CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso nº 35767

Magistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta n° 218

Bogotá D.C., seis de junio de dos mil doce

VISTOS

Una vez ejecutoriado el auto mediante el cual no se seleccionó para el trámite casacional la
demanda interpuesta contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2010 por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Arauca, procede la Sala de oficio a ocuparse de la posible
vulneración de la legalidad de la pena, conforme se anunció en el auto inadmisorio.

HECHOS

Así fue resumido el episodio fáctico en la sentencia de segunda instancia:

“De los audios aportados se tiene que la investigación se inició el 4 de agosto de 2010,
siendo las 3 y 5 minutos aproximadamente, después que de la información
suministrada por VÍCTOR NEREO CAMEJO, fue capturado en flagrancia el señor
WILSON EDILBERTO VIVAS con otro sujeto en el parque la Jirafa de esta ciudad
[Arauca], luego del operativo policial desarrollado, por cuanto VIVAS, había
extorsionado al mencionado VÍCTOR CAMEJO: ese día de los hechos, se presentaron
dos sujetos entre ellos el procesado, en una motocicleta a recibir un dinero de la
víctima y al presentarse al lugar a reclamar el dinero, al momento de recibirlo, fueron
interceptados por funcionarios del DAS, presentándose al parecer un forcejeo para
tratar de arrebatarle el arma a uno de los efectivos del DAS.”

ANTECEDENTES RELEVANTES
En audiencia celebrada el 5 de agosto de 2010 se sometió a control de legalidad la captura y la
incautación de unos elementos, y seguidamente se formuló imputación por extorsión en grado
de tentativa, la cual fue aceptada sin reparos por el señor VIVAS, a quien inmediatamente
después se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en
establecimiento carcelario.

El 6 de septiembre siguiente se realizó la audiencia de individualización de pena y el 13 del

mismo mes la de lectura del fallo –en el que se le impuso una pena de prisión de 108 meses,
multa en cuantía de 470 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la
libertad-, oportunidad en la cual el defensor interpuso el recurso de apelación contra la
sentencia, centrando su inconformidad en la dosificación punitiva, entre otras razones por no
haberse reducido las penas como consecuencia de la reparación de perjuicios realizada por el
imputado, además de solicitar la declaratoria de nulidad, peticiones que fueron resueltas de
manera adversa por el Tribunal Superior de Arauca, por medio de providencia calendada el 8
de noviembre siguiente, contra la que a su vez el defensor interpuso el recurso extraordinario
de casación, el cual fue inadmitido por auto de 9 de marzo de 2011.

En esta decisión, la Sala advirtió la posible vulneración del principio de legalidad de la pena,
razón por la cual ordenó que una vez se surtiera el trámite de insistencia regresara al
Despacho del Magistrado Ponente para ocuparse de dicho tópico.

CONSIDERACIONES

Según la facultad que le otorga el artículo 184 inciso 3º de la Ley 906 de 2004, la Corte ha
precisado que atendiendo los fines de la casación, le surge el deber de actuar oficiosamente
sin que medie la realización de audiencia de sustentación o la convocatoria del Ministerio
Público, cuando –no obstante haber inadmitido la demanda de casación- advierta la necesidad
de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes,
reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las
planteadas en el libelo.

Así, al considerarse que el principio de legalidad de la pena erigido en forma de garantía

fundamental, fue vulnerado con el fallo mediante el cual se condenó a WILSON EDILBERTO
VIVAS, corresponde ahora hacerlo prevalecer de manera oficiosa en el presente caso.

El Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Arauca mediante

sentencia calendada el 13 de septiembre de 2010, decidió condenar a WILSON EDILBERTO
VIVAS a 108 meses de prisión, multa de 470 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a
la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un
término igual al de la aflictiva de la libertad, al hallarlo responsable del delito de extorsión en
grado de tentativa; a la vez que le negó la reducción prevista por el artículo 269 del Código
Penal –no obstante existir prueba documental de haber reparado integralmente a la víctima
durante el curso del proceso-, aduciendo la existencia de expresa prohibición del artículo 26 de
la Ley 1121 de 2006, según se pone de manifiesto en el fallo.

Por estar de acuerdo con el proceso de individualización de la pena, el Tribunal Superior de

Arauca confirmó dicha sentencia, mediante decisión del 8 de noviembre de 2010.

Por eso, el punto materia de pronunciamiento será si la disminución de pena prevista en el

artículo 269 del Código Penal que opera cuando son reparadas las víctimas de los delitos
contra el patrimonio económico, se concede también respecto del delito de extorsión; o, si
dicha disminución está prohibida para tal punible por virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de
la Ley 1121 de 2006.

El alcance del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Dicho precepto señala:

“ARTÍCULO 26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate

de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y
conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni
se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de
la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución
de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de
la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o
administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de
Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.”

Como viene de insinuarse, el punto específico sobre el cual recae la corrección oficiosa de la
sentencia, es sobre si dentro de las prohibiciones previstas en el precepto transcrito, también
debe considerarse incluida la reducción de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal.

A efectos de precisar de una vez, cuál es el presupuesto de hecho contemplado por dicha
norma para rebajar la punición en los delitos contra el patrimonio económico –como la
extorsión-, se encuentra conveniente transcribir dicho canon:

“Art. 269. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la
mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única
 instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e
indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.”

El criterio jurisprudencial vigente hasta este momento sobre dicho aspecto.

1
La interpretación que hasta la fecha viene haciendo la Sala sobre esta materia , es que debe
entenderse que la pena del delito de extorsión no es susceptible de reducirse conforme lo
ordena el artículo 269 del Código Penal, por cuanto este descuento se encuentra prohibido por
el mencionado artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Veamos.

La Sala entendió inicialmente que el artículo 11 de la Ley 733 de 2003, dejó de ser aplicable a
partir de la entrada en vigencia de las Leyes 890 y 906 de 2004 por operar una derogatoria
2
tácita, y así lo reconoció al admitir que :

“Con la entrada en vigencia de las Leyes 890 y 906 de 2004, a través de las cuales el
legislador modificó el Código Penal e implementó el sistema de enjuiciamiento oral en
materia penal, respectivamente, la Corte concluyó que había operado una derogatoria
tácita de la norma en mención, y por ende, de las prohibiciones consagradas en ellas,
luego de analizar las enmiendas que las nuevas disposiciones introdujeron a algunos
de los institutos mencionados en ella y de examinar la compatibilidad de las referidas
prohibiciones con la filosofía del nuevo sistema.

