Proceso No 21064

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta n.° 77

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil cuatro

VISTOS

La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el

Procurador Judicial II 85, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 31

de enero de 2003, la cual confirmó la que el 24 de junio de 2002 dictó el Juzgado Penal

del Circuito del archipiélago, con la que condenó al procesado WILBERT CORONADO

ARIAS a la pena principal de 12 meses de prisión como autor del delito de fabricación y

tráfico de armas de fuego o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El tribunal ad quem sintetizó los sucesos materia de juzgamiento de la siguiente

manera:

“Se tuvo conocimiento de la comisión de los hechos por informe suscrito por el
agente de policía Jorge Orlando Camacho Mahecha. Da cuenta el funcionario de la citada
institución que recibieron el reporte de una riña intrafamiliar en el barrio Serranilla y que al
llegar al sitio encontraron a Martha Isabel Verdugo Ortiz y a Reinaldo Verdugo (padre e
hija), quienes dijeron que Wilder Coronado los había amenazado con un arma de fuego
porque Reinaldo Verdugo le dijo que no sacara los elementos de la casa donde convivía
con Martha Isabel Verdugo (sic); en efecto, cuando Wilder regresó al lugar portaba un
arma de fuego, pistola marca RAVEN, modelo P-25 auto, niquelado, Número externo
108562, cachas de madera color caoba y de fabricación americana, que al indagarle
sobre su documentación y procedencia del arma manifestó que se la había encontrado y
que no tenía salvoconducto.”

La Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de San

Andrés, con base en el informe policial relativo a la captura de Coronado Arias, con

resolución del 29 de mayo de 1998 ordenó la apertura de instrucción.

En la misma fecha vinculó mediante indagatoria al imputado, a quien afectó, al

resolverle situación jurídica con providencia del 3 de junio siguiente, con medida de

detención como presunto autor del delito de fabricación y tráfico de armas de fuego o

municiones.
 Luego de decretar el cierre de la investigación, la fiscalía calificó su mérito, según

resolución del 18 de enero de 1999, con preclusión respecto de CORONADO ARIAS.

Esta determinación fue apelada por el agente del Ministerio Público, lo que dio lugar a que

la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena la revocara con la

suya del 29 de septiembre de 1999, para en su lugar acusar al procesado por el delito de

tráfico de arma de fuego. Luego de notificarse en debida forma, esta decisión cobró

ejecutoria a las 6 de la tarde del 29 de octubre siguiente.

El juicio fue avocado, inicialmente, por el Juzgado 2º Penal del Circuito de San

Andrés y luego por el Único de esa categoría. Este Despacho, después de realizar la

audiencia pública el 12 de abril de 2002, emitió sentencia de primera instancia en la fecha

y términos mencionados, la cual fue confirmada en la que ahora es objeto de este recurso

extraordinario.

La Corte, al evaluar si la demanda sustentadora del recurso, presentado como

excepcional, reunía los presupuestos de admisibilidad, encontró que el impugnante había

desarrollado de modo adecuado la vertiente de la necesidad de desarrollar la

jurisprudencia, motivo por el cual, con providencia del 3 de septiembre de 2003 la admitió

de modo discrecional y ordenó correr traslado al Procurador Delegado para que emitiera

concepto.

LA DEMANDA

El demandante formula un cargo en el cual propone la violación directa de la ley

sustancial por aplicación indebida del artículo 201 del Decreto 100 de 1980, subrogado

por el 365 del Código Penal vigente, como de las disposiciones del Decreto 2535 de 1993,

y por falta de aplicación de los artículos 2º y 4º del derogado Código Penal, subrogados

por los artículos 9 y 11 de la Ley 599 de 2000.

 Para desarrollar la censura resume los razonamientos del fallo atacado que

permitieron al tribunal declarar la existencia de certeza respecto del hecho punible y de la

responsabilidad del procesado. A su modo de ver, tales fundamentos resultan

equivocados porque el ad quem, confundió o ignoró los conceptos de tipicidad y de

antijuridicidad formal y material, lo cual llevó a que no le diera aplicación al contenido

normativo del artículo 11 del Código Penal vigente.

El casacionista admite que la conducta de CORONADO ARIAS es típica, toda vez

que fue sorprendido cuando llevaba consigo un arma de fuego de defensa personal sin

tener permiso para su porte, comportamiento que se amolda a la descripción del delito de

porte ilegal de armas de defensa personal.

Agrega que el mencionado delito es de los denominados de mera conducta o de

peligro, es decir, que no requiere la causación de daño o menoscabo alguno para que la

conducta que lo actualiza se adecue en el tipo.

Además, sostiene que desde el punto de vista formal, la conducta imputada al

procesado es antijurídica, toda vez que se concretó una contrariedad entre la norma y la

conducta típica.

Se desconoció la concepción dual de la antijuridicidad, agrega el censor, pues si

bien desde el punto de vista formal la conducta puede considerarse antijurídica con base

en el mero desvalor de acción, no lo es desde el prisma material de esa categoría

analítica por cuanto también debe concurrir un desvalor de resultado.

Para que la conducta típica sea antijurídica desde la óptica material, es necesario

que lesione o ponga efectivamente en peligro el interés jurídico tutelado. Por eso, ninguna
amenaza efectiva o daño concreto podía sufrir el bien jurídico protegido de la seguridad

pública cuando el arma que se porta ilegalmente es inservible o inútil.

En esas condiciones, portar un arma de fuego de defensa personal de esas

características, inservible o inútil, no causa ninguna lesión, daño o amenaza a la

seguridad pública, luego, en virtud del principio de lesividad o de antijuridicidad material,

no constituye delito alguno, por cuanto con esa conducta no se expuso tal interés jurídico

a ningún daño o peligro.

Si el tribunal no hubiera ignorado la existencia del principio de lesividad o las

normas rectoras del principio de antijuridicidad material, la decisión habría sido otra,

porque no es punible la conducta que no reúna las características de típica, antijurídica y

culpable. En este caso, la de CORONADO ARIAS no es antijurídica y, por tanto, no puede

ser considerada como punible, motivo por el cual el procesado debió haber sido absuelto

de los cargos formulados por la fiscalía.

En esas condiciones, el demandante solicita a la Corte que case el fallo impugnado

y que en la sentencia de reemplazo absuelva a WILBERT CORONADO ARIAS de los

cuales fue acusado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador 4º Delegado para la Casación Penal, luego de una breve

alusión a la naturaleza de la censura postulada –infracción al principio de antijuridicidad-,

en cuya virtud pregona el censor que al procesado se le irrogó un agravio por haber sido

objeto de condena por un delito inexistente, habida cuenta de la inutilidad del arma,

sostiene que sobre este aspecto fáctico no hubo pacífico examen por parte de los

funcionarios judiciales.
 Así, hace mención escueta a lo que observaron tanto el acusador como el fallador

de primera instancia en punto del estado del arma incautada a CORONADO ARIAS, para

señalar que si bien el tribunal hizo mención a que a tal instrumento le faltaban algunas

piezas, dejó en claro que no por eso había perdido su carácter de arma de fuego. Sobre la

conclusión del perito respecto de las características de la pistola, el juzgador corporativo

dedujo que la misma cumplía con las señaladas para un arma de fuego de defensa

personal en el Decreto 2535 de 1993, por lo que adecuó la conducta del encausado a la

descripción del artículo 201 del Código Penal de 1980, la encontró antijurídica y declaró la

culpabilidad dolosa.

El Delegado también destaca que el censor eludió esa consideración del tribunal,

que tan sólo subrayó la mención al estado inservible e inútil del arma y, para enmascarar

que no es fiel a las conclusiones de la sentencia, no discute el aspecto de tipicidad de la

conducta del procesado.

