitir los demás actos unilaterales, tales
como disposiciones testamentarias o medidas conservativas o precautorias” (1er
Informe Com. Const. Senado).
178
Aunque, por la forma como se inicia el artículo, podría formarse la
impresión de que las medidas proceden sólo cumplido el plazo de tres meses
170
2. CARACTERES DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN
Las principales notas que caracterizan este especialísimo crédito

son las que apuntamos a continuación:
1º) Se trata de un crédito ilíquido, y que deberá determinarse
por los procedimientos establecidos en la ley.
2º) Es un derecho renunciable y transferible. La ley prohíbe
las convenciones y contratos respecto del crédito, así como su
renuncia “antes del término del régimen de participación en los
gananciales” (art. 1792-20 inc. 2º CC). A contrario sensu, finalizado
el régimen no existen inconvenientes para que sea cedido a un
tercero por acto entre vivos, a título gratuito u oneroso, o sim-
plemente remitido o renunciado.179
3º) Es un derecho transmisible mortis causa. Y lo es aun cuando
sea la muerte del titular la que produzca la disolución del régi-
men. No lo dice la ley, pero es lo que se concluye del texto del
art. 1792-22 CC, que dispone que los cónyuges “o sus herederos”
pueden convenir daciones de pago.180
4º) El crédito es susceptible de extinguirse por prescripción,
de acuerdo con las reglas generales, ya que no hay norma en
contrario.
5º) Se trata de un crédito puro y simple, en principio. Por
disposición judicial, sin embargo, puede someterse a plazo.
desde la terminación del régimen, hemos de concluir que ellas pueden requerirse
antes de la expiración de ese plazo, es decir, desde que se produce el término
de la participación. La Comisión de Constitución del Senado rechazó una
indicación del senador Sr. Cantuarias, que disponía la posibilidad de solicitar
tales medidas “en cualquier tiempo”, y el rechazo se fundamentó en que tal
posibilidad ya estaba prevista en el art. 16 (2º Informe Com. Const. Senado).
179
El art. 22 del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados (equiva-
lente al actual art. 20), expresaba que, desde la terminación del régimen, el
crédito era cedible y transmisible (lo mismo el art. 1756 del primer proyecto
del Gobierno y art. 22 de la indicación sustitutiva). El Primer Informe de la
Comisión de Constitución del Senado estimó que la frase era superflua y que
la materia debía quedar entregada a las reglas generales.
180
El art. 1569, inc. 2º del Código Civil francés, en cambio, se cuida de
disponer expresamente que “Si la disolución sobreviene por la muerte de un
cónyuge, sus herederos tienen, sobre las ganancias netas hechas por el otro,
los mismos derechos que su causante”.
171
6º) El crédito, por regla general, sólo admite pago en dinero.

Por excepción, se acepta el pago en especie.
7º) El crédito de participación es independiente de otros cré-
ditos u obligaciones existentes entre los cónyuges: “El crédito de
participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos
y obligaciones entre los cónyuges” (art. 1792-19 inc. 4º CC).
3. LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO
La liquidación del crédito se efectuará, en primer lugar, por acuer-

do entre los cónyuges. Si el régimen de participación llega a su
fin en virtud de un pacto de separación total de bienes, se faculta
a los cónyuges para determinar el crédito de participación en la
misma escritura pública en que se pacte la separación total (art
1723 inc. 3º CC), la que surtirá efectos desde la subinscripción al
margen de la inscripción matrimonial y, en ningún caso, podrá
perjudicar los derechos adquiridos válidamente por terceros res-
pecto del marido y de la mujer (art. 1723 inc. 2º CC).181
En caso de no haber acuerdo, la liquidación se efectuará
judicialmente mediante el procedimiento sumario: “La acción
para pedir la liquidación de los gananciales –dice la ley– se tra-
mitará breve y sumariamente” (art. 1792-26 CC), expresión que,
de acuerdo con el art. 680 CPC, debe entenderse referida al jui-
cio sumario. Al no haber normas especiales, será competente el
juez de letras en lo civil del domicilio del demandado (art. 134
COT). No resulta competente el juez de familia, ya que el art. 8º,
Nº 15 de la Ley Nº 19.668 determina que respecto de los asuntos
relativos al régimen patrimonial del matrimonio estos jueces sólo
pueden conocer de la separación judicial de bienes. No obstan-
te, la Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, prevé que el juez
competente para conocer de la separación judicial (que es el de
familia), conociendo de este juicio, “liquidará el régimen matri-
181
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 176, comenta que esta inopo-
nibilidad respecto de los terceros acreedores no es relevante cuando se trata
de poner término al régimen de participación, porque en este caso no hay
adjudicaciones y, además, existe una norma que protege expresamente a los
acreedores anteriores (art. 25, Ley Nº 19.335).
172
monial que hubiere existido entre los cónyuges, si así se hubiere

solicitado y se hubiere rendido prueba para tal efecto” (art. 31
inc. 3º LMC). Aunque la Ley de Matrimonio Civil sólo lo establece
para los procesos de separación, el art. 227 del Código Orgánico
de Tribunales, modificado por la misma Ley Nº 19.947, amplía
la competencia del juez de familia para liquidar el régimen de
participación (o sociedad conyugal) a los procesos de nulidad y
divorcio, si los interesados de común acuerdo así lo solicitan.
Si no se trata, entonces, de estos procesos, el juez que será
competente será el juez de letras con jurisdicción en lo civil.
Cabe formular la siguiente pregunta: ¿puede someterse la
liquidación del crédito de participación al conocimiento de jueces
árbitros? La regulación instaurada por la Ley Nº 19.335 guardó
silencio sobre este importante punto. Está claro que, a diferencia
de lo que ocurre con la sociedad conyugal, la liquidación del
crédito de participación no es materia de arbitraje forzoso (cfr.
art. 227 COT). Por el contrario, nada impide que los cónyuges se
acojan a un arbitraje voluntario, ya que tampoco podemos incluir
este litigio entre aquellos de arbitraje prohibido (art. 230 COT).182
Dudoso es si los contrayentes podrían acordar el compromiso
en las capitulaciones anteriores a la celebración del matrimonio
cuando pacten el régimen de participación.
El juez debe determinar y valorar los patrimonios originales y
finales de cada cónyuge y fijar la existencia y cuantía del crédito
de participación. La ley dispone expresamente que, si hubiere
atribuciones de derechos sobre bienes familiares, en conformidad
con el art. 147 CC (derechos de usufructo, uso o habitación),
ellas “serán valoradas prudencialmente por el juez” (art. 1792-
23 CC). Podría estimarse así que, si los derechos reales no son
computados en el patrimonio final del cónyuge beneficiado, el
cónyuge propietario del bien familiar puede compensar el valor
del derecho real constituido para reducir el monto del crédito de
participación resultante en favor del cónyuge no dueño, “en la
parte en que a éste le habría correspondido subvenir a las cargas
182
En el mismo sentido FRIGERIO, C., ob. cit., p. 133, quien estima que
la ley debió haber entregado la liquidación a la justicia arbitral, atendidas su
naturaleza y semejanza con la liquidación de la sociedad conyugal y la parti-
ción de bienes.
173
de familia”.183 Esto se verificará en la medida en que los derechos

reales constituidos se mantengan después de la expiración del
régimen de participación, o incluso del mismo matrimonio.
La acción para pedir la liquidación del crédito prescribe en el
plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen,
y no se suspende entre cónyuges, aunque sí respecto de los here-
deros que sean menores de edad (art. 1792-26 CC). No aclara la
ley si la suspensión de la prescripción en favor de los herederos
menores es indefinida. Nos parece que procede aplicar las reglas
generales, por lo que ella no podrá tener lugar pasados diez años
desde la terminación del régimen de participación (cfr. art. 2520
inc. 2º CC).184
4. CUMPLIMIENTO DEL CRÉDITO
a) Forma del pago
Por expresa disposición de la ley, el pago del crédito de participación

