CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Proceso No 19695

M.P.: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta Nº: 55 – Rad. 19695
Bogotá D.C., trece de julio de dos mil cinco.

VISTOS

Por determinación del 31 de mayo de 2001, el Tribunal Superior de Bogotá

confirmó la condena de 7 años de prisión y multa por valor de $340’570.000.oo que el
Juzgado 49 Penal del Circuito de la ciudad profirió el 21 de noviembre de 2000 contra
JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES, al hallarlo responsable de la conducta punible de
peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público,
agravada por el uso, pero con la aclaración de que en relación con el delito contra la
administración pública se trataba del peculado por extensión en su modalidad de
apropiación descrito en el Art. 138 del C. Penal de 1980, lo cual hizo en las
motivaciones de su proveído y, respecto de la ilicitud atentatoria de la fe pública, que
acorde con lo establecido en el Art. 56 de la Ley 80 de 1993 el sentenciado debía
responder como coautor de la falsedad dicha y no a título de determinador como lo
había dispuesto el A-Quo.

Impugnada oportunamente aquella decisión por el defensor del procesado en

sede extraordinaria, presentada la respectiva demanda y concedida la casación, el
libelo fue declarado ajustado a las prescripciones legales. Como la agencia del
Ministerio Público en cabeza del señor Procurador Cuarto Delegado para la Casación
Penal ha emitido el concepto de rigor, se apresta la Sala a resolver lo pertinente.

HECHOS

Por ajustarse a la realidad procesal, la Sala se permitirá reseñar la situación

fáctica historiada por la agencia del Ministerio Público.

“En diciembre de 1996, la Fiscalía General de la Nación y la firma C & A

International Business S.A., (C & A) representada por José Antonio Covaria
Torres, celebraron contrato de compraventa de un equipo interceptador de
teléfonos celulares por valor de $340’590.000, y para su perfeccionamiento se
acordó pagar el 50% del precio como anticipo, una vez legalizado, y el saldo en
los treinta días siguientes al recibo a entera satisfacción por parte del adquirente
del bien objeto de la transacción.

“El 23 y 24 de enero de 1997 la contratista hizo la demostración técnica con un

equipo tipo remitido a través de la Embajada de Inglaterra por la empresa
fabricante (PK ELECTRONIC); luego, el 31 de ese mes, la Fiscalía canceló el
anticipo del precio, equivalente a $169’561.000.oo, previos descuentos de ley; y
el 10 de febrero siguiente, la vendedora (C & A) solicitó una prórroga de 90 días
para actualizar el equipo, debido a que en la prueba técnica se habían advertido
dificultades para interceptar celulares digitales, pues, las compañías prestadoras
 de ese servicio desde diciembre del año anterior venían cambiando su tecnología,
y esa inesperada modificación implicaba cambios en el sofware y el hardware.

“Sin embargo, José Antonio Covaria Torres, Presidente de la empresa

vendedora, y el Director del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía,
funcionario interventor del contrato, suscribieron un acta haciendo constar que ‘En
reunión del 14 de febrero de 1997 de acuerdo con lo estipulado en el Contrato
004 de 1996, C & A International Business S.A.’, hacía entrega de un equipo,
cuyas características eran las de aquel con el que se realizó la demostración,
artefacto devuelto por la Fiscalía el 24 de febrero al Segundo Secretario de la
Embajada Británica con el fin de que la contratista cumpliera con la actualización
tecnológica pactada en una cláusula del contrato.

“De todas formas, la contratista el 15 de febrero de 1997 presentó factura de

cobro por el saldo del contrato (la cual el interventor aceptó y remitió a la
dependencia responsable del respectivo desembolso), el 21 de febrero solicitó
despachar el interceptador a PK ELECTRONIC, el 5 de marzo obtuvo el
correspondiente registro de importación del INCOMEX, el 21 del mismo mes
recibió el saldo del precio ($135’942.388, incluidos descuentos de ley), y el 1° de
abril canceló a la casa fabricante del equipo, a través del Banco Ganadero,
$76’032.040,oo mediante un giro directo, y $101’971.948.oo con carta de crédito
a 180 días.

“Una vez llegó el equipo al país, en los primeros días de abril de 1997, la
vendedora lo entregó informalmente a la Fiscalía, y llevó a cabo la instrucción
técnica del personal de esa entidad encargado de manejar el equipo, más, como
éste continuó presentando fallas en la interceptación de celulares digitales, luego
de algunos meses, la Fiscalía lo devolvió a la contratista para su actualización
tecnológica, inconveniente que la vendedora no logró corregir de manera efectiva,
pese a que lo envió a la casa matriz con el mismo fin, estableciéndose que lo
requerido no era una actualización sino la creación de un nuevo sofware y
hardware.

“Luego de varias conversaciones y con base en propuesta hecha el 14 de enero

de 1998 por la contratista, el 5 de agosto de ese año, se firmó un acta en la que
ésta se comprometió a cumplir la cláusula de actualización tecnológica,
suministrando un equipo con las especificaciones indicadas en su última oferta,
convenio que tampoco satisfizo y por ello el 26 de julio de 1999 la contratante,
declaró incumplido el contrato con el fin de hacer efectivas las pólizas de seguro
que lo amparaban.”

ACTUACIÓN PROCESAL

Instaurada la correspondiente denuncia por la Coordinadora del Grupo de

Contratación de la Fiscalía General de la Nación en razón de los hechos que vienen de
relatarse, y decretada la formal apertura de instrucción, a la misma fueron vinculados
mediante indagatoria JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES y José Antonio Covaria
Martínez; al primero se le impuso en la resolución de situación jurídica provisional
detención preventiva como autor del delito de peculado por apropiación y determinador
de falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso, en tanto que
respecto del segundo el funcionario instructor se abstuvo de adoptar medida de
aseguramiento alguna.

Clausurada la fase instructiva en relación con JOSÉ ANTONIO COVARÍA

TORRES, al calificar su mérito la Fiscalía en proveído del 14 de julio de 2000 profirió
en su contra resolución de acusación, cuya ejecutoria se produjo el 1° de agosto
siguiente porque el defensor desistió del recurso de apelación que oportunamente
interpuso.

Habiéndole correspondido al Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá el trámite

del juicio, evacuada la vista pública dictó el fallo de condena al que se aludió en el
acápite precedente, cuya impugnación desató la Sala Penal del Tribunal Superior de la
misma ciudad impartiéndole confirmación, pero con la aclaración a la cual ya se hizo
referencia, como allí también se anotó.

Contra la sentencia de segundo grado la defensa recurrió en casación; en

desarrollo de su trámite en la instancia y ante la entrada en vigencia de la Ley 599 de
2000, en sendos escritos el procesado solicitó, de una parte, la pena sustitutiva de
prisión domiciliaria con fundamento en la reducción punitiva que en su caso estipula a
su favor el inciso final del Art. 30 de dicha codificación, y de la otra, cesación de
procedimiento por atipicidad de las conductas punibles imputadas, al estimar que con
la nueva normatividad el Art. 56 de la Ley 80 de 1993 había dejado de regir.

Por auto del 19 de octubre 2001 el Tribunal resolvió la solicitud dicha negando la
cesación de procedimiento y el otorgamiento de la prisión domiciliaria, empero, en
aplicación del principio de favorabilidad, redosificó las sanciones principales impuestas
al procesado, para lo cual adujo que si bien era cierto que con la entrada en vigencia
de la nueva legislación el Art. 56 de la Ley 80 de 1993 había quedado derogado,
conforme con lo regulado en el inciso 4º del Art. 30 de la Ley 599 de 2000 la
participación del acusado era a título de interviniente y, en tal virtud, fijó la pena
corporal y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas en 63 meses,
en tanto que la pecuniaria la redujo a $255’427.500.oo.

Tanto el acusado como su defensor interpusieron el recurso de reposición, y el

letrado subsidiariamente el de apelación, impugnación que éste sustentó
oportunamente mientras que el primero omitió hacerlo. El Tribunal negó la reposición,
declaró desierta la promovida por el procesado, e improcedente la alzada, razón por la
cual el justiciable propuso el recurso de queja, cuyo trámite declaró nulo la Corte por
auto del 16 de julio de 2002 dada su manifiesta improcedencia.

LA DEMANDA

Al amparo de la causal primera, tres cargos formula el censor contra la

sentencia recurrida.

Primer cargo.
 Violación indirecta de los Arts. 1º, 2º, 3º y 219 del C. Penal de 1980, y del Art. 56
de la Ley 80 de 1993, consistente en un error de hecho por falso juicio de identidad
derivado de la apreciación del contenido del acta suscrita entre el acusado y el Jefe de
la División de Investigación del CTI de la Fiscalía General de la Nación el 14 de febrero
de 1997, es el fundamento de esta primera censura.

En desarrollo del cargo, sostiene el demandante que a su asistido se le condenó

en condición de contratista del Estado como responsable de la conducta punible de
falsedad ideológica en documento público, por realizar en el acta referida afirmaciones
que reñían con la realidad, cuando lo cierto es que tales manifestaciones son verdad
de acuerdo con el acopio probatorio allegado al proceso; lo que sucede es que el
Tribunal desconociendo el sentido y alcance de las manifestaciones hechas en el
mentado documento, le atribuyó expresiones que no aparecen en su texto y, con base
en éstas, sustentó su declaración de condena.

