ACCIONES DIRECTA Y SUBROGATORIA EN

EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACIÓN
Sosa, Toribio E.

Publicado en: SJA 01/02/2017 , 132  • JA 2017-I 

Sumario: I. Marco contextual.— II. Semiótica.— III. La legitimación sustancial para la

pretensión de condena.— IV. ¿Qué es la sustitución procesal?— V. Diferencias entre la
acción directa y la acción subrogatoria.— VI. La citación del deudor.— VII. Cuadro
sinóptico comparativo

Cita Online: AP/DOC/1284/2016

I. MARCO CONTEXTUAL

Los bienes del deudor —entre ellos, los créditos que tuviera respecto de terceros—
constituyen la garantía de sus acreedores, es decir, si el deudor no cumple
voluntariamente con sus obligaciones los acreedores pueden procurar el cumplimiento
forzado de ellas cobrándose en todo caso con el precio de la subasta judicial de los
bienes del deudor (arts. 242 y 743 CCiv.yCom.).

Si el deudor no cumpliera voluntariamente con sus obligaciones, el crédito que tuviera

respecto de algún tercero podría ser embargado y subastado judicialmente, para cobrarse
los acreedores del deudor con el producido de la subasta judicial (1), el adquirente del
crédito subastado judicialmente, algo así como un cesionario forzado, ya vería qué hacer
para procurar cobrarle a ese tercero.

Pero si el deudor no cumpliera voluntariamente con sus obligaciones, el crédito que

tuviera respecto de algún tercero no sólo podría ser embargado y subastado
judicialmente: la ley también faculta a los acreedores del deudor para procurar el cobro
judicial del crédito del deudor respecto del tercero.

La ley faculta a los acreedores del deudor para procurar el cobro judicial del crédito de
éste respecto de un tercero, a través de las denominadas acciones directa y subrogatoria.
O sea, ejerciendo una acción directa o una acción subrogatoria un acreedor del deudor
puede procurar el cobro judicial de un crédito del deudor respecto de un tercero.

II. SEMIÓTICA

Una de las dificultades para la mejor comprensión del funcionamiento de la acción

directa o de la acción subrogatoria es el uso del lenguaje.
Tenemos:

a- tres sujetos: el acreedor, el deudor y el deudor del deudor;

b- dos relaciones jurídicas sustanciales necesarias: por un lado, entre el acreedor y el

deudor; y por otro lado, entre el deudor y el deudor del deudor (puede llegar a ser
relevante una tercera relación jurídica sustancial eventual: entre el acreedor y el deudor
del deudor).

El deudor ostenta un doble posicionamiento: es deudor del acreedor, pero es acreedor de

su deudor:

Por eso, con el ánimo de facilitar las cosas, voy a proponer para este trabajo una
simplificación semiótica: al acreedor lo voy a llamar A, al deudor D y al deudor del
deudor DD.

En lista:

A: acreedor.

D: deudor.

DD: deudor del deudor.

Ese listado de signos procurará ser acompañado de un adecuado uso de preposiciones

(de, por, para, contra) y de conectores (respecto de, etc.)

III. LA LEGITIMACIÓN SUSTANCIAL PARA LA PRETENSIÓN DE

CONDENA

De suyo que el legitimado sustancial activo para el ejercicio de la pretensión de condena

es el acreedor, pues es él el titular activo de la relación jurídica sustancial de la que
deriva la obligación impaga (arts. 724 y 726 CCiv.yCom.).

Si el acreedor instaura la demanda contra el deudor no habrá duda sobre la legitimación

sustancial activa.

Pero, ¿cómo se explica que alguien que no es el acreedor pueda demandar al deudor?
¿cómo se explica que la ley permita que alguien que no es el acreedor —y tampoco su
representante, claro está— pueda reclamar el cumplimiento de la obligación al deudor?

Bueno, sucede que la ley permite en ocasiones que algunas personas hagan valer en
nombre propio o como si fuera propio un derecho ajeno, es decir, la ley permite
situaciones de legitimación sustancial anómala cuando faculta a alguien a ejercer un
derecho ajeno en nombre propio o como si fuera propio.

Cuando la ley permite a alguien que haga valer un derecho ajeno en nombre propio o
como si fuera propio, consagra la figura de legitimación sustancial anómala llamada
sustitución procesal.

Entonces lo adelantamos, las llamadas acciones (2) directa y subrogatoria no son más
que pretensiones de condena comunes y silvestres, solo que ejercidas por legitimados
sustanciales anómalos, ejercidas por quienes no son los acreedores sino por otras
personas que pueden procurar el cobro de un crédito ajeno en nombre propio o como si
fuera propio.

Lo repetimos: con las locuciones acción directa y acción subrogatoria no se alude a

pretensiones especiales, sino a vulgares pretensiones de condena, sólo que con una
variante en materia de legitimación sustancial activa: la ley permite que la pretensión de
condena sea ejercida por quien no es el acreedor, sino por otra persona que no es el
acreedor pero que puede actuar como si lo fuera. A ese legitimado sustancial anómalo,
que puede actuar como si fuera el acreedor pero que no lo es, se lo llama sustituto
procesal.