En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 no

son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y
conexos cometidos a partir del primero de enero de 2005, en los Distritos en los que
rige a plenitud la Ley 906 de 2004…” (Destacado fuera del texto original)

3
Esta hermenéutica la sostuvo durante algún tiempo , hasta cuando la Ley 1121 de 29 de
diciembre de 2006, reprodujo el texto del artículo 11 de la Ley 733 de 2002, con las diferencias
de que en la nueva normativa se excluyó el delito de secuestro simple y se incluyó el de
financiación del terrorismo.

Así, la Sala reconoció que las prohibiciones mencionadas en la Ley 1121 de 2006 operaban
para los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y
4
conexos cometidos en su vigencia, sin importar el sistema procesal que rigiera la actuación ,

1
Como se deja sentado en sentencia de primero de julio de 2009 radicado 30800,
2
C.S.J. Casación 24052. Sentencia de 14 de marzo de 2006.
3
Tal como se puede comprobar en decisiones de 1º de julio de 2006 radicado 24764, 6 de julio de
2006 radicado 24230, 7 de febrero de 2007 radicado 26121, de abril 25 de 2007 radicado 23291, 6 de
junio de 2007 casación 25813, 18 de junio de 2008 radicado 29808, 4 de febrero de 2009, casación
26569, entre otras.
4
C.S.J. casación 29788 de 29 de julio de 2008.
pues tanto imperaba para la Ley 600 de 2000 como para la 906 de 2004; y, desde entonces se
viene considerando que, como quiera que el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 fue reiterado por
5
el Legislador, “por razones de política criminal” , resulta inaplicable la reducción contenida en el
artículo 269 del Código Penal a los delitos de extorsión, constituyéndose en el criterio
hermenéutico que hasta ahora se mantiene.

El argumento principal con el cual se revivió el criterio interpretativo vigente con la Ley 733 de
2002, en torno de la exclusión de la reducción de pena por reparación, fue que al ser
reproducida la norma, la misma suerte debía correr la forma en que tal precepto se aplicaba.
Precisamente, en el fallo de casación de 29 de julio de 2008 radicado 29788, se afirmó:

“Es decir, siendo consecuente con los principios que rigen la Ley 906 de 2004, la Sala
consideró pertinente restarle efecto jurídico a una norma que se mostraba incongruente
con el nuevo sistema procesal penal, advirtiendo por supuesto que, ello sería así, salvo
que el legislador optara de manera inequívoca por reproducir nuevamente el precepto
normativo con fundamento en razones de política criminal.”

La posibilidad que tiene la Corte Suprema de Justicia de variar su jurisprudencia.

El artículo 4º de la Ley 169 de 1896 otorga a la Corte la facultad de modificar su doctrina

cuando advierta la presencia de elementos que consistentes conduzcan a una más adecuada
interpretación, de cara al ordenamiento jurídico, opción frente a la cual esta Sala ha precisado
6
que :

“En este orden de ideas, la Sala no sólo está facultada para analizar, en sede de casación, si
su anterior jurisprudencia no se compagina con los valores, principios y derechos en los
cuales está sustentado el orden jurídico, sino además está facultada para variar, morigerar,
precisar o reorientar (según el caso) las posturas jurídicas sostenidas en pronunciamientos
precedentes, “para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita
7
tal decisión” .

Lo anterior, por cuanto “las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la
8
justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro” .

Así, estando autorizada a modificar su propia jurisprudencia, la Sala enfrenta el análisis del
nuevo marco de interpretación en torno del asunto anunciado.

5
A partir de la sentencia de casación de 1º de julio de 2009, radicado 30800.
6
Sentencia de 22 de junio de 2011 radicado 35943.
7
Ibídem.
8
Ibídem, citando al fallo de tutela SU-047 de 1999.
Las razones por las cuales la Sala de Casación Penal ahora considera que la prohibición
contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 no incluye la reducción de pena por
reparación prevista en el artículo 269 del C.P.

1. El creciente reconocimiento que la ley y la jurisprudencia vienen dando a la presencia de

las víctimas y al alcance de su intervención en el proceso con tendencia acusatoria.

Como ya se ha manifestado, la interpretación que se actualizó a partir del inicio de la

aplicación de la Ley 1121 de 2006, fue la misma que regía en vigencia del artículo 11 de la Ley
733 de 2002.

Sin embargo, los escenarios constitucional y legal de las dos normas eran sustancialmente
diferentes, y por tanto, los marcos de interpretación, también debían serlo.

En efecto, la Ley 733 de 2002 “Por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los
9
delitos de secuestro, terrorismo y extorsión, y se expiden otras disposiciones” , fue promulgada
en el marco de un contexto de investigación y juzgamiento de orden mixto con tendencia
inquisitiva, dado que a la fecha regía la Ley 600 de 2000; escenario que fue modificado,
inicialmente por el Acto Legislativo 03 de 2002 y posteriormente por la Ley 906 de 2004,
reformas que colocaron la sistemática procesal en materia criminal en el marco de un proceso
adversarial.

Y en estos nuevos horizontes las víctimas tienen un lugar destacado, al punto que se elevó a
10
categoría Superior la justicia restaurativa , a partir de la reforma constitucional de 2002;
modelo según el cual, quienes sufrieron las consecuencias del delito deben, o pueden, ser
parte del tratamiento que se otorgue a su agresor o victimario en el entendido de que en lo
posible se debe devolver el conflicto a su contexto inicial, a fin de que se recomponga o
restaure el tejido social que no logra componer la pena.

Este esquema justicialista implica una profunda redefinición del modelo tradicional surgido
como consecuencia de haber hecho pública la venganza que hasta entonces era privada, en el
cual se entendía que la ofendida con el delito era la comunidad toda, como consecuencia de la
lesión a una norma o a un bien jurídico. En cambio, en la dimensión de la justicia restaurativa,
se recupera la posición del perjudicado en la reivindicación de su dolor y en la reparación de
sus expectativas rotas, y se desplaza -definitiva o parcialmente- al aparato represor del
Estado, según el instituto que se active para su satisfacción. Porque la justicia restaurativa al
incrementar el protagonismo de la víctima en la decisión del conflicto del que es parte,

9
Promulgada en el Diario Oficial 44693 de 31 de enero de 2002.
10
Artículo 250.7 de la Constitución Política.
considera que es ella, una persona concreta, la que debe -o puede- asumir la agencia de su
propia condición, en procura del restablecimiento, o la restauración, tanto de su perjuicio, como
de las relaciones interpersonales, indiferentes para la retribución penal.