Tras la trascripción del acta en cuestión, afirma el censor que el juzgador

distorsionó su texto al aseverar que en la misma se hizo constar que “(...) el equipo
objeto del contrato se entregaba, sin ser cierto (...)”; “(...) que se afirmó que el equipo
entregado correspondía a la descripción del equipo detallado en el contrato (...)”; y “(...)
que el equipo fue recibido a entera satisfacción y en perfecto estado de funcionamiento
(...)”; aseveraciones estas no contenidas en el citado documento, por lo que es en la
sentencia donde se hacen afirmaciones que no corresponden a la verdad.

Lo que realmente allí se dijo, puntualiza el actor, es que conforme con las
estipulaciones contenidas en el contrato 004 de 1996, se hizo la entrega del equipo
descrito en el mismo, mas no que con dicha entrega se cumpliera el objeto del
convenio, y mucho menos que el equipo correspondiera al especificado en el contrato.
Tampoco es cierto, agrega, que en el acta se afirme que la Fiscalía recibió el
susodicho equipo como objeto del contrato y a entera satisfacción, como quiera que lo
que consta en el acta es que se entregó un equipo de determinadas características a
la Fiscalía, y ésta lo recibió para demostración, en préstamo, o a título de lo que fuera,
puesto que en el acta no se especificó a qué título se hizo la entrega, como así lo avala
la prueba recaudada. Por lo tanto, el fallador tergiversó el contenido del acta para
hacerle decir lo que en ella no se encuentra expresado, como por ejemplo afirmar,
como se hace en la sentencia, que el equipo se entregó a título no traslaticio de
dominio.

Es posible que con posterioridad a la firma del acta en mención, explica el

casacionista, funcionarios de la Fiscalía General de la Nación la tomaran como prueba
que el equipo objeto del contrato se había entregado debidamente y recibido a entera
satisfacción, razón por la cual procedieron a efectuar la totalidad del pago
correspondiente; empero, los efectos que dichos funcionarios le hayan atribuido al
citado documento, o las interpretaciones que le hubiesen dado al mismo, no modifican
su verdadero texto o su real contenido, ni las expresiones en él escritas, que es en lo
que se hace consistir la falsedad ideológica imputada.
 Así las cosas, el censor da por demostrado el reparo argüido y, en
consecuencia, le pide a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar proferir el
fallo de sustitución, por cuyo medio se absuelva al procesado del cargo de falsedad
ideológica en documento público por el cual se le condenó.

Segundo cargo.

También al amparo de la causal primera, el demandante denuncia la violación

directa por interpretación errónea de los Arts. 1°, 2°, 3°, 133 y 138 del anterior Código
Penal -Dto. 100 de 1980- y la del Art. 56 de la ley 80 de 1993.

Afirma el libelista en la fundamentación de la censura, que el Tribunal le dio al

Art. 133 del C. Penal de 1980 un alcance diferente al que realmente le corresponde,
preceptivas que se aplicaron al procesado con base en la extensión de responsabilidad
regulada para los contratistas del Estado en el Art. 56 de la Ley 80 de 1993, y de la
señalada para los particulares en el Art. 138 de la codificación citada en primer lugar.

No obstante que admite ser un despropósito discutir los hechos y la estimación

probatoria establecidos en las instancias, el censor realiza una síntesis de lo ocurrido
para explicar que entre la Fiscalía y el procesado existió una relación contractual, en
virtud de la cual la primera adquirió a través del segundo un equipo destinado a la
interceptación de comunicaciones telefónicas por celular, pero por falta de un
adecuado estudio previo por parte de la entidad contratante acerca de las
características del equipo objeto de la negociación, cuando se hicieron las pruebas del
que se iba a entregar, no empece funcionar de acuerdo con sus especificaciones, no
prestó el servicio requerido por la Fiscalía debido al inesperado cambio tecnológico
implementado por los proveedores de equipos de telefonía celular, circunstancia que
el acusado no pudo precaver y que la Fiscalía tampoco aclaró a pesar de que el
contratista se lo pidió.

Si bien el 50% de la negociación se canceló a título de anticipo a finales de

enero de 1997, y el desembolso del 50% restante lo hizo la Fiscalía a la entrega del
equipo efectuada el 14 de febrero de ese mismo año, en el acta respectiva no se hizo
constar que la entidad contratante lo recibiera a entera satisfacción. De todas maneras,
con posterioridad y para cumplir con el convenio, el contratista hizo entrega de otro
equipo previa la realización de las diligencias pertinentes para su actualización, lo cual
no fue posible porque fue la propia Fiscalía la que omitió pronunciarse sobre las
características mínimas requeridas, situación esta origen de la controversia.

Así, entendió equivocadamente el Tribunal que el delito de peculado se

configura, anota el censor, con el simple recibo de dineros del erario antes de la fecha
en que la suma acordada deba cancelarse, no empece a que no exista apropiación
indebida y a que los dineros se hayan invertido en cumplimiento del objeto del contrato.

El reproche que se le hace a la conducta del procesado, acota el actor, es por

haber cobrado el saldo del contrato sin que la Fiscalía hubiese manifestado que recibía
el mentado equipo de interceptación a entera satisfacción. A renglón seguido interroga:
¿Qué hubiese sucedido si a pesar del pago anticipado del correspondiente saldo, el
equipo hubiera sido técnicamente eficiente para los fines propuestos? Nadie hubiera
hablado de peculado, se responde a sí mismo.

Lo cierto es que el acusado entregó un equipo adecuado para la interceptación

de teléfonos celulares dentro de unos protocolos de comunicación diferentes a los que
luego empezaron a utilizarse en nuestro país, circunstancia que el censor le achaca a
la Fiscalía por falta de especificaciones técnicas en relación con lo que era objeto del
contrato. Mal puede, entonces, acota, imputársele a su defendido haber incurrido en el
delito en cuestión, como quiera que cumplió con el objeto del contrato dentro de las
limitaciones que la propia Fiscalía le impuso por falta de definiciones técnicas
oportunas.

Casar el fallo impugnado por interpretación errónea del Art. 133 del C. Penal de
1980 en cuanto a su sentido y alcance, es la petición que el demandante le formula a
la Corte.

Tercer cargo.

Violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de falsos juicios de

existencia en relación con pruebas que obran en el proceso, es el sustento de este
último reproche, vicio que conllevó a la condena del procesado por un hecho que no
está previsto en la ley como punible, como quiera que es una conducta que no cabe
enmarcarse en el tipo penal descrito en el Art. 133 del C. Penal de 1980, ni aún
acudiendo a las previsiones contenidas en el Art. 56 de la Ley 80 de 1993.

El demandante fundamenta la censura bajo el argumento de que su asistido

actuó de buena fe, en el entendido de que realizó las diligencias indispensables para
satisfacer a la entidad contratante, puesto que a toda costa buscó superar todas las
dificultades que imprevistamente surgieron como consecuencia de las equivocaciones
cometidas por la Fiscalía en la etapa precontractual, al omitir realizar los estudios
necesarios respecto de las especificaciones del equipo requerido que satisficiera sus
necesidades. Al efecto, importó y canceló el valor del mentado equipo al fabricante,
pagó los seguros, fletes y demás erogaciones atinentes a su importación, con tal de
cumplir con la obligación contractual, pero como a la Fiscalía no le satisfizo, el
procesado hubo de incurrir en nuevos gastos ante otras tantas devoluciones por parte
del ente investigador.

El yerro del Tribunal respecto de la apropiación indebida de $305’503.238.oo

que le atribuye al procesado, se configuró en razón de haber omitido tomar en
consideración medios de prueba que legalmente obran en el expediente, tales como la
propia versión del encartado que rindió en la diligencia de inspección judicial
practicada el 4 de noviembre de 1999, dentro de la cual expresó que el equipo
finalmente importado lo entregó a la Fiscalía el 20 de abril de 1997; el informe técnico
presentado por Antonio Covaria Martínez al Presidente de C & A en el que se da
cuenta de la entrega del equipo ofertado en el mes de abril de 1997; el oficio FGN-
GML N° 00175 del 6 de junio del mismo año en el que se da fe de las pruebas llevadas
a cabo con el mentado equipo, con resultados negativos; concepto del técnico del CTI,
Luis Carlos Góngora, en el que se hace constar la entrega del equipo objeto del
contrato; la devolución del equipo a C & A el 1° de septiembre de 1997 a fin de que se
hicieran los ajustes necesarios para que operara en forma móvil, cuya entrega, hechos
los tales ajustes, nuevamente se efectuó a la Fiscalía; la licencia de importación del 5
de marzo de 1997 y la declaración de importación realizada ante la DIAN en la que se
dejó constancia que el equipo tenía como destinatario al ente investigador.

Con esas pruebas desconocidas o ignoradas, alega el actor, plenamente se

acreditaban: la entrega del equipo contratado; los gastos en que incurrió la empresa C
& A en virtud del contrato 004 de 1996 celebrado con la Fiscalía; que el precio pactado
en el contrato no se limitaba solamente al valor del equipo; y que el acusado no evadió
los requerimientos hechos por la Fiscalía para que actualizara el mismo, como quiera
que siempre estuvo presto a responder diligentemente por la obligación contractual, sin
buscar apropiarse ilícitamente del dinero entregado por aquella entidad.