El Delegado cita la sentencia C-038 de 1995, mediante la cual se aborda la

justificación constitucional para considerar delictiva la conducta de portar un arma de

fuego sin licencia o autorización estatal, luego de lo cual hace algunas consideraciones

sobre el juicio de valor que debe realizar el juez sobre los ingredientes especiales

normativos del tipo penal y del objeto material del ilícito.

También comenta el Delegado que la conducta típica reporta una infracción a las

reglas sobre armas y municiones, motivo por el cual se trata de una ley penal en blanco,

toda vez que remite a las definiciones que sobre armas, armas de fuego y armas de fuego

de defensa personal trae el Decreto 2535 de 1993. El objeto material del delito, añade,

además de ser real, tiene característica normativa, de contenido jurídico.

 Cita de nuevo la sentencia C-038 de 1995, en la que, entre otros comentarios, la

Corte Constitucional precisa que “si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o

matar a otra persona dejaría de ser un arma.”

Observa que el censor basa su alegato en la falta de idoneidad del objeto material

del delito para poner en peligro efectivo la seguridad pública el bien jurídico, pero no

discute la naturaleza de arma de fuego del instrumento que se halló en poder del

procesado. Señala, del mismo modo, que el razonamiento no está en la tipicidad objetiva

y subjetiva, sino en la antijuridicidad.

Así, al enmarcar el ámbito del razonamiento del casacionista, el Delegado comenta

que el principio de lesividad o de antijuridicidad no emana de forma directa de la

Constitución, sino que se deduce de sus normas y postulados. A su modo de ver, el

derecho penal se encuentra constitucionalizado, circunstancia que determina al legislador,

en su libertad de configuración legislativa, a fijar el contenido de la antijuridicidad material

del derecho penal dentro del modelo de estado social y democrático de derecho, como

está reflejado en el artículo 11 del Código Penal.

Considera que el actor reclama la aplicación de tal preceptiva de manera retroactiva

y por favorabilidad, pues el adverbio de modo “efectivamente” modifica de modo

sustancial la valoración de la antijuridicidad en punto de la amenaza o puesta en peligro

del bien jurídico tutelado y repercute en los delitos de peligro abstracto o presunto, como

el porte ilegal de armas.

De acuerdo con lo anterior, el Delegado hace unas apuntaciones sobre los delitos

de peligro concreto y peligro abstracto. Respecto de estos últimos subraya que la doctrina

y la jurisprudencia estimaron que el peligro se presumía “iuris et de iure”.

 Desde su perspectiva, señala que el delito previsto en el artículo 365 del Código

Penal –201 del Decreto 100 de 1980-, es de pura actividad, la acción está desvinculada

de elemento subjetivo especial, de peligro abstracto y de efecto permanente.

Seguidamente discurre sobre el ámbito de protección de la norma, la naturaleza y

finalidad del bien jurídico protegido, así como a la caracterización de la conducta punible

como pluriofensiva, de peligro presunto y al riesgo que significa la libre circulación de

armas en el territorio nacional (sentencia C-045 de 1996).

A renglón seguido, basado en la consideración de la libertad configurativa del

legislador puntualizada por la Corte Constitucional (sentencia C-38 de 1995), el agente del

Ministerio Público comenta que así como es posible que en un momento determinado al

fijar la política criminal cree delitos de peligro abstracto, también lo es que estime casos

en los que es viable una presunción –iuris tantum--, en virtud de la cual habría lugar a

discutir la punibilidad frente a aquellas conductas que no hayan generado ningún peligro.

Ejemplifica ese postulado con variada doctrina nacional y extranjera que rechaza los

tipos penales en los cuales el peligro se presume “iuris et de iure” (Bacigalupo, Mir Puig,

Ziffer, Gómez Pavajeau), y que sostiene que la efectiva afectación al bien jurídica implica,

según lo expone este último autor, que no puede existir esa clase de presunciones

respecto del peligro, sino iuris tantum, en los cuales el peligro se presume de manera

legal, pero puede ser refutado mediante prueba en contrario.

En ese orden de cosas, el Delegado comenta que frente a esa clase de

presunciones en los delitos de peligro abstracto, una determinada actividad no deja de ser

punible si en realidad produjo una situación de riesgo para el bien jurídico protegido, salvo

que se pruebe que el peligro es inexistente de antemano o desde el primer momento.

 De esa forma, afirma que siendo la finalidad del derecho penal la protección de

bienes jurídicos verificables en concretos objetos materiales, es dable concluir que “el tipo

penal no extiende el ámbito de protección a las armas con defecto de funcionamiento.”

Desde una perspectiva constitucional, comenta el Delegado, no es punible la

tenencia de un arma sin permiso si ésta no tiene la capacidad o carece de potencialidad

para poner en peligro la tranquilidad y la libertad. Lo contrario significa “afirmar que el

sujeto no sólo se lo sanciona si su acción peligrosa resulta finalmente lesiva, sino en todo

caso.”

Lo que se acaba de señalar, aclara el Procurador Delegado, no quiere decir que se

acaba la diferencia legal entre los delitos de peligro concreto y abstracto, porque exigir

siempre del juzgador la prueba del peligro al interés objeto de protección es distinto a que

en cada caso concreto se permita aportar la prueba dirigida a desvirtuar la presunción del

peligro.

Respecto del problema en particular, el Delegado destaca que no obstante lo

expuesto por el procesado sobre los defectos del arma, el fallador no encontró que

CORONADO ARIAS la portara sin tener suficiente conciencia del peligro concreto o

potencial, pues tuvo en cuenta que es reservista del Ejército y fue agente de la Policía

Nacional.

Pero antes de averiguar si un comportamiento fue realizado con dolo, es preciso

establecer si la objetividad externa “traspasa los umbrales de la criminalidad o no coloca

en peligro ni remotamente el bien jurídico.”

En este caso, el solo acto del acusado de utilizar la pistola como elemento

virtualmente apto para atemorizar o intimar a su suegro, no es ilicitud punible, o es

indiferente al derecho penal, porque portarla sabiéndose de antemano que carece del

gatillo y de la aguja percutora, ausencias que hacen imposible el disparo o el uso normal

del arma, hace que la conducta no tuviese la potencialidad de poner en peligro, ni siquiera

remoto, la tranquilidad o seguridad de la comunidad, porque se trataba de un objeto

inocuo para que bienes jurídicos individuales estuvieran frente a un riesgo concreto.

Ya sea que se pregone la atipicidad objetiva de la conducta o la ausencia de

antijuridicidad material, la conclusión es la inexistencia del delito.

Con base en los anteriores razonamientos, el Procurador Delegado sugiere a la

Corte que case el fallo demandado y en su reemplazo se absuelva al imputado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Conforme al derrotero propio de la causal 1ª, parte 1ª, del artículo 207 del Código de

Procedimiento Penal, el censor denunció la violación directa de la ley sustancial, por

aplicación indebida del artículo 201 del Decreto 100 de 1980 (365 de la Ley 599 de 2000)

y de las disposiciones pertinentes del Decreto 2.535 de 1993, así como por falta de

aplicación de los artículos 2º y 4º de aquélla codificación, que corresponden a los cánones

9º y 11 del Estatuto Punitivo hoy en vigencia.