debe hacerse en numerario: “se pagará en dinero” (art. 1792-21
inc. 1º CC). Sólo se admite una excepción a esta regla general: “Los
cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para
solucionar el crédito de participación en los gananciales” (art. 1792-
22 inc. 1º CC). La excepción procede sólo por convención entre
las partes; el juez carece de atribuciones para ordenar un pago en
especie.185 No se exigen formalidades especiales para esta conven-
ción, pero si por ella se transfiere la propiedad de bienes raíces,
deberá constar por escritura pública inscrita en el Conservador de
Bienes Raíces, ya que el pago implica tradición.
La ley se preocupa de determinar las consecuencias de una
posterior evicción de las especies entregadas en pago del crédi-
183
Explicación del asesor del SERNAM, profesor Carlos Peña, que fuera
acogida por la Comisión de Constitución del Senado (1er Informe de la Com.
Const. Senado).
184
En igual sentido, TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 141.
185
El proyecto original contemplaba esta posibilidad, pero el Senado la
suprimió (1er Informe Com. Const. Senado). El Código Civil español permite
el pago en especie, por acuerdo de los interesados o por decisión del juez a
petición del deudor (art. 1432).
174
to de participación. Establece, de esta manera, que “Renacerá

el crédito..., si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el
cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción,
especificándolo” (art. 1792-22 inc. 2º CC).186
Sin comprometerse en la vieja cuestión doctrinal, la ley opta
por la solución práctica de la posición que ve en la dación una
modalidad del pago y no una novación por cambio de objeto.
b) Oportunidad del pago
El art. 1792-21 CC dispone que “el crédito de participación en los

gananciales es puro y simple”. En consecuencia, debe ser pagado
inmediatamente desde que se haya culminado su liquidación, sea
convencional o judicial. Por excepción, el mismo art. 1792-21 CC
permite que el juez conceda al deudor un plazo para el pago. Los
requisitos para que proceda esta resolución son los siguientes:
1º) Que el pago inmediato cause grave perjuicio al cónyuge
deudor o a los hijos comunes, y ello se pruebe debidamente;
2º) Que el crédito se exprese en unidades tributarias mensuales
(con ello se garantiza la reajustabilidad del crédito originalmente
determinado);
3º) Que se asegure por el propio deudor o por un tercero
que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne. Será
el juez el que determinará la forma de la caución que deberá
exigirse al deudor;
4º) Que el plazo concedido no sea superior a un año. El
término se cuenta desde que queda firme la resolución judicial
que liquida el crédito. En cualquier caso, el juez debe limitarse
186
Se dejó constancia en el Senado de que la evicción, sin embargo, puede
traer consecuencias en el monto de los gananciales del deudor y, por consi-
guiente, en el monto del crédito del otro cónyuge (1er Informe Com. Const.
Senado). La excepción consistente en que el cónyuge acreedor haya tomado
sobre sí el riesgo de la evicción, propuesta por indicación del senador Can-
tuarias, fue aprobada para evitar que se estimara que esa regla general no se
aplicaba en esta situación puntual (2º Informe Com. Const. Senado). Como
la intención era que se aplicaran las reglas generales, hemos de convenir en
que si hay mala fe por parte del deudor, la renuncia a la evicción será nula, de
acuerdo con el art. 1842 CC. Cfr. FRIGERIO, C., ob. cit., p. 137.
175
a fijar un plazo para el pago, sin que pueda entrar a determinar

otras modalidades.187
Esta previsión se aplica naturalmente en el caso de liquidación
litigiosa del crédito. Aunque la ley no lo establezca expresamen-
te, parece obvio que tratándose de liquidación convencional los
cónyuges, o sus causahabientes, podrán convenir las modalidades
de pago que estimen más convenientes.
c) Ejecución
La ejecución del crédito, ya liquidado convencional o judicialmen-

te, procederá de acuerdo con las reglas generales. La regulación
del régimen de participación se limita a establecer al respecto la
exigencia para el acreedor de dirigir su acción a determinados
bienes del deudor y sólo a falta de ellos ejecutar los restantes: “el
cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero
del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en
subsidio, en los inmuebles” (art. 1792-24 inc. 1º CC). La norma es
muy semejante a la que contiene el art. 1773 inc. 1º CC, para el pago
de las recompensas en la liquidación de la sociedad conyugal.
Si se ejerce la acción sobre un bien que tiene la calidad de bien
familiar, se plantea la duda de si el cónyuge deudor puede oponer el
beneficio de excusión de acuerdo con el nuevo art. 148 CC. Como
dijimos al comentar dicha norma, el beneficio no parece aplica-
ble a los créditos entre cónyuges, y por ese motivo no cabría su
invocación contra la demanda que persigue el pago del crédito
de participación.
d) Confusión, novación y compensación
No habiendo normas en contrario, debemos aplicar las reglas

generales sobre la extinción del crédito de participación por
otros modos de extinción distintos del pago, como, por ejemplo,
la novación, la compensación y la confusión.
187
Así lo estableció el Senado al suprimir la facultad del juez de determinar
las modalidades del pago (1er Informe Com. Const. Senado).
176
Respecto de la compensación hay que recordar que, según

el art. 1792-19, inc. final CC, el crédito de participación en los
gananciales “será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones
entre los cónyuges”, lo que induce a pensar que la coexistencia
del crédito de participación con otros créditos entre los cónyu-
ges se rige por las reglas generales y procedería, en principio,
la compensación. Sin embargo, la falta de liquidez del crédito
de participación impedirá la compensación legal (cfr. art. 1656
Nº 2 CC), sin perjuicio de que sea procedente la compensación
judicial que puede operar cuando se determine judicialmente
el crédito.
Se echa en falta una disposición como la contenida en el Có-
digo Civil francés, que señala que al crédito de participación se
agregan, para quedar sometidas al mismo régimen, las cantidades
por las cuales un cónyuge es acreedor respecto de su consorte, en
razón de valores proporcionados durante el matrimonio u otras
indemnizaciones, previa deducción, en su caso, de lo que se le
deba a éste (art. 1575 inc. 2º).
En cuanto a la confusión, sólo existe una referencia especial
respecto de la sucesión por causa de muerte, que analizaremos
más adelante.
e) Derechos auxiliares. Acción revocatoria especial
Como todo acreedor, el cónyuge titular del crédito de participa-

ción en los gananciales goza de los llamados derechos auxiliares
que se reconocen a los acreedores para permitir la conservación
o restauración del patrimonio del deudor y así obtener el entero
pago del crédito. Podrá impetrar las medidas conservativas (lo
que se ve confirmado por la expresa mención de la posibilidad de
requerir medidas precautorias: art. 1792-16 inc. 3º CC), ejercer
una acción subrogatoria, ejercer una acción pauliana o subroga-
toria o invocar el beneficio de separación, todo ello cumpliendo
con los requisitos que se exigen para cada una de estas figuras
legales de protección al crédito.
Adicionalmente, la ley ha dispuesto una especial acción re-
vocatoria para procurar que el crédito de participación en los
gananciales sea pagado íntegramente. Se dispone que, a falta o
177
insuficiencia de bienes en el patrimonio del cónyuge deudor, el