Si el Tribunal hubiese tenido en cuenta las pruebas omitidas, habría concluido

que el acusado no se apropió de bien estatal alguno, aduce el casacionista a manera
de colofón, pues la conducta que desplegó es lícita, propia de la actividad contractual
del Estado. Los reseñados elementos de persuasión lejos están de demostrar una
indebida apropiación de dineros públicos, mas sí acreditan una relación comercial en la
que el justiciable estuvo atento a cumplir las obligaciones originadas en el referido
contrato, mientras que la entidad oficial omitió su más elemental deber, cual era
identificar con claridad el bien que aspiraba a adquirir, razones suficientes para que el
censor solicite de la Corte casar la sentencia impugnada y absolver al justiciable por el
cargo de peculado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Como cuestión previa, el Procurador Delegado acomete el estudio acerca de

la vigencia del Art. 56 de la Ley 80 de 1993, frente a la entrada en vigencia del C.
Penal de 2000, cuyo Art. 474 derogó el Decreto 100 de 1980 -normatividad aplicada en
la solución de este caso- y “demás normas que lo modifican y complementan, en lo
que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales”

1.1. Pues bien, el agente del Ministerio Público es del criterio de que el referido
precepto se encuentra en pleno vigor, en cuanto la Ley 599 de 2000 no lo derogó
expresa ni tácitamente. Lo primero, explica, porque los efectos del Art. 474 de dicha
codificación se contrajo a la derogación integral del anterior estatuto punitivo; y lo
segundo, dado que esa abolición tácita dice relación con las disposiciones contenidas
en otros regímenes que hubieren modificado y complementado el C. Penal de 1980,
pero en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales,
esto es, aquellas que modificaron o complementaron los tipos penales de la parte
especial previstos en él, “sin hacerse extensiva a la legislación complementaria de los
‘institutos penales’ tratados en la parte general del Nuevo Estatuto Represor.”
 Al construir las hipótesis delictivas, prosigue el Delegado, el legislador creó tipos
de sujeto activo calificado y otros de sujeto activo indeterminado; una especie de los
primeros, advierte, es el servidor público que, por regla general, es el único que puede
incurrir en alguna de las conductas lesivas del bien jurídico de la Administración
Pública, condición aquélla que define el Art. 123 de la Carta Política, como también el
Art. 20 de la Ley 599 de 2000 de la misma manera como lo hacía el Art. 63 del Dto.
100 de 1980. Y agrega:

“Dado que el concepto de servidor público genéricamente definido en la Parte

General del Código Penal, es un ingrediente normativo predicado de los sujetos
activos de algunas especies delictivas, su contenido, netamente jurídico, debe
precisarlo el operador acudiendo a la Constitución Política y a la ley como únicas
fuentes válidas que determinan en qué casos los particulares desempeñan esa
clase de función, con el fin de hacer posible la imputación a ellos de ciertos
injustos típicos en los que pueden incurrir con ocasión de la función pública
discernida.

“A ese propósito es que atiende justamente el artículo 56 de la Ley 80 de 1993,

Estatuto General de la Contratación Pública, al señalar que los contratistas,
consultores, interventores y asesores se consideran particulares que cumplen
funciones públicas en todo lo relacionado con la celebración, ejecución y
liquidación de contratos estatales, y que por lo mismo se encuentran sujetos a la
responsabilidad penal que en esa específica materia, la de contratación, prevé la
ley para los servidores públicos.

“Por esa misma razón resulta indudable que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993
no fue derogado tácitamente por el 474 de la Ley 599 de 2000, toda vez que ‘La
derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la
misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.
-Código Civil, Artículo 72-’, y lo dispuesto en la primera norma citada en manera
alguna es contradictorio, incompatible o inconciliable con lo regulado en la nueva
ley penal sustantiva (Art. 20) en relación con la determinación y alcance del
precepto que señala a quienes se considera servidores públicos.”

Del mismo modo, tampoco cabe hablarse de derogatoria orgánica del precepto
en mención a raíz de la expedición del C. Penal de 2000, aduce igualmente el
Ministerio Público, como quiera que la eficacia de un mandato cesa cuando la ley
posterior regula íntegramente la materia tratada en la anterior. Si bien la intención del
legislador de 2000 con la expedición de la Ley 599 fue la de concentrar en un solo
estatuto toda la legislación penal sustantiva dispersa, “resultaba impertinente y falto de
técnica”, asegura el Delegado, la reproducción de disposiciones en las que se
precisara cuándo y en qué eventos los particulares desempeñan una función pública y,
por lo tanto, se asimilan a servidores públicos, si una tal condición claramente la define
la Constitución Política -Art. 123- y el C. Penal -Art. 20 de la Ley 599 de 2000-, cuyo
alcance se determina acudiendo a otros preceptos, como en este caso, al Art. 56 de la
ley 80 de 1993, el cual determina en materia de contratación estatal y para efectos
penales, en qué eventos los particulares cumplen funciones públicas -contratista,
interventor, consultor y asesor-.
 1.2. Ahora bien, para el agente del Ministerio Público, establecida, como dice, la
vigencia del Art. 56 de la Ley 80 de 1993, y dadas la posiciones contradictorias
doctrinarias en torno a la extensión de responsabilidad del particular contratista en
materia de contratación estatal por su intervención dolosa en el trámite de esta clase
de convenios, su parecer es que ese compromiso penal queda circunscrito a las tres
especies delictivas de celebración indebida de contratos, y no a cualquier otra
conducta punible que se llegue a tipificar con ocasión de un contrato estatal, como
predican algunos.

A tal conclusión arriba, luego del examen pormenorizado que hace de la

exposición de motivos de Cámara y Senado del proyecto de Ley 149 de 1992, que a la
postre pasó a ser la Ley 80 de 1993 -Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública-, cuyos apartes pertinentes cita, pues, en su sentir, en el texto
final del Art. 56 de esta normatividad quedó plasmada la voluntad del legislador,
mediante la ficción de atribuirle a las diferentes especies de particulares que
intervienen en un contrato estatal -contratista, interventor, consultor y asesor- una
función pública en todo lo relacionado con la celebración, ejecución y liquidación de
esa clase de acuerdos, con el propósito de ligarlos a la misma responsabilidad penal
que en esa materia incumbe a los servidores públicos.

“Lo anterior permite concluir que de acuerdo con la intención del legislador, en el
caso de ‘contratista’ particular, la función pública que de manera genérica le
asigna el precepto permite considerarlo autor material (Arts. 23 Decreto Ley 100
de 1980 y 29 Ley 599 de 2000) únicamente de los tipos penales de Celebración
Indebida de Contratos. Esa era la teleología de la norma en vigencia del Decreto
Ley 100 de 1980, y sigue siendo su finalidad bajo las previsiones del actual
Estatuto Punitivo (...)”

Con apoyo en la Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998 de la Corte

Constitucional y en las citas doctrinarias de algunos connotados tratadistas nacionales,
sostiene el Procurador Delegado que el Art. 56 de la Ley 80 de 1993 no convierte a los
contratistas, interventores, consultores y asesores externos en servidores públicos, sino
que les asigna el cumplimiento de una función pública, situación que deviene
trascendente en el momento de deslindar la responsabilidad que les pueda caber
respecto de conductas punibles que pudieran derivarse por sus acciones u omisiones,
ya en el trámite, celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal, ora en el
cumplimiento de las obligaciones que surgen del respectivo contrato que los liga con el
Estado.

En materia de responsabilidad penal derivada de la contratación estatal, es

imperioso constatar en cada caso concreto si el hecho constitutivo de infracción penal
se materializó durante las distintas fases del contrato, o a raíz de los deberes
contractuales impuestos, argumenta el Delegado, pues, como se dijera en el citado
pronunciamiento de constitucionalidad, “(...) lo que coloca al particular en la situación
de servidor público, no es concretamente el vínculo que surge de la relación,
importante o no, con el Estado, sino la naturaleza de la función que se le atribuye por
ministerio de la ley, la cual fija la índole y el alcance de la relación jurídica (...)”, como
quiera que los contratistas como sujetos particulares no pierden su condición de tales,
como también se precisó en la providencia en mención.

Sólo en la medida en que el Estado a través de un contrato asigne a un

particular el cumplimiento de una función pública en estricto sentido -entendida ella
como toda actividad dirigida a cumplir unos de los fines propios e inherentes al Estado-,
ese particular se transforma en servidor público y asume correlativamente las
responsabilidades públicas consiguientes, con todas las consecuencias que ella
conlleva, sostiene el Agente del Ministerio Público a manera de colofón, porque, en los
demás casos, al particular que contrata con el Estado para el agotamiento de un fin o
prestación diversos, su responsabilidad civil y penal se rige, de manera general, por los
postulados constitucionales establecidos en el Preámbulo de la Carta y los Arts. 6° y 95
ibidem, entre otros, en los que una y otra descansan y, de manera específica, por el
aspecto penal, de acuerdo a las previsiones del Art. 56 de la Ley 80 de 1993, por lo que
su actuar irregular en materia de contratación estatal da lugar a que se le atribuyan las
conductas punibles atinentes a la celebración indebida de contratos.