1. Aunque una primera mirada al contenido de la demanda podría llevar a pensar

que el casacionista incurrió en un defecto técnico, por pregonar la falta de aplicación de

los artículos de la ley penal que se ocupan de señalar los elementos para que se

configure el hecho o conducta punible y las condiciones para que ésta se torne

antijurídica, es lo cierto que en el fallo se hizo mención explícita a la nomenclatura del

precepto que se ocupa de esta categoría (4º del Decreto 100 de 1980).
 Además, en la sentencia sí se irrogaron las consecuencias jurídicas que emanan de

ellos, pues en la declaratoria de la responsabilidad de CORONADO ARIAS como autor

del delito de fabricación de armas de fuego o municiones, va envuelta la constatación de

que su acto constituyó hecho o conducta punible (artículos 2º, Decreto 100 de 1980; 9º,

Ley 599 de 2000) y que, por tanto, fue verificado el elemento de la antijuridicidad

(artículos 4º, Código Penal derogado; 11 del vigente).

Entonces, el núcleo de la discusión no puede estar en la falta de aplicación de las

citadas normativas, porque, se repite, éstas operaron y sirvieron de base al sentido

dispositivo de la decisión impugnada.

Pero más allá de esa incorrección, cabe señalar que a tal enunciado errático siguió

una argumentación dirigida a demostrar que el concepto de antijuridicidad que fluye de las

leyes citadas fue interpretado de manera equivocada.

Por esa razón, es posible superar la falencia en cuestión para adentrarse en el

estudio de la problemática propuesta, que es de puro derecho en cuanto se contrae a

dilucidar la hermenéutica de la ley, pues en los demás aspectos el libelo no enseña otro

tipo de incorrecciones, ya que no discute los hechos que se declararon probados ni

enfrenta los criterios de apreciación probatoria.

2. Como se viene diciendo, el punto focal de la propuesta casacional radica en que

los fallos consideraron que la conducta del procesado, además de típica, era antijurídica,

pero sin percibirse que el acto de llevar consigo, sin autorización legal, un arma de fuego

de defensa personal que no es idónea para disparar, no pone en peligro efectivo el bien

jurídico que se pretende proteger con la ley penal, en este caso, la seguridad pública.
 Antes de emprender el estudio del tema propuesto, es necesario dejar en contexto

de qué manera discurrieron los falladores de las instancias sobre el punto. Así, el a quo, al

respecto, expresó:

“ANTIJURIDICIDAD. Para que un comportamiento considerado como típico,

sea antijurídico, se requiere que vulnere o ponga en peligro sin justa causa
intereses jurídicos legalmente tutelados.

En este asunto se demostró a través de las distintas pruebas obrantes en el

paginario tales como el informe policivo, declaración juramentada del agente
de la Policía Jorge Orlando Camacho Mahecha visibles a folios /46 a 47) C.O.,
declaración juramentada por el patrullero Fabián Enrique Molano Chávez,
visible a folios (48 a 50) C.O., declaración juramentada de la señora Martha
Isabel Berdugo Ortiz visible a folio (51 a 53) C.O., declaración juramentada de
Reinaldo Berdugo Berdugo visible a folios (54 a 55) C.O., y el dictamen de
técnico (sic) de armamento, amen de lo expuesto por el sindicado, que éste
último fue sorprendido portando un arma de defensa personal tipo pistola el
cual intimido (sic) y amenazo (sic) al padre de su compañera según
declaración hecha por el mismo señor Reinaldo Berdugo. Posteriormente fue
retenido por lo (sic) policiales, sin que presentara el salvoconducto pertinente
para su porte, razones por las cuales es viable predicar que atentó contra el
bien jurídico atinente a la SEGURIDAD PUBLICA, contemplado en el Libro
Segundo, Título V, Art. 201, de la Ley 100/80.

...

Así mismo el agente del Ministerio Público al igual que el defensor del
sindicado solicitaron que al momento de resolver fuese de tipo absolutoria
(sic) debido a que la conducta imputada en contra del encausado no se puede
considerar como punible por ausencia de antijuridicidad material, teniendo en
cuenta que arma de fuego (sic) incautada al procesado se encontraba en
estado inservible, tal como señalo (sic) el perito del Armero cuando agregó
que le faltaban piezas al mecanismo, lo que hace imposible su disparo. El
Juzgado Penal del Circuito no comparte los argumentos expuestos de
presente por el Agente del Ministerio Público y el defensor del sindicado en la
diligencia de audiencia pública visible a folio 93 a 94 del C.O., y por ello visible
a folio 33 del C.O. como lo señalan los antes enunciados, sí en verdad
aparece un documento emanado por el señor Jairo Antonio Velásquez
Sarmiento Armero del Departamento de Policía de San Andrés Islas, donde
aparece una contestación de un oficio solicitada por la Dra. Nubia Del Socorro
Escobar de Uribe Fiscal para ese entonces visible a folio 18 C.O., fechado 3
de junio de 1.998, en donde solicita se mantuviera en custodia y en el
armerillo de esa entidad la pistola antes referida, asimismo solicitando que por
parte de personal especializado, se dictaminara acerca de la clasificación de
dicha arma sí es de defensa o de uso privativo de las fuerzas militares, para
efectos de la competencia en la investigación, por ello mal podría por parte de
esta entidad señalar validos (sic) los argumentos por los peticionarios (sic) en
considerar una sentencia absolutoria al procesado basándose en la no
comparecencia del gente (sic) acusador en dicha oportunidad cuando la
misma fiscalía es quien solicito (sic) se digne (sic) personal especializado para
tal fin. Por otra parte agregan los solicitantes que el técnico de Armero el
señor Jairo Antonio Velásquez Sarmiento, haya manifestado a folio 33 del
C.O. que el arma era inservible cuando en realidad en dicho dictamen no se
concluye de tal forma sino que se encuentra en irregular estado, buscando
con ello declarar falta de antijuridicidad material, basta de que (sic) el arma de
fuego la porte el sujeto activo sin importar que el arma tipo pistola para el caso
presente tenga o no cartuchos, o piezas faltantes para poder ser disparado,
pues este tipo de delitos son de mera conducta.

No basta alegar que la pistola sin proveedor, ni cartuchos, repercutor (sic),

agujas y sin proveedor visibles a folio (13) de la indagatoria como lo señaló el
procesado no pueda ser considerada como tal para ello debió aparecer así en
el informe policivo visible a folios 1 y 2 C. O., y menos aparece así en la
contestación del oficio suscrito por el mismo AG. Velásquez Sarmiento
técnico del Armero del Departamento de Policía de San Andrés Isla, hay tener
(sic) en cuenta que el delito que se sanciona es de mera conducta basta el
solo porte de arma de fuego, con o sin cartuchos, proveedor, etc, para que se
configure el delito.”
El tribunal, sobre el tema materia de debate, discurrió de la siguiente manera:

“El Armero de la Policía Nacional quien examinó el arma concluyó que era una
pistola de defensa personal, marca Raven, identificada con número de serie
108562, modelo P-22, calibre 25 Auto, con un acabado en niquelado, de
fabricación americana, cachas de madera color caoba en regular estado de
conservación y finalizó precisando ‘Es de anotar que a dicha arma le hacen
falta piezas de los mecanismos, por lo tanto no es posible el disparo.’

El artículo 4º de la Ley (sic) 100 de 1980 disponía en cuanto a la antijuridicidad

que ‘Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o
ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley’.

El Porte Ilegal de Arma de Fuego es un delito de mera conducta que se

considera perfeccionado o agotado cuando se realiza el comportamiento
descrito en el verbo rector. En el sub-examine no cabe duda que la conducta
de Wilder Coronado Arias se encuentra tipificada en la Ley Penal, pues se
trata del delito descrito en el artículo 201 del Código Penal anterior, así quedó
suficientemente demostrado con la prueba testimonial a la que ya se hizo
referencia. El arma, conforme al perito armero de la Policía Nacional es una
pistola de defensa personal, marca Raven identificada con número de serie
108562, modelo P-25, calibre 25 Auto, con un acabado niquelado, de
fabricación americana, cachas de madera de color caoba en regular estado de
conservación.

