Proceso No 25963: Segunda Instancia. Rad.: 2 5. 9 6 3 Dr. Alfonso Eliver Tabares Marín

SEGUNDA INSTANCIA. RAD. : 2 5.
9 6 3
DR. ALFONSO ELIVER TABARES MARÍN
Proceso No 25963
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 118
Bogotá, D. C., dieciocho de octubre del año dos mil seis.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Sexta

Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali contra el
auto proferido el quince de junio último por una Sala de Decisión Penal
de esa Corporación, por medio del cual resolvió declarar la cesación
de procedimiento dentro de la causa que se sigue contra el Juez Penal
Municipal de Yumbo – Valle, doctor ALFONSO ÉLIVER TABARES
MARÍN por el presunto delito de abuso de autoridad por omisión de
denuncia.
1.- ANTECEDENTES.
SEGUNDA INSTANCIA. RAD. : 2 5. 9 6 3
La Corte los reseñó en pretérita ocasión1 de la manera siguiente:
“1.- El 7 de abril de 1999, Edward Manuel Puerta, quien se hallaba

detenido en la Cárcel Municipal de Yumbo, sindicado del delito de
porte ilegal de armas de defensa personal, presentó ante el Juzgado
Penal Municipal de esa ciudad acción de hábeas corpus
argumentando (i) que se hallaba privado de la libertad desde el 21 de
marzo por cuenta de la Fiscalía 114 Seccional, (ii) que había sido
indagado el 24 del mismo mes, y (iii) que hasta ese día la funcionaria
encargada del proceso no había resuelto su situación jurídica.
“2.- El Juez, doctor Alfonso Éliver Tabares Marín, devolvió el

escrito sin dictar providencia donde consignara los motivos de su
decisión2. En vista de ello, el Comité de Presos de Derechos
Humanos de la Cárcel remitió un escrito al Personero Municipal
Delegado para los Derechos Humanos de la ciudad, donde le pedían
intervenir para que el Juzgado le diera trámite al memorial.
“3.- La Personería practicó algunas pruebas con el fin de verificar los

hechos que sustentaban el escrito de hábeas corpus, y tras
comprobar que eran ciertos presentó personalmente la acción ante
el mismo juzgado el día 9 de abril en las horas de la mañana. El
Juez, doctor Alfonso Éliver Tabares Marín, avocó conocimiento en
la misma fecha, practicó varias pruebas, y tras establecer que ese
día (9 de abril), la Fiscalía 114 notificó al capturado la decisión
mediante la cual le resolvía la situación jurídica, y le concedía
1
Cfr. Auto de segunda instancia. Enero 26 de 2006. Rad. 24734
2
Después explicaría que lo hizo porque su presentación no era la adecuada y no se entendía
su contenido.
2
libertad3, declaró improcedente la acción por sustracción de materia,

y ordenó expedir copias para investigar disciplinariamente a la Fiscal
114 Seccional, doctora Mónica Amparo Gaitán Muñoz, por
incumplimiento de términos (fls.2-14 y 130-149).
“4.- El 12 de febrero de 2001, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el

Tribunal Superior de Cali recibió un escrito remitido supuestamente
por el señor Edward Manuel Puerta, mediante el cual se ponían en
conocimiento de la justicia los hechos anteriormente relatados, y se
acusaba a la doctora Mónica Amparo Gaitán Muñoz, Fiscal 114
Seccional, de haber incurrido en falsedad ideológica en documento
público por dictar una providencia con fecha distinta de la que
realmente correspondía, y prolongación ilícita de la privación de la
libertad (fls.1).
“5.- Con fundamento en esta queja la Fiscalía inició investigación

penal contra Mónica Amparo Gaitán Muñoz, en condición de Fiscal
114 Seccional, Alfonso Éliver Tabares Marín, en el carácter de
Juez Penal Municipal, y Régulo Suárez Lozada, Director de la
Cárcel Municipal, y acusó a la primera por los delitos de falsedad
ideológica en documento público y prolongación ilícita de la privación
de la libertad, y al segundo por desconocimiento de hábeas corpus.
En relación con el Director de la Cárcel se decretó la nulidad de lo
actuado por no tener fuero legal.
“6.- En la misma decisión se ordenó compulsar copias de la

actuación para investigar penalmente al Juez Alfonso Éliver
3
La decisión tiene fecha 31 de marzo de 1999, día en que se vencían los términos para
resolver la situación jurídica.
3
Tabares Marín por el presunto delito de abuso de autoridad por

omisión de denuncia, decisión que se sustentó así: “Consideramos
que la dilación en la que incurrió el funcionario cuya situación
tratamos, obedeció al marcado propósito de darle oportunidad a la
Fiscal instructora para que corrigiera la irregularidad detectada y que
la misma no le trajera consecuencias penales, lo que también explica
que las copias que finalmente compulsó solo fueran disciplinarias,
cuando su deber legal era colocar en conocimiento de la autoridad
penal competente dicha situación, que claramente configuraba, por lo
menos objetivamente, una trasgresión al estatuto punitivo. Es por
este motivo que no solo se dictará resolución de acusación contra el
doctor Alfonso Éliver Tabares Marín, sino que también se
dispondrá la compulsación de copias para que se le investigue por el
ilícito descrito en el artículo 417 del actual Código Penal, también
consagrado en el artículo 153 del anterior, es decir por ‘abuso de
autoridad por omisión de denuncia” (fls.74-96 y 97-104).
“7.- Estas copias dieron origen al presente proceso. Con fundamento

en ellas, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal abrió investigación
contra el doctor Alfonso Éliver Tabares Marín (fls.106 y 109), lo
escuchó en indagatoria (fls.117-129), y mediante decisión de 18 de
marzo de 2003 profirió acusación en su contra por el delito de abuso
de autoridad por omisión de denuncia, la cual fue confirmada por la
Fiscalía Delegada ante la Corte en decisión de 4 de julio siguiente
(fls. 205-245). El proceso pasó al Tribunal, que avocó conocimiento y
corrió traslado para la preparación de las audiencias preparatoria y
pública, solicitud de nulidades y de pruebas (fls. 263)”.
4
2.- LAS PRETENSIONES DEL PROCESADO.
2.1.- En el escrito que corre a folios 532 y siguientes del segundo