De allí deriva que, ejercida sea la acción directa o sea la acción subrogatoria, contra las
pretensiones de condena vehiculizadas a través de ellas puede DD plantear todos los
impedimentos procesales, aunque no así —según veremos infra— las defensas y
excepciones con tinte sustancial porque en este territorio puede tener que distinguirse
entre la acción directa y la acción subrogatoria (3).

IV. ¿QUÉ ES LA SUSTITUCIÓN PROCESAL?

Para explicarlo, antes recordemos que se pueden concebir cuatro formas de actuar en
juicio:

a- en nombre propio, por derecho propio (autodefensa procesal);

b- en nombre ajeno, por derecho ajeno (representación procesal);

c- en nombre propio, por derecho ajeno (sustitución procesal);

d- en nombre ajeno, por derecho propio (procuratio in rem suam) (4) .

El sustituto procesal actúa judicialmente en nombre propio por un derecho ajeno, pero...
¿qué es lo que justifica esta habilitación a primera vista invasiva de la situación jurídica
subjetiva del titular del derecho ajeno?

El sustituto/sustituyente procesal es un suplente listo para actuar ante la inactividad del

titular del derecho ajeno.
El sustituto/sustituyente procesal no es un entremetido atrevido que irrumpe por antojo
en el ámbito del derecho ajeno, para asumir su defensa judicial porque así mejor se le da
la reverendísima gana.

El sustituto/sustituyente procesal está listo para suplir la inercia del titular del derecho
ajeno, es suplente de ese titular indolente, apático, indiferente, perezoso, negligente,
inútil o ineficaz en la defensa de su derecho.

Pero, ¿por qué esa suplencia del titular inactivo? ¿Por qué no dejar que se perjudique
solo el propio interesado?

Porque el propio interesado que no hace valer él mismo su derecho no se perjudica solo,
perjudica además a otros y estos otros cuentan con el apoyo de la ley para evitar ser
perjudicados por la indolencia, la apatía, la indiferencia, la pereza, la negligencia, la
inutilidad o la ineficacia del titular del derecho.

Puede haber varias situaciones que justifiquen esa suplencia del titular inactivo por
quienes resultarían perjudicados en función de su inactividad:

a- hay interés sobre lo mismo, hay un interés común: tratándose de un interés común o
compartido, el sustituyente/sustituto procesal actúa en interés propio pero al mismo
tiempo al actuar así también actúa en pos del interés ajeno del inerte sustituido procesal;
(5)

b- de la satisfacción del interés del titular inactivo, depende un beneficio para otro
interés: tratándose de intereses diferentes, el sustituto/sustituyente procesal actúa en pos
del interés ajeno del quieto sustituido procesal, pero para indirectamente beneficiar un
interés propio: es el caso de la acción directa o de la acción subrogatoria para llevar
adelante todo un proceso (6) o en ocasiones la del tercero adhesivo simple que
interviene en proceso ajeno; (7)

c- de la insatisfacción del interés del titular inactivo, deriva un perjuicio para otro
interés: también tratándose de intereses diferentes, el sustituto/sustituyente procesal
actúa en pos del interés ajeno del inmóvil sustituido procesal, pero para evitar
indirectamente un perjuicio al interés propio que pudiera acontecer:

(i) en otro proceso —anterior, simultáneo o posterior—: algún supuesto de tercero

adhesivo simple; (8)

(ii) en otro proceso posterior, es el caso del citado de evicción; (9)

(iii) en el mismo proceso: por ejemplo es la situación de la aseguradora citada en

garantía (10).
Puede decirse mucho más acerca de algo tan poco estudiado como la sustitución
procesal: puede ser general o especial (11), absoluta o relativa (12), total o parcial (13),
activa o pasiva (14), espontánea o provocada (15), etc. (16).

Entonces, en suma ¿cuándo se puede activar la legitimación sustancial anómala llamada

sustitución procesal? En los supuestos de sustitución procesal, es la inactividad procesal
lo que la activa. La inercia del sustituido procesal, que pudiendo o debiendo hacer no
hace (v.gr. no acciona, no se defiende, no recurre, etc.), es lo que da motivo a su
suplencia por el sustituto/sustituyente procesal. Vale decir que la inercia del sustituido
procesal no es insuperable, no es irreversible, pues falta todavía computar el resultado
de la actuación del sustituto/sustituyente procesal.

V. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIÓN DIRECTA Y LA ACCIÓN

SUBROGATORIA

Las llamadas acciones directa y subrogatoria son ejemplos de sustitución procesal, en

los que la ley permite, a quien no es acreedor ni representante del acreedor, reclamar
judicialmente en nombre propio el pago de un crédito ajeno.

Pero hay una diferencia básica de intensidad entre la sustitución procesal en la acción
directa y en la acción subrogatoria: lo obtenido de DD como consecuencia de la acción
directa ingresa directamente al patrimonio del sustituto procesal (ingresa al patrimonio
de A, acreedor de D), mientras que lo obtenido de DD como consecuencia de la acción
subrogatoria entra directamente al patrimonio del sustituido procesal (entra al
patrimonio de D, deudor de A).

De esa diferencia básica de intensidad se derivan otras diferencias entre la acción

directa y la acción subrogatoria, que son consecuencia lógica inmediata de esa
diferencia básica.

Veamos esas diferencias:

a) Si tienen éxito, ¿qué créditos son satisfechos?