“Como el sentenciado portaba el arma sin el permiso correspondiente su

conducta se torna punible. Al respecto la H. Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Penal en sentencia 9094 del 14 de junio de 1995 sostuvo: ‘Al
respecto es pertinente aseverar que de conformidad con el Decreto 2535 de
1993, y la misma afirmación puede hacerse de cara a las normas que regían
para el momento de ocurrir los hechos, <cada una de las armas de fuego
existentes en el territorio nacional en manos de los particulares, debe tener un
permiso para tenencia o para porte> (art. 20), lo que en otros términos
significa que en Colombia es prohibido portar armas de fuego (sólo se
exceptúan de esta prohibición las armas largas de pólvora negra, incluidas las
 escopetas de fisto –art. 25-), ya sean éstas de defensa personal o de uso
privativo de la fuerza pública, si no se posee el permiso correspondiente. Y la
violación a esta prohibición constituye delito... Más cuando se trata del delito
de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal o de uso civil como las
denomina el decreto que se ha venido citando, como quiera que esta clase de
armas no requieren de ninguna característica especial, basta con demostrar
que el arma portada, incáutese o no, es de fuego y que no se encuentra
dentro de las excepciones previstas en el artículo 25 ya citado’.

“El inciso 2º del artículo 6º del Decreto 2535 del 17 de diciembre de 1993,
define lo que debe entenderse por arma de fuego y establece las condiciones
que debe reunir la misma para que desaparezca la finalidad para la que se
fabricó, dice: ‘... Las armas pierden su carácter cuando sean total y
permanentemente inservibles y no sean portadas’, el sindicado portaba una
pistola calibre 25 Auto, y según el artículo citado, no pierde su carácter de
arma de fuego por carecer de piezas en su mecanismo que impidiera
dispararla.

“Y como no hay circunstancias probadas que impidan asegurar que los

hechos los realizó voluntariamente y con pleno conocimiento de su ilicitud,
dado que fue soldado de la patria y también se ha desempeñado como agente
de la policía, lo que le permitía saber de la prohibición legal del porte de armas
de defensa personal sin salvoconducto, débese admitir que su actuar fue
doloso. Por lo anteriormente expuesto la sentencia se confirmará.”

Como se acaba de observar, a pesar de que las sentencias fueron emitidas en

vigencia de la Ley 599 de 2000, los falladores tuvieron como referente normativo para

sopesar si la conducta del procesado, además de típica, también resultaba antijurídica, la

preceptiva que sobre este estrato analítico contenía el artículo 4º del Decreto 100 de

1980.

A pesar de los confusos argumentos del a quo (da grima el irrespeto por las

elementales reglas de la gramática y la sintaxis de la lengua castellana que aparecen en

toda la extensión de la sentencia) y de los superficiales razonamientos del tribunal ad

quem, se entiende que enfocaron la constatación de la antijuridicidad a partir de la

verificación objetiva de la conducta desplegada por CORONADO ARIAS, esto es, el porte,

sin salvoconducto, de un arma de fuego de defensa personal. Al efecto consideraron que

por tratarse de un delito de aquellos clasificados por la doctrina como de mera conducta,

es suficiente que se de aquella circunstancia sin que interese que el arma no sea apta

para disparar.

En ninguna de las decisiones es posible encontrar comentario explícito alguno

acerca de la naturaleza del bien jurídico protegido, ni sobre la función que cumple el tipo

penal como instrumento de protección, ni respecto de la exigencia de efectiva puesta en

peligro al interés según el artículo 11 del Código Penal vigente, ni mucho menos en

relación con la forma como tal perspectiva de afección puede o no darse por la ejecución

de un comportamiento coincidente con la descripción abstracta de delitos como el que fue

materia de juzgamiento.

3. De cara a la situación planteada en la censura y habida cuenta que en las

sentencias el punto de la antijuridicidad fue abordado de manera muy segmentada, es

necesario entrar a dilucidar si la conducta desplegada por el enjuiciado, no obstante que

en su faz objetiva se amoldó a la parte preceptiva del artículo 201 del Decreto 100 de

1980 (hoy, 365 del Código Penal) y que puede estimarse, desde el prisma formal de la

antijuridicidad, contraria al ordenamiento jurídico, significó una puesta en peligro efectiva a

la seguridad pública, bien jurídico cuya tutela es la pretensión declarada legislativamente

por aquel tipo penal.

4. Para ese cometido, en primer lugar, debe reconocerse que el derecho penal de

hoy no es una parcela aislada y autosuficiente. Ya es una realidad incontrovertible que

todos sus institutos están permeados por los valores y principios que informa la Carta

Política de 1991 en tanto que entronizó para Colombia el modelo de Estado Social y

Democrático de Derecho, fundado de manera principal en la dignidad humana, y que, por

tanto, las disposiciones legales que conforman ese campo del derecho, el penal, han de

ser interpretadas con arreglo a tal plexo axiológico.

Desde ese punto de vista, más allá de las discusiones dogmáticas acerca del

concepto de bien jurídico, conforme a los derroteros que impone el vigente orden

constitucional, ha de convenirse que aquél constituye claro límite a la potestad punitiva del

estado, que vincula al legislador en el momento de seleccionar los que considera dignos

de protección a través de normas penales, en orden a prevenir la realización de

conductas con potencialidad de generar o incrementar riesgos de lesión o de peligro a los

mismos –con miras en el horizonte de los derechos fundamentales consagrados en la

Carta y los valores en ella contenidos- y al juez a la hora de sopesar si una conducta es o

no disvaliosa, o mejor, si resultó ella lesiva al interés jurídico de esa forma protegido.

En torno al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones,

como especie estimada por el legislador como apta para proteger el bien jurídico de la

seguridad pública, considerado dentro del orden de los intereses macrosociales o

colectivos1 por un sector de la doctrina, cabe señalar que la Corte Constitucional, al

estudiar la exequibilidad del artículo 201 del Decreto 100 de 1980, lo halló ajustado a la

Carta, después de analizar el tipo penal y la razonabilidad de su creación legislativa, de

acuerdo con las siguientes consideraciones:

 La descripción típica recae sobre unos objetos concretos, las armas de fuego, es

decir, aquellas definidas en el Decreto 2535 de 1993, artículos 5º y 6º.

 Se trata de un tipo pluriofensivo, porque además de encontrarse en el capítulo de

delitos contra la seguridad pública, busca la defensa de otros bienes jurídicos

(vida, integridad corporal, patrimonio, orden público, etc.).

 La ausencia de autorización estatal es elemento normativo especial del tipo. Éste

es de mera conducta, entonces, porque se reprime la mera tenencia de armas o

municiones, o las otras conductas denotadas en los restantes verbos rectores,

cuando se realizan sin el permiso legal. Así, el legislador anticipa la protección,

porque no espera la producción de un daño, sino que estima que ciertas

conductas tienen la capacidad suficiente para ponerlo en peligro.

 La exigencia del permiso para ejecutar alguna de esas conductas tiene sustento

constitucional, porque el estado moderno aspira a alcanzar el monopolio eficaz y

legítimo de la coacción, para lo cual debe evitar peligros para la convivencia social,

como la proliferación de poderes armados de carácter privado.

 Las normas jurídicas dentro de un estado de derecho están caracterizadas porque

además de poder ser impuestas por la fuerza, regulan el uso de ésta. El derecho

cumple un papel garantista, porque la coacción no puede ser utilizada sino en los

casos y de la manera que permite el orden jurídico. Asegura al individuo una

esfera de libertad y protección contra la violencia, si reprime, hasta con la fuerza,

las manifestaciones violentas de los otros individuos que afecten ese ámbito de

libertad.