En el caso materia de examen, como COVARÍA TORRES, representante legal

de la firma C & A International Business S.A., suscribió con el Estado -Fiscalía General
de la Nación- un contrato de compraventa de un bien mueble, resulta incuestionable
que, dada la naturaleza de la prestación, al citado contratista no se le atribuyó función
pública alguna, asevera el Delegado; por consiguiente, la asimilación a servidor público
establecida en el Art. 56 de la Ley 80 de 1993 podía tener alguna connotación, si se
trataba de imputarle cualesquiera de los delitos previstos en los Arts. 144 a 146 del C.
Penal de 1980, hoy tipificados en los Arts. 408 a 410 de la Ley 599 de 2000, lo cual no
significa que no pudiera ser responsable de los delitos por los que se le juzgó y
condenó, pero no en los términos en que tanto el instructor como el fallador lo
entendieron.

En efecto, de acuerdo con la orientación dogmática del C. Penal derogado y

dependiendo de lo acreditado en el proceso, en tratándose del atentado contra la fe
pública, por carecer el acusado de la condición de servidor público en estricto rigor, su
participación en una tal ilicitud sólo podía ser a título de determinador o cómplice, y no
como autor material o autor mediato, por no tener adscrita la función certificadora o
documentadora inherente a un funcionario público. En la actual legislación, cabe
predicarse lo mismo; pero, en el evento de que concurra a la realización de la conducta
regida por el verbo rector, simultáneamente o con la participación de un servidor
público, habrá de deducírsele responsabilidad como interviniente conforme con lo
estipulado en el inciso final del Art. 30 de la ley 599 de 2000, mas no como autor
mediato.

En relación con el delito contra la administración pública, el procesado podía ser

hallado responsable del delito de peculado por extensión, de demostrarse la
apropiación de los respectivos caudales, tipificado en el ordinal 1° del Art. 138 del C.
Penal de 1980, teniendo en cuenta que el vínculo contractual no le confería al
procesado la función de administrar o custodiar los dineros recibidos por parte de la
Fiscalía General de la Nación, sino simplemente, como particular, un contacto material
para la adquisición del bien mueble objeto del contrato.

En la Ley 599 de 2000, si bien la conducta de peculado por extensión no fue

eliminada del ordenamiento, sino que técnicamente se ubicó dentro del Capítulo de los
delitos contra el patrimonio económico bajo la denominación de abuso de confianza
calificado, para quienes fueron condenados por tal ilicitud en vigencia de la legislación
penal sustantiva, a efecto de la sanción que en definitiva deba imponerse es menester
examinar cuál de las dos disposiciones le es más favorable, si la del Art. 138 del Dto.
100 de 1980, o la del Art. 250 del C. Penal actual.

Finalmente debe señalarse, acota el Delegado, que conforme con la vigente

codificación penal sustantiva un particular puede ser responsable de peculado, pero a
título de interviniente, de acuerdo con lo previsto en el Art. 30, “si y sólo si en la
realización de la conducta regida por el verbo rector ha participado como determinador
o como autor material, un servidor público que ostente las condiciones que exige el tipo
penal.”

2. Las censuras.

2.1. En relación con el primer reproche, fundado en un falso juicio de identidad

con respecto al contenido del documento sobre el cual se estructuró el delito de
falsedad ideológica, el Ministerio Público sostiene que el censor para acreditar el vicio
enseña dos argumentos: en primer lugar, transcribe el contenido del acta suscrita por el
acusado y el interventor del contrato el 14 de febrero de 1997, y luego lo confronta con
las precisiones que de su texto supuestamente hizo el juzgador, en procura de ilustrar
la distorsión argüida; y en segundo término, dice acometer la misma tarea, pero “por
bloques conceptuales o argumentales”, para demostrar cómo ninguno de los
razonamientos expuestos en el fallo es procedente para sustentar la tipificación del
atentado contra la fe pública.

Sólo la primera parte de la argumentación del casacionista guarda relación con

las exigencias técnicas en orden a establecer el vicio denunciado, advierte el Delegado,
toda vez que atendida la naturaleza del yerro probatorio argüido, al demandante le está
vedado polemizar respecto de la valoración de la prueba realizada por el fallador en la
sentencia, como lo hace el actor en el segundo segmento de su planteamiento, porque
en tratándose de verificaciones netamente objetivas o materiales, el alcance de la
argumentación está condicionada por la categoría del yerro fáctico postulado.

Luego de indicar la naturaleza del error de hecho por falso juicio de identidad y
de enseñar en qué consiste, el Procurador Delegado señala que aunque el impugnante
se empeñó en tal ejercicio, sólo logra parcialmente su cometido en cuanto que,
recurriendo a la trascripción de apartes del fallo atacado, alega que el sentenciador le
atribuyó al documento reputado de falso los siguientes contenidos: 1) Que en el acta en
cuestión se consignó que se entregaba el equipo objeto del contrato. 2) Que el equipo
entregado correspondía con el detallado en el contrato. Y, 3) Que fue recibido por la
Fiscalía a entera satisfacción y en perfecto estado de funcionamiento.
 No es cierto que el juzgador para fundamentar la tipicidad del atentado contra la
fe pública, haya supuesto que en el acta en cuestión se hubiese consignado que el
equipo entregado correspondía al detallado en el contrato, porque lo que se evidencia
en el párrafo transcrito por el censor para sustentar el vicio, es la crítica del Ad-Quem al
instructor y al juez de primera instancia, en cuanto estima que hubo inducción en error
por parte del procesado hacia el Jefe de Investigación del C.T.I.

Situación similar cabe predicar en relación con la otra afirmación del

demandante acerca de que en el referido documento se hizo constar que el equipo
interceptador de marras fue recibido a entera satisfacción y en perfecto estado de
funcionamiento, porque lo que en verdad se desprende del aparte del fallo traído por
libelista como fundamento de su alegación, es que el juzgador desechó el
planteamiento defensivo expuesto en la apelación de la sentencia de primer grado, en
cuanto a que el acusado sí entregó el equipo objeto del contrato. Lo que realmente dijo
el Tribunal, aduce el Delegado, fue que el equipo entregado había sido el que se
empleó para la correspondiente demostración técnica, y que para la época de la
suscripción del acta, el procesado aún no había negociado el susodicho aparato con el
fabricante, por lo que no podía tenerse por verídica la pretextada entrega y “mucho
menos que el equipo fue recibido a entera satisfacción y en perfecto estado de
funcionamiento, como pretende el peticionario.”

Y, si bien le asiste la razón al recurrente en pregonar que el Ad-Quem en su fallo

afirmó que en el acta en cuestión se plasmó que “(...) el equipo objeto del contrato se
entregaba (...)”, cuando la verdad es que ello expresamente no se manifestó en esos
términos, una tal equivocación no tiene la trascendencia que el actor pretende como
para que pueda enervar el juicio de tipicidad por la conducta punible de falsedad
ideológica.

Si dicha especie delictiva se estructura cuando en un escrito genuino se insertan

declaraciones contrarias a la verdad, valga decir, cuando siendo el documento
verdadero en su forma y origen, contiene afirmaciones falsas sobre la existencia
histórica de un acto o hecho, o sus circunstancias, bien porque se les hace aparecer
como verdaderos no habiendo ocurrido, o bien porque habiendo acontecido de
determinada manera, son presentados en forma diferente, en el evento a examen no
cabe duda que la conducta típica lesiva de la fe pública se configuró, en la medida en
que, tal como lo destacó el Tribunal, con el documento redargüido de falso se aparentó
la entrega del equipo de interceptación celular que el ente investigador había comprado,
cuando en verdad el objeto cuya entrega se hizo constar en el acta cuestionada no era
el destinado a satisfacer el convenio, sino uno enviado por la casa fabricante para
hacer la demostración “de las características y capacidad del que iba a adquirir la
Fiscalía.” Prevalido el procesado de tal circunstancia, procedió a cobrar el 50% restante
de la negociación, sin que hubiese cumplido en realidad la obligación principal del
contrato, es decir, con la entrega del equipo objeto del convenio.

Si bien en el acta en cuestión no se dijo expresamente que el equipo allí

relacionado era el que correspondía al objeto del contrato, “tampoco se dijo lo
contrario”, aduce el agente del Ministerio Público, por lo que no es veraz el documento
respecto del hecho del que debía dejarse constancia, si lo que se pretendía acreditar
era la entrega de un equipo en calidad de préstamo y únicamente para efectos de llevar
a cabo las pruebas y la demostración del que finalmente iría a recibir la Fiscalía. Así
debió quedar allí consignado, “con indicación clara y precisa, además, de los resultados
obtenidos en las pruebas preliminares y el compromiso del procesado de entregar el
equipo final con las actualizaciones tecnológicas necesarias para el apropiado
funcionamiento del mismo”, porque la conducta abstractamente descrita en el tipo
penal de falsedad ideológica en documento público no sólo alcanza estructuración
cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones, extiende documento que
puede servir de prueba consignando en él una falsedad, sino también cuando calla total
o parcialmente la verdad.