cuaderno original, el doctor TABARES MARÍN solicita al Tribunal
decretar a su favor la cesación de procedimiento.
Manifiesta al efecto que el delito por el cual la Fiscalía formuló

resolución de acusación en su contra, es el de abuso de autoridad por
omisión de denuncia, definido por el artículo 153 del Decreto 100 de
1980 que prevé como sanción la pérdida del empleo, es decir, pena no
privativa de la libertad para dicho comportamiento.
Señala que el artículo 74 del nuevo Código de Procedimiento Penal

(Ley 906 de 2004), establece que para iniciar la acción penal será
necesario querella de parte en los delitos que de conformidad con el
Código Penal no tienen señalad pena privativa de la libertad.
En este caso, dice, la investigación se inició de oficio con ocasión de

las copias compulsadas por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal
Superior en la resolución a través de la cual calificó el mérito probatorio
del sumario por el presunto delito de desconocimiento de habeas
corpus.
Argumenta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 70 de

la ley 906 de 2004, la querella y la petición especial son condiciones
de procesabilidad, cuestión que aquí no se cumple, y dado que el
nuevo estatuto procesal resulta aplicable a su caso por virtud del
principio de favorabilidad a tenor de lo previsto por el artículo 6º
5
ejusdem, la acción penal no puede proseguirse, siendo este el motivo

por el cual solicita la cesación de procedimiento a su favor.
3.- LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL MEDIANTE LA PROVIDENCIA

RECURRIDA.
Por providencia de quince de junio de dos mil seis, objeto del recurso
(fls. 546 y ss.), en decisión mayoritaria (puesto que un magistrado
salvó el voto), la Corporación de primera instancia accedió a las
pretensiones del peticionario y, en consecuencia, declaró la cesación
de procedimiento a favor del doctor ALFONSO ÉLIVER TABARES
MARÍN por el delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia
“ya que no existe en el plenario querella legítima y oportunamente
presentada, condición de procesabilidad, según lo dicho en la parte
motiva”.
Argumentó al efecto que “en aplicación de la ley procesal de carácter

sustancial más favorable para el encartado, se declarará la cesación
de procedimiento porque la actuación no puede proseguirse, conforme
al artículo 39 de la Ley 600 de 2000, ya que el artículo 74 numeral 1º
de la Ley 906 de 2004, que debe aplicarse por favorabilidad, catalogó
el delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia como
querellable y en la foliatura no existe denuncia formal que haya
presentado oportunamente el legitimado para hacerlo por ese preciso
hecho punible, condición de procesabilidad (artículos 31 de la Ley 600
de 2000 y 70 de la Ley 906 de 2004) que, por no cumplirse, impide
proseguir con la etapa del juzgamiento”.
6
4. EL RECURSO.
Contra la determinación del juzgador, la Fiscalía oportunamente

interpuso recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación.
Los argumentos de disentimiento son en síntesis, los siguientes:
4.1.- A la fecha de los hechos materia de investigación y juzgamiento –

9 de abril de 1999-, se encontraba vigente el Decreto 100 de 1980 y en
materia procesal el Decreto 2700 de 1991, que en torno al delito de
abuso de autoridad por omisión de denuncia, posibilitaba que la
investigación fuera adelantada de oficio, condición que se mantuvo con
la expedición de la ley 600 de 2000, a cuyo amparo se inició y culminó
la investigación en el caso del doctor Tabares Marín.
Esto denota, dice, que la investigación se inició conforme a la ley

instrumental penal vigente para entonces, pues para el 31 de julio de
2002 el delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia era de
investigación oficiosa.
4.2.- “En tales circunstancias, anota, ninguna duda cabe sobre la

procedibilidad de la acción penal en el caso examinado. Fue sólo a
partir del 1º de enero de 2005 y con la entrada en vigencia de la Ley
906 de 2004, que frente a delitos sancionados con pena no privativa
de la libertad, caso concreto del que aquí se trata, se exigió querella
como presupuesto inexcusable para iniciar la acción penal. La
aplicación favorable de esta disposición generó la cesación de
procedimiento que se impugna”.
4.3.- Si la actuación se inició con estricto acatamiento de la normativa
7
procesal vigente para la época, no resulta acertado, ni siquiera

invocando el principio constitucional de favorabilidad, desconocer que
en relación con lo actuado en pretérita oportunidad opera el principio
de preclusión, según el cual las actuaciones cumplidas quedan
clausuradas.
Con fundamento en lo anterior, solicita revocar la providencia

impugnada (fls. 474 y ss.).
5.- POSTURA DEL TRIBUNAL AL RESOLVER EL RECURSO DE

REPOSICIÓN.
Por medio de providencia proferida el treinta y uno de julio de dos mil

seis, el Tribunal, en decisión de mayoría, mantuvo su resolución de
decretar la cesación de procedimiento, tras considerar que el criterio
sentado en el proveído objeto de recurso, se ha visto fortalecido con la
decisión adoptada por la Corte el 30 de marzo de 2006, dentro del
proceso radicado con el número 22813.
Agrega que si bien es cierto, “presuntamente, el doctor ALFONSO