 De acuerdo con la definición legal de armas, se señala que “si un objeto que

sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar

al agresor no es, en sentido estricto, un arma”, luego las armas están

conectadas con la violencia potencial y con la coacción.

  La finalidad de la norma penal es la de precaver el riesgo que para la vida, la paz,

la integridad de las personas está ligado a la disponibilidad ilimitada de armas por

los asociados. Hay una relación directa entre una mayor violencia y un aumento de

la posesión de armas en manos de particulares.

 Las armas de defensa personal mantienen su potencial ofensivo. “...si un arma de

defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser

un arma.” La posesión de armas implica riesgos objetivos.

 No existe derecho fundamental a que los ciudadanos posean o porten de manera

indiscriminada armas de fuego. Es razonable, por tanto, que el legislador exija

permiso para esos propósitos y que tipifique como delito la conducta de quienes

incumplan las directrices estatales, porque así se garantiza la seguridad individual.

 Con eso, no se implementa política criminal peligrosista, porque no se sanciona la

personalidad del delincuente, sino la conducta culpable de un agente, que con

ella pone en peligro bienes jurídicos fundamentales, “por la razonable y

comprobada relación que existe entre la disponibilidad de armas y la

violencia”. Es una medida represiva de la que se vale el estado para proteger los

derechos de las personas.

 La conservación de la vida es principio rector de la Carta de 1991 (preámbulo),

mientras que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (artículo

22), razón por la cual el estado no puede tolerar ni estimular situaciones de

violencia.2

5. De acuerdo con lo anterior, afincada la medida legislativa tendiente a criminalizar

la conducta que nos ocupa –el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal- con la
finalidad de evitar potenciales daños a la pacífica convivencia (sustento de la seguridad

pública) y a otros derechos individuales (vida, patrimonio económico), es decir,

concretado de esa manera el ámbito del bien jurídico sustrato de la figura típica que busca

contener posibles menoscabos a su integridad, es menester que se precise si toda forma

de conducta que de modo objetivo pueda ser subsumible en la hipótesis descriptiva,

acarrea siempre una afección a la seguridad pública.

Esto es importante dejarlo en claro, pues, como se viene de ver, el Tribunal

Constitucional admite que el tipo en cuestión es de aquellos conocidos como de peligro

por cuanto el legislador, sin esperar que se produzca una afección concreta, anticipa el

rango de protección a cualquier resultado.

También se debe considerar que se trata de una norma penal en blanco, pues tanto

el artículo 201 del Decreto 100 de 1980 como el actual 365 del nuevo Código Penal,

prevén que cualquiera de las conductas allí previstas que recaen sobre las armas de

fuego de defensa personal, entre ellas el porte de tales elementos, son ilícitas cuando se

realizan sin el permiso de autoridad competente, luego ha de acudirse para complementar

la estructura típica a la definición legal de arma de fuego de defensa personal y la

necesidad de obtener permiso para su porte.

Ese escenario se encuentra en los preceptos del Decreto 2535 de 1993, que es del

siguiente tenor

“5º—Definición. Son armas todos aquellos instrumentos fabricados con el

propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona.

ART. 6º—Definición de armas de fuego. Son armas de fuego las que emplean
como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los
gases producidos por la combustión de una sustancia química.
 ...

ART. 11.—Armas de defensa personal. Son aquellas diseñadas para defensa

individual a corta distancia. Se clasifican en esta categoría:

a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes

características:

—Calibre máximo 9.652 mm (.38 pulgadas).

—Longitud máxima de cañón 15.24 cm (6 pulgadas).

—En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática.

—Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos a

excepción de las que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se
amplía a 10 cartuchos;

b) Carabinas calibre 22 S, 22 L, 22 L.R. no automáticas, y

3. Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas.

...

ART. 17.—Porte de armas y municiones. Se entiende por porte de armas y

municiones la acción de llevarlas consigo, o a su alcance para defensa
personal con el respectivo permiso expedido por autoridad competente.

...

ART. 20.—Permisos. Es la autorización que el Estado concede con base en la

potestad discrecional de la autoridad militar competente, a las personas
naturales o jurídicas para la tenencia o para el porte de armas.

...

ART. 23.—Permiso para porte. Es aquel que autoriza a su titular, para llevar
consigo un (1) arma.
 Sólo podrá autorizarse la expedición hasta de dos permisos para porte por
persona. La autorización para el segundo permiso será evaluada de acuerdo
con las circunstancias particulares de seguridad del solicitante. A quienes
demuestren estar en las circunstancias contempladas en el literal c) del
artículo 34 de este decreto, se les podrá autorizar un número superior, previa
autorización del comité de armas del Ministerio de Defensa Nacional.

El permiso para el porte de armas de defensa personal se expedirá por el

término de tres (3) años; y el permiso para porte de armas de uso restringido
tendrá una vigencia de un (1) año.”

Según el anterior contexto normativo, la persona que sea sorprendida llevando

consigo o a su alcance, sin contar con el permiso de la autoridad militar competente, un

arma de fuego que reúna todas las características del artículo 11 citado, por ser

coincidente su conducta con el supuesto de hecho descrito en el artículo 201 del Código

Penal de 1980 (365 Ley 599 de 2000), puede ser sancionada con prisión de 1 a 4 años.

Sin embargo, la normativa en cita, al señalar en el inciso 2º del artículo 6º que “Las

armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no

sean portadas”, concatenada de manera sistemática a la misión de precaver daños a la

seguridad jurídica y a otros intereses vitales que justifica la creación del tipo penal del

porte ilegal de armas, parece traer un elemento que incidiría al verificarse si en un

momento determinado se afectó el bien jurídico.

De otra parte, aunque parece que el juez constitucional dio cabida a la configuración

legislativa de delitos de peligro abstracto, tal vez ante la evidencia sociológica del alto

refinamiento de las interferencias comunicativas entre los individuos en las modernas

sociedades de riesgo –caracterizadas por el gran adelanto tecnológico, la magnitud del

tráfico viario, el desarrollo de las relaciones industriales, la importancia del medio

ambiente, etc-, o mejor, de la compleja interrelación que se da en multiplicidad de ámbitos

entre los individuos de la comunidad, al funcionario judicial no le corresponde entrar a

discutir esa valoración del órgano legislativo para estatuir en el grado de delictivos

comportamientos que sin significar lesión al interés que estima vital, percibe, en abstracto,

como potencialmente dañoso.

Lo que sí debe valorar es, en concreto, si una específica conducta significó real y

verdadera puesta en peligro del bien jurídico protegido con la norma penal.

Esa delimitación entre las visiones con las cuales los dos órganos, el legislativo y el

judicial, vislumbran una misma problemática, debe ser entendida con arreglo al conjunto

de valores que emanan de la Constitución, pues si bien el primero, al diseñar los tipos

penales de peligro abstracto asume que ciertas conductas pueden significar riesgo para

determinados bienes jurídicos, es decir, establece una presunción de peligro, al segundo,

al juez, le atañe verificar si un acto específico reportó efectiva creación de peligro para

ese bien, porque, en “cualquier caso, debe tratarse de un daño o de un peligro verificable

empíricamente partiendo de las características de cada concreto comportamiento

prohibido, y no considerando en abstracto sólo el contenido de la prohibición.”3

Esto significa, que si bien en el momento de creación legislativa de los delitos de

peligro se deja implícita una presunción de peligro, tal presunción no puede ser de

aquellas conocidas como juris et de jure, es decir, que no admiten prueba en contrario,

porque el carácter democrático y social del Estado de derecho, basado, ante todo, en el

respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución), así lo impone, en tanto tal

especie de presunción significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa y

contradicción.