1.— Acción directa

A acciona contra DD reclamándole el pago de la deuda que tiene DD respecto de D; si

A logra el pago de esa deuda, lo obtenido no ingresa al patrimonio de D sino
directamente al patrimonio de A (art. 738.d CCiv.yCom.), con lo cual, en la medida de
lo obtenido por A "se matan dos pájaros de un solo tiro": a- D se libera respecto de A;
b- DD se libera respecto de D.

2.— Acción subrogatoria

A acciona contra DD reclamándole el pago de la deuda que tiene DD respecto de D; si

A logra el pago de esa deuda, lo obtenido ingresa al patrimonio de D y no directamente
al patrimonio de A, con lo cual, en la medida de lo obtenido por A "se mata un solo
pájaro con ese solo tiro": DD se libera respecto de D; si A quiere cobrarle a D
aprovechando lo obtenido por A para D como consecuencia del éxito de la acción
subrogatoria contra DD, debe accionar contra D sin ninguna preferencia de cobro sobre
lo obtenido por A para D como consecuencia del éxito de la acción subrogatoria contra
DD (art. 739 párrafo 2° CCiv.yCom.).

En pocas palabras: si tiene éxito la acción directa, en la medida de lo obtenido por A

contra DD cobran A de D y D de DD y, correlativamente, en esa medida se liberan D
respecto de A y DD respecto de D; si tiene éxito la acción subrogatoria, en la medida de
lo obtenido por A contra DD sólo cobra D, en tanto que A —que para cobrar además
debe accionar contra D— no tiene ninguna preferencia de cobro sobre lo obtenido por A
para D como consecuencia del éxito de la acción subrogatoria contra DD.

b) ¿Cuándo proceden?

1.— Acción directa

Sólo en los casos específicamente previstos por la ley (17), los que son de interpretación
restrictiva; de modo tal que, en la duda, debe estarse por la falta de legitimación
sustancial activa de quien la intente, vale decir, en la duda debe estarse por su
inadmisibilidad (art. 736 CCiv.yCom.) (18).

2.— Acción subrogatoria

Procede respecto de cualquier derecho patrimonial de D que éste sea remiso de ejercer y
cuya omisión afecte la posibilidad de cobro de A (art. 739 CCiv.yCom.), salvo algunos
específicamente excluidos por la ley (art. 741 CCiv.yCom.) los que deben ser de
interpretación restrictiva; de modo tal que, en la duda, debe estarse por la existencia de
legitimación sustancial activa de quien la intente, vale decir, en la duda debe estarse por
su admisibilidad.

En resumen, mientras que la interpretación restrictiva opera sobre la procedencia de la

acción directa, en la acción subrogatoria opera sobre la procedencia de sus salvedades;
de tal guisa que, en la duda, debe estarse por la inadmisiblidad de la acción directa y por
la admisibilidad de la acción subrogatoria.

c) Defensas oponibles

1.— Acción directa

DD puede plantear tres tipos de defensas: las defensas de DD frente a D, también las
defensas de DD frente a A (art. 738.c CCiv.yCom.) y por fin las defensas de D frente a
A.

Veamos.
i) Defensas de DD con relación a D

Si, vía acción directa, A demanda a DD reclamando el pago del crédito de D respecto de
DD, parece claro que DD pueda hacer valer contra A las defensas (v.gr. modos de
extinción de las obligaciones) que DD tenga contra D. Sin ir más lejos, DD podría
argüir que v.gr. pagó el crédito de D. Aquí cabe una acotación: le defensa de DD
respecto de D (v.gr. el pago de DD a D) debe ser de fecha posterior a la notificación de
la acción directa de A respecto de DD, porque esa notificación produce el embargo del
crédito de D respecto de DD de modo que luego de esa notificación DD no pudo pagarle
a D de modo oponible a A (art. 738.a y art. 877 CCiv.yCom.).

En el marco de las defensas y excepciones contra el crédito de D, A al resistirlas actúa

como sustituto procesal de D: si existe el crédito de D respecto de DD, entonces DD le
debe a A (art. 90.1 Cód. Proc.). Frente a DD, son "socios" A y D, pues a ambos les
interesa la no extinción del crédito ni de la acción de D contra DD.

ii) Defensas de DD con relación a A

Cuando A ejerce la acción directa contra DD, no solo lo hace en nombre propio por un
derecho de D respecto DD, sino que la ley le permite hacerlo como si el derecho de D
respecto de DD perteneciera a A: la ley no sólo le permite a A accionar contra DD en
nombre propio por un derecho de D respecto de DD, sino que además de alguna manera
"finge" que A acciona contra DD como si A fuera mismísimamente D. Para la ley, A
ejerce la acción directa contra DD en nombre propio y como si fuera D. Por eso es que
DD puede plantear también las defensas (v.gr. modos de extinción de las obligaciones)
que DD tenga con relación a A.