ÉLIVER TABARES MARÍN cometió un delito de abuso de autoridad
por omisión de denuncia cuando no se exigía querella para
judicializarlo y que se agotaron unas etapas procesales dentro del
ordenamiento vigente en ese momento, pero esto no debe ser óbice
para que prevalezca de manera retroactiva y sin restricción alguna la
ley sustancial más favorable, pues es un hecho que al encausado se le
abrió instrucción por una compulsación de copias ordenada por la
Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali el 31 de julio de
8
2002, después de 3 años de ocurrida la omisión de denuncia, es decir,

se inició la investigación de oficio, sin querella, y si esa compulsa (sic)
de copias se asimilara a una querella habría sido extemporánea y no
legítima”.
Considera innegable que el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 favorece

al procesado porque en su contra, por el delito de abuso de autoridad
por omisión de denuncia, la Personería de Yumbo nunca lo denunció y
tardíamente lo vino a hacer la Fiscalía.
Por vía de hipótesis plantea el caso de un funcionario que en el mes

de abril de 2003 hubiese llevado a cabo idéntica conducta a la
imputada al doctor TABARES MARÍN, sin haber sido denunciado y,
pregunta entonces, “¿Será que pasados tres años de sucedidos los
hechos, sea posible iniciarle investigación penal de oficio o mediante
querella, ya habiendo entrado en vigencia el artículo 74 de la Ley 906
de 2004 que lo ampara por favorabilidad?. Considera que la respuesta
es negativa toda vez que la querella es requisito de procesabilidad que
debe ejercerse antes que opere su caducidad. En tal caso la acción
penal no podría iniciarse”.
Considera que sería injusto y atentatorio contra el principio de

igualdad, que mientras en el caso hipotético se llegase a reconocer al
imputado la caducidad de la querella, en el asunto real se tenga que
proseguir con la acción penal simplemente porque ésta ya se inició
bajo los anteriores parámetros.
9
6.- Alegato de no recurrente.
Durante el término de traslado para los sujetos procesales no

recurrentes, el doctor TABARES MARÍN solicita a la Corte confirmar la
providencia ameritada, pues, en su criterio, el Fiscal recurrente
confiere mayor valor al principio de preclusión de los actos procesales
que al de favorabilidad de la ley penal, cuando éste es de rango
constitucional en tanto que aquél es de creación doctrinaria.
7. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
7.1.- No es puesto en tela de juicio que los hechos por los que se
procesa al doctor TABARES MARÍN, tuvieron ocurrencia el 9 de abril
de 1999, cuando resolvió la acción pública de Habeas Corpus
impetrada a favor del señor Edward Manuel Puerta, por no haber
ordenado “la compulsación de las copias penales pertinentes para que
se investigase la clara prolongación ilícita de la privación de la libertad
en la que había incurrido la doctora GAITÁN MUÑOZ, como era su
obligación, pues si advirtió la irregularidad y dispuso la compulsa (sic)
para la investigación disciplinaria, con mucha mayor razón tenía que
haber ordenado las penales”.
Para esa época, la conducta imputada, abuso de autoridad por omisión

de denuncia, establecía la pérdida del empleo como única sanción
principal para el servidor público que incurriera en ella (art. 153 del
Decreto 100 de 1980), y su investigación podía ser iniciada de oficio,
pues no se encontraba incluida dentro del catálogo de conductas que
requerían querella de parte para iniciar la acción penal (arts. 29 y ss.
10
Decreto 2700 de 1991). Esta situación se mantiene inalterable en los

preceptos de la Ley 600 de 2000 (art. 35) por la cual se rige el
presente asunto.
No acontece igual, sin embargo, con relación al nuevo Código de

Procedimiento Penal expedido a través de la Ley 906 de 2004, en
cuanto en su artículo 74 establece que para iniciar la acción penal será
necesario querella en los delitos que de conformidad con el Código
Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad, como así
sucede con el de abuso de autoridad por omisión de denuncia definido
por el artículo 417 de la Ley 599 de 2000 por cuya realización prevé las
penas de multa y pérdida del empleo o cargo público.
7.2.- La querella, ha sido dicho por la jurisprudencia, es la solicitud que

el ofendido o agraviado con la conducta punible formula en contra del
autor del comportamiento, como condición necesaria de procesabilidad
prevista por el legislador en relación con determinados tipos penales,
porque considera que en ciertos específicos casos debe primar la
voluntad de la víctima del ilícito, cuyo interés podría verse vulnerado en
forma más grave con la investigación que sin ella. Por ello, en tales
eventos el legislador restringe la facultad investigativa del estado,
condicionándola a la previa formulación de la querella como medio de
protección de dicho interés personal4.
En tal medida ha señalado, que “la exigencia de la querella, en los

casos en los que el Legislador decide imponerla, opera como una
barrera al ejercicio de la acción penal que, se remueve, a voluntad del
4
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-658 de 1997. Dic. 3 de 1997.
11
agraviado o de su representante, cuando optan por hacer uso de ella.

La institución, de naturaleza excepcional, permite a la víctima o a su
representante ponderar, desde su perspectiva personal y social, las
ventajas y desventajas que le apareja el proceso penal. Respecto de
ciertos delitos, suele afirmarse, el escándalo público –strepitus fori-,
puede generar en el sujeto pasivo más perjuicios que los beneficios
que cabe esperar de la sanción penal y de la sanción a los
responsables. En otros casos, se alega, recrear los episodios
dolorosos, sólo añade inútilmente frustración y pesadumbre a quien
injustamente los padeció”5.
3.- En relación con los efectos de la querella, como presupuesto de

procesabilidad, la Corte6 ha convenido en indicar que éstos no se
reducen al ámbito de lo meramente instrumental, sino que trascienden
el rito para generar consecuencias de índole sustancial:
“2. La querella es la solicitud que hace el sujeto

pasivo de la conducta punible para que se inicie la
correspondiente investigación penal ante la comisión
de un ilícito para el cual el legislador estableció esa
condición. Los delitos que son querellables por razón
de lo dispuesto en el artículo 35 del C.P.P. admiten
desistimiento (artículo 37 ídem) y como consecuencia
de éste, si corresponde a una manifestación libre,
expresada antes de que se profiera sentencia de
primera o única instancia, se extingue la acción penal
(artículo 38 ibídem).
“El legislador, con acierto, ha reconocido de manera