Al contrario, al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible

establecer qué tan efectiva fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito de
peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es

iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la

conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela.

Tal parece ser la perspectiva constitucional cuando se señala que:

“En los tipos de peligro debe considerarse la mayor o menor cercanía de la

conducta peligrosa al bien jurídico protegido. Cuando el peligro es remoto, el
bien no se halla amenazado en forma concreta, y lo que en realidad se castiga
es la mera desobediencia o violación formal de la ley con la realización de una
acción inocua en si (sic) misma. En estos eventos la relación de causalidad
entre la conducta prohibida y la actividad delictiva es enteramente contingente,
y la afirmación de la existencia de dicha relación sólo puede corresponder a la
elección discrecional que realiza el legislador en forma anticipada, y el juez
frente al caso concreto, entre múltiples opciones; en última instancia, la
potencialidad dañina que encierra la conducta se juzga realizable a partir de
consideraciones que involucran no al acto mismo sino a su autor.”4

6. Como se recordará, con providencia del 3 de septiembre de 2003 la Corte admitió

de modo discrecional la demanda excepcional de casación porque encontró, de un lado,

que en cuanto a la aplicación del principio de lesividad frente a los delitos de peligro

abstracto no había suficiente doctrina jurisprudencial, pues el antecedente citado en la

demanda hacía referencia a un presupuesto fáctico bien diferente al que es objeto de este

proceso y, de otro, porque en el libelo se mencionó la necesidad de fijar el alcance de la

efectiva puesta en peligro a que se refiere el nuevo código penal en su artículo 11.

Pues bien, todo lo que hasta aquí se ha dicho va dirigido a entender el alcance de la

preceptiva en cuestión.
 Es bien sabido que el artículo 4º del Decreto 100 de 1980, al ocuparse de la

antijuridicidad, señalaba que “Para que una conducta típica sea punible se requiere que

lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.”

De acuerdo con esa previsión legislativa, en la que no se aprecia ningún

requerimiento acerca del grado de afección del interés protegido por la norma penal, y con

abstracción de los valores que respecto de la dignidad humana y el respeto a los

derechos fundamentales se desprenden de la Constitución, podía aducirse que en

relación con los delitos de peligro abstracto o indirecto, como también los conoce la

doctrina, nada diferente importaba a constatar la conducta supuestamente generadora de

riesgo, esto es, en el caso del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que un

elemento de tales características se llevara consigo o al alcance, sin contar con permiso

de la autoridad militar competente.

Así parece que fue el entendimiento que se le fijó, en cuanto a la naturaleza del

peligro, en el pronunciamiento de esta Corte que el censor cita:

“No obstante y aun bajo el laxo entendimiento de que a la postre lo que busca el
recurrente es que la Corte fije su criterio respecto al hecho de que el porte ilegal de
armas para que sea considerado como delito deba ser antijurídico, la verdad es que
ninguna confusión o posiciones encontradas existen en el pensamiento de la
Corporación sobre esta materia, siendo claro e indiscutible que la protección jurídica
en los delitos contra la seguridad pública como el de porte de armas sin permiso
legal, está dada en razón al peligro implícito o amenaza que se cierne sobre el bien
jurídico, que ha llevado al legislador a tipificar dicha conducta como objeto de
reproche punitivo.

“6. En efecto, la descripción típica del porte ilegal de armas dentro del capítulo de
delitos de peligro común y el título de los atentados contra la seguridad pública,
pone de presente por sí solo el hecho de que su desvalor radica en la necesidad
que se tiene de proteger determinados bienes jurídicos mas allá de la conducta que
en un momento dado puede inferirles lesión, es decir, que por las características de
esta clase de protección no es imprescindible que la acción derive en la producción
de un daño, como que el fundamento de su consagración penal radica en el peligro
de lesión de dicho interés jurídico frente a situaciones creadoras de riesgos, no se
ve como pueda contrariar una tal concepción el contenido del art. 4 del C.P., según
el cual para que una conducta típica pueda ser antijurídica, debe lesionar "o poner
en peligro", el bien jurídico amparado por la ley.

“7. Y, pese a reconocerse que en la doctrina son múltiples las discrepancias en

torno a la clasificación de los delitos por razón del bien jurídico tutelado respecto de
su efectiva o potencial vulneración, polémica ninguna amerita el hecho de que si la
descripción de la conducta per se no exige una efectiva o concreta amenaza, basta
con que ella sea abstracta o presunta por ministerio de la ley, para que en esos
casos pueda recaer un juicio de desvalor.

“De ahí que se imponga recordar que ya la Corte en fallo del 22 de septiembre de
1.982, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Enrique Romero Soto, señaló:

‘Advierte la Sala que esta materia de los delitos de peligro es campo de

controversias que no parecen llevar vía de solución. Fruto de ellas son las
diversas clasificaciones que de tales delitos se han hecho y que reflejan las
perplejidades que sobre su naturaleza y manifestaciones se presentan en la
doctrina. Y la imposibilidad, o, por lo menos, la dificultad de reducir la
cuestión a reglas o preceptos que la uniformen.

‘Con todo, puede afirmarse que existen dos clases de delitos de peligro, cuya
diferencia obedece a la proximidad y gravedad del riesgo respecto al bien
jurídico tutelado y que unos autores llaman de 'peligro abstracto' y 'de peligro
concreto', denominaciones que otros califican de impropias, porque, como
dice alguno de los últimos, 'el peligro es siempre una abstracción', motivo por
el cual prefieren calificarlos de 'peligro directo' y 'peligro indirecto', para
indicar que el riesgo en los primeros amenaza en forma inmediata el bien y
en los segundos, sólo de modo indirecto.

‘Más importancia tiene la que los dividen en delitos 'de peligro presunto' y 'de
peligro demostrable', porque en los primeros la ley presume de modo
absoluto la posibilidad de un daño para el bien jurídicamente tutelado y no
sólo no requieren, sino que, por el contrario, excluyen cualquier indagación
sobre si se da o no la probabilidad del perjuicio o lesión de éste.

‘En tanto que los otros requieran que se demuestre la posibilidad de daño, es
decir, comprobación de que hay un peligro.

‘Estos últimos se conocen porque el texto de la ley contiene, en forma

expresa o tácita, la exigencias de esa demostración.

‘Implica esta distinción la consecuencia de que en los delitos de peligro

presunto una determinada situación subsumible en la respectiva descripción
legal, debe ser sancionada aun cuando no haya determinado el peligro que
constituye la razón de la norma.

‘Ejemplo de delito de peligro demostrable es, en nuestra legislación, el

contemplado en el primer inciso del artículo 189 del Código Penal, según el
cual 'el que con peligro común prenda fuego en cosa mueble, incurrirá en
prisión de uno a ocho años y multa de mil a cincuenta mil pesos', infracción
para cuya existencia se necesita demostrar que se ha creado, con la acción
señalada (prender fuego), un riesgo para la colectividad.
 ‘En cambio, son delitos de peligro presunto, entre otros, el descrito en el
artículo 195 del mismo ordenamiento y según el cual 'el que dispare arma de
fuego contra vehículo en que se hallen una o más personas, incurrirá en
prisión de uno a cinco años'.

‘Según lo dicho, en el primer ejemplo desaparece la ilicitud de la conducta si

se demuestra que no existió el peligro común. Pero no sucede lo mismo en la
segunda (sic), pues no bastaría para ese fin demostrar que no corrió peligro
ninguna de las personas que se hallaban en el vehículo’.