acreedor “podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre
vivos, o enajenados en fraude de sus derechos”.
Se agrega que si el cónyuge persigue bienes donados debe
proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fe-
chas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes
(art. 1792-24 inc. 2º CC).
La acción presenta semejanzas con la acción revocatoria del
art. 2468 CC (en la enajenación fraudulenta) y con la de inoficiosa
donación del art. 1187 CC (respecto de las donaciones).
Se trata de una acción revocatoria que afecta a los terceros
adquirentes, que se verán privados de los bienes adquiridos, vol-
viendo éstos al patrimonio del cónyuge deudor (donante o ena-
jenante). Aunque la ley no distingue, pensamos que los terceros
adquirentes en virtud de actos onerosos sólo resultarán afectados
cuando se compruebe su mala fe, esto es, su complicidad en el
fraude. Por analogía, debe aplicarse el mismo criterio que para
la acción pauliana (cfr. art. 2468 Nº 1 CC).188
En cuanto a las donaciones, debiera considerarse aplicable,
también de modo analógico, la norma del art. 1187 inc. 2º CC,
que dispone que la insolvencia de un donatario no gravará a los
otros.
Armonizando la previsión del art. 1792-24 con la del art. 1792-15
CC, que dispone la acumulación imaginaria al patrimonio final de
uno de los cónyuges de las disminuciones patrimoniales causadas
por donaciones o por actos fraudulentos, debemos concluir que
la revocación del art. 1792-24 CC procederá sólo para obtener la
acumulación real de lo que ya fue computado imaginariamente,
en virtud del art. 1792-15 CC. De esta forma, las donaciones a las
que se refiere el art. 1792-24 CC, no podrán ser aquellas que “co-
rrespondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales
188
En contra, FRIGERIO, C., ob. cit., p. 140, piensa que no se requiere
mala fe en el tercero adquirente, ya que la analogía debe hacerse con el Nº 2
del art. 2468 CC. Nos parece, por el contrario, que tratándose de actos a título
oneroso la interpretación analógica que cabe es con referencia al Nº 1 de ese
precepto. El Código Civil español sigue expresamente este criterio: “Las acciones
de impugnación[…] no se darán contra los adquirentes a título oneroso y de
buena fe” (art. 1434). Cfr. CORRAL, H., “El crédito...”, cit., p. 169.
178
o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario”,

ya que éstas no se acumulan (art. 1792-15 Nº 1 CC). Del mismo
modo, las enajenaciones deberán constituir “actos fraudulentos...
en perjuicio del otro cónyuge” (art. 1792-15 Nº 2 CC).
Si no se complementara el precepto del art. 1792-24 CC con el
del art. 1792-15 CC, nos encontraríamos con que, frente al ejercicio
de la acción revocatoria respecto de bienes no computados en
su hora para la determinación de los gananciales, éstos deberían
volver a calcularse, variando también el monto del crédito.189 Hay
que tener en cuenta que el Código Civil francés, fuente de esta
legislación, establece expresamente que la acción revocatoria
procede sobre los bienes donados o enajenados fraudulentamente
que se han acumulado imaginariamente al patrimonio final (cfr.
arts. 1577 y 1573 CC francés).
La acción especial del art. 1792-24 CC prescribe en cuatro
años contados desde la fecha del acto que se pretende revocar.
No parece que proceda la suspensión de esta acción, ya que se
trata de una prescripción de corto tiempo (cfr. art. 2524 CC).
5. CONCURRENCIA CON OTROS ACREEDORES
a) Acreedores anteriores al término del régimen
El legislador no olvidó esta vez que el funcionamiento del régimen

de participación dependería de que no produjera perturbaciones
189
Para TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 138, no está claro si la
persecución por esta acción especial es sin perjuicio de la acumulación imagi-
naria del ahora art. 1792-15 o si ésta excluye aquélla. Nos parece que se trata
de normas complementarias: el ahora art. 1792-15 dispone sobre la base de
acumulación en valor para el solo efecto de determinar el monto del crédito;
la acción revocatoria es concedida al cónyuge acreedor para hacerse pago en
bienes efectivos del crédito ya determinado frente al deudor insolvente. Por
ello, la revocación debería proceder sobre bienes ya acumulados imaginaria-
mente y que se precisa reintegrar realmente en el patrimonio del deudor para
conseguir la solución del crédito. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ, P., ob.
cit., p. 246. Cfr. también CORRAL, H., “El crédito...”, cit., p. 169.
Evidentemente, la cuestión no se presentará si la acción especial del ahora
art. 1792-24 se ejerce respecto de bienes que fueron adquiridos por el deudor
después de la terminación del régimen.
179
en los derechos de los terceros acreedores que contrataran con

los cónyuges durante su vigencia.
De allí que se dispusiera de manera expresa que los acreedores
cuyos créditos fueran anteriores al término del régimen no verán
afectados para nada sus derechos por el nacimiento del crédito
de participación. Para conseguir este resultado, se estableció una
preferencia general para todos los créditos adquiridos antes del
término del régimen respecto del crédito de participación: “Los
créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término
del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en
los gananciales” (art. 1792-25 CC).
Esta previsión es todavía más eficaz que la disposición general
del art. 1723 CC, que establece que, en caso de término del régi-
men de participación por pacto de separación total de bienes, este
pacto “no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer”.
Para que opere la preferencia basta que la causa del crédito
anteceda a la fecha de término o disolución del régimen, aun
cuando el crédito de participación se liquide con posterioridad.
Pensamos que también se aplica a los créditos que posea un
cónyuge en contra del otro, ya que el art. 1792-19 inc. final CC
dispone que el crédito de participación será sin perjuicio de otros
créditos entre los cónyuges.
b) Acreedores posteriores al término del régimen
Por el contrario, el cónyuge titular del crédito de participación es

protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos créditos
tengan una causa posterior al término del régimen. Se cautela
así, que el cónyuge acreedor no vea perjudicado su derecho por
los endeudamientos contraídos por el cónyuge deudor después
de la terminación del régimen.
La Ley Nº 19.335 sustituyó el Nº 3 del art. 2481 CC para in-
cluir los créditos que “tuvieren los cónyuges por gananciales”
entre los créditos que gozan de preferencia de la cuarta clase.
Nótese que, en este caso, la preferencia no corresponderá sólo a
la mujer, como sucede en la sociedad conyugal, sino a cualquiera
de los cónyuges.
180
Según el art. 2482 CC, la fecha de la causa del crédito de

participación es “la del respectivo matrimonio”. En la discusión
parlamentaria, sin embargo, se dejó expresa constancia que si el
régimen de participación ha tenido origen después de contraído
el matrimonio, la fecha del crédito sería la de su inicio.190
Para adaptar la norma del art. 2483 CC, que establecía en qué
bienes puede hacerse valer la preferencia de cuarta clase, la Ley
Nº 19.335 modificó su encabezado de manera de no hacerlo apli-
cable al crédito por gananciales, sino sólo a la sociedad conyugal:
La preferencia del Nº 3, en el caso de haber sociedad conyugal, “se en-
tienden constituidas a favor de los bienes raíces o derechos reales
en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio...”.
Asimismo, en el art. 2485 CC, que establece la insuficiencia
de la prueba confesional contra los acreedores, la ley sustituye la
expresión “del marido” por la frase “de alguno de los cónyuges”.
De esta forma se hace extensiva la norma al crédito de participa-
ción en los gananciales.
6. PRESCRIPCIÓN DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN
Según el art. 1792-26 CC la acción “para pedir la liquidación de