Como en este caso el hecho que se acreditó fue la entrega ese 14 de febrero de
1997 del equipo de interceptación de celulares adquirido por la Fiscalía mediante el
contrato 004 de 1996, a efecto de que el contratista pudiera efectuar el cobro del saldo
del contrato, situación que en realidad no ocurrió en esa fecha, de una tal manera se
comprometió la idea o hecho histórico que se pretendió demostrar, y por ello la tipicidad
del comportamiento endilgado deviene incuestionable, concluye el Procurador
Delegado, razón por la cual es del criterio que el cargo no debe prosperar.

2.2. En cuanto al segundo reparo que el censor funda en la violación directa de

la ley sustancial por interpretación errónea de los Arts. 1°, 2°, 3°, 133 y 138 del C.
Penal de 1980, así como también la del Art. 56 de la Ley 80 de 1993, debido a que el
fallador le dio un alcance diferente al tipo penal de peculado por apropiación del que
realmente le corresponde, tras precisar las diversas modalidades de este sentido de
vulneración de la ley y cómo puede el juzgador incurrir en un tal dislate, señala el
Ministerio Público que si el demandante a lo que aspiraba era a la absolución de su
defendido por estimar que se le condenó por una conducta atípica, debió denunciar la
aplicación indebida de los citados preceptos.

Pero, no sólo ese desacierto técnico atenta contra la prosperidad de la censura,

puesto que el demandante incurrió en otro de mayor envergadura, agrega el Delegado,
en la medida en que soslayando su deber de aceptar los hechos, las pruebas y la
valoración que de éstas se hicieron en las instancias, se dedicó a realizar
cuestionamientos de orden fáctico y probatorio en procura de demostrar cómo los
sucesos, conforme a su personal percepción, no se adecuaban a la hipótesis de
peculado por la cual se condenó a su defendido. Ese desacuerdo, destaca, debió
encauzarlo a través de la violación indirecta, demostrando la ocurrencia de uno
cualquiera de los vicios que dan lugar a la estructuración de este sentido de la violación
de la ley sustancial.

Por consiguiente, el cargo quedó huérfano de desarrollo y sin posibilidad de que

dicha falencia pueda ser subsanada en acatamiento al principio de limitación, concluye
el agente del Ministerio Público, dado el carácter rogado y dispositivo de la casación.
Tal situación, impide la prosperidad del reproche.
 2.3. Respecto de la tercera censura que el actor denuncia al amparo de la causal
primera como error de hecho por falso juicio de existencia, en la medida en que el
juzgador omitió valorar algunas pruebas, lo cual conllevó a la condena del procesado
por indebida aplicación de los Arts. 56 de la Ley 80 de 1993 y 133 del C. P. De 1980 –
dentro de los que debe quedar comprendido el Art. 38 -sic- del Estatuto Represor,
advierte el Ministerio Público, en cuanto el fallador de segunda instancia determinó que
el acusado debía responder por el delito de peculado por extensión en la modalidad de
apropiación–, el Delegado es del criterio que el planteamiento no merece reparo alguno,
pues si bien el censor terminó por demostrar un falso juicio de identidad en relación con
las pruebas que acreditan que en ningún momento el acriminado se apropió de dineros
del Estado, lo cierto es que todo se reduce al incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la relación contractual establecida entre las partes -la empresa que
representaba el acusado y la Fiscalía General de la Nación-, conflicto que a voces del
Art. 75 de la Ley 80 de 1993 debe ser resuelto por el juez natural del contrato.

Resulta incuestionable que el procesado obtuvo el pago anticipado de la

totalidad del contrato, sin que hubiera cumplido con la entrega del equipo objeto del
mismo, argumenta el Procurador Delegado, empero, de ello no se sigue que tal
proceder lo hubiera maquinado el acusado con la intención de apropiarse del dinero -en
beneficio propio o de terceros- que recibió del Estado como precio del citado equipo de
interceptación de teléfonos celulares, pues lo que demuestran las pruebas -en
particular, los extractos de la cuenta corriente del Banco Ganadero a nombre de C & A
International Business S.A., y la certificación expedida por aquella entidad en relación
con la calidad de intermediaria de esta empresa, representada por el justiciable, y la
casa fabricante del susodicho equipo (PK Electronic), contrariamente a lo que sostiene
el Tribunal, es que el acriminado sí invirtió parte del dinero recibido de la Fiscalía en la
adquisición de la mentada mercancía, dado que con esos fondos canceló el 47% del
precio a él fijado por la casa matriz, por lo que para efectos de la adecuación típica de
la conducta imputada deviene irrelevante que el saldo -53%- lo haya cancelado a
través de una carta de crédito diferido a 180 días.

También se encuentra acreditado que el equipo remitido por el fabricante a la

Fiscalía por conducto del procesado, coincidía con las características del ofertado por
éste, lo cual tiene respaldo en el certificado de importación expedido por el INCOMEX
el 5 de marzo de 1997, la constancia de usuario final expedida por la propia Fiscalía el
4 de abril de 1997 y la declaración de importación ante la DIAN de la misma fecha,
amén de los testimonios rendidos por funcionarios del ente investigador que dan fe de
haber recibido el equipo, en especial Luis Carlos Gómez Góngora, quien dijo haberlo
tenido por varios meses en su poder y haber realizado pruebas con el mismo en las
ciudades de Bogotá y Villavicencio.

Esos medios de pruebas fueron tergiversados por el Tribunal, asegura el

Delegado, cuando afirma que el acusado se apropió a favor de la empresa fabricante
del dinero que recibió de la Fiscalía como precio del objeto del contrato, lo mismo que
cuando asevera que el enjuiciado nunca entregó el equipo que ofreció en venta a la
entidad en mención con el argumento de que los que tuvo en su poder la Fiscalía no
eran los destinados a satisfacer el convenio. El hecho de que el sentenciado hubiese
adquirido la mercancía de la casa fabricante por un determinado precio y lo hubiera
vendido a la Fiscalía por otro superior, no es indicativo de la incursión en la conducta
de peculado, como así lo entendió el juzgador, “pues en este último valor deben
incluirse los gastos de importación y nacionalización, el pago de las pólizas que tuvo
que adquirir el acusado para asegurar el cumplimiento del contrato, así como los
descuentos de ley (Iva, Ica, etc.), y, como es natural en un contrato de esta naturaleza,
la ganancia que aspiraba a obtener el vendedor (...)”, amén de los demás gastos con
ocasión del referido contrato que debidamente se hallan soportados en los anexos
pertinentes.

Lo concerniente a si el equipo suministrado por el encartado satisfizo o no los

requerimientos de la Fiscalía, o si el procesado cumplió o no con la cláusula de
actualización tecnológica pactada en el contrato de compraventa en cuestión, son
aspectos que escapan al examen probatorio que ha de realizarse en orden a
determinar si verdaderamente el acusado infringió el tipo penal del que se le acusa. A
lo sumo, configuraría una ilicitud civil derivada del contrato mismo, aduce el Delegado,
para cuya solución es competente la autoridad administrativa según lo dispone el Art.
75 de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, este cargo está llamado a prosperar, es el sentir del Procurador
Delegado, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir
el fallo sustitutivo por cuyo medio se absuelva al procesado del delito de peculado por
el que se le condenó.

3. En caso de que esta petición no se acogida, el agente del Ministerio Público

aduce como consideración final que como el Tribunal al acoger una de la pretensiones
del procesado con posterioridad a la expedición del fallo de segunda instancia, varió su
grado de participación en los delitos descritos en los Arts. 133 y 219 -para cuya
estructuración requieren de sujeto activo calificado- a la modalidad de interviniente so
pretexto de la aplicación del principio de favorabilidad, una tal decisión contenida en la
providencia del 19 de octubre de 2001 es manifiestamente ilegal en el entendido de
que con ella reformó la sentencia, razón por la cual tal desafuero debe ser corregido
por la Corte, pues si de la aplicación de aquel postulado constitucional se trataba, el
Ad-Quem debió redosificar la pena pero con sujeción a la prevista en el Art. 250 del la
Ley 599 de 2000 para la conducta punible de abuso de confianza calificado, como
quiera que en relación con el atentado a la administración pública, ese fue el nomen
iuris que se le asignó al comportamiento por el que finalmente se halló responsable al
justiciable.

Desestimar los cargos 1° y 2° de la demanda, y casar parcialmente la sentencia

impugnada de cara a la prosperidad del cargo 3° en los términos indicados en su
concepto, es la propuesta del Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestiones previas.
 1.1. Como el Ad-Quem, ante la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y
atendiendo la petición del procesado en relación con la aplicación del principio de
favorabilidad, dio por sentado que el Art. 474 de la citada normatividad derogó el Art. 56
de la ley 80 de 1993, precepto este que en materia de contratación estatal asimila a los
particulares a servidores públicos para efectos de la responsabilidad penal del
contratista, interventor, consultor y asesor, es menester precisar que la afirmación del
Tribunal sobre dicho tópico carece de veracidad como ya tuvo oportunidad la Sala de
advertirlo, entre otros, en sendos pronunciamientos realizados el 16 de febrero y el 27
de abril del año en curso, Rdos. 20.551 y 19.562, en su orden, M.P. Herman Galán
Castellanos, criterio que con prolíficos y fundados razonamientos expone el agente del
Ministerio Público en su concepto, tal como quedó reseñado en el acápite pertinente de
esta providencia, los cuales prohíja la Corte.