“8. Además, no estaría al margen precisar que sobre la exequibilidad del

delito de porte ilegal de armas que describe el art. 201 del C.P. se pronunció
la Corte Constitucional en sentencia del C-038 del 9 de febrero de 1.995,
puntualizando, entre otros aspectos, aquél relacionado con el fundamento
constitucional de la restricción al libre acceso a las armas y específicamente
sobre el contenido de la prohibición que en este caso ha tenido en cuenta el
legislador para tal hecho punible”.5

El anterior criterio no es suficiente para ser reiterado frente al problema propuesto

en el libelo, porque como es posible advertir, en ese pronunciamiento se traslada del

momento de selección legislativa de los riesgos para prevenir por medio de la creación de

delitos afectaciones o peligros a intereses jurídicos, el cual, desde luego, se halla dentro

de la órbita de libertad de configuración del organismo legislativo, al de valoración judicial

de la conducta, para dejar entrever que en la especie de delitos de peligro abstracto es

indiferente la mayor o menor exposición del bien jurídico, y que basta que la amenaza sea

abstracta o presunta por ministerio de la ley para que aflore el juicio de desvalor, criterio

que deja al margen el principio de lesividad.

Ahora es conveniente aclarar tal perspectiva, pues una cosa es que se encuentre

ajustado a la Constitución que el legislador consagre delitos de peligro abstracto para

precaver eventuales daños a bienes jurídicos, en virtud de la gigantesca magnitud de la

interferencia comunicativa –o el entrecruzamiento de multiplicidad de relaciones, para

expresarlo de otro modo- entre los individuos que componen la sociedad de hoy, y otra
muy diferente que el juez se abstenga de examinar la relevancia social de la conducta con

referencia a la tensión de los bienes jurídicos en juego, bajo el prurito de que el órgano

legislativo quiso llevar la protección a estadios muy prematuros, lo cual no le es admisible

porque constituye imperativo categórico constitucional que verifique si una conducta

específica causó daño o generó efectivo peligro al bien jurídico protegido.

Además, es preciso tener en cuenta que el antecedente que en la sentencia

acabada de citar se trajo a colación, respondía a una sistemática interpretativa diferente

basada en puros criterios intrasistemáticos, sin referencia al orden constitucional

imperante, el de la Carta de 1886 y que, por consiguiente, no repelía el juzgamiento de

delitos sin daño o sin creación o incremento efectivo de peligro.

Al observar con cuidado las cosas puede percibirse que el Tribunal Constitucional,

en punto del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, admite que a pesar de

la abstracción que hizo el legislador para catalogar de delictiva una tal conducta, en el

mundo concreto puede presentarse situaciones que no conmueven, impresionan o

amenazan, ni siquiera lejanamente, la integridad de un interés jurídico.

Así aparece con claridad cuando en el citado fallo C-038 de 1995 esa Corporación,

al partir de la definición legal de armas, de armas de fuego y de las características

correspondientes a las de defensa personal, consideró que “un objeto que sirve para

que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es,

en sentido estricto, un arma” y que “si un arma de defensa no fuera susceptible de

herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma”

Tales observaciones están conectadas con el principio de lesividad, el cual debe ser

dinamizado al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento; además,

se amoldan al nuevo contenido del artículo 11 del Código Penal (Ley 599 de 2000),
cuando señala que “Para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o

ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley

penal”, diseño normativo que le da incuestionable entrada al citado principio.

En otro lenguaje expresado, frente a delitos de peligro como el del porte ilegal de

armas de fuego de defensa personal, el juez ha de tener claro cuál es el ámbito de

protección de la norma: prevenir actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las

condiciones de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad

ciudadana y, a través de éstos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio

económico, etc., luego de lo cual, en cada caso concreto, también debe establecer si el

comportamiento sometido a su consideración, significó una efectiva puesta en peligro al

bien jurídico así conformado.

Lo anterior no envuelve una graciosa o desenvuelta concesión, pues al exigir el

precepto mencionado –artículo 11 del Código Penal- que se requiere que la conducta

típica lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal,

armoniza la necesidad abstracta de protección satisfecha con la creación del tipo penal y

la garantía de protección al justiciable, bajo el entendido que su conducta sólo será

punible en cuanto con ella cree situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado

interés.

Puede aducirse, además, una consideración de orden semántico. Si lo efectivo es,

según el Diccionario de la lengua Española, lo “Real y verdadero, en oposición a lo

quimérico, dudoso o nominal”, es válido entender que cuando el artículo 11 en cita exige,

para configurar la antijuridicidad de un comportamiento típico, la puesta efectiva en peligro

del bien jurídicamente tutelado, hace referencia a que el riesgo que en abstracto previó el

legislador al emitir el tipo penal se verificó de modo real y verdadero.

 De esa forma el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la

previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida

cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de las que se ha

hablado, hace que vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos

actos tengan una específica significación social que los hacen dañinos por la

potencialidad que tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia

pacífica en este caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de

impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporoespacial diferente.

7. Sentado lo anterior, frente al caso que nos ocupa, recuérdese que WILBERT

CORONADO ARIAS fue condenado como autor responsable del delito de fabricación y

tráfico de armas de fuego o municiones, según sentencias del 24 de junio de 2002 y del

31 de enero de 2003, cuando ya estaba en vigencia el Código Penal de 2001, cuyo

artículo 11 exige la concreción de una efectiva puesta en peligro al bien jurídico tutelado

por la ley penal.

La conducta que sirvió de base para esa declaración de responsabilidad, se contrajo

a que el 28 de mayo de 1998, CORONADO ARIAS fue sorprendido en la ciudad de San

Andrés cuando portaba, sin contar con permiso para el efecto, una pistola marca Raven,

modelo P-25 auto, calibre 25, niquelada, de fabricación americana, en momentos en que

se desarrollaba una rencilla doméstica.

El a quo estableció la responsabilidad del procesado con base en los siguientes

criterios:

 Haber sido sorprendido CORONADO ARIAS cuando tenía en su poder, sin tener

permiso para su porte, la pistola Raven, calibre 25 auto, elemento al que le hacían

falta piezas de los mecanismos por lo que no es posible el disparo.

  El arma en cuestión es considerada de defensa personal, de acuerdo a lo

señalado en el Decreto 2535 de 1993, artículo 11.

 Que en esas condiciones, la conducta del acusado se adecua a la previsión del

artículo 201 del Decreto 100 de 1980.

 Que con base en las pruebas obrantes en el proceso (declaraciones, indagatoria,

dictamen del técnico en armamento), al ser sorprendido CORONADO cuando

llevaba consigo la pistola sin tener permiso, con la cual había amenazado al padre

de su compañera, atentó contra el bien jurídico de la seguridad pública, luego la

conducta es antijurídica.

 Que los mismos elementos probatorios permiten deducir que el procesado, de

forma consciente y voluntaria, quiso la realización del ilícito.

 Al momento de fijar la pena, el fallador de primera instancia sentó, entre otras, las

siguientes consideraciones:

“... también se tendrá en cuenta que no existió un daño potencial y la

intensidad del dolo tampoco amerita una sanción drástica...

Respecto a la necesidad de la pena esto es obvio en consideración al peligro

que representa para la comunidad una persona armada, atentando como en
este caso contra la Seguridad pública, ya que se puso en peligro la vida e
integridad de los habitantes y en especial la vida del señor Reinaldo Berdugo
Berdugo, con la amenaza de fulminar con la vida de este si llegase a intervenir
dentro de sus problemas familiares con la señor (sic) Martha Isabel Berdugo
hija del señor Reinaldo Berdugo y lo que es peor aún portar esta arma de
fuego sin estar autorizado el uso de esa clase de armas de fuego.”