La Corte Constitucional explicó el alcance de dicho modelo de justicia en el marco del sistema
11
acusatorio, adoptado en el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, al afirmar :

“Así, la justicia restaurativa se presenta como un modelo alternativo de enfrentamiento

de la criminalidad, que sustituye la idea tradicional de retribución o castigo, por una
visión que rescata la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las
relaciones entre víctima y victimario. El centro de gravedad del derecho penal ya no lo
constituiría el acto delictivo y el infractor, sino que involucraría una especial
consideración a la víctima y al daño que le fue inferido.

Conforme a este modelo, la respuesta al fenómeno de la criminalidad, debe diversificar

las finalidades del sistema. Debe estar orientada a la satisfacción de los intereses
de las víctimas (reconocer su sufrimiento, repararle el daño inferido y restaurarla
en su dignidad), al restablecimiento de la paz social, y a la reincorporación del
infractor a la comunidad a fin de restablecer los lazos sociales quebrantados por el
delito, replanteando el concepto de castigo retributivo que resulta insuficiente para el
restablecimiento de la convivencia social pacífica.

43. Desde una perspectiva sicológica se destaca que en este modelo, esa mirada al
pasado orientada a escudriñar la culpa del ofensor, propia de los esquemas
retributivos, es desplazada por una visión de futuro anclada en el propósito de
búsqueda de mecanismos mediante los cuales se propicie que el ofensor se enfrente
con sus propios actos y sus consecuencias, adquiera conciencia acerca del daño que
ocasionó, reconozca y asuma su responsabilidad e intente la reparación del agravio.
En consecuencia, no es un enfoque basado en los merecimientos, sino en las
necesidades emocionales, relacionales y reparatorias de las personas involucradas en
el conflicto.

El modelo de justicia restaurativa parte de la premisa de que el delito perjudica a las

personas y las relaciones, y que el logro de la justicia demanda el mayor grado de
subsanación posible del daño. Su enfoque es cooperativo en la medida que genera un
espacio para que los sujetos involucrados en el conflicto, se reúnan, compartan sus
sentimientos, y elaboren un plan de reparación del daño causado que satisfaga
intereses y necesidades recíprocos.”

11
Sentencia C-979 de 2005.
Así que, nacida la Ley 1121 de 2006 en el contexto de una justicia restaurativa, debía proyectar
sus efectos teniendo en cuenta dicha situación, y por tanto, ha de dársele alcance a la
satisfacción de los derechos de la víctima en relación con su participación en el conflicto que no
es exclusivo de la justicia penal, y por tanto se debe propiciar y estimular la reparación de los
perjuicios por medio de consecuencias favorables para el agresor, como la contenida en el
artículo 269 del Código Penal.

Dicha interpretación garantiza la efectividad del derecho a la reparación de que es titular la

víctima y por tanto su reivindicación, y además ubica el delito en la dimensión del bien jurídico
que su consagración pretende proteger de manera contrafáctica, esto es, en el nivel de lo
económico, siendo por tanto una forma de retribución, en la medida que si lo que se buscaba
era afectar con amenazas el patrimonio económico particular, tener que pagarle a su víctima
los perjuicios irrogados con dicho proceder, supondría tal conmutatividad, además de estimular
la pronta reparación de las víctimas, a la vez que invitarlas a participar en las decisiones que
las afectan, en cumplimiento de lo que ordena el artículo 2º de la Constitución política.

Esta interpretación que ahora se adopta, supone privilegiar la reparación de los perjuicios
sobre la pena de multa, dada la destinación de cada una de dichas condenas pecuniarias,
puesto que, mientras que una va a la sociedad en general, la otra está destinada directamente
a sufragar los perjuicios causados con el punible; lo cual, en todo caso supone una tensión no
superada en nuestro actual modelo de política penal, dado que genera más consecuencias
desfavorables al condenado el no pago de la multa que el de los perjuicios, amén de que su
valor, fácilmente puede resultar sustancialmente mayor al de aquellos, lo cual se evidencia,
simplemente al comprobar que para el delito de extorsión, su monto oscila entre 600 y 1.200
salarios mínimos mensuales vigentes.

La Sala ha dado al artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 el mismo tratamiento que se le otorgó al
art. 11 de la Ley 733 de 2002, cuando, como se viene señalando, responden a ambientes
políticos y constitucionales completamente diferentes.

Incluso dicha ley se originó por sugerencia de la Sala, tal como se pone de presente por ella
12
misma :

“En efecto, en este punto es importante recordar que en sentencia del 14 de marzo del
2006, radicado 24.052, la Sala de Casación Penal expresamente aclaró que “las
prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a
los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos

12
Precisamente en el fallo de casación de 29 de junio de 2008 con radicado 29788, la Sala llamó la
atención en el sentido de que la iniciativa legislativa partió de la sugerencia formulada por la misma Corte
en la sentencia de 14 de marzo de 2002 radicado 24052.
 a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del
2004, por las siguientes razones”:

1. La reducción de pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de

la norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el nuevo Código de
Procedimiento Penal.

2. La libertad condicional, la redención de pena por trabajo o estudio y la suspensión

condicional de la ejecución de la pena, por la derogatoria tácita originada en virtud de la
expedición de las Leyes 890 y 906 del 2004, en las que se regulan o se hace referencia
a esos institutos, sin establecer prohibiciones en razón de la naturaleza del delito
cometido.

3. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión

domiciliaria, la posibilidad de ser acordadas a través de las negociaciones que realicen
fiscalía e imputado, convenios que obligan al juez excepto si son lesivos de las
garantías fundamentales, no admite exclusiones por la naturaleza del delito a menos
que se exprese en contrario una inequívoca voluntad legislativa manifestada a través
de una ley que se expida en la nueva y transformada realidad del sistema procesal
penal. Entre tanto, la prohibición deviene insubsistente.”

En todo caso, precisó:

“La Sala estima conveniente destacar ahora esta última tesis que apunta a la
necesidad de una afirmación legislativa inequívoca respecto de las prohibiciones
del artículo 11, para precisar justamente que esa exigencia, apenas mencionada
en la sentencia de tutela transcrita, es la consecuencia obvia de la profunda
transformación que se ha producido en el ordenamiento con la adopción de la
institución de los preacuerdos, acuerdos y negociaciones.

Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la

aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino también de las civiles y,
entre aquéllas, además de la cantidad de sanción también respecto de las
condiciones para su ejecución; y que apoya su efectividad precisamente en el
13
sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría , no tolera
exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 del 2002, a
menos que por razones de política criminal, pensadas y adoptadas dentro de esa
nueva realidad, se haga expresa e inequívoca –se insiste- la voluntad legislativa
de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones”.