Ciertamente, con ponderada sindéresis sostiene el Delegado que los efectos del
Art. 474 del C. Penal de 2000 se contraen, de manera expresa, a la derogación integral
del anterior estatuto punitivo y, tácitamente, de las disposiciones contenidas en otros
regímenes que hubieren modificado y complementado el C. Penal de 1980, pero en lo
que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales, esto es,
“aquellas que modificaron o complementaron los tipos penales de la parte especial
previstos en él, sin hacerse extensiva a la legislación complementaria de los ‘institutos
penales’ tratados en la parte general del Nuevo Estatuto Represor.” Tampoco puede
afirmarse que haya operado la derogatoria orgánica del referido precepto con la
entrada en vigencia de la Ley 599, en cuanto que, si bien la intención del Legislador del
2000 era la de concentrar en un solo estatuto toda la legislación penal sustantiva
dispersa, “resultaba impertinente y falto de técnica reproducir los enunciados de otras
disposiciones en las que se precisa cuándo y en qué eventos los particulares
desempeñan una función pública (permanente o transitoria) merced a la cual y para
esos específicos asuntos se les asimila a servidores públicos.”

Su tenor literal, es el siguiente:

“ARTÍCULO 56. De la responsabilidad penal de los particulares que

intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el
interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen
funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y
liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo
tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para
los servidores públicos.”

1.2. Ahora bien, el particular que contrata con la administración pública se

compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y, en
virtud de ese convenio, de conformidad con los Arts. 123, inciso 3º y 210, inciso 2º de la
Carta Política, en armonía con el inciso 2º del Art. 20 del C. Penal de 2000 -63 del
estatuto represor anterior- puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma
permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede
por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales; ejemplo de tales
eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes
o recursos públicos.
 Al tema, hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-563 del 7 de
octubre de 1998, al señalar:

“Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política

criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las
cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido
determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas,
los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que,
se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una
justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se
persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que
rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean
menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por
ellos. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos
particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación
envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.

Conforme a lo previsto en el citado Art. 56 de la ley 80 de 1993, se agrega en el

fallo en mención, la capacidad jurídica del particular se amplía para dar lugar a la
cualificación jurídica exigida por el tipo penal, siempre que su labor no sea estrictamente
material. Al efecto, se dijo:

“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque

su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública,
pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o
prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa
frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una
función pública.

“Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es

el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la
de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar
materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo,
en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública,
su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o
reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que
le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de
la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios,
compraventa de bienes muebles, etc.).

“En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o

instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones
que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus
funciones.

“Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede

constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un
particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota
con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el
 desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas
propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter
de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de
un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de
bienes públicos, etc.

“En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas,

correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas
las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso
disciplinarios, según lo disponga el legislador.”

1.3. De ahí que también le asista razón al agente del Ministerio Público en
sostener que como al procesado COVARÍA TORRES como representante legal de la
firma C & A International Business S.A. al suscribir un contrato de compraventa de un
bien mueble con el Estado -Fiscalía General de la Nación-, dada la naturaleza de la
prestación, no se le atribuyó función pública alguna, por lo que, si bien pudo incurrir en
las conductas que se le endilgan en la sentencia impugnada, no lo fue en los términos
en que lo entendieron los falladores de instancia.

1.3.1. En relación con la conducta punible atentatoria de la fe pública y de

acuerdo con la orientación dogmática del C. Penal de 1980, a lo sumo lo hizo como
determinador o como cómplice, mas no como autor material o autor mediato por carecer,
en estricto rigor, de la calidad de funcionario público, razón por la cual le era ajena la
función certificadora o documentadora propia de esta clase de servidores estatales;
situación que también cabe pregonar con la regulación contenida en la actual legislación
y, de acreditarse que concurrió a la realización del respectivo tipo penal
simultáneamente o con la participación de un servidor público, podría decirse que lo hizo
a título de interviniente según lo normado en el inciso final del Art. 30 de la Ley 599 de
2000.

1.3.2. Respecto del delito contra la administración pública y dependiendo de que

se demostrare la apropiación de bienes del estado, al implicado podía atribuírsele la
conducta ilícita de peculado por extensión de dicha especie -Art. 138 del Dto. 100 de
1980-, comportamiento punible que en la actual legislación penal sustantiva pasó a
denominarse abuso de confianza calificado en el Art. 250, agravado conforme a la
circunstancia descrita en el ordinal primero del artículo 267 de la Ley 599 de 2000.

1.4. Ahora, no es que, so pretexto de la aplicación del principio de favorabilidad,

al Tribunal le estaba vedado pronunciarse con posterioridad a la emisión del fallo de
segunda instancia sobre la pretensión del procesado de que se le reconociera la
calidad de interviniente con ocasión del presente asunto, de acuerdo con lo reglado
para tales efectos en el Art. 30 de la Ley 599 de 2000.

En sentir del Ministerio Público, la decisión contenida en la providencia del 19 de

octubre de 2001 es manifiestamente ilegal, en cuanto contraviene el mandato
establecido en el Art. 412 del C. de P. Penal acerca de que la sentencia no es
reformable ni revocable por el mismo Juez o Sala de Decisión que la dictó, como
quiera que no se trate de error aritmético, en el nombre del procesado, o de omisión
sustancial en su parte resolutiva, que no es el caso que aquí se ventila.

Tiene dicho la Sala que si el examen sobre la favorabilidad debe llevarse a cabo
durante la ejecutoria del fallo de segunda instancia y la solicitud se encuentra
vinculada a petición de libertad provisional, redosificación de pena u otros aspectos
análogos, Vgr., prisión domiciliaria o cesación de procedimiento, como en este evento
ocurrió, el juez de segunda instancia debe resolver lo pertinente, pero lo que decida
respecto de la favorabilidad tendrá carácter provisional, situación que fue la que
efectivamente se presentó en el auto cuya legalidad cuestiona el Delegado -Cfr. Fallo
de casación del 5 de septiembre de 2001, Rdo. 13.000, M.P. Édgar Lombana Trujillo-.
Sobre el tema, volverá la Sala en el transcurso de esta providencia.

2. Los cargos.

2.1. Violación indirecta de la ley sustancial derivada del error de hecho por falso
juicio de identidad en que incurrió el Tribunal respecto del contenido del documento en
el que recayó la falsedad ideológica imputada al procesado, es el fundamento de este
primer reproche, en cuanto que, contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia
impugnada, el suceso plasmado en el acta de entrega cuestionada sí tuvo real
ocurrencia. Como preceptos infringidos, señala el actor los Arts. 1°, 2°, 3° y 219 del C.
Penal de 1980, así como el Art. 56 de la Ley 80 de 1993.

Pues bien, teniéndose por sabido que un tal vicio encuentra realización cuando el
juzgador distorsiona, cercena o adiciona el contenido fáctico de la prueba, poniéndola a
decir lo que objetivamente no expresa, carece de veracidad las afirmaciones del censor
acerca de que el juzgador le atribuyó al documento reputado de falso contenidos tales
como que en el acta se consignó que se entregaba el equipo objeto del contrato; que el
equipo entregado correspondía con el detallado en el contrato; y que fue recibido por la
entidad contratante a entera satisfacción y en perfecto estado de funcionamiento.

Como lo predica el Ministerio Público, la cita que del fallo del Ad-Quem hace el
casacionista para demostrar su aserto, aparece descontextualizada de su verdadero
sentido, puesto que no es cierto que para sustentar la tipicidad del delito atentatorio de la
fe pública, el Tribunal manifestara que en el documento en cuestión se plasmó que el
equipo entregado correspondía al detallado en el contrato. Lo que realmente allí se
consigna es la censura del fallador de segunda instancia hacia los funcionarios de primera
instancia -Fiscal y Juez A-Quo- porque estimaron que el procesado había inducido en
error al Jefe de Investigaciones del C.T.I. Mírese, si no:

“(...) no se necesita ser avezado investigador - como de él se presume- para

percatarse que el ‘equipo recibido’ no correspondía a la descripción del contrato y si
el proveedor estaba enviando una minuta con especificaciones técnicas diferentes y
con cláusulas que variaban sus compromisos contractuales, este solo hecho era
suficiente para alertarlo sobre su torcida intención; pero lejos de la verificación y
rechazo que el asunto exigía, se presentó un procedimiento amañado, que
evidencia una torcida connivencia en su proceder.”
 Igual situación cabe predicar respecto de la afirmación del censor en cuanto a
que el sentenciador estimó que en el acta se hizo constar “(...) que el equipo fue
recibido a entera satisfacción y en perfecto estado de funcionamiento (...)”, puesto que
de la cita traída por el libelista lo que en verdad se colige es que el Tribunal desechó la
alegación que la defensa adujo en sede de apelación. Expresamente se dijo en el fallo
recurrido:

“Contrario a lo manifestado por la defensa, las pruebas demuestran que el equipo

que el ente investigador tuvo en demostración fue el mismo que se dio por
recibido, como si fuera el del objeto del contrato, y el mismo que la ingeniero
Johanna Hoyos entregó el 24 de febrero de 1997 al señor Bernie Crosey (...) Por
la misma razón tampoco es cierto que su representado lo entregó, como se
consignó en el acta cuestionada. Y menos que el equipo fue recibido a entera
satisfacción y en perfecto estado de funcionamiento, como pretende el
peticionario.”