Para confirmar la decisión de primer grado, el tribunal plasmó los siguientes

razonamientos:
  El procesado en la indagatoria aceptó su responsabilidad, además, las restantes

pruebas señalan que portaba la pistola y el señor Reinaldo Berdugo dijo que

escuchó cuando CORONADO le dijo a su hija que le comunicara a él que le iba a

pegar un tiro.

 El Armero de la Policía Nacional dictaminó que el arma es una pistola de defensa

personal y además de señalar sus características, señaló que le hacen falta piezas

de los mecanismos, por lo que no es posible su disparo.

 El delito de porte ilegal de armas de fuego es de mera conducta, pues se

perfecciona cuando se realiza el comportamiento descrito en el verbo rector. La

conducta de CORONADO es típica, porque está descrita en el artículo 201 del

Código Penal derogado y el arma es de defensa personal, y se torna punible

porque la portaba sin salvoconducto.

 De acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2535 de 1993, el arma de fuego de

defensa personal que portaba el procesado no deja de serlo por carecer de piezas

en su mecanismo que impidieran dispararla.

 CORONADO fue soldado y policía, circunstancia que permite concluir que conocía

la prohibición de portar armas de fuego de defensa personal sin permiso y que, por

tanto, actuó con dolo.

La perspectiva de los falladores estuvo influida, como se viene de ver, por el

contexto fáctico en el que se produjo el hallazgo del arma de fuego en poder de WILBERT

CORONADO ARIAS, esto es, en el desarrollo de un altercado doméstico. Sobre tal

circunstancia en las sentencias se hizo especial énfasis.

 Esto es importante destacarlo porque la rencilla fue un aspecto que incidió en la

declaración de responsabilidad, más que el estado en que se hallaba el arma que se

encontró en poder del justiciable.

Con todo, debe convenirse que CORONADO ARIAS fue sorprendido cuando llevaba

consigo, sin permiso otorgado por la autoridad militar competente, una pistola que por sus

características corresponde a las clasificadas como arma de fuego de defensa personal

por el artículo 11 del Decreto 2535 de 1993.

En principio, ese comportamiento tendría coincidencia con la descripción típica que

del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones hacía el artículo

201 del Código Penal derogado o prevé el 365 del vigente. La actualización de esta

descripción típica se produjo, según los fallos, por el simple porte sin autorización de un

arma de fuego de defensa personal, pues de acuerdo con la clasificación de los delitos, se

trata de uno de mera conducta.

Sin embargo, de conformidad con el principio de lesividad, consagrado de manera

rotunda por el legislador al exigir que para “que una conducta sea punible se requiere que

lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado

por la ley”, como lo establece el artículo 11 de la Ley 599 de 2000, que se concreta en el

axioma nulla poena, nullum crimen sine iniuria, resulta imprescindible constatar si ese

comportamiento acarreó una puesta en peligro real y verdadera, esto es, efectiva, al bien

jurídico tutelado.

Como lo establecieron los fallos a partir de prueba legal y oportunamente allegada a

la investigación –el dictamen rendido por el Armero de la Policía Nacional-, el arma que

portaba CORONADO ARIAS, por carecer de piezas en sus mecanismos, no era apta para

disparar.
 Si eso es así, como evidentemente lo es, a pesar de que originalmente el

instrumento mencionado concuerda con la definición que trae el artículo 6º del Decreto

2535 de 1993 al establecer que son “armas de fuego las que emplean como agente

impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la

combustión de una sustancia química”, por no tener en el preciso instante de la

incautación –cuando se desarrollaba la reyerta- las piezas de sus mecanismos, lo que

imposibilitaba su disparo, ha de deducirse que con ella no era posible en ese momento

darle el uso para el cual fue fabricada, es decir, el de producir amenaza, lesión o muerte a

una persona (artículo 5º ibídem), mediante el disparo de un proyectil impulsado por la

fuerza de expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química.

Entonces, desde esa perspectiva, en este caso concreto, al constatar el grado de

afección al bien jurídico protegido, la seguridad pública, ha debido observarse que el porte

sin permiso de esa arma que no reunía las condiciones necesarias para amenazar

asertivamente, lesionar o matar a otra persona, no constituía una real y verdadera puesta

en peligro.

Podrá argüirse que los otros protagonistas del suceso que dio lugar a la incautación

de la pistola, tales como la compañera afectiva del procesado y el padre de ella, pudieron

sentirse afectados por el hecho de que CORONADO exhibiese la inocua pistola. Pero es

que la constatación del efectivo riesgo de la supuesta conducta peligrosa ha de hacerse

por el funcionario al tamiz de una valoración, aunque necesariamente posterior, ex ante,

es decir, sopesando en cada caso particular si la conducta era idónea para irrogar

potenciales daños.

En este evento, resulta claro que la falta de idoneidad del arma para ser usada

como tal no podía, así la llevara consigo y sin autorización CORONADO ARIAS, generar o
aumentar un peligro a la seguridad pública, porque la pistola no era apta para disparar y,

por tanto, mucho menos para lesionar o matar a alguien. Expresado de otro modo, la

pistola no tenía potencial ofensivo y, por consiguiente, al no ser susceptible de herir o

matar a otra persona, ontológicamente dejó de ser un arma.

Así no lo percibieron los juzgadores porque su visión quedó limitada a verificar que

el procesado portaba la pistola, que lo hacía sin permiso otorgado por autoridad

competente y que el instrumento correspondía a la definición de arma de fuego de

defensa personal, lo cual consideraron suficiente para deducir que hubo afección a la

seguridad pública.

Con ese criterio limitado, se reitera, los juzgadores no aprehendieron que en la

realidad no era posible que con el porte de la citada pistola en las circunstancias fijadas

en los fallos se generara riesgo concreto, efectivo, al bien jurídico tutelado, condición ésta

que emerge de la concepción del concepto de bien jurídico como límite y medida de la

potestad punitiva estatal, marco de garantía que está soportado en los valores y principios

constitucionales y en el respeto a los derechos fundamentales.

Esa declaración de responsabilidad, producida frente a un evento en el que no

apareció el verdadero peligro que corrió un bien jurídico, equivale a sancionar con la

forma más drástica de intervención en la esfera de los derechos de la persona, la pena, la

simple desobediencia, pese a que la acción fue, en sí misma, inocua6, y que merecería

una adecuada respuesta en otro campo del ordenamiento, como el administrativo.

Así las cosas, como quiera que aparece evidente que por una interpretación errónea

del contenido de los artículos 4 del Decreto 100 de 1980 y 11 de la Ley 599 de 2000 se

produjo la aplicación errada del artículo 201 del Código Penal de 1980 (hoy, 365 del

vigente), al condenar como autor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de
armas de fuego o municiones a WILBERT CORONADO ARIAS, pese a que su conducta

no puso efectivamente en peligro el bien jurídico objeto de tutela, se impone la casación

del fallo para, en su lugar, absolverlo del cargo formulado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE

CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de

la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 31 de enero de 2003, por

medio de la cual condenó a WILBERT CORONADO ARIAS a la pena de 12 meses de

prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual

período, como autor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de

fuego o municiones.

2. ABSOLVER a WILBERT CORONADO ARIAS del cargo formulado en su contra

por la Fiscalía General de la Nación en la resolución del 29 de septiembre de1999.

Contra esa decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

No hay firma

MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

1 J. Bustos R.,H. Hormazábal M. : Lecciones de Derecho Penal, Volumen II, Ed. Trotta,
pág. 110.

2 Sentencia C-038 del 9 de febrero de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

3 Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta, pág. 472.

4 Sentencia C-430 del 12 de septiembre de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

5 Auto de casación del 25 de marzo de 1998, radicación 13.141. M.P. Carlos A. Gálvez A.

6 Ferrajoli, Ob. Cit., p. 479.