los gananciales” prescribe en el plazo de cinco años contados
desde la terminación del régimen. Nada dice la ley, en cambio,
sobre la prescripción del crédito ya determinado convencional
o judicialmente, pero aplicando las normas comunes a la pres-
cripción, hemos de concluir que el transcurso de cinco años
extinguirá el crédito si se ejerce acción ordinaria, o de tres si se
ejerce una acción ejecutiva (arts. 2514 y ss.).
El plazo se contará, en el caso de liquidación judicial, desde
que queda firme la sentencia que liquide el crédito, o desde
el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es
decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (cfr. art. 2414
190
Ello en virtud de la norma contenida en el encabezamiento del art. 2482
CC (1er Informe Com. Const. Senado). Hubiera sido deseable que tal constancia
se manifestara explícitamente en el texto de la ley. De hecho, TOMASELLO,
L., El régimen..., cit., p. 178, sin mencionar el informe referido sostiene que la
fecha de la causa del crédito de participación es la del matrimonio, aunque le
parece un criterio discutible.
181
inc. 2º CC). Por tratarse de una prescripción ordinaria de largo

plazo, admitirá suspensión de acuerdo con las reglas generales
(arts. 2509 y 2520 CC).191
7. CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN Y SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE
Considerando que la muerte de uno de los cónyuges es una de las

formas en que, ante la disolución del matrimonio, llega a su fin
el régimen de participación, la ley debió adaptar algunas normas
relacionadas con los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente
tal como estos se configuraban en ese entonces.
Se dispuso que el crédito de participación constituye uno de
los bienes propios del cónyuge supérstite que deberá imputarse
a la porción conyugal (art. 1176 inc. 2º). Se asimila así el crédito
de participación a los gananciales en caso de sociedad conyugal,
y de este modo el crédito de participación es incompatible con la
asignación forzosa de la porción conyugal. Si el crédito es superior
al valor de la porción conyugal teórica, el cónyuge nada tendrá
por concepto de porción conyugal; si el crédito es de menor valor,
sólo podrá reclamar porción conyugal complementaria.
Lo anterior se entendía sin perjuicio de que el cónyuge acreedor
pudiera, haciendo uso del derecho que le concede el art. 1177 CC,
conservar el crédito renunciando a la porción conyugal o pedir
la porción conyugal abandonando (renunciando) el crédito.
La Ley Nº 19.335 agregó, además, un nuevo inciso al entonces
vigente art. 1180 CC para establecer que en caso de régimen de parti-
cipación en los gananciales “no se confundirá la calidad de acreedor
de gananciales con la de sucesor a título de porción conyugal en el
patrimonio del difunto” (art. 1180 inc. 3º CC). La disposición obe-
decía a la idea de evitar que se extinguiera el crédito por confusión
en aplicación del art. 1665 CC, lo que hubiera llevado en la práctica
a un doble descuento: al extinguirse la deuda por confusión y, luego,
al imputarse el crédito a la porción conyugal.192
191
En este sentido FRIGERIO, C., ob. cit., p. 142.
192
La norma fue agregada por la Cámara de Diputados. El Primer Infor-
me de la Comisión de Constitución explica la razón de la disposición en los
siguientes términos: “... el cónyuge sobreviviente, que es ‘acreedor’ del fallecido
182
La disposición tal como quedó redactada no fue afortunada.

Dijo algo obvio: era claro que no podían confundirse las calida-
des de sucesor y acreedor en el patrimonio del difunto; las que
podían confundirse eran las calidades de acreedor y de deudor
respecto a una deuda existente en el patrimonio del difunto. Hu-
biera sido más llano disponer que en este caso no se extinguiría
por confusión el crédito de participación o, lo que nos parecía
todavía mejor, establecer que la incompatibilidad entre el crédito
de participación y la porción conyugal sólo se aplicaría en la parte
del crédito que no resultara extinguida por la confusión.193
En todo caso estas críticas han dejado de tener valor ya que la
porción conyugal fue suprimida por la reforma de la Ley Nº 19.585
de 1998 y, por tanto, el art. 1180 se encuentra derogado.
8. CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN E IMPUESTO A LA RENTA
Durante la tramitación del proyecto de ley, el Servicio de Im-

puestos Internos hizo ver que, considerando lo establecido en el
por su crédito de participación, es también ‘sucesor’ de su deudor, pasa a ser su

causahabiente. En tal virtud, concurrirían a su respecto las calidades de acreedor
y de deudor, con lo cual se verifica de derecho una ‘confusión’, que de acuerdo
con el artículo 1665 del Código Civil, extingue la deuda, en este caso, su crédito
de participación, y produce los mismos efectos que el pago. En la práctica, se
produciría un doble descuento. Al extinguirse la deuda por confusión y, luego,
al imputarse el crédito de participación a la porción conyugal”.
193
La norma establecía que no se produce la confusión y, por lo tanto, el
crédito de participación debía ser pagado íntegramente por la sucesión del
cónyuge fallecido. Pero como tal constituía una baja general de la herencia
junto con las demás deudas del difunto, de acuerdo con el art. 959, Nº 2 CC (en
contra SCHMIDT, C., Nuevo régimen..., cit., pp. 45-46 y 73), por lo que su pago
disminuía el acervo ilíquido sobre el cual debía calcularse la porción conyugal,
si no había descendientes legítimos o, si los había, el acervo líquido o imagina-
rio. Luego, el crédito debía ser descontado de la porción conyugal teórica para
determinar la porción conyugal efectiva que correspondía al cónyuge. Por eso,
tenía razón TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 172, cuando escribía que “el
crédito de participación en los gananciales debe ser satisfecho efectivamente,
sin perjuicio de que el cónyuge acreedor, en su calidad de sucesor a título de
porción conyugal en el patrimonio del difunto, termine ‘soportando’ el pago
del crédito de participación”.
183
art. 20 Nº 5 de la Ley de la Renta (DL Nº 824, de 1974), el cré-

dito resultante al término del régimen de participación iba a ser
considerado renta gravada con el impuesto de primera categoría
y global complementario, de manera que convenía efectuar una
modificación expresa a los efectos de incluir el crédito de parti-
cipación dentro de los ingresos exentos.194 La Ley Nº 19.335, sin
embargo, fue aprobada, promulgada y publicada sin considerar
una modificación legal en tal sentido.
Prontamente se advirtió que sin esa modificación la ley sería
inoperante por el perjuicio tributario que reportaría a quienes
optaran por el régimen de participación. Por eso, con mucha
premura el Gobierno envió al Congreso un nuevo proyecto de
ley estableciendo, además de la facultad de los cónyuges para
declarar sus rentas en forma separada, la exención del crédito
de participación. Con rapidez el proyecto fue aprobado y se con-
virtió en la Ley Nº 19.347, publicada en el Diario Oficial del 17
de noviembre de 1994.
Por esta ley se modificó el art. 30 de la Ley de la Renta para
agregar una nueva exención que se contempla ahora en un nuevo
número 30 de dicho artículo. El nuevo número reza como sigue:
“La parte de los gananciales que uno de los cónyuges, sus herederos
o cesionarios, perciba del otro cónyuge, sus herederos o cesiona-
rios, como consecuencia del término del régimen patrimonial de
participación en los gananciales” (art. 1º Nº 1 Ley Nº 19.347).
La ley dispuso su entrada en vigencia a contar de la misma fe-
cha de entrada en vigor de la Ley Nº 19.335 conforme a su art. 37,
esto es, el 24 de diciembre de 1995 (art. 2º, Ley Nº 19.347).
H) ADAPTACIÓN DE OTRAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL

AL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN
La Ley Nº 19.335 se hizo cargo, además, de ajustar el texto de

otras normas del Código Civil que tienen alguna relación con el
régimen económico del matrimonio.
194
Así lo refiere TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 141, el que agrega
que, consultado al respecto, coincidió con la opinión del Servicio.
184
1. GASTOS DE CRIANZA, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO

DE LOS HIJOS
La Ley Nº 19.335 modificó el inc. 2º del art. 228 CC para deter-

minar que, al igual que en caso de separación, en el régimen de
participación en los gananciales ambos cónyuges deben contribuir
a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos
en proporción a sus facultades.
La norma original disponía que en el régimen de separación
el marido debía correr con los gastos, concurriendo la mujer
separada o divorciada en la proporción designada por el juez.
El precepto coincide con el nuevo texto del art. 134 CC intro-
ducido por la misma reforma legal, que recoge el deber conyugal
de socorro.
La Ley Nº 19.585, de 1998, que modificó el estatuto de la fi-
liación, cambió la norma, art. 230 CC, que ahora sólo distingue
entre si los padres están casados en sociedad conyugal o no lo están
(caso en el cual se incluye la participación en los gananciales).
2. USUFRUCTO DE LOS BIENES DEL HIJO DE FAMILIA
La Ley Nº 19.335 estableció que el usufructo de las herencias o

legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad
del padre, o por haber sido éste desheredado, corresponde a
la madre si está casada en régimen de participación en los ga-
nanciales o de separación total de bienes. Lo propio se dispone
respecto de las asignaciones o donaciones condicionadas por el
testador o donante a que el padre no tenga el usufructo (art. 243
inc. 1º Nº 3 e inc. final CC antiguo).195
La norma fue modificada por el nuevo estatuto de la filia-
ción aprobado por la Ley Nº 19.585, de 1998. Hoy el art. 250
CC se limita a establecer que si la madre está casada en sociedad
conyugal el usufructo de tales bienes también pasa a ella, y para
este efecto se la entiende separada parcialmente de bienes con-
195
La modificación del art. 243 CC tuvo su origen en una indicación de los
diputados Sras. Cristi y Prochelle y Sres. Urrutia, Ribera y Longton (2º Informe
Com. Const. Cámara de Diputados).
185
forme con el art. 150 CC. Por tanto, si la madre está casada con
participación en los gananciales no tiene impedimento alguno
para obtener el derecho de goce sobre los bienes del hijo que se
deniega al padre.
3. GUARDA ENTRE CÓNYUGES
La Ley Nº 19.335 modificó el inc. 2º del art. 503 CC para incorpo-

rar el caso de cónyuges casados en régimen de participación en
la autorización excepcional para que pueda deferirse la guarda
de alguno de ellos a su respectivo marido o mujer. Se asimila el
régimen de participación a la separación convencional de bienes,
para la cual se contemplaba originalmente esta excepción.
4. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES
El art. 1719 CC consagra la facultad de la mujer casada en sociedad

conyugal de renunciar a los gananciales. El inc. 2º de la norma
establecía que ello se entiende sin perjuicio de los efectos legales
de la separación de bienes y del divorcio.
La Ley Nº 19.335 sustituyó este inciso para incluir, además
de los supuestos señalados, el de “los efectos legales de la parti-
cipación en los gananciales”. Además, agrega el siguiente nuevo
inciso al artículo: “Tratándose del régimen de participación en
los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título XXII-
A del Libro Cuarto” (art. 28 Nº 24, Ley Nº 19.335 y DFL Nº 2-95,
de 1995).196
En verdad no se divisa bien la utilidad de esta modificación,
salvo reiterar que en el régimen de participación en los gananciales
está prohibida la renuncia del crédito de participación antes del
término del régimen (cfr. 1792-art. 20 inc. 2º CC).
196
La modificación del art. 1719 CC tuvo su origen en una indicación
de los diputados Sras. Cristi y Prochelle y Sres. Urrutia, Ribera y Longton (2º
Informe Com. Constitución Cámara de Diputados).
186
VI. DISPOSICIONES FINALES DE LA LEY Nº 19.335
1. VIGENCIA DE LA LEY
La ley entró en vigencia transcurridos tres meses desde su publica-

ción en el Diario Oficial, esto es, el 24 de diciembre de 1994. No
obstante, la modificación relativa a los bienes familiares (art. 28
Nos 8 y 9), tuvo vigencia inmediata tras su publicación en el Diario
Oficial (23 de septiembre de 1994) (art. 37, Ley Nº 19.335).
2. APLICACIÓN A MATRIMONIOS CONTRAÍDOS CON ANTERIORIDAD
La ley no dispuso expresamente ninguna disposición de derecho

transitorio que clarifique la situación de los matrimonios existentes
a la fecha de su entrada en vigor.
Por aplicación de los principios generales recogidos en la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes de 1861, estas disposiciones
legales que dicen relación con los derechos y obligaciones anexos
al estado civil de casado rigen in actum (cfr. art. 3º). De esta ma-
nera, hemos de afirmar que los matrimonios ya celebrados con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Nº 19.335 pueden
pactar, vía art. 1723 o 135 CC, el régimen de participación en
los gananciales, tanto si se trata de matrimonios contraídos bajo
sociedad conyugal o separación total.
No obstante, por imperativo del tenor del art. 1723 inc. 2º CC,
tanto en su antigua redacción como en la actualmente vigente,
debemos afirmar que aquellas personas que hayan pactado an-
teriormente separación total de bienes durante su matrimonio
187
no podrían ocupar nuevamente esa norma esta vez para pactar

participación en los gananciales, en conformidad a la nueva ley.
El art. 1723 inc. 2º CC, efectivamente dispone que el pacto de
separación “una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cónyuges”.197
Más compleja es la cuestión respecto de la posibilidad de afectar
bienes familiares en caso de matrimonios contraídos con anterioridad
a la entrada en vigor de la Ley Nº 19.335, pues aquí junto con el art. 3º
de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes entra a tañer el art. 19,
Nº 24 de la Constitución, que no admite retroactividad alguna en
materia de propiedad. La cuestión fue planteada en la Comisión de
Constitución del Senado, pero finalmente la controversia se centró
en la constitucionalidad de la figura de los bienes familiares para
los matrimonios celebrados con posterioridad. En la aprobación en
general, el asesor del SERNAM, profesor Carlos Peña, desestimó la
inconstitucionalidad para las personas que contraigan matrimonio
en el futuro ya que aceptarían voluntariamente el estatuto legal,
pero sostuvo que “las dudas podrían presentarse respecto de quienes
actualmente están casados y se verán afectados por la ley, lo que en
todo caso importaría un problema solucionable a través de normas
transitorias”.198 Esas normas, sin embargo, no fueron dictadas en
definitiva. La inquietud, por tanto, se mantiene.199
197
El proyecto original del Gobierno establecía un artículo transitorio
que autorizaba a los cónyuges sujetos al régimen de separación total de bienes
pactar el régimen de participación (art. 2º transitorio). La indicación sustitutiva
lo suprimió. Una indicación en similar sentido de los diputados Sras. Cristi y
Prochelle y Sres. Urrutia, Ribera y Longton, fue rechazada por la Comisión de
Constitución de esa Cámara (2º Informe Com. Const. Cámara de Diputados),
pero luego aprobada en Sala como artículo transitorio (Sesión 72ª, L. 325ª, 11
de mayo de 1993, pp. 6757-6758).
La Comisión de Constitución del Senado consideró innecesario el artículo
por estimar que esa posibilidad, como también el cambio de la sociedad conyu-
gal por régimen de participación, se deduciría del nuevo texto del art. 1723 CC
(1er Informe Com. Const. Senado). Nos parece equivocada la apreciación, ya
que el art. 1723 CC, tanto en su texto anterior como en el nuevo, permite pactar
sólo una vez durante el matrimonio un régimen distinto al vigente.
198
Cfr. Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado.
199
De hecho hay autores que han sostenido que las normas del estatuto
de los bienes familiares que limitan la propiedad son inconstitucionales res-
pecto de los matrimonios contraídos con anterioridad a la vigencia de la Ley
Nº 19.335. Así, RODRÍGUEZ, P., ob. cit., pp. 299-301.
188
DISPOSICIONES FINALES DE LA LEY Nº 19.335
Lo mismo ha de decirse respecto a un eventual perjuicio que