Y si bien en el fallo recurrido se afirmó respecto de la configuración del delito

contra la fe pública “que este hecho punible consistió en el contenido consignado en el
acta calendada el 14 de febrero de 1997, en donde se estampó que el equipo objeto
del contrato se entregaba, sin ser cierto” -se ha destacado-, a pesar de que en el
citado documento no se haya plasmado concretamente esas expresiones, de ello no
se sigue que esa adicción tenga la connotación que el impugnante extraordinario le
asigna, pues lo cierto es que en el acta de entrega en cuestión lo que sí se plasmó fue
que ese 14 de febrero de 1997 “de acuerdo con lo estipulado en el contrato 004 de
1996”, C & A International Business S.A. hizo entrega al C.T.I. del equipo que allí se
describe.

En efecto, si conforme a lo consignado en el referido documento se hizo entrega

de un equipo “de acuerdo con lo estipulado” en el convenio en cuestión, y a través de
dicha acta se procedió a cobrar el saldo de lo que la entidad contratante le adeudaba
al contratista como si efectivamente se hubiese cumplido por parte del vendedor con
su obligación, resulta incuestionable que a no otra inferencia se puede arribar, que lo
entregado en aquella fecha fue el objeto materia del contrato. Esta fue la idea falsa que
se creó en el acta en cuestión, aparentándose la entrega de un equipo que
simplemente era el destinado para hacer la demostración pertinente, de las
características, sí, al que iba a comprar la Fiscalía. Como con juicioso criterio lo
destaca el Delegado:

“Aún cuando en el acta de marras no se dijo expresamente que al equipo allí

relacionado era el que correspondía al objeto del contrato, tampoco se dijo lo
contrario, y por lo mismo no es veraz respecto del hecho del cual debía dejarse
constancia en el acta, pues, en gracia de discusión, si se pretendía acreditar la
entrega de un equipo en calidad de préstamo y únicamente para efectos de llevar
a cabo las pruebas y demostración del que finalmente se iría a entregar a la
Fiscalía, así debió quedar expresamente recogido en aquella acta, con indicación
clara y precisa, además, de los resultados obtenidos en las pruebas preliminares
y el compromiso del procesado de entregar el equipo final con las actualizaciones
tecnológicas necesarias para el apropiado funcionamiento del mismo.”
 Establecida de tal manera la situación fáctica en relación con la conducta que
viene de relatarse, resulta incuestionable que el agente realizó el tipo penal descrito en
el Art. 219 del C. Penal de 1980 -precepto vigente para la época de comisión de los
hechos y más favorable que la regulación contenida en el actual Art. 286 en cuanto
que mientras en aquél el mínimo punitivo parte de 3 años, en éste lo es a partir de 4
años-, como quiera que el acta en cuestión, documento que puede servir de prueba,
no recoge fehacientemente el suceso histórico en ella plasmado, como tampoco las
circunstancias relevantes en que el mismo tuvo ocurrencia.

En cuanto al grado de participación del procesado en el comportamiento

delictivo en mención, y con la finalidad de dar respuesta a las inquietudes del
Ministerio Público, dígase que la Sala de antaño tiene definido que autor es quien
ejecuta directamente el hecho, por lo que resulta indispensable que, como aquí
acontece, posea las aptitudes que exige el tipo penal correspondiente. Si para
estructurar el delito de falsedad ideológica en documento público se precisa de un
sujeto activo calificado, tal conducta sólo la puede realizar quien teniendo la calidad de
servidor público, la ejecuta en ejercicio de sus funciones, condición que no se predica
del determinador, cuyo rol se limita a hacer nacer en otro la idea criminal y la decisión
de delinquir.

Razón le asiste pues al Ministerio Público, se insiste, en pregonar que el

acusado fue partícipe de la delincuencia en cuestión, pero a título de determinador y
no de autor como lo proclamó en su fallo el Tribunal.

No prospera el cargo.

2.2. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de los Arts.
1°, 2°, 3°, 133 y 138 del C. Penal de 1980, y 56 de la ley 80 de 1993, es el sustento de
este reparo que el censor hace consistir en el alcance equivocado que el juzgador le
dio a los preceptos que describen el comportamiento delictivo de peculado por
extensión, en la modalidad de apropiación, vicio que conllevó a la condena de su
defendido por un comportamiento atípico.

Pues bien, si conforme con la argumentación del censor los hechos endilgados
a su asistido en razón de la ilicitud de peculado dicha son atípicos, lo que debió
denunciar fue la indebida aplicación de los Arts. 138 y 133 del Dto. 100 de 1980, ley
vigente al acto que se imputa, en la medida en que el pretextado yerro se originó en el
proceso de subsunción de los hechos en el derecho.

Al margen de la mentada falencia técnica, el actor incurrió en otra de mayor

envergadura que impide que la censura pueda tener vocación de prosperidad, puesto
que en orden a acreditar que los hechos materia de juzgamiento no se adecuaban a la
hipótesis de peculado por la cual se condenó al justiciable, acude a disquisiciones
fácticas y probatorias diversas al examen que sobre el particular realizaron los
juzgadores de instancia. Resulta evidente, que un planteamiento de esa naturaleza
contraviene la técnica que debe observarse en casación cuando de recurrir por la vía
de la violación directa se trata, supuesto que en tal evento, como también lo tiene
dicho la jurisprudencia de la Sala, no se pueden discutir los hechos, las conclusiones e
inferencias del juzgador, porque de lo que en este caso se precisa es de formular un
cuestionamiento jurídico respecto de la norma, y no sobre el aspecto probatorio que se
dice defectuoso.

Por consiguiente, si su propósito era denunciar vicios de apreciación probatoria,

debió acudir a la violación indirecta y demostrar una cualquiera de las especies de
yerros que pueden presentarse con ese sentido de vulneración de la ley sustancial,
falencia que en virtud del principio de limitación le está vedado a la Corte entrar a
enmendar.

El cargo no prospera.

2.3. Error de hecho por falso juicio de existencia, es el fundamento de este

tercero y último reproche que el casacionista formula contra la sentencia atacada en
sede del extraordinario recurso al amparo de la causal primera, cuerpo segundo por
indebida aplicación de los preceptos en que el juzgador sustentó su declaración de
condena respecto del delito contra la administración pública endilgado al procesado -
Arts. 133 del C. penal de 1980 y 56 de la ley 80 de 1993-, dispositivos en los que se
debe englobar el Art. 138 de la derogada codificación en cuanto que la imputación
concreta versó sobre el peculado por extensión en su modalidad de apropiación.

Si bien el libelista funda la supuesta equivocación del Tribunal en el

desconocimiento de algunos medios de prueba obrantes en la actuación, argumenta el
Ministerio Público, lo que en verdad termina por demostrar es un falso juicio de
identidad que acreditan que no existió por parte del acusado apropiación de caudales
públicos, sino y simplemente, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la
relación contractual establecida entre la empresa que representaba el procesado y la
Fiscalía General de la Nación, a través del contrato de compraventa celebrado entre
ambas partes, conflicto que en sentir del Procurador Delegado debe ser resuelto por el
Juez natural del convenio de acuerdo con las preceptivas del Art. 75 de la Ley 80 de
1993.

Contrariamente al parecer del Delegado, el criterio de la Sala es que a través

del acto falsario al que se aludió en acápites precedentes, el procesado urdió la forma
de defraudar al erario, en este caso el patrimonio de la Fiscalía, en el entendido de que,
como así lo admite el Sr. Procurador, el procesado obtuvo el pago anticipado de la
totalidad del convenio sin que hubiera cumplido con la entrega del equipo de
interceptación de teléfonos celulares efectivamente ofertado, el cual se comprometió a
venderle al ente investigador mediante el contrato N° 004 de 1996.

Clara y precisa es la argumentación del Tribunal al respecto. Véase:

“Acorde con el pormenorizado recuento histórico de los hechos sucedidos, en

relación con el contrato estatal causa de este proceso, realizada previamente por
la Sala, se establece con suficiente claridad lo siguiente:
“Que entre el Director Nacional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General
de la Nación y el señor JOSE ANTONIO COVARIA TORRES, representante legal
de la firma C & a INTERNATIONAL BISINESS S.A. se celebró el contrato número
014 de 1996, que tenía como objeto la compra de un interceptador de teléfonos
celulares, con las especificaciones ya anotadas, el cual debía entregar
debidamente instalado y en perfecto estado de funcionamiento. El valor
finalmente pactado fue de trescientos cuarenta millones, quinientos noventa mil
pesos ($340.590.000.oo). El 50% de dicho valor se entregaría como anticipo, una
vez legalizado el contrato y el saldo, es decir, el 50% restante se cancelaría
dentro de los treinta días siguientes, contados a partir del recibo a entera
satisfacción, del bien objeto del contrato por parte de la entidad estatal.