expresa que algunas disposiciones de naturaleza
procesal generan efectos sustanciales (artículo 10 del
decreto 2700 de 1991 y artículo 6-2 de la ley 600 de
2000), como ocurre con las disposiciones que regulan
5
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL . Sentencia C-459 de 1995
6
Cfr. Sentencia Casación. Abril 24 de 2003. Rad. 15820.
12
los recursos, los términos, los medios de defensa, los

motivos de detención preventiva, los presupuestos de
procedibilidad y las causas que dan lugar a la extinción
de la acción penal, entre otras.
“Resultan, pues, innegables los efectos procesales y

sustanciales que se derivan de la querella.
“Efectos procesales. Si se le mira como presupuesto

para que el Estado pueda adelantar la acción penal, o
como requisito previo a la adopción de una decisión,
desde luego que las disposiciones que regulan la
institución en comento tienen alcance de mera
sustanciación y ritualidad para el juicio.
“Un ejemplo de los efectos procesales de la querella,

viene dado en los motivos que la ley previó para
disponer la terminación de la acción penal. La querella
legítima habilita la iniciación, adelantamiento y
terminación de la investigación penal. Su ausencia
está legalmente prevista como motivo de culminación
de la actuación cumplida, impidiendo al funcionario
resolver de fondo el asunto sometido a su
consideración. Así por ejemplo, los artículos 327 y 39
del C.P.P. ordenan dictar resolución inhibitoria,
preclusión de la acción penal o cesación de
procedimiento, cuando se establezca que la acción
no podía iniciarse o proseguirse. Más aún, no es
posible proferir sentencia, si está ausente el
presupuesto procesal de la querella.
“Efectos sustanciales. Cuando el efecto de un acto

procesal incide en la decisión final que se ha de
adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo
al funcionario judicial la declaración de responsabilidad
de una persona y la consiguiente imposición de la
sanción, en relación con un hecho determinado,
contribuyendo de paso a mantener incólume el buen
nombre (ingrediente de la dignidad humana), dado que
no genera antecedente penal, o porque habilita la
ejecución de otros actos procesales que producen
tales consecuencias, debe admitirse, que estas
superan el ámbito procesal, se trasladan con
13
naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso

penal. Estos efectos son precisamente los que se
generan en el caso de los delitos querellables en
relación con el desistimiento, la conciliación o la
indemnización integral.
“3. El decreto 2700 de 1981 y las modificaciones

introducidas por la ley 81 de 1991, rigieron hasta el
24 de julio de 2001, pues al día siguiente entró en
vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal (ley
600 de 2000). En estas condiciones, los actos y
diligencias procesales, así como los fallos de
instancia en este asunto, fueron cumplidos bajo el
régimen del anterior Código de Procedimiento Penal,
como también para el recurso de casación, como así
lo interpretó la Sala, habida consideración del fallo de
inexequibilidad del la ley 533 que también afectó las
disposiciones pertinentes de la ley 600 de 2000.
“A los trámites agotados se les aplica el principio de

preclusión, según el cual, el proceso se desarrolla a
través de una sucesión ordenada y continua de actos
procesales que deben ejecutarse en un plazo
predeterminado. Al expirar el término o agotarse la
actuación, queda clausurada la oportunidad procesal
y habilitado el trámite subsiguiente. De esta manera
se confiere seguridad y precisión al procedimiento
como también firmeza a las decisiones judiciales,
cuyos efectos deben ser acatados en el proceso en
que se profieran, en la medida en que se respeten los
derechos y las garantías fundamentales de los
intervinientes.
“En este caso, para los efectos de la decisión que se

adopta y considerando los señalamientos anteriores,
se debe tener en cuenta que en un tránsito de
legislación de las características señaladas, para las
investigaciones adelantadas a partir de las
disposiciones que impusieron la querella para los
delitos de violencia intrafamiliar, para hacer referencia
exclusiva al delito que ocupa la atención de la Sala, y
las actuaciones no terminadas e iniciadas
oficiosamente, se impone la necesidad de obrar con
14
prudencia, justicia y equidad, debiéndose considerar

en la aplicación de los contenidos jurídicos, el estado
en que se encuentre el proceso, lo pertinente a ese
momento crucial y, mediante un juicio razonable,
coherente y lógico, optar por la solución adecuada y
justa.
“En este caso, la aplicación que se reclama por la vía

del principio de favorabilidad de los artículos 35, 37 y
38 del C.P.P. actual, depende de que en su momento
en el expediente adelantado en contra de H. G. P. se
hubiesen cumplido los presupuestos fácticos de los
citados preceptos. De lo contrario, de no estar
satisfechos esos supuestos, el cumplimiento de dicha
normatividad comprometería los alcances de los
principios de preclusión y seguridad jurídica.
“4. Durante el trámite del proceso, es evidente que la

ofendida hizo conocer libremente su voluntad de
desistir del proceso, antes de que se profiriera la
sentencia de primera instancia, condiciones éstas que
son las únicas establecidas en el actual código de
procedimiento penal para la validez del desistimiento.
“La investigación preliminar se inició por denuncia de

A. R. T. R. Antes de proferirse resolución de apertura
de investigación se amplió su denuncia (28 de junio de
1997), diligencia en la que solicitó expresamente al
fiscal instructor no continuar adelantando la
investigación, afirmación que por el texto de lo
declarado se infiere fue hecha libremente, sin apremio
alguno, pues precisó que vivía en unión libre con el
proceso hacía 19 años, con quien había procreado dos
hijos, relación que a pesar del incidente que dio lugar a
este proceso se ha restablecido, existiendo armonía,
dada la situación normal en el trato de pareja y de
hogar.
“No cabe duda que la víctima de la conducta punible,