13
En la aclaración de voto del magistrado Mauro Solarte Portilla a la sentencia del 23
de agosto del 2005, radicado 21.954, se recuerda que “El Chief Justice Burger en el caso
Santonello Vs New York señaló que “una reducción del 90 al 80 % en el porcentaje de
declaraciones negociadas exigiría que se duplicaran los medios humanos y técnicos (Jueces,
Secretarios Judiciales, Jurados, etc.), mientras que la reducción al 70 % exigiría triplicarlos”.
 Es decir, siendo consecuente con los principios que rigen la Ley 906 de 2004, la Sala
consideró pertinente restarle efecto jurídico a una norma que se mostraba incongruente
con el nuevo sistema procesal penal, advirtiendo por supuesto que, ello sería así, salvo
que el legislador optara de manera inequívoca por reproducir nuevamente el precepto
normativo con fundamento en razones de política criminal.

Y fue precisamente esto lo que sucedió cuando promulgó el artículo 26 de la Ley 1121
de 2006, vigente a partir del 29 de diciembre del mismo año.

En efecto, aunque el proyecto de ley No. 208 Senado - 138 Cámara- “por el cual se
dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación
del terrorismo y otras disposiciones” inicialmente no contenía tal precepto, el pliego de
modificaciones suscrito por los ponentes Germán Vargas Lleras, Ciro Ramírez Pinzón,
Mario Uribe Escobar y Héctor Helí Rojas, pidió la inclusión de la norma, solicitud que
14
fue aprobada por la comisión primera del Senado de la República y que luego, vino a
ser variado solamente para excluir el delito de secuestro simple e incluir el de
financiación del terrorismo. Las razones que justificaron la norma se trascriben a
continuación por resultar fundamentales para esclarecer su ámbito de aplicación:

“- Por otra parte, se propone introducir un artículo nuevo, retomando el artículo 11

de la Ley 733 de 2002, a través del cual se excluyó la posibilidad de conceder
subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena cuando se trate de
delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo,
extorsión y conexos.

Ello por cuanto en reciente sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia
el 14 de marzo de 2006, dicha Corporación consideró que las prohibiciones
contenidas en el artículo 11 de la mencionada Ley 733 no son aplicables a los
delitos de extorsión, secuestro, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1 de
enero de 2005 en los distritos en que rige a plenitud la Ley 906 de 2004.

Bajo esta perspectiva, estaríamos avocados a que los terroristas, secuestradores

y extorsionistas, no estén recluidos en la cárcel, al considerar que el artículo 11
quedó derogado al entrar en vigencia el nuevo sistema procesal”.

Evidentemente, lo pretendido fue impedir que en adelante, las personas condenadas

por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y
conexos, pudieran ser favorecidas con cualquier tipo de descuento, rebaja o subrogado

14
Ver Gaceta del Congreso No. 132 del 19 de mayo de 2006. pág. 9-10.
 penal, dada la gravedad de las conductas punibles, independientemente del sistema
procesal en el que fuera aplicada.

Realmente, se advierte que para crear la norma, el legislador tuvo en cuenta los
efectos de la sentencia proferida por esta Corporación, resolviendo reproducir la
prohibición que había sido declarada insubsistente, teniendo en cuenta que resultaba
necesario sancionar una categoría específica de delitos pues la Corte había
inhabilitado la posibilidad para que ella operara.

A esta conclusión podría oponerse que la referencia expresa del artículo 26 de la Ley
1121 de 2006 a las instituciones procesales de la sentencia anticipada y la confesión
descartaría su aplicación en el nuevo sistema procesal por no contener todos los
mecanismos procesales previstos en los dos sistemas coexistentes (entre ellos, el
allanamiento o la aceptación de cargos y los acuerdos o preacuerdos de negociación);
no obstante, para la Sala ello obedece a una omisión relativa, pues se insiste, de los
antecedentes legislativos es posible determinar que el ánimo del Congreso de la
República fue procurar que desde la expedición de la norma, los procesados por los
delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y
conexos, carecieran de la posibilidad de obtener beneficio alguno diferente a los de
colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre y cuando
fuera eficaz.”

Así, no habiéndose tenido en cuenta en dicha interpretación el espectro de la justicia

restaurativa, tanto legal como constitucionalmente adoptada para el sistema procesal vigente
en el que se aplicaría la Ley 1121 de 2006, le corresponde a la Sala, en respeto a dicho orden
tanto normativo como político, abandonar aquella interpretación y en su lugar darle alcance
restaurador a la aplicación del artículo 269 del Código Penal en los delitos de extorsión,
siempre que se acrediten los presupuestos de hecho previstos en dicha norma.

2. La concesión de la reducción de pena consagrada para la reparación en relación con el

delito de extorsión, es expresión de la proporcionalidad de la pena, y por tanto no es un
beneficio de concesión discrecional.

La conmutatividad es expresión de la proporcionalidad de la pena. La proporción de la sanción

se elabora a partir de consideraciones de equilibrio entre el dolor generado y el que por
haberlo causado debe sufrir, es esa conmutatividad la que se expresa en la sanción que en
nombre de la sociedad se impone. Y por eso mismo, en el quantum punitivo mínimo de cada
delito se debe entender incluido ese valor de cambio que se le reconoce a la pena, la
proporción que el legislador consideró como suficiente retribución.

Las otras funciones de la sanción (artículo 4º del Código Penal) tienen explicaciones
diferentes, por ejemplo, que la protección especial surge para impedir la continuación de la
actividad delictiva y la venganza privada y que ésta se imponga sobre la estatal, y la
prevención general se orienta a la evitación de nuevas conductas similares a partir de la
advertencia de que quien afecte la igualdad y la paz social por medio de un delito, será
efectivamente castigado. Ya la resocialización deviene de la irrupción del Estado social, en el
ambiente político del Siglo XX desde la convicción de que la pena debe servir para preparar al
penado, para convidar al convicto a que vuelva al seno de la sociedad de la cual hacía parte;
objetivo que contrasta con la tendencia de tratar a los delincuentes como enemigos que no se
merecen las garantías que el Estado soberano conserva para sus súbditos.

Dicho sea de paso, la redención de pena tampoco es, por tanto, un beneficio, sino que es
expresión funcional de la resocialización, de acuerdo con la formulación del artículo 4º del
Código Penal; la cual está recogida de manera más enfática en el artículo 9º del Código
Penitenciario y Carcelario, norma que advierte que “La pena tiene función protectora y
preventiva, pero su fin fundamental es la resocialización”; esto es, la recuperación del
condenado para el Estado social, identidad de nuestro modelo constitucional.

Al decir el artículo 10 del mismo plexo normativo que “El tratamiento penitenciario tiene la
finalidad de alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante el examen de su
personalidad a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el
deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario.”, surge nítido que el trabajo del
penado es uno de los mecanismos a través de los cuales se examina su personalidad, de cara
al sistema progresivo del tratamiento penitenciario.

Negar la redención por trabajo, estudio o enseñanza a un convicto equivale a cerrarle las
puertas de la reinserción social, dejando la pena relegada a un ejercicio de mera
conmutatividad o retribución, excluyendo el concepto de intervención que está en la esencia
del tratamiento que se supone brinda el Estado a los penados, con miras a recuperarlos para
que sean útiles a la sociedad.

15
Claramente ha dicho la Corte Constitucional que

“La Corte manifiesta la legitimidad del trabajo obligatorio, el cual, aparte de estar
conforme con el Convenio 29 de la OIT, es un elemento dignificante, ya que afianza el
dominio del hombre sobre sí mismo, es decir, lo realiza como persona, en orden

15
Corte Constitucional Sentencia C- 394 de 1995.
 siempre al ascenso de sus propias capacidades. El trabajo, pues, como supremacía
del raciocinio humano, que se vierte bien en una idea, o en hechos, cosas y
situaciones, tiene al tenor de nuestra Carta Política, una triple dimensión armónica:
como principio, como derecho y como deber. Es en virtud de lo anterior que el
Convenio citado de la OIT, en su art. 2o., num. 1o., admite el trabajo forzado en las
cárceles como elemento perfeccionante. Entendido el trabajo como un movimiento
perfeccionador que el hombre ejerce como persona, el trabajo aludido en el artículo
sub examine, comprende también la labor intelectual, que es igualmente reedificadora
y resocializante.”

Una tal concepción de pena, sin trabajo, atenta contra los más elementales principios de la
dignidad del condenado, y equivale a un vergonzoso retroceso a las épocas del terror propias
del Antiguo Régimen. No en vano el Pacto de San José, dentro de los alcances del derecho a
16
la integridad personal, advierte que “Las penas privativas de la libertad tendrán como
finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”, como forma
de advertir que de no ser así se estaría dando al condenado privado de la libertad un trato
degradante en tanto se le niega la posibilidad del trabajo con consecuencias para el
reconocimiento de su tiempo de privación de la libertad, y por esa vía se considera que tal
conducta afecta la integridad personal, o sea, contribuye a desintegrarlo como persona, lo
cual, se insiste, va en contravía del declarado carácter de Estado social que la Constitución
reconoce a nuestra organización política.

Por tanto, las prohibiciones genéricas de concesión de cualquier beneficio legal, judicial o
administrativo, no incluyen tampoco la redención de pena, especialmente las contenidas en los
artículos 26 de la Ley 1121 de 2006, 199.8 de la Ley 1098 de 2006, 32 de la Ley 1442 de
2007, 13 de la Ley 1474 de 2011 y 28 de la Ley 1453, también de 2011; por cuanto este
reconocimiento está íntimamente ligado con la resocialización, como se ha manifestado, y no
puede tener la categoría de simple beneficio, sino que con ella se explica, como ya se ha
dicho, el objetivo fundamental de la pena en el contexto del Estado social.

Volviendo a la proporcionalidad, la pena en desarrollo de la función retributiva, es como la

moneda con la cual se paga el dolor que antes se reivindicaba con la venganza privada y con
el ojo por ojo de la ley del talión.

Así, conmutatividad, retribución y proporcionalidad son distintos fenómenos de un mismo

concepto de justicia que busca por medio de su expresión recuperar el equilibrio perdido con el
delito, desbalance tasado en términos de pena en el nombre del pueblo y por voluntad de la
razón vertida en una ley que llamamos Código Penal, y que por tanto hace parte de su

16
Artículo 5.6 del Pacto de San José.
legalidad, y por eso mismo resulta imperativa la aplicación de los extremos dispuestos en ella
como manifestación de dicha proporcionalidad.

Por tanto, cuando el Legislador determina la porción de pena en función de la conmutatividad

justa y proporcional que debe existir entre daño y pena, tiene en cuenta situaciones en que se
involucra la restauración a la víctima.

La proporcionalidad, como ya se dijo, tiene relación con la ponderación entre el perjuicio

irrogado con la conducta delictiva y la respuesta que la colectividad debe ofrecer para
preservar su existencia. Y así, el juicio de ponderación en consideración a la afectación del
bien jurídico se hace incluyendo además el comportamiento posterior del penalmente
responsable a efectos de concretar el juicio de proporcionalidad.

En esta materia, el legislador del 2.000, consagró gran cantidad de situaciones de agravación
punitiva, así como circunstancias, tanto de atenuación, como de exclusión de pena,
referidas a la degradación del daño producido con la conducta punible, situaciones que de no
ser así, propiciarían reacciones desproporcionadas generando injusticia y desequilibrio en la
conmutatividad.

Así, el Código Penal reduce la pena al secuestrador que libere a su víctima dentro de los
quince días siguientes a su plagio (art. 171), al infractor del patrimonio económico que repare
los perjuicios (art. 269), al peculador que devuelva la cosa apropiada, cese el mal uso y repare
el daño (art. 401), al responsable de falsa denuncia si oportunamente se retracta de ella (art.
440), al responsable de fuga de presos si se presenta voluntariamente ante las autoridades
dentro de los 3 meses siguientes a la evasión (art. 451), etcétera, como manifestaciones de
proporcionalidad.

También, en punto de exclusión, el artículo 129 del estatuto punitivo consagra una
circunstancia eximente de responsabilidad para el delito de abandono, cuando se desista de tal
actitud, esto es siempre que ninguna otra persona haya acudido al auxilio del menor y que no
hubiere sufrido lesión. De la misma manera, en los artículos 224 y 225 se incorporan causales
que excluyen la responsabilidad penal en relación con los delitos de injuria y calumnia cuando
se prueba que lo que afirma el supuesto calumniador o injuriador es verdadero; o cuando éste
se retracta de sus imputaciones delictivas o deshonrosas. Igualmente el artículo 452 incorpora
la eximente de responsabilidad penal para la fuga de presos cuando el interno evadido se
17
presenta dentro de las treinta y seis horas siguientes a su huida , para solo mencionar

17
Plazo que inicialmente era de tres días pero que el artículo 24 de la Ley 1453 de 2011 redujo a
36 horas.
algunos eventos con base en los cuales se morigeran los rigores de la pena, ciertamente
acudiendo el legislador al principio de proporcionalidad.