Veamos una situación concreta: D le debe 5 vacas a A, DD le debe 10 vacas a D y A le

debe 1 vaca a DD; entonces si A ejerce acción directa contra DD reclamando 5 de las 10
vacas que DD le debe a D, (19) DD puede oponer como defensa la vaca que A le debe a
DD (compensación), con lo cual, prosperando esa defensa, quedaría extinguido el
crédito de DD respecto de A (por 1 vaca), quedaría reducido el crédito de A respecto de
D (de 5 vacas, pasaría a 4 vacas) y quedaría también reducido el crédito de D respecto
de DD (de 10 vacas, pasaría a 9 vacas); en este ejemplo, la acción directa de A contra
DD prosperaría por 4 vacas y, cuando DD le pagara esas 4 vacas a A, DD quedaría
debiéndole 5 vacas a D.

iii) Defensas de D con relación a A

Es cierto que si A ejerce acción directa contra DD reclamándole el pago del crédito de
D respecto de DD, hay que citar a juicio a D (art. 737.e CCiv.yCom.); es cierto,
entonces, que D compareciendo a juicio podría oponer respecto de A las defensas que
tuviera a su respecto; por ejemplo, D podría argüir que le pagó a A, de modo que
extinguido así el crédito de A respecto de D, A no tendría justificación para ejercer la
acción directa respecto de DD (art. 737.a CCiv.yCom.). Pero, ¿y si D desoye la citación
o si comparece a estar a derecho pero no se defiende o no lo hace idóneamente? ¿podría
DD plantear contra A las defensas que tuviera D contra A, para así procurar el rechazo
total o parcial de la acción directa? Ciertamente sí, DD podría plantear contra A las
defensas que tuviera D contra A, como sustituto procesal de D. En efecto, en el mismo
proceso iniciado por A contra DD vía acción subrogatoria pero en el ámbito de la
relación jurídica sustancial entre A y D, DD podría actuar como tercero adhesivo simple
para hacer valer las defensas de D contra A que D se abstuviera de utilizar (arts. 90.1 y
91 párrafo 1° CPCCs Nación y Buenos Aires; arts. 82.1 y 83 párrafo 1° CPCC La
Pampa). En el marco de las defensas y excepciones contra el crédito de A, DD actúa
como sustituto procesal de D: si D no le debe a A, entonces DD tampoco le debe a A
(art. 90.1 cód. proc.). Frente a A, son "socios" D y DD, pues a ambos les interesa la
extinción del derecho o de la acción de A.

2.— Acción subrogatoria

DD puede plantear las defensas de DD frente a D y las defensas de D frente a A, pero

no así las defensas de DD frente a A.

i) Defensas de DD con relación a D

Si, vía acción subrogatoria, A demanda a DD reclamando el pago del crédito de D

respecto de DD, parece claro que DD pueda hacer valer contra A las defensas (v.gr.
modos de extinción de las obligaciones) que DD tenga contra D. Sin ir más lejos, DD
podría argüir que v.gr. pagó el crédito de D.

Pero aquí entra una aclaración que diferencia la acción subrogatoria de la acción directa:
mientras en la acción directa la defensa de DD respecto de D (v.gr. el pago de DD a D)
debe ser de fecha posterior a la notificación de la acción directa de A respecto de DD,
en la acción subrogatoria la defensa de DD respecto de D (v.gr. el pago de DD a D)
puede ser de fecha anterior o posterior a la notificación de la acción subrogatoria de A
respecto de DD, considerando que —a diferencia de la acción directa— la notificación
de la acción subrogatoria no provoca el embargo del crédito de D respecto de DD; pero
podría probar A que la defensa posterior a la notificación de la acción subrogatoria
(v.gr., otra vez, un pago de DD a D) fue fraudulentamente realizada con la intención de
burlar los derechos de A (art. 742 CCiv.yCom.). A quien ejerce la acción subrogatoria le
conviene cuanto antes conseguir el embargo del crédito de D respecto de DD, para que
le sean inoponibles los actos de extinción posteriores (arts. 877 y 883.b).

ii) Defensas de D con relación a A

Rige aquí mutatis mutandis lo expuesto en V.3.iii), acotando que D o DD como

sustituto procesal de D sólo podrían plantear defensas acusando la inexistencia del
crédito de A respecto de D, no su falta de exigibilidad (arts. 739 y 740 CCiv.yCom.).

iii) Defensas de DD con relación a A

A diferencia de la acción directa, en la acción subrogatoria cuando A la ejerce contra
DD, sólo lo hace en nombre propio por un derecho de D respecto DD, pero aquí la ley
de ninguna manera "finge" que A acciona contra DD como si A fuera mismísimamente
D. Para la ley, A ejerce la acción subrogatoria contra DD en nombre propio pero no
como si fuera propiamente D. Por eso es que DD no puede plantear también las
defensas (v.gr. modos de extinción de las obligaciones) que DD tenga con relación a A
(20).

d) Exigibilidad de los créditos

La acción directa y la acción subrogatoria son en verdad pretensiones de condena que

persiguen finalmente el cobro de ciertos créditos: en aquél caso, el de A respecto de D y
el de D respecto de DD; en este caso, el de D respecto de DD.

Por eso es que los créditos cuya condena a pagar se persigue deben ser exigibles: en la
acción directa, deben ser exigibles el crédito de A respecto de D, y el de D respecto de
DD; en la acción subrogatoria, debe ser exigible el crédito de D respecto de DD.

Tratándose de la acción subrogatoria, debe ser exigible el crédito de D respecto de DD,

porque si no fuera así no sería remiso D si no hubiera accionado judicialmente aún
contra DD a falta de pago voluntario (art. 739 CCiv.yCom.). Es decir, D sólo sería
remiso si su crédito contra DD es exigible y si pese a eso no accionara contra él en
defecto de pago voluntario. Además, en caso de tener éxito la acción subrogatoria
ensayada por A, quien cobra es D el crédito que tiene respecto de DD, por eso es que el
crédito exigible debe ser el de D respecto de DD.