se produzca a acreedores titulares de créditos anteriores a la
vigencia de la ley por una posterior declaración de familiaridad
de un bien de los cónyuges. Como hemos establecido, el art. 148
CC no distingue entre acreedores anteriores y posteriores a la
afectación, respecto de la procedencia del beneficio de excusión
que esa norma consagra. La pretensión de aplicar ese beneficio
restringiendo el derecho de prenda general del acreedor por
aplicación de una ley posterior, se revela como abiertamente in-
constitucional (cfr. art. 19, Nº 24 Const., y art. 22 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes).
3. DEROGACIÓN DE NORMAS CONTRARIAS
La Ley Nº 19.335 contiene una derogación tácita explicitada: se

derogan los preceptos legales “contrarios” o que resulten “in-
conciliables” con las normas de la nueva ley. La disposición es
inoficiosa, visto lo dispuesto por los arts. 52 y 53 CC.
La novedad del precepto radica en la explicitación de un criterio
interpretativo que deberá tenerse en cuenta por el juez en la aplica-
ción del estatuto del régimen de participación: “Las disposiciones no
derogadas deberán interpretarse en conformidad con los principios
que rigen el régimen de participación en los gananciales, cuando
éste existiere entre los cónyuges” (art. 36, Ley Nº 19.335).
La norma, evidentemente, pretende contemplar un mecanismo
para solucionar los casos que se presenten, en que se dude sobre
la aplicación de una norma anterior que no parezca pensada para
el régimen de participación y que, sin embargo, no haya sido
modificada ni siquiera tácitamente por esta ley. El tiempo dirá
si una norma interpretativa como ésta ha tenido alguna utilidad
para la aplicación judicial de la ley.
4. FACULTAD PARA FIJAR TEXTOS REFUNDIDOS
La Ley Nº 19.335 faculta al Presidente de la República para fijar

el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil y
de las leyes complementarias, en el plazo de un año (art. 38, Ley
189
Nº 19.335). No se define lo que se entiende por “leyes comple-

mentarias”; pensamos que se trata de las leyes que la misma ley
modifica y que tradicionalmente son publicadas en el apéndice de
la edición oficial del Código Civil (esto es, la Ley de Matrimonio
Civil, la Ley de Registro Civil y las leyes Nº 7.613 y 18.703 sobre
adopción).200
El Senado suprimió de la norma originalmente propuesta la
facultad de incorporar las modificaciones o derogaciones tácitas, por
lo que sólo se podrán considerar las alteraciones expresas.201
En todo caso, visto que el régimen de participación en los ga-
nanciales está regulado en texto aparte, y que las modificaciones
al Código Civil y leyes complementarias, salvo en lo referido a
los bienes familiares, no son sino meramente referenciales, esta
facultad puede ser considerada como excesiva.202
Decíamos en la primera edición de este libro, aparecida en
agosto de 1996, que el plazo de un año se encontraba vencido.
Pero no contábamos con la astucia del Ejecutivo. Como ya hemos
visto, el 26 de diciembre de 1996 apareció publicado en el Diario
Oficial el Decreto con Fuerza de Ley Nº 2-95, que fijó el texto
refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil y de otros
cuerpos legales modificados por la Ley Nº 19.335. El Decreto fue
considerado emitido dentro de plazo ya que, según consta en
la publicación, su fecha de emisión fue el 21 de septiembre de
1995, o sea, más de un año antes de la fecha de publicación (¿!).
El procedimiento empleado no se condice con la importancia
de la materia y con el respeto que las autoridades deben a los
ciudadanos.
200
Cfr. TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 191.
201
Cfr. Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado.
202
Así lo sostiene TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 191.
190
VII. UNA EVALUACIÓN GENERAL
DE LA REFORMA. MÁS DE AGRAZ
QUE DE DULCE
En esta segunda edición mantenemos el subtítulo de la evalua-

ción. En efecto, después de más de una década desde la entrada
en vigor de la reforma de la Ley Nº 19.335 hay más de agraz que
de dulce en los frutos producidos por su aplicación.
En la primera edición dejábamos constancia de los aciertos
de la reforma que, pensamos, se mantienen. Estos son:
1º) Estimamos adecuado el no haber sustituido la sociedad
conyugal como régimen legal, y haber optado, más bien, por abrir
mayores espacios de libertad en el estatuto económico familiar. En
este sentido la posibilidad de pactar un régimen de participación
en los gananciales se observa como una medida prudentemente
innovadora. No se produce una ruptura abrupta con el régimen
de comunidad que, con todos sus defectos, se encuentra arraigado
en nuestra tradición jurídica, pero se permite que el régimen de
participación paulatinamente vaya teniendo una mayor inciden-
cia social, en la medida en que la población vaya considerándolo
compatible con su manera de entender el matrimonio.
2º) El estatuto primario de los bienes familiares es quizás la
idea más innovadora del proyecto en cuanto protección legal
de la vivienda familiar cualquiera sea el régimen patrimonial
del matrimonio, y que correctamente diseñada desde un punto
de vista técnico-jurídico, debería prestar un valioso servicio a los
intereses de la familia. Lamentablemente sólo se puede apuntar
como acierto la idea abstracta y no su configuración legal en
concreto, que presenta errores de bulto.
3º) En cuanto a la reforma de la sociedad conyugal, la posibi-
lidad de la mujer de superar la negativa del marido sobre actos de
191
administración relativos a sus bienes propios, resultaba impres-

cindible para corregir un defecto de la anterior modificación en
la materia articulada por la Ley Nº 18.802.
4º) Puede, finalmente, apuntarse como un aporte la confi-
guración de un perfilamiento mejor de la equiparidad en las
relaciones personales de los cónyuges.
Estos elementos positivos que contenía la normativa de la Ley
Nº 19.335 quedaron bastante relativizados y, en gran medida,
neutralizados por los muchos inconvenientes teóricos y técnicos
de que adoleció la reforma. En la primera edición de esta obra
le dirigíamos las siguientes críticas:
1º) El régimen de participación parece tan complejo como
la sociedad conyugal y requerirá para su funcionamiento real
de un elevado nivel cultural y económico en las parejas que lo
asuman. Esta circunstancia seguramente conspirará contra su
efectiva aplicación. En el mejor de los casos, pasará a convertirse
en un régimen de operatividad residual y marginal. Es lo que de
hecho ha sucedido en las legislaciones que lo han adoptado como
régimen alternativo al de comunidad.203
2º) Es dudosa la opción por el sistema de gananciales de cré-
dito, ya que el de comunidad parece estar más en consonancia
con nuestra tradición jurídica y, fundamentalmente, puesto que
la copropiedad da mayores garantías al cónyuge beneficiario,
superiores en la eficacia judicial, que la protección legal de un
crédito o derecho personal.
203
Interesante es lo que señalan los juristas españoles DIEZ PICAZO,
Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, 3ª edic., Madrid,
1983, p. 288, respecto del régimen de participación que la reforma de 1981
introdujo en el Código Civil como sistema alternativo a la sociedad de ganan-
ciales: “En nuestra opinión el régimen de participación es apto para aquellos
cónyuges que funcionan con independencia en la vida económica y jurídica y
que obtienen ingresos o rentas separados. Cuadra, en cambio, mucho menos
con las parejas tradicionales en que la fuente de los ingresos es el marido y la
mujer que no posea fortuna propia se dedica a los trabajos del hogar, porque,
en realidad, aun cuando los resultados prácticos son teóricamente muy simi-
lares, la verdad es que la sociedad legal de gananciales surgida de la Reforma
de 1981 protege mejor el statu quo de los cónyuges en cada momento por la
vía de la comunidad de bienes que encarnan la ganancia y la exigencia de la
cogestión y de la codisposición, que reconociéndoles un simple derecho de
crédito en la liquidación del régimen de participación”.
192
UNA EVALUACIÓN GENERAL DE LA REFORMA. MÁS DE AGRAZ QUE DE DULCE
3º) El estatuto de los bienes familiares contiene tal cúmulo de

deficiencias técnico-jurídicas que generará graves incertidumbres y
pondrá en jaque el sistema crediticio y los préstamos hipotecarios.
La protección de los terceros ha quedado muy desmedrada y las
normas aprobadas se prestan para toda clase de fraudes.
4º) Se ha rebajado en concreto la protección jurídica del
compromiso matrimonial, por una parte, al desincriminarse el
adulterio y, por otra, al no haberse intensificado efectivamente
las sanciones civiles a la infidelidad conyugal. La supuesta mayor
reprobación civil del adulterio, pretendida por los legisladores,
no pasa de ser mera retórica jurídica, y que presentaba incluso
errores sustanciales en la definición original del adulterio y en la
configuración del impedimento matrimonial que éste ocasionaba,
finalmente suprimido por la Nueva Ley de Matrimonio Civil.
5º) La reforma, en general, adolece de graves defectos de
técnica jurídica y de redacción que llevan a deplorar que se haya
introducido en el Código Civil tal cantidad de normas desafortu-
nadas, que por cierto serán fuente de nuevos y quizás muy graves
conflictos.
Decíamos también en la primera edición del libro que la
reforma, observada a pocos meses de su entrada en vigor, estaba
produciendo la paradoja de que lo que presentaba mayor inciden-
cia práctica no era el régimen de participación (parte principal
de la ley), sino el estatuto de los bienes familiares; régimen que,
por sus innumerables y graves defectos técnicos, estaba ya pro-
duciendo efectos insospechados, dificultando las transacciones
inmobiliarias y el tráfico de bienes en general. La incertidumbre
en que la ley deja a los terceros adquirentes había ocasionado
que los bancos, corredores y operadores de bienes raíces estuvie-
ran exigiendo que concurran siempre marido y mujer para los
actos de enajenación y gravamen de inmuebles, cualquiera sea el
régimen de bienes que exista entre ellos y haya o no constancia
registral de una afectación del inmueble como familiar. De esta
manera, en los hechos, la Ley Nº 19.335, contrariando todas las
buenas intenciones de los legisladores, podría haber dado lugar
a la aplicación de un sistema único de gestión conjunta o de
comunidad de administración, desnaturalizándose así los regí-
menes de sociedad conyugal, de separación de bienes e incluso
el mismo de participación.
193
Después de diez años de aplicación, las deficiencias anunciadas

han venido a confirmarse. La protección jurídica del matrimonio
ha ido menguándose aún más en las reformas posteriores. El ré-
gimen de participación en los gananciales ha tenido una vigencia
práctica muy menor y no parece haber atraído a la ciudadanía, la
que sigue prefiriendo como régimen legal el de sociedad conyugal.
Según estadísticas del Registro Civil sólo entre el 2 y el 3% de los
matrimonios que se contraen optan por la participación. Así, el
año 2005 de los casi 50.000 matrimonios celebrados (49.993), el
61,7% optó por la sociedad conyugal (30.879), el 35,5% lo hizo
por la separación total de bienes (17.786) y sólo el 2,6% eligió
el régimen de participación (1.328). El panorama no se observa
diferente en cuanto a la opción por el régimen durante el matri-
monio. Así, mientras una gran cantidad de matrimonios transita
de sociedad conyugal a separación total de bienes: 5.606, en 2003;
5.213, en 2004, y 5.702, en 2005, sólo una ínfima cantidad se tras-
lada al régimen de participación ya sea desde sociedad conyugal:
4 el 2003, 6 el 2004 y 7 el 2005, o desde separación total: 7 el 2003,
7 el 2004 y 8 el 2005. Tomamos estos datos de la página web del
Registro Civil: Estadísticas con enfoque de género.204
Se confirma lo que preveíamos en cuanto a que se trataría
de un régimen residual o marginal con escaso arraigo en la po-
blación, incluso en los sectores de mayores ingresos y niveles de
educación.
En relación con el estatuto de los bienes familiares, la prolífica
jurisprudencia que ha surgido sobre su aplicación es un síntoma
de los conflictos que han producido las numerosas incertidum-
bres dejadas por las normas aprobadas y que mantienen su vigor,
sin que se hayan rectificado como se anunció en los primeros
momentos en los que comenzaron a evidenciarse los problemas.
Sigue presentándose la duda para los terceros adquirentes o
agentes financieros que pretenden obtener una garantía real de
si el bien ha sido o no afectado como familiar y si se necesita o
no la concurrencia de ambos cónyuges, incluso tratándose de
parejas casadas en separación de bienes o de mujeres que gozan
de su patrimonio reservado. Se ha transformado en una cláusula
204
Disponible en www.srcei.cl/f_estadisticas_enfoque_de_genero.html
(29 de abril de 2006).
194
de estilo la que se agrega en los contratos para que los cónyuges

declaren expresamente que el bien no ha sido afectado como
familiar y que, para todos los efectos, dan su consentimiento a
la enajenación o gravamen. Las instituciones bancarias utilizan
la norma de la Ley General de Bancos (art. 160, DFL 3 de 1997)
que penaliza la falsedad de los antecedentes para hacer jurar a
los comparecientes que el bien no ha sido declarado familiar.
Por otro lado, la afectación sólo escasamente ha representado
una protección para la vivienda familiar en relación a terceros, y
más que nada se ha transformado en una herramienta de litigio
ante la ruptura del matrimonio. Finalmente, la Ley Nº 19.947,
de 2004, la ha dejado sin operatividad en caso de divorcio de los
cónyuges (como rastro de ella sólo queda la posibilidad de que
la compensación económica se pueda pagar mediante la cons-
titución de derechos reales de goce sobre bienes de propiedad
del cónyuge deudor: art. 65 Nº 2).
Es claro que se necesita una urgente revisión de este estatuto
que recoja las lecciones de los errores cometidos por el legislador
de la Ley Nº 19.335.
En cuanto al régimen de bienes nos inclinamos por realizar una
reforma al régimen de sociedad conyugal, que ha demostrado su
arraigo popular en todos estos años. Sería necesario modernizarlo
y simplificar sus normas de administración, propendiendo a una
mayor equiparidad entre los cónyuges. Por ejemplo, estimamos
que la ley podría otorgar a los cónyuges la facultad de designar
ellos, al momento de celebrar el matrimonio o en convención
matrimonial posterior, al administrador ordinario de los bienes
sociales, pudiendo entonces recaer esta función en manos del
marido, de la mujer o de ambos. Los bienes propios de la mujer
podrían ser administrados por ella (estos bienes tienen escasa
trascendencia en la mayoría de los matrimonios). Se mantendría
así, como una forma de discriminación positiva, el beneficio del
patrimonio reservado de la mujer casada que trabaja, institución
que a lo largo del tiempo ha demostrado una saludable eficacia
en ayudar a la mujer a acceder al mercado laboral.
Debemos dejar constancia, sin embargo, de que el proyecto
de ley que más ha avanzado en la materia (Boletín Nº 1707-18) se
ha decantado por establecer como régimen legal el régimen de
participación, sólo que ahora variando su versión de crediticia a
195
comunitaria. Es claro que éste se acerca más a la tradición jurídica

chilena que el consagrado por la Ley Nº 19.335, pero nuevamente
se opta por un estatuto que no ha probado sus bondades y que,
en su estructura de funcionamiento, no es un régimen comuni-
tario sino un régimen de separación de patrimonios (si bien con
comunidad al momento de su disolución). Nos parece que no hay
razones para imponer como régimen legal supletorio un estatuto
de esta naturaleza, cuando es posible con una menor interven-
ción legal modernizar el régimen de sociedad conyugal por el
cual opta la mayoría de los matrimonios chilenos al momento de
casarse. Por lo demás, el régimen de participación en comunidad
conlleva la extinción del beneficio de los bienes reservados de la
mujer casada, lo que podrá favorecer un concepto de igualdad
formal entre los sexos pero no los intereses de las mujeres reales
de carne y hueso que se afanan por sacar adelante sus familias
en nuestro país.
La Cámara de Diputados aprobó, en primer trámite consti-
tucional, con fecha 18 de octubre de 2005, el referido proyecto
con un texto que impone como régimen legal el de participación
en comunidad (con el nombre de comunidad de gananciales)
y mantiene como régimen optativo convencional el de sociedad
conyugal, otorgando libertad a los contrayentes para designar al
marido o a la mujer como administrador ordinario del patrimonio
social. Se deroga el régimen de participación crediticia. Respecto
de los bienes familiares se mejoran sustancialmente los textos que
producían incertidumbre, de modo que se declara expresamente
que la afectación no es oponible a terceros mientras no se inscri-
ba en el Registro conservatorio y que no afecta a los acreedores
cuyos créditos fueren anteriores a la constitución de familiar de
un bien. En el momento en que se escriben estas líneas, el pro-
yecto está siendo objeto de estudio por el Senado. Su Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, por informe
de fecha 17 de abril de 2007, recomendó aprobar en general el
texto propuesto por la Cámara de Diputados, sin perjuicio de los
perfeccionamientos que puedan introducírsele en la discusión
en particular. No obstante, con fecha 2 de mayo de 2007 la sala,
a sugerencia del Presidente de la Comisión de Constitución H.
Senador José Antonio Gómez, decidió devolver el proyecto para
un nuevo informe de la referida Comisión.
196
No podemos en estas páginas pronunciarnos detalladamente

sobre la iniciativa, máxime si no sabemos cuál será ahora su próxi-
mo derrotero. Diremos sí que nos parece positivo que al menos
se mantenga la sociedad conyugal como régimen alternativo, lo
que permite que la mujer (o el cónyuge no administrador) pueda
gozar del beneficio de los bienes reservados y de la renuncia a los
gananciales con irresponsabilidad por las deudas sociales. Pero
preferiríamos que éste siguiera siendo el régimen legal, al modo
de como sucede en países cuya legislación ha tenido influencia
en la nuestra como Francia, Italia y España. Como régimen al-
ternativo mantendríamos el de participación tanto en su versión
comunitaria como en su versión crediticia.
Respecto del estatuto de los bienes familiares nos asaltan
dudas sobre la conveniencia de disponer su inembargabilidad,
aun con las limitaciones con las que lo hace el proyecto. Parecía
que la fórmula del beneficio de excusión era una solución equi-
librada que, protegiendo la vivienda familiar de la acción de los
acreedores no la sacaba totalmente del comercio, inutilizándola
como garantía patrimonial.
En fin, reiteramos lo que decíamos al explicar las motivaciones
de la segunda edición de este libro, en el sentido de que si con él
contribuimos a que se dé lugar en un futuro próximo a un estatuto
económico matrimonial perfeccionado que tenga en cuenta los
avances sociales, la igualdad y complementariedad de marido y
mujer, y el interés de la familia fundada en el matrimonio, nos
sentiremos satisfechos.
Entre tanto, la reforma de la Ley Nº 19.335 deberá seguir
siendo evaluada como más de agraz que de dulce.
197
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202

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Segunda edición actualizada

Prefacio a la segunda edición... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

L LA REFOR.MA AL ESTATUTO ECONÓMICO DEL MATRIMONIO.

l. El régimen económico del matrimonio en la legislación chilena . . . 17

IL MODIFICACIONES REFERIDAS A LOS DEBERES CONYUGALES

l. El deber d e fidelidad y el adulterio .......................... . 25 ,,,

a) Desincriminación de la infidelidad conyugal ........ .. ...... . :· .

b) Tipificación civil del adulterio ..... .... ....... .. ....... ... . 26 2

e) Sanciones civiles al adul terio ...................... . ...... . 29 ;_.,;

2. El deber de socorro .......................... . .... . ....... . 32 ~

3. Otras reformas que tie nden a la equiparación de marido y mujer .. 34 7

e) Curaduría del cónyuge disipador. ......................... . 36 -

203 EDllORlAI JURIDICA DF CHILF

III. MODIFICACIONES REFERIDAS A lA SOCIEDAD CONYUGAL

l. Facultades de la mujer casada en sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . . 39

IV. LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO

A) Protección de la vivienda y patrimonio familiar ................ . 47

3. El fraude e n la afectación ............................ . ... . 78

f.l) ! fO !UAL JURIDICA D E C Hll. ~ 204

2. Constitución d e derechos reales de goce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

V. LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCiALES: RÉGIMEN

A) Nociones generales .. .... .. .. .... .. ... ... .... .. .......... . . 113

a) Capitulación matrimonial anterior al matrimonio . .... .. .. . 11<;-)

b) Capitulación matrimonial en el acto del matrimonio ...... . 120

l. ¿Inmutabilidad o mutabilidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

--*- fº-l!J)RlAL)URJDlC-Ae-t:-Utttr:- -- ---200- -- -- -- --

a) Acreedores anteriores al término del régimen. . . . . . . . . . . . . 179

VI. DISPOSICIONES FINALES DE LA LEY No 19.335

l. Vigencia de la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

VII. UNA EVALUACIÓN GENERAL DE LA REFORMA. MÁS DE

207 l:OJTORIAl. JUR f.DJCA DE C HIU:

Como se señaló en las “Palabras del autor” que introducían la

(D. O. de 26 de diciembre de 1996). La primera edición de este

Nº 1707-18), que fue discutido en la anterior legislatura de la

Santiago, 13 de mayo de 2007

Las importantes reformas al régimen de bienes del matrimonio y

En todos los sistemas legales ha llegado, tarde o temprano,

se limita a descubrir las inconsistencias y los defectos técnicos de

ENRIQUE BARROS BOURIE

En nuestra obra Familia y Derecho. Estudios sobre la realidad jurídica

y detalle hasta llegar a convertirse en un material que juzgamos

Santiago, 16 de julio de 1996

1. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

Uno de los temas más relevantes de la legislación familiar es el

esta unidad de administración radicada en el marido, carecía de

2. CRÍTICAS AL RÉGIMEN LEGAL DE SOCIEDAD CONYUGAL

En el pasado reciente, desde distintos sectores se habían formulado

3. HISTORIA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA LEY Nº 19.335

La ley tiene su origen en el proyecto que con fecha 22 de julio de

Aylwin Azócar, y su Ministro de Justicia, don Francisco Cumplido,

repercusión en la opinión pública más que todo por la cuestión

La ley incluyó la facultad para el Presidente de la República

Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara

4. CONTENIDOS Y OBJETIVOS FUNDAMENTALES

Aunque el fin fundamental de la reforma era el de incorporar

La ley ha querido eliminar algunas diferencias que, aunque de

1. EL DEBER DE FIDELIDAD Y EL ADULTERIO

a) Desincriminación de la infidelidad conyugal

Este fue el punto más conflictivo de la tramitación de la ley, como

digo Penal (art. 34 Ley Nº 19.335). Por lo mismo, se eliminaron

b) Tipificación civil del adulterio

La Ley Nº 19.335 introdujo un nuevo texto para el art. 132 del

de adulterio, y es más se excluye la acción de impugnación si el