La Corte Constitucional explica la proporcionalidad, en la mencionada sentencia C-647 de

2.001, en los siguientes términos:

“Como quiera que el delito vulnera un bien jurídico protegido por la ley, la
proporcionalidad de la pena exige que haya una adecuación entre la conducta delictiva
y el daño social causado con ella, habidas las circunstancias que la agraven o la
atenúen, lo que supone de suyo que la proporcionalidad traza los límites de la pena y la
medida concreta de la misma, asunto que corresponde establecer al legislador e
individualizar al juez dentro de los límites mínimos y máximos señalados por aquel,
analizadas las circunstancias concretas de modo, de tiempo y de lugar, así como las
particulares en que se sitúe el agente del delito, todo lo cual constituye el amplio campo
donde se desarrolla la dosimetría penal.”

Precisamente por esto hay que reconocer que los descuentos punitivos originados en
situaciones previstas por el Legislador relacionadas con la reivindicación de la víctima, no son
una gracia de discrecional concesión por parte del funcionario judicial, sino que hacen parte de
la legalidad de la pena y por tanto de obligatorio reconocimiento, siempre y cuando, claro está,
se den los presupuestos de hecho previstos en el canon correspondiente.

A diferencia de estas consecuencias punitivas surgidas de la proporcionalidad justa de la

conmutatividad, están los beneficios originados en comportamientos netamente procesales,
como el descuento por confesión - reconocido por anteriores sistemas normativos-, o el
originado con la actitud de no discutir la imputación y en cambio aceptar los cargos allí
formulados, entre otros, en tanto esencialmente no reivindican a la víctima dado que tienen
una naturaleza diferente, son premios conferidos en función de la eficacia de la administración
de justicia, pero en manera alguna pueden entenderse como expresión de conmutatividad o
proporcionalidad de la pena.

Estos sí, beneficios, son concebidos con el objetivo de garantizar la contundencia del ejercicio
de la acción penal, cometido sobre el cual se estructura parte del sistema procesal llegándose
por tanto al sacrificio de una cuota de proporcionalidad y conmutatividad al rebajarse las penas
a contraprestación de condenas inminentes, situación que naturalmente puede ofender o
molestar a las víctimas y en algunas ocasiones también a la comunidad, cuya sensibilidad se
encuentra afectada por el incremento de la criminalidad.
Justamente por eso hay que leer aquéllos con una perspectiva diferente a la de éstos,
conmutatividad y proporcionalidad, versus eficacia y efectividad de la administración de
justicia. En los primeros es directamente beneficiada la víctima y con ella el orden social que la
justicia pretende restablecer; y con los beneficios de orden procesal, se privilegia la
operatividad, la eficacia de la administración de justicia y por ende su imagen.

Así, al ser de naturalezas diferentes, estas rebajas merecen un tratamiento también disímil,
pues de lo contrario se estaría desconociendo aquel principio de igualdad que la
conmutatividad inscrita en la pena pretende balancear.

Por eso, la connotación de la expresión “otros beneficios” contenida en el artículo 26 de la Ley

1121, siendo el referente primario de dicha remisión contenido en la misma norma “rebajas de
pena por sentencia anticipada y confesión, subrogados penales o mecanismos sustitutivos de
la pena privativa de la libertad, de condena de ejecución condicional o suspensión condicional
de la ejecución de la pena, libertad condicional, prisión domiciliaria”, no abarca el de reducción
de pena previsto en el artículo 269 del Código Penal por reparación en los delitos de extorsión.

El artículo 3º del Código Penal reconoce a la proporcionalidad como principio rector de la

18
sanción penal y por tanto tiene connotación de esencial y orientadora del sistema penal

En conclusión: se puede afirmar que la mencionada reducción de pena por efecto de la

reparación no puede entenderse como otro beneficio legal, y por tanto, no se halla cobijada por
la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Otro argumento adicional para soportar esta conclusión, está determinado por el principio de
igualdad, dado el alcance diferente que la Sala viene imprimiéndole a una situación similar,
que, aunque con una fuente normativa distinta, tiene la misma connotación restrictiva que el
artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

19
Se trata del artículo 68 A del Código Penal, creado por el canon 32 de la Ley 1142 de 2007 ,
que a la letra dice:

“ARTÍCULO 32. La Ley 599 de 2000, Código Penal, tendrá un artículo 68A el cual
quedará así:

Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados penales o

mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de
la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como

18
Según indica el artículo 13 del Código Penal.
19
Promulgada en el Diario Oficial 46.673 de 28 de julio de 2007.
 sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal,
judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la
ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por
delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.” (Destacado no
original).

Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la reducción de pena por
reparación prevista en el artículo 269 del Código Penal, no hace parte de las restricciones
incluidas en esta normativa, por cuanto la misma no puede interpretarse como un
beneficio en los términos previstos por la norma citada.

En efecto, en la sentencia de casación de 28 de octubre de 2009, radicado 31568, en la cual

de manera unánime la Sala fijó el alcance de la expresión residual del artículo 68 A del Código
20
Penal , en el sentido de que se debe entender que la reducción punitiva contenida en el
artículo 269 del Código Penal, no entra en la categoría de beneficio legal, manifestó:

“6. Así las cosas, resulta equívoco negar la disminución punitiva del artículo 269 a
aquellas personas que, en los términos del artículo 68A ibídem, hayan sido
condenadas por delitos dolosos o preterintencionales dentro de los cinco años
anteriores.

Dicha rebaja no es un subrogado penal, un mecanismo sustitutivo de la pena privativa

de libertad, de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional.
Tampoco puede catalogarse dentro de los beneficios legales a los que de manera
residual se refiere la norma.

7. Ha sostenido la jurisprudencia que los beneficios penales son aquellos mecanismos

que favorecen la situación jurídica del procesado “con base en supuestos y
valoraciones procesales o sustanciales que se cumplen con posterioridad a la
consumación del delito, no se identifican con los elementos que estructuran la tipicidad,
la antijuridicidad, la culpabilidad, la responsabilidad por el punible imputado, o los
21
grados de participación.” . En ese orden, su concurrencia solo incide en la pena una
vez individualizada.

Si bien manifestó en la providencia del 27 de octubre de 2004, ya citada, que son

beneficios penales, entre otros, las deducciones de pena por confesión, la sentencia
anticipada, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico o el reintegro en
los delitos contra la administración pública o las deducciones por colaboración eficaz, lo
cierto es que, tal como se aclaró en la sentencia del 24 de octubre de 2007 (radicado

20
Creado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007.
21
Sentencia del 27 de octubre de 2004 (radicado 20.615).
 22.065), “la rebaja punitiva en condenas por delitos contra el patrimonio económico
derivada de la reparación prevista en el artículo 269 del Código Penal aunque es un
imperativo que en tanto permitido legalmente debe reconocer cuando se reúnan las
exigencias que lo hacen jurídicamente plausible, es también un beneficio que el
legislador por razones de política criminal negó en relación con cierta clase de delitos,
incluida la extorsión, a través del precitado artículo 11 de la Ley 733 de 2.002”.

En ese orden de ideas resulta importante aclarar que la rebaja punitiva de que se viene
hablando es un beneficio que por ser imperativo se convierte en un derecho y, como
tal, no está incluido dentro de los supuestos señalados por el artículo 68A del Código
Penal.”

Las dos normas comparadas, esto es, el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el
artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, y el 26 de la Ley 1121 de 2006 son del mismo tenor en
tanto la fórmula residual de exclusión es casi idéntica en una y otra. Veamos:

Aparte del artículo 32 de la Ley 1142 de Aparte del artículo 26 de la Ley 1121 de
2007 2006

“… ni habrá lugar a ningún otro “… ni habrá lugar a ningún otro

beneficio o subrogado legal, judicial o
administrativo, salvo los beneficios por
colaboración regulados por la ley,
siempre que esta sea efectiva,”
beneficio o subrogado legal, judicial o
administrativo, salvo los beneficios por
colaboración consagrados en el Código
de Procedimiento Penal, siempre que
esta sea eficaz.”

Como se puede observar, la Sala ha venido otorgándole un alcance diferente a la misma

expresión residual, contenida en las dos normas comparadas. Mientras que la disminución de
pena del artículo 269 en el escenario de la aplicación del artículo 68 A del Código Penal se
concede, la conclusión es contraria en relación con la aplicación del artículo 26 de la Ley 1121
de 2006; situación que debe ser corregida puesto que suscita un tratamiento desigual a la
misma situación de hecho, y constituye una vulneración al principio lógico de identidad, según
el cual una cosa no puede ser y no ser a la vez en el mismo contexto.

La referencia residual de las dos normas comparadas son del mismo tenor, por lo que no
existe razón que justifique un trato discriminatorio en los dos campos de aplicación. La
interpretación del artículo 269 no puede conducir a que se le tenga por beneficio en un evento,
para determinar su reconocimiento y en el otro para generar su exclusión, precisamente al
condenado quien con su conducta pretende de algún modo mitigar el efecto nocivo de la
conducta punible.
3. El principio constitucional de “Estado de derecho” supone la independencia de los poderes
públicos en torno de la ley, de manera que el llamado a interpretarla no está autorizado realizar
exclusiones o extensiones analógicas -y menos in malam partem- de las cuales el Legislador
se abstuvo.

La Sala en sentencia de casación de 3 de mayo de 2006 - radicado 24753 - en relación con la

independencia de poderes frente a la ley, dejó en claro lo siguiente:

“En un Estado social de derecho y particularmente democrático, participativo y

pluralista, como es reconocido en el artículo 1º de la Constitución Política, se impone
que sólo el órgano legislativo, elegido popularmente y que representa al pueblo, tenga
la facultad de expedir leyes, esto es, la potestad de determinar qué conductas humanas
quedan sujetas a sanción penal, a lo cual debe proceder de manera clara, expresa,
estricta, escrita, inequívoca e indubitable. Igualmente es de su resorte el señalamiento
estricto de la consecuencia jurídica asignada a cada caso y proporcionar a los
operadores judiciales unos criterios de dosificación de las penas (sean estas privativas
de la libertad, pecuniarias o restrictivas de otros derechos), cuya ponderación tiene su
momento relevante, cuando el juez procede en concreto a realizar labor tan delicada,
que no cumplirá los altos cometidos de la justicia, si carece de una adecuada
motivación.”

Pues bien, justo es reconocer que en desarrollo de tal mandato, el Legislador ni mencionó, ni
indicó, ni sugirió en manera alguna que en la exclusión del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006
debía considerarse incorporada la reducción de pena del artículo 269 del estatuto punitivo; de
suerte que interpretarlo en tal sentido sería desconocer el mandato restrictivo concedido a la
analogía en el inciso final del artículo 6º dedicado a consagrar normativamente el principio de
legalidad, precepto según el cual “La analogía sólo se aplicará en materias permisivas.”,
disposición cuyo estricto cumplimiento constituye una razón adicional para indicar a la Sala el
necesario cambio jurisprudencial en esta materia.

Es más, si la interpretación que debiera hacerse del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, fuera
la misma que correspondía hacer del artículo 11 de la Ley 733 de 2002, la Corte Constitucional,
al analizar la eventual cosa juzgada constitucional en razón de su aparente similitud con el
artículo 15 de la Ley 40 de 1993, no hubiere determinado que las prohibiciones de los
beneficios y subrogados judiciales, legales y administrativos contenidos en el precepto de
2002, operaban sólo para condenados, lo que permite inferir que en la comprensión de la
Corte Constitucional está que las únicas reducciones punitivas prohibidas para efectos de la
elaboración de la sentencia, son las que expresamente están incluidas en el artículo 11 de la
Ley 733 de 2002, vale decir, las producidas como consecuencia de la sentencia anticipada y de
la confesión, de acuerdo con su consagración normativa expresa. Así razonó la Corte
Constitucional en la Sentencia C-762 de 2002:

“6.3.2. Revisados los artículos 15 de la Ley 40 de 1993 y 11 de la Ley 733 de 2002,

encuentra la Corte que si bien existe identidad temática entre ambas normas por
referirse a una misma institución jurídica: la exclusión de beneficios y subrogados
penales, sus textos presentan algunas diferencias, particularmente, a nivel de los
elementos normativos que la integran y del fundamento legal bajo el cual fueron
expedidas, que impiden cualquier aproximación al fenómeno de la cosa juzgada
material. En relación con lo primero, se observan dos aspectos distintivos: (i) que en la
regulación de la Ley 40 no fueron excluidos algunos beneficios que, como los
obtenidos por sentencia anticipada y confesión, si aparecen eliminados en la Ley 733,
y (ii) que las exclusiones previstas en la Ley 40 cobijaban tanto a sindicados como a
condenados, mientras que en la Ley 733 son predicables exclusivamente de los
condenados. En cuanto lo segundo, es claro que la Ley 40 fue expedida durante la
vigencia del Código Penal de 1980 y del Código de Procedimiento Penal de 1991,
mientras que la Ley 733 se promulgó luego de que fueron derogados tales
ordenamientos y en vigencia de los Códigos Penal y de Procedimiento penal de 2000.”