A. R. T. R., desistió de la acción penal, propósito que
consignó por escrito en diligencia judicial y que ratificó
con su firma ante la autoridad que adelantaba la
investigación, desistimiento que no obstante haberse
15
expresado antes de la apertura de investigación no fue

considerado por la Fiscalía considerando que para
entonces la actuación era oficiosa, pero son
precisamente las anteriores premisas las que soportan
la aplicación de la norma más favorable, pues sin
haber cobrado ejecutoria los fallos de instancia entró
en vigencia la ley 600 de 2000 asignándole la
naturaleza de querellable a la violencia intrafamiliar,
único aspecto del que dependía la extinción de la
acción penal, pues los demás supuestos (el
desistimiento expresado libremente por la titular del
bien jurídico) estaban cumplidos en las instancias.
“El ordenamiento jurídico expresamente reguló el

momento procesal en que debía hacerse conocer el
propósito de desistir de la acción penal al funcionario
judicial (antes de la sentencia de primera o única
instancia, como lo hizo A. R. T. R.) pero no señaló
expresamente un momento preclusivo para
considerar la petición. Y, si además se tiene en
cuenta que el principio de favorabilidad puede
aplicarse en cualquier estado del proceso, resulta
procedente en este caso declarar la extinción de la
acción penal.
“En la audiencia de formulación de cargos para

sentencia anticipada se imputó al procesado maltrato
físico y verbal a su cónyuge, sin mencionarse la
agresión a J. H. G. T. En estas condiciones la
conducta del procesado en relación con su hijo no fue
objeto de los fallos de instancia, luego sobre tal
situación no puede la sala hacer pronunciamiento
alguno como lo sugiere la Delegada. Dicha
irregularidad no es de carácter sustancial, pues sobre
ese respecto, cuando la investigación no se ha
ocupado del número total de conductas punibles
cometidas por el proceso, correspondería la
expedición de copias por la autoridad competente, si
es que la acción no está ya prescrita.
“En consecuencia, el pronunciamiento de la Sala

debe corresponder estrictamente a la conducta
punible atribuida al procesado, esto es, al maltrato a
16
su compañera A. R. T. R., por haber sido ésta la

única objeto de pronunciamiento en la sentencia de
segunda instancia.
“5. La favorabilidad es una situación jurídica que se

genera ante la vigencia de normas derogatorias
sucesivas, razón por la cual el funcionario judicial se
ve avocado a examinar el carácter benigno de la ley
al momento de aplicarla en el caso concreto.
“La Sala con ponencia7 de quien ahora cumple igual

misión, refiriéndose a la aplicación del principio de
favorabilidad en relación con la normas de carácter
procesal y, en ciertas circunstancias, a los efectos
sustanciales de la querella, por extinguir la acción
penal a través del desistimiento, señaló:
‘En los procesos iniciados, por tratarse de delitos

investigables de oficio, si no ha culminado la
actuación y entra a regir una disposición que
exige querella, no cabe duda que el
desistimiento resulta admisible, por los efectos
favorables que ello implica en la relación jurídica
penal con el procesado’.
“La favorabilidad en este caso, se predica de una

norma procesal posterior (artículo 35 de la ley 600 de
2000) a la de la ocurrencia de los hechos (16 de
febrero de 1997), que prevé la querella como
requisito de procedibilidad para el delito de violencia
intrafamiliar, situación de la cual se deriva para el
procesado el derecho a que se considere el
desistimiento como forma de extinción de la acción
penal, y no el anterior Código de Procedimiento Penal
(ley preexistente al hecho), en el cual ese delito se
investigaba oficiosamente. Esta situación, como se
explica en esta providencia, emerge de las
actuaciones cumplidas en el proceso, sin desconocer
la ley procesal vigente al momento en que se agotó el
acto procesal, ahora lo único que se hace es aplicar
literalmente el texto de las nuevas disposiciones por
7
C.S.J, Sen. Cas. 13 de junio de 2001, Rdo. 15.833, M. P. HERMAN GALÁN CASTELLANOS.
17
su carácter permisivo”.
4.- Ahora bien, quedando en claro que la conducta punible de abuso

de autoridad por omisión de denuncia por la que se procede en este
caso, al haberse llevado a cabo íntegramente durante la vigencia del
Decreto 2700 de 1991 que establecía la posibilidad de investigación
oficiosa de dicho comportamiento y no la querella de parte que como
condición de procesabilidad aparece prevista en la ley 906 de 2004,
resta analizar si éste último estatuto resulta aplicable al caso por virtud
del principio de favorabilidad como en tal sentido fue considerado por
el juzgador de primera instancia, o si por el contrario le asiste razón a
la recurrente en demandar la revocatoria del citado proveído.
El punto no ha sido ajeno a la jurisprudencia de esta Corte. Ya está

visto que no solamente se reconocen efectos sustanciales al
mencionado instituto, sino que también ante el tránsito legislativo se ha
reconocido la aplicación del principio de favorabilidad.
4.1.- En sentencia de casación proferida el dieciocho de septiembre de

dos mil uno8, señaló la Sala:
“3.4 De modo que, por regla general, los efectos de

la derogación son ex nunc o pro futuro, porque deben
respetarse las situaciones que se hayan consolidado
al amparo de la norma derogada, supuesto que no se
juzga la validez de ésta, salvo el efecto constitucional
y legal de la ley posterior favorable.
“3.5 De acuerdo con el artículo 29 del Código de