“Que dicho contrato se firmó por las partes contratantes en el mes de diciembre
de 1996, se legalizó el 2 de enero de 1997, con un plazo para su cumplimiento de
45 días, es decir, para el 16 de febrero del mismo año.

“Que para la realización del contrato la Fiscalía entregó a Covaría Torres el 31 de

enero de 1997, como anticipo, hechos los descuentos de ley, la suma de ciento
sesenta y nueve millones, quinientos sesenta y un mil pesos ($169.561.000.oo),
equivalente al 50% del total del valor del contrato.

“Que el 23 y 24 de enero de 1997, se llevó al CTI de la Fiscalía un equipo en

demostración que permitió de paso, detectar las deficiencias anotadas por
quienes intervinieron en la prueba debido a que en diciembre del año anterior se
habían cambiado los protocolos, lo que motivó al hijo de Covaría Torres, a
solicitar, el 10 de febrero de 1997, una prórroga de 90 días para la ejecución del
contrato, con el objeto de actualizar el equipo para lo cual era necesario cambiar
el sofware y hardware.

“Que pese a lo anterior, apenas 4 días después, (el 14 de febrero) el interventor

del contrato y jefe de investigaciones del C.T.I. y Covaría Torres suscribieron un
acta en la que consignaban que el proveedor entregaba el equipo objeto del
contrato, pero resultó ser el que se había utilizado para demostración y retirado
de nuevo el 24 de febrero por BERNIE CROSEY, funcionario de la embajada
inglesa.

“Que el 20 de marzo del mismo año, se le cancela a Covaría el saldo del contrato,
sin haber cumplido lo pactado, recibiendo la suma de ciento treinta y cinco
millones, novecientos cuarenta y dos mil, trescientos ochenta y ocho pesos
($135.942.388).

“Que el equipo ofrecido por el contratista era fabricado por PK ELECTRONIC,

cuya realización se realizó el 18 de febrero de 1997, por valor de US$ 166.500
dollares, el cual C & A debía cancelar así: Orden de compra el 43% (US$ 71.600)
y el resto, o sea 57% con carta de crédito, siendo la única importación
proveniente de esa compañía la No. 035983.

“Que el 21 de marzo el procesado solicitó al Banco Ganadero suc Colseguros

realizar la transacción por pago anticipado para PK ELECTRONIC, la cual se
llevó a cabo el 1 de abril del mismo año por $76’076.013 pesos (US$ 7.600
 dolares) y el resto cancelado con carta de crédito de la misma entidad
bancaria, cuyo beneficiario fue cambiado posteriormente.

“Que conforme con los extractos bancarios, la única transferencia de dinero que
se hizo de la cuenta de C & A a PK ELECTRONIC es la anotada en el párrafo
anterior.

“Que con posterioridad a la presunta entrega consignada en la espuria acta

levantad el 14 de febrero, solo quedó claro que a la Fiscalía sólo se llevaron
equipos de demostración que no eran los ofrecidos ni con las especificaciones
referenciadas por lo que el 5 de agosto de 1998 se suscribió acta de compromiso,
por parte de C & A INTERNATIONAL BUSIINESS S.A. y la Fiscalía General de la
Nación, en cuyo numeral 4°, la precitada compañía se comprometió a entregar el
equipo de interceptación de teléfonos celulares debidamente actualizado para el 5
de mayo de 1999, sin que hasta la fecha de la denuncia penal hubiera dado
cumplimiento, por lo que declarado -sic- el siniestro, por el anticipo del dinero
entregado en virtud del cuestionado contrato.

“Que a los requerimientos hechos por la entidad estatal al señor José Antonio
Covaría Torres, respondía con evasivas e incluso proponiendo a la Fiscalía
adquirir cuatro equipos para que la casa matriz de los Estados Unidos,
incorporara el nuevo Software al ya adquirido (...)”

Con la anterior reseña factual, el sentenciador dio por demostrado la incursión

por parte del procesado en la conducta punible de peculado por extensión en la
modalidad de apropiación, como quiera que el sentenciado se hizo indebidamente “no
solamente de los dineros del anticipo, sino de la totalidad del valor del contrato.”

De ahí que el Juzgador estimara con sobrada razón que como la cantidad que el
contratista recibió como anticipo el 31 de enero de 1997 no lo destinara para la
ejecución del contrato, pues sólo hasta el 4 de abril giró a PK ELECTRONIC, la
empresa proveedora, apenas la suma de $76’076.013 y el resto con carta de crédito
cuyo beneficiario posteriormente modificó, infirió que ese dinero ingresó al patrimonio
del contratista sin que le diera la destinación que correspondía.

Del mismo modo, sobre el saldo que la Fiscalía le entregó al acusado el 20 de

marzo de 1997 por la suma de $135’942.388 condicionada al cumplimiento del
contrato, también se la apropió indebidamente como quiera que apenas para el 15 de
abril siguiente estaba previsto que el pluricitado equipo se despacharía por la firma
proveedora. Luego, mal podía hacerse constar en el acta del 14 de febrero del mismo
año que la susodicha entrega se había realizado. Valga decir, para el 20 de marzo de
1997 ya había ingresado al patrimonio del procesado la totalidad de la suma objeto del
contrato $305’503.238.oo, cuando apenas el 4 de abril desembolsó con destino a PK
ELECTRONIC menos de la mitad de la cifra que recibió por anticipo.

Y, si a lo anterior se aúna, como con tino lo destaca el Ad-Quem, el hecho de

que dentro de la masa de acreedores de la firma proveedora aparece la Fiscalía con
una suma de $292’000.000., ello es indicativo de que el procesado dispuso del dinero
en la medida en que esa cifra no aparece en las arcas de la citada compañía.
 No se trata pues, de un simple incumplimiento de las obligaciones contractuales
originadas en el mentado convenio, como así lo pretenden el defensor y la agencia del
Ministerio Público, sino de la indebida apropiación de dineros del estado por parte del
particular contratista, en los términos descritos en precedencia.

No prospera el cargo.

CASACIÓN OFICIOSA

Con fundamento en las atribuciones que el Art. 216 del C. de P. Penal le otorga
a la Sala, la sentencia recurrida obra del Tribunal Superior de Bogotá se casará
oficiosamente. Estas las razones:

El Ad-Quem al atender una de las pretensiones del procesado relativa a la

aplicación del principio de favorabilidad, sólo echó de ver que con la entrada en
vigencia de la Ley 599 de 2000 su situación procesal cabía enmarcarse a título de
interviniente conforme a la regulación contenida en el inciso final del Art. 30 de dicha
normatividad -rebaja de la pena en 1/4 parte-, precisamente por carecer de las
calidades especiales exigidas en el respectivo tipo penal, en este caso la de servidor
público establecida para la conducta punible de falsedad ideológica; mas no advirtió
que el delito de peculado por extensión perdió su autonomía en el C. Penal de 2000, y
de un delito contra la administración pública pasó a ser uno contra el patrimonio
económico con la denominación jurídica de abuso de confianza calificado -Art.250- o
abuso de confianza agravado -Art. 267-, estableciéndose una penalidad más benigna -
de 3 a 6 años de prisión y multa de 30 a 500 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, para el primer evento, en tanto que para el segundo esas sanciones se
aumentan de 1/3 parte a la 1/2-, que la contemplada para la ilicitud por la que
finalmente se le condenó en el Art. 138 del Dto. 100 de 1980, en armonía con el inciso
3° del Art. 133 ibidem.

En ese orden de ideas, y como quiera que en tratándose del concurso de

conductas punibles para la correspondiente dosificación punitiva debe partirse de la
pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, en este caso
esa pena es la que señala el Art. 250-3 de la Ley 599 de 2000 -3 a 6 años de prisión-,
incrementada de una tercera parte a la mitad de conformidad con lo previsto en el Art.
267-2 ibidem, puesto que el valor de lo apropiado supera los 100 salarios mínimos
legales vigentes, quedando, en consecuencia, el marco punitivo básico de 4 a 9 años
de prisión.

Empero, como en razón del concurso dicho al procesado se le hizo un

incremento de 6 meses, esta cifra equivale a aquél mínimo de la sanción aumentado
en una proporción del 7.6%, esto es, en 3 meses y 19 días, para un total de pena de
51 meses y 19 días que en definitiva es la sanción corporal imponible al acusado. Al
mismo término se reducirá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.
 En relación con la pena pecuniaria de multa, de acuerdo con el método de
redosificación empleado con antelación ella se contrae a 40 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de

Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de
la ley,

RESUELVE

1. DESESTIMAR los cargos de la demanda de casación presentada a nombre

de JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES, contra la sentencia recurrida de origen, fecha,
naturaleza y contenido indicados en esta providencia.

2. CASAR de oficio y parcialmente, la sentencia proferida por el Tribunal

Superior de Bogotá en razón del presente asunto el 31 de mayo de 2001, en el sentido
de CONDENAR al citado COVARÍA TORRES como autor responsable de la conducta
punible de abuso de confianza calificado y agravado por la cuantía, en concurso con la
de falsedad ideológica en documento público en calidad de determinador, a la pena
principal privativa de la libertad de 51 meses y 19 días de prisión, multa por valor de 40
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación en el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción corporal impuesta.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

MARINA PULIDO DE BARÓN

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria