LOPEZ ROCHA, MARCELO s/ exhibiciones obscenas

Buenos Aires, 13 de abril de 2000.-

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

Viene a estudio de este Tribunal la presente causa en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la
defensa de Marcelo F. López Rocha contra la resolución de la primera instancia que ordena el
procesamiento del nombrado fs. 26/276 y vta.).-
Queda claro de las fotografías de fs. 33/34 que la conducta reprochada a López Rocha es haberse
exhibido portando sólo ropa interior femenina véase fs. 1, renglones 20 y 21, acta de fs. 2 y
declaraciones
de fs. 4 y 5).-

El tema en examen conlleva cuestiones de apreciación constitucional de la más sensitiva y delicada

naturaleza (Carlos Valiente Noailles, "Problemática Constitucional de la Moral Pública", Revista El
Derecho 25 10-67; Louis Helkin, "Morals and the Constitucion...", 63 colum., L. Rev. 1963- 391-414;
etc)
y, en el campo penal, por ser la tipificación previa una de las máximas garantías del proceso, no
puede
confundirse pecado con delito.

Por ende, el artículo 129 del Código Penal "...no manda dar palos de ciego contra telas y telones,
papeles
y papelones". Descubrir cual objeto es punible por obsceno es menester que requiere mensura,
sabiduría y -"por amor de Dios!- un mínimo de cultura e ilustración... " ( Pedro Carlos Narvaiz, "El
concepto de la obscenidad...", Rev. del Derecho Penal y Criminología, número 1 enero-marzo de
1971,
Buenos Aires, L.L. p. 55-70).

Enciclopedistas, tratadistas, escritores, legos y juristas han pretendido elaborar una definición de lo
que
es obsceno sin mayor éxito, a nuestro entender, pues el principal escollo resulta precisamente su
concepto.

Librado a la discreción del Juez determinar lo que es obsceno no es posible aplicar criterios
despreocupados ni aquellos hiper sensibles. No debe caerse en el abuso; pero tampoco en el
ridículo.

Las constantes modificaciones sobre los juicios de valor que los seres humanos marcan con su
evolución, el factor antropológico (raza, edad, sexo, etc.) los aspectos físicos (nocturnidad, estación
del
año, territorio, etc.), incluso las cuestiones sociales (educación o instrucción, nivel económico,
costumbres, etc.) las variables territoriales e históricas son algunos de los aspectos a considerar,
previo
lograr una definición categórica de la terminología utilizada por el precepto en examen.

Que una actitud cause rechazo no permite, así sencillamente, considerarla obscena. No se
consideran
estos renglones como una crítica sino simplemente una meditación precautoria pues corresponde al
estudioso de la ley aclarar sus oscuridades.

Existe lo feo, lo pobre, lo malo, y ello es parte de la vida. No es dable afirmar que tales ofensas
requieran
protección penal y bien podría afirmarse , sin embargo, se está en presencia de lo obsceno.

Los Tribunales deben ser sumamente cuidadosos para evitar la natural tendencia a condenar lo que
no
se ajusta al grado de moralidad personal.

Entonces, es preferible incurrir en algún error por tolerancia que reprimir como crimen aquello que
resulta tan solo una valoración moral de lo bueno o lo malo.
No existe prueba científica que permita afirmar que la exhibición de un ser humano en ropa interior
tienda
a depravar o corromper y, no basta, no es suficiente, lo que el Juez "crea".

Para reprimir por precaución o por miedo se ha apelado a la medida de la persona promedio, empero
dicho arquetipo de la moral comunitaria debe sopesar que lo sensato en el norte es injusto en el sur.

Resulta impreciso y elíptico determinar la importancia social o el sentimiento lascivo (Quién, cómo y
con
qué elementos de juicio puede ser el dueño de la verdad para considerarse portavoz de los patrones
comunitarios? Hay obscenidades que sólo lo son para algunas personas. Así, las malas palabras
(véase como ejemplo Camilo José Cela, "Diccionario Secreto").

La importancia social redentora no tiene en consideración que cuantas veces en su historia el hombre
intentó regular el sexo y los placeres con sanciones y represiones solo logró reacción opuesta a la
pretendida y exacerbó el medio social.

Suscitar pensamientos y deseos sexuales, más allá de lo natural y orgánico, es cosa de todos los
días
y por infinidad de medios y formas. La televisión, la radio, el cine, las imágenes en paredes, revistas,
distintos medios de difusión y publicidad puede incidir en minutos sobre la "moral comunitaria",
estimulando incluso al más prepotente de los instintos: el sexual. Ello no podría lograrlo un solo
individuo en toda su vida. Entonces, la posición doctrinaria a que se hace referencia no es aplicable
en
la especie.

Si lo obsceno depende del tiempo y el lugar, resulta que se trata de un concepto dinámico y variable,
de
lo que se extrae la imposibilidad de brindar su definición unívoca, como se viene explicando
renglones
más arriba.

En esa inteligencia puede afirmarse, sin embargo, que lo desagradable, lo inapropiado no siempre es
delito. Paralelamente y como colofón lo exhibido por López Rocha no es más que lo que se muestra
todos los días y a toda hora por distintos medios públicos y no encuadra en la figura penal en examen.

Descartada la tipicidad de la conducta, corresponde señalar que el artículo 71 del tan cuestionado
Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires sancionaba a quien se exhibiese en ropa
interior
mas las reformas introducidas por las leyes locales nro. 42, 43 y 162, produjo un camino perplejo
(Marcelo Pablo Vázquez, Revista Plenario, Año 6, Número 49, págs. 17/19), que no resulta resorte del
Tribunal determinar en la oportunidad. Por ello, y por aplicación del artículo 35 del Código Procesal
Penal de la Nación, debe darse intervención a los Tribunales locales para que decidan sobre la
posibilidad de que se haya incurrido en alguna contravención.

En consecuencia; el Tribunal RESUELVE:

1) Revocar lo decidido a fs. 26/27 y vta
2) Declarar la incompetencia, en razón de la materia, del Juzgado Correccional Nro. 12, el que deberá
remitirlas al Juez en lo Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires que por turno corresponda.

Devuélvase y sirva lo proveído de atenta nota. Guillermo Rafael Navarro - Mariano González Palazzo
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Mario Filozof