Procedimiento Penal de 1991, vigente para la época
de los hechos, y el artículo 31 del actual estatuto
procesal penal, la querella y la petición especial son
8
Proceso Radicado Número 15988.
18
requisitos de procesabilidad de la acción penal, de

modo que sin ellas no puede iniciarse ésta, pero
basta que quien tiene derecho a formularlas presente
la respectiva denuncia bajo la gravedad del juramento
y con las demás formalidades y facultades exigidas
en la ley. De ahí en adelante, el proceso se
desenvuelve como si fuera de acción oficiosa.
“3.6 Así las cosas, no se ve cuál sería el efecto

retroactivo favorable de la querella, como para
desconocer todos los actos de investigación, de
prueba y de decisión cumplidos cuando la acción
penal no era querellable, de modo que sería
irrazonable exigir ahora a los afectados la
consecuencia de una querella y caducidad que la ley
entonces no les requería, cuando el proceso ya
estaba en curso y casi culminado, menos aún si se
determina que la querella sí existió porque hubo una
denuncia instaurada por los afectados con la
urbanización ilegal.
“3.7 Cosa distinta ocurre si en su momento, a partir

de la vigencia de la ley 308 de 1996 (5 de agosto), los
afectados desisten o las partes hubiesen solicitado la
conciliación, conforme con los artículos 34, 35 y 38
del Código de Procedimiento Penal anterior, pues ello
habría dado lugar a la terminación del proceso
legalmente iniciado por atenderse preferentemente la
favorabilidad. Mas si se reparara ahora la falta de
una actuación oficiosa de la judicatura en materia de
conciliación, de acuerdo con el artículo 38 citado
(modificado por el 6° de la Ley 81 de 1993), sería
necesario declarar que el mismo precepto autorizaba
a los sujetos procesales para pedir la diligencia y,
ante su silencio, ellos habrían coadyuvado a la
irregularidad y carecen entonces de legitimidad para
propugnar por la nulidad del proceso, de acuerdo con
el numeral 3° del artículo 308 del mismo
ordenamiento (principio de protección).
“3.8 Al respecto, según sentencia de casación del 13

de junio del año en curso, la Corte hizo la
discriminación entre los efectos simplemente
19
procesales y los sustanciales de la querella, con el fin

de determinar que los primeros eran irremovibles por
haber sido agotados en vigencia de la ley anterior
válida, pero que respecto de los últimos era aplicable
de manera inmediata la ley posterior más favorable
(M. P. Herman Galán Castellanos). De igual manera,
lo discrimina el artículo 6° del nuevo Código de
Procedimiento Penal.”
Esto para indicar, que sin lugar a duda alguna los actos cumplidos por
la jurisdicción cuando la acción penal por el delito de abuso de
autoridad por omisión de denuncia podía ser adelantada de oficio,
pese a no mediar querella alguna resultan jurídicamente intocables, en
cuanto se llevaron a cabo de acuerdo con la ley por entonces vigente.
O, como ha sido dicho por la Sala “en otras palabras, la fase de la
iniciación del sumario se cumplió ajustada a las exigencias de las
disposiciones vigentes para el momento, esto es, por delito
investigable de oficio, y por lo tanto, no es dable pregonar aplicación
retroactiva del artículo 33 del Decreto 2700 de 1991, en virtud del
principio de preclusión” (Cfr. cas. Junio 13 de 2001. Rad. 15833).
4..2.- No obstante, la situación se ofrece diversa a partir de la

expedición y vigencia de la Ley 906 de 2004, por cuanto, en
tratándose la conducta materia de juzgamiento de un delito que ahora
exige querella de parte y no investigable de oficio como ocurría antes,
es claro que con la entrada a regir del precepto que la establece como
condición de procesabilidad (artículo 74 de la ley 906 de 2004), debe
comenzar a contarse el término de caducidad9, lapso que en este caso
se ha cumplido a cabalidad, toda vez que siendo un asunto de
aquellos que imperativamente requieren para el inicio de la acción
9
En este sentido Confrontar Auto de casación de 11 de abril de 2002. Rad. 17051.
20
penal querella de parte, si el titular de dicha facultad para poner en

funcionamiento el aparato investigativo del Estado pretendía continuar
con el ejercicio de la acción, no tenía más alternativa que así
manifestarlo expresamente dentro del término previsto por la ley (art.
73 de la Ley 906 de 2004) a riesgo de dejar vencer el plazo en que por
haber operado la caducidad se impedía su ejercicio.
Asiste por tanto razón al Tribunal A quo cuando señala que “es
innegable que el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 favorece al doctor
ALFONSO ÉLIVER TABARES MARÍN porque contra él, y por ese
preciso delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia, la
Personería de Yumbo nunca lo denunció y tardíamente lo vino a hacer
el Ente Fiscal”, pues, tal cual ha sido dicho por la Sala, sólo a través de
la querella se posibilita el ejercicio de la acción penal de determinadas
conductas reprochables y punibles taxativamente señaladas por el
legislador:
“En efecto, el legislador procesal penal consideró que

para el ejercicio de la acción penal en algunos eventos,
taxativamente señalados en el artículo 35 de la Ley
600 de 2000, es necesario que la misma persona
ofendida coloque en conocimiento el hecho que
lesiona su individual protección, lo que no puede
ser suplido por la notitia criminis elevada por un
tercero.
“Tanto es la obligatoriedad de la denuncia del

interesado o presentación de la querella que el artículo
31 de la misma obra dispone que es condición de
procesabilidad, es decir, condiciona el inicio de la
actuación estatal a que el querellante legítimo así lo
proponga, el que puede entenderse como el sujeto
pasivo del hecho punible o su representante en caso
de que sea incapaz o los demás casos allí propuestos”
21
(se destaca) (Cfr. Auto Única Inst. Septiembre 22 de

2005. Rad. 24062).
La Corte ha de advertir, asimismo, que desde el punto de vista político

criminal, las consecuencias no pueden ser diversas, pues al convertir
en querellable una conducta que antes era investigable de oficio, el
Estado renuncia de manera expresa a asumir la solución de un
conflicto que considera de menor entidad, y el cual sólo depende de la
manifestación expresa del ofendido. Así se garantiza también el
principio de igualdad, pues carecería de sentido que una conducta de
la misma condición sea investigada oficiosamente sólo por haber sido
llevada a cabo antes de exigirse querella de parte, y otra idéntica no
por razón del tiempo de ejecución. Ante la vigencia de la ley nueva, si
al estado ya no le interesa perseguir oficiosamente dicho tipo de
comportamientos, la única manera en que podría intervenir en la
solución del conflicto consiste en que previamente y antes del
vencimiento del término de caducidad, el ofendido manifieste
expresamente su voluntad de que el acto, según su criterio, no quede
impune, pues de lo contrario, lo procedente es dar por terminado el
proceso al haberse derogado la finalidad oficiosa del trámite.
Con fundamento en lo expuesto se definirá la alzada en el presente

asunto confirmando la providencia objeto de impugnación.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACION PENAL,
22
RESUELVE:
CONFIRMAR la providencia objeto de apelación.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal

de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Salvamento de voto
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
23
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Segunda instancia 25963

Sind. Alfonso E. Tabares M.
MP Dr Mauro Solarte Portilla.
24
He salvado mi voto porque estimo que en el caso de autos no debió

prohijarse la cesación de procedimiento en aplicación -indebida, a mi
juicio- del principio de favorabilidad.
En efecto, el asunto es sencillo: se trata de una investigación por el

delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia (pena: pérdida
del empleo) cuya investigación se comenzó de oficio en virtud de una
expedición de copias, pudiéndose iniciar de ese modo la instrucción
dado que para esa fecha, así como para la de los hechos, la ley
procesal vigente no exigía querella de parte. Sin embargo, en
legislación posterior (L 906/04-74) respecto del delito en mención ya
la ley previó aquel requisito de procesabilidad y los interesados en
una decisión procesal ventajosa reclamaron que por favorabilidad se
cesara procedimiento al advertir que al no haberse formulado
querella la actuación no podía proseguir. Es de destacar que tanto el
tribunal a quo como la Sala ad quem de la Corte -con una solitaria
discrepancia en cada caso- aceptaron la propuesta, así lo definieron
y decretaron la extinción de la acción, pronunciamiento del cual de
manera radical me aparto.
No hay duda, como se acepta por la mayoría al evocar un

precedente, que la querella -como requisito de procesabilidad que
es- comporta una doble valoración: (i) su carácter de instituto
instrumental y (ii) su naturaleza de normatividad procesal con efectos
sustanciales, división esta necesaria para aplicar sobre ella la
garantía de la favorabilidad.
Lo primero, en la medida en que se ofrece como un presupuesto sine

qua non para el ejercicio de la acción penal, en cuanto que el
25
legislador ha dispuesto -dentro de su poder de configuración- que sin

su formulación (en los casos en que así se impone) no es posible
activar válidamente la función jurisdiccional. Lo segundo, en punto a
que su aplicación, a pesar de su carácter primario de norma
instrumental, refleja o proyecta efectos sustanciales, vale decir,
puede afectar positiva o negativamente un derecho fundamental a
través -básicamente- de la declaratoria de extinción de la acción
penal por vía de la indemnización integral, el desistimiento o la
conciliación, cuando a estas figuras haya lugar porque así lo permita
la naturaleza del delito, tal como se precisará más adelante.
Aquella distinción, que ya se había delineado en la providencia de

abril 24/03 (Rad 15820) citada en el auto del cual discrepo, tiene su
relevancia en la medida en que la favorabilidad -como se sabe,
aplicable además de las materiales también en normas procesales
de efectos sustanciales- encuentra en este caso concreto una
relativa aplicación, a pesar de que por algunos se estime que su
reconocimiento es absoluto.
Así entonces, cuando el análisis de la querella trasciende el efecto

simplemente instrumental de la norma, esto es, cuando su
reconocimiento procesal comporta una declaratoria de extinción de la
acción penal (vg para precluir por indemnización integral,
desistimiento o conciliación) no hay duda que la favorabilidad opera
en toda su dimensión, desde luego bajo la condición de no haberse
formulado querella (pues en su momento no se requería para iniciar
la actuación) como que esta sólo viene a exigirse como requisito de
procesabilidad al convertir una ley posterior a ese delito en
querellable.
26
La favorabilidad -en ese contexto- servirá o se podrá invocar para

edificar sobre ella la aceptación procesal del desistimiento, para darle
cabida a la indemnización integral o a la conciliación, pero jamás
para cesar procedimiento sobre la causal relativa a que la actuación
no se haya podido iniciar, tal como lo definió -a mi juicio
erradamente- la Sala mayoritaria, pues no hay duda que cuando el
trámite procesal surgió a la vida jurídica lo fue sin mácula alguna o
sin la inobservancia de condición legal previa. Darle una aplicación
retroactiva a la favorabilidad, tal como lo entendió la Corte
mayoritariamente, conlleva -mutatis mutandis- desconocer la firmeza
de las actuaciones procesales cumplidas según la ley instrumental
vigente.
Pero, de otro lado, cuando aquella exigencia se examina en su

carácter de un simple acto procesal -esto es, como la condición para
dar paso a una investigación penal- para el suscrito no cavila el juicio
para predicar que en ese estrecho campo no tiene cabida la
favorabilidad, dado que -vista en su desnuda y sencilla condición de
procesabilidad- no es más que una intervención que sirve tan sólo
para dar impulso a una actuación, esto es, para dinamizar el
desarrollo del esquema procesal, proyecciones estas que son
precisamente las que caracterizan o las que permiten individualizar
cuándo se está frente a una norma simplemente instrumental o
procesal. Dicho de otro modo, iniciada una investigación penal esta
queda definitivamente consolidada, impermeable aún por la
favorabilidad, cuando no exigiéndose legalmente querella aquélla se
inicia de oficio, que fue lo que ocurrió en el caso de autos. Ello,
obvio, meramente desde el punto de vista de la validez en lo que
27
respecta a ese requisito, pues podría invocarse una nulidad, por

ejemplo, por incompetencia de quien abrió la instrucción.
Debo sí aclarar que en el caso puesto a consideración de la Sala no

habría tenido cabida ni jurídica ni materialmente la favorabilidad. La
primera manifestación por lo ya dicho, al paso que tampoco la
segunda en virtud a que aún admitiéndose como factible de
reconocimiento aquella garantía fundamental, el delito de abuso de
autoridad en la modalidad investigada -por afectar la administración
pública- no admitiría el desistimiento, ni la indemnización integral y
mucho menos la conciliación. Una hipótesis en que sí se abriría
campo en toda su intensidad el instituto en mención podría ser la
violencia intrafamiliar o un delito de lesiones personales o contra el
patrimonio económico, cuando siendo inicialmente investigables de
oficio, ya en curso la investigación se conviertan en querellables.
Finalmente -y a simple título de especulación intelectual- me he

preguntado qué pasaría con la tesis de la mayoría si al solicitarse un
cese de procedimiento en aplicación de la favorabilidad no ha
caducado aún el plazo para formular la querella?. Y de cara a ello
veo dos respuestas posibles: (i) si la favorabilidad es una garantía
fundamental (como lo es, desde luego) no habría duda que tendría
que decretarse la extinción de la acción penal. Y en ese evento ¿en
dónde quedaría el derecho -aún vigente- del sujeto pasivo para
invocar del Estado su intervención?. (ii) Si no se cesara para permitir
que el querellante cumpliera con la carga, ello implicaría aceptar de
todas maneras que por favorabilidad habría de entenderse que la
actuación no podía iniciarse de oficio; y en esas condiciones,
entonces, la conclusión apuntaría a predicar que lo actuado es nulo.
28
Y ¿cómo decretar la nulidad de una actuación cumplida conforme al

rito legal vigente?
Para fortuna de la justicia se avecinan decisiones que permitirán

corregir el equívoco, como así confío.
Respetuosamente,
ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Fecha ut supra
29

Proceso No 25963: Segunda Instancia. Rad.: 2 5. 9 6 3 Dr. Alfonso Eliver Tabares Marín

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Proceso No 25963: Segunda Instancia. Rad.: 2 5. 9 6 3 Dr. Alfonso Eliver Tabares Marín

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SEGUNDA INSTANCIA. RAD. : 2 5.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogotá, D. C., dieciocho de octubre del año dos mil seis.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Sexta

La Corte los reseñó en pretérita ocasión1 de la manera siguiente:

“1.- El 7 de abril de 1999, Edward Manuel Puerta, quien se hallaba

“2.- El Juez, doctor Alfonso Éliver Tabares Marín, devolvió el

“3.- La Personería practicó algunas pruebas con el fin de verificar los

libertad3, declaró improcedente la acción por sustracción de materia,

“4.- El 12 de febrero de 2001, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el

“5.- Con fundamento en esta queja la Fiscalía inició investigación

“6.- En la misma decisión se ordenó compulsar copias de la

Tabares Marín por el presunto delito de abuso de autoridad por

“7.- Estas copias dieron origen al presente proceso. Con fundamento

2.- LAS PRETENSIONES DEL PROCESADO.

2.1.- En el escrito que corre a folios 532 y siguientes del segundo

Manifiesta al efecto que el delito por el cual la Fiscalía formuló

Señala que el artículo 74 del nuevo Código de Procedimiento Penal

En este caso, dice, la investigación se inició de oficio con ocasión de

Argumenta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 70 de

ejusdem, la acción penal no puede proseguirse, siendo este el motivo

3.- LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL MEDIANTE LA PROVIDENCIA

Argumentó al efecto que “en aplicación de la ley procesal de carácter

Contra la determinación del juzgador, la Fiscalía oportunamente

4.1.- A la fecha de los hechos materia de investigación y juzgamiento –

Esto denota, dice, que la investigación se inició conforme a la ley

4.2.- “En tales circunstancias, anota, ninguna duda cabe sobre la

4.3.- Si la actuación se inició con estricto acatamiento de la normativa

procesal vigente para la época, no resulta acertado, ni siquiera

Con fundamento en lo anterior, solicita revocar la providencia

5.- POSTURA DEL TRIBUNAL AL RESOLVER EL RECURSO DE

Por medio de providencia proferida el treinta y uno de julio de dos mil

Agrega que si bien es cierto, “presuntamente, el doctor ALFONSO

2002, después de 3 años de ocurrida la omisión de denuncia, es decir,

Considera innegable que el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 favorece

Por vía de hipótesis plantea el caso de un funcionario que en el mes

Considera que sería injusto y atentatorio contra el principio de

6.- Alegato de no recurrente.

Durante el término de traslado para los sujetos procesales no

Para esa época, la conducta imputada, abuso de autoridad por omisión

Decreto 2700 de 1991). Esta situación se mantiene inalterable en los

No acontece igual, sin embargo, con relación al nuevo Código de

7.2.- La querella, ha sido dicho por la jurisprudencia, es la solicitud que

En tal medida ha señalado, que “la exigencia de la querella, en los

agraviado o de su representante, cuando optan por hacer uso de ella.

3.- En relación con los efectos de la querella, como presupuesto de

“2. La querella es la solicitud que hace el sujeto

“El legislador, con acierto, ha reconocido de manera

los recursos, los términos, los medios de defensa, los

“Resultan, pues, innegables los efectos procesales y

“Efectos procesales. Si se le mira como presupuesto

“Un ejemplo de los efectos procesales de la querella,

“Efectos sustanciales. Cuando el efecto de un acto

naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso

“3. El decreto 2700 de 1981 y las modificaciones

“A los trámites agotados se les aplica el principio de

“En este caso, para los efectos de la decisión que se

prudencia, justicia y equidad, debiéndose considerar

“En este caso, la aplicación que se reclama por la vía

“4. Durante el trámite del proceso, es evidente que la

“La investigación preliminar se inició por denuncia de

“No cabe duda que la víctima de la conducta punible,

expresado antes de la apertura de investigación no fue