En la acción subrogatoria no debe ser necesariamente exigible el crédito de A respecto

de D, porque ese crédito no va a resultar pago como consecuencia del solo ejercicio de
esa acción (arg. art. 739 párrafo 2° CCiv.yCom.). No siendo exigible aún el crédito de A
respecto de D, A podría darse cuenta que peligra el cobro de su crédito respecto de D,
observando cómo D no hace nada para cobrar su crédito exigible respecto de DD: en tal
situación, A podría ejercer acción subrogatoria contra DD, pese a que el crédito de A
contra D no es exigible aún (art. 739 1ª parte CCiv.yCom.). En esta hipotética situación
queda de manifiesto la naturaleza conservatoria de la acción subrogatoria.

Pero la exigibilidad del crédito de A respecto de D y de D respecto de DD —en la

acción directa— o la exigibilidad del crédito de D respecto de DD —en la acción
subrogatoria— son requisitos para las pretensiones de condena vehiculizadas a través de
esas acciones, pero no son requisitos para el ejercicio exitoso de pretensiones cautelares.
En efecto, aún antes de toda exigibilidad del crédito de nadie contra nadie, si A va a
ejercer en el futuro una acción directa o una acción subrogatoria pueda requerir medidas
cautelares para asegurar el cobro del crédito de D respecto de DD. Podría ser que DD se
estuviera insolventando y que fuera previsible que, al tornarse exigible el crédito de D
respecto de DD, DD no tuviera cómo pagarle a D. Ante tal panorama, D no hace nada,
es decir, tolera que DD haga peligrar el pago del crédito de D respecto de DD; allí entra
en escena A, quien viendo que si D no cobra de DD tampoco va a poder cobrarle a D,
aunque su crédito respecto de D no sea aún exigible solicita judicialmente una medida
cautelar contra DD para asegurar las chances de cobro de D respecto de DD (arts. 195 y
209.5 CPCC Nación y Buenos Aires; arts. 187 y 203.6 CPCC La Pampa).

Por otro lado, la falta de exigibilidad del crédito de A contra D o del crédito de D contra
DD —en la acción directa— o la falta de exigibilidad del crédito de D contra DD —en
la acción subrogatoria— no deberían ser obstáculos para llegar hasta una sentencia de
condena, si se admite el funcionamiento de la condena de futuro, no sólo tratándose de
una pretensión de desalojo (art. 1216 CCiv.yCom. y arts. 677 CPCC Bs.As., 688 CPCC
Nación y. 655 CPCC La Pampa) sino más allá bajo ciertos recaudos como lo hemos
propuesto en otro trabajo (21).

e) Carácter expedito de los créditos

1.— Acción directa

Si un crédito está embargado su acreedor no puede cobrarlo, o, mejor dicho, si el deudor

lo paga entonces paga mal y deberá pagar dos veces: al acreedor y al embargante del
acreedor (arts. 877 y 883.b CCiv.yCom.).

Por eso es que si el ejercicio exitoso de la acción directa debiera desembocar en el cobro
del crédito de A respecto de D y de D respecto de DD, ese desenlace exitoso se vería
impedido:

a- si estuviera embargado el crédito de A respecto de D, porque entonces no podría ser

pago A sino el acreedor embargante de A;

b- si estuviera embargado el crédito de D respecto de DD, porque entonces no podría ser

pago D sino el acreedor embargante de D.

Esos embargos bloqueantes del éxito de la acción directa (me refiero al embargo del
crédito de A respecto de D y al de D respecto de DD), para producir ese efecto
bloqueante deben haber sido trabados en cierto momento crítico. ¿Antes de qué
momento crítico? Antes del ejercicio de la acción directa (art. 737.d CCiv.yCom.).

Para evitar un embargo anterior al ejercicio de la acción directa, sea un embargo del
crédito de A respecto de D o del crédito de D respecto de DD, ¿qué podría hacer A?

A no puede evitar un embargo de su crédito respecto de D, esto es, no puede evitar que
acreedores suyos (acreedores de A) entre otros bienes de A obtengan un embargo sobre
el crédito de A respecto de D, a menos que A procure una tutela anticautelar o realice
una denuncia antecautelar (22).

Tampoco A necesita embargar su propio crédito respecto de D para cobrarlo; si bien se

mira no podría A embargar su propio crédito respecto de D, porque si ese crédito es un
bien que integra el patrimonio de A, si A lo embargara estaría autoembargando un bien
suyo.

Lo que sí podría hacer A antes de ejercer la acción directa contra DD es requerir el

embargo preventivo del crédito de D respecto de DD, el que obtendrá si logra acreditar
los recaudos necesarios. Y si A no logra el embargo preventivo del crédito de D
respecto de DD antes de ejercer la acción directa, entonces la ley interpreta que la
notificación del traslado de la acción directa promovida por A contra DD significa la
traba de embargo del crédito de D respecto de DD (art. 738.a CCiv.yCom.); si la
notificación de la demanda importa la traba de embargo, entonces la emisión del
traslado de demanda equivale a orden judicial de embargo, para cuya obtención no rigen
entonces los presupuestos generales en materia cautelar.

Pero, ¿y si un acreedor de D embarga el crédito de D contra DD después de planteada la

acción directa de A contra DD pero antes de notificada la acción directa a DD? La
respuesta es: procede la acción directa (porque no hay un embargo del crédito de D
respecto de DD antes de la acción directa, art. 737.d CCiv.yCom.), pero con el crédito
de D respecto de DD cobra antes que A el acreedor embargante de D (arts. 738.a y 745
CCiv.yCom.).

2.— Acción subrogatoria

Si el ejercicio exitoso de la acción subrogatoria debiera desembocar en el cobro del

crédito de D respecto de DD, ese desenlace se vería impedido si estuviera embargado el
crédito de D respecto de DD, porque entonces no podría ser pago D sino el acreedor
embargante de D.

Para evitar un embargo contra D sobre el crédito de D contra DD, que impidiera a D
cobrarle a DD -y así consecuentemente impidiera luego a A cobrarle a D- ¿qué podría
hacer A? Siendo D deudor de A y siendo embargable el crédito de D contra DD, A
podría embargar el crédito de D contra DD y, así, cualquier otro embargo posterior de
un tercer acreedor sobre el crédito de D contra DD carecería de prioridad de cobro pues
quedaría desplazado por el embargo de A sobre el crédito de D respecto de DD (arg.
745 CCiv.yCom.).

f) Homogeneidad de los créditos

En la acción directa, si A aspira a cobrar el crédito que tiene contra D haciendo que éste
a su vez cobre el crédito que tiene contra DD, puede entenderse que la ley exija que
ambos créditos sean homogéneos (v.gr. que ambos tengan por objeto una prestación
consistente en dar una suma de dinero). No así, en cambio, en la acción subrogatoria,
porque aquí A no va a cobrar directamente con lo que obtenga del reclamo contra DD,
de manera que el crédito de A contra D y el crédito de D contra DD podrían tener
prestaciones no homogéneas: lo que importa en la acción subrogatoria es incorporar al
patrimonio de D lo que le es debido por DD.
No obstante, en la acción directa, podría ser que A quisiera darse por pago con lo que
DD le debe a D, aunque la prestación debida por DD a D no sea homogénea
comparándola con la prestación debida por D a A. Es decir, A podría dar por pago su
crédito respecto de D con lo que DD le deba a D, aunque ambos créditos no sean
homogéneos (arts. 942 y 943 CCiv.yCom.). La única cuestión que podría surgir es la
determinación de la medida en que el pago de la obligación de DD a favor de D pudiera
satisfacer la obligación de D a favor de A, nada que no pudiera resolverse a través de un
incidente. Concluimos que en la acción directa a través de una interpretación sistemática
podría ser prescindible el requisito de la homogeneidad entre el crédito de A respecto de
D y el de D respecto de DD (arts. 2º, 737.c, 942 y 943 CCiv.yCom.).

VI. LA CITACIÓN DEL DEUDOR

a) Interés en la citación

Tanto en la acción directa como en la subrogatoria ejercidas por A contra DD, se

justifica la citación de D para que pueda hacer valer defensas contra su acreedor A y
para que pueda resistir las defensas opuestas por su deudor DD.

Tanto en la acción directa como en la subrogatoria ejercidas por A contra DD, la

citación de D se justifica para que la sentencia definitiva también haga cosa juzgada a su
respecto (arts. 737.e y 740 CCiv.yCom.).

Pero, ¿a quién le interesa que la cosa juzgada alcance también a D?

Le interesa a DD, porque si derrotara a A y no hubiera cosa juzgada oponible a D,

entonces D muy suelto de cuerpo en su calidad de acreedor de DD y no enterado del
fracaso de A contra DD, podría intentar cobrarle a DD en otro proceso.

Le interesa también a A, por cuanto si D no cuestiona el crédito de A respecto de D, la

sentencia que así lo declare impediría a D cuestionar ese crédito en otro proceso
posterior (v.gr. si el producido de la acción directa no alcanza a cubrir todo el crédito de
A contra D y entonces A tuviera que iniciar un juicio complementario contra D).
Téngase en cuenta que A actúa bajo una doble legitimación sustancial: a- por su derecho
respecto de D; b- por el derecho de D respecto de DD, como sustituto procesal de D.

Pero ¡atención! Si A quisiera que en el mismo proceso en el que ejerce la acción directa
o la acción subrogatoria contra DD también D resultara condenado, entonces tendría
que acumular pretensiones: a- la de condena dirigida contra DD; b- la de condena
dirigida contra D (art. 88 CPCCs Nación y Buenos Aires; art. 80 CPCC La Pampa). Esa
acumulación de pretensiones (principio de concentración) sería útil: a- en la acción
directa, si el crédito de D contra DD no fuera suficiente para cubrir el crédito de A
contra D; b- en la acción subrogatoria, para procurar cobrar en el mismo proceso el
crédito de A contra D, con lo obtenido a raíz del cobro de D contra DD.
b) Rol procesal del citado

Trátese de acción directa o de acción subrogatoria, la relación jurídica procesal se

entabla entre A y DD, de manera que D, en ese contexto, es un tercero procesalmente
hablando (23).

Tanto en la acción directa como en la subrogatoria, D habría sido el legitimado natural

sustancial para demandar a DD y, recordemos, su inacción llevó a A a demandar a DD.
Así, respecto de todas las defensas y excepciones relativas al crédito de D contra DD, el
citado D podría asumir el rol de litisconsorte de A, ya que D habría podido bien
demandar a DD y dado que a ambos, a A y a D, habrá de interesar que fracasen esos
resistencias de DD contra el crédito de D (arts. 90.2, 91 párrafo 2° y 113 párrafo 1°
CPCCs Nación y Buenos Aires; arts. 82.2, 83 párrafo 2° y 105 párrafo 1° CPCC La
Pampa).

Pero respecto de las defensas y excepciones relativas al crédito de A contra D (sobre su

existencia y exigibilidad en la acción directa; sólo sobre su existencia, en la acción
subrogatoria, ver supra 5.3.1.3. y 5.3.2.2.), el bloque común se armaría entre D y DD
frente a A; D podría defenderse frente a A como si hubiera sido demandado por A y, si
D no lo hiciera así, (24) DD podría defender a D frenta a A como sustituto procesal de
D (ver supra 5.3.1.3. y 5.3.2.2.).

Por fin, en la acción subrogatoria y no en la acción directa, el citado D podría tomar el

toro por las astas y asumir él el rol de demandante contra D, en cuyo caso A podría
continuar actuando en el proceso como tercero adhesivo simple de D (arts. 90.1, 91
párrafo 1° y 112 CPCCs Nación y Bs.As.; arts. 82.1, 83 párrafo 1° y 104 CPCC La
Pampa).

(1) Sosa, Toribio E., Subasta Judicial, 3ª ed. ampliada y actualizada, Ed. Platense, La
Plata, 2009.

(2) Nosotros hemos sostenido que no existe un concepto autónomo de acción, pues

queda absorbido por el derecho de defensa en juicio de la persona y de los derechos:
este derecho no podría ser ejercido si no pudiera ser iniciado el proceso dentro del cual
poder ejercerlo. O sea, el derecho de defensa en juicio incluye el derecho de iniciarlo,
incluye la acción. Ver Sosa, Toribio E., "¿Es la acción un flogisto procesal?", El
Derecho 12/9/2014.

(3) Carlo Carli clasifica las excepciones previas en impedimentos procesales —

contracara de los presupuestos procesales—, defensas —hacen valer la falta del derecho
reclamado— y excepciones —hacen valer la falta de acción—, ver más en http://sosa-
procesal.blogspot.com.ar/2014/01/unidad-vi.html.
(4) La procuratio in rem suam era propia del derecho romano cuando no se concebía la
cesión de créditos: en vez de cederse un crédito, se daba mandato para su cobro, de
modo que el mandatario actuaba en juicio en nombre de su mandante pero por un
crédito "propio", entendiendo por "propio" que, si lo cobraba, derivaba en su propio
provecho.

(5) Es p. ej. la situación de los codeudores solidarios; cuando uno de ellos plantea una
defensa común (v.gr. el pago) actúa en interés propio, pero inevitablemente también
actúa defendiendo el común interés ajeno (el de los demás codeudores solidarios)
porque si tiene éxito la obligación se extingue respecto de todos (arts. 831 y 835.a
CCiv.yCom.); el codeudor que esgrime la defensa de pago actúa como sustituto procesal
de los otros codeudores. Pero si uno de los codeudores solidarios plantea una excepción
sólo personal (v.gr. confusión, art. 835.c CCiv.yCom.), entonces actúa por su propio
interés y no en defensa del interés de los demás codeudores solidarios; no actúa así
como sustituto procesal de los demás codeudores.

(6) A fin de poder cobrar un crédito que el acreedor A tiene contra D, A insta —ante la
inacción de D— el cobro de un crédito que D tiene respecto de DD. A es acreedor de D,
y D es acreedor de DD, entonces A acciona contra DD para lograr el cumplimiento
voluntario o forzado de DD respecto de D, y así a su vez —de diferente forma según se
trate de acción directa o de acción subrogatoria— poder cobrar A su crédito respecto de
D.

(7) En el mismo supuesto que dio base al ejemplo de la nota anterior pero sin acción
subrogatoria —en caso que D diligentemente sí hubiera promovido acción de cobro
contra DD—, el acreedor A podría intervenir como tercero adhesivo simple de su
deudor D, en el seno del proceso que D hubiera promovido a su vez contra su deudor
DD. Eso así porque A quiere estar al acecho dentro del proceso promovido por D contra
DD, para evitar que D, defendiéndose mal, malogre su crédito contra DD.

(8) El deudor D tiene un inmueble que es el único bien que respalda el cumplimiento de
su obligación, pero alguien —diferente de su acreedor A—, digamos X, lo demanda por
reivindicación. En esa situación, A acreedor de D, en defensa de su propio crédito (de su
propio interés) y para poder cobrarlo en otro proceso (anterior, simultáneo o posterior),
puede actuar en el proceso de reivindicación promovido por X contra D para procurar la
victoria de su deudor D, porque si no el patrimonio de éste quedará vacío de bienes con
qué responder forzadamente en defecto de pago voluntario. Ciertamente el acreedor A
podrá actuar en el proceso de reivindicación como tercero adhesivo simple de D,
enfrentado contra X.

(9) El tercero citado de evicción debe defender y de hecho puede asumir la defensa del
interés del demandado citante (interés del que éste es titular porque aquél antes se lo
transmitió onerosamente), para evitar tener que indemnizar a éste (obligación de
saneamiento) en otro proceso posterior en caso de ser derrotado en el juicio promovido
por alguien que le disputa jurídicamente ese interés sustancial transmitido. Es el caso
del vendedor citado de evicción por el comprador, en juicio seguido contra éste por
alguien que turba total o parcialmente el derecho que el vendedor transmitió al
comprador (ej. promueve reivindicación en contra del comprador). El vendedor citado
de evicción defiende el interés del comprador —que él mismo antes le transmitió—,
para así, ganando el juicio, no tener que indemnizar al comprador luego en otra litis.

(10) La aseguradora citada en garantía debe defender y de hecho puede asumir la

defensa del interés del demandado asegurado, para evitar tener que mantenerlo indemne
en el mismo proceso en que ha sido citada. Para no tener que mantener indemne al
asegurado pagando una indemnización, la aseguradora puede procurar que el asegurado
derrote a quien lo demandó.

(11) General, desde el inicio mismo del proceso y hasta su finalización (ej. cuando por
vía de acción subrogatoria se inicia un proceso haciendo valer un derecho ajeno y se lo
sigue hasta el final); especial sólo para uno o más actos procesales y no para el resto de
la actividad procesal (por ej. en cualquier hipótesis de sustitución procesal, hasta la más
modesta, para apelar la sentencia definitiva, si se ha abstenido de apelar el titular del
interés).

(12) Absoluta si el sustituto/sustituyente reemplaza en el proceso al sustituido, de modo

que sólo es parte el sustituto/sustituyente y no lo es el sustituido (v.gr. si el citado de
evicción asume la defensa del demandado citante y, con la conformidad del demandante
y del demandado citante, éste es extromitido del proceso, quedando como su
reemplazante el citado de evicción); relativa, de modo que el sustituto/sustituyente y el
sustituido estén actuando los dos en el proceso sin que la presencia del
sustituto/sustituyente acarree la exclusión del sustituido (v.gr. si el citado de evicción
asume la defensa del demandado citante, pero sin extromisión de éste, actuando ambos
como litisconsortes).

(13) Total, si el interés del sustituto/sustituyente está en línea con el interés del

sustituido en todas las cuestiones que se ventilen en el proceso; parcial, si se plantean
cuestiones en que la defensa del interés del sustituyente/sustituto no va en el mismo
sentido o va contra el sentido de la defensa del interés del sustituido: en la medida de la
incompatibilidad se acaba la sustitución procesal para dar lugar a una situación
adversarial entre quienes, en la medida de la compatibilidad de sus intereses, de modo
parcial, pueden al mismo tiempo seguir siendo sustituto/sustituyente y sustituido. Por ej.
la aseguradora puede actuar al mismo tiempo a favor y en contra de su asegurado, pero
en ambos supuestos defendiendo el interés sustancial de ella: cuando actúa a favor del
asegurado indirectamente lo hace en su propio beneficio (v.gr. plantea que el asegurado
no es responsable del siniestro) y cuando actúa en contra de su asegurado lo hace
directamente en su único y propio beneficio (v.gr. plantea la culpa grave del asegurado).

(14) Según el sustituido deba ser o sea demandante en el proceso (activa), o en cambio

sea demandado (pasiva), respectivamente.
(15) Por voluntad y decisión propia del sustituto/sustituyente (espontánea), por citación
realizada por el sustituido (provocada).

(16) Para más amplitud y profundidad, remito a mi libro Terceros en el proceso civil,

Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011.

(17) El CCiv.yCom. prevé acción directa tratándose de subcontrato (arts. 1071 y 1072),
locación de cosas (art. 1216), leasing (arts. 1231 y 1232) y mandato (art. 1327). Ver
Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. V, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, ps. 37 y 38.

(18) Según, Lino E. Palacio, la legitimación sustancial es un requisito de admisibilidad

intrínseco de la pretensión, ver http://sosa-procesal.blogspot.com.ar/2014/01/unidad-
vi.html.

(19) ¿Por qué A le reclama a DD 5 vacas, si DD le debe 10 vacas a D? Porque D le debe

5 vacas a A: más allá del límite su propio crédito (5 vacas), si A carece de crédito
alguno contra D a fortiori no tiene chance de cobro contra DD.

(20) Cfme. Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético,
t. IV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, comentario al art. 742 CCiv.yCom.

(21) Sosa, Toribio E., Reingeniería procesal, Ed. Platense, La Plata, 2005.

(22) Sobre tutela anticautelar, ver Sosa, Toribio E. "Levantamiento y sustitución

'anticipadas' de la medida cautelar", en La acción preventiva en el Código Civil y
Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 715. Sobre tutela
antecautelar, ver Fiorenza, Alejandro A. y Mainoldi, María S., "La denuncia
antecautelar de bienes", en La Ley Actualidad del 25/11/2014.

(23) Cfme. Tagliani, María Soledad y Degano, Germán A., "Aristas procesales de la

acción directa en el proyecto de Código Civil y Comercial", en Revista de Derecho
Procesal. Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos procesales, t. 2013-1, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013, p. 347.

(24) O aunque D lo hiciera, en cuyo caso DD actuaría además como coadyuvante de D.