Y más adelante, en la misma sentencia, para confirmar que se trata de mecanismos de la

ejecución de la pena, advirtió:

“6.4.5. Por vía de los beneficios penales, que hacen parte de los mecanismos de
resocialización creados por el legislador a favor del imputado, no puede entonces
contrariarse el sentido de la pena, que comporta la repuesta del Estado a la alarma
colectiva generada por el delito, y mucho menos, el valor de la justicia que consiste en
darle a cada quien lo suyo de acuerdo a una igualdad proporcional y según sus propias
ejecutorias.

Pero es la misma Corte Constitucional la que además, en el análisis de exequibilidad del

artículo 26 la Ley 1121 de 2006, al cuestionarse por los objetivos de aquella, destaca cómo en
las discusiones en la célula legislativa, se llamaba la atención sobre que las exclusiones
relacionadas en dicha norma se ocupaban de aspectos de la ejecución de la condena.
Así, en la Sentencia C-073 de 2010, se advierte:

“En cuanto a la finalidad perseguida por el legislador se tiene que, aunque el Proyecto de
Ley núm. 208 Senado- 138 Cámara “por el cual se dictan normas para la prevención,
detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones”, no
preveía la exclusión de beneficios y subrogados penales para los delitos de terrorismo,
 secuestro extorsivo, extorsión y conexos, en el Pliego de Modificaciones para primer debate,
22
se propuso incluir una disposición en tal sentido, con base en los siguientes argumentos :

“1. Objetivo y alcance del proyecto.

El proyecto que se presenta a consideración de la Comisión Primera, tiene como objeto

acompasar la legislación nacional a los compromisos internacionales adquiridos por
Colombia en materia de prevención, investigación, detección y sanción de la financiación del
terrorismo.

En efecto, mediante la Ley 808 de 2003 nuestro país aprobó “el Convenio Internacional para
la Represión de la Financiación del Terrorismo, adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)”.

El tratado en mención surgió como fruto de la preocupación de los Estados Partes en

relación con el incremento del terrorismo a nivel mundial y la consecuente necesidad de
establecer instrumentos de cooperación internacional en la lucha contra este delito, así
como instar a las naciones a crear mecanismos internos para contrarrestar las fuentes de
financiación de este flagelo

Por otra parte, se propone introducir un artículo nuevo, retomando el artículo 11 de la

Ley 733 de 2002, a través del cual se excluyó la posibilidad de conceder subrogados
penales o mecanismos sustitutivos de la pena cuando se trate de delitos de
terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y
conexos.” (Destacado no original).

Así, fácil se puede concluir que ni fue objetivo del legislador excluir la aplicación del artículo
269 del Código Penal, en relación con el delito de extorsión, ni tampoco así lo entendió la
Corte Constitucional.

4. Por vía de control constitucional una Sala de Tutelas de esta Corporación reconoció la
reducción de pena por reparación en delitos de extorsión no obstante el artículo 26 de la Ley
1121 de 2006. Se trata de la sentencia de tutela de 10 de agosto de 2010 radicado 49479, en
cuya conclusión se afirma de manera categórica:

“Así las cosas, son equívocos los argumentos sobre los que descansa la sentencia
condenatoria para negar al actor la rebaja por indemnización de perjuicios, así como
los motivos en los que se apoyó el Tribunal a-quo para negar el amparo.

22
Gaceta del Congreso núm. 132 del 19 de mayo de 2006.
 Se insiste, por ser esa rebaja un derecho, no incorporado expresamente por el
legislador en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, debe ser reconocida siempre que
se cumplan los presupuestos exigidos en el artículo 269 del Código penal, con
independencia del delito por el que se procede.”

Así pues, la Sala, en lo sucesivo, modifica en tal sentido la interpretación sobre el artículo 26
de la Ley 1121 de 2006. Su nueva hermenéutica se contrae a que se concede la reducción de
pena prevista en el artículo 269 del Código Penal a quienes siendo procesados por extorsión,
repararon los perjuicios en los términos previstos por el artículo 269 del Código Penal; sin que
tal situación afecte los extremos punitivos, ya que la disminución se realiza una vez
23
individualizada la pena, y sin efectos en el término prescriptivo de la acción penal .

En tal virtud, la Sala corregirá el yerro advertido, reconociendo en favor de WILSON

EDILBERTO VIVAS el descuento punitivo previsto en el artículo 269 del Código Penal, el cual
oscila entre la mitad y las tres cuartas partes de la pena impuesta, sin que su proceso de
individualización sea materia de discusión en este proveído.

En ese orden, se reducirán las penas impuestas a WILSON EDILBERTO VIVAS a la mitad,
quedando la de prisión en 54 meses, la de multa en 235 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en
un término igual al de la pena privativa de la libertad.

Si bien es cierto el descuento reconocido en favor de WILSON EDILBERTO VIVAS podría ser
mayor –de la mitad a las tres cuartas partes- la Sala sólo le reconoce la porción mínima, por
las siguientes razones: a) según lo previsto en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal
–precepto que incorpora los criterios a tener en cuenta para la determinación de la pena dentro
de una porción específica-, el delito de extorsión resulta de mayor gravedad que los demás
punibles contra el patrimonio económico por las condiciones que deben crearse para su
perpetración; b) por la intensidad del dolo, el cual se concretó, además de los aspectos ya
tenidos en cuenta en la sentencia de primera instancia, en el forcejeo protagonizado por el
acusado y su compañero de andanzas con la autoridad que realizó su captura con el indudable
propósito de evitarla; y c) porque no puede desconocerse que el delito de extorsión, por
tratarse de un tipo penal pluriofensivo, además de afectar el patrimonio de la víctima, también
lesiona gravemente su autonomía personal.

En tales condiciones se modifica la pena impuesta, dejando incólumes los demás aspectos de
la sentencia.

23
Tal como se explica en la sentencia de casación de 26 de septiembre de 2006 radicado 25741, lo
cual fue ratificado, entre otras, en sentencia de casación de 3 de diciembre de 2009 radicado 32768.
 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

De oficio, CASAR parcialmente la sentencia de segunda instancia, para modificar las penas
impuestas a WILSON EDILBERTO VIVAS en las instancias, y en su lugar imponerle 54 meses de
prisión, multa en cuantía de 235 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas también por un período igual al de la pena de prisión

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Salvo el voto

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria