Rodriguez Collao. Luis, Delitos Sexuales

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Primera edicin, 2000

Reimpresin de la primera edicin, 2001
Reimpresin de la primera edicin, 2004
LUIS RODRIGUEZ COLLAO

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Carmen 8, 4B piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin N- 115.846, ao 2000
Santiago - Chile
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IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1311-8
" "

Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad Catlica de Valparaso
SEGUNDA SALA
CORTE SUPREMA
DELITOS SEXUALES
DE CONFORMIDAD CON LAS MODIFICACIONES
INTRODUCIDAS POR LA LEY NQ 19.617 DE 1999
2SALA00019
2 o Sala Penal
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
PROLOGO
Por un imperativo de sinceridad debo ante todo recordar que

siempre me he opuesto y resistido en mi vida cientfica y en la
docente a aceptar y utilizar la categora y la rubrica de delitos
sexuales. Porque el Derecho penal expresa la reprobacin ms
drstica a los atentados verdaderamente insoportables segn el
sistema de valoraciones sociales encarnado en un ordenamiento jurdico contra los entes en cuya proteccin halla el Derecho
su razn de ser, la nocin de delito supone por necesidad lgica la afectacin de uno de tales bienes y en consecuencia la clasificacin ms profunda y comprensiva de las distintas especies
delictivas, que no excluye otras, pero de fundamento ms firme
y carcter ms general que ninguna y slo sobre la cual pueden
las dems sustentarse y tener sentido, es la que se asienta en y
responde a los respectivos bienes jurdicos que los diferentes
delitos lesionan o ponen en peligro. Por ello, tampoco comprendo ni puedo emplear, si se las pretende aplicar con rigor cientfico, otras nociones o denominaciones como las de delitos
econmicos, delitos societarios, delitos aduaneros o algunas similares.
Desde otro punto de vista, tampoco ayuda mucho para establecer y perfilar un grupo homogneo de delitos la comn referencia de muchos de ellos a lo sexual, pues la sexualidad es
una dimensin constitutiva de la vida humana, tan rica e importante que se extiende y manifiesta en planos y aspectos de sta
muy diversos entre s, a veces muy alejados de la conjuncin o
la mera relacin sexual y que en ocasiones inspiran altas creaciones culturales y sutiles invenciones del espritu, y, sin llegar
tan alto ni siquiera salir del srdido mbito de la criminalidad,
10
PROLOGO
con frecuencia busca su satisfaccin en actividades de apariencia muy ajena a cualquier referencia hacia los sexos, como pueden ser las lesiones e incluso el homicidio de un sdico o ciertas
hiptesis de hurtos de un fetichista. Por la inversa, algunos delitos en que se acostumbra percibir una referencia inmediata y
directa al sexo, como el favorecimiento de la prostitucin, o en
determinadas legislaciones su explotacin, o la difusin de la
pornografa, distan en la realidad mucho de estar impulsados
por el instinto sexual. Y, mutatis mutandis y acaso con conceptos
menos elaborados o menos finos, otro tanto cabe aseverar de
los llamados delitos econmicos, los societarios, los aduaneros, etc.
En definitiva, todo proviene de no darse cuenta de que en
particular lo sexual y lo econmico son dimensiones de lo humano que poseen tal riqueza, importancia y complejidad, que
sera errneo creer que se manifiestan y realizan slo en actividades muy concretas y limitadas, cuando, en verdad, impregnan
e informan sectores muy varios y amplios de la vida del hombre
y de las creaciones colectivas, aun aquellas en apariencia ms lejanas de semejantes preocupaciones o estmulos. Por ello, puede
ser ingenuo o llevar a un entendimiento insuficiente y deformado de las cosas, hablar de delitos sexuales o, en su caso, de delitos
econmicos, circunscribiendo estas nociones a determinadas infracciones criminosas, algunas de las cuales quiz tengan poco
de sexual o de econmico, y olvidando que en otras el erotismo
o el afn de lucro pueden constituir impulsos poderossimos y
aun predominantes. Y el hecho de que haya legislaciones como
los Cdigos penales de Ecuador y Mjico con el epgrafe de delitos sexuales, antes arguye en su contra que en su pro. Ahora bien,
esto no implica rechazar de plano dichas denominaciones,-siempre que no se les asigne valor o carcter cientfico ni, por lo tanto, se designa con ellas sino de manera abreviada y sencilla
conjuntos ms o menos definidos de entidades o cuestiones ya
conocidos por los especialistas, o bien se las emplee como llamativo y conveniente reclamo editorial.
En cierto modo tal es el proceder que se observa en la excelente obra a que anteceden
proemiales, pues
ms all de las ilustrativas consideraciones preliminares se consagra en seguida a indagar y establecer con suma inteligencia
y diligencia el bien jurdico contra el que atentan los delitos
PROLOGO
11
que luego examina, y que, por ende/ les dota de unidad y permite su estudio conjunto, reconducindolos al concepto de indemnidad sexual, que define con gran precisin y claridad y
cuyas relaciones con otros y ventajas sobre ellos explica muy
bien. En este punto, es verdaderamente admirable el esfuerzo
del autor, aunque puede resultar difcil de compartir su criterio, por amparar bajo el mencionado concepto los delitos de
sodoma, facilitamiento de la prostitucin y difusin de pornografa, el primero de los cuales slo conservan en Amrica
Ecuador y Chile. En cambio, critica sin ambages y declara inconstitucional el incesto.
Sobre esta slida y bien razonada base se engolfa a continuacin en la reconstruccin cientfica de las sucesivas especies y figuras delictuosas que integran el grupo; tarea llevada a
cabo despaciosa y minuciosamente, mediante el constante empleo del mtodo dogmtico, pulqurrima. Con lo cual apenas
se deber agregar que contiene muy atinadas y oportunas observaciones crticas; y concluye con sendos captulos concernientes a las relaciones concrsales, las circunstancias que
modifican la responsabilidad criminal, primero las especficas
de estos delitos y luego las comunes, y una serie heterognea
de cuestiones que engloba con acierto bajo el ttulo de determinacin de la responsabilidad penal.
Indudablemente, la amplia reforma sufrida en esta materia
por el Cdigo chileno en 1999 responde a la moda introducida
al respecto en otras latitudes aos atrs, no muy afortunada y
result en general, como era de esperar, deplorable. Por no abusar de la ocasin, slo sealar un par de absurdos garrafales.
En primer lugar, que, pudiendo el varn apto para ello tener
legtimamente acceso con mujer desde cualquier edad y casarse desde los catorce aos, se le vede el yacimiento con persona
de su mismo sexo y se limite as el ejercicio de sus opciones o
preferencias sexuales hasta cumplidos los dieciocho (artculo 365), denota a las claras una inaceptable imposicin de exigencias moralistas sobre la consideracin y el respeto de
cualquier bien jurdico. Y, en fin, que el acceso por va anal con
ocasin del cual se cometiere, adems, homicidio en la persona
de la vctima se pueda punir si sta es mujer, a lo sumo con presidio perpetuo y, si es varn, hasta con la muerte (artculo 3^72 bis),
12
PROLOGO
origina una discriminacin y un trato desigual de los seres humanos por la mera razn de su distinto sexo inadmisibles en s
y por s e inconcebibles en una poca y en una sociedad que se
caracteriza por una manifiesta y resuelta equiparacin entre los
sexos; esto, sin contar para colmo con que mediante tal diferencia un mismo bien jurdico se protege menos referido a la mujer que referido al hombre, ni con la brutalidad que se hace
patente en el mantenimiento de la pena capital.
La envergadura y el contenido de la reforma del Cdigo por
la ley Ne 19.617, del 12 de julio de 1999, hacan inexcusable para
la doctrina penal del pas la preparacin y publicacin de un
estudio monogrfico que la abarcase en toda su extensin y la
enfocara con profundidad y rigor, demanda a la que ha acudido y que ha satisfecho cumplidamente el profesor Luis Ramn
Rodrguez Collao. A la verdad, pocos estaban tan capacitados
como l para acometer la empresa. En una ya no breve carrera
docente, a lo largo de la cual ha ido ascendiendo en las sucesivas jerarquas de la enseanza superior, lleg oportunamente a
la cumbre y es titular de la ctedra de Derecho penal en la Universidad Catlica de Valparaso, mas, como es natural en un autntico universitario, esta trayectoria ha sido a la vez, desde el
principio hasta hoy, de investigacin, publicaciones y otras actividades cientficas.
Figura estudiosa, sabia y laboriosa, ha producido as un libro magnfico: muy completo, documentadsimo, de pensamiento y crtica penetrantes, de un orden admirable, sumamente
serio, de una sencillez que resulta brillante, de una exposicin
llana y clara y al mismo tiempo elegantsima, o sea, envidiable.
Culmina con una bibliografa vastsima, de ttulos en diversos
idiomas y de numerosos pases.
Evidentemente, un autor como el profesor Rodrguez Collao
y una obra de los mritos de la que acaba de escribir se bastan
por s solos y no necesitan presentacin ni encomio. Tengo para
m, que, cuando el que se dispone a dar a las prensas una obra
nueva pide un prefacio para ella a otra persona, es, una-de dos,
porque s trata de un autor novel o poco conocido, que precisa
quien le apadrine, o de una produccin de dudosa calidad, que
ha de cobijarse bajo la proteccin de un nombre consagrado.
Pero ni lo uno ni lo otro ocurre en este caso. Rodrguez Collao
PROLOGO
13
posee autoridad y prestigio en la disciplina de los delitos y las

penas, y su libro interesar de inmediato por el tema y ser aplaudido sin demora por cuantos lo lean. Slo, pues, la desbordante generosidad de aqul puede confiar la misin de trazar las
pginas prolgales de ste a un sencillo estudioso de extraordinaria modestia, que ante tal rasgo, y abrumado por tamao honor, se siente ntima y efusivamente conmovido y agradecido.
M. DE RIVACOBA
Via del Mar, 22 de abril de 2000
.sil
1-
INTRODUCCION
La Ley N9 19.617, publicada y vigente desde el 12 de julio de

1999, introdujo importantes modificaciones en la regulacin de
los delitos sexuales. Ello se materializ en la supresin de algunas
figuras delictivas (por ejemplo, el rapto); en la reestructuracin
de varios tipos penales (como la violacin, el estupro y los abusos
deshonestos, delito que hoy cabe denominar, simplemente, abuso
sexual); en una modernizacin del lenguaje, que provena del
texto original de nuestro Cdigo, y en un intento por despojar
a este sector del derecho penal de criterios moralizantes. Si bien
es cierto que nadie podra poner en duda que esta parte del ordenamiento punitivo precisaba una reforma, el resultado de los
cambios que operaron en el ao 1999 dista mucho de ser satisfactorio: los prrafos que agrupan los delitos sexuales configuran
hoy un cuadro normativo poco coherente y colmado de contradicciones internas, lo cual, estoy seguro, dificultar la comprensin e interpretacin de cada uno de los tipos y su aplicacin
por parte del rgano jurisdiccional. En este contexto, y asumiendo un sesgo marcadamente dogmtico, la obra contiene una propuesta de sistematizacin de los delitos sexuales, cuyo objetivo
no es otro que permitir la comprensin de cada una de las figuras que integran este grupo de infracciones y, dentro de lo posible, ofrecer una solucin a los problemas prcticos que ellas
suscitan.
Entre las numerosas personas que me han brindado su apoyo para escribir este libro, quiero destacar de modo muy especial la figura del profesor Dr. Rafael Rebollo Vargas, de la
Universidad Autnoma de Barcelona, sin cuya generdsidad y
1C
INTRODUCCION
constante auxilio este proyecto difcilmente habra llegado a concretarse.

Igualmente destacable y fecunda es la colaboracin que recib de mis colegas de la Universidad Catlica de Valparaso, don
Enrique Aimone Gibson, don Carlos Salinas Araneda y don Felipe de la Fuente Hulaud; como tambin lo es la ayuda que me
dispens, con ilimitada bondad, mi ex-alumna doa Carolina Valdivia Cern.
Por ltimo, quiero expresar mi gratitud hacia el profesor Dr.
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, por haber tenido la gentileza
de escribir el prlogo de este libro; y, al mismo tiempo, dejar
constancia de la profunda admiracin que siento por l, no slo
en razn de su magisterio, reflejado en una encomiable trayectoria cientfica, sino tambin -y esto es lo ms importante- por
su testimonio, tan escaso en nuestros das, de total e inquebrantable consecuencia entre lo que se piensa y lo que se escribe.
Valparaso, marzo de 2000
CAPITULO I
EVOLUCION DEL SISTEMA

DE LOS DELITOS SEXUALES
El Cdigo Penal chileno tipifica la mayor parte de los delitos sexuales en el Ttulo VII del Libro II, cuyo epgrafe reza Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica,
donde tiene cabida un conjunto muy heterogneo de preceptos penales, varios de ellos carentes de toda connotacin lbrica., Con todo, los delitos propiamente sexuales conforman un
sistema autnomo, singularizado por el hecho de obedecer a un
mismo esquema valorativo y por la circunstancia de que todas
las conductas sancionadas representan formas concretas de manifestacin del instinto sexual o tienen con l algn grado de
vinculacin, todo lo cual les confiere especificidad dentro del
conjunto del ordenamiento penal.
1. ORIGENES DEL SISTEMA
Es sabido que al adoptar la resolucin de dotar a Chile de
un Cdigo Penal, la autoridad ejecutiva dispuso que se tomara como modelo el Cdigo belga, segn consta en decreto de
17 de enero de 1870, que designa los miembros de la comisin encargada de redactar ese texto. Pero tambin es sabido que los propios comisionados -entre quienes al parecer
primaba la opinin de que era preferible ajustarse a las disposiciones del Cdigo Penal espaol de 18481 tomaron de
1 Opcin que parece haberse fundado en la ventaja de contar con los comentarios escritos por Joaqun Francisco Pacheco. AI respecto, cfr. COUSIO (1975),
I, pp. 74-77, y JIMENEZ DE ASUA Tratada, I, pp.1088-1089.
13 DELITOS SEXUALES
>ia iniciativa la resolucin de consultar ambos modelos.2

e x a m i n a n los resultados, lo cierto es que "la enorme may o r a de las disposiciones del proyecto fueron tomadas del Cdigo espaol, manteniendo la misma redaccin de ste, salvo
leves modificaciones". 3
No obstante lo anterior, una de las pocas materias en las
que realmente se aprecia la influencia del Cdigo belga es, precisamente, en lo que dice relacin con el esquema seguido para
la tipificacin de los delitos sexuales. Para comenzar, la denominacin del Ttulo VII fue tomada de este ltimo, apartndose
la legislacin chilena del modelo espaol, que agrupaba estas
infracciones bajo la rbrica delitos contra la honestidad-, y tambin es de procedencia belga el orden de los prrafos que integran dicho ttulo. Pero, en lo que respecta al contenido d
las disposiciones, ste fue copiado casi literalmente del modelo espaol.
De los diez prrafos que contena la versin original del
Ttulo VII, cinco tipificaban infracciones con contenido sexual.
El esquema legislativo inclua: el delito de rapto (Prrafo 4r, artculos 358 a 360); el delito de violacin (Prrafo 5a, artculos 361
y 362); los delitos de estupro, incesto, sodoma simple, abusos deshonestos y favorecimiento de la prostitucin o dla corrupcin de menores
(Prrafo 6Q, artculos 363, 364, 365, 366 y 367); el delito de ultraje pblico a las buenas costumbres (Prrafo 8e, artculos 373 y 374);
y, por ltimo, los delitos de adulterio y amancebamiento (Prrafo 9Q,
artculos 375 a 381).
2. MODIFICACIONES AL SISTEMA ORIGINAL
Este esquema de tipificacin de los delitos sexuales no sufri
cambios substanciales durante los primeros cien aos de vigencia del Cdigo Penal. Si bien es cierto que varios de sus preceptos experimentaron algunas modificaciones en el transcurso de
ese perodo, todas ellas revistieron un carcter eminentemente^
2
3
Cfr. RIVACOBA: Evolucin histrica..., pp. 41-49.

As lo seala NOVOA (1985), I, p. 105.
FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES
19
formal y no alteraron el sentido de las principales figuras delictivas que dicho esquema contemplaba.4
Entre tales modificaciones cabe sealar, por su importancia,
la que introdujo la Ley 17.727, de 1972, al incorporar en el artculo 365 la figura de violacin sodomtica, un comportamiento
que antes quedaba captado por el tipo de abusos deshonestos. Siete aos ms tarde, el Decreto Ley N9 2.967, de 1979, modific
los artculos 361 y 365, aumentando la pena de la violacin propiamente tal y de la violacin sodomtica, cuando estos delitos
tuvieran como vctima a una mujer menor de doce aos o a un
varn menor de catorce, e introdujo un artculo 372 bis, que vino
a sancionar a quien, con motivo u ocasin de ejecutar esas mismas conductas, causara, adems, la muerte del ofendido. Ms
adelante, la Ley N- 19.221, de 1993, fij en dieciocho aos el
lmite mximo de la edad del sujeto pasivo en las figuras de rapto
por seduccin, estupro y abusos deshonestos simples. Y, por ltimo, la Ley N9 19.335, de 1994, despenaliz las figuras de adulterio y amancebamiento.
3. LA REFORMA GLOBAL DEL SISTEMA
Sin duda, la ms importante de las modificaciones que ha experimentado el esquema tradicional de los delitos sexuales es
la que introdujo la Ley Ns 19.617, publicada y vigente desde el
12 de julio de 1999; que, en verdad, importa una completa readecuacin del sistema. Contrariamente a lo que podra pensarse,
este cambio tan significativo es ms producto del azar que del
propsito de abordar en forma orgnica una reforma de este
sector del ordenamiento penal.
El primer antecedente de la reforma lo encontramos en un
mensaje enviado por el Poder Ejecutivo a la Cmara de Diputados
en el ao 1994, cuyo objetivo especfico era introducir algunas modificaciones en el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales, en materias relativas al delito de
Cfr. RTVACOBA: Evolucin histrica..., pp. 77-81.
^WS'H^;:'''
-
DELITOS SEXUALES
'
violacin. El proyecto original tuvo como preocupacin central la

escasa capacidad de nuestro sistema punitivo para sancionar aquel
delito, lo que el poder central atribua a la "ausencia de una normativa eficaz en la materia". Para solucionar esta situacin, el mensaje propona una serie de medidas destinadas a proteger la
identidad y privacidad de las vctimas de violacin; inclua reformas
destinadas a aumentar las facultades del juez (como la posibilidad
de apreciar la prueba en conciencia); ampliaba el ejercicio de la
accin penal y, en general, protega a la vctima, de manera que el
proceso de investigacin no aumentara innecesariamente el dao
psicolgico que el delito pudiera haberle ocasionado.5
Lo anterior no significa que el proyecto original no contemplara reformas de carcter substantivo. Muy por el contrario, las
haba; y entre ellas cabe mencionar las siguientes: a) Se equiparaba a la mujer y al hombre en tanto sujeto pasivo del delito de
violacin, derogndose, en consecuencia, la antigua figura de
sodoma calificada; b) En el tipo de violacin se reemplazaba el
trmino yacer por la locucin acceso carnal, y se mencionaban especficamente las cavidades del cuerpo cuya penetracin quedara comprendida dentro de la frmula utilizada para designar
la conducta; c) Se eliminaba la disposicin que estableca que
la violacin deba castigarse como consumada desde que existiera principio de ejecucin; y d) Se derogaba el texto del artculo 372 bis del Cdigo Penal, el que contemplaba, como figura
independiente, el delito complejo de violacin o sodoma calificada con homicidio.
Como muchas veces ocurre en el marco del proceso legislativo chileno, el proyecto inicialmente contenido en el mensaje
presidencial dista mucho del que fuera definitivamente aprobado, tanto en lo que respecta al tenor de los artculos propuestos como en lo que dice relacin con las ideas matrices que inspiraron la iniciativa. Durante la tramitacin del proyecto -y de
modo especial en el intenso trabajo realizado en las comisiones
de la Cmara y del Senado- prim la idea de que era preferible
modificar el conjunto de los delitos sexuales. Esta decisin.
5 Cfr. RODRIGUEZ COLLAO: Informe Legislativo CEAL-UCV, N2 1 0 8 / 9 4 ,

pp. 1-4.
21
seguramente, obedeci a la toma de conciencia acerca de las

desarmonas que habra provocado una reforma circunscrita al
delito de violacin, que no hubiera ido a la par con una reformulacin de los tipos de estupro y abusos deshonestos y que, al mismo
tiempo, no eliminara otras figuras que resultaban incompatibles
con la fisonoma que el proyecto original quiso darle al tema de
la proteccin penal de los intereses sexuales.
Pero, curiosamente, aquel propsito no se materializ en un
proyecto alternativo o en otro documento que contuviera una
propuesta verdaderamente integral, tanto en lo qe respecta a
los criterios orientadores de la reforma como en lo que atae a
la estructuracin de los tipos. Porque, la verdad es que, el texto
definitivo no responde a una lnea ideolgica uniforme, ni alberga un conjunto organizado de disposiciones.6 Todo lo contrario, aqul es el fruto de n nmero importante de mociones
presentadas por los miembros de ambas Cmaras; de ideas surgidas durante la discusin, tanto en comisiones como en sala;
de sugerencias formuladas por algunos especialistas e, incluso,
de proposiciones efectuadas por el Poder Ejecutivo; todas ellas
con un alcance rigurosamente parcial.
Tras un dilatado perodo de discusin en la Cmara de Diputados y en el Senado, el proyecto definitivo fue debatido y aprobado al interior de una Comisin Mixta de diputados y senadores,
cuya propuesta de texto definitivo fue votada favorablemente por
las dos ramas del Congreso hacia fines de 1998. Dicha Comisin
emiti, adems, un informe final, el cual est llamado a constituirse en un valioso elemento para la interpretacin de las nuevas disposiciones. Una vez recibido el proyecto para su promulgacin
-y debido fundamentalmente a presiones de sectores ajuicio de
los cuales aqul estableca penas poco severas en materia de violacin de menores-, el Presidente de la Repblica envi al Parlamento un veto aditivo, en virtud del cual se excluy de una serie
6 Sin embargo, al fundar su veto, el Ejecutivo manifiesta que, luego de pasar

por el Congreso, el proyecto se transform en un cuerpo legal que "tiene por objeto reformular en forma integral el tratamiento que la legislacin actual concede a los delitos que atenan contra la libertad de autodeterminacin sexual de las
personas, describiendo en forma armnica la totalidad de los tipos penales previstos para el amparo de dicho bien jurdico".
22
DELITOS SEXUALES
de beneficios ca cetarios a quienes en el futuro cometieren algunos de los delitos involucrados en la reforma. Dicha modificacin
fue aprobada a mediados del ao 1999.
4. PROYECCIONES SISTEMATICAS DE LA REFORMA
Por muy profundas e importantes que puedan ser las innovaciones que la Ley NQ 19.617 introdujo en el campo de los delitos
sexuales, la verdad es que ella no altera, en lo substancial, el esquema vigente desde la instauracin del Cdigo de 1874. No introduce ningn cambio en la nomenclatura del Ttulo VII, ni en
la estructuracin de los distintos prrafos que ste comprende; de
modo que aquellos delitos siguen girando en torno a las ideas centrales de orden de la familiay de moralidad publica, lo cual resta mrito y proyeccin prctica al propsito legislativo de circunscribir
el mbito de proteccin nicamente a aquellas conductas que resulten lesivas de intereses individuales. Porque junto a figuras que
claramente tienden a la tutela de derechos personales -como la
violacin o el estupro-, subsisten otras -por ejemplo, el incesto-,
en las que se nota, con toda nitidez, la ausencia de un inters individual que justifique el ejercicio de la potestad punitiva.
Por ltimo, desde el punto de vista de la tcnica empleada
para la estructuracin de cada tipo, tampoco se aprecia algn
cambio de importancia, salvo lo necesario para poner al da
aquellos que presentaban un grado mayor de obsolescencia,
pero sin que variara mayormente la nomenclatura utilizada para
designar los delitos, ni los rasgos fundamentales de cada uno de
ellos. En suma, la reforma penal de 1999 no comporta un nuevo sistema legislativo en el campo de los delitos sexuales, sino
una simple readecuacin del esquema tradicional, el que en lneas generales se mantiene vigente.7
' Segn la opinin de la profesora Mara Ins Howitz, "...se trata de una reforma parcial que no transforma radicalmente los conceptos y criterios de tipificacin hoy vigentes, sino que los hace ms presentables, y se inserta dentro de un
cuerpo legal anacrnico, disparejo, que pone en evidencia los graves problemas
sistemticos que lo aquejan" (HORVITZ LENNON; Delitos sexuales..., p. 13). En
un sentido anlogo, BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos..., p. 73.
23
5. LAS DIFERENCIAS ENTRE EL ESQUEMA

ANTERIOR Y EL ACTUAL
Con fines meramente ilustrativos, conviene explicar someramente las principales diferencias, que es posible advertir entre el esquema sistemtico vigente con anterioridad a la
reforma de la Ley N9 19.617 y el que actualmente nos rige.
Gomo ya hemos adelantado, las diferencias se concretan en
la eliminacin de algunos tipos (ya porque las conductas dejaron de ser constitutivas de delito, como ocurre con la antigua figura de sodoma simple, o porque ahora resultan
captadas por otros delitos, como sucede, en general, con el
rapto) y en una readecuacin de la mayor parte de tipos que
integran el sistema.
A) EL DELITO DE RAPTO
Con anterioridad a la reforma, el Cdigo Penal chileno contemplaba tres modalidades especficas de este delito. En primer trmino, el rapto propio o de fuerza, tipificado en el
artculo 358, que sancionaba la privacin de libertad de una
mujer de cualquier edad, realizada con miras deshonestas; distinguiendo en orden a la cuanta de la pena, segn si la vctima era mayor o menor de doce aos y, en el primer caso, si
gozaba o no de buena fama. Contemplaba, en seguida, en el
artculo 359, el rapto impropio o de seduccin, que consista en
privar de libertad, tambin con fines sexuales, a una doncella mayor de doce y menor de dieciocho aos, quien deba
prestar su anuencia a la realizacin de la conducta. Consagraba, por ltimo, el artculo 360, lo que la doctrina sola denominar rapto agravado, figura que resultaba aplicable cuando
los procesados por rapto propio o impropio no dieran "razn del
paradero de la persona robada (sic), o explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparicin".
La Ley N19.617 dispuso la derogacin de los artculos 358
a 360 del Cdigo Penal, con lo cual la privacin de libertad de
una mujer realizada con fines sexuales pasa a quedar captada
-como antes ocurra con la privacin de libertad de uf varn
DELITOS SEXUALES
24
realizada con idnticos propsitos- bsicamente por los tipos de

secuestro y de sustraccin de menores, de los artculos 141 y 142 del
mismo Cdigo.8
B) EL DELITO DE VIOLACIN
Entre las figuras que conservan vigencia se cuenta, en primer

trmino, el delito de violacin, el que sigue siendo regulado por
los artculos 361 y 362 del Cdigo Penal, pero con una fisonoma completamente distinta de la que ofreca con anterioridad
a la reforma. En su versin anterior, la violacin consista en yacer con una mujer, siempre que el autor utilizara fuerza o intimidacin en contra de la vctima, o que sta se encontrara
privada de razn o de sentido, o fuera menor de doce aos. El
artculo 362, por su parte, dispona que este delito se considerara consumado desde que existiera principio de ejecucin.
En su regulacin actual, el delito de violacin aparece estructurado sobre la base de una conducta diversa: acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal a la vctima. Se ampla, asimismo,
el espectro de las modalidades de ejecucin, que ahora son: el
uso de fuerza o intimidacin; el hecho de hallarse la vctima privada de sentido; la circunstancia de aprovechar el delincuente
la incapacidad de aqulla para oponer resistencia y el abuso de
su enajenacin o trastorno mental. En relacin con el sujeto pasivo, que antes apareca circunscrito nicamente a las personas
de sexo femenino, se ampla tambin a los varones. Adems se
contempla, en el artculo 362, una figura especial que capta el
acceso carnal de una persona menor de doce aos y que no formula ninguna exigencia especial en orden a las modalidades de
ejecucin de la conducta. Desaparece, por ltimo, la disposicin
que antes castigaba como consumado el delito desde que existiera principio de ejecucin y que la doctrina mayoritariamente
entenda como excluyente de la punicin de la tentativa y del
delito frustrado.9
Cfr. ETCHEBERRY (1998), III, pp. 202-215.
ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 62-64, y GARRIDO MONTT (1998),
pp. 292-294.
8
9 Cfr.
C)
25
EL DELITO DE ESTUPRO
Tambin es importante el cambio que experimenta este delito, contemplado en el artculo 363, el cual antes de la reforma castigaba "el estupro de una doncella, mayor de doce aos
y menor de dieciocho, interviniendo engao". El delito, que
conserva la misma denominacin e idntica ubicacin dentro
del Cdigo, ahora reprime no slo los atentados que pudiere
experimentar una mujer honesta, sino, en general, cualquier persona de sexo femenino, e incluso los varones, quienes por primera vez en la historia legislativa chilena reciben proteccin a
este ttulo.10 Muy importantes son tambin las transformaciones que experimenta esta figura en orden a la especificacin
de la conducta sancionada (que es idntica a la del delito de
violacin); en cuanto a la actualizacin, no slo del lenguaje,
sino tambin de los criterios valorativos que antes albergaba
el tipo (por ejemplo, no se exige ahora que la vctima sea doncella ni se contempla la figura de la seduccin); y, por ltimo,
en orden a un efectivo perfeccionamiento de las diversas modalidades de ejecucin, las que siguen un esquema muy similar al del delito de violacin, pero sobre la base de hiptesis
de menor entidad valorativa. Tales son: el abuso de alguna anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno; el abuso de una relacin de dependencia de la vctima;
el abuso del grave desamparo en que sta se encuentra y el hecho de engaarla, abusando de su inexperiencia o ignorancia
sexual.
D)
EL DELITO DE ABUSO SEXUAL
Con anterioridad a la reforma del ao 1999, el artculo 366 del

Cdigo Penal sancionaba a quien "abusare deshonestamente de
persona de uno u otro sexo mayor de doce aos y menor de dieciocho". Y estableca, a continuacin, una figura que la doctri-
10
Cfr. LABATUT (1992), II, p. 141.
26
DELITOS SEXUALES
na denominaba abuso deshonesto agravado, que resultaba aplicable cuando concurriera alguna de las modalidades ejecutivas propias de la violacin.11
La regulacin actual sustituye este delito por dos figuras que
cabe denominar simplemente como abuso sexual Este cambio no
slo es importante en cuanto implica una toma de posicin del
legislador acerca del carcter estrictamente jurdico, es decir,
exento de connotaciones morales, que ha querido darle a la figura, sino tambin porque propende, desde un punto de vista
de tcnica legislativa, a un efectivo perfeccionamiento del tipo,
sobre todo en lo que respecta a la determinacin de los actos
concretos que constituyen el objeto de la prohibicin, superando los reparos que aqul mereca desde el punto de vista de su
congruencia con el principio de taxatividad.
La primera de las modalidades de abuso sexual, contemplada en los actuales artculos 366, 366 bis y 366 ter, exige la realizacin de actos, distintos del acceso carnal, que revistan un
carcter lbrico, que estn dotados de una cierta gravedad y que
impliquen aproximacin corporal entre el autor y la vctima. Por
su parte, la segunda modalidad, tipificada en el artculo 366 quter del Cdigo vigente, contempla cuatro hiptesis alternativas:
realizar acciones de significacin sexual ante una persona menor de doce aos; hacerla ver o escuchar material pornogrfico; determinarla a ejecutar acciones sexuales delante suyo o de
otro y emplearla en la produccin de material pornogrfico. El
tipo se hace extensivo a aquellas situaciones en que la vctima
fuere mayor de doce, pero menor de dieciocho aos, siempre
que concurriere alguna de las modalidades de ejecucin propias
de la violacin o del estupro.
E) FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCIN, SODOMA

Y CORRUPCIN DE MENORES
El artculo 367 del texto original del Cdigo Penal chileno contemplaba una figura que sancionaba el hecho de facilitar o pro11 Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 68-71, y GARRIDO MONTT (1998),
pp. 113-116.
EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES
27
mover la corrupcin o la prostitucin de menores de edad, siempre que tales conductas fueran ejecutadas "para satisfacer ios
deseos de otro".12 Tras la reforma del ao 1999, dicho precepto
ya no Contiene la referencia a la corrupcin de menores, pero sigue sahcionado el favorecimiento de la prostitucin, en los mismos
trminos en que lo haca el texto vigente con anterioridad. La
supresin de aquel comportamiento, sin duda, obedece a que
las hiptesis corruptivas quedan captadas por las figuras de abuso
sexual.
Por otra parte, el artculo 365 del Cdigo Penal antes albergaba en su primer prrafo una figura que la doctrina cientfica y jurisprudencial denominaban sodoma simple, la cual
captaba -segn la interpretacin que de ella se haca, porque
la norma en realidad no lo sealaba- el acceso carnal mutuamente consentido entre varones adultos.13 El segundo prrafo
del mismo artculo daba cabida a lo que los autores denominaban sodoma calificada, que consista en el acceso carnal homosexual ejecutado con alguna de las modalidades propias del
delito de violacin.
Como consecuencia de haberse reconocido al varn la calidad de sujeto pasivo del delito de violacin, la reforma dispuso la derogacin del antiguo tipo de sodoma calificada; y
aunque hubiera sido de esperar que hiciera lo propio con el
tipo de sodoma simple, el legislador de 1999 opt por seguir
castigando algunas formas de relacionamiento homosexual
masculino, mutuamente consentido. No obstante, lo hizo en
trminos ms restringidos que los que contemplaba aquella
arcaica figura y bajo la forma de un tipo de corrupcin de menores, tal vez para compensar la supresin de este ltimo comportamiento del ya referido artculo 367 del Cdigo Penal. El
texto vigente del artculo 365, en efecto, sanciona a quien "accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de
violacin o estupro (...)".
12
Sobre la versin anterior de la figura, GONZALEZ JARA (1986), pp. 103-
13
Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 74-77, y LABATUT (1992), II,p. 142.
138.
DELITOS SEXUALES
28
F) DELITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES
Tras la reforma del ao 1999, los artculos 373 y 374 del Cdigo
Penal siguen sancionando, en los mismos trminos en que tradicin almen te lo han hecho, algunos comportamientos que el
propio texto legal denomina ultrajes pblicos a las buenas costumbres,. La primera de esas disposiciones castiga a quienes "de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos
expresamente en otros artculos de este Cdigo". El artculo siguiente, por su parte, tipifica el hecho de vender, distribuir o
exhibir "canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres"; y, en el
prrafo segundo, agrega que en los mismos trminos ser sancionado "el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o
el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera
que no sea la imprenta".14
Tambin como atentado contra las buenas costumbres cabra
calificar (por lo menos segn la visin del legislador, que por
cierto aqu no se comparte) la figura de incesto que actualmente contempla el artculo 375 del Cdigo Penal. En un sentido
contrario a lo que sostiene prcticamente la unanimidad de la
doctrina, los autores de la reforma optaron por mantener la incriminacin de este comportamiento. Al igual que ayer, y pese
a que la ley tampoco lo seala de modo expreso, cabe entender
que la intencin legislativa es sancionar el acceso carnal heterosexual mutuamente consentido entre parientes adultos. Porque
las hiptesis en que la penetracin incestuosa es obtenida sin la
voluntad de una persona, o siendo sta menor de doce aos,
necesariamente quedan captadas por los tipos de violacin o estupro, segn corresponda.
14
Cfr. GARRIDO MONTT (1998), pp. 330-336.
CAPITULO II
MODELOS DE SISTEMATIZACION
Los delitos sexuales han experimentado una interesante evolucin, en la que tienen cabida las ms variadas opciones sistemticas e ideolgicas. Sin embargo, en los pases que integran nuestra
rea de cultura slo es posible hablar de un autntico sistema de
los delitos sexuales -y, adems, con influencia que se proyecta hasta hoy- a partir del afianzamiento de los principios de la teologa
moral escolstica} Con base en este planteamiento, cabe distinguir
tres modelos de sistematizacin perfectamente diferenciables:
uno, que tuvo gran difusin durante el perodo anterior al Iluminismo y que corresponde, precisamente, a la propuesta del pensamiento escolstica, otro, inspirado por los criterios ideolgicos y
poltico-criminales que orientaron el proceso de la Codificacin; y,
por ltimo, un tercero que recoge y aglutina los principios que
durante las ltimas dcadas del siglo XX han impulsado un verdadero movimiento de reforma del derecho penal.2
1 El derecho romano, por cierto, conoci una regulacin de esta clase de infracciones; sin embargo, pese a la importancia que las fuentes romanas poseen
en otros mbitos del ordenamiento punitivo, por la forma en que stas abordan
la represin de los delitos sexuales -y, bsicamente, en razn de la heterogeneidad de su contenido y de los fundamentos de la punicin- no cabe hablar all de
un autntico sistema de la criminalidad sexual; ni es tampoco gravitante la influencia que las decisiones legislativas romanas -y las de otras culturas de la Antigedad- llegaron a tener en el desarrollo posterior de este sector del derecho penal.
Para una visin general acerca de la forma en que el derecho roman enfrent
la represin de los delitos sexuales, cfr. MOMMSEN: Derecho penal romano, II,
pp. 127-138, y SANTALUCIA: Derecho penal romano, pp. 139-142.
2 Cfr. BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos..., pp. 75-82.
90
DELITOS SEXUALES
30
1. EL MODELO SISTEMATICO DE LA TEOLOGIA MORAL

ESCOLASTICA
Aunque no es posible determinar con precisin en qu momento logr afianzarse este modelo, l aparece reflejado con
bastante nitidez en los textos normativos que tuvieron vigencia en Espaa durante la Baja Edad Media y el perodo del
Absolutismo. Si bien posee antecedentes que se remontan al
derecho romano, es notoria la influencia que en este modelo ejerci el pensamiento eclesistico, lo que se tradujo en una
profunda asimilacin entre el orden moral y el orden jurdico, y en el predominio de una fndamentacin del castigo
basada en la inmoralidad intrnseca de los actos que se consideraban expresivos de una sexualidad desordenada.
Tres son, entonces, los rasgos que dominan la situacin del
derecho penal sexual en este perodo: la ya mencionada interferencia de criterios morales (fundamentalmente religiosos);
la enorme severidad con que se repriman los comportamientos delictivos; y, por ltimo, la desmesurada extensin del mbito de lo prohibido, hasta el punto que lleg a ser normal
que las legislaciones anteriores al siglo XIX castigaran prcticamente toda forma de relacionamiento sexual extramatrimonial. 3 Porque el ejercicio de la sexualidad slo resulta
legitimado, en tanto se oriente hacia la conservacin de la especie, a travs de su cauce natural: la unin matrimonial indisoluble y monogmica. 4
El fundamento del castigo radica, como se dijo, en consideraciones estrictamente morales, las que pueden resumirse en
el simple hecho de la incontinencia, es decir, en la entrega del
individuo al disfrute de una pasin desordenada (o, lo que viene a ser lo mismo, irracional). En tanto que la sexualidad no
es concebida como expresin de la libertad individual, sino
como instrumento para la procreacin. 5 En este contexto, lo
que confiere un desvalor a los actos de significacin sexual es
3
4
5
BASCUAN VALDES: El delito de abusos deshonestos, p. 11.

Cfr. BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos..pp. 75-76.
Cfr. PADOVANI: Commentario, pp. 5-6.
MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES
31
la lujuria que motiva a quien los lleva a cabo y no la lesin de

un derecho ajeno. 6 De ah, por una parte, que la clasificacin
de los delitos carnales se efectuara tomando como base las distintas manifestaciones que la moral imperante atribua a la lujuria (fornicacin, adulterio, incesto, estupro, rapto y vicio
contra natura); y, por otra parte, que tanto la naturaleza del
acto realizado, como su forma de ejecucin (por ejemplo, con
o sin empleo de violencia), no desempearan papel alguno en
la fundamentacin de la ilicitud.
Sin embargo, puesto que el fundamento del castigo se vincula con la infraccin de un orden natural, este modelo efecta una clara distincin entre la actividad sexual que de alguna
manera se ajusta a dicho orden -esto es, aquella que tiende a
la reproduccin de la especie- y los actos que lo infringen,7
como las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo,
el bestialismo y la necrofilia, todos los cuales solan ser englobados bajo el concepto genrico de sodoma,8 la cual representaba la forma ms grave de ejercicio ilegtimo de la actividad
sexual.9
El mbito de lo prohibido en las legislaciones que adoptaron este modelo es francamente desmesurado. As, por ejemplo,
en el antiguo derecho espaol, que siempre denot el vigor de la
influencia moralizadora de la Iglesia, fue comn que la autoridad legislativa de la poca, junto con mantener la propensin
al endurecimiento de las sanciones, situara al matrimonio como
nica instancia legitimante del ejercicio de la actividad sexual.
El Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y la Novsima Recopilacin mantienen, con muy ligeras diferencias, un esquema de
estructuracin de los delitos sexuales que comprende: el concubinato, el amancebamiento, la prostitucin, la alcahuetera,
Cfr. DOUCET: La protection pnale de la personne humaine, p. 36.

Cfr. MERZAGORA: Relativismo culturaU epercezione sociale..pp. 348-349.
8 Ya en las Partidas, las relaciones homosexuales y el bestialismo aparecan
equiparados bajo el concepto genrico de "sodoma o "pecado de luxuria contra natura" y castigados, por cierto, con pena de muerte. Cfr. Partida VII, Ttulo XXI,
Ley II.
9 En este sentido, BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos..., pp^76-77.
6
DELITOS SEXUALES
32
el estupro, la violacin, el rapto, el incesto, el adulterio, la poligamia, la sodoma y la bestialidad.10 En todos estos casos, el fundamento de! castigo tiene un sentido bsicamente moral, como
lo demuestran las exigencias que a nivel de sujeto pasivo formulaban los textos anteriormente indicados y la circunstancia de
que en todos ellos la voluntad de la vctima desempeara un papel mucho menos que secundario.11
El mismo esquema se repite en el antiguo derecho francs, con idntica drasticidad en cuanto a la naturaleza y la
cuanta de las penas; con la aplicacin de criterios muy similares en orden a la fundamentacin del castigo -que, al igual
que en el antiguo derecho espaol, es bsicamente moral y
con total prescindencia de la aptitud lesiva de cada conducta-; todo ello dentro de un sistema muy parecido de configuracin de los hechos prohibidos, entre los cules, "bajo el
nombre genrico de crmenes de lujuria, se castigaba el estupro, el concubinato escandaloso, el adulterio, la bigamia, el
incesto, el rapto por violencia o por seduccin, la violacin,
la sodoma y la bestialidad".12
Si bien es cierto que varias de las figuras delictivas que an
perviven en los ordenamientos contemporneos tienen un antecedente mediato en este perodo (as ocurre, por ejemplo, con
el adulterio, el incesto, la violacin, el estupro y el rapto) ,13 la
verdad es que todas ellas tenan en esa poca un sesgo completamente distinto al que hoy conocemos. Porque la distincin
entre las diversas figuras que se consideraban merecedoras de
sancin tena un carcter exclusivamente formal, basado ms en
las circunstancias que rodeaban la ejecucin del hecho, que en
una consideracin del acto ejecutado. En otras palabras, no es
que en la base de cada uno de estos delitos estuviera la infraccin de deberes distintos o que a cada uno de ellos se asignara
su propio desvalor. Todo lo contrario, salvo en lo que respecta
a la distincin entre actos naturales y antinaturales -que s tena un fundamento de orden substantivo-, el resto de las deno10
11
12
13
DE AVILA MARTEL: Esquema..., pp. 101-106.

Cfr. HUERTA FAUNDES: Derecho penal indianopp. 11-12.
GARCON: Code Penal..., II, p. 173.
Cfr. JIMENEZ DE ASUA: Tratado..., I, p. 674.
33
minaciones obedeca a factores eminentemente circunstanciales, que tenan que ver con la forma que en cada caso adoptaba
la infraccin a un nico y genrico deber de encauzar la sexualidad conforme al orden natural.
Aunque, en el contexto descrito, podra considerarse aventurado hablar con propiedad de un autntico sistema de los delitos sexuales (al menos, segn el sentido en el que actualmente
se utiliza esta expresin), debe reconocerse que la estructuracin normativa de esta clase de conductas aparece presidida por
la idea comn de infraccin a un deber personal de continencia
en el plano sexual,14 lo cual confiere un sello distintivo no slo
a cada una de las conductas sancionadas, sino a la totalidad de
la preceptiva que regula esta materia.
Ahora, desde el punto de vista de la tcnica legislativa utilizada, la estructuracin del sistema no sola hacerse sobre la
base de reunir la totalidad de la infracciones con contenido
sexual en un mismo apartado y bajo un epgrafe comn que
dejara traslucir los fundamentos que se tomaban en cuenta
para discernir sobre el castigo de cada conducta. Salvo la denominacin explcita o implcita de "delitos de lujuria" que puede encontrarse en algunos textos normativos, lo normal era
que las diversas infracciones aparecieran consignadas en captulos sucesivos, cada cual circunscrito a uno o ms delitos
especficos, identificndose aqullos por el nombre que a estos ltimos asignaban las leyes.
Es cierto, como ya se seal, que la mayor parte de las
figuras que actualmente integran los catlogos de delitos
sexuales qued delineada, en sus trazos ms generales, en
el perodo que ahora comentamos. Pese a ello, no existe en
verdad certeza sobre los actos concretos que los legisladores quisieron incluir en cada uno de los delitos que ellos
mismos crearon. No debemos olvidar que en esa poca no
se conoca una tcnica de tipificacin abstracta como la que
se impuso a partir del siglo XIX, lo cual determin que la
14 As lo deja claramente establecido, por ejemplo, el Ttulo XXI de la Partida Sptima, al denominar "yerros de luxurida todos los actos tipificados en l y
en los ttulos que lo preceden; vale decir: adulterio, incesto, estupro (que incluye
una forma violenta y otra fraudulenta), rapto y sodoma.
34
DELITOS SEXUALES
materia de la prohibicin fuera expresada en trminos vagos, siguiendo parmetros fundamentalmente ejemplificativos.15 Por otra parte, no es menos cierto que el predominio
de un criterio de fun dame n tac ion moral del castigo haca
inoficiosa la distincin entre los diversos actos que se consideraban expresin de un nimo lujurioso o una valoracin
compartimentada de tales actos, todos los cuales eran equiparables en cuanto manifestacin de un comportamiento
desordenado. 16
2. EL MODELO SISTEMATICO DE LA CODIFICACION
Profundamente influenciados por el ideario poltico de la Ilustracin, los primeros intentos de codificacin penal, desde luego, no podan mantener una nocin como la de delitos de
incontinencia o delitos de lujuria, que haba predominado hasta
entonces. Es sabido que entre los rasgos que distinguen el nuevo orden legislativo que se impuso en Europa hacia fines del
siglo XVIII, se cuentan, por una parte, la independencia que
adquiere el derecho respecto de la teologa17 y, por otra, la distincin entre los conceptos de delito y pecado, lo cual trajo consigo que las conductas de significacin sexual dejaran de ser
consideradas delictivas por el hecho de importar una forma de
ejercicio incorrecto de la sexualidad, para pasar a ser valoradas
segn su potencialidad de afectacin de intereses individuales
o colectivos. Porque si bien esta forma de entender la criminalidad sexual representa la encarnacin del mensaje de civilidad del liberalismo y si bien las legislaciones ponen de
manifiesto el inters por proteger la libertad del individuo, se
advierte tambin una clara tendencia a la proteccin de valo-
15 En este sentido, DIAZ REMENTERIA Derecho penal y procesal..., pp. 387-388,

y LEVAGGI: Historia del derecho penal argentino, pp. 37-40.
16 Cfr. CHAUVEAU / HELIE: Thorie..IV, p. 272.
17 Como as tambin de la verdadera tutela que hasta entonces haba ejercido la Iglesia, de forma muy particular en este sector del ordenamiento punitivo.
Cfr, al respecto, MEZGER: Tratado..., pp. 32-33.
35
res sociales, algunos d los cuales conservan un sesgo marcadamente moral.18

De acuerdo con este nuevo enfoque de la ilicitud penal, el
fundamento del castigo radicaba bsicamente en la lesin de un
derecho subjetivo y todo lo que no encuadrara dentro de este
esquema -por importar la lesin de simples reglas de conveniencia social- deba quedar entregado al mbito de las infracciones
de polica. As se explica que, a nivel legislativo, el adulterio y la
bigamia hayan sido desplazados a la categora de atentados en
contra de los derechos derivados del contrato matrimonial;
mientras que las figuras de rapto, estupro y violacin eran concebidas como delitos contra las personas y, especficamente,
como atentados contra la libertad del individuo. Si bien los textos penales de la poca mantienen el castigo de la sodoma y de
ciertas conductas vinculadas con la prostitucin y la pornografa, ellas suelen aparecer como delitos de polica contra las buenas
costumbres, como sucede, por ejemplo, en el Cdigo Penal del
Brasil, de 1831.19
Sin embargo, tras los primeros ensayos de sistematizacin
legislativa, el grueso de los textos penales del perodo de la codificacin adopta un carcter sincrtico, que intenta conjugar el
ideario poltico del Iluminismo con la idea de restablecimiento del orden social amenazado por la Ilustracin. De ah que
dichos textos hayan transformado la nocin regulativa fundamental del movimiento ilustrado -esto es, la defensa de la libertad- en un principio secundario y que en todos ellos se
aprecie un intento por compatibilizar el castigo de las conductas que atentan contra derechos individuales, con el de otros
actos que tienden a la proteccin de valores morales.20 Porque
si bien es cierto que desde el Iluminismo se viene expresando
En tal sentido, MANTOVANI: Principifondamentali..., p. 14.

En el caso de este ltimo, mientras en el Captulo II de la Tercera Parte se
castigaba el estupro, el rapto, la calumnia y las injurias, bajo el epgrafe "Dos crimes contra a seguranza da honra"; en la Cuarta Parte del mismo texto, bajo la
rbrica "Crimes policiais", se contemplaban las "Offensas da moral o dos bons
costumes" y los "Ajuntamentos illicitos". Cfr. ZAFFARONI: Los primeros cdigos penales..., pp. 41-42.
20 Cfr. BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos..., pp. 78-81.
^
18
19
DEUTOS SEXUALES
36
la exigencia poltico-jurdica de castigar nicamente las acciones daosas o peligrosas, pero no las inmorales o aquellas cuya
moralidad fuera discutida,21 esta exigencia tuvo en verdad muy
poco eco en las legislaciones occidentales del perodo de la
Codificacin.22
Por ltimo, es cierto que la conciencia jurdica decimonnica no consideraba, en general, digno de castigo el simple hecho de asumir una persona una actitud lujuriosa; pero ello en
modo alguno significa que el entregarse un individuo a la concupiscencia fuera considerado un acto lcito desde el punto de
vista jurdico. As se explica que algunas legislaciones previeran
sancin para determinados comportamientos accesorios a un
hecho principal que no se consideraba merecedor de sancin
por importar la simple transgresin de un deber personal de
continencia; como suceda, en general, con algunas formas de
favorecimiento de la prostitucin.23
Un examen global de los textos penales del siglo XIX permite advertir la presencia de dos grupos de infracciones perfectamente diferenciables: uno, integrado por aquellos delitos que
directamente lesionan intereses de carcter individual, entre los
cuales normalmente se cuentan el adulterio, el rapto, la violacin y el estupro; y otro, constituido por aquellas figuras que
afectan intereses sociales, entre las cuales cabe citar el incesto,
el favorecimiento de la prostitucin, la difusin de material pornogrfico y, en algunos casos, el delito de sodoma (aunque restringido ahora al relacionamiento homosexual masculino).
Tambin dentro de este mismo grupo destaca la aparicin de
una figura que tiende a la represin del ejercicio pblico de la
actividad sexual y que suele denominarse ultraje al pudor colectivo o, simplemente, delito de escndalo pblico.
Pese a que la distincin entre atentados sexuales en contra de
intereses individuales y colectivos aparece con bastante nitidez
desde los inicios del proceso de la codificacin penal, fue comn
que entre los delitos del primer grupo se insertaran valoraciones
con contenido estrictamente moral, como suceda, por ejemplo,
21
22
23
En este sentido, ROXIN: Problemas bsicos..., pp. 45-46.

JAGER: Poltica jurdic&penal y ciencia, p. 289.
Cfr. DOUCET: La protection pnale de la personne humaine, p. 10.
37
con las figuras de rapto y estupro, en las cuales sola privilegiarse

la tutela de la virtud de la mujer -y aun la honra de su familia-,
por sobre el detrimento fsico o emocional que aqulla pudiera
experimentar a consecuencia de la ejecucin del delito.
Por ltimo, si bien las figuras bsicas de atentado en contra
de intereses individuales, esto es, la violacin y el estupro, solan restringirse al acceso carnal de un hombre a una mujer, fue
comn -desde mediados del siglo X I X - que los cdigos dieran
cabida a una o ms figuras autnomas que sancionaban otras
formas de relacionamiento sexual ejecutado sin la voluntad de
la vctima, y que preferentemente se denominaron abusos deshonestos, en los textos escritos en idioma castellano, y ofensas al pudor, en los cdigos escritos en lengua francesa.
Movidos por el ya mencionado afn de sincretismo valorativo, la totalidad de los cdigos de este perodo organiza las infracciones sexuales en torno a ideas vagas e imprecisas, con un
contenido primordialmente moral. El recurso a tales ideas es muy
elocuente no slo en cuanto a la pretensin de encubrir el verdadero objeto de tutela de algunos delitos, sino tambin respecto de la carencia de un valor que sirva de denominador comn a
las diversas infracciones. En este contexto, el nico factor que aglutina a las conductas delictivas es el simple hecho de incidir todas
ellas en el amplio espectro de la sexualidad humana.
Como precursor de este modelo, cabe citar al Cdigo Penal
francs de 1810, que organiza los delitos sexuales dentro del
Libro III, que trata de los delitos contra las personas, y, especficamente, dentro de su seccin IV, byo el epgrafe de Atentados en
contra de las buenas costumbres ("Atentis aux moeurs").2i Esta denominacin se mantiene en ese pas hasta el ao 1994, oportunidad en la que el Cdigo Penal que comienza a regir en marzo
de ese ao agrupa esta clase de delitos bajo la frmula De las
agresiones sexuales ("Des agressions sexuelles") .25
Dentro del mismo modelo de estructuracin se sita el Cdigo Penal belga de 1867, que tipifica los delitos sexuales dentro del Ttulo VII del Libro II, bajo el epgrafe de Crmenes )>
24
25
Cfr. GILBERT: Les codes annots..., pp. 481-490.

Cfr. MAYAUD: CodePenal.., pp. 214-227.
DELITOS SEXUALES
38
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica; bsicamente dentro de los captulos V (De los atentados
al pudor y de la violacin); VI (De la prostitucin y corrupcin
de menores); VII (De los ultrajes pblicos a las buenas costumbres) y VIII (Del adulterio y la bigamia) . 26 En esta misma lnea
se inscribe, por las razones anteriormente explicadas,27 el Cdigo Penal chileno de 1874, cuyo ttulo VII del Libro II repite la
misma rbrica del modelo legislativo belga, pero con algunas
variaciones en cuanto a la denominacin de los captulos, que
en nuestro caso corresponden a los nmeros IV (Del rapto),
V (De la violacin), VI (Del estupro, incesto, corrupcin de menores y otros actos deshonestos), VII (Disposiciones comunes a
los captulos precedentes) y VIII (De los ultrajes pblicos a las
buenas costumbres) . 28
Tambin es ejemplo caracterstico del modelo de estructuracin que comentamos la solucin que mantuvo la legislacin
espaola, durante el extenso perodo que va desde la dictacin
del Cdigo Penal de 1848, hasta la reforma introducida mediante ley orgnica N- 3, de 1989, y que consiste en reunir los tipos
de significacin sexual bajo la frmula delitos contra la honestidad,
acuada por el primero de los textos nombrados. Dicha frmula es utilizada por todos los cdigos que tuvieron vigencia en Espaa durante el perodo sealado, con la sola excepcin del
Cdigo Penal de 1928. El mismo predicamento adopta la legislacin argentina,29 cuyo Cdigo Penal hasta ahora sigue utilizando un epgrafe idntico para denominar el Ttulo III del Libro II,
que trata, precisamente, de esta clase de delitos, con una influencia muy clara del modelo espaol de 1848.
El mismo proceder adoptan, entre otros, los cdigos del
Brasil de 1831, que alude a estos delitos como "Ofensas en contra de la moral y las buenas costumbres'', de Alemania de 1871, que
se refiere a " Crmenes y simples delitos contra la moralidad'; del Paraguay de 1810, que utiliza la frmula "Delitos contra el pudor y
26
27
28
29
Cfr. DELEBECQUE-HOFFMAN: Le Code Penal belge, pp. 60-88.

Vid. supra Cap. 1,1.
Cfr. RIVACOBA: Cdigo Penal.., pp. 154-164.
Cfr. DONNA: (1999), p. 377.
39
la honestidad pblica", y de Italia de 1930, que alude a este grupo de infracciones como "Delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres" .30
Tal como sucede en otros pases cuyas legislaciones utilizan
frmulas anlogas, la doctrina chilena siempre manifest su disconformidad con el empleo de tales expresiones, bsicamente
por considerar que ellas dificultan en gran medida la determinacin del inters protegido en cada una de las infracciones;
como as, tambin, por sus claras connotaciones moralizantes.31
Y lo propio hizo la doctrina espaola, mientras el Cdigo de
aquel pas mantuvo la rbrica Delitos contra la honestidad,32 Si bien,
podra argumentarse que el empleo de esta clase de frmulas
-en lugar de la determinacin precisa del objeto de tutela, hecha por el propio legislador- presenta la ventaja de una mayor
flexibilidad a la hora de interpretar y aplicar los tipos por parte
del rgano jurisdiccional, la experiencia demuestra que en algunos pases, como ocurri en Espaa con anterioridad a la dcada de los aos setenta del siglo XX, la indeterminacin de tales
conceptos ha permitido el desarrollo de una jurisprudencia mucho ms proclive al dogmatismo moralizante que la propia letra de la ley.33
3. EL MODELO SISTEMATICO DEL REFORMISMO
Sin duda, el derecho penal ha estado sometido desde siempre
a un continuo proceso de reforma, principalmente a raz de su
permeabilidad frente a cualquier mutacin que experimenten
las valoraciones morales y polticas. Mas, al hablar de reformismo,
la doctrina contempornea alude especficamente a un vasto
30 Al respecto, puede consultarse, ANTOLISEI: Manuale di Diritto Penale, 1994,

II, pp. 467-470; BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp. 32-35, y ZAFFARONI: Los primeros cdigos penales..., pp. 41-42.
31 Tal es la actitud que, entre nosotros, adoptan ETCHEBERRY (1998) , IV,
pp. 9-10, y GARRIDO MONTT (1998), pp. 233-234.
32 Cfr., por todos, MUOZ SABATE: Sexualidad y derecho, p. 238, y POLAINO
NAVARRETE: Introduccin..., p. 42.
33 En este sentido, BOIX REIG: Consideraciones poltico-criminales..., pjx 7-14.
40
DELITOS SEXUALES
m o v i m i e n t o internacional en pro de la renovacin del ordenam i e n t o punitivo, que se desarrolla a partir de la dcada de los aos
c i n c u e n t a del siglo X X y que, segn palabras de Jescheck no enc u e n t r a parangn la historia del derecho penal.34 Este proce-
so est determinado por las profundas transformaciones que

sufrieron las bases constitucionales del derecho penal a partir de
fines de los aos cuarenta del mismo siglo y, en general, a raz
del asentamiento de una actitud poltico-criminal esencialmente
garantista y centrada en la persona. A lo anterior se suma, segn
la opinin de algunos autores, el progreso de la investigacin criminolgica35 y un cambio en la actitud de la sociedad frente al
fenmeno de la delincuencia y respecto de la forma en que sta
ha de ser regulada y combatida.36 Por ltimo, es innegable que
en el mbito especfico de la criminalidad sexual, el movimiento
reformista se ha visto favorecido por la verdadera revolucin que
experimentaron las concepciones y los hbitos sexuales, a partir
de la dcada de los aos sesenta del siglo XX, la que se proyecta
en los ms diversos mbitos de las instituciones sociales.
A) LOS PLANTEAMIENTOS REFORMISTAS EN EL CAMPO SEXUAL
Como es sabido, el reformismo postula que la intervencin penal slo resulta legitimada en cuanto se oriente a la tutela de
un bien jurdico; y aunque en trminos generales acepta que
tal condicin puede ser asumida por intereses individuales o
colectivos, en el campo de la criminalidad sexual las opciones
poltico-criminales se han inclinado nicamente por los primeros, tal vez como una forma de asegurar la erradicacin de cualquier vestigio de fndamentacin moral de la reaccin punitiva. Porque el ideal reformista se funda en el postulado de que
34 JESCHECK; Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma...,

pp. 235-238. Cfr., tambin, SILVA SANCHEZ: Aproximacin al derecho penal contemporneo, p. 268.
35 En un sentido distinto, BERGALLI: Observaciones crticas a las reformas penales tradicionales, p. 251.
36 JESCHECK: Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma...,
pp. 235-238.
41
la sociedad nada tiene que ver con las prcticas sexuales ejercidas voluntariamente entre personas capaces, debiendo el derecho penal limitarse a posibilitar la coexistencia de las diferentes concepciones acerca de la sexualidad y de las diversas
formas de manifestacin que cada una de esas concepciones
implica.37
As, mientras en el sistema de raigambre escolstica la legitimacin de la intervencin penal tena un fundamento exclusivamente tico, y en el sistema de la Codificacin coexistan criterios de justificacin morales y jurdicos, en el ideal reformista,
en cambio, la legitimidad de la pena se encuentra supeditada
a la afectacin de los derechos de una persona en concreto.
La gran aspiracin del reformismo es que el derecho penal se
centre en el principio personalstico del hombre como valor
tico en s mismo (hombre-valor, hombre-persona, hombrefin) , con impedimento de cualquier instrumentalizacin del ser
humano en funcin de algn inters extrapersonal, como suele
suceder en el campo sexual, en que tradicionalmente han
abundado los delitos sin vctima, es decir, infracciones de pura
creacin poltica y con un sentido exclusivamente ideolgico.38
Esto se postula no slo en relacin con los delitos que siempre se han orientado a la proteccin de intereses individuales
-como la violacin y el estupro-, sino tambin respecto de
aquellas figuras que durante todo el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX ofrecan un sesgo marcadamente impersonal,
como los de escndalo pblico, favorecimiento de la prostitucin o difusin de material pornogrfico. Estos ltimos tambin pasan a tener justificacin en cuanto lesionen los intereses de un individuo, ya porque lo involucren involuntariamente
en un contexto sexual, ya porque lo afecten en su bienestar
fsico, psquico o emocional. 39
El campo que queda reservado a la intervencin penal en
un sistema como el descrito, obviamente, es mucho ms re-
37 Cfr. desde la perspectiva del derecho portugus, MAIA GONCALVES

(1996), pp. 621-622, y del derecho francs, RASSAT: Droit Pnal Spcial, p. 439.
38 En este sentido, MANTOVANI: Principifondamentali..., p. 15.
39 Cfr. VERON: Droit Pnal Spcial (1999), p. 56.
42
DEUTOS SEXUALES
ducido que el que tenan los delitos sexuales en los esquemas

sistemticos precedentes. Como no se concibe el castigo sobre la base de criterios exclusivamente morales, la ideologa
reformista desde un comienzo propuso la desincriminacin
de figuras como el adulterio y el amancebamiento, lo que ya
se ha materializado en el campo legislativo en numerosos pases; y lo propio ha venido ocurriendo con la figura del incesto, en aquellos ordenamientos en los que lleg a tener la
calidad de delito autnomo. Asimismo, puesto qUe los delitos sexuales aparecen concebidos primordialmente como ataques contra la capacidad de autodeterminacin del individuo,
ya no se justifica la subsistencia del rapto como entidad delictiva autnoma, habiendo ya varios pases optado por su supresin y consecuente asimilacin del hecho incriminado a
la figura del secuestro.
Desde luego, siguen perteneciendo al sistema las formas
bsicas de atentado en contra de la libertad sexual del individuo (tanto aquellas que se traducen en el empleo de medios
violentos, como las que se concretan en un engao); las cuales han sido ostensiblemente perfeccionadas con la incorporacin de nuevas modalidades de abuso de alguna situacin
de prevalimiento por parte del sujeto activo o de alguna especial posicin de inferioridad de la vctima. Del mismo
modo, la proteccin de los intereses de ndole sexual se ha
visto ampliada por la incorporacin de algunos tipos que obedecen a la idea genrica de acoso sexual, y que en algunos pases ha venido a completar la previsin legislativa que antes
cubra nicamente su realizacin por parte de quien ostentara la calidad de funcionario. El sistema, asimismo, sigue dando cabida a los tipos tradicionales relacionados con la
prostitucin y la pornografa, como tambin al ejercicio pblico de la actividad sexual, pero en todos estos casos, segn
ya hemos insinuado, la previsin legal adquiere un matiz protector de los derechos del individuo y, en especial, de los menores de edad.
43
B) LAS CONCRECIONES DEL REFORMISMO
Ms que de la especulacin cientfica -si bien sta tambin ha

sido gravitante-, el reformismo se ha nutrido de las propias iniciativas de modificacin del ordenamiento positivo. As sucedi,
por ejemplo, en los Estados Unidos de Amrica, pas en el cual
el Model Penal Laxo, un proyecto privado confeccionado en el ao
1962 por el American Law Institute (sic), sirvi de base para la
promulgacin de varios cdigos estaduales.40 Sus autores dejaron expresa constancia de su decisin de excluir del derecho
penal todas las acciones sexuales que no contuvieran empleo de
violencia, que no implicaran la actuacin de adultos respecto de
menores y que no fueran cometidas pblicamente. Porque "los
comportamientos sexuales anormales de sujetos adultos, que
obran de mutuo consentimiento y en privado, no peijudican los
intereses pblicos de la sociedad". Adems, como "las penas prescritas hacen desistir probablemente a algunas personas de buscar ayuda psiquitrica o de otra ndole; una condena y la
privacin de libertad no favorecen para nada la curacin".41
Asimismo, la confeccin de un proyecto de Cdigo Penal
tipo para Latinoamrica, obra iniciada en el ao 1963, por iniciativa del Instituto de Ciencias Penales de Chile, alent un vasto movimiento de reforma que se plasm en los nuevos cdigos
penales de Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Nicaragua, todos ellos de la dcada de los aos setenta, y en un elevado nmero de proyectos, entre los que cabe destacar los de
Argentina, Brasil y Venezuela.42
En Europa, si bien el primer texto normativo que recoge las
ideas del reformismo es el Cdigo Penal sueco de 1962, el impulso definitivo para la difusin del ideal reformista provino de
la elaboracin del Proyecto Alternativo Alemn, de 1966, cuyos postulados no slo sirvieron de base a numerosas reformas parciales emprendidas en aquel pas hacia fines de esa dcada y a
comienzos de la siguiente, sino que influyeron decisivamente en
40 JESCHECK: Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma,
pp. 238-240.
45 Cfr. BAUER: El derecho penal sexual.., pp. 14-15.
42 BUSTOS: Consideraciones respecto a la estructura del delito..p. 276.
44
DELITOS SEXUALES
el Cdigo Penal alemn y en el austraco de 1975, y tambin en

las reformas que posteriormente experimentaron, entre otros,
los antiguos textos penales de Espaa, Francia, Italia y Portugal.43
Ya sea a raz de la dictacin de un nuevo Cdigo, ya sea a
travs de una modificacin del existente,44 no queda en la actualidad en Europa e Iberoamrica prcticamente ningn ordenamiento que no haya puesto al da la regulacin de los delitos
sexuales, conforme a los postulados del reformismo penal. Pese
a ello, en el plano legislativo la propuesta reformista sigue siendo ms una meta que una realidad: as lo demuestra el hecho
que en el mencionado mbito geogrfico y cultural, numerosas
legislaciones -y a juzgar por lo que nos es conocido, todas- siguen albergando vestigios de una fundamentacin moral del
castigo; al menos respecto de una porcin de los delitos que integran este grupo.
Entre los textos que mantienen un apego casi irrestricto
a las frmulas sistemticas decimonnicas se halla, sin duda,
el Cdigo Penal argentino, que sigue estructurando el sistema en torno a la idea de honestidad, y, en lo que respecta a la
delimitacin de las conductas sancionadas, no slo conserva
la denominacin, sino tambin el contenido de las figuras
bsicas de violacin, estupro, rapto, abusos deshonestos, favorecimiento de la prostitucin y ultrajes al pudor.45 Dentro
de este contexto, coexisten valoraciones estrictamente jurdicas -como el desvalor de la violacin, que es bsicamente un
atentado contra la capacidad de autodeterminacin del individuo- y otras de ndole moral, como las que se aprecian en
el delito de estupro, el cual exige que la vctima sea mujer honesta, o en el delito de ultrajes al pudor, que castiga a quien
ejecutare conductas obscenas, al margen de su capacidad de
43 En este sentido, JESCHECK; Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma..., pp. 238-240. Cfr., tambin, BERTOLINO: Violenza sessuale...,
pp. 393-395, y STRATENWERTH: Tendencias y posibilidades de una reforma del derecho penal, p. 307. - 44Cfr. HIRSCH (1999), pp. 230-231.
45 Contemplados en los artculos 119 a 131 del Cdigo vigente. Para una visin
global de la forma en que la legislacin argentina tipifica estos delitos, DONNA (1999),
pp. 377-516, y FONTAN BALESTRA (1996), V, pp. 55-168.
45
afectacin de los derechos de un tercero. En el mbito de las

valoraciones morales, subsiste un trato discriminatorio, tanto en razn del sexo de la vctima como de su estado civil: el
rapto, por ejemplo, consiste en privar de libertad a una mujer
con fines sexuales y el delito se juzga con mayor severidad
cuando la vctima es casada.
Es cierto que el derecho penal sexual argentino ostenta algunos rasgos positivos, como la supresin del adulterio, el hecho que a nivel de violacin ya no se distinga en razn del sexo
de la vctima y que el delito de favorecimiento de la prostitucin aparezca restringido a las hiptesis violentas o que afecten
a menores, actitudes que pueden considerarse como un avance
hacia la concrecin del ideal reformista. Sin embargo, en comparacin con otros pases, en verdad es muy bajo el nivel de recepcin que en Argentina han tenido los planteamientos
poltico-criminales en uso.
Por su parte, entre los pases que han alcanzado un mayor nivel de concrecin de los postulados del reformismo, es
posible advertir dos tendencias bien definidas: la primera, representada por aquellas legislaciones que estructuran el sistema de los delitos sexuales en torno al desvalor del quebrantamiento de una voluntad ajena (es decir, una opcin reformista
con base en la idea de libertad personal!); y la segunda, representada por aquellos textos penales que enfatizan el desvalor del
dao que experimenta la vctima a consecuencia de la accin
delictiva (es decir, una opcin reformista con base en la idea de
integridad personal)-. Por ltimo, existe tambin un planteamiento legislativo que trata de conjugar las dos ltimas orientaciones dentro de un esquema que aqu denominaremos sincrtico.
C) LA OPCIN REFORMISTA BASADA EN LA LIBERTAD PERSONAL
Ya en el Proyecto Alternativo de Cdigo Penal Alemn, de 1966, sus

autores plantearon la sustitucin de la frmula que tradicionalmente haba utilizado el texto punitivo de aquel pas ("Crmenes y
delitos contra la moralidad'), por la rbrica Delitos contra la libre autodeterminacin sexual, propuesta que fue recogida en las leyes de
reforma alemanas de 1969 y 1973;46 y que ha tenido a partir de

entonces extraordinaria difusin en otros pases, merced al prestigio de que gozan no slo las opciones poltico-criminales y dogmticas de dicho texto prelegislativo, sino tambin sus autores.
Pero la propuesta alemana obviamente no se reduce a un
cambio en la denominacin del apartado que rene a los delitos sexuales, sino que se hace extensiva a la totalidad del sistema, importando una verdadera mutacin del sentido y de los
fundamentos de cada uno de los delitos que lo integran. En trminos generales, el ideal reformista alemn propone como eje del
sistema una fundamentacin de la criminalidad sexual basada
en la idea de contravencin de la capacidad de autodeterminacin del individuo. En otras palabras, lo que realmente interesa
para los fines de la fundamentacin del castigo es el quebrantamiento de la voluntad ajena,47 en tanto que la naturaleza del ataque destinado a doblegar esa voluntad debera ser el factor
determinante para los efectos de la graduacin de la pena.
Por este motivo, es comn que en las propuestas reformistas
fundadas en la idea de libertad personal desaparezcan las denominaciones tradicionales de los delitos sexuales, como violacin, estupro y abusos deshonestos; y que stas sean
reemplazadas por una nueva nomenclatura que pone nfasis
en el carcter violento o abusivo de las conductas lesivas de
aquel inters;48 y desde otro punto de vista, para ser consecuentes con aquella aspiracin, deberan los ordenamientos penales equiparar toda la gama de actos que sean representativos
de una misma forma de ataque en contra de la libertad sexual,
de manera que el mismo desvalor tendra que reconocerse, tanto a los comportamientos que implican acceso carnal como a
aquellos que se traducen en la ejecucin de actos diversos, pero
En este sentido, ROXIN (1997), pp. 52-53, y HIRSCH (1999), pp. 216-217.
El principio que orienta a esta vertiente del reformismo es que la actividad sexual, por constituir ejercicio de un derecho fundamental de la personalidad humana,"debe-ser el fruto de la libre decisin del individuo. En este sentido,
FIANDACA: Prospettive di riforina..., p. 408.
48 Como sucedi en Espaa en el texto original del Cdigo Penal de 1995,
que estableci una divisin tripartita que distingua entre agresin, abuso y acoso
sexuales.
46
47
47
equiparables a los primeros en cuanto atentado a la capacidad

de autodeterminacin consciente de la vctima.49
Curiosamente, y como ya lo hemos adelantado, un sistema como
el que se acaba de resear no ha logrado concretarse hasta la fecha en ningn ordenamiento positivo. El Cdigo Penal alemn, por
ejemplo, si bien adhiere a un modelo que privilegia la libertad
sexual, como lo pone de manifiesto el epgrafe bajo el cual agrupa
los comportamientos que se estiman merecedores de sancin, mantiene, en cambio, una valoracin compartimentada de aquellos actos. As, mientras los artculos 174 a 176 contemplan diversas figuras
de lo que en ese pas se denomina abuso sexual, los artculos 176 a)
a 179 contemplan hiptesis de lo que en castellano llamamos violacin] con lo cual el texto vigente en Alemania no slo conserva las
denominaciones tpicas tradicionales, sino que, adems, incurre en
el desacierto de valorar en forma distinta actos que no presentan
ninguna diferencia desde el punto de vista de la lesin del bien jurdico que el propio Cdigo dice proteger. Por otra parte, si bien
es cierto que la mayor parte de los tipos parece tener como base el
propsito de tutelar la capacidad de autodeterminacin del individuo,
no es menos cierto que algunos de ellos aparecen estructurados en
torno a la idea de proteger la salud de la vctima, como claramente
sucede con la figura de corrupcin de menores que contempla el
artculo 176 a), cuyo numeral tres menciona de modo explcito
aquel inters, conjuntamente con una referencia a la aptitud de la
conducta para daar el desarrollo fsico o psquico del menor. Asimismo, pese a que en trminos generales el Cdigo Penal alemn
hace suya la propuesta reformista de tipificar las conductas a partir
de criterios exclusivamente jurdicos, no puede desconocerse que
sigue utilizando varias expresiones con un sesgo marcadamente moral, como el vocablo pornogrfico que utiliza el artculo 176 (3) o la
exigencia de escndalo que formula el artculo 183 a).
Profundamente influenciado por el texto alemn, el Cdigo Penal portugus agrupa estas conductas bajo el epgrafe Delitos contra
la libertad y la autodeterminacin sexuales. Adems, separa dentro de
lo que l denomina conductas sexuales relevantes ("actos sexuais de relevo") un segmento especfico representado por aquellos actos que
49 En
este sentido, PADOVANI: Commentario..., pp. 7-8.
::
DELITOS SEXUALES
inportan penetracin vaginal, anal u oral (artculos 163,164,165 y

167).50 Sin embargo, son varios los puntos en que la legislacin portuguesa se muestra mucho ms progresista que aquella que le sirvi de modelo. o incurre en el casuismo exagerado que caracteriza
la regulacin alemana de la criminalidad sexual, ni llega al extremo de establecer figuras complejas, como la de violacin con resultado de muerte que contempla el artculo 178 del Cdigo de este
ltimo pas. Asimismo, es notablemente ms escaso el empleo de
trminos con contenido estrictamente moral; como tambin es superior la regulacin que el Cdigo Penal portugus ofrece respecto del involucramiento de terceros en un contexto sexual y del
favorecimiento de la prostitucin (en cuanto despoja al primero de
la exigencia de escndalo y limita el segundo a los casos en que la
vctima fuere menor de edad). Un esquema muy similar al descrito
contempla tambin el Cdigo Penal del Per, de 1991.51
Dentro de este mismo grupo cabe incluir el modelo sistemtico italiano, el cual, sin duda, ostenta un grado de concrecin de
los postulados reformistas mucho ms alto que el de los ordenamientos recin aludidos. As, entre sus mritos, destaca la decisin de
incluir todas las conductas de significacin sexual que atentan contra intereses individuales dentro del apartado que el Cdigo destina a los delitos contra la libertad personal y, en plena concordancia
con esta opcin poltico-criminal, el haber equiparado todas las acciones que se consideran ilcitas bajo la denominacin genrica de
conductas sexuales (uatti sessuali), diferenciando nicamente en
atencin a factores circunstanciales que tienen que ver con la modalidad que en cada caso revista el ataque (como la edad de la vctima, la calidad del sujeto activo, la unidad o pluralidad de
ejecutores, etc.) ;52 y no sobre la base de una diferenciacin cualitativa de los actos de significacin sexual, como sucede en los textos
penales de Alemania y Portugal.
50 Cfr. MAIA GONQALVES (1996), pp. 621-622, y DOS REIS ALVES: Crimes
sexuais, pp. 5-6. La legislacin vigente en Portugal en materia de delitos sexuales
es el producto de las reformas introducidas en el Cdigo Penal de 1982, mediante una ley de 15 de marzo de 1995.
51 Cfr. PEA CABRERA: Tratado..I, pp. 621-627.
52 Artculos 609 bis a 609 decies. Cfr. BERTOLINO: La violenza sessuali..,
pp. 392-395; CADOPPI: Commmtario, pp. 23-25; VINCIGUERRA: Cdice Penale,
pp. 282-284.
49
Pese a ello, subsisten en el ordenamiento penal italiano algunos delitos cuyo castigo se funda en razones estrictamente
morales, como sucede, por ejemplo, con las llamadas ofensas al
pudor y al honor sexual, que en una de sus modalidades castiga la
mera ejecucin de actos obscenos (artculo 527) y en otra, la simple comercializacin de objetos que merezcan el mismo calificativo (artculo 528). El fundamento tico de la punicin de estas
conductas aparece de manifiesto no slo en razn del epgrafe
del ttulo en que ellas aparecen tipificadas, esto es, "Delitos contra la moralidad pblica y las buenas costumbres", sino, especialmente, de la definicin que ofrece el artculo 529, segn el cual se
consideran actos y objetos obscenos "todos los que ofendan al pudor segn el sentimiento de la colectividad".53
D) LA OPCIN REFORMISTA BASADA EN LA INTEGRIDAD PERSONAL
Un planteamiento sistemtico distinto, pero igualmente prximo al ideal reformista es el que contempla el Cdigo Penal francs de 1992; en particular despus de la reforma de que fue
objeto mediante ley de 17 de junio de 1998.54 Este texto rene
la mayor parte de las conductas de significacin sexual en el
Ttulo II del Libro II, que trata De los atentados contra la persona
humana, y dentro de l distingue dos grupos de delitos bien diferenciados: uno, constituido por lo que dicho Cdigo en forma genrica denomina "agresiones sexuales", que aparece
estructurado en torno a la idea de lesin a la integridad del individuo y otro, representado por las figuras de favorecimiento y
aprovechamiento de la prostitucin, las cuales se organizan bajo
el epgrafe de Atentados contra la dignidad de la persona.55
Apreciada desde una perspectiva de conjunto, es sta una opcin sistemtica que privilegia la idea de afectacin de los dere-
53 Cfr. ANTOLISEI: Manuale..., pp. 494-529, y MORGANI: D delitti contra la

liberta sessuale, pp. 1154-1160.
54 Cfr. RASSAT: Droit Pnal Spcial (1997), pp. 443-445, y VERON: Droit Pnal
Spcial (1999), pp. 48-49.
55 Cfr. GATTEGNO: Droit Pnal Spcial (1995), pp. 74-110, y MAYAUD: Code
Pnal.., pp. 214-227.
^
DELITOS SEXUALES
50
c h o s de la persona, con prescindencia

m o r a l , sea sta individual o colectiva.
de cualquier consideracin
Porque los nicos desvalores que fundamentan el castigo -es decir, la aptitud de la conducta
para lesionar la integridad fsica, psquica o emocional del individuo, o el valor de la dignidad humana- son, como se explicar
ms adelante, conceptos con un sentido estrictamente jurdico.56
Este esquema de fundamentacin se mantiene incluso en una figura tan proclive a las valoraciones ticas, como el exhibicionismo, cuyo fundamento no es la inmoralidad intrnseca del acto
realizado, sino el hecho que su ejecucin "sea impuesta a la vista
de terceros" (artculo 222-32), lo que aparece corroborado por la
ubicacin de este precepto dentro del apartado de los delitos contra la integridad de las personas.
Desde otro punto de vista, el modelo sistemtico francs aparece como un esquema muy coherente, en especial tomando en
consideracin los valores en que l se sustenta. Es cierto que
mantiene una evaluacin compartimentada de los actos que se
estiman merecedores de sancin, al distinguir entre violacin
("Du viol"), otros actos distintos del acceso carnal ("Des autres
agressions sexuelles")y el acoso sexual ("Du harclement sexuel")}7
Pero este esquema de divisin, si bien carece de sentido en un
sistema jurdico que privilegie la idea de quebrantamiento de
la voluntad ajena, s, en cambio, es plenamente consecuente con
una fundamentacin del castigo basada en la aptitud de las conductas para lesionar o poner en peligro la integridad fsica, psquica o emocional del individuo.
A pesar de los mritos que hemos destacado, la regulacin del
Cdigo Penal francs vigente tampoco est exenta de reparos, en
especial porque sigue albergando valoraciones estrictamente morales, como las que sirven de fundamento a la figura contemplada en el artculo 624-2, que castiga la difusin de mensajes
contrarios a la decencia, locucin esta ltima que en Francia suele
ser entendida como sinnimo de obsceno.58
Vid. infra Cap. III, 3 y 5.

Artculos 222-23, 222-27 y 222-33, respectivamente.
58 En este sentido, LARGUIER: Droit Pnal Spcial (1979), pp. 116-117, y VERON: Droit Pnal Spcial (1999), pp. 57-59.
56
57
51
E) LA OPCIN REFORMISTA SINCRTICA
En su primer intento de reestructuracin sistemtica de los delitos sexuales, el legislador espaol, mediante Ley Orgnica
NQ 3, de 21 de junio de 1989, dio un paso muy importante hacia la consolidacin de un esquema fundado en la idea de ataque a la libertad sexual de las personas. Si bien mantuvo la
denominacin y la estructura tradicionales de los delitos que
componen este grupo, efectu un cambio muy significativo al
despojar estas figuras de las connotaciones moralizantes que
haban predominado desde la entrada en vigencia del Cdigo
Penal de 1848. As, por ejemplo, el delito de abusos deshonestos,
que incluso en razn de su denominacin pareca aludir a la
inmoralidad intrnseca del acto ejecutado, pas a llamarse agresiones sexuales, un nombre, por cierto, mucho ms acorde con
el epgrafe utilizado para agrupar esta clase de infracciones. Y
los delitos de ejercicio pblico de la actividad sexual, de difusin de material pornogrfico y las figuras relativas a la prostitucin, vieron reducido su mbito de accin, por regla general,
a las hiptesis que revistieran un carcter violento, engaoso
o lesivo de los intereses de un menor.
Por su parte, el Cdigo Penal de 1995 avanz mucho ms
all en la misma direccin, llegando a prescindir de la nomenclatura tradicional de esta clase de delitos, para distinguir simplemente entre agresin, abuso y acoso sexuales. Y aunque no
lleg al extremo del Cdigo Penal italiano de equiparar todos
los actos susceptibles de incluirse en cada una de esas categoras -porque, por ejemplo, sigui juzgando ms grave el acceso carnal que otros comportamientos lesivos de la libertad
sexual-, s, en cambio, logr poner de manifiesto que lo que
legitima la intervencin penal es el quebrantamiento de la voluntad ajena y no la aptitud del acto para lesionar la integridad de la persona, por mucho que esto ltimo se considere
para los efectos de graduar la pena aplicable al autor del hecho.
La reforma de que fue objeto el ordenamiento penal espaol en virtud de la Ley Orgnica N- 11, de 30 de abril del ao
1999, sin duda importa un retroceso en cuanto al propsito inicial de estructurar un sistema fundado en la idea de transgre-
52
DELITOS SEXUALES
sin de la libertad sexual del individuo.59 En la propia exposicin de motivos de la ley de reforma del ao 1999 se toma partido a favor de la tesis doctrinal que sostiene la existencia de
bienes jurdicos protegidos relativos a los menores de edad e incapaces ajenos a la idea de libertad sexual. Y as lo sugiere tambin no slo el epgrafe que ahora encabeza el ordenamiento
de estas infracciones, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, sino tambin el hecho que se haya vuelto al empleo de algunas denominaciones tradicionales60 -como la referencia a la
violacin que contiene el artculo 179- y, muy especialmente, el
resurgimiento de la consideracin del desvalor del ataque a la
integridad psquica y emocional de las personas -ya no como
instrumento de medicin de la pena, sino en su calidad de factor determinante de la ilicitud-, como lo pone de manifiesto la
reimplantacin del concepto de corrupcin de menores.61
Al obrar en esta forma, el Cdigo Penal espaol consigue la
meta poltico-criminal de organizar el sistema en torno a una fundamentacin exclusivamente jurdica, pero incurre en el desacierto tcnico-legislativo de mezclar dos esquemas de fundamentacin
muy distintos entre s: el que se basa en la idea de quebrantamiento de la voluntad ajena y el que se funda en la nocin de detrimento para la integridad de la persona. Semejante muestra de
sincretismo sencillamente torna ininteligible el sistema, ya que,
por ejemplo, no logra explicar por qu el ataque sexual violento
en contra de un nio es considerado expresamente un atentado
contra la libertad sexual (artculo 178), mientras que el ataque no
violento dirigido en contra de un menor puede afectar tanto su
libertad como su indemnidad sexuales (artculo 181).
59 En contra de este planteamiento, BEGUE LEZAUN: Delitos contra la libertad

e indemnidad sexuales, pp. 14-15.
60 Cuya supresin haba sido juzgada en trminos favorables por la doctrina.
Especficamente respecto del vocablo violacin, puede consultarse ORTS BERENGUER: Abusosy agresiones sexuales..., pp. 21-22.
61 Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO (1997), pp. 1147-1148, y POLAINO ORTS:
Los delitos sexuales..pp. 150-151 y 189-190.
CAPITULO III
FUNDAMENTOS DEL SISTEMA

Pese a que las legislaciones de los diversos estados que integran

nuestra rea de cultura han experimentado una evolucin muy
similar en cuanto a la regulacin de los delitos sexuales y pese tambin a que todos los sistemas presentan notables coincidencias en
orden a la delimitacin de las conductas sancionadas, es posible
advertir, en cambio, notorias diferencias en lo que dice relacin
con los criterios utilizados para fundamentar el castigo. Porque
si bien prcticamente todos los pases han emprendido alguna
accin de reforma del ordenamiento sexual durante los ltimos
cincuenta aos, tales reformas no han seguido una lnea uniforme; lo cual se refleja en la coexistencia de criterios valorativos muy
dismiles, incluso al interior de un mismo cdigo.
Tanto entre los pases que denotan un mayor apego a los cnones fundamentativos propios de la Codificacin, como tambin
entre aquellos que han experimentado un grado de avance ms
significativo hacia el ideal reformista, an persiste el recurso a frmulas valorativas con un sesgo marcadamente tico. Entre ellas,
cabe mencionar los conceptos de honestidad, pudor (pblico y
privado), orden de las familias, moralidad pblica y buenas costumbres.
Por su parte, entre los pases que han logrado estructurar el
sistema de los delitos sexuales sobre la base de criterios preponderantemente jurdicos, ya sabemos que las opciones legislativas
se inclinan mayoritariamente por la nocin de libertad sexual, a la
cual suele asignarse de modo expreso la condicin de objeto jurdico de tutela en la propia letra de la ley, como sucede, por ejemplo, en Alemania, Espaa e Italia. En menor medida, las
90
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DELITOS SEXUALES
legislaciones suelen utilizar tambin los conceptos de dignidad, humana e integridad personal, como ocurre en el caso del derecho
francs. Y un sector minoritario de la doctrina agrega, por ltimo, la nocin de intimidad sexual, en algunos casos como propuesta dogmtica, y en otros, como criterio de poltica criminal.
Conviene, entonces, que examinemos con algn detalle cada
una de estas frmulas: primero, con el objeto de precisar su sentido y, segundo, para determinar si ellas admiten ser reconducidas a
la condicin de objeto jurdico de tutekc, como as tambin las ventajas
y desventajas que puede traer consigo su elevacin a esa categora.
1. LOS CRITERIOS MORALES DE FUNDAMENTACION
DEL SISTEMA
La nocin de honestidad, tal vez la ms difundida entre las expresiones genricas utilizadas para aludir al conjunto de los delitos de significacin sexual, est muy lejos de contar con un
sentido uniforme.1 Desde un punto de vista subjetivo, en efecto,
dicho vocablo sera sinnimo de pudor.2 En tal sentido se le define como el sentimiento de desagrado que una persona experimenta frente a los actos que constituyen expresin del instinto
sexual, ya en razn de la naturaleza de los mismos, ya en razn
de las circunstancias bajo las cuales se ve enfrentada a tener que
ejecutarlos, ya, por ltimo, en razn del individuo con quien
eventualmente tendra que relacionarse. Desde un punto de vista
objetivo, en cambio, el trmino honestidad posee dos acepciones:
una que lo concibe como una cualidad personal, representada
por la observancia de las normas ticas que rigen el comportamiento sexual3 (por lo cual sola decirse, en otra poca, que era
honesta la persona -y particularmente la mujer- que orientaba
su sexualidad por el camino indicado); y otra acepcin que con1 Cfr. la crtica que, acerca del empleo de esta expresin, formula BOIX REIG:
Consideraciones poltico-criminales..., pp. 76-77.
2 Cfr. GARMONA SALGADO (1981) , pp. 22-26, y RODRGUEZ DEVESA
(1991), pp. 170-171.
3 As, entre nosotros, LABATUT (1992), II, p. 143. En relacin con la doctrina espaola, cfr. DIEZ RIPOLLES: Exhibicionismo, pornografa..., p. 17, y POLAINO NAVARRETE: Introduccin..., p. 133.
55
cibe "honestidad" como sinnimo de "sexual",4 siendo sta la

propuesta que formulan quienes trabajan sobre la base de ordenamientos que agrupan la totalidad de las infracciones sexuales bajo el rtulo de Delitos contra la honestidad, en circunstancias
que aqullas no tienen otro denominador comn que el hecho
de estar vinculadas con el ejercicio de la actividad sexual.5
Cualquiera sea el sentido en que se entienda el vocablo honestidad, es claro que este concepto no admite ser elevado a la
condicin de bien jurdico protegido. Porque si se lo entiende en
un sentido subjetivo, mal podra el legislador abordar la tutela
de "un sentimiento que depende de condiciones individuales y
de sensibilidades muy diversas".6 Ahora, si se lo entiende en un
sentido objetivo, es decir, como cualidad que corresponde a la
persona que asume un comportamiento de observancia de los
cnones tico-sexuales, es ste un atributo que no se ve afectado por el hecho que aqulla, en un momento de su vida, asuma la condicin de vctima en un delito de esta ndole. Y si se
lo entiende, por ltimo, como sinnimo de sexual, simplemente carece de las notas de precisin y de referencia a una situacin fctica que son inherentes a la nocin de bien jurdico.
En la doctrina chilena, en verdad, no existe ninguna opinin
que plantee la honestidad como objeto de tutela en el mbito
de los delitos sexuales. Ni siquiera puede tenerse por tal la actitud del profesor Garrido Montt, pese a que utiliza la denominacin Delitos contra la honestidad para designar el conjunto de las
infracciones que integran este sector del ordenamiento penal,
pues l mismo advierte -aunque sin criticar las connotaciones,
sino la vaguedad o extensin del trmino- que la nocin de honestidad, "como criterio genrico unificador de ciertos atentados no es acertada"; pues "la actividad deshonesta es de mayor
amplitud que aquella que se dirige a lesionar la libertad sexual,
que es la tnica principal de este grupo de delitos".7
4 Este ltimo es el alcance que le atribua el antiguo artculo 366 del Cdigo
Penal chileno, que al referirse a abusos deshonestos, indudablemente, aluda a abusos sexuales, o mejor dicho a acciones que tuvieran este carcter.
5 En este sentido, en Argentina, CREUS (1990), p. 179.
6 As lo ha sealado RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 170.
7 GARRIDO MONTT (1998), pp. 268-269.
^
DELITOS SEXUALES
56
Tampoco hay un criterio unvoco para definir el concepto de

pudor,\ pese a que existe consenso, al menos, sobre dos cuestiones
fundamentales: primero, que se trata de una idea con connotaciones esencialmente ticas (y con profundas races religiosas, que
algunos constrien al mbito de la civilizacin cristiana)8 y, segundo, que se trata de un sentimiento de carcter estrictamente personal y, en consecuencia, variable de un individuo a otro.9 Pero
acerca del contenido de tal sentimiento existe una gran disparidad de criterios, pues mientras algunos lo plantean como el inters de cada persona por mantener un cierto margen de reserva
en todo lo que atae a las manifestaciones del instinto sexual,10
otros, en cambio, ponen nfasis en las emociones que cada cual
experimenta frente a los actos que implican manifestacin de
aquel instinto, entre las que se mencionan: el recato, la ruborosidad, el temor, la vergenza, la repugnancia, el rechazo, la irritacin y el miedo.11 En otras palabras, un conjunto de emociones,
entre las que caben no slo algunas que claramente denotan insatisfaccin o molestia por el hecho de tener que presenciar o intervenir en un mbito situacional relacionado con el sexo, sino
tambin reacciones francamente placenteras, motivadas por un
cierto grado de estimulacin del propio instinto sexual.12
Tal como sucede con la nocin de honestidad -con la cual,
como hemos dicho, suele confundirse el pudor-, este ltimo tampoco puede ser reconducido a la nocin de bien jurdico protegido.13 Ello, bsicamente por tratarse de un sentimiento que se
Cfr. PICOTTl: Commentario, pp. 167-168.
Si bien no existe unanimidad en torno a este punto, parece primar la idea
de que el pudor es un sentimiento innato, aunque sujeto a condicionamientos
sociales. Cfr. VENDITTI: La tutelapenale delpudore..., p. 5.
10 En este sentido, en Italia, ANTOLISEI: Manuale... (1994), pp. 468 y 494-499.
En Espaa, POLAINO NAVARRETE: Introduccin..., pp. 127-128.
11 As, GONZALEZ BLANCO: Delitos sexuales..., p. 76. En un sentido similar,
en relacin con el derecho portugus: MAIA GONCALVES (1996), p. 626, y DOS
REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 8. Sobre la forma en que suele ser entendido el
pudor en el derecho franco-belga, DOUCET: La protection pnale de la personne humaine, pp. 167-170.
52 Cfr. la detallada exposicin que sobre este punto ofrece DIEZ RIPOLLES:
Exhibicionismo..., pp. 4-9.
13 En este sentido, RIVACOBA: Los cdigos del siglo y medio..., p. 97; cfr. tambin ROMERO SIRVENT: Delitos contra la libertad sexual, p. 207, y SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales..., p. 37.
8
9
57
traduce en una amplia gama de emociones, no siempre fciles

de precisar, ni siquiera en relacin con una persona en concreto, y que, en casos extremos, incluso puede estar ausente o muy
desdibujado, hasta el punto que no d lugar a una verdadera
ofensa, como la que se supone est en la base de cualquier atentado de naturaleza sexual.
Utilizado casi exclusivamente para justificar el castigo de las
figuras denominadas como ultrajes a las buenas costumbres,14 el concepto de pudor pblico o colectivo alude a los sentimientos predominantes en la comunidad en cuanto al ejercicio de la actividad
sexual.10 En otras palabras, se trata de la dimensin social del
mismo sentimiento que expresa el concepto de pudor privado, de
manera que todas las razones que pueden ser invocadas para negar a este ltimo la condicin de objeto de tutela en el contexto de un ordenamiento jurdico inspirado en la idea de Estado
social y democrtico de derecho -y, en consecuencia, en el mbito de una sociedad democrtica y pluralista-, son aplicables
tambin respecto de aquel sentimiento colectivo.
Aunque son muy pocos los ordenamientos que siguen utilizando la frmula orden de las familias, ella alcanz una gran difusin durante el perodo de la Codificacin, especialmente, en
el mbito del derecho franco-belga16 y del derecho italiano,17
como tambin en aquellos pases que recibieron en forma ms
directa la influencia de estos ltimos.
El concepto de orden de las familias, aunque admite una interpretacin estrictamente jurdica -de acuerdo con la cual podra entenderse como aquel sector del ordenamiento positivo
que regula las relaciones entre personas unidas por vnculos de
parentesco o matrimonio- no est exento del reparo de su conexin con criterios morales, en tanto representa la frmula con
que el texto original del Cdigo chileno quiso justificar la puni-
Bsicamente las que contemplan los artculos 373 y 374 del C. Penal chileno.
ETCHEBERRY (1998), IV, p. 86.
16 Cfr. DELEBECQE / HOFFMAN: IJ>. Code Penal belge, p. 80.
17 Ya el Cdigo Toscano de 1853 inclua las infracciones sexuales bajo la denominacin de "Delitti contro ilpudore e contro Vordine dellefamiglie', y lo mismo hizo,
entre otros, el Cdigo sardo de 1859. Sobre el particular, PADOVANI: Commentario, pp. S4, y PICOTTI: II delito sessuale..., p. 420.
^
14
15
58
DELITOS SEXUALES
cin del adulterio y del incesto.18 Tampoco est libre de la crtica de encubrir una concepcin despersonalizada de los delitos
de significacin sexual, los cuales, en virtud de ella, aparecen
no como atentados en contra de los derechos de un individuo
en particular, sino como infracciones a los cnones morales vigentes en el plano de la sexualidad.
La nocin de orden familiar puede tener pleno sustento en
el campo de las relaciones civiles, y, particularmente, en lo que
atae a los derechos y obligaciones que generan los vnculos de
parentesco o matrimonio. Pero nada autoriza a emplear, en el
mbito del derecho penal, los mismos criterios con que se organizan las instituciones civiles, fundamentalmente porque en
el campo delictual no basta la mera infraccin formal de un precepto, sino que ella ha de reflejarse en una efectiva lesin (o
puesta en peligro) de un derecho cuya conservacin resulte necesaria desde el punto de vista de los intereses del individuo. En
suma, pese a que sigue figurando en el epgrafe del Ttulo VII
del Libro II del Cdigo Penal chileno, que da cabida a los delitos sexuales, la locucin orden de las familias no encuadra bajo el
concepto de bien jurdico, ni posee, por esto mismo, la condicin de objeto de tutela en ninguna de las infracciones que integran este grupo.
La locucin moralidad pblica, segn fluye de su campo semntico, no est referida a sentimientos individuales, como el concepto de honestidad, sino a hechos o situaciones con un carcter
social o colectivo. Bsicamente, alude a los cnones ticos que la
sociedad o mejor aun, la opinin dominante en el cuerpo social- considera dignos de regir el comportamiento sexual de la
ciudadana. Porque pese a que el trmino moralidad tiene un alcance mucho ms vasto -que incluye todo el mbito relacional
del individuo-, en el camp del derecho penal siempre ha sido
entendido en referencia nicamente al plano de lo sexual.19
En estas circunstancias, el hecho de tipificar un delito con
el propsito exclusivo de salvaguardar la moralidad pblica, contravendra el principio de lesividad, puesto que implicara ejercer
18
19
Cfr. GARRIDO MONTT (1998), p. 303.

Cfr. FIANDACA: Prospettive di riforma deireati sessuali..., pp. 405-406.
59
la potestad punitiva del Estado eon un sentido distinto de aquel

que impone el valor de la dignidad humana, es decir, no como
un instrumento orientado a la proteccin de aquellos valores que
resulten necesarios para el pleno desarrollo espiritual y material del individuo, sino como un medio para lograr la adhesin
de la persona a determinados valores que el poder estatal ha considerado merecedores de ser impuestos o fomentados.20 Desde
otro punto de vista, importara tambin una instrumentalizacin
de la persona para la obtencin de un beneficio social, y, peor
an, de un beneficio que slo puede explicarse en razones estrictamente ideolgicas.21
Por ltimo, aunque el Cdigo Penal chileno, en verdad, no
ofrece un parmetro utilizable para explicar el sentido de la expresin buenas costumbres, la doctrina suele entenderla en estrecha relacin con el concepto de moralidad pblica. En este
sentido, se dice que el principio fundamental en materia de moral sexual es la libertad del individuo para determinar su comportamiento en el plano de la sexualidad. Pero se reconoce que este
derecho no es absoluto, sino que admite ciertas limitaciones, entre las cuales figuran, bsicamente, el principio de normalidad y el
principio de privacidad, vinculados con el ejercicio de la actividad
sexual; y es, precisamente, la observancia de tales principios lo que,
segn este criterio, constituira el concepto de buenas costumbresP
Si bien el valor de las buenas costumbres suele plantearse como
referido al aspecto externo del comportamiento, ms que a su
moralidad intrnseca,23 la verdad es que aqul no est exento
del mismo reparo que antes formulamos en contra de la nocin
20 En un sentido crtico respecto del uso de este concepto en sede legislativa, HASSEMER: Fundamentos..., pp. 240-243, y PCOTTI: II delito sessuale...,
pp. 422 y 423.
21 Paradojalmente, hay autores que definen el concepto de buenas costumbres a partir de la nocin de dignidad humana, proponiendo como contrario al
primer concepto todo lo que atenta en contra del segundo. Cfr. DOUCET: La
protection pnale de la personne humaine, pp. 82-83.
22 El hecho de invocarse un supuesto principio de normalidad en este mbito, no deja duda alguna de que esta forma de concebir el bien jurdico abriga
pautas sobre el comportamiento sexual privado de las personas.
23 As, por ejemplo, entre nosotros, ETCHEBERRY (1998), IV, p. 45. Este es,
adems, el criterio que tradicionalmente prim en la dogmtica italiana. Cfr.
ANTOLISEI: Manuale di Diritto Penale, II, pp. 468-469.
^
DELITOS SEXUALES
60
de moralidad pblica.24 Porque en la base de lo que suele denominarse lmites a la libertad sexual del individuo estn los criterios ticos imperantes en el medio social, los cuales dependen
exclusivamente de las valoraciones culturales, y no de un eventual beneficio para la persona individualmente considerada. En
definitiva, una conducta es contraria a las buenas costumbres,
porque transgrede la forma en que la sociedad entiende que
cada cual ha de orientar su vida sexual, y no porque lesione algn inters que resulte necesario para el desarrollo espiritual y
material del individuo.
2. EL VALOR DE LA LIBERTAD SEXUAL
Desde un punto de vista poltico-criminal, la inmensa mayora
de los autores plantea que la estructuracin de los delitos sexuales debera efectuarse en torno al concepto de libertad sexual.
Como tal planteamiento ha orientado el proceso de reforma de
este sector del ordenamiento durante las ltimas dcadas -en Europa y, en menor medida, tambin en Iberoamrica-, no es de
extraar que numerosos textos penales lo hayan acogido; incluso de modo expreso, como ocurre en Espaa, cuyo Cdigo no
solamente lo menciona en el epgrafe del Ttulo respectivo, sino
que adems describe la conducta del actual delito de agresiones sexuales como atentar contra la libertad sexual de otra persona.
A) SENTIDO Y ALCANCE
Normalmente se postula que la libertad sexual es una parte o

dimensin de la libertad, en tanto que atributo inherente a la
persona; en otras palabras, sera la propia libertad general del
individuo, pero referida a un mbito concreto de su actividad:
la esfera sexual.25 En este sentido, se la define como "facultad
Cfr. SCHLLGEN: ,a sexualidad y elddito..., p. 04.

En este sentido, entre varios otros, BOIX REIG (1979), p. 84, y RIVACOBA:
Los cdigos del siglo y medio, pp. 96-97.
24
25
61
de disponer del propio cuerpo sin ms limitaciones que el respeto por la libertad ajena y, al mismo tiempo, como facultad de
repeler las agresiones sexuales de otro".26 Con base en este planteamiento, la doctrina suele distinguir dos grandes aspectos o
dimensiones de la libertad sexual: uno positivo o dinmico, que
alude a la libre disposicin por la persona de sus potencialidades sexuales (es decir, la facultad de ejercer libremente cualquier
forma de comportamiento sexual, en las circunstancias y con la
persona que cada cual desee, o bien de abstenerse de su ejecucin) ; y otro negativo o esttico, representado por el derecho de
la persona a no verse involucrada, sin su consentimiento, por
otro individuo en un contexto sexual.27
Explicitando aun ms el contenido de la libertad sexual, Orts
Berenguer se refiere ella como la "facultad o capacidad de la
persona de determinarse espontneamente en el mbito de la
sexualidad; es decir, en el mbito de la actividad relacionada con
el impulso venreo y su excitacin y satisfaccin". De modo que
el contenido de la libertad sexual "estar integrado por la posibilidad de elegir y practicar la opcin sexual preferida en cada
momento; por la de utilizar y servirse del propio cuerpo sin ms
limitaciones que las derivadas del obligado respeto a la libertad
ajena; as como por la de escoger compaero, con su consentimiento, por supuesto, y de rechazar proposiciones no deseadas
y, con ms motivo, la de repeler eventuales ataques". En suma,
se pretende que "nadie se vea involucrado en un ejercicio de
sexualidad no deseado o no aceptado libremente o aceptado con
la voluntad viciada, en el que su cuerpo, una parte de l, o su
presencia sean utilizados por otro".28
Si bien es cierto que la libertad sexual es concebida como
un bien jurdico con connotaciones estrictamente individuales,
y en tal sentido suele decirse que ella no reconoce otro lmite
que el derecho ajeno, hay, sin embargo, autores que la definen
26 BAJO FERNANDEZ (1989), p. 171. Entre muchas otras opiniones en el

mismo sentido, puede consultarse, en la dogmtica argentina, CREUS (1990),
p.190; en la doctrina espaola, CARMONA SALGADO (1996), p. 241 y, entre los
autores italianos, ANTOLISEI: Manuale di Dirio Penale, 1994, II, p. 468.
27 DIEZ RIPOLLES: La proteccin de la libertad sexual, pp. 28-24.
28 ORTS BERENGUER (1995), pp. 25-26, y (1996) p. 196. ,
^
62
DELITOS SEXUALES
como la capacidad para disponer del propio cuerpo "dentro de

los lmites que imponen las costumbres sociales". Este planteamiento es muy propio de aquellos pases en que los autnticos
delitos contra la capacidad de autodeterminacin sexual figuran dentro de apartados que hacen referencia a la moralidad
pblica (como en otra poca sucedi en Alemania e Italia), lo
cual motiva a un sector de la doctrina a entender que la libertad sexual es un aspecto concreto del valor genrico de la moralidad.29 Dentro de este mismo contexto, algunos plantean que,
en vez de libertad sexual, es preferible hablar aqu de inviolabilidad sexual, denominacin esta ltima que permitira comprender tanto las acciones socialmente permitidas como aquellas que
la conciencia social reprueba (por ejemplo, la relaciones homosexuales), respecto de las cuales, en rigor, no cabra hablar de una
libertad para ejecutarlas.30 Esta opinin, seguramente por fundarse en una concepcin moralizante del objeto de tutela, no ha concitado un nivel de adhesin especialmente significativo.
B) CRITERIOS CORRECTIVOS O COMPLEMENTARIOS
Como se sabe, un importante segmento de la doctrina ha planteado que la libertad sexual, en tanto que objeto de tutela, simplemente carece de sentido respecto de aquellas personas a
quienes el propio ordenamiento jurdico niega la capacidad para
consentir vlidamente la realizacin de actos sexuales (por ejemplo, los impberes) ; como tambin respecto de aquellos individuos que a pesar de estar investidos de aquel atributo, se
encuentran temporalmente en situacin de no poder discernir
acerca de la realizacin de tales actos (por ejemplo, las personas momentneamente privadas de sentido). E esta lnea de
pensamiento, la profesora Carmona Salgado expresa que "mal
puede entenderse que sea la libertad sexual el inters tutelado,
29 En este sentido, por ejemplo, ANTOLISEI: Manuale..^ (1994), p. 468. Cfr.

la opinin crtica de MANTOVANI: Principi fon.darnent.ali... , p. 17, y PADOVANI:
CommentaHo, pp. 4-5.
30 Es la opinin de MANZINI: Trattato..., VII, p. 271.
63
en la forma en que la hemos concebido, es decir, en definitiva,

como capacidad de autodeterminacin en dicho mbito, al no
hallarse tales personas en condiciones de ejercer eficazmente
desde el punto de vista jurdico esa libertad, ya que carecen de
la capacidad de conocer y querer [...], as como la de prestar
un consentimiento vlido para la prctica de semejantes actos".31
Siguiendo un planteamiento originado en la dogmtica italiana,32 un sector de la doctrina espaola e iberoamericana plantea como criterio correctivo o complementario el concepto de
intangbilidad sexual, que sera lo efectivamente protegido en el
caso de las personas incapacitadas para consentir la realizacin
de conductas sexuales.33 Como fluye de su propio campo semntico, el trmino intangbilidad alude a la calidad de intocable (en
el sentido de lo que no debe ni puede ser alcanzado por una conducta ajena) que correspondera a aquellas personas que, ya en
razn de la propia naturaleza o en virtud de una ficcin jurdica, se encuentran imposibilitadas de relacionarse libre y conscientemente en el plano de la sexualidad. En otras palabras, lo
que se pretende es tutelar la misma situacin de incapacidad en
que se hallan tales personas; y para compatibilizar este valor con
el de la libertad sexual -que sera lo penalmente protegido en
la generalidad de los casos- suele decirse que la intangibilidad,
ms que una forma de entender o explicar la libertad, es el resultado de su ausencia, pues "se trata de una cualidad que se
predica de aquellos sujetos que no pueden ejercer dicha facultad por estar incapacitados para ello".34
Otro de los criterios utilizados para explicar el castigo de los
ataques sexuales que tienen como vctima a menores e incapaces,
es el concepto de indemnidad sexual, es decir, el derecho que co-
CARMONA SALGADO (1996), p. 243.

Al parecer tiene su origen en un planteamiento elaborado en la dcada
de los aos cincuenta por CONTIERI (cfr. del autor: La congiunzione carnale violenta, p. 25). En este sentido, ORTS BERENGUER (1995), p. 33.
33 Cfr. COBO DEL ROSAL: El delito de rapto, p. 402, y MUOZ CONDE (1991),
pp. 383 y ss.
34 CARMONA SALGADO (1981), p. 41. En un sentido opuesto a la posibilidad de compatibilizar ambos conceptos, bsicamente por considerar que la intangibilidad sexual es una consecuencia de la tutela penal, pero no el objeto mismo
de proteccin, VENEZIANI: Commentario, pp. 129-130.
^
31
32
64
DELITOS SEXUALES
rresponde a tales personas de no experimentar perturbacin o

dao en sus aptitudes fsicas, psquicas o emocionales, como resultado de su involucramiento en un contexto sexual. La razn de
ser de este criterio radica en la potencialidad lesiva que el sometimiento a una actividad sexual no deseada puede ocasionar en una
persona que no est capacitada para consentir y, en el caso de los
menores, se agrega tambin la aptitud corruptiva -y, en todo caso,
traumatizante- que va implcita en cualquier forma de ejercicio
prematuro de la sexualidad. Este planteamiento ha concitado gran
difusin en Espaa, hasta el punto que el Cdigo Penal vigente
en ese pas agrupa las diversas infracciones de esta ndole bajo el
epgrafe de Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales,35
Pese a las dificultades que, obviamente, existen para asimilar
los conceptos de libertad e intangbilidad o indemnidad sexual,
la doctrina espaola se ha esforzado por buscar algn punto de
contacto entre ellos, especialmente desde que el Cdigo Penal de
1995 expresamente calificara de atentado en contra de la libertad
sexual las agresiones de que pueden ser vctima los menores e incapaces.36 Entre tales intentos, cabe citar la opinin de Diez Ripolls, quien sostiene que lo efectivamente protegido en este
grupo de infracciones no es la facultad subjetiva de la persona de
ejercer la libertad sexual que ya posee, sino el derecho de toda
persona a ejercer la actividad sexual en libertad; y en tal sentido,
segn el mismo autor, no existe inconveniente para designar a
aquel derecho como libertad sexual Porque sta "se protege, en
primer lugar, prohibiendo todo tipo de conductas sexuales respecto a personas que desde un principio se sabe que van a quedar insertas en una situacin carente de libertad; (y) en segundo
lugar prohibiendo conductas sexuales que crean situaciones de
imposible ejercicio de la libertad sexual".37
Otro planteamiento, en cierto modo alternativo, es el que en
Espaa formulan Morales Prats y Garca Albero, quienes distinguen
entre libertad sexual efectiva y potencial (o in Jieri, segn sus propias expresiones). En relacin con los adultos -afirman- la orien35 A partir, como ha sido dicho, de la reforma introducida por la L. O. 11,
de 30 de abril del ao 1999.
36 Cfr., por ejemplo, RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 175.
37 DIEZ RIPOLLES: La proteccin de la libertad sexual..., p. 29.
65
tacin teleolgica de los tipos se dirige a castigar conductas que

obstaculicen la libre opcin sexual; con respecto a los menores "que
todava carecen de capacidad de anlisis para decidir responsablemente en el mbito sexual, los tipos penales se orientan a la preservacin de las condiciones bsicas para que en el futuro puedan
alcanzar un libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual,
preservndolos de lastres y traumas impuestos por terceros. En este
ltimo mbito, el bien jurdico protegido es la libertad sexual potencial".38 Un planteamiento similar formula, tambin en Espaa,
Octavio de Toledo, quien alude a la "plena libertad futura del menrn'".39
C) JUICIO CRTICO
El valor de la libertad sexual, en verdad, ofrece varias dificultades para su consideracin como objeto de tutela. Si aquel no es
ms que una faceta de la libertad en general, no parece haber
razn alguna que justifique dotar de independencia sistemtica
a las infracciones que vulneran la capacidad de autodeterminacin del individuo en el campo especfico de su vida sexual. En
trminos estrictamente jurdicos no hay argumentos para sostener que esta forma de atentado en contra de la capacidad de autodeterminacin del ser humano ostente un mayor desvalor que
las restantes formas de ataque en contra del mismo bien. Porque
si la respuesta fuera, por ejemplo, que la mayor gravedad de los
atentados sexuales se funda en que stos representan un riesgo
para la vida o la salud de la vctima (o bien para su intimidad o
para su honor, por nombrar slo aquellos intereses que se encuentran ms estrechamente vinculados con la idea de agresin
sexual), aqullas indefectiblemente asumiran la condicin de delitos de peligro en relacin con los bienes jurdicos mencionados, y
MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), pp. 228-229.
OCTAVIO DE TOLEDO (1997), p. 1150. Este planteamiento, como as tambin el que lo precede, es enteramente reconducible a la idea de indemnidad. Porque si la conducta actualmente ejecutada contra un menor pone en juego su
libertad sexual futura, es porque se ve en aqulla un dao contra su salud psquica. Entonces, o bien concebimos esos atentados como delitos de peligro contra
la salud, o bien los consideramos como ataques a la prerrogativa jurdica de indemnidad que se reconoce a los menores por el solo hecho de serlo.
^
38
39
DELITOS SEXUALES
66
deberan tener asignada, en todo caso, una pena inferior que la

de los delitos que especficamente tienden a la proteccin de estos ltimos; sobre todo considerando que los atentados (efectivos) contra la vida, la salud, la intimidad o el honor, llevan
implcito el ataque en contra de la libertad de la vctima.
De manera que en un plano referido a la justificacin de la
punibilidad de las conductas sexuales, y ante la imposibilidad de
utilizar criterios estrictamente jurdicos para explicar la autonoma de la libertad sexual respecto de la libertad en general, no
queda otro camino que admitir que tal diferenciacin obedece
a condicionamientos ticos o culturales;40 es decir, sera necesario admitir que los atentados contra la libertad sexual merecen
una regulacin propia e independiente respecto de los atentados contra la libertad en general, sencillamente, porque segn
los cnones morales imperantes se considera ms grave el atentado contra la libertad cuando ste incide en el terreno sexual,
que cuando incide en cualquier otro aspecto de las relaciones
interpersonales.41
En relacin con esto ltimo, no nos parece convincente la
explicacin del profesor Octavio de Toledo, quien tras aceptar
que "es difcil determinar el concepto de atentado contra la libertad sexual sin referencias a determinadas pautas vaiorativas
o culturales que trascienden el propio concepto de libertad
sexual", agrega que tales pautas vaiorativas o culturales tampoco son ajenas a la determinacin de lo que sea la libertad genrica, la seguridad, la intimidad, el honor, las relaciones familiares,
el orden socioeconmico, el patrimonio histrico, artstico o
cultural, el medio ambiente... o, incluso, la salud (especialmente
la psquica) o la propia vida.42 Porque al margen de lo discutible que es el hecho de situar en un mismo plano de determinacin axiolgica bienes tan personalsimos como la vida, y otros
eminentemente sociales -y, por ende, relativos-, como el orden
econmico, hay que tener en cuenta que la sola afirmacin conformista de que no es posible concretar con precisin determi-
40
41
42
Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO (1997), p. 1144.

Cfr. BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos..., pp. 82-85.
OCTAVIO DE TOLEDO (1997), pp. 1144-1145.
67
nados bienes sin la ayuda de criterios morales, implica ni ms

ni menos que renunciar al imperativo democrtico de desterrar
cualquier vestigio de fundamentacin tica del castigo en sede
penal. Ello, en circunstancias que la actitud acorde con una concepcin antropocntrica (y, por tanto, democrtica) del derecho penal debera ser, precisamente, la opuesta; es decir: la de
negar la condicin de objeto de tutela a todos aquellos intereses que no admitan ser explicados sino en funcin de criterios
morales (y por muy numerosos que sean esos bienes).
Desde otro punto de vista, hay varias formas de atentados
sexuales en los que no se ve afectada la capacidad de autodeterminacin del individuo; entre ellos, los que tienen como sujeto
pasivo a un impber o a personas que se encuentran totalmente
privadas de sentido. Porque en la base de toda libertadle encuentra la posibilidad real de ejercer los actos a que da derecho la garanta de que se trate. Y como entre los menores de doce aos
hay un importante segmento que, en razn de un insuficiente desarrollo fsico y psquico, no est en condiciones de ejercer ningn tipo de actividad sexual, mal podra sostenerse que les asiste
un derecho a ejecutar libremente un acto que la propia naturaleza les impide realizar. Pues, aunque tales personas pueden ser
objeto de comportamientos ilcitos por parte de terceros, al situarse en esa posicin simplemente no realizan una conducta (en trminos jurdicos), ni ejercen una actividad de ndole sexual. Lo
mismo cabe decir, si bien en un sentido diverso, respecto de las
personas mayores que son objeto de un atentado sexual mientras
se hallan totalmente privadas de sentido; porque a pesar que s
poseen la aptitud para ejecutar comportamientos sexuales, carecen, en cambio, de la capacidad de discernimiento, sin la cual simplemente no cabe hablar de libertad.
En relacin con lo anterior, tampoco parece convincente afirmar que respecto de los menores lo protegido sera la libertad
sexual futura o potencial, como proponen algunos autores,43 porque
en estricta lgica el ataque en contra de un inters real (por ejem43 Ello sin contar con que dicho planteamiento, en caso que fuera correcto, slo permitira explicar la situacin de la vctima impber, no as, por ejemplo, la de los mayores de edad que sufren un ataque sexual en estado de
privacin de sentido.
^
DELITOS SEXUALES
68
po, la agresin dirigida a una persona mayor de edad, que segn

este planteamiento gozara de libertad sexual efectiva) debe ser castigado con mayor pena que el ataque en contra de un inters eventual. Por decirlo en trminos jurdico-penales: un delito de lesin
de un bien determinado no puede tener asignada menor pena que
un delito de peligro que comprometa a ese mismo bien. Y la verdad, sin embargo, es que nadie podra poner en duda que el atentado sexual dirigido en contra de un impber ostenta un desvalor
ms intenso que el ataque en contra de una persona adulta. Pero
el criterio de la libertad sexual simplemente no ofrece una solucin
a esta disyuntiva -o, por lo menos, no sin que sea necesario acudir
a criterios morales o culturales-, y esto es, precisamente, lo que resulta criticable frente a la ereccin de aquel inters como objeto
de tutela (cuando se postula como tal); en especial habiendo otras
posibilidades de estructuracin del sistema de los delitos sexuales
en torno a valores que no precisan de aquel aditamento.
De otro lado, el criterio de la libertad sexual posee un sentido
demasiado abstracto que lo inhabilita para ofrecer una respuesta adecuada frente a las exigencias que impone la realidad social. Para
nadie es un misterio la influencia que ejerce la opinin pblica en
el plano de las decisiones legislativas relacionadas con la criminalidad sexual,44 generalmente bajo la forma de reacciones histricas,
muchas veces fomentadas por los medios de comunicacin.45 Es tal
el peso de esta fuerza colectiva que incluso ha hecho variar el rumbo inicial del reformismo, no slo en este campo especfico del ordenamiento punitivo. Porque, como ha escrito Hirsch, si bien
durante los primeros aos del proceso de reforma se advierte una
clara tendencia hacia la restriccin de la intervencin penal, hoy
predomina la tendencia a ampliarla.46 En este afn de complacen-
Cfr. KNIG: Delitos contra la honestidad..., p. 368.

Cfr. STURUP: El tratamiento de la criminalidad sexual..,, p. 255. Tambin a
los medios de comunicacin cabe responsabilizar por la difusin que ha concitado, a nivel social, la creencia errnea de que todo lo que no est penalmente sancionado es lcito y, en consecuencia, permitido. En tal sentido la opinin de
HENNA / VF.RHAEGEN: Droit Penal Cnral, 1991, pp. 121-122.
"
46 HIRSCH (1999), p. 230. En un sentido anlogo, HASSEMER: Lincamientos, p. 277. En general, sobre el peso de la opinin pblica, en la doctrina espaola, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual..., pp. 60-61; y en la dogmtica
alemana, SCHOLLGEN: La sexualidad y el delito..., pp. 112-113.
44
45
69
cia con la opinin pblica, ni siquiera se repara, utilizando expresiones de Quintero Olivares, en que "el grado de ineficacia consustancial al sistema penal resultar ms patente y lamentable
conforme se haga crecer el marco de las tareas que se le asignan".4'
De manera que no slo en razn de la necesidad de frenar
estos impulsos que conducen a la hipertrofia del derecho penal,
sino tambin frente al imperativo poltico criminal de tomar en
consideracin la realidad social que una norma est destinada a
regir (incluso en homenaje a la eficacia de esta ltima),48 es preciso que el legislador, al estructurar el sistema de los delitos sexuales, lo haga en un sentido que resulte acorde con las aspiraciones
y el sentir de la comunidad. Entre tales aspiraciones y sentimientos, en los pases de nuestra rea de cultura (y aunque no haya
ocurrido as en otras pocas histricas)49 se encuentra muy arraigada la conviccin de que los actos de significacin sexual no pueden ser equiparados en orden a su gravedad. As, se considera que
el acceso carnal es ms reprobable que otros actos de la misma
ndole;50 que aqul reviste mayor gravedad cuando es impuesto
mediante violencia que cuando es obtenido mediante engao y,
por ltimo, que los menores deben merecer una proteccin especial en vista al efecto corruptivo que puede traer consigo su relacionamiento con personas sexualmente maduras.51
Sin embargo, ninguno de estos matices puede ser explicado
con el solo recurso a la idea de libertad sexual. Frente a dos situaciones idnticas en cuanto a la forma en que se ha doblegado la
QUINTERO OLIVARES (1998), pp. 35-36.
Cfr. BRGER-PRINZ / GIESE: Psiquiatra y derecho penal sexual, p. 277, y
SCHLLGEN: La sexualidad y el delito..., pp. 97-98.
49 As creemos haberlo demostrado supra Cap. II, 2 y 3.
50 Cfr. FONTAN BALESTRA (1996), p. 58.
51 Esta es, sin lugar a dudas, la causa que motiv la reforma del Cdigo Penal
espaol, mediante L. O. Ne 11, de 30 de abril de 1999, de cuya Exposicin de Motivos se infiere que habran sido exigencias de la propia sociedad las que determinaron
la reimplantacin de los delitos de violacin y de corrupcin de menores, ambas
denominaciones suprimidas por el Cdigo Penal de 1995, en una decisin que resultaba plenamente consecuente con la idea de proteccin de la libertad sexual.
Porque, como acertadamente explica OCTAVIO DE TOLEDO (1997, p. 1147), la
identificacin del bien jurdico con la libertad sexual se opone a la inclusin entre
ellos de la llamada "corrupcin de menores". Cfr. BEGUE LEZAUN: Delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales, pp. 14-16, y CUERDA ARNAU: Delitos contra la libertad sexual...., pp. 69-70.
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48
70
DELITOS SEXUALES
voluntad de la vctima (por ejemplo, intimidacin mediante un arma

de fuego), pero diferentes en cuanto al acto ejecutado (acceso carnal, en un caso; introduccin de un objeto distinto del pene, en
otro caso), sencillamente no hay diferencia alguna en lo que respecta a la lesin de la libertad sexual.52 Por el contrario, la nica
distincin que puede ser explicada conforme al parmetro de la capacidad de autodeteiminatin del individuo, es aquella que establece una separacin entre ataque violento y ataque fraudulento en
contra de la libertad sexual del individuo 53 Pero en el resto de los
casos, este ltimo valor simplemente carece de las virtudes hermenuticas y sistemticas que la doctrina con tanta insistencia destaca.
Tampoco est exenta de reparos la consideracin de la indemnidad sexual o de la intangbilidad sexual como criterios correctivos o superadores de las dificultades que plantea el valor de la
libertad sexual. En primer trmino, porque libertad sexual, por
una parte, e intangbilidad e indemnidad sexual, por otra, no
admiten ser reconducidos a un planteamiento comn, pues,
como acertadamente indica Bascun Rodrguez, no se trata de
aspectos diferentes de un mismo fenmeno, sino de objetos de
proteccin diversos entre sf\54 En efecto, mientras el ataque contra la libertad sexual enfatiza el desvalor que representa la actuacin en contra de la voluntad de la vctima, un atentado
contra la indemnidad o la intangbilidad sexual, en cambio, se
basa fundamentalmente en la aptitud lesiva que aqul posee para
otros intereses (bsicamente, la integridad fsica y moral), y no
supone necesariamente un quebrantamiento de la voluntad de
la vctima, elemento que incluso puede estar ausente, por ejemplo, si el sujeto pasivo consiente la realizacin del acto.
52 El planteamiento de que la nocin de libertad sexual no logra explicar la
diferencia de gravedad entre un comportamiento sexual y otro es, segn entendemos, la opinin dominante entre los autores italianos. Cfr. BERTOLINO: Viohmza sessuale..., pp. 396-397; CADOPPI: Commentario, pp. 23-25; MANTOVANI:
Diritto Penale, 1998, pp. 5-6, y PADOVANI: Commentario, pp. 7-8.
53 Conforme a la opinin de OCTAVIO DE TOLEDO (1997, p. 1146), la observacin segn la cual el ataque a la libertad sexual es slo indirecto y de menor
gravedad en los abusos sexuales a travs de engao es cierta, e incluso aade un
argumento ms a las dudas manifestadas por la doctrina respecto a la necesidad
de su subsistencia.
54 BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos..., p. 84. En un sentido anlogo, CUERDA ARNAU: Delitos contra la libertad sexual..p. 79.
71
La verdad es que un mismo hecho delictivo no puede atentar contra bienes jurdicos diversos, en razn de factores meramente circunstanciales. Porque si s trata de bienes jurdicos
diferentes, los tipos que tienden a la proteccin de cada uno de
ellos sern, tambin, realidades jurdicas autnomas y distintas
entre s; y no es esto lo que ocurre, por ejemplo, en el derecho
chileno, porque la relacin de alternatividad de la tutela penal
tendra necesariamente que plantearse frente a un mismo tipo
de violacin o de abuso sexual.
Todo lo anterior sin contar con que los conceptos de intangibilidad e indemnidad sexual, como lo ha puesto de manifiesto
Orts Berenguer, mal pueden ser utilizados para justificar el castigo nicamente de aquellas conductas que afectan a menores o
incapaces, en circunstancias que ellos aluden a intereses comunes a
todo ser humano?5 De manera que no se alcanza a comprender cul
podra ser la razn para castigar ms severamente el ataque sexual
que tiene como vctima a un menor de doce aos (caso en el cual
se vulnerara nicamente su indemnidad sexual), que el atentado violento que tiene como sujeto pasivo a una persona mayor
de doce aos, caso en el cual estara presente tanto el desvalor
del ataque a la indemnidad sexual, como el desvalor de la lesin
de la libertad sexual.
3. EL VALOR DE LA DIGNIDAD HUMANA
En forma cada vez ms frecuente, la doctrina viene planteando que
la nocin de dignidad humana se encontrara en la base de numerosos atentados sexuales; fimdamentalmente, de aquellos que implican un trato especialmente vejatorio o humillante para la
vctima.56 Este criterio ha concitado la adhesin del legislador franORTS BERENGUER (1995), p. 36.
As lo han manifestado, aunque con variados matices, entre otros,
CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitun..p. 96; DE VEGA RUIZ:
La violacin,.,, p. 21; SERRANO GOMEZ (1997), p. 178, y SUAREZ RODRIGUEZ:
El delito de agresiones sexuales..., pp. 30-31. Tambin aluden al valor de la dignidad
humana, como fundamento de la incriminacin, los documentos relativos a la historia
del establecimiento en Espaa de la Ley Orgnica 11, de 30.04.99. En relacin con
esto ltimo, BEGUE LEZAUN: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, pp. 13-16.
55
5fi
DELITOS SEXUALES
72
cs que en el Cdigo Penal vigente, como ya sabemos, incluye algunos delitos de significacin sexual, precisamente, bajo la rbrica
Atentados contra la dignidad de la persona?7 Para confrontar este planteamiento, conviene que nos preguntemos, en primer trmino, cules son el sentido y el alcance de este valor, y cules, sus proyecciones
dogmticas; para determinar, a continuacin, si l encuadra dentro de la categora de derecho individual y, por tanto, si admite ser
reconducido a la idea de bien jurdico protegido.
A)
SENTIDO Y ALCANCE
Como es sabido, con anterioridad a la dcada de los aos cincuenta del siglo XX, las constituciones no solan consagrar de modo
expreso el derecho a la vida, ni contenan referencia alguna al
concepto de dignidad humana. Ello obedece, simplemente, a que
el reconocimiento de tales valores se daba por sobreentendido,
en la medida en que ellos se encuentran implcitos n los derechos que los textos constitucionales tradicionalmente han garantizado. Sin embargo, como reaccin frente a los lamentables
sucesos de que fue testigo la humanidad durante la primera mitad de ese siglo,58 desde fines de la dcada de los aos cuarenta
se observa una tendencia que apunta al reconocimiento explcito tanto del derecho a la vida como del valor de la dignidad de la
persona.59 Dicha tendencia fue inaugurada por la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948,
y seguida luego por los principales tratados, acuerdos y declaraciones internacionales adoptados durante las dcadas siguientes,
y por la mayor parte de las constituciones promulgadas durante
este mismo perodo. Es el camino que siguen, por ejemplo, la Ley
Fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 1949; la
Constitucin de Portugal de 1978, la espaola de ese mismo ao
y el texto constitucional chileno de 1980. Es tal el arraigo que el
valor de la dignidad humana ha conseguido en la conciencia juLibro II, ttulo II, captulo 5e, seccin 28.
Con mayor detalle, RIOS ALVAREZ: La dignidad de la persona, p. 6, y
RODRIGUEZ MOURULLO: Derecho a la vida y ala integridad personal..., p. 63.
9 Cfr. PEREZ: La dignidad como bien protegido penalmente, p. 181.
57
58
73
rdica contempornea, que en la actualidad no se discute que su

reconocimiento es consubstancial al Estado social y democrtico
de derecho.60
El concepto de dignidad humana es, en verdad, una nocin con
un campo semntico poco preciso, y muy difcil de aprehender en
su significacin jurdica, tanto ms cuanto que el desarrollo que
en torno a l han hecho los grandes pensadores de todas las pocas, se orienta fundamentalmente en una perspectiva filosfica o
en un sentido teolgico.61 Incluso, el Diccionario de la Real Academia Espaola no consigna, entre las diversas acepciones que
atribuye al trmino dignidad, ninguna que sirva con precisin a
los fines de una exgesis de las normas constitucionales que dan
cuenta de aquel concepto. Pese a ello, durante los ltimos aos
se han esforzado los autores por alcanzar el sentido jurdico del
trmino dignidad, acudiendo a sus races etimolgicas, procedimiento cuyos resultados han sido evaluados en trminos favorables por la doctrina jurdica, especialmente en el campo del
derecho constitucional.
La expresin dignus, en efecto, deriva del verbo decet ("es conveniente") y significa "que conviene a", "merecedor". Era utilizada en Roma con referencia al civis, para aludir a su estimacin
pblica (dignitas) y, al parecer, tambin, en el sentido de merecimiento por una persona de los cargos pblicos (de donde proviene la costumbre de llamar dignidades a ciertas funciones de
especial relevancia social). Fue a travs de la obra de San Len
Magno (siglo V) -explica Ruiz Miguel- que la teologa cristiana
asume este sentido de la dignitas, como alto rango o jerarqua
que corresponde a una persona, para aplicarla a los cristianos,
quienes por el bautismo son elevados a la categora de hijos de
Dios.62 Es, precisamente, sobre la base de estas races -de las cuales no puede desentenderse el derecho- que en la actualidad
suele postularse, desde una perspectiva estrictamente jurdica,
que al hablar de dignidad humana los textos constitucionales
aluden al rango o categora que corresponde al hombre como
En este sentido, por ejemplo, HELLER: Teora del Estado, p. 273.
Cfr. FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la persona, orden valorativo..., p. 25.
62 Cfr. RUIZ MIGUEL: El significado jurdico..., pp. 101-103, y SOTO KLOSS:
La dignidad de la persona humana..., p. 12.
^
60
61
74
DELITOS SEXUALES
ser dotado de inteligencia y libertad, distinto y superior a cualquier otra creatura o realidad. En suma: la superioridad e importancia de que es merecedor el ser humano por el solo hecho
de ser tal.63
B) PROYECCIONES SISTEMTICAS
De entre las mltiples concreciones que es posible extraer del

concepto de dignidad humana, y basndonos nicamente en
aquellos puntos que concitan un margen razonable de consenso, desde nuestra perspectiva es posible visualizar tres campos
en los cuales aqul se proyecta de modo fundamental: la subjetivizacin del individuo, su autonoma y su superioridad,64
La subjetivizacin del individuo implica la necesidad de tratar
al ser humano conforme a los caracteres que permiten diferenciarlo de las otras realidades. Es decir, el imperativo de considerarlo y tratarlo como ser dotado de inteligencia, voluntad y
libertad. Conforme a la conocida frmula de Kant, el "no ser
contado en el nmero de las cosas como objeto de derecho
real".65 Contradice, en consecuencia, este postulado cualquier
actitud -sea que provenga del Estado, de una agrupacin o de
otro individuo- que instrumentalice a la persona o que desconozca su condicin jurdica de sujeto, relegndola al plano de
los objetos.
Por su parte, la autonoma del individuo, se traduce en su capacidad de autodeterminacin, es decir, en la aptitud para decidir libre y racionalmente sobre cualquier modelo de conducta,
y para actuar conforme a sus propios criterios valorativos. Como
lo ha sealado el Tribunal Constitucional espaol, la dignidad
de la persona est substancialmente relacionada con la dimensin moral de la vida humana y se manifiesta de modo singular
Cfr. GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la persona, p. 112, y SANCHEZ

AGESTA: Sistema poltico..., p. 74.
64 Hay opiniones, como la de BUSTOS (1994, pp. 98-99), que restringen las
concreciones de la idea de dignidad a dos mbitos: el principio de autonoma
tica y el principio de indemnidad de la persona.
65 Vid. Principios metafsicos..., p. 167.
75
en la autodeterminacin consciente y responsable de la propia

vida, implicando, por esto, una pretensin de respeto por parte
de los dems.66 Importa, asimismo, la necesidad de reconocer a
la persona una capacidad de realizacin material y espiritual,
como lo seala el artculo 1- inciso cuarto de la Constitucin
chilena, al disponer que "El Estado... debe contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible..."; y, en un sentido anlogo, el artculo 9.2 de la Constitucin espaola.
La superioridad del individuo, en fin, implica que la persona
ostenta la mxima jerarqua entre las distintas realidades jurdicas, de modo que no hay otro bien o valor que pueda ser
situado a su misma altura, ni mucho menos alguno que pueda
ser considerado por encima de ella. De ah, por ejemplo, que
ni el Estado, ni los intereses de ste, puedan en ningn caso
ser considerados en un nivel de superioridad respecto de la
persona o de los intereses que le son propios ("El Estado est
al servicio de la persona humana", proclama el artculo 19 inciso cuarto de la Constitucin Poltica d Chile). Como este
rango de superioridad, por otra parte, es atributo de cada ser
humano en particular, no tiene cabida en el campo del derecho ninguna actitud que, directa o indirectamente, implique
conferir mayor valor a un individuo o grupo determinado, respecto de otros.
C)
DIGNIDAD HUMANA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Mucho se ha discutido acerca de la relacin que existe entre los

conceptos de dignidad personal y derechos fundamentales.67
Parece, sin embargo, primar la idea de que la dignidad de la
persona es el fundamento de todos los derechos que las constituciones normalmente consagran, y se le reconoce, asimismo,
66 Cfr. sentencia Ne 53, de 11 de abril de 1985, en GARCIA VALDES /
CANTARERO / PUYOL: Derecho Penal Constitucional I, pp. 813-870.
67 En general, sobre las distintas corrientes, SAGUES: Dignidad de laJ>ersona e
ideologa constitucional, pp. 60 y ss.
76
DELITOS SEXUALES
la misin de dotar de contenido a cada uno de ellos.68 Hay, sin

embargo, opiniones que disienten de este planteamiento, afirmando que los derechos no derivan de la dignidad en cuanto a
su contenido material, sino en cuanto a la obligatoriedad de respeto; y otros pareceres que postulan que son tres los principios
bsicos de cuya combinacin derivan los derechos fundamentales: la inviolabilidad de la persona, la autonoma de la persona
y la dignidad de la persona.69
Aunque no es del caso desarrollar o criticar aqu estos planteamientos, cabe s destacar que aun en el marco de la posicin
mayoritaria, que atribuye a la dignidad humana un rol de fundamentacin de todos los derechos, suele efectuarse una distincin entre aquellos que se encuentran en una relacin de mayor
proximidad con la idea de dignidad, los que, por tanto, quedaran cubiertos por la prerrogativa constitucional que a ella se
confiere (vida, integridad fsica, libertad de conciencia, honor);
y el resto de las garantas, que simplemente quedaran al margen de lo que normalmente suele quedar comprendido bajo la
idea de dignidad personal.70 Este criterio de distincin, al parecer, tiene sustento en el derecho espaol, el cual establece una
clara diferenciacin entre los derechos fundamentales y el resto de las garantas; mas no parece tener acogida en el ordenamiento constitucional de Chile, que somete todas las garantas
individuales a un mismo estatuto jurdico, ni es congruente con
el sentido que suele atribuirse a la propia idea de dignidad humana. Porque si se considera, por ejemplo, que la nocin de dignidad implica la posibilidad de una realizacin espiritual y
material, derechos aparentemente tan alejados de su esencia,
como la propiedad, aparecen tambin como condiciones indispensables para su plena consecucin. Tal es, por citar un solo
68 As, por ejemplo, FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la persona, orden valorativo..., pp. 16 y 19, y NOGUEIRA: Dignidad de la persona y derechos humanos...,
p. 53. Tambin se ha pronunciado en este sentido el Tribunal Constitucional espaol en sentencia Ns 64, de 12 de abril de 1988. Cfr. SERNA: La dignidad de la
persona como principio del derecho pblico, p. 380.
69 As, por ejemplo, NINO: Etica y derechos humanos, pp. 267 y 299.
70 Tal es el planteamiento de GARRIDO FALLA: Comentarios..., pp. 185-197.
Cfr., tambin, la crtica que formula FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la persona, orden valmativo..., pp. 42-43.
77
ejemplo, la idea que subyace en la proscripcin constitucional

de la pena de confiscacin de bienes (artculo 19 N 7, letra g)
de la Constitucin Poltica de Chile).
De ah que la relacin dignidad humana-derechos fundamentales deba enfocarse desde otra perspectiva: al margen de
lo que pueda discutirse sobre el fundamento de cada garanta
en particular, o de su mayor o menor proximidad con el ncleo
de la idea de dignidad, este ltimo valor presupone el pleno reconocimiento de todos los derechos que aseguren la subjetividad, la autonoma y la superioridad del individuo, y frente a este
cometido no creemos que haya derecho alguno que quede excluido de consideracin. De ah, tambin, que el reconocimiento
constitucional del valor de la dignidad humana deba considerarse como argumento suficiente para sostener la consagracin,
con ese mismo nivel jerrquico, de cualquier garanta que apunte en la direccin de dicho valor y que pueda haber resultado
omitida por la letra de la Constitucin.
D) LA TUTELA PENAL DE LA DIGNIDAD HUMANA
En la actualidad est muy difundida la opinin de que la dignidad humana se cuenta entre los bienes susceptibles de ser
tutelados penalmente,71 aunque las concreciones legislativas de
este planteamiento se orientan en dos direcciones muy diferentes. La primera de ellas identifica un grupo de infracciones que tendera especficamente a la proteccin de la dignidad
del hombre, entre las cuales la doctrina propone incluir figuras tan heterogneas como el comercio de personas y la esclavitud, los delitos relativos a la prostitucin, los atentados contra
la identidad gentica, los ataques a la dignidad de la maternidad, el comercio con partes del cuerpo humano y los atentados contra la dignidad de la persona difunta.72 Esta es la opcin
71 Por ejemplo, la opinin de NOVOA (Cuestiones del derecho penal..., p. 120),

quien sostiene que la Constitucin chilena ofrece puntos de apoyo para elaborar
un reconocimiento del valor y dignidad de la persona humana como bienes jurdicos protegidos.
7- MANTOVAN1: Principi fondamentali..., P. 18.
78
DELITOS SEXUALES
que hace suya el Cdigo Penal francs, al tipificar bajo el epgrafe de Atentados contra la dignidad de la persona, entre otras
conductas, el ejercicio de actos discriminatorios, el proxenetismo, la imposicin de condiciones laborales o de hospedaje
degradantes y la falta del respeto debido a la memoria de los
muertos.
Un camino distinto es el que adopta la legislacin espaola,
desde que el Cdigo Penal de 1995 identifica el valor de la dignidad humana con el concepto de honor.73 Esta decisin legislativa tiene, en verdad, abundantes precedentes doctrinales en
ese pas, si bien no todos los autores concuerdan en una total
asimilacin de ambos conceptos. As, por ejemplo, un sector de
la dogmtica espaola siempre plante la total independencia
ontolgica entre ambas nociones, bsicamente porque mientras
la dignidad humana sera un concepto absoluto (en el sentido
de que no depende de un juicio de valor), el honor tendra un
carcter esencialmente valorativo.74
Otro sector de la doctrina, afirmando siempre la independencia conceptual entre ambos intereses, admita que el honor
deriva de la dignidad humana y que aqul encuentra en sta no
slo su fundamento, sino tambin su contenido, como ocurre,
en general, con todos los derechos que la Constitucin espaola denomina fundamentales,73
Una tercera corriente de opinin -y hasta donde llega nuestro conocimiento, la ms difundida- sostiene que el honor emana de la dignidad humana y aunque no se identifica totalmente
con ella, s se correspondera con un aspecto de la misma. En
palabras de la profesora Alonso Alamo: "Los ataques al honor
no son directamente ataques a la dignidad de la persona..., sino
a su valor tico y social de actuacin del cual surge una pretensin de respeto".76 Los partidarios de esta posicin, en general,
distinguen dos aspectos dentro de la idea de dignidad de la per73 Recordemos que el artculo 208 del Cdigo Penal espaol, ubicado entre
los Delitos contra el honor, define la injuria romo aquella "accin o expresin
que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin".
7 4 En este sentido, QUERALT (1992), p. 207.
75 Tal es la opinin de RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 230.
76 ALONSO ALAMO: La proteccin penal del honor, p. 140.
.
79
sona: un aspecto que llaman esttico, representado por el valor

que encierra la personalidad humana, en tanto que realidad jurdica autnoma y superior a cualquier otro inters; y un aspecto que llaman dinmico, representado por el conjunto de
condiciones necesarias para que el individuo se desarrolle espiritual y materialmente como persona. En este contexto, el honor estara vinculado -y, ms an, se correspondera- con este
ltimo aspecto, y su contenido estara determinado por las expectativas de reconocimiento social necesarias para que cada
cual ejerza sus posibilidades de desarrollo personal.77
Una cuarta posicin, en fin, simplemente identifica los conceptos de honor y dignidad de la persona. Paradigmtica en este
sentido es la opinin del Tribunal Supremo de Espaa, cuando
precisa que "el delito de injurias tipificado en el artculo 457 del
Cdigo Penal (se refiere al texto vigente con anterioridad al ao
1995), con la extraordinaria amplitud imprimida a su redaccin,
comprensiva tanto del ataque a la honra como al crdito y la
estimacin de las personas, ofrece como objeto o bien jurdico...
el honor en sentido lato, como equivalente a dignidad de la Persona h u m a n a . 7 8
Pero si los conceptos de honor y dignidad humana tienen,
tanto en el lxico castellano como en la tradicin jurdica espaola e iberoamericana, unas connotaciones y un significado muy
distintos, las razones que han llevado a un sector importante de
la doctrina a vincular -y hasta equiparar- ambos valores, no pueden ser sino de ndole estrictamente circunstancial o instrumental. As lo pone de manifiesto Gonzlez Prez, quien, tras
reconocer que, a nivel substantivo, dignidad humana y honor
se diferencian por ser un concepto absoluto y despersonalizado, el primero, y un concepto relativo y subjetivizado, el segundo, agrega que a fin de que no queden sin la garanta
jurisdiccional del recurso de amparo los atentados a la dignidad
77 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE: Revisin del contenido del bien jurdico

honor, pp. 258-261.
78 Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1985, reseada por VIVES
ANTON (1996), p. 676. La asimilacin entre dignidad y honor personales tambin
es posible encontrarla en un sector de la doctrina colombiana. Cfr. al respecto
PEREZ: La dignidad como bien protegido penalmente, p. 181.
^
80
DELITOS SEXUALES
que no puedan catalogarse entre las lesiones a los derechos especficamente reconocidos o inherentes a ella, es conveniente
admitir un concepto amplio de honor, equiparndolo a la idea
de dignidad personal. As, razonando sobre la base de la Constitucin espaola, la tutela que se brinda al honor, a travs del
proceso de amparo, permitira otorgar proteccin al individuo
frente a cualquier atentado contra su dignidad personal, aunque ste no se materialice en alguno de los derechos que especficamente dan lugar a dicha accin constitucional.79
El mismo carcter instrumental est en la base de la identificacin que se postula en el mbito de la dogmtica penal. En
este caso, la equiparacin entre honor y dignidad de la persona
persigue, por una parte, asegurar la democratizacin del primero, de modo que la tutela penal se haga extensiva "a toda persona por el hecho de serlo, independientemente de su edad,
sexo, nacionalidad, religin, profesin, etc.".80 Por otra parte,
persigue (aunque no se lo diga expresamente y esto haya que
deducirlo de las expresiones de algunos autores) evitar que queden exentos de proteccin penal atentados contra la dignidad
humana no expresamente tipificados, pero que son mucho ms
graves que cualquier injuria o calumnia; y evitar, asimismo, la
impunidad de algunos hechos que, a pesar de ser contrarios a
la idea de dignidad humana, no daan efectivamente la autoestima o la reputacin del individuo en contra de quien se dirigen, como sucede, por ejemplo, en el caso de aquellas personas
que simplemente carecen del primero de esos sentimientos.
E) JUICIO CRTICO
La verdad, sin embargo, es que el valor de la dignidad humana

no coincide con la nocin de derechos de la persona.81 En apoyo de este planteamiento negativo se ha pronunciado el Tribunal Constitucional espaol, al declarar que no corresponde
GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la persona, pp. 104-107.

Cfr. MUOZ CONDE (1991), p. 122.
81 En tal sentido, DOUCET: La protection pnale de la personne humaine, p. 29.
79
80
81
considerarla de modo autnomo para estimar o desestimar las

pretensiones de amparo que ante l se deduzcan.82 Y en el mismo sentido parecen apuntar las fuentes internacionales y constitucionales que proclaman el valor de la dignidad. Tal sucede,
por ejemplo, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que tanto en su Prembulo (primer prrafo) como en el
artculo 1Q utiliza la conjuncin "y" entre los conceptos dignidad
y derechos; en la Constitucin espaola, cuyo artculo 10, al sealar las bases del orden poltico, emplea una coma entre las
locuciones "dignidad de la persona" y "los derechos inviolables
que le son inherentes", y, por cierto, en la Constitucin chilena, que proclama el valor de la dignidad fuera del apartado que
destina a los derechos del individuo.
Pero, al margen de estos argumentos de ndole formal, es
claro que la dignidad de la persona, desde un punto de vista conceptual, no puede ser reducida a la idea de derecho. Los derechos, en efecto, son realidades que slo tienen sentido en un
plano deontolgico, es decir, en cuanto importan la posibilidad
de traducirse en normas concretas y suponen una base fctica a
la cual reconducir las obligaciones especficas que de ellos derivan. La dignidad personal, en cambio, en la medida en que traduce una condicin inherente al ser humano, carece de aquel
componente fctico que es propio de los derechos. En tal virtud, mientras cualquier derecho es susceptible de ser lesionado
hasta el punto de su total supresin (por ejemplo: privacin de
la vida o de la libertad), no existe, en realidad, procedimiento
alguno que pueda privar a una persona de su dignidad.
Si bien hay opiniones que disienten de este planteamiento,
en verdad ninguna de ellas desconoce que el valor de la dignidad humana est en la base de los derechos fundamentales, y
que el respeto de todos y cada uno de ellos es condicin insoslayable para asegurar al individuo un trato conforme a su calidad de ser humano. Porque la vigencia de los principios de
subjetividad, autonoma y superioridad del individuo -las principales manifestaciones jurdicas del valor de la dignidad huma-
82 Cfr. Sentencia Ns 120, de 27 de junio de 1990, reseada por FERNANDEZ

SEGADO: Dignidad de la persona, orden valorativo..., p. 35.
82
DELITOS SEXUALES
na, segn se ha explicado-, presupone un ambiente de respeto

de todos los derechos inherentes a la persona, y no de uno o
ms de ellos en particular. De modo que no existe razn alguna
de fondo para atribuir a la dignidad de la persona un alcance
tan restringido como el que fluye de su consideracin en tanto
que objeto de tutela en los delitos sexuales: una proposicin
como sta, en verdad, reduce el amplsimo espectro de valoraciones y la gran variedad de connotaciones jurdicas que subyacen
en aquel postulado.
Porque, en verdad, todos los delitos que atentan contra intereses individuales -e, incluso, varios de los que lesionan intereses colectivos- importan tambin un ataque al valor de la
dignidad humana, en cuanto privan al afectado de la posibilidad de ejercer la plenitud de las facultades de que est investido en su condicin de ser humano; y, particularmente, en
aquellos que afectan al individuo en sus atributos fsicos,, todos
los cuales importan una objetivizacin de la persona. De manera que en los delitos sexuales, la dignidad humana no se ve ni
ms ni menos afectada que, por ejemplo, en cualquier atentado contra la vida o la salud.83
Asimismo, si el concepto de dignidad se proyecta en todos los
derechos fundamentales de la persona, es, por cierto, inadmisible su pretendida asimilacin con el derecho al honor. Este ltimo est referido tanto a la opinin y fama de que goza un
individuo en la consideracin de los dems, como al sentimiento
que cada uno alberga acerca de sus propias cualidades.84 Se trata, en consecuencia, de un concepto relativo, que nada tiene que
ver con el carcter absoluto que inviste la dignidad de la persona, y, por tanto, no admite ser confundido con ella. De ah que
por muy laudable que sea el propsito que anima a un sector de
la doctrina espaola, al proclamar tal asimilacin con el objeto
83 Tampoco cabe invocar un supuesto ataque a la dignidad humana en apoyo de la posicin que sostiene que lo protegido en estos delitos es la libertad sexual,
para justificar con aquel ataque la mayor dosis de ilicitud -o la especialidad- que
tales delitos tendran en relacin con el conjunto de las infracciones que atentan
contra la libertad en general. Sobre este tema, BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos..., pp. 87-88.
84 Cfr. BAJO FERNANDEZ: Proteccin dd honor y de la intimidad, pp. 124-126.
83
de no dejar sin proteccin jurisdiccional al valor de la dignidad

humana (para brindarle amparo subsumida en la garanta del
honor, que s goza de tal proteccin), al menos desde un punto
de vista conceptual -y sobre la base del ordenamiento jurdico
chileno- no cabe asimilar las nociones de honor y dignidad.
4. EL VALOR DE LA INTIMIDAD SEXUAL
Frente a los inconvenientes que ofrece el concepto de libertad
sexual para su consideracin como objeto de tutela, algunos autores plantean, como alternativa, el concepto de intimidad sexual
Esta tesis ha sido expuesta en Chile por el profesor Bascun
Rodrguez, quien, si bien admite que la nocin de intimidad
sexual es, desde un punto de vista operativo, idnea para explicar el conjunto del sistema, advierte, en cambio, sobre "su inidoneidad como concepcin justificatoria de la punibilidad de
las conductas que atentan en su contra".85 En la dogmtica espaola, Orts Berenguer ha planteado la intimidad sexual como
objeto de tutela, aunque a modo de complemento de la idea de
libertad sexual y restringida a las agresiones sexuales que tienen
como vctima a menores y a personas privadas de sentido.86 En
el derecho francs, por ltimo, tambin es frecuente que se aluda a aquel valor, especialmente en el mbito de las decisiones
jurisdiccionales.87
A) DERECHO A LA INTIMIDAD Y DERECHO A LA PRIVACIDAD
El tema de la intimidad sexual nos remite de lleno a la garanta

que en Chile consagra el artculo 19 NQ 4 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, el cual alude al "respeto y proteccin
a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su
familia"; que en Espaa aparece reconocida en el artculo 18
del texto constitucional, cuyo numeral uno garantiza "el dere85
86
87
BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos.,, pp. 91-93.

ORTS BERENGUER (1995), pp. 38-44.
Cfr. VERON: Droit Penal Spcial (1999), p. 49.
84
DELITOS SEXUALES
cho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia

imagen".
Las expresiones que utilizan las normas transcritas ponen de
manifiesto el alto grado de indeterminacin del derecho que
ellas pretenden salvaguardar, como tambin lo deja en evidencia la terminologa empleada por la doctrina cientfica y las legislaciones forneas. As, por ejemplo, mientras en idioma
castellano suelen utilizarse como sinnimos los trminos derecho
a la vida privada, derecho a la intimidad y derecho a la privacidad,
en lengua inglesa se encuentra muchsimo ms difundido el
empleo de la locucin right ofprivacy; en el derecho franco-belga prima el uso de la expresin droit Vintimit; en italiano se
habla de diritto alia riservatezza\ y, por ltimo, en idioma alemn
suelen utilizarse paralelamente dos conceptos: derecho a la esfera ntima (intimsphare) y derecho a la esfera secreta (geheimsphre) .88
Porque al margen de ser ste un derecho cuyo contenido ha
ido variando a lo largo del tiempo y que ha tenido un mayor
desarrollo conceptual en el mbito del derecho anglosajn, no
cabe duda de que en sus orgenes est la escala de valores propia del liberalismo individualista,89 y con ello la necesidad de establecer una especie de barrera entre lo pblico y lo privado,
de manera que al individuo se le reconozca la posibilidad de
mantener en secreto y como inviolables ciertas manifestaciones
de su vida;90 bsicamente por ser ello absolutamente necesario
para el desarrollo humano y para el pleno ejercicio de los atributos de la personalidad.91 De ah que no result extrao qu
en nuestro medio cultural este derecho en concreto aluda a dos
realidades jurdicas bien definidas. Primero, la facultad de mantener en reserva ciertos aspectos vinculados con la interioridad
o con el mbito de actuacin del individuo (de manera que ellos
no trasciendan al dominio pblico; y permanezcan, por lo tan-
86 Cfr. NOVOA: Cuestiones del derecho penal..., pp. 122-123. En general, sobre
el reconocimiento internacional de este derecho, vid. la misma obra citada,
pp. 116-117.
89 GOMEZ PAVON: La intimidad como objeto de proteccin penal, p. 8.
90 Cfr. JESCHECK: La protection pnale des droits de la personnalitp. 545.
91 BAJO FERNANDEZ: Proteccin del honor y de la intimidad, pp. 101-103.
85
to, ajenos, al intervencionismo y control estatal), lo que, en estricto rigor, podemos llamar derecho a la privacidad. Segundo, la
inviolabilidad de un mbito de actuacin que toda persona aspira a mantener para s, con exclusin de cualquier injerencia
proveniente del exterior; lo que cabra denominar derecho a la
intimidad92 Este es, obviamente, el aspecto con el cual ha de vincularse la nocin de intimidad sexual que algunos proponen
como objeto de tutela en este sector del ordenamiento penal.93
B) EL DERECHO A LA INTIMIDAD REFERIDO AL PLANO SEXUAL
Como ya ha sido dicho, el de intimidad es un concepto con connotaciones estrictamente espirituales: alude a la facultad que tiene todo individuo de mantener una zona reservada para s,
protegida de cualquier interferencia o intromisin, en la que
slo podrn inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por su titular. Referida al mbito de lo sexual, la nocin de
intimidad alude, especficamente, al espacio vital que cada cual
deja para s, en todo lo que respecta a las manifestaciones del
instinto carnal;94 de manera que se afecta la intimidad sexual
de un individuo cada vez que alguien cruza el umbral de aquella zona de reserva, con el propsito de involucrarlo en un contexto lbrico, ya en calidad de actor, ya en la de simple
espectador.
Dentro del concepto de intimidad pueden distinguirse dos planos: uno externo, que estara constituido por un conjunto de hechos, situaciones, objetos y actividades que cada cual procura
mantener excluido de intromisiones ajenas; y otro plano interno,
comnmente denominado vida interior; que estara conformado por
una serie de manifestaciones psquicas y sensoriales (como los pen92 Algunas opiniones, reconducen ambos aspectos a la idea comn de intimidad. As, por ejemplo, MORALES PRATS (1996), pp. 294-296.
93 Sobre la forma en que el derecho espaol asume la proteccin penal de la
intimidad, vid. BACIGALUPO (1999), pp. 208-210, y MORALES PRATS (1996),
pp. 293-350.
94 Cfr., en este sentido, sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa NB 89,
de 3 de junio de 1987, en GARCIA VALDES / CANTARERO / PUYOL: Derecho Penal Constitucional, II, pp. 1677-1690.
DELITOS SEXUALES
86
sarmientos, los anhelos y los deseos). Puesto que ambos aspectos

pueden ser lesionados a travs de un comportamiento lbrico abusivo, se considera que la idea d intimidad sexual, en tanto objeto
de proteccin por parte del derecho penal, se hace extensivo a los
dos planos recin aludidos. Con todo, a diferencia de lo que ocurre con el derecho a la intimidad en su sentido ms difundido en
el campo de la dogmtica constitucional, el concepto de intimidad
sexual se aprecia aqu en estrecha relacin con la idea de bienestar fsico y psquico, pusto que la proscripcin de cualquier intromisin en el plano de la sexualidad se justifica, precisamente, en
la necesidad de sustraer al individuo de cualquier posible detrimento emocional o que afecte el desarrollo de su personalidad.95
C) JUICIO CRTICO
En estricto rigor, el derecho a la intimidad sexual se resuelve en

un derecho de exclusin, es decir, en la facultad de impedir que
otros ingresen en el rea de reserva 96 Pero en los delitos de significacin sexual no slo est presente el desvalor que implica
el atentado en contra de la privacidad de la vctima, sino tambin el desvalor de la accin a travs de la cual se concreta aquella intromisin.97 De manera que lo protegido no puede ser slo
el derecho a la intimidad, sino, ms ampliamente, el derecho
de no verse expuesto a acciones que -cuando no son buscadas
o deseadas- para el comn de los seres humanos implican un
serio detrimento fsico o espiritual.98
En relacin con esto ltimo, nos parece que la nocin de
intimidad sexual no est exenta del mismo reparo que ya for-
Cfr. ORTS BERENGUER (1995), pp. 41-43.

Cfr. GOMEZ PAVON: La intimidad como objeto de proteccin penal, pp. 31-32.
97 Porque, por ejemplo, no se valora en los mismos trminos el hecho de obligar a una persona a mantener relaciones sexuales, que el hecho de involucrarla
en un contexto sexual en calidad de simple espectador, pese a que en ambos casos se vulnera la intimidad sexual del afectado.
98 Tambin en el derecho franco-belga, la idea de intimidad se plantea en
referencia a la nocin de refugio dentro del cual se encuentre uno "al abrigo de
toda agresin". En este sentido, DOUCET: La protection pnale de la personne humaine, pp. 183-184.
95
96
87
muamos frente al concepto de libertad sexual, en cuanto no logra explicar convenientemente la diversidad de trato penal que
la ley dispone frente a situaciones idnticas desde el punto de
vista de la intromisin en la esfera de intimidad de la vctima,
pero diferentes en cuanto a la naturaleza del acto ejecutado."
Por ltimo, es preciso tener en cuenta que -por lo menos en
Chile- la actual regulacin de los delitos sexuales no contempla
castigo para la forma ms elemental de atentado en contra de este
derecho: aquella que consiste en inmiscuirse en una esfera de intimidad ajena, con el simple propsito de contemplar la actividad sexual realizada por otros. Como tal comportamiento no
difiere en gravedad -en tanto violacin de la intimidad sexualrespecto de otras conductas lesivas del mismo inters que s reciben sancin, es de toda lgica suponer que el castigo de estas ltimas se funda en la lesin de un bien que trasciende el mero
atentado en contra de la esfera de intimidad del individuo.
5. EL VALOR DE LA INTEGRIDAD PERSONAL
Pese a que el concepto de integridad personal ha. estado siempre
asociado al delito de lesiones -y, en consecuencia, a la tutela de
la salud de las personas-, en poca reciente se han dado a conocer algunos intentos por modificar el sentido tradicional de aquel
inters, a fin de incluir en l algunos aspectos que trascienden el
bienestar fsico y psquico, y que se vinculan de preferencia con
la dimensin espiritual y emotiva de los seres humanos. En este
contexto la dogmtica penal, con cierto apoyo en la praxis legislativa, ha perfilado ntidamente la nocin de integridad moral del
individuo -un concepto que antes no tena un sentido preciso-,
y bajo este nuevo signo se ha llegado a proponer la inclusin de
los delitos sexuales entre las figuras que atentan en contra de dicho inters. Aunque es francamente minoritaria en nuestro medio, conviene examinar las lneas fundamentales de esta nueva
99 No logra explicar, por ejemplo, por qu el acceso carnal de una persona
que se encuentra totalmente privada de sentido es castigado ms severamente que
la introduccin, en el cuerpo de esa misma persona y en idnticas circunstancias,
de cualquier otro objeto que no sea el rgano sexual masculino.
88
DELITOS SEXUALES
propuesta sistemtica, bsicamente en razn del nivel de coherencia que creemos ver en sus postulados.
A) INTEGRIDAD FSICA E INTEGRIDAD MORAL DEL INDIVIDUO
Es bien sabido que, al explicar el tema de la objetividad jurdica del

delito de lesiones, la doctrina cientfica suele adoptar, ya una postura dualista, que distingue entre integridad fsica y salud, ya una postura monista que normalmente se identifica con la opinin de quienes
sostienen que el bien jurdico protegido sera el segundo de los intereses nombrados.100 De acuerdo con la que puede tenerse por opinin dominante, la locucin integridad fsica posee un sentido
estrictamente anatmico-morfolgico, que alude a la normal disposicin de cada una de las partes que forman el cuerpo. Salud, en cambio, tendra un sentido mucho ms amplio, que suele expresarse con
referencia a un estado de completo bienestar fsico y mental del individuo (frmula esta ltima que se vincula incluso con aspectos espirituales y sociales). De ah, entonces, que no haya inconveniente
para afirmar, desde un punto de vista conceptual, que el segundo
de aquellos conceptos incluye y presupone al primero.101 Lo mismo
cabe decir en el plano dogmtico -pese a que algunos textos, como
el Cdigo Penal espaol de 1995, mencionan las dos expresiones-,
bsicamente porque "la doble afectacin a la salud y a la integridad
corporal no se manifiesta en una agravacin punitiva".102
Junto a los conceptos de integridad fsica y salud, el Cdigo
vigente en Espaa da cabida tambin a la nocin de integridad
moral de las personas, expresin bajo la cual se agrupan varios
tipos que tienen en comn el hecho de implicar un cierto gra-
100 p o r q U e j en es tricto rigor, existen dos posiciones que cabe calificar de monistas.: la que subsume todo el contenido del bien jurdico bajo la idea de salud, y
la que efecta idntica asimilacin, pero bajo la idea de integridad o incolumidad
personal. Este es el planteamiento, entre otros autores, de CREUS (1990), p. 79.
Con todo, la qpcin_pqrÎz. salud, en tanto que objeto de tutela es ampliamente
mayoritaria en Chile y en Espaa; no as en la dogmtica argentina. Sobre el particular, cfr. DONNA (1999), pp. 131-132.
101 Cfr., por todos, BUSTOS / GRISOLIA / POLITOFF (1993), pp. 179-180.
102 TAMARIT SUMALLA: De las lesiones, pp. 82-83. En un sentido anlogo,
CARBONELL MATEU / GONZALEZ CUSSAC: Lesiones, pp. 116-117.
89
do de violencia y un trato degradante para la vctima. Es cierto

que en el plano semntico dicho concepto no tiene un sentido
unvoco y que a la falta de definicin del trmino por parte de
dicho Cdigo, se une la forma inaceptable en que ste procede
a la tipificacin de las conductas,103 sin embargo es claro que la
inclusin de este apartado "se explica por la necesidad de llenar un vaco de proteccin frente a las agresiones fsicas o malos tratos graves que no vayan acompaados de lesin, cuya
calificacin como falta puede resultar insuficiente".104
Pero por mucho que est clara la motivacin que llev al constituyente espaol de 1978 y al legislador penal de 1995 a brindar
reconocimiento y proteccin a la idea de integridad moral, la verdad
es que las opiniones que en tomo a ella han formulado los autores
distan mucho de ser coincidentes. Algunos, en efecto, entienden
el calificativo de moral como opuesto a lo fsico y en tal sentido incluira -segn la opinin de Rodrguez Mourullo- las nociones de
salud mental, bienestar psquico y el denominado derecho a la propia apariencia personal.105 Otros, en cambio, sostienen que al tutelar la integridad moral, el derecho no slo protege a la persona
contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino de toda
clase de intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento
de su titular, "por lo que la integridad moral puede ser identificada con la inviolabilidad de la libertad". Por ello se entiende que
"su lesin se produce cuando la persona ve negada su plena capacidad de decidir, cuando la prdida de la dignidad hace que pierda sus condiciones de ser libre, de forma que no quepa atribuir (a
la vctima) su conducta como propia".106 Otros autores, partiendo
tambin de la oposicin entre lo fsico y lo espiritual, la consideran como un aspecto de la nocin ms genrica de incolumidad personal (que incluira tanto la integridad como el bienestar de la
En este sentido, RIVACOBA: Consideraciones crticas..., pp. 860-861.

TAMARIT SUMALLA: De las torturas y otros delitos contra la integridad moral,
pp. 213-215.
105 Este criterio parece tener sustento en la historia del establecimiento de la
norma constitucional, en especial si se tiene en consideracin-que-el Anteproyecto
slo mencionaba el derecho a la vida y ala integridad fsica. En general sobre el tema,
RODRIGUEZ MOURULLO: Derecho a la vida y a la integridad personal..., pp. 80-83.
106 CARBONELL MATEU / GONZALEZ GUSSAC: Torturas y otros delitos contra la integridad moral, pp. 189-190.
103
104
90
DELITOS SEXUALES
persona en sus aspectos materiales e inmateriales) y en este contexto la proteccin de la integridad moral sera una suerte de complemento de la tutela que el derecho tradicionalmente ha brindado
a la salud (fsica y psquica) , en especial, con referencia a aquellas
situaciones en que la actuacin ilcita no se manifiesta en una lesin externamente apreciable o demostrable. De manera que, en
estricto rigor, la integridad moral sera un estado de bienestar, que
abarcara los planos mental, espiritual y emocional y que se vera
afectada cuando el individuo es vctima de tina actuacin que le
ocasiona alguna alteracin en esos planos y, particularmente, cuando a consecuencia de ella experimenta dolor o sufrimiento. De
manera que "tal como sucede con la integridad fsica y la salud, el
atentado contra la integridad moral intensifica el injusto producido por la agresin al bien jurdico genrico incolumidad corporal"107
Por ltimo, fuera de la doctrina espaola, no ha faltado
quien reconduzca la idea de integridad moral al concepto de honor (y ms especficamente de lo que en nuestro idioma suele
entenderse por reputacin), como lo hace en Colombia el profesor Luis Carlos Prez, al afirmar que aqulla alude al "valimiento entre los dems"; es decir, el "estado a que tiene derecho toda
persona, para conservarse en el uso y goce de sus sentimientos
ntimos de dignidad (y para) disfrutar o complacerse con la buena fama conquistada por ella".108
Pese a las evidentes dificultades interpretativas que debe enfrentar la dogmtica espaola para atribuir un sentido coherente
a la nocin de integridad moral,109 y a la muy explicable falta
107 TAMARIX SUMALLA: De las torturas y otros delitos contra la integridad moral,
pp. 215-216.
108 PEREZ: La dignidad como bien protegido penalmente, p. 179.
109 Desde el momento en que el Cdigo Penal restringe su mbito de proteccin slo a las conductas vejatorias o degradantes; y, sobre todo, considerando
que otras formas de actuacin que, como aqullas, guardan una relacin ms
prxima con el valor de la dignidad humana, aparecen desperdigadas a lo largo
de todo ese texto, y con las ms variadas denominaciones. Por ejemplo: entre los
atentados contra la integridad y la intangibilidad de la herencia gentica (cfr.
GONZALEZ CUSSAG:-Manipulacin gentica, pp. 137-142, y VALLE MIJIZ: Delirios relativos a la manipulacin gentica, pp. 117-128) y entre los atentados contra el
honor, cuyo tipo de injurias, paradojalmente, consiste en "lesionar la dignidad de
otra persona" (cfr. QUINTERO OLIVARES / MORALES PRATS: Delitos contra el
honor, pp. 368-374, y VWES ANTON: Delitos contra el honor, pp. 275-286).
91
de homogeneidad de las interpretaciones doctrinales, puede sealarse, como criterio til para los fines de esta exposicin, que
en nuestro medio se ha tomado definitivamente conciencia sobre la necesidad de complementar la proteccin que tradicionalmente ha recibido el individuo en el plano de los bienes que
se encuentran ms prximos al ncleo de su personalidad y que
antes quedaba reducida a la tutela de la vida, la salud (en el sentido amplio que aqu hemos explicado), la libertad y el honor.
Entre tales intereses, cabe mencionar un conjunto de expectativas vitales que se relacionan con la idea de normal desarrollo
de la personalidad y de cabal ejercicio de las facultades que ello
implica, en un contexto de bienestar referido a los planos psquico, espiritual y emotivo. Si corresponde llamar integridad moral a este conjunto de intereses, es un asunto que no cabe
dilucidar por el momento. Por ahora slo interesa subrayar que
aquel conjunto de condiciones ideales s ha pasado a formar parte del mbito de proteccin que se estima obligatorio brindar
al ser humano bajo la idea de integridad personal.
B) LA IDEA DE INTEGRIDAD PERSONAL REFERIDA

AL MBITO SEXUAL
En el campo de la legislacin espaola parece estar claro que la

idea de integridad moral no incluye la capacidad de autodeterminacin del individuo en el plano de la sexualidad. As lo demuestra el artculo 177 del Cdigo Penal de 1995, al establecer una
regla de penalidad para aquellos casos en que el atentado a la
integridad moral estuviere acompaado de lesin o dao a la
vida, la integridad fsica, la salud, la libertad sexual o los bienes
de la vctima o de un tercero.110
Pese a ello la doctrina desde hace tiempo viene insistiendo
en que el sistema de los delitos sexuales alberga valoraciones
que estn muy prximas a lo que aqu venimos denominando
integridad personal,m aunque hemos de reconocer que tales
110 Sobre el sentido de la disposicin, vid. TAMARTT SUMALLA: De las torturas y otros delitos contra la integridad moral, pp. 225-226.
111 En el derecho francs, por ejemplo, VOUIN: Droit Pnal Spcial, 1983, p^-323.
92
DELITOS SEXUALES
planteamientos distan mucho de seguir una lnea uniforme.

As, por ejemplo, un sector de la doctrina italiana ha venido
planteando que, respecto de los atentados que tienen como vctima a menores de edad, cabe proponer como objeto de tutela un bien jurdico diverso de la libertad sexual, consistente en
la integridad fsico-psquica del menor con referencia a la esfera sexual y en la perspectiva de un correcto desarrollo de la
propia sexualidad; pero sin que sea necesaria la efectiva comprobacin de tales consecuencias, de manera que los atentados en contra de dicho inters tendran que reputarse como
delitos de peligro.11^
En el caso de Espaa, en la reforma del derecho penal sexual
del ao 1999 -a diferencia de lo que ocurri en el texto original del Cdigo Penal de 1995- se toma partido a favor de la tesis que afirma la existencia de bienes jurdicos protegidos
relativos a los menores de edad e incapaces ajenos a la idea de
libertad sexual.113 As lo ponen de manifiesto, primero, la inclusin de una rbrica que alude tanto a la libertad como a la indemnidad personales; en segundo lugar, la reinstauracin de la
figura de corrupcin de menores y, por ltimo, la mencin que
contiene la Exposicin de Motivos a otros intereses distintos de
la capacidad de autodeterminacin del individuo, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el concepto de integridad
sexual.114
Por ltimo, en el caso del derecho francs, como ya hemos
tenido ocasin de explicarlo,115 el legislador del Cdigo de 1994
opt por ubicar la mayor parte de las figuras de significacin
sexual dentro del Libro II, referido a los crmenes y simples delitos contra las personas, en un captulo que trata de los atentados contra la integridad fsica o psquica de las personas y en el
cual los delitos que importan agresin, abuso o acoso sexuales,
como as tambin el exhibicionismo, figuran a continuacin de
lo que en nuestro idioma llamamos lesiones.
112 Kn este sentido, VENEZIANI: Comnmilao, pp. 133-134.
113 Cfr. TAMARIT SUMALLA (1999), p. 4.
114 Prrafo tercero de la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica N 9 1 1 / 9 9 ,
segn publicacin del Boletn Oficial correspondiente al 1 de mayo de 1999.
m Vid. supra Cap. II, 3. d).
93
Pese a ello, la doctrina francesa no ha logrado hasta ahora

estructurar un sistema dogmtico que refleje con exactitud el
sesgo marcadamente personalista -y, adems, basado en la idea
de detrimento de la integridad de la vctima- que el legislador
de aquel pas quiso imprimir a la regulacin de los delitos sexuales. Si bien hay autores que basan sus elaboraciones cientficas
en la idea de atentado a la integridad de la persona humana,116
y hay tambin quienes destacan que la actual preceptiva no da
lugar a valoraciones estrictamente morales,117 la mayor parte de
las construcciones dogmticas siguen utilizando, como criterios
de sistematizacin, los conceptos de moralidad y de buenas costumbres;118 e incluso frmulas vinculadas con la nocin de libertad sexual;119 todo ello, a nuestro juicio, en contra del texto
expreso de la ley.
C) JUICIO CRTICO
El criterio de la integridad personal, en cuanto se funda en la necesidad de proteger a la persona frente a cualquier detrimento
que pueda experimentar el individuo en sus condiciones fsicas,
emocionales, o psquicas, tiene la ventaja de posibilitar una valoracin compartimentada de los actos sexuales, en atencin a
la importancia que revista cada una de las formas de lesin de
aquellos intereses. En este mismo sentido, tambin ofrece un
parmetro de justificacin para la mayor severidad con que la
conciencia jurdica (al parecer con apoyo en las investigaciones
cientficas) y la conciencia comunitaria juzgan los actos que tienen como vctima a menores de edad. Tanto en razn de lo primero como de lo segundo, aparece como una solucin mucho
ms ajustada a la realidad social y a las expectativas de la opinin pblica.
Por ejemplo, GATTEGNO: Droit Penal Spcial, 1995, p. 74.

Cfn VERON: Droit Pnal Spcial, 1999, pp. 48-49;
118 Entre otros, PRADEL: Droit Penal, 1995, pp. 447-449, y RASSAT: Droit Pnal Spcial, 1997, pp. 439-442.
119 Asilo hacen LARGUIER: Droit Pnal Spcial, 1994, p. 181, y PRADEL: Droit
Pnal, 1995, p. 447.
^
116
117
DELITOS SEXUALES
94
Desde un punto de vista sistemtico, la inclusin de los delitos sexuales dentro de los atentados a la integridad personal facilita el establecimiento de parmetros de valoracin ms justos
de tales conductas, en relacin con los dems comportamientos que atentan en contra del mismo bien, permitiendo as la
plena vigencia del principio de proporcionalidad. A este mismo
fin propende la posibilidad de considerar con mayor exactitud
el desvalor del atentado a la libertad que suele estar presente no
slo en los delitos de significacin sexual, sino en el conjunto
de los actos que vulneran la incolumidad del individuo.
Sin embargo, aplicado al mbito sexual, el criterio de la integridad personal merece un serio reparo, cual es la dificultad
para dimensionar el ataque, especialmente tomando en consideracin que en la mayor parte de los casos el detrimento en
que se traduce el delito tiene connotaciones emocionales; y, adems, que normalmente aqul no puede ser explicado sino en
funcin de un pronstico sobre la vida futura de la vctima, como
sucede por lo general en el caso de las agresiones sexuales que
se dirigen en contra de nios y, en menor medida tambin, cuando el sujeto pasivo es un adulto.120
120
Cfr. TAMARIT SUMALLA (1999), p. 2.
CAPITULO IV
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Nadie podra poner en duda que el de los delitos sexuales es

un campo en el cual el derecho invade profundamente la intimidad del individuo y que, por esto mismo, presupone una slida fundamentacin del ejercicio de la potestad penal1 y un
conjunto de garantas que aseguren convenientemente los derechos de la persona. Por este motivo, antes de entrar de lleno
en el tema de la objetividad jurdica de esta clase de infracciones,
conviene examinar en forma previa los factores que condicionan y limitan la labor de seleccin y determinacin del objeto
de tutela.
1. PERSPECTIVA POLITICA
El sistema de los delitos sexuales obviamente se encuentra supeditado -al igual que el resto del ordenamiento penal- a la totalidad de los lmites formales y materiales que la Constitucin u otras
normas de su misma jerarqua imponen al ejercicio de la potestad punitiva.2 Sin embargo, como la mayor parte de esos lmites
no ofrece ninguna particularidad en relacin con el tema de nuestro estudio, hemos preferido concentrarnos en tres aspectos que
s ameritan una consideracin ms detenida: el principio de exclusin de criterios ideolgicos; el principio de lesividad y, por lEn este sentido, KLUG: Problemas de filosofa del derecho..., p. 29.
En general sobre el sentido de cada uno los lmites materiales y formales,
cfr. BUSTOS (1994), pp. 93-140.
^
1
95
96
DELITOS SEXUALES
timo, el principio de igualdad, especialmente en lo que respecta

a la necesidad de excluir de este campo cualquier forma de discriminacin.
A) EL PRINCIPIO DE EXCLUSIN DE VALORES IDEOLGICOS
Es casi un lugar comn afirmar que el de los delitos sexuales es

uno de los sectores del derecho penal que ms se presta para una
confusin entre lo tico y lo jurdico, bsicamente en razn de la
tendencia -muy arraigada en nuestro medio cultural- a reducir
el campo de la moral a aquellos aspectos que tienen que ver con
la vida sexual de las personas.3 Ya hemos tenido ocasin de explicar que en otras pocas el ordenamiento de los delitos sexuales
estuvo orientado, casi exclusivamente, hacia la moralizacin del ser
humano, lo cual se traduca en la imposicin a la ciudadana de
ciertas formas de comportamiento que se consideraban deseables
desde la perspectiva de su desarrollo espiritual. Todo ello dentro
del marco de una relacin de sometimiento del individuo a las
expectativas de conducta generadas a partir de los criterios morales imperantes en el medio social.4
Aunque este estado de cosas an pervive a nivel legislativo
-si bien morigerado, como ya se ha visto, en algunos de los pases que han reformado ltimamente este sector del ordenamiento-, 110 sucede lo mismo en el campo de la dogmtica penal,
cuyos exponentes ms representativos vienen abogando desde
hace muchos aos por depurar la preceptiva de los delitos
sexuales de todo resabio moralizador.5 Con todo, el abandono
3 Cfr. el interesante anlisis que en relacin con este tema efecta, GARRID O GUZMAN: La prostitucin..., pp. 15-20.
4 Vid. supra, Cap. II, 1.
0 La tendencia reseada en el texto puede tenerse como un hecho uniforme, a lo menos entre los pases que integran nuestra rea de cultura. Por lo que
respecta al derecho alemn, cfr. ROXIN: Problemas bsicos..., p. 48; en relacin con
el derecho franco-belga, cfr. DOUCET: La protection pnale de la personne humaine,
p. 69, y LEVASSEUR: Cours de droit penal spcial, p. 391; acerca del derecho portugus, MAIA GONCALVES (1996), p. 622, y por lo que concierne al derecho italiano, FIANDACA: Prospettive di riforma..., pp. 405-406.
97
de la misin pedaggica y orientadora de las costumbres que

sola atribuirse al derecho penal, especialmente en el campo
sexual, no ha sido una tarea fcil y aun hoy dista mucho de
poder tenerse por concluida. As, por ejemplo, resulta increble que slo treinta aos atrs la exposicin de motivos del Proyecto Oficial de Cdigo Penal alemn de 1962-1963 -con un
nivel de conviccin que con toda razn Bauer calific de acientfico-6 declarara que es lcito punir supuestos en los que no
est en juego la proteccin de un determinado bien jurdico,
cuando se trata de "comportamientos especialmente reprobables desde un punto de vista tico y, conforme a la opinin general, indecentes". Sobre todo -as se dice- cuando tales
comportamientos, por su naturaleza, llevan en s la tendencia
a propagarse a terceros.7 Aun en nuestros das hay autores que
expresamente juzgan como un hecho positivo que el derecho
penal emprenda la tutela de valores estrictamente morales, por
lo menos en el campo de los delitos sexuales.8
Pero el tema de la depuracin del derecho penal de criterios morales no slo es un problema poltico o ideolgico, sino
tambin un asunto que atae al campo mucho ms concreto de
la poltica criminal Ya el IV Congreso Internacional de Criminologa celebrado en La Haya en 1960 reconoci que existen comportamientos que han de confiarse a la moral personal, aun
cuando desde el punto de vista de una determinada tica social
o de una concepcin teolgico-moral sean rechazables.9 En efecto, "si se pretendiera mediante la pena promover las virtudes individuales, se estara exigiendo al Derecho algo que excede por
entero de sus posibilidades (puesto que) las penas estatales son
BAUER: El derecho penal sexual..., p. 22.
Cfr. KLUG: Problemas de filosofa del derecho..., p. 39, y SCHOLLGEN: La sexualidad y el delito..., pp. 94-95. Recordemos, sin embargo, que el Proyecto Alternativo abogaba por la impunidad de las acciones meramente inmorales, pero no lesivas
para los derechos de una persona en concreto. Y que la primera y la cuarta ley de
reforma del Cdigo Penal alemn de 25.06.69 y 23.11.73, respectivamente, redujeron la punibilidad, en lo sustancial, a las conductas lesivas de la libertad individual y alas infracciones que tuvieran como vctima a menores. Sobre el particular,
ROXIN (1997), pp. 52-53.
8 En Espaa, por ejemplo, tai es la opinin que expresamente han manifestado LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), pp. 115,116 y 125.
9 Cfr. JAGER: Poltica jurdico-penaly ciencia, p. 291.
^
6
(Mitolgicamente invlidas como medio de perfeccin moral".10

P o r q u , desde luego, no es poltico-criminalmente aconsejable
que en una determinada sociedad se imponga unilateralmente
una orientacin valorativa, en circunstancias que en cada comunidad coexiste un conjunto de valoraciones y convicciones que
difcilmente podrn ser modificadas a travs del recurso a la
pena,11 tanto ms si se considera que la eficacia de las sanciones penales presupone un cierto grado de adhesin por parte
de la ciudadana, en una suerte de consenso que las ideas morales y religiosas simplemente no concitan.12 Desde otro punto
de vista, la punicin de conductas consideradas inmorales no
solamente "es superflua, sino incluso nociva para la capacidad
funcional del sistema social, por crear conflictos sociales innecesarios al estigmatizar a personas integradas".13
Por cierto, no se trata de preconizar una desvinculacin total y absoluta entre el derecho punitivo y los principios ticos
(porque, en verdad, todo el ordenamiento sancionatori est impregnado de valoraciones morales);14 sino de impedir que se desvirte la misin del derecho penal, que es bsicamente
protectora de los derechos del individuo, aadindole un cometido que tiene que ver con el perfeccionamiento del ser humano. Y, en el campo concreto de los delitos sexuales, de lo que se
trata es que la relacin derecho-moral no resulte sobredimensionada, como ha ocurrido hasta ahora; ni que se la utilice como
excusa para someter al individuo a un proceso de moralizacin,, que
es por completo ajeno a la misin del derecho penal. Porque
en el campo de los delitos sexuales -escribi en su momento
Eugenio Cuello Caln- "no puede el derecho penal, ni es su
misin, tender a la moralizacin del individuo, a apartarle del
vicio de la sensualidad". Todo lo contrario, su actuacin ha de
BARBERO SANTOS: La reforma penal espaola..., p. 64.

En este sentido, KNIG: Delitos contra la honestidad..., p. 368.
12 Cfr. KLUG: Problemas de filosofa del derecho..p. 31, y SCHLLGEN: La sexualidad y el delito..., pp. 97-98.
13 ROXIN (1997), pp. 56-57.
14 En detalle sobre el tema, BOIX REIG: Consideraciones poltico-criminales...,
pp. 7-14. Cfr., tambin, FERRAJOLI: Derecho y razn, pp. 459-464, y PAGLIARO: Principi.., (1998), pp. 3-14.
10
11
99
reducirse "al castigo de aquellos hechos que lesionan gravemente

bienes jurdicos individuales o colectivos y ponen en peligro la
vida social".15
Sin embargo, la necesidad de apartar las valoraciones morales del mbito de la criminalidad sexual no es slo una aspiracin de los autores, sino tambin un imperativo que emana de
la propia normativa constitucional, la cual impide que el Estado asuma una labor de determinacin de la conciencia ciudadana conforme a parmetros ideolgicos. Como se sabe, esta
ltima afirmacin normalmente se extrae de bases polticas -o,
mejor an, institucionales-, y, en especial, de la fisonoma que
el ente estatal asume cuando se lo concibe como Estado social y
democrtico de derecho,16 modelo este ltimo que se distingue de
otros, por la primaca que confiere al individuo respecto de los
intereses sociales.17 Sin entrar a discutir este planteamiento, que
en sus lneas generales es bsicamente correcto, cabe sealar que
entre los diversos aspectos concernidos en aquella nocin de
Estado, el que ms directamente se vincula con la necesidad de
garantizar la autonoma tica del individuo es la consagracin a
nivel constitucional del valor que encierra la dignidad de la persona,18 Porque si se acepta -como ya hemos tenido ocasin de explicarlo- 1 9 que dicho valor lleva implcito el principio de
subjetivizacin del individuo, habr que convenir en que no puede el Estado restringir los derechos de una persona a travs de
la imposicin de una pena, con el propsito de obtener una
meta con un sentido exclusivamente ideolgico (en este caso,
la moralizacin de las costumbres). Tal cosa implicara ni ms
ni menos que instrumentalizar al ser humano para la obtencin
de un beneficio social. Tampoco podra el Estado (o, mejor dicho, el grupo de poder dominante) influir en las convicciones
de los ciudadanos, tratando de imponer su propio esquema de
CUELLO CALON (1972), p. 574.

Cfr., entre varios otros, HORMAZABAL MALAREE: Bien jurdico..., pp. 139169, y MIR PUIG: Funcin de la pena..., pp. 9-16.
17 Cfr. HELLER: Teora del Estado, p. 273.
18 Cfr. JESCHECK: Tratado..., I, p. 34, y KLUG: Problemas de filosofa del derecho..., p. 29.
19 Vid. supra Cap. III, 3. b).
^
15
16
DELITOS SEXUALES
100
valores, porque ello implicara transgredir el principio de autonoma del individuo (otra de las manifestaciones consubstanciales al valor de la dignidad del ser humano, segn tuvimos
oportunidad de ver anteriormente), 20 haciendo caso omiso de
que "cada hombre es l mismo y no una reproduccin de un
modelo ideal diseado por el Estado".21
Queda descartada, en consecuencia, y por mandato constitucional, la legitimidad del recurso a factores exclusivamente
morales para la fundamentacin del castigo de los delitos sexuales (como, por lo dems, tambin ocurre en cualquier otro sector del ordenamiento penal); siendo un hecho indiscutible que,
dentro de un esquema poltico que se precie de democrtico,
esta clase de delitos slo puede sustentarse en valores dotados
de un contenido estrictamente jurdico.
B) EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD
Dicho en trminos muy generales, este principio implica que

la legitimidad de la intervencin punitiva depende de que ella
efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurdico^ Pese a
las profundas discrepancias que es posible advertir en cuanto
a la delimitacin del tema del bien jurdico, como asimismo
respecto de su utilidad23 y de sus fundamentos,24 entendemos
que existe un alto grado de consenso en relacin con varios
puntos.
Vid. supra Cap. III, 3. b).
QUINTERO OLIVARES (1998), p. 90.
22 Utilizamos la locucin principio de lesividad s\a en razn de ser la frmula
ms usada para designar este postulado. Sobre la inconveniencia del empleo de
aquella expresin en idioma castellano, GUZMAN D ALBORA: Relaciones del derecho penal..., pp. 173-174.
23 Para una exposicin crtica acerca de la postura escptica y sobre su relacin
con las llamadas corrientes funcionalislas, GARCIA RIVAS: El poder punitivo en el Estado democrtico, pp. 50-51. Sobre el mismo tema, cfr., tambin, HASSEMER: Lineamientos..., pp. 279-280.
24 Sobre la controversia entre quienes asignan a la nocin de bien jurdico
un fundamento sociolgico y entre quienes le asignan una base constitucional,
puede consultarse la completa exposicin de PORTILLA CONTRERAS: Principio
de intervencin mnima..., pp. 22-29.
20
21
101
Primero, en orden a la conveniencia de mantener dicha nocin como categora sistemtica, por ser ella consubstancial a un
esquema del derecho penal verdaderamente garantista y democrtico;25 y porque la idea de bien jurdico, en cuanto ofrece al
legislador un criterio plausible y prctico a la hora de tomar sus
decisiones, conduce indefectiblemente a una poltica criminal
racional.26 En el campo de la criminalidad sexual, adems, aquella nocin juega un importante rol limitativo del poder estatal;
porque, como lo ha sealado Jakobs: "El que el mero actuar contra las buenas costumbres o la mera inmoralidad por falta de
lesin de bien jurdico no quepa definirlo como hecho punible
se puede sealar como una de las principales metas de la doctrina del bien jurdico". 27
En segundo lugar, entendemos que tambin hay acuerdo sobre el imperativo de propender a una concepcin antropocntrica -o tal vez sea mejor decir, personalizada- del objeto de tutela
penal, lo cual se traduce en que slo pueden ser elevados a la
condicin de bien jurdico protegido aquellos intereses que sean
inherentes a la persona o que fueren necesarios para su cabal
desarrollo espiritual o material. En otras palabras, se acepta que
este proceso de privatizacin del derecho .penal debe regirse por
el principio de individualizacin de la ofensa, debiendo seleccionarse como bienes jurdicos penales slo aquellos valores cuya
vulneracin representa la infraccin de un inters reconducible
directa o indirectamente al individuo.28
En tercer lugar, si bien se acepta que la condicin de bien
jurdico penal puede ser asumida tanto por intereses individuales como por ciertos valores colectivos, en uno y otro caso la legitimidad de la intervencin penal se encuentra supeditada a
que el bien de que se trate efectivamente sea instrumental al individuo, desde el punto de vista de sus posibilidades de realiza-
25 Cfr. MANTOVANI: Prinapi fond.amenta.li..., pp. 27-28, y PAGLIARIO: Principia (1998), pp. 228-230.
26 En este sentido, HASSEMER/ MUOZ CONDE: Introduccin..., p. 105.
27 JAKOBS (1995), pp. 50-51.
28 En este sentido, PORTILLA CONTRERAS: Principio de intervencin mnima...,
pp. 30-40. En cuanto a la doctrina italiana, cfr. FERRAJOLI: El derecho penal mnimo, pp. 39-40.
102
DELITOS SEXUALES
cn personal.29 En este sentido, es muy ilustrativa la distincin

que efecta Mantovani entre bienes fin, representados bsicamente por los derechos fundamentales de la persona, y bienes medio,
expresin que alude a los intereses supraindividuales, que fueren
necesarios para una adecuada tutela de la dignidad y del pleno
desarrollo de la persona.30 El fundamento de este planteamiento -segn la opinin de Hassemer- es una concepcin liberal
del Estado, en la que ste no es un fin en s mismo, sino un instrumento que debe fomentar el desarrollo y aseguramiento de
las posibilidades vitales del hombre.31
Enseguida, entendemos que tambin hay acuerdo en que la
exclusin de las meras inmoralidades del campo del derecho
penal no significa que tampoco se puedan proteger penalmente ciertos procesos internos del individuo, como sus sentimientos, siempre que stos revistan una importancia acorde con la
exigencia general aplicable al bien jurdico, de ser un elemento esencial para las posibilidades de realizacin espiritual y material del ser humano. De ah que la mayor parte de la doctrina
acepte el castigo de los actos sexuales realizados en pblico,
claro que no en razn de una hipottica inmoralidad intrnseca de la conducta, sino por el grado de perturbacin o molestia que aquello puede ocasionar en uno o ms individuos en
particular.32
Por ltimo, situndonos en el plano de la necesaria sujecin
del concepto de bien jurdico a la preceptiva constitucional, tambin existe un elevado nivel de consenso en que el legislador
no est obligado a tutelar penalmente todos los valores que la
Carta Fundamental consagra,33 ni a sancionar en sede penal todos los ataques de que pueda ser objeto un inters, por mucho
que ste aparezca constitucionalmente garantizado.34
Ahora bien, el principio de lesividad tampoco constituye una
simple aspiracin de la doctrina cientfica, ni una mera recomen29 Cfr.
MIRPUIG (1994), pp. 159-165.

MANTOVANI: Pncipifondamentali..., p. 16.
31 HASSEMER: lincamientos..., pp. 281 y 283-284.
32 ROX1N (1997), pp. 56-57.

33 Cfr. DOUCET: La protection pnale de la personne hmame, p. 10.
34 En ambos sentidos, MIR PUIG (1994), pp. 159-165. Cfr. ROXIN (1997),
pp. 64-65.
30
103
dacin poltico-criminal que la autoridad legislativa pueda, a su

arbitrio, acoger o rechazar. Todo lo contrario, es un imperativo
constitucional que tambin deriva de la propia nocin de dignidad de la persona. El ser humano, por su condicin de tal, posee
un "ncleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la
coaccin estatal no puede penetrar" y ese ncleo, por cierto, no
se respetara "si se castigaran simples actitudes internas o hechos
exteriores carentes de lesividad".35 Desde otra perspectiva, en
cuanto la imposicin de una pena tambin importa un atentado (aunque lcito) en contra del valor de la dignidad humana,3
la legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva, supone que
sta se ejerza del modo ms restrictivo posible, y la medida de
esto ltimo slo puede darla el hecho de existir un bien jurdico necesitado de proteccin.
Porque el principio de autonoma del individuo una manifestacin consubstancial al valor de la dignidad humana, segn lo
hemos explicado-37 conlleva la necesidad de reconocer a la persona una capacidad de realizacin material y espiritual As lo declara expresamente el artculo 1Q de la Constitucin chilena, el cual,
tras reconocer en el inciso primero el valor de la dignidad humana, dispone en el inciso cuarto que "el Estado est al servicio
de la persona" y que es deber de los rganos estatales "crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible". De modo que la tarea de seleccin
de los bienes jurdicos necesitados de proteccin penal -y bsicamente porque la propia pena importa restriccin de derechos
fundamentales- slo puede considerarse legtima a condicin
de que se trate de intereses cuya conservacin efectivamente se
oriente a posibilitar o favorecer la realizacin espiritual y material del individuo; o, lo que es lo mismo, que apunte de modo
efectivo a salvaguardar la dignidad del ser humano.
Pero, como es sabido, la exigencia de lesividad en modo alguno significa que la afectacin del bien jurdico sea el nico
COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON (1984), p. 66.
En extenso sobre la pena como atentado en contra del valor de la dignidad humana, RODRIGUEZ COLLAO: Proyecciones penales..., pp. 188-189.
37 Vid. supra Cap. III, 3. b).
^
35
36
104
DELITOS SEXUALES
factor determinante del surgimiento de responsabilidad penal

o de la gravedad de la pena asignada al delito. Al tipificar un
comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar nicamente el desvalor que va implcito en la afectacin del bien jurdico -lo que
los autores comnmente denominan desvalor de resultado-, sino
que tambin ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la
actuacin del sujeto activo, es decir, el desvalor de la accin descrita en el tipo.38 Porque, como lo ha puesto de manifiesto Quintero Olivares, una cuidadosa valoracin de la forma y de las
circunstancias en que se lesiona o pone en peligro un bien jurdico, tambin es condicin insoslayable para la plena vigencia y
resguardo del principio de dignidad de la persona; y, al mismo
tiempo, una derivacin de ste.39
C) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
El carcter individual de la tutela penal en el campo de las relaciones sexuales tiene tambin otro matiz que, en el fondo, no
es ms que una derivacin del hecho de situar al individuo como
centro de la actividad protectora asignada al derecho penal: la
necesidad de garantizar la autonoma del hombre en cuanto a
la determinacin de su comportamiento en la esfera sexual. De
ah que el derecho penal no pueda imponer a la ciudadana determinadas formas de comportamiento -aunque lo haga en nombre de la moral o de la religin, y por muy respetables que sean
tales creencias-, porque el solo hecho de hacerlo implica, adems de una intromisin intolerable en la libertad individual, una
forma de discriminacin incompatible con la ms elemental idea
de igualdad.40'
Todos los criterios poltico-criminales que la doctrina suele
plantear como metas de un adecuado sistema de regulacin de
38 En general sobre el tema, cfr. DE LA FUENTE: Relaciones entre desvalor de

acciny desvalor de resultado..., pp. 217-224.
39 QUINTERO OLIVARES (1998), p. 90.
40 Cfr. HORMAZABAL MALAREE: Poltica penal..., pp. 168-169.
105
los delitos sexuales, giran en torno a la misma idea: la de revestir a este sector del ordenamiento penal de un sesgo marcadamente humanitario, presidido por la idea de respeto hacia la
capacidad de autodeterminacin del individuo. En otras palabras, que la intervencin penal en este campo quede reducida
a precaver cualquier interferencia que impida o limite las opciones que cada cual decida libremente asumir; como as tambin a evitar todo ataque que pudiere afectar a quienes no gozan
de una plena capacidad de autodeterminacin.
As se explica, tambin, la necesidad de que cualquier poltica penal en el campo de la actividad sexual deba tomar en
cuenta las condiciones sociales y culturales en que se desarrolla
el ser humano; y particularmente la forma en que cada cual opta
por encauzar su sexualidad, porque el reconocimiento de la diversidad es tambin una forma de ser consecuente con la dignidad y la libertad del ser humano; y, particularmente, con el
derecho a la intimidad que la Carta Fundamental asegura a todos los ciudadanos. El reconocimiento constitucional de un espacio vital, de una esfera donde configuramos ntimamente
nuestras decisiones, donde no se inmiscuye indebidamente el
poder poltico -sobre todo en los temas ms cercanos a la sexualidad- sin duda incluye la garanta de que cada cual ha de estar
en posicin de decidir o elegir la forma de vida que ms le convenga o convenza.41
Por ltimo, al fijar el sentido de la proteccin penal en el campo de la actividad sexual, no puede el legislador - n i a travs de la
eleccin de los bienes jurdicos, ni en la construccin de los tipos- establecer ninguna forma de discriminacin (tan frecuentes en pocas pasadas y aun en el presente), ya sea en razn de la
edad, del sexo o de cualquier otra situacin connatural a la persona 42 Si as lo hiciera, no slo contravendra las normas constitucionales que proclaman el valor de la dignidad de la persona,
sino tambin aquellas que garantizan la igualdad de trato de todos los seres humanos frente a las prescripciones del ordenamiento jurdico. Porque lo que distingue al Estado social de derecho,
41
42
Cfr. GOMEZ BERNALES: Constitucin, derechos y libertad sexual, p. 9.

Cfr. MAIA GONCALVES (1996), p. 622.
106
DELITOS SEXUALES
respecto de otras formas de Estado, es la primaca que aquel confiere a la igualdad en su aspecto material, es decir, en cuanto no
se conforma con que todos tengan iguales derechos, sino que asume la obligacin de corregir las desigualdades, garantizando que
los dbiles socialmente cuenten con una libertad y una proteccin equivalente a la del resto de los ciudadanos.43
D) EL CARCTER VINCULANTE DE LOS LMITES DEL SISTEMA
La conocida afirmacin de Klaus Tiedemann, en el sentido de

que "el derecho constitucional constituye y conforma la poltica criminal",44 resume convenientemente la opinin que ha logrado imponerse en el campo de la dogmtica penal acerca de
las relaciones entre el derecho punitivo y la preceptiva constitucional; especialmente en lo que dice relacin con dos puntos:
la obligatoriedad (o el carcter vinculante) de esta ltima normativa45 y el hecho que todos los grandes principios rectores de
nuestra disciplina tienen consagracin a nivel constitucional.
Respecto del primer punto, la tesis dominante en Alemania
es que las normas constitucionales, y en especial las que reconocen los atributos esenciales de la personalidad, no tienen -como
sola decirse en el pasado- un carcter programtico.46 Y en lo
que concierne a las garantas de ndole penal, si bien se reconoce que la regulacin de la Constitucin alemana es muy escueta
y que las omisiones en que ella incurre han debido ser suplidas
por una intensa y fructfera labor desarrollada por el Tribunal
Constitucional47 se acepta, en cambio, que la intervencin penal
motivada nicamente por el propsito de proteger o fomentar
valores morales o ideolgicos es contraria a los cometidos del Estado democrtico y que las normas penales que no protegen bienes jurdicos simplemente son nulas.48 Esta afirmacin suele
43
44
45
46
47
48
En este sentido, HELLER: Teora del Estado, p. 294.

TIEDEMANN: Constitucin y derecho penal, p. 642.
Cfr. SUAREZ SANCHEZ: El derecho de la igualdad en materia penal, p. 135.
Cfr. SCHNEIDER: Peculiaridad y fundn de los derechos fundamentales, p. 20.
Cfr. TIEDEMANN: Constitucin y el Derecho Penal pp. 637-641.
Cfr. ROXIN (1997), p. 63.
107
basarse en que la Ley Fundamental alemana contendra una preT

suncin a favor de la persona, deducible del reconocimiento de la
garanta de igualdad, la cual vinculara "no slo a la Administracin y a los tribunales, sino al mismo tiempo al legislador".49
En el mbito de la doctrina espaola, por su parte, suele reconocerse que la Constitucin de 1978, al igual que la italiana
de 1947 y la Ley Fundamental alemana de 1949, que le sirvieron de modelo, es norma jurdica vinculante, lo que tendra base
en el artculo 9.1, en cuanto establece que los ciudadanos y los
poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico: con ello se estara indicando que la Constitucin es parte del ordenamiento jurdico y, adems, que las
otras normas se encuentran en una relacin de subordinacin
respecto de aqulla.50 Este criterio aparece corroborado por un
fallo del Tribunal Constitucional que data del ao 1981, en el
cual se expresa que "La Constitucin es una norma, pero una
norma cualitativamente distinta de las dems, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento
jurdico. La Constitucin es as la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurdico". 51
Por lo que respecta, ahora, al principio de lesividad, en el mbito de la doctrina italiana si bien se admite que la Constitucin no alude a l de modo expreso, los autores sostienen que
se encuentra implcitamente reconocido, porque sera ilgico
entender que aqulla permita "privaciones de un bien constitucionalmente primario, como es la libertad personal, si no es
para evitar ataques a bienes de rango igualmente constitucional".52 En pro de la constitucionalizacin del principio de lesividad tambin se dice que al castigarse conductas carentes de
ofensividad real el legislador estara haciendo caso omiso de
De esta opinin, KLUG: Problemas de filosofa del derecho..., p. 32.

Cfr., en el mbito de la dogmtica penal, BUSTOS: El delito de prctica ilegal..., p. 397, y QUINTERO OLIVARES (1998), pp. 54-55. En el campo de la doctrina constitucional, GARRIDO FALLA: Las fuentes del derecho..., p. 33.
51 Sentencia de 31 de marzo de 1981. Cfr. la resea y el comentario de
BUSTOS: El delito de prctica ilegal..., pp. 396-401.
52 En este sentido, FERRAJOLI: Derecho y razn, pp. 474-475.
^
49
50
DELITOS SEXUALES
108
las diferencias que la Constitucin italiana establece entre penas y medidas de seguridad; como as tambin de la exigencia
constitucional de proporcionalidad, que reclama una afectacin
real de intereses individuales para justificar la limitacin de derechos fundamentales que es propia de la sancin punitiva.53
Tambin se ha pronunciado por la inconstitucionalidad de las
normas penales que no tienden a la proteccin de un bien jurdico, por lo menos un sector de la doctrina espaola.54
Por lo que respecta a los autores nacionales, existe acuerdo
sobre el carcter vinculante de los preceptos constitucionales, planteamiento que se extrae bsicamente del artculo 6Q de la Carta
Fundamental, el cual dispone que los rganos del Estado (incluido, por cierto, el Parlamento) deben someter su accin a la Constitucin; y, ms especficamente, del artculo anterior, el cual, tras
sealar que la soberana reconoce como limitacin el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
agrega que "es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
No existe el mismo nivel de consenso en orden a la eventual consagracin del principio de lesividad, el cual, como ocurre en la generalidad de los ordenamientos, no aparece
expresamente mencionado en la Constitucin Poltica de Chile.55 Pese a ello, cabe afirmar que aqul cuenta con pleno reconocimiento constitucional, precisamente a raz del papel que
desempean las normas que consagran el valor de la dignidad
de la persona. La doctrina, en efecto, acostumbra reunir las funciones del concepto de dignidad humana en torno a tres cometidos concretos: una funcin de legitimacin del ejercicio del
poder poltico; una funcin hermenutica, y una funcin de
complementacin del ordenamiento jurdico. Veamos, en forma sucinta, en qu consiste cada una de estas funciones:
Cfr. MANTOVANI: PinitoPenale (1988), pp. 200-201.
Cfr., por ejemplo, GARCIA RIVAS: l poder punitivo en el Estado democrtico,
pp. 47-48, y VIVES ANTON: Estado de derecho y derecho penal, p. 27.
55 Esto ha llevado a decir a GZMAN DALBORA (Relaciones del derecho penal...,
p. 189), equivocadamente segn nuestra opinin, que no es posible "encontrar
en la Constitucin chilena huella alguna del principio de ofensividad".
53
54
109
En primer trmino, la funcin de legitimacin, entronca con

el hecho de ser la dignidad de la persona un principio central
del derecho pblico (una "base de la institucionalidad', en el caso
del ordenamiento chileno) y de haber consagrado la Constitucin que los rganos pblicos estn al servicio del individuo, y
que tienen por misin promover las condiciones requeridas para
su pleno desarrollo espiritual y material. En estas circunstancias,
las actuaciones de los rganos estatales slo sern legtimas, es
decir, adecuadas a las exigencias constitucionales, en la medida
en que contribuyan a garantizar y estimular el arraigo, no sol
de los derechos fundamentales, sino que, aun, de la propia idea
de dignidad personal.56
La funcin hermenutica, ensguida, deriva del hecho de haber sido elevado el valor de la dignidad humana a la categora
de principio informador de todo el ordenamiento jurdico, lo
cual lo sita como criterio de interpretacin que limita, en cuanto a su validez, posibles interpretaciones de otros principios de
la legislacin, que pudieran tener efectos contrarios al respeto
a la persona.57 Segn opinin de Gonzlez Prez, el reconocimiento de la funcin hermenutica que cumple la idea de dignidad humana, se proyecta en tres direcciones: primero, que las
indeterminaciones normativas que puedan surgir ante las diversas posibilidades de aplicacin de las normas concretas, han de
resolverse en el sentido que ms concuerde con el principio de
dignidad; segundo, que aun cuando las normas estn redactadas en trminos claros, se impondr una interpretacin crtica
o correctiva, para adecuar la norma a las exigencias de aquel
principio; y tercero, que habr de rechazarse cualquier interpretacin que conduzca a un resultado directa o indirectamente
contradictorio con el principio.58
56 En este sentido, FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la persona, orden

valorativo..., p. 21; GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la persona^, p. 89; y RUIZGIMENEZ: Comntanos, pp. 101-105.
57 SERNA: La dignidad de la persona como principio del derecho pblico...,
pp. 373-376.
58 GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la persona, pp. 89-91. En un sentido anlogo, LUCAS VERDU: Los ttulos preliminar y primero de la Constitucin..., p. 12, y PESCES BARBA: Reflexiones sobre la teora general de los derechos fundamentales..., pp. 39-40.
En el mbito de la dogmtica penal, QUINTERO OLIVARES (1998), p. 55r
DELITOS SEXUALES
110
Por ltimo, la funcin de complemento, derivada, al igual que

la anterior, del hecho de ser la dignidad de la persona una de
las bases fundamentales del ordenamiento jurdico, consiste en
la posibilidad de utilizar dicho principio como criterio para dirimir las situaciones que no estn expresamente resueltas por
la Constitucin o las leyes, de modo que, por ejemplo, en supuestos eventuales que afecten gravemente atributos o requerimientos de la persona no configurados como derechos o garantas explcitos, puede recurrirse a la nocin de dignidad de la
persona, para obtener su reconocimiento por parte de cualquier
organismo, y en especial por parte de la autoridad legislativa.59
Si bien parece indiscutible que la dignidad personal no es
un derecho,60 ello en modo alguno importa desconocer que ella
es, en trminos jurdicos, un principio, y que como tal se proyecta en un mandato genrico de respeto, que compromete tanto
al Estado como al propio individuo. Si entendemos, siguiendo
a Alexy, que los principios constituyen una categora especfica
de norma caracterizada por el hecho de ser un mandato de optimizacin, es decir, que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes (en contraposicin a las reglas, cuyo contenido
normativo se concreta slo en la posibilidad de ser cumplidas o
no), no existe en verdad inconveniente para atribuir a la dignidad humana la condicin de autntico principio, sobre todo en
cuanto involucra para los poderes estatales -cual ya lo hemos
destacado- un deber de ajustar sus actuaciones a la consideracin que merece el ser humano en su dignidad y, tanto para el
Estado como para el propio individuo, el de favorecer las condiciones (y, en consecuencia, no poner obstculos) para que
cada cual se desarrolle y exista conforme a su situacin de ser
dotado de dignidad.61
De ah que pueda sostenerse que los preceptos constitucionales que consagran la idea de dignidad humana no sean meras declaraciones, sino que resulten ser fuente directa de
prescripciones normativas, cuya contravencin indudablemenRIOS ALVAJREZ: La dignidad de la persona, p. 52.
Vid. supra Cap. III, 3. c) y d).
61 Cfr. ALEXY: Teora de los derechos fundamentales, pp. 83-104.
59
60
111
te puede acarrear, como consecuencia jurdica, la inconstitucionalidad del acto en que tal contravencin se materializa. En trminos generales, la doctrina no pone en duda que la norma
constitucional que consagra el principio de dignidad puede ser
invocada para decidir sobre la constitucionalidad de los preceptos legales o de las actuaciones de cualquier rgano estatal. Los
autores, en verdad, concuerdan en que dicho precepto es directamente aplicable y que ha de ser utilizado para restringir o impedir la vigencia de cualquier acto de autoridad estatal que lo
contravenga.62
En el ordenamiento jurdico chileno, recordemos que ya el
artculo 1- de la Carta Fundamental reconoce el valor de la dignidad humana y que lo hace dentro de un captulo denominado
Bases de la institucionalidad. Esto quiere decir que la Constitucin
sita a aquel valor como principio bsico del ordenamiento jurdico,63 y como fuente de legitimidad (pero, al mismo tiempo,
como un lmite) de la actuacin de los poderes pblicos. De
modo muy particular, opera como fuente de legitimidad y como
lmite para el ejercicio de la potestad punitiva estatal.64
As, pues, la inclusin del concepto de dignidad humana en
preceptos autnomos y estrechamente vinculados con la nocin
de Estado de Derecho, constituye una base normativa que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico y que no puede ser
ignorada por el Poder Legislativo al momento de formular las
leyes; ni por el rgano jurisdiccional al interpretar y aplicar el
derecho positivo; ni, tampoco, por la doctrina al momento de
formular sus elaboraciones dogmticas. Si lo anterior es vlido
respecto de todos los sectores del ordenamiento jurdico, lo es
especialmente en relacin con el derecho penal, cuyo conteni-
62 En este sentido se han pronunciado, entre varios otros, en Espaa,

GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la persona, pp. 88 y 185-189; y, en Chile, SOTO
KLOSS: La dignidad de la persona humana..., p. 12.
63 Confiriendo as a todo el ordenamiento jurdico un sentido propio, y condicionando tanto su interpretacin como su aplicacin. En este mismo sentido se
ha pronunciado el Tribunal Constitucional de Chile, en sentencia de 13 de septiembre de 1983 (cfr. NOGUEIRA: Dignidad de la persona y derechos humanos, p. 54).
64 En este sentido, entre varios otros, GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la
persona, p. 87, y RUIZ-GIMENEZ, Comentarios, p. 102.
^
DELITOS SEXUALES
112
do es el que ms estrechamente se vincula con el mbito de proteccin inherente a la dignidad de la persona.65

Pero la idea de dignidad humana no slo se vincula con el
tema del bien jurdico del modo anteriormente descrito, sino
que tambin se manifiesta en el proceso de seleccin de los intereses que se consideran dignos de tutela y en la forma en que
el legislador penal asume dicha proteccin. La plena vigencia
del valor de la dignidad humana exige, en efecto, que slo se
eleven a la categora de bienes jurdicos aquellos intereses que
sean inherentes a la persona o que resulten necesarios para su
pleno desarrollo espiritual y material, incluyendo, por cierto, sus
posibilidades de actuacin en la vida social 66 Limita, tambin,
la libertad del legislador en cuanto slo puede considerar aquellas posibilidades de lesin que efectivamente operen en desmedro de la dignidad del individuo y que se concreten en hechos
externamente apreciables.
En lo que respecta, por ltimo, a la relacin entre desvalor
de accin y desvalor de resultado, no puede el legislador -sin
atentar en contra del valor de la dignidad humana- fundar el
castigo en uno solo de esos aspectos. Porque basarse nicamente en la gravedad intrnseca de una voluntad de rebelda en contra del ordenamiento jurdico importa una intromisin
inaceptable en la esfera de privacidad que cada ser humano posee en su condicin de tal. Como, tambin, el hecho de basarse
nicamente en el desvalor de resultado, sin atender a la subjetividad del individuo, implica desconocer en ste los atributos bsicos de la personalidad humana. Porque lo que un derecho
penal respetuoso de la dignidad de la persona ha de regular no
es "el mero operar naturalstico o la causacin mecnica del
hombre, sino su actuar en tanto que ser capaz de captar valores
y de dirigir su conducta a la realizacin de ellos".67
En suma, las restricciones que el ordenamiento constitucional chileno impone a la labor de seleccin y configuracin del
objeto de tutela en el campo sexual, pueden resumirse en la ne-
65
66
67
Cfr. BACIGALUPO (1999), pp. 155-156.

Cfr. MIRPUIG (1985), p. 76.
RIVACOBA: Elprincipio de culpabilidad..., pp. 50-51.
113
cesidad de elevar a la condicin de bien jurdico nicamente intereses que tengan como titular a la persona y que efectivamente se orienten en el sentido de la capacidad de autorrealizacin
del ser humano; en el imperativo de respetar la autonoma decisional del individuo, en lo que atae a la forma en que cada
cual opta por encauzar su sexualidad; en la prohibicin de establecer cualquier forma de trato discriminatorio; y, por ltimo,
en la necesidad de tipificar nicamente aquellos comportamientos que efectivamente lesionen o pongan en peligro los intereses de un individuo.68
2. PERSPECTIVA AXIOLOGICA
Precisado, ya, cul es el marco de limitaciones que la Constitucin impone a la labor de seleccin y determinacin del objeto
de tutela en el mbito de los delitos sexuales, y en qu medida
aqul obliga tanto al legislador como al intrprete, corresponde ahora que nos detengamos a examinar tres cuestiones previas
a la delimitacin precisa del bien jurdico tutelado en este sector del ordenamiento penal: en primer trmino, cul es la solucin que plantean los autores frente a la disyuntiva de si es uno,
o ms de uno, el bien o los bienes jurdicos protegidos por los
delitos sexuales; en segundo lugar, cul es la intencin que tuvieron en vista los autores de la reforma del ao 1999, en orden a los valores que se consideraron dignos de proteccin
penal; y, por ltimo, qu inconvenientes de ndole sistemtica
existen, en el ordenamiento jurdico chileno, para atribuir a la
libertad sexual la condicin de bien jurdico protegido.
A) UNIDAD O PLURALIDAD DEL OBJETO DE TUTELA
Tanto en aquellos pases que organizan sus sistemas legislativos

en torno a la idea de libertad sexual, como en aquellos que lo
hacen a partir de frmulas menos precisas, prima entr los au68 Entre varios otros, GARRIDO GUZMAN: La prostitucinpp. 20-21, y
KLUG: Problemas de filosofa del derecho..pp. 40-45.
^
DELITOS SEXUALES
114
tores la opinin de que no es posible encontrar un bien jurdico que sirva de denominador comn a todas las infracciones.
As, por ejemplo, en Argentina, bajo la vigencia de la frmula
Delitos contra la honestidad, los autores han planteado como objeto de tutela, con stas u otras expresiones anlogas: la libertad
sexual, en el caso de la violacin, el estupro y los abusos deshonestos; la libertad ambulatoria (y secundariamente la libertad
sexual) en el caso del rapto; el derecho al normal desarrollo sexual,
en el caso de los delitos que atentan contra menores; el pudor
pblico, en el caso de las figuras de ultraje a las buenas costumbres; y la moralidad pblica, en el caso de los delitos relativos a la
prostitucin.69
Por su parte, en Chile, con anterioridad a la Ley NQ 19.617,
constreida por el uso de las expresiones orden de las familias y
moralidad pblica (que an sigue utilizando el epgrafe de nuestro Ttulo VII), la doctrina sola plantear como objeto de tutela: la libertad sexual, en el caso de la violacin, el estupro y los
abusos deshonestos; la libertad ambulatoria (y secundariamente la libertad sexual), en el caso del rapto; la sanidad de las relaciones sexuales en el seno de la familia, en el caso del incesto; la
moral social, en el caso de los delitos de sodoma y favorecimiento de la prostitucin; y el pudor pblico en el caso de las (as llamadas) figuras de ultraje a las buenas costumbres.70
Por ltimo, en Espaa, desde que el Cdigo Penal acogi la
frmula Delitos contra la libertad sexual, las opiniones se encuentran, en verdad, divididas acerca de la posibilidad de que ste
sea el bien jurdico comn a todos los tipos que actualmente contempla el Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal de 1995. Un
sector de la doctrina espaola, en efecto, plantea que la libertad
sexual es el bien jurdico que resulta vulnerado en la totalidad
de los tipos de significacin sexual. Tal es el planteamiento, por
ejemplo, de Rodrguez Ramos, quien afirma que "todos estos
delitos se someten al comn denominador de estar relacionados con la libertad sexual", porque si bien admite la existencia
de una pluralidad de valoraciones, concluye que todas ellas re-
69
70
Cfr., por todos, CREUS (1990), pp. 179-264.

Cfr. GARRIDO MONTT (1998), pp. 268-336.
115
presentan "diversos aspectos" del ejercicio de aquella forma de

libertad.71 Y entre quienes piensan lo contrario, cabe mencionar, en primer trmino, la opinin que sostiene que si bien estos delitos se orientan fundamentalmente a la proteccin de la
libertad sexual, hay determinadas hiptesis -como aquellas que
implican un atentado contra menores e incapaces- en las cuales lo protegido es la indemnidad o intangbilidad sexual de la vctima. Porque, si bien algunos autores plantean esta ltima nocin
como un simple aspecto o faceta de la libertad sexual, parece
primar la idea de que ambos conceptos no son coincidentes.72
Tambin dentro de un esquema de pluralidad de bienes jurdicos, pero reconociendo siempre la primaca que ostenta la libertad sexual, algunos autores sostienen que la proteccin se
hace extensiva a la nocin de dignidad humana, particularmente en aquellas hiptesis que demandan un trato especialmente
vejatorio para la vctima.73 Por ltimo, cabe mencionar la opinin de quienes, junto con afirmar la primaca de la libertad
sexual como objeto de tutela, sealan que dentro de este grupo
tambin recibe proteccin la moral pblica o social, bsicamente
en los delitos de exhibicionismo y en las figuras relativas a la prostitucin.74
B)
PROPSITOS LEGISLATIVOS EN EL PLANO AXIOLGICO
Quienquiera que examine cuidadosamente el texto de la actual

preceptiva chilena sobre delitos sexuales y con mayor razn an
si alguien lee los documentos en los cuales constan los propsitos que tuvieron en vista sus redactores, podr advertir que el
legislador penal del ao 1999 simplemente desatendi el mandato constitucional de circunscribir el castigo a aquellas conduc71 RODRIGUEZ RAMOS (1994), pp. 199-200. En un sentido ser
que discurriendo sobre bases diversas, SERRANO GOMEZ (1997)
72 En este sentido, CARMONA SALGADO (1996), pp. 299,
73 Entre varios otros: ORTS BERENGUER (1996), p p . ^
P.RRANO
GOMEZ (1997), p. 178, y SUAREZ RODRIGUEZ: El deLy$hgr
sexuales...
pp. 30-31.
A
J
74 Cfr. LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAg&fczjg96), pp. 115,116,
125
116
DELITOS SEXUALES
tas que lesionaran los derechos de una persona en concreto;

como as tambin, el de despojar el sistema de valoraciones morales y el de eliminar cualquier forma de discriminacin.
El legislador de 1999 reafirm la vigencia de algunos tipos que
no tienen otro sustento que el simple inters de salvaguardar la
forma en que segn las convicciones dominantes ha de encauzarse el ejercicio de la actividad sexual, aun pasando por alto la
capacidad de autodeterminacin de las personas y sin que exista
la menor posibilidad de que un individuo en concreto resulte lesionado. Es lo que sucede con el tipo de incesto, cuya previsin
legislativa no tiene otra pretensin que la de proteger una faceta
especfica de las buenas costumbres: el principio de normalidad de
las expresiones de la vida sexual. Es lo que sucede tambin, si bien
en otro sentido, con el delito contemplado en el artculo 365, que
sanciona una forma especfica de relacionamiento homosexual
mutuamente consentido entre varones, con lo cual el legislador
no slo quiso desconocer el derecho a la libertad sexual que asiste a las personas que han encauzado su sexualidad por ese camino, sino tambin establecer un trato discriminatorio en pequicio
de las personas de sexo masculino, porque el equivalente femenino del mismo comportamiento no resulta incriminado.75
Pero, lo que es ms grave todava, el legislador mantiene la
vigencia de las antiguas figuras de atentado contra las buenas costumbres y lo hace de un modo que es francamente contradictorio con la exigencia de lesividad. En el artculo 373, en efecto,
castiga a "los que de cualquier modo ofendieren el pudor y las
buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia"; y en el artculo 374 sanciona, entre otras conductas, el hecho de vender o distribuir objetos contrarios a las buenas
costumbres. En ambos casos es muy clara la intencin legislativa de reprimir comportamientos estimados indeseables por la
inmoralidad intrnseca que se les atribuye, al margen de su ap-
75 Esta es, precisamente, la forma en que la Comisin Mixta entendi el castigo de la figura del artculo 365, pues al sealar en el informe final que el proyecto "se hace cargo del hecho de que el lesbianismo histricamente no ha estado
sancionado", no slo acepta la discriminacin subyacente en el precepto, sino que
expresamente reconoce que lo sancionado es simplemente la homosexualidad masculina (Informe Comisin Mixta, p. 21).
117
titud lesiva para los derechos de una persona; porque de acuerdo con la lgica del legislador penal del ao 1999, las conductas tipificadas en los artculos recin mencionados deberan ser
castigadas aun cuando se ejecutaran entre personas adultas
(pinsese por ejemplo en la compraventa de un objeto pornogrfico realizada entre dos personas mayores de edad, que actan libre, consciente y voluntariamente).
En estas circunstancias, si atendemos exclusivamente a la voluntad del legislador, tendramos que concluir que en el actual
ordenamiento chileno de los delitos sexuales hay, tambin, una
pluralidad de bienes jurdicos protegidos. A saber: la libertad
sexual, que segn los redactores de la normativa sera el inters
tutelado en los tipos de violacin, estupro y abuso sexual (suponemos que en todas sus formas y cualesquiera sean las condiciones de la vctima),76 y, por otra parte, las buenas costumbres,
entendidas como los principios bsicos que rigen el comportamiento sexual segn los cnones morales imperantes, entre los
cuales se cuentan el principio de normalidad (que sera lo protegido por el incesto y la conducta homosexual tipificada en el
artculo 365) y el principio de privacidad (que sera lo tutelado en
los tipos de ultrajes pblicos a las buenas costumbres).
Pese a ello, frente al ordenamiento jurdico chileno, estos criterios no son en absoluto vinculantes, ni para la doctrina cientfica, ni para el rgano jurisdiccional. En primer trmino, una
lectura atenta de los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil de Chile,
deja muy en claro que, entre nosotros, la labor interpretativa tiene por objeto determinar el querer actual de la norma y no la intencin de sus redactores. Ello obedece a que los artculos citados
establecen un verdadero orden de prelacin entre los distintos
criterios de hermenutica legal, dentro de los cuales el tenor de
las disposiciones y la voluntad que fluye de sus trminos tienen
absoluta prioridad por sobre otras consideraciones, como los antecedentes histricos relativos al establecimiento de la norma.77
76 Entre varios otros pasajes en el mismo sentido, puede consultarse Informe

de la Comisin Mixta, p. 19.
77 En este sentido, que corresponde a la opinin unnime en la doctrina penal chilena, CURY (1992), I, pp. 165-168; NOVOA (1985), I, p. 136, y POLITOFF
(1997), pp. 130-131.
^
118
DELITOS SEXUALES
De otro lado, y como ya tuvimos ocasin de explicar, entender

que un precepto de jerarqua legal impone una pena con el exclusivo propsito de sancionar la inmoralidad intrnseca de un
acto implica, ni ms ni menos, que asignar a dicho precepto un
sentido contrario a la Constitucin, en circunstancias que el principio de unidad del ordenamiento jurdico y aun la propia normativa constitucional, en cuanto establece la subordinacin de los
textos normativos de rango inferior, impiden llegar a cualquier
solucin interpretativa que implique desatender una norma de
la Ley Fundamental de la Repblica.78
En tal virtud, por mucho que el legislador haya entendido que
su misin era proteger la libertad sexual de las personas, el intrprete puede llegar a una conclusin diferente, tomando como
base el contenido de los preceptos que integran el sistema legislativo de los delitos sexuales; y con mayor razn todava, si consideramos que aquella locucin no figura en el epgrafe del Ttulo
(ni en el de ninguno de los prrafos que lo integran), como tampoco aparece mencionada entre los artculos que tipifican las conductas delictivas. Asimismo, aunque el legislador haya querido establecer ciertas infracciones como atentados contra las buenas
costumbres, el intrprete ha de hacer primar el querer actual de
las normas y, en plena concordancia con los preceptos constitucionales, concederles operatividad nicamente respecto de hechos
que lesionen los intereses de un individuo en concreto.
C) SOBRE LA CAPACIDAD DE AUTODETERMINACIN DEL INDIVIDUO
Nadie podra poner en duda que la capacidad de autodeterminacin del individuo es un valor que forma parte del sistema chileno de los delitos sexuales. As lo demuestra, por ejemplo, el
hecho que la ausencia de voluntad de la vctima haya sido elevada a la condicin de elemento objetivo del tipo en el delito de violacin y en algunas formas del delito de abuso sexual. Pero el
hecho que la ley considere el desvalor inherente a la afectacin
78 Acerca de los fundamentos de esta actitud interpretativa, BACIGALUPO

(1999), pp. 232-233.
119
de un determinado inters, no quiere decir que ste sea precisamente el objeto de tutela, sobre todo si est claro, como ocurre en estos casos, que dicho desvalor opera como fundamento
de una agravacin de la pena; de manera que atribuirle, adems, un papel en la fundamentacin del castigo importa, lisa y
llanamente, interpretar la norma en un sentido contrario a las
exigencias que impone el principio non bis in idem. De ah que
pueda sostenerse que la libertad sexual no es el bien jurdico
protegido en las figuras nombradas, ni en ninguna otra de las
que integran este sector del ordenamiento penal.
Un anlisis global de los factores condicionantes de la regulacin de los delitos sexuales79 pone de manifiesto que lo nico
que la Constitucin exige, en este campo, es que las conductas
delictivas se orienten a la proteccin de un inters de orden personal ya sea ste individual o colectivo, pero necesario, en este
ltimo caso, para la realizacin espiritual o material del ser humano- y, adems, que el Estado no ejerza la potestad punitiva
con el nico propsito de salvaguardar un inters moral o ideolgico. Pero, en trminos positivos, el texto constitucional no
obliga a estructurar el sistema sobre la base de un inters determinado. De manera que un ordenamiento de esta clase de delitos orientado, por ejemplo, hacia la tutela de la libertad sexual,
es, desde el punto de vista constitucional, tan vlido como otro
que se oriente a la proteccin de la intimidad o de la integridad
personal.80
El hecho que las opciones doctrinales y legislativas se hayan
inclinado, hasta ahora, abrumadoramente por la nocin de libertad sexual no tiene su fundamento en una exigencia de orden
constitucional, sino que se explica por dos razones: primero, porque histricamente la libertad ha sido siempre el baluarte esgrimido frente a los excesos moralizantes que se han enraizado en
Vid. supra Cap. IV, 1.

Aunque la relacin de alternatividad que aqu se plantea en modo alguno
significa conceder razn a quienes sostienen que la determinacin del bien jurdico slo tiene un valor simblico o ideolgico, y que no influye en la determinacin de la materia de la prohibicin. Porque, sin lugar a dudas, y por razones que
no es del caso exponer aqu, nos parece que la situacin es justamente la opuesta. Cfr. FIANDACA: Prospettive di riforma..., p. 407.
^
79
80
DELITOS SEXUALES
120
algunas sociedades y pocas determinadas (como sucedi en un

momento en Roma81 y posteriormente en el perodo de la Ilustracin) y, segundo, por la importancia desmedida que la dogmtica penal confiere hoy a la nocin de libertad individual {por
cierto, con una encomiable y muy entendible motivacin garantista, en especial en aquellos pases donde aqulla ha sido ms
ferozmente avasallada), hasta el punto de convertirla en el eje
del sistema del derecho penal. As lo prueban las elaboraciones
dogmticas que sitan el ataque a la libertad ajena como "esencia de la infraccin al derecho y (en consecuencia) del injusto"; de lo cual suele colegirse que "slo aquellos bienes e
intereses que aparezcan como condiciones exteriores de la libertad podrn ser conceptuados (como) bienes jurdicos". 82
Si no existe, como hemos afirmado, un imperativo constitucional de estructurar el sistema de los delitos sexuales en torno
a la capacidad de autodeterminacin del individuo, la decisin
acerca de cul sea el objeto de tutela que mejor convenga a esta
clase de infracciones habr que extraerla de consideraciones poltico-criminales o de parmetros sistemticos. En otras palabras*
la decisin depender, en el primero de los planos nombrados,
de la aptitud que un determinado valor tenga para asegurar un
ptimo y justo resguardo de la persona en lo que atae a su vida
sexual; y, en el segundo de esos planos, de la virtualidad que
muestre un determinado inters para explicar coherentemente
la totalidad del sistema.
Respecto de lo primero, ya expusimos los reparos que desde un punto de vista poltico-criminal nos merece el recurso a
la libertad como factor aglutinante del conjunto de los delitos sexuales. Entre ellos, hicimos especial mencin de: a) la
imposibilidad de explicar en trminos estrictamente jurdicos el grado de especialidad que revestira la libertad sexual
en relacin con la capacidad de autodeterminacin en general; b) que hay atentados contra los intereses sexuales del individuo -sobre cuya necesidad de castigo nadie discute- en
Cfr. SANTALUCIA Derecho penal romano, pp. 139-142.

En este sentido, por ejemplo, VIVES ANTON: Estado de derecho y derecho penal, pp. 24-25.
81
82
121
los que simplemente no resulta comprometida la libertad, ya

porque sta en algunos casos no existe, ya porque la conducta
que se considera merecedora de sancin presupone el ejercicio de un poder de autodeterminacin por parte de la vctima; c) que la idea de libertad sexual no es un fundamento
vlido para explicar la diferente gravedad que se suele atribuir a las distintas formas de abuso sexual; y d) en general,
su falta de concordancia con las expectativas sociales acerca
de la forma que ha de asumir la represin de los delitos
sexuales.83
Situndonos, ahora, en un plano sistemtico, la verdad es que
el ordenamiento chileno de los delitos sexuales tampoco parece avenirse con la idea de proteccin de la libertad sexual.
De partida, y como ya hemos adelantado, el planteamiento de
que lo protegido por este grupo de infracciones es la capacidad de autodeterminacin del individuo conlleva la afirmacin
de que estos delitos son una especie dentro del gnero de los
atentados contra la libertad. Sin embargo, para que as fuera
se requerira que los atentados contra la libertad sexual estuvieran siempre dotados de igual o mayor gravedad que un atentado contra la libertad en general, pues slo as se justificara la
existencia de un grupo de conductas caracterizado por la especialidad del ataque a la facultad de autodeterminacin del
individuo. En el ordenamiento jurdico chileno, los ataques
sexuales, que se supone llevaran implcito el atentado a la libertad en general, no siempre tienen igual o mayor pena que
los delitos especficamente orientados a la proteccin de este
ltimo valor. As resulta de comparar, por ejemplo, la pena asignada al abuso sexual obtenido mediante amenaza (reclusin
menor en cualquiera de sus grados), con la pena contemplada para el tipo genrico de amenazas (presidio menor en su grado medio a mximo). 84
Pero tal vez el mayor escollo para la consideracin de la libertad sexual como objeto de tutela en este grupo de infracciones, deriva, por una parte, de los distintos rangos de
83
84
Vid. supraCap. 111,2. c).

Artculos 366 Ne 1 y 296 Ne 1 del Cdigo Penal chileno, respectivamente.
DELITOS SEXUALES
122
penalidad que el ordenamiento jurdico prev para cada una

de esas infracciones y, por otra parte, de las razones en que se
fundan tales diferencias. Porque en un sistema fundado en la
idea de libertad sexual, el desvalor de cada comportamiento
no depende de la naturaleza del acto que en cada caso se sanciona, sino del medio utilizado para ejecutarlo (violencia, abuso, fraude). 85 En cambio, si se examinan con atencin los tipos
chilenos de violacin y de abuso sexual, aparece de manifiesto
que la norma considera que un acceso carnal es ms grave que
otros actos de significacin sexual, aun cuando aqul y stos
fueren ejecutados en idnticas circunstancias de restriccin de
la libertad del sujeto pasivo.86 Aplicando al derecho chileno el
ejemplo que ya expusimos en abstracto,87 quien amenaza con
un arma blanca a la vctima, para conseguir accedera carnalmente, por ejemplo, por va vaginal, recibir castigo a ttulo
de violacin; en cambio, si amenaza con un arma blanca a la
vctima, para lograr introducirle, tambin por va vaginal, otro
instrumento cualquiera, la pena aplicable ser la que corresponde al delito de abuso sexual. Entre ambos casos no hay ninguna diferencia en cuanto a la lesin de la libertad de la
vctima, porque el medio utilizado para doblegar su voluntad
fue exactamente el mismo. La nica diferencia entre las dos
situaciones planteadas se da a nivel del acto ejecutado: la introduccin del pene, en la primera; la introduccin de un objeto diverso, en la segunda. Pero nada autoriza a afirmar que
aquello contra lo cual se atenta ms gravemente en un caso
que en el otro sea la libertad sexual, valor que, precisamente,
aparece vulnerado por igual en ambos supuestos. As, en un
ordenamiento que hace depender la tipicidad de los comportamientos sexuales no de la mayor o menor intensidad del ataque a la libertad de la vctima, sino de la mayor o menor
gravedad del acto en que se concreta el atentado, nadie pue-
MANTOVANI: Diritto Penak (1998), p. 5.

Cfr. FONTAN BAEESTRA (1996), p. 58. Sin contar ron que la distinta
valoracin del acceso carnal y de los otros actos de significacin sexual tiene un
claro trasfondo moral, como lo seala BOIX REIG: De la proteccin de la moral...,
p. 15.
87 Vid supra Cap. III, 2.c).
85
86
123
de sentirse autorizado a postular que el objeto jurdico tutelado sea, especficamente, la libertad sexual.
Hay, por ltimo, en el ordenamiento jurdico chileno, varios delitos sexuales en los que claramente la libertad del individuo no resulta vulnerada, antes bien, su ejercicio aparece
elevado al rango de elemento necesario para la configuracin
del tipo. Es lo que sucede, por ejemplo, en caso del delito contemplado en el artculo 365, que, como ya sabemos, sanciona
el acceso carnal mutuamente consentido entre varones, siempre que uno de ellos sea menor de diecisis aos. Porque en
este caso, es absolutamente claro que si el legislador reconoce
a los jvenes plena capacidad para consentir vlidamente cualquier clase de actividad sexual que no sea la indicada, el castigo de aquel comportamiento no puede estar fundado en un
hipottico desmedro de la libertad, sino en la suposicin con
o sin base en la realidad cientfica y social- de que una persona de esas caractersticas puede sufrir algn detrimento en su
personalidad; es decir, algo muy prximo a lo que otros ordenamientos, con menos ambages, simplemente llaman corrupcin
de menores.
3. SOBRE EL CONCEPTO DE INDEMNIDAD SEXUAL
A) EXPLICACIN GENERAL
Ya hemos insinuado que entre las figuras que integran el sistema chileno de los delitos sexuales es posible distinguir dos grupos de infracciones: uno que claramente se orienta hacia la
proteccin de intereses individuales, entre los que cabe mencionar los delitos de violacin, estupro y abuso sexual; y otro, representado por aquellas conductas que, segn el sentir de los
redactores de la normativa, estn encaminadas a la proteccin
de intereses sociales -con un ntido sentido moral-, entre los
que cabe incluir el incesto, el as llamado delito de sodoma, las
figuras relativas a la prostitucin y los ultrajes pblicos a las buenas costumbres. Conviene examinar por separado estas dos realidades, con el objeto de establecer cules son los valores que
sirven de fundamento al castigo en uno y otro caso; sin^peijui-
124
DELITOS SEXUALES
ci que, en definitiva, concluyamos que las diferencias entre

ambos grupos de infracciones son ms aparentes que reales.
Entre los delitos que efectivamente tienden a la proteccin
de intereses individuales figuran como rasgos comunes: el hecho que una persona se vea involucrada en un contexto sexual,
y el que tal cosa se traduzca en la ejecucin de una conducta
susceptible de causar un detrimento fsico, psquico o emocional. No es, en cambio, un rasgo comn a estas infracciones el
hecho que la conducta sea ejecutada en un sentido contrario a
la voluntad de la vctima, porque, como creemos haberlo demostrado,88 el asentimiento del sujeto pasivo en algunos casos no
impide la configuracin del delito.
En relacin con lo primero, si bien los tipos no exigen la
efectiva comprobacin de un dao, es claro que la ley considera la potencialidad de afectacin de las diversas hiptesis conductuales que contempla. Slo as se explica, por ejemplo, la
coexistencia de los tipos de violacin del artculo 361 y de abuso sexual del artculo 366 N 1, los cuales, al demandar idnticas modalidades de ejecucin, no ofrecen ninguna diferencia
en orden al atentado contra la intimidad o contra la capacidad de autodeterminacin que subyace en esas normas, sino
que slo difieren en cuanto a la conducta exigida en uno y otro
caso: un acceso carnal y una accin sexual distinta de ste, respectivamente.
En los delitos de este grupo, en consecuencia, el objeto de
tutela es el derecho de las personas a no verse involucradas en un contexto sexual, en atencin al dao fsico, psquico o emocional que tal
experiencia puede ocasionar en el comn de los seres humanos. Entre
las diversas frmulas semnticas que la doctrina utiliza para expresar una idea como sta, pensamos que la que mejor refleja
su sentido es, simplemente, derecho a la indemnidad sexual Esta,
por cierto, nos parece ms adecuada que la locucin intangibilidad sexual, la cual si bien posee el mrito de expresar con gran
exactitud la idea de que la persona es algo que no debe ni puede ser tocado con fines sexuales, no es, en cambio, suficientemente expresiva del estado de perturbacin o el dao que una
88
Vid. supra Cap. III, 2. c).
125
experiencia de esta ndole produce en la vctima, el cual es un

elemento determinante del desvalor que la ley atribuye a esta
clase de infracciones.
B) SENTIDO Y ALCANCE
El detrimento en el cual se materializa el atentado contra la indemnidad sexual puede tener connotaciones fsicas, psquicas y
emocionales. Respecto de lo primero, podr consistir simplemente en el dolor o en las molestias que debe experimentar la
vctima; como tambin es posible que se traduzca en un efectivo menoscabo de la salud, ya por obra de la simple ejecucin
de la conducta o del empleo de medios comisivos violentos. Incluso es posible que la accin produzca graves alteraciones en
la personalidad y en la psiquis de la vctima. Desde un punto de
vista emocional, en cambio, el detrimento puede materializarse
en una amplia gama de emociones y sensaciones, entre las que
cabra incluir el miedo, la rabia, el asco, la sensacin de impotencia, el sentimiento de humillacin, la repugnancia, etc.
En trminos generales, existe acuerdo en la doctrina en orden
a que no resulta materialmente posible dimensionar las reacciones o los daos inmediatos que puede ocasionar un ataque sexual,
como tampoco resulta posible efectuar un pronstico certero acerca de las consecuencias futuras o mediatas de ese mismo comportamiento.89 Asimismo, es un hecho indiscutible que, a diferencia
de lo que ocurre con los atentados contra la salud, no todas las
personas reaccionan en la misma forma frente a una conducta
agresiva o abusiva en el plano de la vida sexual, porque si bien es
cierto que "la agresin sexual siempre altera el equilibrio psquico del individuo (...) muchos de ellos retoman su normalidad predelictual sin dificultades, (en tanto que) otros hacen reacciones
de personalidad, neurosis, conversiones somticas, etc.".90
Desde otro punto de vista, no debe tampoco pensarse que
el detrimento que produce un delito sexual se circunscribe a las
89
90
Cfr. TAMARIT SUMALLA (1999), p. 2.

ACHAVAL (1998), pp. 169-170.
DELITOS SEXUALES
126
fsicas, psquicas o emocionales que directamente emanan de la ejecucin de la conducta, sino que tambin se expresa en una serie de efectos colaterales y secundarios, algunos de
ellos con un contenido preponderantemente social. Porqu "la
vivencia criminal se actualiza, revive y perpeta. La impotencia
ante el mal y el temor a que se repita producen ansiedad, angustia, depresiones, procesos neurticos. Al abatimiento se aaden no pocas veces otras reacciones psicolgicas, producto de
la necesidad de explicar el hecho traumtico: la propia atribucin de la responsabilidad o autoculpabilizacin. El entorno
prximo a la vctima la seala, la etiqueta despreciativamente
como persona 'tocada', como perdedor. La victimizacin produce aislamiento social y, en ltimo trmino, marginacin. Todo
ello suele traducirse en una modificacin de los hbitos y estilos de vida, con frecuentes trastornos en las relaciones interpersonales".91 Lo anterior sin contar con lo traumtica que puede
resultar la experiencia de tener que revivir y ventilar ante los tribunales los pormenores de un suceso que, incluso por razones
mdicas y psicolgicas, debera manejarse con un margen de
privacidad mucho ms amplio que el que normalmente se estila en estas circunstancias.92
Por este motivo, lo que la ley considera y desvalora no es
la efectiva produccin de tales consecuencias o reacciones,
sino la mera potencialidad de afectacin que ea asigna a las
distintas hiptesis conductuales que sanciona. Esto trae consigo dos importantes consecuencias: primero, que puede tenerse por configurado un ataque contra la indemnidad
sexual, aun cuando la vctima no experimente ninguna reaccin adversa frente a su involucramiento en un contexto
sexual (y, ms todava, aunque experimente algn grado de
placer o bienestar), porque a pesar de estas reacciones, es perfectamente posible -desde el punto de vista de las ciencias
humanas- que la actuacin del sujeto activo provoque algn
tipo de detrimento que se exprese con posterioridad; y, sesecuelas
GARCIA-PABLOS DE MOLINA La apartacin de la victimologa..., pp. 82-84.

En detalle sobre el particular, entre otros, BERTOLINO: Violenta sessuale...,
pp. 393-394y 400-401, y FARINELLI: Aspettiforensi..., pp. 377-378.
91
92
127
gundo, que tambin resulta lesionada la indemnidad sexual,

aunque el sujeto pasivo no est en condiciones de captar el
sentido de la accin ejecutada, como sucede en el caso de la
persona que se encuentra privada de razn.
C)
FUNDAMENTOS
La Constitucin obviamente no menciona ni regula de modo

expreso lo que aqu denominamos derecho a la indemnidad sexual,
como tampoco hace referencia a otros conceptos anlogos, por
ejemplo, los de libertad, intimidad e intangbilidad sexuales. Sin
embargo, no cabe duda de que aquella nocin s cuenta con
efectivo respaldo en la preceptiva constitucional, sobre todo si
consideramos que para establecer la procedencia de tutelar penalmente un determinado inters no es necesario que ste figure de modo expreso en aquella normativa, "sino la asuncin
del mismo entre los valores explcita o implcitamente garantizados por la carta constitucional".93
La nocin de indemnidad sexual, en estricto rigor, alude a un
estado de bienestar relacionado con la forma en que cada cual asume la vida sexual, en atencin a su edad, su desarrollo fsico y
psquico, su orientacin sexual, su escala de valores, su educacin, su nivel de relaciones sociales y sus experiencias vitales previas. En estas circunstancias, no es ms que una parte del
conjunto de condiciones que la doctrina suele englobar bajo el
concepto de integridad personal o de incolumidad personal;9* o, por
decirlo con otras palabras, alude a todo el cuadro de condiciones fsicas, psquicas y emocionales que forman parte de aquel
concepto, pero referido a un aspecto concreto de la vida de relacin, cual es el ejercicio de la actividad sexual. En consecuencia, la previsin constitucional del derecho a la integridad fsica,
psquica y moral de las personas, cubre tambin el aspecto concreto del derecho a la indemnidad sexual
93 GARCIA RIVAS: El poder punitivo en el Estado democrtico, p. 47. Cfr. NOVOA:

Cuestiones del derecho penal..., p. 119.
94 Vid. supra, Cap. III, 5. a), b).
^
DELITOS SEXUALES
128
Este ltimo valor no es equivalente a lo que algunos llaman derecho a la intimidad sexual, cuyo sentido ya ha sido explicado,95 aunque en estricto rigor este ltimo est incluido
en aqul. Porque la indemnidad sexual, en efecto, presupone
la existencia de un mbito de privacidad referido al ejercicio
de la actividad sexual, el que forma parte y al mismo tiempo
condiciona el estado de bienestar en que aqul se concreta.
Pero el concepto de indemnidad sexual tiene un sentido ms
amplio, pues incluye tambin la facultad de no verse expuesto a ningn tipo de dao o perturbacin a consecuencia de
los actos que pueda ejecutar un tercero, aspecto este ltimo
que no aparece convenientemente expresado con la sola referencia a la intimidad. Pero en tanto que presupuesto del derecho que en este momento nos ocupa, puede razonablemente
sostenerse que la previsin constitucional del derecho a la intimidad es tambin un fundamento validante de la nocin de
indemnidad referida al plano sexual.
Por ltimo, como consecuencia del principio de autonoma tica del individuo -el cual, como se explic, es una derivacin del
reconocimiento del valor de la dignidad humana96 nadie podra
desconocer que las personas poseen una plena capacidad de autodeterminacin en el campo sexual, de lo cual se sigue que la indemnidad sexual es un bien jurdico perfectamente disponible. En
otras palabras, que el consentimiento vlidamente emitido para
la ejecucin de un acto sexual prima sobre el inters estatal por
proteger a la persona, aunque sta efectivamente se vea expuesta
a sufrir alguna forma de detrimento a raz de la ej ecucin de ese
comportamiento.
D) PROYECCIONES SISTEMTICAS
Una reforma del derecho penal sexual -ha escrito Klug- no entra en tierras vrgenes, sino que ha de enlazar con las tradiciones que han logrado afincarse en el ordenamiento jurdico y con
95
96
Vid. supra Cap. III, 4. a), b).

Vid. supra Cap. III, 3. b).
BIEN JURIDICO PROTEGIDO 124
la forma en que la conciencia social percibe los criterios que inveteradamente han regido este sector del ordenamiento penal-97
Desde este punto de vista, el parmetro de la indemnidad sexual
sin duda ofrece una solucin mucho ms acorde con nuestras
propias tradiciones jurdicas, entre las cuales se cuenta la opcin
legislativa de castigar en forma diferenciada los actos ilcitos de
significacin sexual, en atencin a la lesividad intrnseca de cada
comportamiento, y no en atencin a si es ms o menos intenso
el ataque a la capacidad de autodeterminacin de la vctima.98
Porque si bien la historia legislativa de los pases de nuestra rea
de cultura en ciertos perodos ha llegado a una total equiparacin de los actos sancionados 99 no es ste el criterio predominante en Espaa desde la entrada en vigencia del Cdigo Penal
de 1848; ni en Chile, desde que la autoridad nacional adopt
como modelo para nuestro Cdigo, precisamente, aquel referente espaol.
Si bien es cierto que nadie podra poner en duda que la nocin de bien jurdico es esencialmente variable y, en este campo
sobre todo, muy permeable a los cambios que experimentan las
valoraciones sociales,100 la nocin de indemnidad sexual, en una
medida mucho ms intensa que cualquier otro de los valores que
alternativamente se proponen como objeto de tutela, permite dar
una respuesta coherente a semejante mutacin de las actitudes
sociales, precisamente porque acta sobre la base de parmetros
perfectamente graduables. Ms destacable an es que permite
ponderar los distintos comportamientos sin tener que acudir a
parmetros morales o culturales, sino sobre la base de criterios
empricos conforme al aporte de las ciencias humanas. Porque,
por ejemplo, slo el valor de la indemnidad sexual permite explicar el delito de sodoma que contempla el artculo 365 del Cdigo Penal chileno como una forma de reprimir la potencialidad
de una accin corruptiva y no como el simple castigo de la con-
97 Cfr. KLUG: Problemas de filosofa del derecho..., p. 31. Sobre la importancia

que para los pueblos y las personas tiene el criterio de la continuidad en materia
de reformas legislativas, cfr., tambin, HIRSCH (1999), p. 232.
98 Cfr. CADOPPI: Commentario, p. 34.
99 Vid. supra Cap. II, 3. c).
100 Cfr., por todos, HIRSCH (1999), pp. 216-217, y ROXIN (1997), pp.^57-58.
DELITOS SEXUALES
130
dicin de homosexual que ostenta una persona, solucin esta ltima a la que indefectiblemente llevan otros criterios, como el de
la libertad y el de la intimidad sexuales.101
Desde otro punto de vista, el valor de la indemnidad sexual
permite superar los graves inconvenientes dogmticos y, al mismo tiempo, morigerar los excesos a que ha conducido la sobreestimacin del valor de la libertad sexual; como, por ejemplo,
el hecho -incomprensible desde la ptica de un ordenamiento
fundado en la idea de bienestar de la vctima, pero muy explicable en un sistema basado en la nocin de libertad sexual- que
para la configuracin de los delitos de violacin y abuso sexual
la mayor parte de la doctrina exija una actitud de resistencia de
parte del sujeto pasivo.102
En trminos generales, el valor de la indemnidad sexual permite estructurar un sistema de esta clase de delitos dotado de
gran coherencia y cohesin. De partida, ofrece la posibilidad de
que todo este sector del ordenamiento penal est concebido sistemticamente sobre la base de un solo inters, precisamente
porque aquel valor es un atributo que corresponde a todo ser
humano, evitando as la necesidad de tener que recurrir a valores complementarios, como ocurre en el caso de los sistemas estructurados en torno a la idea de libertad sexual,103 y haciendo
posible el planteamiento de soluciones homogneas, cualquiera que sea la vctima del delito. En este mismo sentido, permite
establecer una diferenciacin cuantitativa entre el desvalor del
ataque sexual que tiene como sujeto pasivo a un menor y el del
que tiene como vctima a un adulto, distincin que slo puede
explicarse en la mayor vulnerabilidad del primero.
Permite, por ltimo, llegar a soluciones mucho ms justas
en orden a la determinacin de la pena, especialmente a raz
de la posibilidad de aplicar criterios de mayor proporcionalidad.
Porque si bien hay autores que sostienen que la equiparacin
de los distintos actos de significacin sexual conlleva ms proteccin para la vctima,104 y al margen de lo discutible que pueVid infra Cap. XI, t.
En un sentido crtico, BERTOLINO: Violenza sessuale..., pp. 392-393;
FIANDACA: ProspeUive di rifarma..., p. 409, y PADOVANI: Commentario, pp. 7 y 19-20.
103 Vid. supra Cap. II, 2. b).
104 En este sentido, por ejemplo, CADOPPI: Commentario, p. 34.
101
102
131
de resultar esta ltima afirmacin, de lo que no cabe duda es

que tal equiparacin es injusta desde la perspectiva del autor del
hecho delictivo. Siempre dentro de este mismo campo, el hecho de erigir la indemnidad sexual como objeto de tutela permite considerar, para efectos del castigo, el desvalor de los actos
que tienden a doblegar la voluntad de la vctima; pero ya sin riesgo de atentar contra el principio non bis in idem.
E) INDEMNIDAD SEXUAL Y MORALIDAD PBLICA
La locucin indemnidad sexual obviamente no aparece mencionada de modo expreso ni en los epgrafes ni en el texto de los
artculos que componen el Ttulo VII del Libro II del Cdigo
Penal chileno. Ms an, como ya sabemos, dicho Ttulo se sigue denominando hasta hoy Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica. Tambin es sabido
que el texto punitivo chileno alberga varios delitos que claramente denotan la intencin del legislador de conferirles un sentido
bsicamente moral, como las figuras relativas a la prostitucin,
el comportamiento sodomtico regulado por el artculo 365, el
incesto y los llamados ultrajes pblicos a las buenas costumbres (que
incluyen la difusin de material pornogrfico).
Si se acepta, segn la opinin aqu sustentada, que el ordenamiento constitucional chileno impide el castigo de una conducta
por razones estrictamente ideolgicas, tendramos que concluir
que todas las figuras mencionadas en el prrafo precedente contravienen el texto de la Constitucin y son, por esto mismo, inaplicables. Sin embargo, pensamos que el valor de la indemnidad
sexual no slo se proyecta sobre los delitos de violacin, estupro
y abuso sexual, sino que tambin es objeto de tutela en algunas
de las figuras que la ley, aparentemente, concibe como atentados
contra valores ticos, las cuales admiten una lectura y una aplicacin conformes con las exigencias de la preceptiva constitucional.
En primer trmino, por lo que respecta al delito de favorecimiento de la prostitucin -y al margen de los reparos que ste
merece desde el punto de vista de la tcnica legislativa-105, es
105
Vid. infra Cap. IX. 1.
132
DELITOS SEXUALES
claro que la intencin de la norma no es castigar la inmoralidad intrnseca del acto a travs del cual se favorece el comercio
carnal, sino proteger la indemnidad de la vctima, puesto que
el artculo 367 del Cdigo Penal chileno restringe la punicin a
aquellos casos en que la persona prostituida fuere menor de
edad. Lo mismo cabe decir del tipo de sodoma del artculo 365,
el cual, pese a que demanda la voluntad de ambos intervinientes, exige tambin que uno de ellos sea menor de edad, lo cual
permite calificarlo como un tipo de corrupcin, cuya razn de
ser no es la inmoralidad que suele atribuirse a la realizacin de
cualquier acto homosexual, y en especial al acceso carnal entre
varones, sino el bienestar o la indemnidad sexual de la vctima.
Por lo que respecta ahora a las figuras de ultrajes pblicos a
las buenas costumbres, recordemos que los artculos 373 y 374
del Cdigo Penal chileno contemplan dos figuras delictivas que
tienen en comn la exigencia de que un acto con contenido
sexual se realice en presencia de otras personas que no hayan
tomado parte en su ejecucin. La amplitud de los trminos que
utiliza la ley, particularmente en el artculo 373, torna muy difcil la tarea de fijar el fundamento que ha tenido en vista el legislador al tipificar estas infracciones. Sin embargo, la opinin
mayoritaria entre los autores nacionales considera que lo protegido es aqu el pudor pblico, entendiendo por tal los sentimientos predominantes en el seno de la comunidad en cuanto al
ejercicio de la actividad sexual, porque "la exhibicin pblica
de tal actividad es considerada ofensiva por la generalidad de
los ciudadanos, y este sentimiento es el tutelado por la ley".106
Este planteamiento no slo merece reparos en orden a sus
fundamentos, sino que, adems, trae consigo varias consecuencias que resultan inaceptables desde la perspectiva de un ordenamiento que privilegie a la persona por sobre cualquier
consideracin de ndole social. De acuerdo con aquel planteamiento, en efecto, lo lesionado no sera el pudor individual, esto
106 FTCI1KHKRRY (1998), IV, p. 8t. Kn un sentido anlogo, GARRIDO

MONTT (1998), pp. 330-331. Hay autores que justifican el castigo de conductas
similares a las que contempla el artculo 373 del Cdigo Penal chileno, argumentando que ellas importan una actitud de desprecio hacia los dems. De esta opinin, por ejemplo, ROEMER: Sexualidad, derecho y poltica pblica, p. 92.
133
es, el sentimiento de una persona en concreto, sino las expectativas sociales acerca de la forma en que cada cual ha de comportarse en su vida sexual. De acuerdo con esta interpretacin,
el artculo 373 no exigira que el "hecho de grave escndalo o
trascendencia" haya ofendido a persona alguna: slo se requerira que sea atentatorio contra las buenas costumbres y que haya
trascendido o escandalizado a un grupo (que puede ser uno muy
distinto de aquel que a lo mejor presenci el hecho). Asimismo, en el caso del artculo 374, la venta, distribucin o exhibicin de material pornogrfico ser merecedora de sancin
aunque haya sido efectuada ante la total complacencia de quienes lo adquirieron o tuvieron a la vista, porque lo que le confiere carcter delictivo -segn esta misma opinin- es el hecho que
aquel material, de acuerdo con una valoracin estrictamente social, sea contrario a las buenas costumbres.
Una interpretacin de esta ndole no puede ser admitida en
el contexto de un ordenamiento jurdico respetuoso de la dignidad de la persona, en el cual el Estado, por imperativo constitucional, slo puede ejercer la potestad penal a condicin que
exista un inters individual comprometido o un inters colectivo necesario para la realizacin espiritual o material del ser humano. De ah que si queremos darles algn grado de aplicacin
a estos preceptos, resulte indispensable concebirlos como atentados contra la indemnidad sexual de la persona y ajustar a este parmetro la interpretacin que hagamos de cada uno de ellos.
Porque de concebirse estas figuras como atentados contra las
buenas costumbres o contra un supuesto pudor colectivo, no
quedara otro camino que plantear derechamente su inconstitucionalidad. En otras palabras, puede considerarse que los tipos contemplados en los artculos 373 y 374 del Cdigo Penal
tienen operatividad, a condicin que se entienda que ellos llevan implcita la exigencia de que la conducta sancionada afecte
a una persona en concreto y que lo castigado no es slo el hecho de llevar a cabo una conducta moralmente reprobable.
Por ltimo, respecto del delito de incesto, no cabe sino afirmar su incons ti tucionalidad. Este planteamiento se funda en la
ausencia de un inters al que podamos atribuir legtimamente
la condicin de objeto de tutela, con lo cual se vulnera la exigencia constitucional de lesividad o de necesaria afectacin de
DELITOS SEXUALES
134
un bien jurdico; 107 y en el atentado que aquel delito implica

para el valor de la dignidad humana, en cuanto instrumentaliza
al individuo (que debe soportar la aplicacin de una pena) en
pro de la obtencin de un inters estrictamente social: la pretensin de velar por que al interior de la familia se observe un
comportamiento aceptable desde el punto de vista de los cnones morales imperantes. Todo ello, pasando por sobre la autonoma decisional del individuo, lo cual importa otra forma de
transgredir el valor de la dignidad de la persona.
107
En este sentido, ZAFFARONI: Sistemas penales y derechos humanos..., p. 27.
CAPITULO V
EL DELITO DE VIOLACION
1. EXPLICACION GENERAL
El trmino violacin alude a la forma ms grave de atentado en
contra de la indemnidad sexual: aquella que consiste en acceder
carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimiento para la ejecucin de la conducta sexual o que no est en condiciones de prestarlo, por razones fsicas o mentales.1
El mayor desvalor que la ley asigna a esta figura delictiva
se funda, antes que nada, en la clase de comportamiento sexual
que requiere el tipo, pues en nuestro medio cultural, con un
criterio valorativo que no es del caso discutir aqu, siempre se
ha considerado el acceso carnal como la ofensa ms grave que
es posible inferir a una persona dentro del mbito de las conductas sexuales.2 Pero el desvalor ms intenso de la violacin
se funda, tambin, en que el hechor acta prescindiendo de
la voluntad de la vctima, en una actitud de claro menosprecio hacia su condicin de persona; y en una consideracin del
carcter especialmente violento de los medios utilizados para
conseguir el acceso carnal o, alternativamente, de la especial
1 Incluso el Cdigo Penal espaol de 1995, que refunde, en el artculo 178,
bajo el rtulo de agresiones sexuales, todos los ataques violentos en contra de la libertad sexual, contempla en el artculo siguiente una forma agravada del mismo
delito para el caso que la agresin consista en un acceso carnal. Y lo propio ocurre
con la figura de abusos sexuales, en los artculos 181y-l-82.--Todo-eIlo antes -de-que
la reforma del ao 1999 repusiera la figura de violacin.
2 Aunque la doctrina contempornea tiende a afirmar que una equiparacin de
todos los actos sexuales de que puede ser objeto una persona conlleva una mayor
proteccin para la vctima. En este sentido, por ejemplo, GADOPPI: Commenia^b, p. 34.
135
136
DELITOS SEXUALES
situacin de vulnerabilidad de la vctima, en razn de su edad

o de sus condiciones fsicas o mentales. Ninguno de estos factores, sin embargo, justifica por s solo el trato ms severo de
la violacin, porqu hay otros tipos que tambin exigen la ausencia de voluntad del sujeto pasivo, o que tambin hacen referencia al empleo de medios violentos o a la vulnerabilidad
de la vctima; y, entre ellos, algunos admiten tambin el acceso
camal como hiptesis conductual. De ah que el mayor desvalor de la violacin slo se explique a partir de una consideracin conjunta de los factores recin mencionados.
El tipo actual, contenido bsicamente en el artculo 361 del
C. Penal, refunde los delitos de violacin propiamente tal y de
violacin sodomtica (tambin llamada sodoma calificada), que
antes figuraban en los artculos 361 y 365 inciso segundo, respectivamente. De este modo, en la actualidad el delito de violacin equipara por completo al hombre y a la mujer, en tanto
que sujeto pasivo de la figura.
Tras la reforma de la Ley NQ 19.617, el Cdigo Penal conserva, en trminos generales, la estructura del delito consistente en
la agrupacin de varias hiptesis alternativas (que en verdad describen los medios de ejecucin de la conducta), en torno a un
verbo rector comn. En el sistema vigente, las hiptesis constitutivas de violacin son: el uso de fuerza o intimidacin (art. 361,
inciso segundo, NQ 1); la privacin de sentido de la vctima o su
incapacidad para oponer resistencia (art. 361, inciso segundo,
N- 2); el abuso de la enajenacin o del trastorno mental transitorio (art. 361, inciso segundo, N- 3) y el hecho de ser la vctima menor de doce aos (artculo 362). 3
3 Tomando como base la diversidad de los hechos constitutivos de tales hiptesis, la doctrina acostumbra distinguir entre violacin propia, es decir, aquella en
que se ejerce violencia o intimidacin, y violacin impropia o de prevalimiento, que
correspondera a las restantes formas de ejecucin de este delito. Entre nosotros,
adoptan esta terminologa COUSIO (1979), II, p. 513; GARRIDO MONTT
(1998), p. 281, y LABATUT (1992), II, pp. 137-140. En Espaa, la acogen, entre
otros, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual.., p. 71, y QUERALT JIMENEZ
(1992), p. 131; en la dogmtica argentina, SPROVIERO: Delito de violacin, pp.-3032. Tal distincin, sin embargo, carece de relevancia para fines sistemticos, puesto
que las dos especies de violacin recin mencionadas se encuentran sometidas a
un mismo estatuto, tanto en lo que respecta a los elementos del tipo como en lo
que concierne a la ilicitud y a la culpabilidad. Por su parte, hay autores que utili-
137
Podra suscitar duda si el acceso carnal de una persona menor de doce aos constituye efectivamente violacin, o si, por
el contrario, da lugar a un delito diferente. En apoyo de lo segundo podra invocarse no slo que el legislador opt por regular dicha hiptesis en forma separada (destinando para ella
el artculo 362), sino tambin el hecho que el inciso segundo
del art. 361 expresa que "comete violacin el que accede carnalmente... a una persona mayor de doce aos..."; con lo cual parece indicar que restringe la denominacin a los supuestos que
aparecen tipificados en ese mismo artculo. Sin embargo, no
debe perderse de vista que el art. 361 y el art. 362 se hallan ubicados dentro de un prrafo cuyo epgrafe reza "De la violacin",
con lo cual se despeja cualquier duda acerca de la verdadera naturaleza y denominacin de la hiptesis contemplada en la segunda de esas disposiciones.
2. CONDUCTA TIPICA
En el derecho comparado son varias las frmulas empleadas para
referir el ncleo conductual de la violacin. Algunas de ellas conservan un sesgo marcadamente genrico, como la locucin tener cpula que utiliza el artculo 164 del Cdigo Penal portugus4
o la clusula "cualquier acto de penetracin sexual, de cualquier naturaleza que sea\ utilizada por el artculo 222-23 del Cdigo Penal francs. 5 En el extremo opuesto, algunas legislaciones
utilizan frmulas descriptivas, como la clusula "acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de objetos por las
dos primeras vas", que contempla el artculo 182.1 del Cdigo
Penal espaol.6
zan la frmula violacin propia para aludir a aquella que se concreta en una penetracin vaginal, y la de violacin impropia para referirse a la que se materializa en
un acceso carnal contra natura; as, por ejemplo, en Argentina, TIEGHI: Delitos
sexuales, pp. 179-180.
4
5
6
Cfr. MOURAZ LOPES: Os crimes contra a liberdade..., pp. 23-24.

Cfr. MAYAUD: Code Pnal, pp. 215-216.
Boletn Oficial del Estado, Na 104, de 1 de mayo de 1999.
138
DELITOS SEXUALES
A) SENTIDO Y ALCANCE
Optando por esta ltima alternativa, el artculo 361 del Cdigo

Penal chileno describe la conducta como acceder carnalmente a
una persona, por va vaginal, anal o bucal? Puesto que el texto vigente exige un acceso camal, y atendido el claro sentido que esta
ltima expresin posee en nuestro idioma, ella debe ser entendida como introduccin del miembro masculino en la vagina,
el ano o la boca de la vctima, sin que baste, al efecto, con la
introduccin de otros objetos, sea que pertenezcan al propio
cuerpo del sujeto activo o al mundo circundante.8 En consecuencia, por la naturaleza del acto exigido, la violacin es un delito
instantneo y no admite una forma de ejecucin omisiva, al menos a nivel de autora directa o material.
En el caso de la penetracin vaginal y anal, y por la propia
naturaleza de las cosas, la ejecucin de la conducta requiere que
el pene se encuentre en estado de ereccin. Si esto es exigible
respecto de las dos formas comisivas recin apuntadas, lo lgico ser demandar idntica circunstancia para el acceso bucal,9
tanto ms si se considera que otras formas de contacto entre el
pene y la boca, perfectamente imaginables aun en ausencia de
ereccin, no constituyen penetracin segn el sentido etimolgico de este vocablo, ni llevan implcita la idea de acometimiento por parte del varn, un requisito claramente formulado en
el artculo 361 inciso segundo del Cdigo Penal.
Si bien es cierto que la mayor parte de la doctrina siempre se
mostr partidaria de una equiparacin del hombre y la mujer en
7 Esta frmula conductual reemplaza a la locucin yacer, cuyo empleo, a pesar de constituir una verdadera tradicin en los textos penales espaoles e iberoamericanos, fue siempre motivo de conflicto en orden a su sentido y alcance. Si
bien primaba el criterio que entenda dicho vocablo como sinnimo de penetracin por va vaginal, no faltaban opiniones que le atribuan un significado ms
amplio, comprensivo de la cpula normal y de cualquier equivalente anormal de
la misma. De esta ltima opinin, en Chile, ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 56-57.
8 Corrobora esta afirmacin el hecho que el Cdigo Penal espaol de 1995,
que los redactores de la disposicin chilena tuvieron a la vista, contempla la introduccin de tales objetos como algo distinto del acceso carnal (artculos 179 y
182 inciso segundo).
9 En tal sentido, ORTS BERENGUER (1996), p. 914. Del mismo autor: Abusos y agresiones sexuales..., p. 28.
139
tanto que sujeto pasivo del delito de violacin y de extender esta

figura a todo gnero de relacin sexual semejante a la cpula heterosexual,10 hay quienes manifiestan un parecer contrario a asimilar en orden a la penalidad, la violacin de un hombre y la de
una mujer, como tambin hay opiniones renuentes a incluir el
acceso por va bucal en un pie de igualdad con la penetracin
anal y vaginal, por considerarlo una forma de masturbacin equiparable a los actos que configuran el delito de abuso sexual.11 Salvo por lo que respecta a la inclusin del acceso por va bucal, la
nueva estructura del tipo en verdad importa un avance muy significativo en pro de la determinacin del hecho incriminado, pues
no slo despeja las dudas que antes existan acerca de la inclusin del acceso por va anal, sino que adems lo equipara con la
penetracin vaginal, y los somete a un mismo rgimen jurdico,
lo cual es concordante con la intensidad del desvalor que subyace en ambos comportamientos.
B) MOMENTO CONSUMATIVO
La determinacin del momento en que se consuma la violacin

dista mucho de ser un tema pacfico, pudiendo perfilarse, al
menos, tres criterios formulados a propsito del acceso carnal
por va vaginal, pero cuyas conclusiones son perfectamente aplicables a las restantes formas comisivas del delito de violacin.
En primer trmino, el criterio denominado de la coniunctio
membrrum postula que la violacin se consuma con el simple
contacto, roce o conjuncin del pene con la vagina, el ano o la
boca de la vctima, sin que sea necesaria la efectiva introduccin
Cfr., por todos, BUSTOS (1986), p. 134.

De la misma opinin, en Argentina, FONTAN BALESTRA (1996), p. 59.
En Chile, CARCAMO OLMOS: Modificaciones legales..., pp. 192-193. En Espaa,
entre varios otros: CARMONA SALGADO (1993), pp. 245-246; RODRIGUEZ
RAMOS (1994), p. 203, y RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones..., p. 430.. Una
opinin favorable a la equiparacin del acceso bucal con las otras dos formas de
penetracin, puede consultarse en DE VEGA RUIZ: La violacin..., pp. 30-31. Entre
los ordenamientos que han alcanzado un mayor grado de perfeccin en orden a
la estructuracin del tipo, el Cdigo Penal portugus slo contempla (en el
artculo 164) el coito vaginal y anal. Cfr. MAIA GONCALVES (1996), p. 66.
10
11
140
DELITOS SEXUALES
de aqul en alguna de estas cavidades. Ms que en razones de

texto, este criterio se funda en el simple propsito de castigar
como consumado el intento de violacin de una persona de escasos aos, en que no resulta materialmente posible la introduccin, debido a la desproporcin de tamao entre los rganos
genitales del autor y de la vctima. Si bien este planteamiento
cont con un cierto respaldo jurisprudencial en Espaa, en la
actualidad ha sido prcticamente abandonado.12
En el extremo opuesto, el criterio de la inmissio seminis identifica el momento consumativo de la violacin con el acto fisiolgico de la eyaculacin. Tal como ocurra con el criterio
anterior, tampoco son fundamentos dogmticos los que se invocan en apoyo de esta posicin, sino una razn eminentemente prctica: lo difcil que resulta probar la introduccin del pene,
si sta no va acompaada de la emisin seminal. Aunque se trata tambin de un criterio que la doctrina ha sostenido en forma muy aislada, tuvo una suerte de resurgimiento desde que los
cdigos comenzaron a incluir el acceso por va bucal dentro del
tipo de violacin, pues, al menos respecto de esta ltima modalidad comisiva, un sector de la doctrina ha vuelto a postular el
parmetro de la inmissio seminis, por la misma razn de orden
prctico anteriormente apuntada.13
Pero, sin duda, el criterio que goza de mayor aceptacin en
nuestros das es el de la inmissio penis, el cual no se conforma con
el simple contacto o conjuncin de los rganos genitales del sujeto activo y de la vctima, sino que demanda la efectiva introduccin
del pene en la vagina, el ano o la boca del sujeto pasivo. Esta posicin, desde luego, es la que ms se aviene con el texto de la ley,
porque acceso, en la acepcin que aqu resulta pertinente, significa
entrada o introduccin de un cuerpo u objeto en un determinado
sitio, y no el simple contacto, como lo pretenden los partidarios
12 Cfr. DIAZ MAROTO (1998), pp. 107-108. Por cierto, como dice ORTS
BERENGUER (1996, pp. 912-913), razones de seguridad jurdica recomiendan
contar con una nica nocin de acceso carnal y no con una acomodaticia que
permita considerar como tal a acciones distintas, en atencin al desarrollo
anatmico del sujeto pasivo. Como advierte el criterio que aqu se critica, supone
interpretar un concepto natural -como el de cpula-, utilizando parmetros ticosociales. En este ltimo sentido, MAIA GONCALVES (1996), p. 628.
13 En este sentido, MUOZ CONDE (1996), pp. 187-188.
141
de la coniunctio membrorum Asimismo, para ser consecuentes con

una interpretacin gramatical del artculo 361 inciso segundo, habremos de rechazar tambin la pretensin de exigir la inmissio seminis, porque ni el trmino acceso lleva implcito ningn otro acto
o idea, aparte del simple ingreso del cuerpo u objeto de que se trate,
ni la locucin acceso carnal denota la idea de descarga seminal, como
lo demuestra el hecho que si sta se produce con posterioridad a
una eventual extraccin del miembro masculino por parte del varn, ello no elimina la realidad del acceso precedente.
Esta ltima es la posicin que adopta prcticamente la unanimidad de la doctrina, utilizando en general la misma terminologa que aqu se emplea.14 Acceso carnal, en consecuencia,
es sinnimo de introduccin del pene en la vagina, el ano o la
boca de la vctima; y existe pleno acuerdo, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en orden a que la penetracin
no requiere ser completa,15 lo cual equivale a decir que para tener
por consumada la violacin basta con que una parte del pene
haya ingresado en el interior de alguna de las cavidades anteriormente nombradas. Tratndose de un acceso realizado por
14 En Espaa, entre varios otros, DIAZ MAROTO (1998), pp. 107-108;

1ANDECHOVELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 118; ORTS BERENGUER
(1996), pp. 912-913; y QUERALT JIMENEZ (1992), p. 135. Cabe destacar, sin
embargo, que no todos atribuyen a la locucin coniunctio membrorum el mismo
significado. Varios autores denominan as el momento consumativo de la violacin,
pese a reconocer que, adems del simple contacto entre los rganos del autor y
de la vctima, debe haber un comienzo de penetracin (por ejemplo, RODRIGUEZ
DEVESA, 1991, p. 178, y RODRIGUEZ RAMOS, 1996, p. 163). Muy representativas
de este planteamiento son las palabras del Tribunal Supremo de Espaa, cuando
seala que "aunque no es exigible (que la penetracin) sea total, s requiere, al
menos, una conjunctio membrorum y contacto del rgano penetrante con los
umbrales de la cavidad penetrada y en un principio de introito, de modo que,
tratndose de una penetracin vaginal se superen los labium maius a partir de cuyo
punto habr que entender se produce ya una penetracin vaginal" (STS de 10 de
enero 1995, reseada por SERRANO GOMEZ, 1997, p. 180).
15 Cfr., por todos, DIAZ MAROTO (1998), pp. 107-108, y SPROVIERO: Delito
de violacin, p. 88. Con informacin acerca de la doctrina sentada por los tribunales espaoles, CARMONA SALGADO (1993), pp. 246-247. El que se expone en
el texto es tambin el criterio que ha hecho suyo la jurisprudencia argentina, cfr.
BERNAUS (1988), p. 99, y FONTAN BALESTRA (1996), pp. 58-59. Es tambin
el criterio predominante en la doctrina y en la jurisprudencia italiana (cfr.
AJNTOLISEI: Manuale di Diritto Penale, 1994, II, p. 475, y CADOPPI: Commentario,
p. 32) y portuguesa (cfr. MAIA GONQALVES, 1996, p. 628).
^
142
DELITOS SEXUALES
va normal, las exigencias tpicas se cumplen cuando el pene

se adentra, aunque sea mnimamente, en la vagina, no bastando el llamado coito vestibular, es decir, aquel que slo implica
contacto del miembro viril con la regin vulvar externa del aparato genital femenino. 16 Por su parte, en el caso de la violacin
que se materializa a travs de la boca o el ano de la vctima,
ser necesario que el pene rebase los labios o el esfnter anal,
respectivamente.17
3. LOS SUJETOS DEL DELITO
Mientras que el sujeto pasivo del delito de violacin es tanto el
hombre como la mujer -as lo deja claramente establecido el
art. 361 inciso segundo al utilizar el vocablo persona-, el sujeto
activo slo puede ser un varn. Esto ltimo deriva de que la conducta tpica aparece sealada, en ese mismo precepto, con la
frmula verbal acceder carnalmente, comportamiento del que slo
es capaz una persona de sexo masculino.
La doctrina fornea acepta que una mujer asuma la condicin de sujeto activo de este delito, bsicamente en atencin a
que los textos penales normalmente definen la violacin como
acceso carnal, sin vincular dicho concepto con una frmula verbal que indique con toda claridad, como ocurre en el Cdigo
chileno, que lo sancionado es la conducta de quien accede carnalmente a otra persona y no el comportamiento de quien es
accedido por otro. As, frente a una frmula tan amplia como la
que utiliza el art. 179 del C. Penal espaol de 1995 ("Cuando la
agresin sexual consista en acceso carnal..."), resulta incuestionable que la conducta de la mujer que es accedida carnalmen16 En tal sentido, en la doctrina espaola, CARMONA SALGADO (1993),
pp. 247-248, y ORTS (1990), pp. 618-622; en Iberoamrica, MARTINEZ ZUIGA:
Derecho penal sexual, pp. 139-140, y VALENCIA: Estudios de derecho penal especial,
p. 303. Excepcionalmente, la jurisprudencia argentina registra casos en los cuales se ha tenido por consumada la violacin con el llamado coito vestibular (cfr.
TIEGHI: Delitos sexuales, pp. 373-374) y otro tanto ha sucedido, tambin de modo
excepcional, en la jurisprudencia italiana (cfr. CADOPPI: Commentario, p. 33).
17 As, ORTS BERENGUER (1996), p. 914. Del mismo autor: Abusos y agresiones sexuales.. .j pp. 28-29.
143
te por un menor, por un enhenado o por alguien que acta bajo

amenaza, aparece captada por el tipo de violacin.18 Pero frente a un texto, indudablemente restrictivo, como el del artculo 361, inciso segundo, del C. Penal chileno, no cabe duda
alguna en cuanto a la exclusin de la mujer como sujeto activo
del delito de violacin.19
En lo que respecta al acceso carnal entre varones, la actual
figura de violacin resulta ser ms restrictiva que el tipo de sodoma calificada que anteriormente captaba este mismo comportamiento. Antes de la reforma introducida por la Ley Na 19.617,
en efecto, el artculo 365 inciso primero sancionaba, segn opinin unnime de la doctrina y de la jurisprudencia, la penetracin anal entre varones mutuamente consentida; y en los dos
incisos siguientes se estableca una pena, por cierto ms severa,
para la realizacin de esa misma conducta cuando alguno de los
intervinientes usaba fuerza o intimidacin o cuando alguno de
ellos se encontraba privado de razn o sentido o era menor de
catorce aos. Pero como el inciso segundo se refera en general al delito contemplado en el inciso anterior, y este ltimo lo
cometa tanto quien llevaba a cabo el acceso carnal como la persona que era objeto del mismo, resultaba que cualquiera de los
dos poda transformarse tambin en sujeto activo de la figura
de sodoma calificada. De modo que si, por ejemplo, un individuo se hacia acceder carnalmente por un enajenado o por alguien que no cumpla el lmite mnimo de edad que estableca
la figura, aqul se transformaba en autor del delito de sodoma
calificada.
Es comn que los autores planteen que el sujeto activo de
violacin ha de ser una persona genitalmente madura para la
18 En este sentido, CARMONA SALGADO (1993), pp. 243-244; LUZON

CUESTA (1995), p. 81; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 235;
MUOZ CONDE (1996), p. 187; y ORTS BERENGUER (1996), p. 906. Por lo que
respecta a la doctrina francesa, y en el mismo sentido ya indicado, cfr. VERON:
Droit Penal Spcial (1999), pp. 49-50.
19 Esta interpretacin, como es obvio, implica conferir primaca al tenor literal de las expresiones que utiliza la ley, conforme lo ordena el artculo 19 del Cdigo Civil chileno, por mucho que la intencin de sus redactores haya sido otra,
como seguramente lo fue. Sobre este punto y con referencia al derecho argentino, cfr. SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 119-121.
^
144
DELITOS SEXUALES
realizacin de la cpula.20 En nuestro concepto, sin embargo,

la exigencia no ha de plantearse en trminos de madurez, sino
de aptitud fsica y mental Porque si el sujeto activo tiene que ser,
como en todo delito, una persona imputable, puede tenerse por
cierto que el sujeto que ostenta esta condicin es, necesariamente, una persona dotada de madurez fisiolgica para la realizacin de la cpula. Y los casos en que falte la capacidad para llevar
a cabo la conducta obedecern, indefectiblemente, a razones
patolgicas, vinculadas con la salud fsica o mental del individuo, y no a una falta de desarrollo genital.
Puesto que, como ya se ha afirmado, la conducta exigida por
el tipo, en sus tres modalidades, requiere un acto de acometimiento sexual en el que la ereccin es requisito ineludible, la
aptitud fsica y mental para la realizacin del acto sexual es, tambin, una exigencia insoslayable, tanto para el acceso vaginal
como para el que se ejecuta por va anal o bucal.
Por lo que respecta al sujeto pasivo, el tipo no demanda ninguna exigencia especial, ni se requiere, como en el caso del sujeto activo, que posea aptitud fsica y mental para la ejecucin
de comportamientos sexuales. As lo demuestra el hecho que
nuestro Cdigo califique como violacin el acceso carnal realizado en una persona menor de doce aos, quien, como es obvio, normalmente carecer de aquella aptitud.
En otras pocas, se plantearon dudas acerca de la procedencia
de incluir a la persona prostituida como sujeto pasivo del delito de
violacin, bsicamente en atencin a que algunos cdigos contemplaban este delito como atentado contra la honestidad, atributo moral que slo correspondera a quienes observan las normas ticas
que rigen el comportamiento sexual y del cual, por cierto, careceran las personas que practican esta forma de comercio. En la actualidad, sin embargo, tanto la doctrina cientfica como la
jurisprudencial estn de acuerdo en que el bien jurdico protegido por el delito de violacin corresponde a todo ser humano por
el solo hecho de ser tal y que cualquier decisin discriminatoria a
20 En Espaa, por ejemplo, QUERALT JIMENEZ (1992), p. 134, y
RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 178, aunque este ltimo dice que no es exigible
para el acceso por va bucal. En contra de la exigencia de madurez fisiolgica,
LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 116.
145
este respecto, por estar comprometida la libertad de las personas y

por llevar implcita la pretensin de imponer un determinado esquema moral, importa un atentado contra la dignidad del individuo, inaceptable en un Estado social y democrtico de derecho.21
Por ltimo, en la actualidad es unnime el criterio que niega
la posibilidad de cometer el delito de violacin en contra de una
persona fallecida, fundamentalmente en atencin a que el bien
jurdico protegido slo tiene sentido respecto de seres vivos.22
4. AUSENCIA DE VOLUNTAD DE LA VICTIMA
Si bien es cierto que el tipo no lo menciona de modo expreso,
es indudable que la ausencia de voluntad de la vctima es un requisito subyacente a la violacin. As lo revela un examen global de las tres modalidades de ejecucin que contempla el inciso
segundo del artculo 361 y de la hiptesis prevista en el artculo 362. Porque, en el primero de aquellos casos, el empleo de
fuerza o intimidacin slo puede explicarse frente a una voluntad contraria (o que el delincuente supone contraria) a la realizacin del acceso carnal; lo mismo que en el segundo y en el
tercer supuesto, la situacin en que debe encontrarse la vctima
es reveladora, o bien de la imposibilidad de consentir a la realizacin del acto sexual, o bien de la imposibilidad de llevar a cabo
acciones concretas de oposicin a los designios del delincuente. En la hiptesis del art. 362, es obvio que la ley considera que
los menores de doce aos no estn capacitados para consentir
vlidamente laVealizaein de comportamientos de ndole sexual.
'
/(
En relacin con el derecho espaol, BUSTOS (1991), p. 115; razonando sobre la base del derecho argentino, DONNA (1999), pp. 395-396, y respecto del derecho chileno, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad sexual, p. 32. Disiente del
criterio mayoritario, FONTAN BALESTRA (1996), p. 64. Para una resea de la posicin que mantiene la jurisprudencia espaola, ORTS BERENGUER (1996), p. 907,
y DE VEGA RUIZ: La violacin..., pp. 86-92. Es de mucho inters la doctrina sentada por el fallo del Tribunal Supremo de Espaa, de 29.03.94, reseada por el ltimo de los autores nombrados, en el cual la procedencia del castigo de la violacin
de una persona prostituida se hace derivar del principio de igualdad entre las personas (que es incompatible con cualquier actitud discriminatoria en razn de sexo
u ocupacin), como as tambin de la propia nocin de dignidad humana.
22 Cfr. VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, pp. 301-302.
^
21
146
DELITOS SEXUALES
No es correcto, sin embargo, expresar este requisito como

una exigencia de que el hechor acte contra la voluntad del sujeto pasivo, por mucho que as ocurra en la mayor parte de los
casos, porque la redaccin del tipo no es incompatible con una
manifestacin de voluntad favorable a la realizacin del acto
(como ocurre cuando la vctima acta bajo intimidacin o es
menor de doce aos), ni con una total ausencia de voluntad
(como sucede en caso que el sujeto pasivo se encuentre inconsciente o se le reduzca a la condicin de mero objeto a raz del
empleo de vis absoluta). El denominador comn de todas las hiptesis de violacin, en consecuencia, no es una actuacin en
contra de la voluntad de la vctima, sino la falta de voluntad para
la realizacin del acceso carnal.
La ley entiende que falta el consentimiento de la vctima en cuatro casos: cuando se usa fuerza o intimidacin; cuando el sujeto pasivo se encuentra privado de sentido, o se aprovecha su incapacidad
para oponer resistencia; cuando se abusa de la enajenacin o trastomo mental de la vctima; y cuando sta es menor de doce aos.
En trminos generales, puede afirmarse que la falta de consentimiento
completa los requerimientos de orden objetivo que el tipo formula, porque, en estricto rigor, todas las hiptesis recin mencionadas no pasan de ser especificaciones de la forma que en cada caso
adopta aquella exigencia comn.
Por el contrario, y puesto que la falta de consentimiento es
un elemento objetivo del tipo, la demostracin de que la vctima s consinti a la realizacin del acceso carnal dar lugar a
una causal de atipicidad y no a una causal de justificacin, como
ocurre en la generalidad de los delitos atentatorios en contra
de un bien jurdico disponible en que la ausencia de voluntad
no es elemento exigido en el tipo.23 Con todo, es preciso no con23 En este sentido, en la doctrina alemana, JESCHECK: Tratado..., I, p. 511;
STRATENWERTH (1982), p. 127; WELZEL (1993), p. 114; y WESSELS (1980),
p. 99. Con referencia al derecho espaol, entre otros, BUSTOS (1986), p. 135;
CEREZO MIR (1990), p. 81, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON (1984, p. 406),
y ORTS BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales..., p. 30. En la doctrina francesa,
tambin entre otros, LARGUER: Droit Penal General (1995), pp. 56-57. En la
dogmtica chilena, COUSIO (1979), II, p. 513; CURY (1996), I, p. 363;
GARRIDO MONTT (1992), p. 124; NAQUIRA (1998), p. 306; NOVOA (1985), I,
p. 436, y POLITOFF (1997), I, p. 401. En un sentido distinto, ETCHEBERRY (1998,
I, pp. 240-241), quien aprecia aqu una causal de justificacin.
147
fundir ei consentimiento que se presta para la realizacin del

acceso carnal, con otras manifestaciones de voluntad que pudiere realizar la vctima, ya por su propio bienestar, ya para impedir otros males anexos a la ejecucin del delito.24 Tampoco cabe
deducir el consentimiento de cualquier signo que demuestre algn grado de excitacin sexual en el sujeto pasivo, bsicamente
porque tal reaccin es perfectamente compatible con una voluntad contraria a la realizacin del hecho.
A) EMPLEO DE FUERZA
Se entiende po/^??^jla violencia material ejercida sobre el cuerpo de la vctimr-con' el propsito de anular o vencer la voluntad
contraria de esta ltima a la realizacin del acceso carnal. Dicha
violencia puede asumir la forma de vis absoluta (fuerza fsica irresistible), cuando el sujeto pasivo, reducido a la condicin de simple objeto, ve anulada completamente su voluntad y su capacidad
defensiva; o bien la forma de simples vas de hecho, es decir, actos
de violencia que sin llegar a suprimir totalmente las facultades volitivas y defensivas de la vctima, se ejercen con la amenaza de que
a mayor resistencia que oponga, mayor ser tambin la energa
fsica que el delincuente aplicar en su contra.25
Un importante sector de la doctrina (y con nutrido apoyo
jurisprudencial en Espaa) sostiene que la fuerza ha de ser ejercida con el propsito de vencer la resistencia de la vctima, afirmacin que, por cierto, conlleva el convencimiento de que la
configuracin del delito presupone alguna forma de reaccin
en contra del ataque del agresor.26 Este punto de vista, muy enraizado en la tradicin jurdica europea, sobre todo gracias al
respaldo que en su momento le brind Carrara, tiene su expli24 Por ejemplo, el Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 27.02.91,
ha resuelto, acertadamente, que no cabe deducir el consentimiento del hecho que
la vctima, comprendiendo la inevitabilidad de la violacin, requiera al delincuente
el uso de un preservativo. Cfr. la resea y la opinin favorable de ORTS
BERENGUER (1996), pp. 915-916.
25 MUOZ CONDE (1996), p. 184.
26 Con referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 404-405. En relacin con el derecho francs, VERON: Droit Pnal Spcial (1999), p. 52. ^
148
DELITOS SEXUALES
cacin en la costumbre de concebir la violacin como un delito

contra la honestidad, y ms especficamente en contra de la honra de la mujer, atributo al cual lleg a asignrsele un valor igual
o superior al de la vida,27 y para cuya defensa se consideraba
como normal (y, por tanto, exigible) que la vctima adoptara una
actitud de bravura y coraje que nunca se exigi respecto ningn otro delito.28 Aunque la doctrina contempornea ha mitigado en gran medida este planteamiento, sigue sosteniendo que
la resistencia de la vctima es un requisito indispensable para que
se configure la violacin.29 Respecto de aquella exigencia, los autores dicen que debe ser seria y enrgica, claramente expresiva
de la voluntad contraria a la realizacin del acto sexual, si bien
no todos exigen que sea desesperada o cercana a los lmites de
la heroicidad,30 ni que se mantenga durante toda la ejecucin
del delito.31
No nos parece, sin embargo, que ste sea el criterio correcto; como tampoco parece serlo para un segmento importante
de la doctrina espaola e italiana.32 Si bien es cierto que en otras
pocas y circunstancias prim el criterio de la resistencia heroica;
ste dio paso, primero, al de la resistencia seria y, en fecha ms
reciente, a la conviccin de que lo verdaderamente importante
es la actitud violentista del sujeto activo, concebida al margen
de una eventual fuerza opositora de parte de la vctima.33
Al respecto, hay numerosos casos en que la agresin ser de
tal envergadura (ya por su intempestividad, ya por la brutalidad
27 Recordemos que hasta hace muy poco, en Espaa la violacin de una mujer era castigada con igual pena que el homicidio. Sobre las opiniones doctrinales que ms influencia tuvieron en la sobrevaloracin del requisito de la resistencia,
MENDOZA DURAN: El delito de violacin, pp. 59-69.
28 Cfr. SUAY HERNANDEZ: Ausencia de consentimiento..., pp. 1067-1068.
29 Cfr., por todos, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp. 82-83, y
SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 252-258.
30 Para una completa visin de las condiciones que la doctrina suele plantear en torno al requisito de la resistencia de la vctima, CARMONA SALGADO
(1993), pp. 249-251; RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones sobre el Mito de violacin. .., pp. 434-435, y VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, pp. 305-306.
31 En tal sentido, entre otros, BUSTOS (1986), p. 136. En contra, LANDECIO
VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 118.
32 En relacin con esta ltima, cfr. BERTOLINO: Violenza sessuak, pp. 392-393;
FIANDACA: Prospettive di riforma..p. 409, y PADOVANI: Commentario, p. 9.
33 Cfr. DE VEGA RUIZ: La violacin..., p. 83.
149
de la violencia ejercida), que haga inoperante cualquier intento de oposicin por parte de la vctima.34 Tampoco debemos ol\ vidar que el tipo no contiene de modo explcito la exigencia de
que la vctima asuma una actitud de resistencia, ni hay en l expresin alguna de la cual pueda inferirse un requerimiento en
tal sentido, de modo que la pretensin de agregar un requisito
como ste implica transgredir el mandato de certeza inherente al
principio de legalidad. La descripcin tpica, en efecto, se limita a exigir que el delincuente utilice fuerza, y este comportamiento agresivo puede explicarse tanto en una reaccin defensiva del
sujeto pasivo, como tambin puede originarse en la simple manifestacin de una voluntad contraria por parte de la vctima (no
acompaada de actos constitutivos de resistencia) o en la simple conviccin de que sta se opondr a sus designios35
Adems, el requerimiento de una actitud de resistencia merece serios reparos, tanto en el plano dogmtico como desde una
perspectiva poltico-criminal y desde un punto de vista sistemtico. Tocante a lo primero, aquella exigencia implica que la reconstruccin dogmtica del tipo se efecta sobre la base de una
confusin entre dos elementos que poseen una naturaleza y un
sentido diversos, porque un elemento que la ley claramente pone
dentro de la esfera de actuacin del delincuente (el uso de fuerza) , se elabora doctrinalmente tomando como base otro elemento (la resistencia), que pertenece a la esfera de actuacin de la
vctima. Y, lo que es ms grave, se incurre en el desacierto lgico de definir un elemento a partir de otro elemento cuya existencia se deduce a partir de la propia definicin del primero.
Desde una perspectiva poltico-criminal, por su parte, el requerimiento de que la vctima se resista no slo desvirta el mbito
de proteccin del delito, pues restringe la tutela de la indemnidad sexual slo a aquellos casos en que la vctima acta positivamente en defensa de su incolumidad, sino que adems expone
otros bienes jurdicos del sujeto pasivo, al exigirle que adopte
una actitud que claramente pone en riesgo su integridad fsica
y su vida. Desde una perspectiva sistemtica, en fin, carece de
34
35
Cfr. QUERALT JIMENEZ (1992), p. 136.

Cfr. PADOVANI: Commentario, pp. 19-20.
DELITOS SEXUALES
150
justificacin que la doctrina exija una actitud de resistencia en

el caso de la violacin, cuando no hace lo mismo respecto de
otros delitos que tambin demandan el empleo de energa fsica (v. gr., en el delito de robo con violencia o intimidacin en
las personas) .S6
En contra del planteamiento que aqu se sostiene, podra argumentarse que el numeral 2e del inciso segundo del art 361
contempla, como modalidad ejecutiva del delito de violacin,
el caso en que el delincuente aprovecha la incapacidad de la vctima para oponer resistencia, de lo cual alguien podra deducir que
en los casos contemplados en el numeral anterior s sera exigible una actitud de resistencia de parte del sujeto pasivo. Tal razonamiento, sin embargo, es errado, porque lo contrario a
incapacidad para oponer resistencia es, precisamente, la capacidad
o aptitud para oponerla, y no su efectivo acometimiento.
Para la configuracin del delito, en consecuencia, no se requiere que el sujeto pasivo haya intentado actos concretos de
resistencia o defensa; basta con que no haya habido una adhesin voluntaria de su parte a la realizacin del hecho. 37 Por su
partela fuerza no ha de ser entendida como violencia destinada a vencer la resistencia de la vctima, sino, simplemente, como
violencia ejercida en contra de quien no ha consentido la realizacin del acceso carnal.
B)
INTIMIDACIN DE LA VCTIMA
El criterio dominante en esta materia identifica intimidacin con

amenaza, y define la primera como un acto de violencia moral
o vis compulsiva, mediante el cual se da a conocer a la vctima la
realidad inminente del dao a que se ver expuesta en caso de
no acceder a los requerimientos del agresor.
En un sentido anlogo, FIANDACA Prospettive di riforma..., p. 410.
As lo ha manifestado en algunas ocasiones el Tribunal Supremo de Espaa;
por ejemplo, en sentencias de 27 de febrero y 21 de marzo de 1995. Cfr., al respecto, DIAZ MAROTO (1998), pp. 106-107. Para una visin ms completa de la incipiente corriente doctrinal y jurisprudencial que aminora los requisitos de la
resistencia y que, en ocasiones, prescinde de ella, BOIX REIG: De la proteccin de la
moral.., pp. 14-15, y SUAYHERNANDEZ, Ausencia de consentimiento..., p. 1067.
36
37
151
Tal como sucede en el caso de la fuerza, existe tambin un

alto grado de consenso sobre los rasgos distintivos de esta modalidad ejecutiva.38 As, se dice que la amenaza puede concretarse en palabras o en acciones; que el mal amenazado debe ser
inmediato o inminente; que debe ser serio y dotado de una cierta gravedad;39 que ha de ser injusto o ilegtimo; que puede dirigirse en contra de la propia vctima o de terceros,40 y que ha de
existir, en fin, una relacin de causalidad entre la amenaza y el
logro del objetivo que persigue el delincuente.
Segn nuestra opinin, sin embargo, la sinonimia que suele establecer la doctrina entre amenaza e intimidacin carece de todo sustento: mientras el primero es un concepto de carcter objetivo, que
alude a un comportamiento del hechor, el segundo es un concepto
estrictamente subjetivo, que alude a un estado de conmocin psicolgica que se da en el sujeto pasivo. Si bien es cierto que en la mayor parte de los casos la intimidacin ser la consecuencia de haberse
ejercido una amenaza en contra de la vctima, es perfectamente concebible que el estado de conmocin psicolgica provenga de un hecho anterior (que el delincuente simplemente aprovecha); de la sola
presencia del agresor (y con mayor razn si son varios); de su apariencia fsica o de los antecedentes suyos que fueren conocidos por
la vctima; de comportamientos vejatorios de que sta fue objeto anteriormente de parte del mismo agresor y hasta de las propias circunstancias de tiempo y lugar.41 Porque ni toda amenaza produce el
38 En general, sobre el conjunto de condiciones y caracteres que la doctrina
postula en relacin con la amenaza, cfr. BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp. 85-89; CARMONA SALGADO (1993), pp. 251-254, y VALENCIA: Estudios
de derecho penal especial, pp. 308-309.
39 Un segmento de la doctrina ha llegado al extremo de afirmar que el hecho amenazado ha de ser constitutivo de delito; y, para algunos autores, un delito castigado con igual o mayor pena que la violacin. Cfr. GIMBERNAT, Sobre
algunos aspectos del delito de violacin..., p. 289; TIEGHI: Delitos sexuales, pp. 282-283.
En general sobre los intentos de restringir ideolgicamente el tipo de violacin
intimidatoria, cfr. SILVA SANCHEZ: Consideraciones victimolgicaspp. 130-131.
40 Un sector de la doctrina admite, aunque excepcionalmente, las amenazas que
se dirigen en contra de las cosas. As, por ejemplo, BUSTOS (1986), pp. 136-137.
41 En Espaa, desarrolla este planteamiento, SUAY HERNANDEZ: Ausencia de
consentimiento..., pp. 1064-1066. Cfr. tambin SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 130131, quien afirma que la intimidacin "no puede ceirse a una amenaza" y que lo
determinante es el "efecto de debilitamiento psicolgico de la vctima". En un sentido anlogo, ORTS BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales..., pp. 44-45. ^
152
DELITOS SEXUALES
efecto de intimidar a la persona en contra de quien se dirige, ni toda

intimidacin es la consecuencia de una amenaza.
Por este motivo, restringir el alcance de la intimidacin slo
a los casos en que el autor hubiere amenazado a la vctima, implica hacer caso omiso del claro texto de la ley (el cual demanda intimidacin y no amenaza), y con clara transgresin del
principio de legalidad (al hacer exigible un elemento que el tipo
no menciona). Conlleva, al mismo tiempo, una limitacin injustificada del mbito de proteccin de la indemnidad sexual, porque se restringe la tutela de dicho bien slo a una parte de los
casos en que est presente la intimidacin.
Como es obvio, para determinar si concurre o to este elemento resulta indispensable tomar en consideracin las circunstancias personales del agresor y de la vctima; en especial, el
grado de impresionabilidad de esta ltima.42 En otras palabras,
no interesa tanto la magnitud objetiva del estmulo que hubiere provocado el temor o el amedrentamiento del sujeto pasivo,
como su capacidad de reaccin frente al mismo.
C) PRIVACIN DE SENTIDO DE LA VCTIMA
Con anterioridad a la reforma de 1999, el Cdigo Penal chileno contemplaba una frmula genrica, consistente en que la
vctima se hallara privada de razn o de sentido por cualquier causa. Dada la amplitud de sus trminos, dicha frmula captaba
la totalidad de las situaciones en que el sujeto pasivo careca
de la lucidez necesaria para consentir la realizacin de la cpula, fuera por razones patolgicas o simplemente circunstanciales. En la actualidad, en cambio, la figura de la privacin
de sentido aparece contemplada en el numeral 2 del inciso
segundo del artculo 361, con total independencia de los casos en que la vctima padece de alguna anomala psquica, los
cuales estn agrupados en el numeral siguiente bago los conceptos de enajenacin y trastorno mental
42 Cfr. BOIX REIG: De la proteccin de la moralpp. 14-15, y RUIZ VADILLO:

Algunas consideraciones sobre el delito de violacin..., pp. 434-436.
153
En consecuencia, bajo la actual redaccin, es claro que la

privacin de sentido alude a una perturbacin de las facultades
cognitivas y volitivas del sujeto pasivo, que no obedezca (como
nico factor desencadenante) a una causa de orden patolgico. Se trata, en efecto, de un estado en que la vctima se halla
en la imposibilidad de consentir vlidamente, producto de una
falta de conciencia acerca de la realidad. Si bien la falta de conciencia ha de ser lo suficientemente intensa como para privar a
quien la padece del pleno uso de las facultades volitivas (y, conf cretamente, en relacin con el ejercicio de la actividad sexual),
: no es necesario que llegue al extremo de una prdida total de
sentido.43
.;/ La privacin de sentido puede tener origen en el comporta rriiento del propio delincuente, en una decisin voluntaria de la
vctima o en una causa meramente accidental. Entre los factores
desencadenantes de este estado de perturbacin de la conciencia, la doctrina suele mencionar: el consumo de alcohol y de substancias estupefacientes o anestsicas; la hipnosis y, en general, las
prdidas de conciencia derivadas de una contusin o de algn
fenmeno somtico (como ocurre en el caso de los desmayos).44
En trminos generales, los autores se muestran reacios a admitir
que se configure esta modalidad delictiva por el simple hecho que
la vctima se encuentre dormida, si bien hay quienes lo admiten
tratndose de alguna situacin excepcional, como la ingestin de
somnferos.45 Tambin suele rechazarse el consumo de substancias afrodisacas, "porque si bien pueden producir una considerable excitacin en la libido del sujeto que las ingiere, no tienen
por qu privarlo en ningn momento de sentido.46
En verdad, de ninguno de los factores recin mencionados
puede decirse que sea, por s mismo y en todo caso, motivo suficiente para tener por establecida la concurrencia de un estado de privacin de sentido. Ms que la naturaleza del estmulo,
43 Si tal fuera la intencin de la norma, lo dira expresamente, como lo hace

el artculo 10 Ne I cuando exige que el individuo se encuentre "totalmente privado de razn".
44 Cfr., por todos, SERRANO GOMEZ (1997), p. 186.
45 Por ejemplo, QUERALTJIMENEZ (1992), p. 139.
46 CARMONA SALGADO (1993), p. 256.
^
154
DELITOS SEXUALES
lo que en rigor interesa son las consecuencias que ste produce

a nivel de las facultades cognitivas y volitivas de la vctima; de
modo que la causa de la privacin de sentido podr ser cualquiera, siempre que haya llegado al extremo de suprimir en la
vctima la determinacin consciente de sus actos. Tal como sucede en el caso de las hiptesis previstas en el numeral anterior,
aqu tambin ser necesario ponderar las condiciones personales de la vctima, en especial su capacidad de resistencia o tolerancia frente al estmulo que provoca el estado de perturbacin
volitiva. Incluso, debern considerarse aspectos de ndole patolgica, los que pueden provocar en algunos individuos un grado de resistencia notablemente inferior al normal.
A diferencia de lo que ocurre en el caso de la enajenacin y
del trastorno mental de la vctima, aqu(noê exige que el hechor abuse del estado de privacin de sentido, de manera que esta
modalidad ejecutiva concurre siempre que se d el presupuesto
objetivo de la alteracin de la conciencia, aunque se demuestre
que el sujeto pasivo habra consentido, en caso de estar en pleno
uso de sus facultades.47 Distinta es la situacin si la vctima se coloca voluntariamente en un estado de privacin de sentido (por
ejemploên el contexto de una situacin ldica), sabiendo que
en tales circunstancias ser objeto de un acceso carnal, porque
en este caso faltara la ausencia de voluntad exigida como elemento objetivo del tipo en todas las hiptesis del delito de violacin.
D) ABUSO DEL DESVALIMIENTO DE IA VCTIMA
Contemplada en el mismo numeral 2~ del inciso segundo del

art. 361, esta hiptesis comisiva se da cuando el delincuente aprovecha la incapacidad de la vctima para oponer resistencia.48 No
47 En el mismo sentido, aunque razonando sobre el texto vigente con anterioridad, ETCHEBERRY (1998), IV, p. 60.
48 En algunas legislaciones, de lo cual es ejemplo el Cdigo Penal portugus,
se exige que el propio autor del delito haya-puesto a la vctima en la imposibilidad de resistir. Cfr. MAIA GONCALVES (1996), p. 621. El criterio dominante en
el derecho comparado, sin embargo, vincula esta hiptesis con el estado de vulnerabilidad preexistente, como sucede en el Cdigo Penal francs. Cfr. VERON:
DmitPenalSpcial (1999), p. 51.
155
se trata de que el sujeto pasivo est en la imposibilidad de prestar

un consentimiento vlido para la realizacin de actos de significar
I cin sexual, como ocurre en las hiptesis de fuerza, intimidacin y
v7 privacin de sentido, sino de que padezca algn impedimento fsico
que lo inhabilite para oponerse a cualquier pretensin de ndole
sexual que vaya en contra de su voluntad. Las situaciones que quedan abarcadas por esta modalidad ejecutiva consisten bsicamente
en una disminucin de las capacidades fsicas del sujeto pasivo, lo
( que puede estar motivado por la edad, por algn accidente o por
| razones estrictamente patolgicas. Puesto que el tipo alude a inca\ pacidad (haciendo referencia con ello a una situacin de carcter
estrictamente personal), no cabe hacer extensiva la figura a otros
supuestos en que la imposibilidad de resistir obedece a razones que
i tienen que ver con el mundo circundante o el escenario que el dej lincuente escoge para llevar a cabo la agresin, como la soledad, la
L falta de auxilio oportuno o la nocturnidad.49
^ - Por su parte, como la figura en estudio nada tiene que ver
con la aptitud psquica para consentir, y como, adems, el tipo
exige abuso de la situacin de desvalimiento, es perfectamente
factible que una persona que se encuentra en la situacin descrita en la norma manifieste vlidamente su voluntad para la realizacin del acceso carnal, caso en el cual dicho comportamiento
quedar exento de castigo por ausencia de tipicidad.
E) ABUSO DE LA ENAJENACIN O DEL TRASTORNO MENTAL
Con esta frmula, contemplada en el numeral 3Q del inciso segundo del art. 361, la ley alude al aprovechamiento de cualquier
alteracin de las facultades cognitivas y volitivas de la vctima,
debida, exclusivamente, a razones patolgicas.50 En verdad no
existe una diferencia semntica entre los trminos enajenacin
y trastorno mental: ambos se refieren a una disfuncin de los
procesos psquicos ^cualquier intento por establecer una distincin entre ambos, adems de estril, carece de toda trascendencia en el plano dogmtico.
49
50
Cfr. SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 143-144.

Cfr. ORTS BERENGUER: Abusosy agresiones sexuales..., p. 32.
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DELITOS SEXUALES
lo que en rigor interesa son las consecuencias que ste produce

a nivel de las facultades cognitivas y volitivas de la vctima; de
modo que la causa de la privacin de sentido podr ser cualquiera, siempre que haya llegado al extremo de suprimir en la
vctima la determinacin consciente de sus actos. Tal como sucede en el caso de las hiptesis previstas en el numeral anterior,
aqu tambin ser necesario ponderar las condiciones personales de la vctima, en especial su capacidad de resistencia o tolerancia frente al estmulo que provoca el estado de perturbacin
volitiva. Incluso, debern considerarse aspectos de ndole patolgica, los que pueden provocar en algunos individuos un grado de resistencia notablemente inferior al normal.
A diferencia de lo que ocurre en el caso de la enajenacin y
del trastorno mental de la vctima, aqu(noê exige que el hechor abuse del estado de privacin de sentido, de manera que esta
modalidad ejecutiva concurre siempre que se d el presupuesto
objetivo de la alteracin de la conciencia, aunque se demuestre
que el sujeto pasivo habra consentido, en caso de estar en pleno
uso de sus facultades.47 Distinta es la situacin si la vctima se coloca voluntariamente en un estado de privacin de sentido (por
ejemplOijen el contexto de una situacin ldica), sabiendo que
en tales circunstancias ser objeto de un acceso carnal, porque
en este caso faltara la ausencia de voluntad exigida como elemento objetivo del tipo en todas las hiptesis del delito de violacin.
D) ABUSO DEL DESVALIMIENTO DE LA VCTIMA
Contemplada en el mismo numeral 2~ del inciso segundo del

art. 361, esta hiptesis comisiva se da cuando el delincuente aprovecha la incapacidad de la vctima para oponer resistencia.48 No
47 En el mismo sentido, aunque razonando sobre el texto vigente con anterioridad, ETCHEBEREY (1998), IV, p. 60.
48 En algunas legislaciones, de lo cual es ejemplo el Cdigo Penal portugus,
se exige que el propioautordeideiitohayapuestoa la vctima en la imposibilidad de resistir. Cfr. MAJA GONCALVES (1996), p. 621. El criterio dominante en
el derecho comparado, sin embargo, vincula esta hiptesis con el estado de vulnerabilidad preexistente, como sucede en el Cdigo Penal francs. Cfr. VERON:
Droit Pnal Spcial (1999), p. 51.
155
se trata de que el sujeto pasivo est en la imposibilidad de prestar

un consentimiento vlido para la realizacin de actos de significacin sexual, como ocurre en las hiptesis de fuerza, intimidacin y
privacin de sentido, sino de que padezca algn impedimento fsico
que lo inhabilite para oponerse a cualquier pretensin de ndole
sexual que vaya en contra de su voluntad. Las situaciones que quedan abarcadas por esta modalidad ejecutiva consisten bsicamente
en una disminucin de las capacidades fsicas del sujeto pasivo, lo
que puede estar motivado por la edad, por algn accidente o por
razones estrictamente patolgicas. Puesto que el tipo alude a incapacidad (haciendo referencia con ello a una situacin de carcter
estrictamente personal), no cabe hacer extensiva la figura a otros
supuestos en que la imposibilidad de resistir obedece a razones que
tienen que ver con el mundo circundante o el escenario que el delincuente escoge para llevar a cabo la agresin, como la soledad, la
falta de auxilio oportuno o la nocturnidad.49
- Por su parte, como la figura en estudio nada tiene que ver
con la aptitud psquica para consentir, y como, adems, el tipo
exige abuso de la situacin de desvalimiento, es perfectamente
factible que una persona que se encuentra en la situacin descrita en la norma manifieste vlidamente su voluntad para la realizacin del acceso carnal, caso en el cual dicho comportamiento
quedar exento de castigo por ausencia de tipicidad.
E) ABUSO DE LA ENAJENACIN O DEL TRASTORNO MENTAL
Con esta frmula, contemplada en el numeral 39 del inciso segundo del art. 361, la ley alude al aprovechamiento de cualquier
alteracin de las facultades cognitivas y volitivas de la vctima,
debida, exclusivamente, a razones patolgicas.50 En verdad no
existe una diferencia semntica entre los trminos enajenacin
y trastorno mental: ambos se refieren a una disfuncin de los
procesos psquicos ^cualquier intento por establecer una distincin entre ambos, adems de estril, carece de toda trascendencia en el plano dogmtico.
- -
49
50
Cfr. SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 143-144.

Cfr. ORTS BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales..., p. 32.
156
DELITOS SEXUALES
Como el tipo exige unj abuso^de la situacin en que se encuentra la vctima, los autoresêtienden que no basta con el
hecho objetivo de la alteracin de las facultades psquicas, sino
que debe producirse un aprovechamiento de esta situacin. Y
esto conlleva que no toda relacin sexual que se tiene con una
persona enhenada o trastornada mentalmente es ilcita: slo lo
ser en caso que el delincuente utilice en su favor la ventaja que
le confiere la falta de lucidez de la vctima.51
Puesto que el tipo no distingue acerca de la naturaleza de la
alteracin mental, podr tratarse de un estado permanente e
irreversible, o de una situacin transitoria. Lo que s interesa es
la intensidad de la perturbacin mental, con el objeto de establecer una diferenciacin con la modalidad de estupro contemplada en el numeral le del art. 363, que se refiere al abuso de
alguna anomala o perturbacin mental, "que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno". La mayor
o menor entidad de la anomala no debe relacionarse con la capacidad para consentir vlidamente a la realizacin del acceso
carnal, porque tanto en la violacin como en el estupro se da la
exigencia comn del abuso, con lo cual es claro que en ambos
casos el consentimiento carecer de validez. La diferencia, entonces, debe buscarse en la propia intensidad de la anomala,
pero en relacin con los efectos que sta produce en la capacidad defensiva de la vctima, teniendo presente, en pro de la coherencia interna de cada tipo, las otras situaciones que la ley
considera al tipificar la violacin y el estupro. En el caso de aqulla, la enajenacin o trastorno mental debe dejar a la vctima en
situacin de no darse cuenta siquiera de que alguien la hace vctima de un ataque sexual; en el caso del estupro, en cambio, y
como ocurre en todas las hiptesis de este delito, la vctima ac51 En trminos generales, la doctrina manifiesta una opinin favorable a que
la ley reconozca a las personas mentalmente incapacitadas la posibilidad de ejercer una actividad sexual, lo que, incluso, se estima que puede ir en provecho de
las mismas. Cfr. MUOZ CONDE (1996), p. 193; ORTS BERENGUER (1996),
pp. 940-941, y QUERALT JIMENEZ (1992), p. 140. Hay, por el contrario, quienes
sostienen que la exigencia de abuso "no deja de ser un pleonasmo gramatical",
dado que el acto sexual que se realiza con una persona enajenada lleva implcita
la idea de abuso. En este sentido, DE VEGA RUIZ: La violacin en la doctrina y en
la jurisprudencia, pp. 23-25.
157
ta con conciencia (aunque sea relativa) de que alguien la somete a un acto abusivo.
La doctrina, en general, juzga en trminos positivos el reemplazo del trmino privacin de razn, con que antes el artculo 361
expresaba los casos de anomalas mentales, por el vocablo enajenacin, del cual suele decirse que posee un mayor grado de determinacin.52 Entre las anomalas que los autores consideran
aptas para configurar el estado de perturbacin mental exigido
por la norma, se mencionan las psicosis, las oligofrenias, las paranoias, las esquizofrenias, la epilepsia, las psicopatas y algunos
supuestos de neurosis y depresiones profundas. Tal como ocurre en el caso de la privacin de sentido, ms que la denominacin de la patologa (y puesto qu todas ellas pueden alcanzar
diversos grados de intensidad), lo que realmente interesa es la
importancia del trastorno que sufre la vctima, sobre todo considerando que prcticamente todas ellas tambin podran dar
lugar a las exigencias que formula el tipo de estupro.
F) MINORA DE DOCE AOS
Contemplada en el art. 362, esta modalidad ejecutiva consiste en

el simple dato objetivo de tener la vctima menos de doce aos
cumplidos 53 En este caso, la ley presume inris et de iure que el
delincuente ha abusado del sujeto pasivo o, lo que es lo mismo,
que no hubo consentimiento de su parte.54 Por cierto se trata,
como lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia espaola,
de la edad cronolgica de la vctima, sin atender a su desarrollo
mental.55 Salvo algunas opiniones aisladas,56 en su gran mayoCARMONA SALGADO (1993), pp. 256-260.
La opinin cientfica ms difundida sita el lmite de la madurez sexual
alrededor de los 13 aos en la mujer y a los catorce en el varn. SCHOLLGEN:
La sexualidad y el delito..., p. 109.
54 En este sentido, MUOZ CONDE (1996), p. 192. En un sentido diverso,
ORTS (1990), p. 629, para quien la presuncin se refiere a "la incapacidad de la
vctima para atdeterminarse en la esfera sexual". Cfr. la crtica que al respecto
formula CARMONA SALGADO (1993), pp. 260-261.
55 Cfr., por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo Espaol de 30.04.93, en
DE VEGA RUIZ: La violacin..., pp. 101-107. Tambin DIAZ MAROTO (1998), p. 116.
56 Cfr. ELBERT: La cuestin de los delitos sexuales..., p. 27.
52
53
158
DELITOS SEXUALES
ra los autores se muestran partidarios del establecimiento de

un lmite fijo en cuanto a la edad del sujeto pasivo, por estimarlo ms acorde con la necesidad de certeza jurdica.
La violacin de una persona menor de doce aos puede perfectamente cometerse con alguna de las modalidades de ejecucin que contemplan los tres numerales del inciso segundo del
art. 361, caso en el cual el tipo que se configura y la penalidad
aplicable son los que contempla el art. 362. Este ltimo precepto dispone que la pena prevista en l ha de imponerse "aunque
no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior"; de lo cual se deduce que en caso de concurrir alguna de tales circunstancias, la pena aplicable es, de todos
modos, la que establece el art. 362.
5. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO
El tipo, en verdad, no contiene ninguna referencia especial en
el plano subjetivo, de manera que este tema queda entregado
por completo a las reglas generales. As, tanto por su ubicacin
sistemtica (dentro del ttulo relativo a los delitos contra el
orden de las familias y la moralidad pblica, y no dentro del ttulo relativo a los delitos contra las personas) como por la imposibilidad lgica de concebir un acceso carnal ejecutado por
imprudencia o negligencia, queda excluido el castigo de la violacin a ttulo de culpa. Respecto del dolo, puesto que el tipo
no contempla ninguna exigencia especial, en principio ste po57 Lo que s resulta criticable es la equiparacin que establece el tipo entre
la edad del varn y de la mujer, tanto por razones biolgicas (puesto que el nio
alcanza su madurez sexual ms tardamente que la nia), como por razones
sistemticas (la ley civil reconoce que la pubertad comienza a los doce aos en el
caso de la mujer, y a los catorce en el caso del varn). No existe, en verdad, razn
alguna que justifique haber alterado el sistema vigente con anterioridad, que
contemplaba como sujeto pasivo de esta forma de violacin al impber. Una
solucin, en cierta forma transaccional, es la adoptada por la legislacin espaola,
en virtud de la L.O. 11, de 30 de abril de 1999, que elev a trece aos el lmite de
edad bajo el cual se considera a la persona incapacitada para consentir la
realizacin de actos sexuales (que el Cdigo Penal de 1995 haba fijado en doce
aos). En relacin con este cambio, cfr. la opinin crtica de TAMARTT SUMALLA
(1999), p. 5.
159
dr adoptar la forma de directo o eventual. Tal afirmacin, sin

embargo, no rige para las Hiptesis "contempladas en los numerales 2Q y 3- del inciso segundo del artculo 361, las cuales, por
requerir una actuacin abusiva, suponen la concurrencia de dolo
directo.58
Desde luego, el desconocimiento o la equivocacin acerca
de cualquiera de los supuestos de hecho que contemplan los artculos 361 y 362 (por ejemplo, que la vctima est efectivamente intimidada o que es menor de doce aos) y, en general, la
creencia equivocada de que se cuenta con la anuencia del sujeto pasivo, son situaciones de error de tipo, que, en caso de ser
invencibles, excluyenjel dk>lo, y, por ende, el castigo.59
Un sector de la doctrina (minoritario en la actualidad) considera que, adems del dolo, el delito de violacin exige la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo consistente en un
nimo libidinoso o propsito de obtener una satisfaccin sexual.60
En nuestro concepto, el solo hecho que el tipo no contenga una
exigencia especial en tal sentido, es motivo suficiente para descartar la pretensin de incluir por va interpretativa un elemento que la ley no demanda (restringiendo de ese modo,
injustificadamente, el mbito de proteccin de la indemnidad
sexual). Corrobora este planteamiento el hecho que otros tipos
del mismo ttulo -entre ellos, algunos que fueron creados o modificados por el mismo texto legal que reestructur la violacins contengan exigencias de orden subjetivo, como, por ejemplo,
la figura contemplada en el artculo 366 quter, la cual requie58 De una opinin distinta, DONNA (1999, p. 497), quien postula la exigencia de dolo directo para la totalidad de las hiptesis constitutivas de este delito.
59 Cfr. RODRIGUEZ RAMOS (1996), pp. 161-162, y SUAYHERNANDEZ, Ausencia de consentimiento..., pp. 1068-1069. Como excepcin a las reglas generales,
el artculo 609 sexies del Cdigo Penal italiano dispone que cuando la vctima fuere
menor de catorce aos, el inculpado no podr invocar como excusa la ignorancia acerca de la edad de la persona ofendida. Cfr. VINCIGUERRA: Cdice Penale,
p. 283.
60 Entre varios otros, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996),
p. 117; ORTS (1990), pp. 631-632, y SERRANO GOMEZ (1997), p. 178. En contra, GARMONA SALGADO (1996), p. 306, y MUOZ CONDE (1996), p. 185. En
la doctrina italiana prima el criterio que considera esta clase de infracciones como
delitos de tendencia, y en tal virtud es comn que se postule la exigibilidad de una
motivacin lasciva. Cfr. CADOPPI: Commentario, p. 20, y PICOTTI: E delito sessuak . . , p p . 420-421.
^
160
DELITOS SEXUALES
re que el delincuente acte "para procurar su excitacin sexual

o la excitacin sexual de otro".
El argumento de que el pretendido nimo lascivo es normalmente inherente a la propia naturaleza del acto sexual, no resulta admisible, porque los casos excepcionales en que el acceso
carnal es realizado por otras motivaciones (por ejemplo, venganza, el simple inters de humillar a la vctima o la pretensin de
demostrar hombra frente a un grupo) e incluso los casos en que
la ejecucin de aquel comportamiento produzca desagrado
(como cuando el sexo de la vctima no se corresponde con la
orientacin sexual del hechor), tambin aparecen captados por
los trminos tener acceso camal, con que la ley describe la conducta, de modo que excluirlos del mbito de la punicin significa, lisa y llanamente, interpretar esas expresiones en contra del
sentido que claramente fluye de su texto.61 Y, desde otra perspectiva, la exigencia de un nimo lbrico implica desvirtuar el
claro sentido de proteccin de la indemnidad sexual que ostenta el delito de violacin, transformndolo en una instancia para
penalizar la satisfaccin de deseos sexuales por parte de un individuo, cosa que, por cierto, carece de sustento, tanto en la letra como en los antecedentes sistemticos e histricos del tipo.62
6. ANTIJURIDICIDAD
Puesto que el\cpnsentimiento/no acta en este caso con efecto
justificante, sino excluyente de la tipicidad,63 y ante la imposibilidad lgica de compatibilizar las restantes causales de justifica61 Tampoco parece correcto descartar la exigencia de aquel nimo lascivo,
como lo hace la profesora CARMONA SALGADO (1996, p. 306), argumentando
que ste "ya estara abarcado por el dolo", porque para que tal cosa fuera efectiva
se requerira que el tipo contuviera una exigencia de orden objetivo, a la cual
referir el conocimiento y la voluntad inherentes a dicho componente subjetivo,
lo que, por cierto, tampoco se da en el tipo de violacin. En relacin con la doctrina chilena, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad sexual, pp. 37-38.
62 Cfr. SUAYHERNANDEZ, Ausencia- de consentimiento..., pp. 1068-1069.
63 En este mismo sentido, COUSIO (1979), II, p. 513; CURY (1996), I, p. 363;
GARRIDO MONTT(1992), p. 124; NAQUIRA (1998), p. 306; NOVOA (1985), I,
p. 436, y POLITOFF (1997), I, p. 401. En un sentido distinto, ETCHEBERRY (1998,
I, pp. 240-241), quien, como ya dijimos, aprecia aqu una causal de justificacin.
161
cin con el delito que ahora nos ocupa, slo cabe afirmar que,
respecto de ste, no opera con efecto justificante ninguna de
las causales excluyentes de la ilicitud que contempla el ordenamiento jurdico chileno. Siendo vlida esta afirmacin, ella me, rece algn comentario ms detenido respecto del ejercicio legtimo
j de un derecho, cuya procedencia algunos admiten para el caso es; pecfico de la violacin entre cnyuges o convivientes.
En efecto, un sector minoritario de la doctrina -asumiendo
una posicin que en la actualidad slo tiene connotaciones histricas- sostuvo que el marido tendra una especie de derecho al
dbito conyugal (el cual importara la obligacin correlativa de la
cnyuge de acceder a los requerimientos que se le formularan en
virtud de tal prerrogativa); de manera que el marido que acometiese una accin de ndole sexual, aun contra la voluntad de su
cnyuge, actuara lcitamente, pues no hara otra cosa que poner
ên ejerciciojur^derecho que legtimamente le con"esponde.64
Prcticamente la unanimidad d los autores contemporneos
^ niega que en este caso se d una situacin de ejercicio legtimo
de un derecho (y que, por esto mismo, resulte excluida la antijuridicidad) , bsicamente porque el supuesto derecho al dbito conyugal, al no estar regulado en el ordenamiento positivo, es una
figura jurdica inexistente; y, ms an, aunque tal derecho existiera, su ejercicio no podra considerarse lcito en caso que el marido ejerciera fuerza o intimidacin en contra de su cnyuge.65
Desde otro punto de vista, y como en su oportunidad lo puso de
manifiesto el Tribunal Supremo de Espaa, el delito de violacin
importa un atentado en contra de la capacidad de autodeterminacin, de manera que lo nico que se requiere para ser sujeto
pasivo de esta infraccin es el hecho de tratarse de una persona
libre para decidir en cuanto al ejercicio de la actividad sexual, y
esta cualidad, que corresponde a todo ser humano - e n razn de
su propia naturaleza- no se ve afectada por el matrimonio, el cual
Cfr. MARTINEZ ZUIGA: Derecho penal sexual, p. 142.

VJd. la argumentacin que desarrolla CARMONA SALGADO (1993) , pp. 262264~ytl996) p. 307. Respecto del derecho italiano, cfr. BERTOLINO: Violenza sessuate, p. 390. Con referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 393-394. Y
en relacin con el derecho chileno, ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 61-62; GARRIDO MONTT (1998), III, pp. 285-286, y LABATUT (1992), II, p. 138.
^
64
162
DELITOS SEXUALES
no impone a los cnyuges una reduccin de su libertad de decisin en el campo de las relaciones sexuales.66
En el caso del derecho chileno, cabe aadir todava un nuevo argumento, cual es que el art. 369 inciso tercero regula expresamente ciertos aspectos relacionados con la persecucin del
delito de violacin que un cnyuge o conviviente cometiere en
contra de aquel con quien hace vida en comn; y que tal regulacin gira en torno a la idea de un delito ya cometido (respecto del cual se plantean ciertas reglas atingentes a su punibilidad)
y no en torno a una eventual licitud del acceso carnal, no consentido, entre cnyuges.
Una posicin distinta, y en cierto modo intermedia entre la
de quienes admiten la licitud del acceso carnal no consentido entre cnyuges y la de quienes la niegan, es el planteamiento de algunos autores que admiten la configuracin de la eximente de
ejercicio legtimo de un derecho (y, en consecuencia, la licitud
del acceso carnal no consentido) cuando la mujer no tiene una
razn legtima para negarse a la realizacin del acto sexual. De
tener sta un motivo legtimo para negarse a cumplir el dbito conyugal (por ejemplo, en caso que el otro cnyuge padezca alguna
enfermedad contagiosa o le exija la realizacin de un acto contra
natura), no cabra hablar de ejercicio legtimo de un derecho por
parte del marido 67 Este planteamiento, sin embargo, en cuanto
parte de la base de que, en principio, existira un derecho del
marido a disponer del cuerpo de la mujer, carece de fundamento por las mismas razones ya expuestas al rechazar la pretensin
de dar por existente aquella prerrogativa.
7. ITER CRIMINIS
Ya hemos sealado que el acceso carnal se consuma cuando existe penetracin del miembro masculino, sin que sea necesaria una
introduccin completa del pene, ni la efectiva satisfaccin del
66 Semencia del Tribunal Supremo espaol, de 23.02.93, e DE VEGA RIZ:
La violacin..., pp. 92-96.
67 En tal sentido, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996),
p. 11, y, con referencia al derecho argentino, BERNAUS (1988), p. 92, yFONTAN
BALESTRA (1996), pp. 61-62.
163
apetito sexual por parte del hechor.68 Si bien este punto no ofrece mayores dificultades ni genera, actualmente, controversia a
nivel doctrinal o jurisprudencial, se discute, en cambio, si caben
respecto de este delito las etapas anteriores a la consumacin y
cules seran los actos que quedaran comprendidos en ellas.69
En pro de una respuesta coherente, es preciso tener en
cuenta que la violacin es un delito de mera actividad, porque,
aparte de la conducta, el tipo no exige ningn otro suceso; y
menos aun, un suceso encuadrable bajo la idea de resultado; es
decir, una alteracin en el mundo externo, que pueda ser tenida como consecuencia de la realizacin de la conducta. La
pertenencia de la violacin a la categora de los delitos de mera
actividad es un hecho que nadie discute en la dogmtica con1 tempornea.70
Por ser un delito de mera actividad, la violacin es incompatible con la figura del delito frustrado. Como es sabido, de conformidad con lo que prescribe el inciso segundo del art. 7Q, dicha figura
supone que el agente haya realizado la totalidad de los actos que
el tipo exige de su parte, de manera que para la consumacin del
delito slo reste la produccin del resultado. En los delitos de mera
"-actividad, que por propia definicin no demandan un resultado,
la ejecucin de todos los actos que la ley pone de cargo del sujeto
activo implica ya consumacin, lo cual obsta a la posibilidad de aplicar respecto de ellos la figura del delito frustrado.
En relacin con la tentativa, en cambio, la conducta exigida
por el tipo de violacin es perfectamente fraccionable,71 de ma-
Vid. supra Cap. V, 2. b).

Recordemos que en su redaccin anterior, el art. 362 contemplaba una clusula segn la cual el delito de violacin se consideraba consumado desde que haba principio de ejecucin. Esta norma no slo resultaba criticable por equiparar en
cuanto a la penalidad comportamientos que revestan connotaciones valorativas
y materiales muy diversas, desde el punto de vista de la afectacin del bien jurdico, sino tambin por el hecho que no se contemplara una disposicin del mismo
tenor respecto del delito de violacin sodomtica, el que quedaba entregado a las
reglas generales en cuanto a la punicin de las etapas previas a la consumacin.
En un sentido crtico del precepto aludido, TIEGIII: Delitos sexuales, p. 406.
70 En la doctrina chilena, hace suyo este planteamiento NAQUIRA (1998),
p. 84.
71 En este mismo sentido, MUOZ CONDE / GARCIA ARAN (1993), p. 406.
Cfr.JESCHECK: Tratado..., II, p. 360.
^
68
69
164
DELITOS SEXUALES
era que nada obsta a que un individuo ejecute slo una parte
de los actos concretos que el upo demanda, caso en el cual se
daran cabalmente las condiciones que el inciso tercero del
art. 7Q exige para la existencia de tentativa.72 La inviabilidad del
delito frustrado de violacin y la aceptacin del castigo de este
comportamiento a ttulo de tentativa son planteamientos que actualmente concitan la adhesin de la unanimidad de las opiniones doctrinales.
No ocurre lo mismo a nivel de criterios jurisprudenciales. En
Espaa, por ejemplo, si bien la doctrina de los tribunales en la
actualidad suele acoger estos planteamientos, registra, sin embargo, decisiones aisladas en las que se ha declarado que la violacin es un delito de resultado material (aunque nunca se ha
precisado cul sera ese resultado) y registra, tambin, numerosas condenas a ttulo de delito frustrado, en situaciones que eran
claros ejemplos de tentativa, y por lo general frente a supuestos
de imposibilidad fsica para la realizacin de la cpula, como la
desproporcin de los rganos genitales, falta de ereccin sobreviniente, fimosis y eyaculacin precoz.73
Tanto a nivel de la doctrina cientfica como de la jurisprudencial, existe consenso en que la realizacin de los actos encaminados a doblegar la voluntad de la vctima (empleo de fuerza,
ejercicio de actos intimidatorios o acciones tendentes a privar
de conciencia a la vctima), sin que llegue a perfeccionarse el
acceso carnal, dan lugar a una tentativa de violacin. Esta afirmacin es vlida cualquiera sea la causa que determine la ausencia de penetracin: resistencia de la vctima, intervencin de
terceros, falta de ereccin, etc., y cualquiera sea, tambin, el grado de proximidad o de distancia que exista respecto de la consumacin del acceso carnal, estimndose que es tentativa incluso
72 Sobre la procedencia de apreciar la tentativa en un delito de mera actividad,
cfr., en la doctrina chilena, la opinin favorable de CURY (1992), II, p. 201;
ETCHEBERRY (1998), II, p. 58; NOVOA (1985), I, p. 266, y POLITOFF (1999),
pp. 20 y 26. En la dogmtica argentina, CREUS (1990), I, pp. 435-436, y
ZAFFARONI (1988), IV, p. 457.
73 Cfr., por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 14.10.94,
en DE VEGA RUIZ: La violacin..., pp. 97-101, e dem de 10.07.80, reseada por
CARMONA SALGADO (1993), pp. 265-266. Cfr. tambin RODRIGUEZ RAMOS
(1996), p. 164.
165
el llamado coito vestibular, es decir, el simple contacto del pene

con las zonas externas de la cavidad a travs de la cual se haya
pretendido acceder carnalmente a la vctima.
Los casos de impedimento fsico para la realizacin de la cpula (como la desproporcin entre los rganos genitales del autor y de la vctima e impotencia coeundt) configuran una situacin
de tentativa inidnea, que impide el castigo a ttulo de violacin,
sin peijuicio de que resulten captados por otro delito.74 Cuando el impedimento es conocido previamente por el hechor y est
cubierto, en consecuencia, por el dolo, no cabe hablar de violacin intentada: el ttulo de castigo ser, desde luego, el tipo a
cuya ejecucin estuvo realmente encaminada la actuacin del
sujeto.
Si bien el ordenamiento jurdico chileno no contempla de
modo expreso el desistimiento de la tentativa como causal de
exclusin de la penalidad, la doctrina acepta de modo unnime que el abandono voluntario de la ejecucin del delito trae
como consecuencia la imposibilidad de aplicar la sancin correspondiente al tipo cuya accin se comenz a ejecutar.75 Ello obedece a que la definicin de delito frustrado (art. 7Q inciso
segundo) seala que el castigo a ese ttulo queda condicionado
a que el resultado no se produzca por una causa independiente
de la voluntad del hechor; de lo cual se desprende, contrario sensu, que si es el propio agente quien acta voluntariamente para
impedir la produccin del resultado, faltar uno de los requisitos necesarios para castigar a ttulo de delito frustrado, quedando aqul exento de sancin, al menos segn el tipo que estaba
en vas de ejecucin. Si tal es la solucin para el delito frustrado, que supone un grado de desarrollo mayor (la ejecucin completa de la conducta), es de toda justicia -y, adems, plenamente
conforme con una interpretacin sistemtica del art. 7 a - que se
74 Sobre la plena conformidad de la doctrina en torno a la improcedencia
del castigo de la tentativa absolutamente inidnea en el ordenamiento jurdico
chileno, criterio al que adhieren Bustos, Cousio, Etcheberry, Garrido, Lbatut,
Novoa y Rivacoba, cfr. POLITOFF (1999), pp. 133-139. En un sentido diverso,
CURY (1992), II, pp. 213-218. En contra de lo que se afirma en el texto,
VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, p. 321.
75 En este sentido, CURY (1992), II, p. 208; ETCHEBERRY (1998), II, p. 63;
GARRIDO MONTT (1992), pp. 278-279, y POLITOFF (1999), pp. 227-228?-
166
DELITOS SEXUALES
reconozca el mismo beneficio a quien slo alcanz a ejecutar

actos encuadrables bajo el concepto de tentativa.
En verdad, toda la doctrina reconoce que quien se desiste
voluntariamente de realizar el acceso carnal, luego de haber realizado actos susceptibles de ser calificados como tentativa, queda exento de castigo, al menos a ttulo de violacin, porque los
autores, sin excepcin, reconocen que cabe la sancin por los
actos efectivamente ejecutados, segn el tipo que en cada caso
logre captarlos.76 El mismo predicamento se advierte en la jurisprudencia espaola, que siempre ha demostrado una especial
preocupacin por delimitar el alcance de la voluntariedad del
desistimiento, limitndolo por lo general a aquellas situaciones
en que no opere un impedimento de orden fisiolgico para la
completa realizacin de los propsitos delictivos.77
8. AUTORIA Y PARTICIPACION
Para dilucidar los complejos problemas que el delito de violacin plantea a nivel de autora y participacin, resulta indispensable distinguir entre la conducta bsica, representada por el
acceso carnal, y los otros comportamientos que suelen acompaar la realizacin de dicha conducta: el empleo de fuerza fsica,
la ejecucin de un acto intimidativo, la administracin de alguna substancia o la realizacin de algn acto que prive de sentido a la vctima y el uso, en fin, de algn procedimiento que deje
a esta ltima en la imposibilidad de resistir la agresin.
Atendida la naturaleza de la conducta bsica exigida por el
tipo, slo un varn puede asumir la calidad de autor material
del delito de violacin. En efecto, si la conducta consiste en acceder carnalmente a la vctima, y este comportamiento ha de ser
entendido como penetracin del miembro viril en la vagina, el
ano o la boca del sujeto pasivo, resulta que slo una persona de
sexo masculino se encuentra materialmente capacitada para "tomar parte en la ejecucin del hecho de una manera inmediata
7f> Cfr. SPROV1KRO: Delito de. violacin, p. 102.
77 Cfr., por todos, CARMONA SALGADO (1996), p. 312, y MUOZ CONDE

(1996), pp. 185-186.
167
y directa", cual lo exige el art. 15 N 9 1, al caracterizar la figura

del autor material.78
\J
En cambio, respecto de los otros comportamientos, no existe inconveniente alguno para que la mujer asuma la calidad ju: rdica de autora,79 afirmacin que, en nuestro concepto, es vlida
en relacin con todas las formas de autora que contempla el
art. 15. Al efecto, es preciso recordar que los tres numerandos
de este artculo giran en torno a la idea de ejecucin del hecho,80
expresin esta ltima que no slo hace referencia al ncleo conductual del tipo, sino a cualquier otro comportamiento que fuere necesario para la consumacin del delito. De ah que el
empleo de fuerza fsica, por ejemplo, forme parte del hecho descrito en el tipo de violacin; y como en la realizacin de aquel
comportamiento puede intervenir tanto un hombre como una
mujer, resulta que sta, en verdad, se encuentra habilitada para
asumir la calidad jurdica de autora del delito de violacin, en
cualquiera de las hiptesis de autora que la norma citada con""v templa.81
"" Si bien la doctrina, en trminos generales, concuerda con
i estos planteamientos, se muestra, eso s, renuente a aceptar la
j figura de la autora mediata, bsicamente porque se estima que
! ste es un delito de propia mano, que exigira la intervencin di recta y material del autor de la conducta incriminada.82 Sin con; tar con que la nocin de delito de propia mano posee entre
i jiosotros un mbito muy restringido, fundamentalmente por la
^"amplitud de los trminos con que el art. 15 del C. Penal chile-
Vid. supra Cap.V,2. a).

En este mismo sentido, NOVOA (1985), II, pp. 254-255. Cfr., tambin, entre los autores nacionales, YANEZ: Problemas bsicos de la autora..., pp. 173-174.
Con referencia al derecho alemn, JESCHECK; Tratado..., p. 944; y, al derecho
espaol, MUOZ CONDE / GARCIA ARAN (1993), p. 387.
80 En el art. 15 alude, en el Ne 1, a "tomar parte en la ejecucin del hecho";
en el Ne 2, a forzar o inducir a "ejecutarlo"; y, en el Ne 3, a los que estuvieren
"concertados para su ejecucin" .
81 De una opinin diversa, con referencia al derecho colombiano, CANCINO
MORENO: Delitos contra el pudor sexual, p. 180, y VALENCIA: Estudios de derecho penal
especial, p. 318.
82 BUSTOS (1986), p. 139, niega la posibilidad de autora mediata respecto
del acceso carnal, pero la acepta respecto de la fuerza, la intimidacin y la privacin de sentido.
^
78
79
DELITOS SEXUALES
168
no concibe la autora,83 cabe sealar que la intervencin de un

autor mediato no excluye, sino que, todo lo contrario, presupone, la actuacin de otro sujeto que realiza materialmente la accin que el tipo demanda. Si este lmo es una persona fsica y
jurdicamente habilitada para realizar el acceso carnal, en verdad, no se divisa cul podra ser el inconveniente para responsabilizar a aquel que ha dominado la voluntad del ejecutor
material de la penetracin.84 Ms an, si se acepta el castigo, a
ttulo de autor de violacin, de quien ejerce en contra de la vctima la fuerza o la intimidacin necesarias para llevar a cabo el
acceso carnal, no se alcanza a comprender por qu no habra
de adoptarse el mismo predicamento respecto de quien fuerza
a aquel que ha de realizar la penetracin, y menos an si la fuerza es ejercida conjuntamente (a travs de un mismo acto) en
contra del autor y de la vctima.
Cabe agregar, finalmente, que si toda la doctrina acepta la
figura de la instigacin aplicada al delito de violacin, que, entre nosotros, es castigada con la misma pena correspondiente a
los autores, resulta inexplicable que un comportamiento ms
grave, como es la autora mediata, no vaya a recibir tambin el.
mismo trato penal.85
Tiene cabida, en consecuencia, la figura del autor mediato
-pudiendo ser ste tanto un hombre como una mujer-; y tambin, la participacin de una persona de cualquier sexo, sea a ttulo de induccin, complicidad o encubrimiento.
Cfr. NOVOA (1985), II, p. 191.

Aceptan el castigo de la autora mediata referida a la violacin, en la
doctrina alemana MAURACH / ZIPF (1994), I, p. 368, y WESSELS (1980), pp. 12
y 161; en la dogmtica argentina, DONNA (1995), II, p. 85, y (1999) pp. 391-392.
Lo niegan, con referencia al derecho argentino, CREUS (1990), I, p. 197, y
ZAFFARONI Tratado, IV, pp. 342-346; y, con referencia al derecho espaol,
BACIGALUPO (1987), pp. 335-336; MIR PUIG (1996), pp. 207 y 379-380, y
85 De no aceptarse la figura de la autora mediata con referencia al delito de
violacin, la lesin de la indemnidad-sexual de la pei-sona que es accedida xarnalmente por otro que acta, por ejemplo, bajo amenaza de un tercero, quedara exenta de castigo. Ello obedece a que el comportamiento de este ltimo
tampoco podra ser encuadrado dentro del tipo de abuso sexual, puesto que los
artculos 366 y 366 bis expresamente excluyen el acceso carnal.
83
84
CAPITULO VI
El delito de estupro consiste en acceder carnalmente a una persona que presta su anuencia a la realizacin del hecho, engaada por el delincuente o en razn de haber abusado ste de una
situacin de superioridad respecto de la vctima. Contrariamente
a lo que podra pensarse, entre violacin y estupro no existe una
relacin de gnero a especie, ni puede decirse que ste constituya una figura residual respecto de aqulla. Aunque atentan en
contra del mismo bien jurdico y tienen numerosos puntos de
contacto -incluso los une el hecho de estar estructurados en torno a una misma conducta-, ambos tipos describen realidades
completamente distintas. La diferencia radica, bsicamente, en
que mientras en la violacin el hechor no cuenta con la voluntad de la vctima, en el estupro, en cambio, el sujeto activo s
cuenta con la aquiescencia de aqulla.
El delito de estupro sufri una verdadera hipertrofia a raz
de la reforma introducida por la Ley NQ 19.617, lo cual obedece a que se ampli el sujeto pasivo (antes lo era solo la mujer y
ahora lo son tambin los varones);1 a que aument el espectro
de conductas sancionadas (que antes estaba reducido al acceso
carnal por va vaginal y ahora se hace extensivo al acceso por
1 Un sector de la doctrina haba criticado la falta de proteccin del varn frente a las conductas que actualmente constituyen estupro. Por ejemplo, ELBERT:
La cuestin de los delitos sexuales..., p. 27. En contra, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual..., p. 83.
^
169
170
DELITOS SEXUALES
va anal y bucal); y a que se multiplicaron, en fin, las modalidades de ejecucin de la conducta (el tipo que antes contemplaba como nica modalidad el engao, ahora comprende,
tambin, el abuso de una situacin de superioridad por parte
del sujeto activo). Pero el principal mrito de la reforma es haber indicado con toda precisin cul es el sentido de la conducta
incriminada, evitando el recurso a la va interpretativa para determinar el significado del vocablo estupro, como era de rigor en
el pasado ante la ausencia de un parmetro definitorio en el propio texto de la ley.
Tal como sucede en el caso de la violacin, la estructura del
tipo consiste en la agrupacin de varias hiptesis alternativas -que
en verdad describen los medios de ejecucin de la conducta-,
en torno a un verbo rector comn. En el sistema vigente, las hiptesis constitutivas de estupro son: el abuso de alguna anomala o perturbacin psquica, que no alcance a constituir
enajenacin o trastorno mental (art. 363 N9 l e ); el abuso de una
relacin de dependencia de la vctima (art. 363 N~ 2 e ); el abuso
de la situacin de desamparo de la vctima (art. 363 NQ 3); y el
engao de la vctima, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual (art. 363 Ns 4 e ).
La doctrina suele distinguir dos categoras dentro de este
delito: el estupro de prevalimiento, que en nuestro sistema correspondera a las tres primeras hiptesis recin indicadas y que tienen en comn el aprovechamiento de una posicin ventajosa
por parte del sujeto activo, y el estupro fraudulento, que correspondera a la ltima de aquellas hiptesis, caracterizada por la
concurrencia del engao.2 Esta distincin, sin embargo, carece
de utilidad sistemtica, porque en el denominado estupro fraudulento tambin se da una situacin de prevalimiento del hechor, quien aprovecha su mayor experiencia en el campo sexual.
Y en el llamado estupro de prevalimiento, por su parte, nada
obsta a que el abuso de la situacin de superioridad se materialice tambin en un engao. De ah que en esta obra simplemente
prescindamos del empleo de tal nomenclatura.
2 Cfr., por todos, DIEZ RIPOLLES (1985), pp. 74-76, y RODRIGUEZ DEVESA
(1991), pp. 185-188.
171
2. CONDUCTA TIPICA
El ncleo conductual del tipo est expresado en los mismos trminos que en el delito de violacin, y consiste, al igual que en
ste, en acceder carnalmente a una persona, por va vaginal, anal
o bucal. Todo lo explicado a propsito de la violacin es enteramente aplicable al delito de estupro, tanto en lo que respecta
al sentido y al alcance de la exigencia de acceso carnal, como
en lo que atae a las condiciones que resultan necesarias para
que se d este comportamiento y al momento en que ha de tenerse por consumado el hecho. 3
Puesto que el tipo demanda penetracin del miembro viril en
la vagina, en el ano o en la boca de la vctima, slo un varn
puede asumir la calidad de sujeto activo de estupro. Por su parte, dado que la ley no formula una exigencia especial en cuanto
al sexo del sujeto pasivo, ste podr ser tanto un varn como
una mujer.4 En cuanto a la edad de la vctima, el tipo exige
que sta sea menor de edad, pero mayor de doce aos.5 El hecho de acceder carnalmente a una persona menor de doce ser
siempre constitutivo de violacin, conforme al art. 362, cualesquiera sean las circunstancias en que tal comportamiento se
realice. Por su parte, el acceso carnal con persona mayor de
edad, aunque se den las modalidades de ejecucin propias del
Vid. supra Cap. V, 2. a) y b).
La inclusin del varn como sujeto pasivo de este delito no es una constante en el derecho histrico ni en el derecho comparado. A partir del ao 1995, el
Cdigo Penal portugus, opt por la misma solucin que ahora rige en nuestro
pas. Cfr. MALA GONQALVES (1996), p. 645.
3 Si bien la doctrina normalmente se muestra conforme con fijar en doce
aos el lmite inferior de la edad del sujeto pasivo en relacin con esta figura,
no sucede lo mismo con el margen superior, que, por lo general, se estima no
debera exceder de diecisis aos, como ocurre en el caso del Cdigo Penal portugus. En relacin con esto ltimo, MAIA GONCALVES (1996), p. 644. En general sobre el tema, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual..., p. 70. En contra
de la fijacin de un lmite mximo, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales,
pp. 137-138.
^
3
DELITOS SEXUALES
172
estupro, es un acto impune, al menos en lo que atae al desvalor que subyace en este delito (bsicamente, un atentado a
la indemnidad sexual de la persona en contra de quien se ejecuta la conducta).
Por la forma en que el tipo refiere los condicionamientos
relativos a la edad, es posible que el autor del delito sea menor
que la vctima (pinsese, por ejemplo, en un varn de diecisis
aos que accede carnalmente a una dama de diecisiete). En verdad no existe ningn antecedente de texto o de justicia material que permita excluir la punicin en un caso como ste;
porque lo que justifica el castigo del estupro es el aprovechamiento de una situacin de superioridad por parte del hechor
y esto puede darse indistintamente respecto de una persona
mayor o de una persona menor que el sujeto activo.
El denominador comn a todas las hiptesis que contempla
el art. 363 es una falta de capacidad para consentir vlidamente a la
realizacin del acceso carnal, bien en razn de una carencia de libertad para oponerse a los requerimientos del autor, como sucede en el caso en que se abusa de una relacin de dependencia;
bien a consecuencia de una disfuncin de las aptitudes mentales, como ocurre en el caso en que se abusa de la perturbacin
mental del sujeto pasivo; bien en virtud de una falta de conocimiento acerca de la naturaleza y alcance de la actividad que se
pretende realizar, como sucede en el caso en que se abusa de la
inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima. En otras palabras, el sujeto pasivo no ve anulada su capacidad de decisin,
ni se exige que est en general imposibilitado de consentir vlidamente. De lo que se trata es que, dada la circunstancia de desvalimiento que lo afecta, se presta voluntariamente al acceso
carnal, con su voluntad viciada.6
Con todo, y a pesar del vicio que indefectiblemente afectar
a la manifestacin de voluntad del sujeto pasivo, ser necesario
que ste efectivamente consienta la realizacin del acceso carnal, ya que de otro modo no resulta posible establecer una diferencia con el delito de violacin; sobre todo si se considera que
algunas de las modalidades de este delito tienen el mismo fun-
Cfr. ORTS BERENGUER (1990), p. 247.
173
damento que las que contempla la figura del estupro.7 La diferencia fundamental entre la violacin y el estupro radica, entonces, en la actitud del sujeto pasivo y consiste, bsicamente, en
que mientras en aqulla la vctima simplemente no quiere la realizacin del acto sexual, en el segundo existe voluntad de que ste
se realice.
Puede afirmarse, en consecuencia, que la anuencia de la vctima, aunque prestada en condiciones que le restan validez, es un
elemento objetivo del tipo de estupro y, como tal, indispensable
para la consumacin de este delito. De modo que la sola concurrencia de la posicin de inferioridad de la vctima no es suficiente
para que se d la tipicidad de esta figura; se requiere, adems,
que aqulla efectivamente consienta. Si en un supuesto fctico
determinado, el hechor acometiera el acceso carnal, respecto de
una persona que se encuentra en una situacin de desvalimiento
como las que menciona el tipo de estupro, sin la anuencia de la
vctima, el hecho tendr que ser calificado de violacin.
4. EL ABUSO DE UNA SITUACION DE SUPERIORIDAD
Requisito comn a todas las hiptesis del delito de estupro es que
el autor abuse de una relacin de superioridad respecto de la vctima. En otras palabras, no basta la mera constatacin de la situacin de superioridad, si sta no ha sido aprovechada con el fin
de lograr la aquiescencia de la vctima.8 El abuso supone, desde
luego, el conocimiento acerca de la situacin de inferioridad en que
se encuentra el sujeto pasivo, en razn de un estado de desmedro de sus facultades mentales; de una situacin de dependencia
con respecto al hechor; de un grave estado de desamparo o de
un cuadro de inexperiencia o ignorancia sexual. Sin embargo, no
basta con tal conocimiento: para que haya abuso es necesario, ade-
7 Pinsese, por ejemplo, en la estrecha relacin que existe entre el supuesto

de enajenacin o trastorno mental que demanda el tipo de violacin, y el supuesto de anomala o perturbacin mental exigido en el delito de estupro.
8 As lo haba resuelto el Tribunal Supremo espaol en sentencias de 05.03.85
y 28.05.86, sobre la base de una redaccin, actualmente sustituida, anloga a la del
Cdigo chileno. Cfr. la resea efectuada por ORTS BERENGUER (1990), pr 249.
DELITOS SEXUALES
174
ms, que el sujeto activo aproveche las ventajas que la circunstancia

del desvalimiento de la vctima ofrece para la realizacin del acceso carnal. Por cierto, como el tipo no se conforma con el simple hecho del desvalimiento, sino que adems requiere un abuso,
nada obsta a que un individuo mantenga relaciones sexuales de
modo no abusivo con las personas que se encuentran en alguna
de las situaciones que el tipo describe, caso en el cual aqul, desde luego, no incurre en responsabilidad penal.
Un sector de la doctrina espaola sostiene que la seduccin
de la vctima, llevada a cabo por el hechor, es un elemento que
forma parte del tipo, tanto en el caso del estupro de prevalimiento como en el del estupro fraudulento;9 esta posicin, sin embargo, carece de sustento en el derecho chileno. En efecto, si
por seduccin entendemos las maniobras persuasivas que realiza una persona con el objeto de obtener que otra acceda a sus
requerimientos en el plano afectivo o sexual, resulta que esta
actitud es claramente incompatible con la exigencia de abuso
que el art. 363 formula en sus cuatro numerandos. Porque si
bien es cierto que en muchos casos el abuso puede ir acompaado de un acto de seduccin, no es menos cierto que tambin
hay conducta abusiva cuando el delincuente plantea la realizacin del acto sexual como algo simplemente perentorio. La figura de la seduccin, si bien puede tener asidero en un sistema
orientado a preservar la honestidad de las personas, carece, en
cambio, de sustento en un sistema punitivo encaminado a proteger la indemnidad sexual del individuo.
5. LA SITUACION DE DESVALIMIENTO DE LA VICTIMA
El tipo de estupro contempla cuatro circunstancias en las que
la vctima claramente se encuentra en una situacin de desvalimiento: anomala o perturbacin mental, relacin de dependencia con respecto al hechor, grave desamparo, e inexperiencia o
ignorancia sexual. Se trata, por cierto, de hiptesis alternativas;
de modo que basta la concurrencia de una ellas para la confi-
Cfr. BOIX REIG: El delito de estupro fraudulento, p. 192.
175
guracin del delito, y en caso de concurrir ms de una, ello no

tiene consecuencias desde un punto de vista penal, porque,
como ha sido dicho, todas las hiptesis poseen un fundamento
comn, cual es el aprovechamiento de una situacin de inferioridad que impide a la vctima manifestar vlidamente su voluntad en orden a la realizacin del acceso carnal.
La situacin de desvalimiento de la vctima es un elemento
claramente relacional, en cuanto no es exigible que la vctima
se encuentre en un estado de desmedro respecto de cualquier
persona, sino, especficamente, en relacin con el autor del hecho incriminado. As, por ejemplo, por mucho que una persona ostente un cierto grado de autonoma conductual en sus
relaciones sociales, s puede, en cambio, encontrarse en un estado de franca inferioridad respecto de quien mantiene con ella
una relacin laboral; o, padeciendo la vctima de una anomala o perturbacin mental que, en general, no la inhibe para
actuar con libertad de decisin frente al comn de los indivi- dos, puede ocurrir, en cambio, que su propia constitucin patolgica la site en una posicin de desmedro en sus relaciones
con un crculo ms reducido de personas.
Finalmente, no se requiere que la situacin de desvalimiento en que se encuentra la vctima sea, necesariamente, obra de
la persona que asume la condicin de sujeto activo del delito
de estupro. Por cierto nada obsta a que este ltimo haya actuado positivamente para crear, aumentar o fomentar las condiciones que llevaron a la vctima a un estado de indefensin o
desmedro; pero tambin es compatible con las exigencias del
tipo la situacin en que tal estado es obra del azar o de un tercero (quien ser penalmente responsable o irresponsable, segn
si su actuacin estuvo o no encaminada a permitir la ejecucin
del delito por parte de otro).
A) ANOMALA O PERTURBACIN MENTAL
Tal como sucede en la hiptesis de enajenacin o trastorno mental que exige el tipo de violacin (art. 361, inciso segundo, numeral 3-), se trata aqu de una alteracin de los procesos intelectuales y volitivos de la vctima, producto de un ^cuadro
DELITOS SEXUALES
176
patolgico.10 Al igual que respecto del delito de violacin, ms

que la denominacin o la naturaleza de la dolencia, lo que en
verdad interesa, adems de la menor entidad de la sintomatologa, es que la vctima, pese a encontrarse afectada por un cuadro de disfuncin psquica, tenga la posibilidad de expresar su
voluntad en orden a la realizacin de un comportamiento sexual.
Aunque, por cierto, sin la lucidez con que acta el comn de
los seres humanos y en el contexto de una situacin de influenciabilidad por parte de otras personas, que es lo que el sujeto
activo, precisamente, aprovecha para materializar el abuso exigido por el tipo.
En trminos generales, la doctrina plantea que en estos casos ha de estarse ms a las circunstancias concretas en que ha
ocurrido el acceso carnal que a las condiciones patolgicas del
sujeto pasivo,11 lo cual, en el caso chileno, tiene plena expresin
y respaldo en la exigencia de que el hechor abuse de la situacin en que se encuentra la vctima.
Si bien es cierto que la ley parte de la base de que la anomala o perturbacin mental puede ser permanente o transitoria,
los avances de la medicina han demostrado que las condiciones
patolgicas son siempre permanentes y que slo varan en cuanto a la intensidad con que afectan la conducta del paciente. De
manera que, en estricto rigor, no cabe hablar de trastornos transitorios y la referencia que a tales estados formula el art. 363 numerando primero, debe entenderse como una remisin a las
alteraciones de la razn que sean producto de una agudizacin
momentnea de los efectos de un cuadro patolgico ms o menos permanente.
B)
RELACIN DE DEPENDENCIA
Se trata aqu de una situacin de sometimiento de la voluntad

de un individuo a los designios de otra voluntad. Las situaciones que menciona el tipo (que el agresor est encargado de la
10 Vid.
supra Cap. V, 4. e).

Cfr. DIEZ RIPOLLES, La proteccin de la libertad sexual..., p. 48 y ORTS
BERENGUER (1995), p. 101.
11
177
custodia, educacin o cuidado de la vctima, o que tenga con

ella una relacin laboral), poseen un carcter meramente ejemplar y en ningn caso son demostrativas, per se, de la situacin
de desvalimiento que ha de afectar al sujeto pasivo.12 Hay, en
efecto, numerosas relaciones no mencionadas entre los ejemplos,
que dan lugar a vnculos de dependencia mucho ms intensos,
incluso, que los que el tipo refiere. Pinsese, por ejemplo, en
las complejas redes de subordinacin de la voluntad que se dan
al interior de algunas sectas u organizaciones religiosas; en cuerpos militares, paramilitares o pseudomilitares; al interior de establecimientos carcelarios o en actividades laborales que se
desarrollan en especiales condiciones de aislamiento, etc. Por
el contrario, incluso entre personas unidas por algunos de los
vnculos que la ley utiliza como ejemplos, es posible que no se
d la situacin de desvalimiento que el tipo supone y exige. Porque, por ejemplo, no siempre se da un efecvo sometimiento
del pupilo a la voluntad del maestro, o del trabajador a la voluntad del empleador.
La ley tampoco exige ningn requisito de formalidad, permanencia o antigedad de la relacin. Lo que, en verdad, interesa es que exista un vnculo de dependencia -cualesquiera sean
su fuente o sus circunstancias-, en que haya una efectiva relacin de dominio de una voluntad sobre otra, y que reste a la
segunda la libertad necesaria para expresarse y autodeterminarse
en el mbito de las conductas sexuales.
C) SITUACIN DE GRAVE DESAMPARO
Puesto que el tipo no distingue, el desamparo a que alude podr

ser fsico o moral. Quedan comprendidas, en consecuencia, aquellas situaciones en que la vctima carece de la proteccin que le puedan brindar otras personas o de la seguridad de un lugar en el que
12 Explicando el sentido de esta modalidad de estupro, la Comisin Mixta del

Congreso Nacional (cfr. Informe, p. 18) seala que se prefiri "darle a esta enumeracin un carcter simplemente ejemplar y no taxativo, para comprender cualquier vnculo relevante de dependencia, sea formal o informal, de relacin de
familia o no".
^
178
DELITOS SEXUALES
pueda sentirse realmente protegida. La situacin de desamparo que

afecta al sujeto pasivo podr ser de carcter permanente o transitorio (lo que interesa es que exista al momento de la comisin del delito) y podr tener origen en causas atribuibles al sujeto pasivo, al
azar o a la maquinacin del propio delincuente.13 Lo exigible, por
expreso mandato de la ley, es que el desamparo tenga una cierta gravedad, es decir, que sea de tal envergadura que resulte decisivo en
pro de la manifestacin de voluntad de la vctima a la realizacin del
acceso carnal. No se trata, por cierto, que la situacin de desvalimiento llegue al extremo de anular la voluntad del sujeto pasivo, porque
en tal caso estaramos en presencia de la hiptesis de violacin prevista en el numeral 2Q del inciso segundo del art 361.
D) INEXPERIENCIA O IGNORANCIA SEXUAL
La hiptesis contemplada en el numeral 4Q del art. 363 exige,

por una parte, que el delincuente engae a la vctima; y, adems, que este engao se efecte abusando de su inexperiencia
o ignorancia sexual. Se trata de dos requisitos copulativos y que
se encuentran de tal modo interrelacionados que el sentido de
cada uno de ellos ha de ser determinado tomando como base
el significado del otro.14
Por engao debe entenderse toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso y que sea capaz de inducir a
error a una persona respecto de la trascendencia o significacin
de su consentimiento.15 En el caso concreto del engao a que alu13 No cabe, sin embargo, considerar que la minora de edad de la vctima es,
por s misma, un hecho constitutivo de desamparo, bsicamente, porque esta ltima
exigencia aparece formulada dentro del tipo en forma paralela al requisito de la edad.
14 Durante la tramitacin del proyecto, la Comisin Mixta (cfr. Informe, p. 19)
dej constancia de que "la figura que se quiso describir es la de una persona menor sexualmente ignorante o inexperta que se enfrenta con un individuo sexualmente experto, que por lo mismo tiene una capacidad de manipulacin de la
voluntad del menor para llevarlo a una interaccin sexual. Tal conducta obedece
para el sujeto activo a la satisfaccin de- sus impulsos sexuales, pero para el menor no tiene ese mismo sentido, porque se ha manipulado su voluntad y ah radica el abuso".
15 En este sentido, BUSTOS (1986), pp. 142-143. Cfr, tambin, ORTS BERENGUER
Abusos y agresiones sexuales..., pp. 36-37, y SERRANO GOMEZ (1997), p. 189.
179
de el tipo de estupro, deber tratarse d una maquinacin destinada a que la vctima yerre sobre el sentido y alcance de la anuencia que presta para la realizacin del acceso carnal y el objeto del
error ha de estar relacionado, necesariamente, con este ltimo
aspecto, porque lo que hace posible el engao es, justamente, la
inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima.16 En otras palabras, el engao debe versar sobre el acto que el delincuente se
propone realizar y no sobre otros hechos o expectativas que la
vctima pueda tener en mente al consentir en el acceso carnal,
por mucho que sobre ellos recaiga engao, si aqulla acta con
pleno conocimiento acerca de la trascendencia y la significacin
del acto que ha consentido. Corrobora este planteamiento el hecho que el art. 363 se refiera nicamente al aprovechamiento de
la inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima, y no al abuso
de su credulidad, como lo hace, por ejemplo, el art. 398.
De ah que sea necesario descartar como motivo de engao
cualquier promesa, por engaosa que sea, que no se refiera al sentido y trascendencia del acto sexual.17 Por ejemplo, la promesa
de contraer matrimonio o de iniciar con la vctima una relacin
de convivencia; la promesa de otorgar en el futuro alguna retribucin pecuniaria, laboral o simplemente honorfica; la promesa de mantener en secreto la realizacin del acto sexual, etc.18
16 En el mismo sentido, aunque razonando sobre el texto anterior de la figura, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad sexual, pp. 43-44.
17 Este es, segn entendemos, el planteamiento que hicieron suyo los redactores de la norma, quienes dejaron constancia en orden a que "el compromiso
posterior de vida conjunta o de matrimonio que se relaciona con el acto sexual
son expectativas de la persona afectada, y no configuran una lesin de su libertad sexual" {Cfr. Informe Comisin Mixta, p. 18).
18 En el pasado, la jurisprudencia espaola consider casi siempre la falsa promesa de matrimonio, haciendo de ella incluso la nica fuente de engao admisible
para la mujer honesta. Cfr. BOIX REIG: El delito de estupro fraudulento..pp. 250-252 y
MUOZ CONDE (1996), pp. 195-196. Es, tambin, la posicin que adopt en alguna oportunidad la Corte Suprema de Chile, al declarar que "la promesa de matrimonio formalizada y reiterada por el reo ante los padres de la menor ofendida, antes de
tener relaciones sexuales con ella, sin que se haya establecido que dejara de cumplir
lo prometido por un hecho que no le es imputable, constituye en este caso el requisito esencial del engao que prescribe la ley para que pueda darse por establecido el
delito de estupro" (Cfr. Gaceta de los Tribunales, 1950, tomo I, 46-270). Un sector
minoritario de la doctrina sigue refirindose a la promesa matrimonial incumplida;
por ejemplo, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, p. 143, y AMUCHATEGUI
REQUENA (1993), p. 292.
DELITOS SEXUALES
180
Puesto que el tipo utiliza la frmula impersonal "cuando se

engaa a la vctima", es claro que la maniobra engaosa puede
ser desarrollada, indistintamente, por el propio individuo que
lleva a cabo el acceso carnal o por cualquier otra persona, ya
sea que acte en connivencia con aqul o que lo haga de modo
independiente.
La inexperiencia y la ignorancia en materia sexual, por su
parte, son conceptos que no figuraban en la antigua preceptiva. En su sentido natural y obvio, el trmino experiencia alude al
conjunto de conocimientos y destrezas que se adquieren con la
prctica de una determinada actividad o con el simple hecho
de vivir. La inexperiencia sexual, en consecuencia, es una falta de
conocimiento derivada de no haber ejercitado una persona actividad sexual o de los hechos de su propia vida, que pudieron
mantenerla alejada de la informacin que el comn de las personas adquiere acerca de la sexualidad humana. La ignorancia,
en cambio, es simple falta de conocimiento sobre los aspectos
ms relevantes de la sexualidad. Pese a que los redactores de la
norma entendieron que ambos conceptos apuntan a realidades
distintas19 y aunque, en estricto rigor analtico, tal vez pueda sealarse ms de alguna diferencia entre ellos, la verdad es que
ambos pueden reconducirse a un planteamiento comn: un desmedro de la capacidad cognitiva que deja a la vctima en la incapacidad de captar el sentido de un acto o de percatarse de
que otra persona acta de un modo engaoso.
La tipificacin de esta modalidad de estupro, que la doctrina normalmente designa como fraudulento, es muy criticada por
los autores, bsicamente por estimar que lleva implcito el riesgo de incriminar situaciones que no suponen un verdadero atentado a los intereses sexuales de la presunta vctima;20 por su falta
de contenido sociolgico, pues, en verdad, resulta muy difcil
de imaginar que una persona entre los doce y los dieciocho aos
pueda ser objeto de engao en materias sexuales;21 y porque si
a las personas mayores de doce aos se les reconoce autonoma
decisoria en el plano sexual, "considerar el engao como ele19
20
21
Cfr. Informe de la Comisin Mixta, p. 19.

De esta opinin, SAINZ CANTERO: La reforma del derecho penal sexual, p. 860.
Cfr. CARMONASALGADO (1996), p. 298.
181
ment apto para comprometer dicha libertad slo podra hacerse desde una concepcin mercantilizada e instrumental del ejercicio de la sexualidad, que pugna con la ms moderna concepcin
de ella como un fin en s mismo. A quien se le reconoce capacidad para decidir sobre su sexualidad, sobre el clculo incluso de
un eventual matrimonio, ha de suponrsele tambin capacidad
para conocer cun evanescentes son las promesas hechas al calor
del deseo".22
Los redactores de la norma, sin duda, tuvieron en cuenta estos planteamientos, como lo pone de manifiesto el hecho qu
el Senado optara por crear un artculo 362 A, que sancionaba
el acceso carnal a una persona mayor de doce aos, pero menor de catorce, abusando de su falta de autodeterminacin
sexual; desechando, de paso, incluir la figura del estupro fraudulento, porque "el engao, dado el nivel de informacin sobre la sexualidad de que disponen actualmente los jvenes, no
era una circunstancia de tanta relevancia social que justificase
reprocharla penalmente", de manera que la inclusin de aquel
artculo 362 A slo se justificaba como una manera de proteger
a los jvenes durante la pubertad. El criterio de la Comisin Mixta, sin embargo, fue muy diferente: la mayora de sus miembros
postul que la manera ms apropiada de proteger la autodeterminacin sexual de los menores era por medio de la mantencin del engao entre las hiptesis del estupro.23
El estupro, desde luego, slo admite una forma de ejecucin
dolosa, quedando descartada la posibilidad de castigo en sede
culposa, por las mismas razones que expusimos al tratar el delito de violacin.24 Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con
este ltimo delito, el estupro demanda la concurrencia de dolo
directo. Todas las hiptesis de esta figura delictiva, en efecto,
exigen expresamente que el hechor incurra en un abuso, acti22
23
24
MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 254.

Cfr. Informe de la Comisin Mixta, pp. 16-17.
Vid. supra Cap. V, 5.
DELITOS SEXUALES
182
tud esta ltima que supone una maquinacin tendente a aprovechar las ventajas que ofrece el estado de inferioridad de la vctima y que supone un grado de intencionalidad que resulta
incompatible con la figura del dolo eventual.
En relacin con el requisito de la edad de la vctima, algunos autores han planteado que basta con que el sujeto tenga un
conocimiento aproximado sobre este elemento del tipo.25 Tal
planteamiento, sin embargo, nos parece equivocado, puesto que
no hay en la redaccin de la figura ningn antecedente que permita excluir al estupro de la exigencia -comn a todo hecho
delictivo- de que el dolo ha de estar integrado por un conocimiento cabal acerca de aquellos elementos objetivos que consistan en datos ciertos, como es el caso de la edad de una
persona. Donde s puede admitirse algn grado de simple aproximacin del conocimiento, es respecto de aquellos otros elementos que no estn formulados con el mismo nivel de precisin,
como ocurre, por ejemplo, con la exigencia de anomala o perturbacin psquica, en cuyo caso basta con que el individuo sepa
que la vctima padece algn grado de desajuste mental, aunque
desconozca, por ejemplo, de qu dolencia especfica se trata.
Se ha planteado, tambin, que el engao constituye un elemento subjetivo del tipo de estupro,26 proposicin que tambin
ha de ser rechazada, no slo en razn de que el tipo omite cualquier referencia de la cual pudiera deducirse el requerimiento
de otro componente subjetivo, aparte del dolo, sino adems porque el engao no es un elemento que se d slo en la mente
del hechor, sino que importa la realizacin de actos externamente apreciables, los cuales, si bien han de quedar captados por la
voluntad del sujeto, encuadran por completo en lo que constituye el aspecto volitivo del dolo.
Por las mismas razones expuestas al tratar el delito de violacin, debe rechazarse cualquier intento por incluir el nimo lascivo como elemento subjetivo del tipo de estupro.27
25
26
27
As, MUOZ CONDE (1996), p. 196, y BUSTOS (1986), p. 143.

En este sentido, ORTS BERENGUER (1990), p. 253.
133
7. ANTIJURIDICIDAD
En cuanto a una eventual justificacin del hecho incriminado,
el estupro plantea las mismas cuestiones ya examinadas a propsito de la violacin,28 incluso el tema de si cabe tener como
autor de aquel delito al cnyuge que accede carnalmente a la
esposa incurriendo en alguna de las hiptesis que contempla el
art. 363. Tal como sucede respecto de la violacin, tampoco aqu
cabe afirmar que al actuar de ese modo, el marido ejerza un derecho que legitime su actuacin.29
En el caso del estupro esta afirmacin aparece corroborada
por un antecedente adicional que tiene su base en la discusin
parlamentaria de la norma. En efecto, el Senado aprob un artculo 362 bis, que exclua la punibilidad del estupro y del abuso sexual cuando el autor estuviera casado con la vctima, o
mantuviera con ella una relacin de convivencia, y fund su propuesta en que los menores que han contrado el vnculo matrimonial o que conviven con otra persona merecen recibir el
mismo trato que el adulto, en cuanto tendran la experiencia y
los medios de defensa necesarios para repeler o resistir los actos abusivos de que pudieren ser objeto dentro del marco de
aquella relacin de matrimonio o convivencia. Posteriormente,
la Comisin Mixta rechaz por unanimidad la inclusin de aquel
artculo, por considerar que el hecho de estar casado o de que
conviva con alguien, no es impedimento para que el menor de
edad pueda encontrarse en una situacin de desvalimiento como
las que considera el delito de estupro.
Pese a lo anterior, no debe perderse de vista que el estado
civil de casado o la condicin de conviviente de la vctima, puede en muchos casos ser determinante de la atipicidad de la conducta, en cuanto podra obstar a la concurrencia de alguno de
28 Tal como sucede respecto de la violacin, el consentimiento vlidamente

emitido para la realizacin del acto sexual no es excluyente de la ilicitud, sino de
la tipicidd. En este sentido, NOVOA (1985), I, pp. 433 y 436. Cfr., tambin las
opiniones de COUSIO (1979), I, p. 514, y ETCHEBERRY (1998), I, p. 241, las
cuales, pese a discurrir sobre bases diversas, no son opuestas a lo que aqu se sostiene.
29 Vid. supra Cap. V, 6.
^
DELITOS SEXUALES
184
los elementos objetivos que el tipo demanda. As, por ejemplo,

aunque no es del caso descartar alguna situacin extrema en que
una persona a pesar de estar casada o de convivir con otra, conserve un cierto grado de inexperiencia o de ignorancia en materia sexual, lo normal ser que quien mantiene alguna de esas
relaciones no est en situacin de ser engaado en razn de una
deficiente informacin en el terreno de las conductas sexuales,
como lo exige la circunstancia cuarta del art. 363.
8. ITER CRIMINIS
El delito de estupro se consuma, al igual que la violacin, en el
momento en que se perfecciona el acceso carnal, siendo inadmisible, al igual que en aqulla, la figura del delito frustrado;
pero plenamente admisible, en cambio, el castigo en fase de tentativa.30
Con anterioridad a la reforma penal espaola de 1978, fue
usual que la jurisprudencia en aquel pas considerara que el estupro fraudulento alcanzaba la consumacin en el momento en
que se materializaba el engao, lo cual, por cierto, tena una
abierta incidencia sobre el cmputo de los plazos de prescripcin. Y como el engao prcticamente se identificaba con el
tema de la promesa matrimonial incumplida, sola entenderse
que dicho cmputo comenzaba a partir del momento en que el
hechor se negaba a cumplir lo prometido.31 Con posterioridad,
sin embargo, lleg a ser unnime el criterio segn el cual la consumacin del delito coincide con la ejecucin de la conducta.32

Una completa resea sobre este punto puede consultarse en RODRIGUEZ
RAMOS, Consumacin y prescripcin del estupro-engao, pp. 141-145.
32 Cfr., por todos, BUSTOS(1986), p. 143; DIAZ MAROTO (1998), p. 123, y
MUOZ CONDE (1996), p. 196.
30
31
CAPITULO VII

PROPIO O DIRECTO
1. SOBRE EL CONCEPTO DE ABUSO SEXUAL

Puesto que la nocin de abuso sexual no tiene actualmente un
sentido unvoco, resulta indispensable precisar cul es el alcance que dicha expresin posee en el derecho comparado y cul
el sentido que corresponde atribuirle en el derecho chileno, tanto desde una perspectiva semntica, como desde un punto de
vista dogmtico, tomando en consideracin, tambin, los antecedentes histricos de la figura de abusos deshonestos, por ser sta
la precursora de lo que el Cdigo chileno hoy entiende por abuso
sexual
A)
LA NOCIN DE ABUSO SEXUAL EN EL DERECHO

HISTRICO CHILENO
El contenido de la primitiva figura chilena de abusos deshonestos

es prcticamente el mismo que el de los tipos que contemplaban los artculos 355 y 356, inciso tercero, del Cdigo Penal espaol de 1848. En verdad no se sabe qu razones motivaron a
los redactores de nuestro Cdigo a refundir en un solo artculo
-el que en definitiva llevara el nmero 366- tanto el abuso deshonesto ejecutado con las modalidades propias de la violacin
(artculo 355 del modelo espaol), como el abuso deshonesto
ejecutado con las modalidades propias del estupro (artculo 356,
inciso tercero, de la misma fuente legislativa) . Slo consta que
la Comisin encarg a uno de sus miembros -don Manuel Ren185
186
DELITOS SEXUALES
gifo- la elaboracin de un anteproyecto que sirviera de base a

la discusin y que en este documento el tipo de abusos deshonestos figuraba a continuacin del delito de violacin. Pero fue
la propia Comisin Redactora la que decidi trasladarlo a su
ubicacin definitiva -en el captulo que sigue al de la violacin-,
por considerar que ste "mejor lo comprenda".1
El artculo 366 del texto original del Cdigo Penal chileno,
en efecto, sancionaba a quien "abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce aos y menor d veinte" (figura que la doctrina pas a denominar abuso deshonesto
simple). Y, acto seguido, aada que "si concurriere alguna de las
circunstancias expresadas en el artculo 361 que sancionaba la
violacin-, se estimar como agravante del delito, aun cuando
sea mayor de veinte aos la persona de quien se abusa" (figura
esta ltima que los autores denominaron agravada) .2
Con esta redaccin es claro que el tipo de abusos deshonestos del artculo 366 del Cdigo Penal chileno captaba tanto la
modalidad espaola de abuso asociado a la violacin, como tambin la modalidad de abuso asociado al estupro. Pero, sin lugar
a dudas, el mbito de aplicacin del texto original de la figura
chilena era mucho ms amplio que el que se acaba de sealar.3
De partida, ella no slo captaba los actos de significacin sexual
ejecutados con alguna de las modalidades recin aludidas, sino
que tambin abarcaba otras formas de comisin, como el aprovechamiento de una relacin de superioridad, en razn de la
amplitud de los trminos de la hiptesis que la doctrina denominaba simple. Pero donde ms se refleja la amplitud del tipo es
en el caso de los abusos que tienen como vctima a un varn y
en aquellos casos en que tanto el sujeto activo como el pasivo
son personas de sexo femenino, ninguno de los cuales quedaba
captado por las figuras de estupro y violacin, delitos que slo
1 Cfr. Acta de la Sesin Ne 71, de 10 de abril de 1872, en RIVACOBA: Cdigo
Penal..., pp. 385-387.
2 En detalle sobre este punto: SOLARI PERALTA / RODRIGUEZ COLLAO:
A propsito de un jallo sobre abusos deshonestos, pp. 303-312.
3 En contra de este planteamiento, BASCUAN VALDES: El delito de abusos
deshonestos, p. 49, sostiene que "podemos afirmar terminantemente que la construccin de la figura de abusos deshonestos es esencialmente la misma que en el
Cdigo espaol".
EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO
187
admitan como vctima a una mujer y suponan una forma de

relacin heterosexual.4
La estructura del tipo de abusos deshonestos no experiment ninguna modificacin hasta el ao 1993, oportunidad en la
que el artculo 9Q de la Ley Ne 19.221 (vigente desde el 1Q de
junio de ese ao), dispuso un cambio en el lmite mximo de
la edad del sujeto pasivo en la hiptesis simple-que pas de veinte a dieciocho aos- con el objeto de adecuar esa norma al parmetro general que el ordenamiento jurdico chileno haba
adoptado en cuanto a la mayora de edad de las personas.5
Pero si bien no sufri otras enmiendas expresas, s, en cambio, vari su contenido a raz de una modificacin que la Ley
N-17.727, de 1972, introdujo n la figura de sodoma contemplada en el artculo 365 del Cdigo Penal. Dicha figura que,
como ya sabemos, slo sancionaba el acceso carnal mutuamente consentido entre varones, fue adicionada con una nueva hiptesis que vino a castigar esa misma conducta cuando fuera
ejecutada con alguna de las modalidades propias del delito de
violacin. De este modo, el acceso carnal no consentido de un
varn a otro varn, dej de integrar la tipicidad de la figura de
abusos deshonestos y con ello se redujo el campo de aplicacin
de este ltimo delito, aunque no de manera tan drstica, dada
la amplitud de sus trminos.
B) LA NOCIN DE ABUSO SEXUAL EN EL DERECHO COMPARADO
Ya hemos afirmado que el derecho europeo anterior al siglo XIX

simplemente no conoci un concepto de lo que hoy, en uno o
4 Respecto de lo primero, recordemos que en su texto original el Cdigo

Penal chileno slo sancionaba el acceso carnal mutuamente consentido entre
varones, de manera que cualquier acto de naturaleza homosexual que importara un abuso, quedaba necesariamente comprendido en la descripcin tpica
del artculo 366.
5 Al hacerlo, sin embargo, olvid modificar la frase final del precepto ("aun
cuando sea mayor de veinte aos la persona de quien se abusa"), con lo cual la
reforma dificult enormemente la inteleccin del tipo. En extenso sobre las dificultades interpretativas que origin este cambio, ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 7071, y GARRIDO MONTT (1998), pp. 316-317.
^
DEUTOS SEXUALES
en otro sentido, suele denominarse abuso sexual. Ello obedece,

por una parte, al desconocimiento de una tcnica de tipificacin
como la que se impuso a partir de dicho siglo,6 y, por otra, a
que bajo la influencia de la teologa moral escolstica, el derecho de la Baja Edad Media y el del perodo del Absolutismo enfatizaron el desvalor de la incontinencia sexual por sobre la
gravedad que un acto sexual abusivo representa en tanto lesin
de los derechos de otro. De este modo, cualquier ejercicio ilegtimo de la actividad sexual -entendiendo por tal todo comportamiento lbrico realizado al margen de una relacin
matrimonial o que no se orientara a la procreacin- era expresivo de una sexualidad desordenada, es decir, un acto de lujuria; sin importar para fines denominativos o de graduacin de
la pena, la forma concreta que dicho acto asumiera.7
Tampoco encontramos vestigios de la nocin de abuso sexual
en los primeros textos del perodo de la Codificacin, pues si bien
es cierto que ellos denotan un avance en lo que respecta a la tcnica de tipificacin de las conductas sancionadas, no es menos cierto que por lo general aquellos textos enfatizan el castigo del acceso
carnal o bien crean figuras delictivas que dan cabida a un conjunto bastante heterogneo de actos, todos ellos equiparados en orden a la fundamentacin y a la gravedad del castigo. Es lo que
sucede, por ejemplo, con el Cdigo Penal francs de 1791, que sanciona la violacin, pero no tipifica otros actos distintos del acceso
carnal que, al igual que aqulla, pueden llegar a lesionar la capacidad de autodeterminacin del individuo.8 En cambio, el Cdigo
Penal francs de 1810 s contempla el castigo de otros actos distintos de la penetracin, aunque los somete al mismo estatuto jurdico de la violacin, equiparndolos tambin en cuanto a la pena.9 Y
el mismo procedimiento utiliza el Cdigo Penal espaol de 1822,
que si bien emplea la expresin abusar deshonestamente, lo hace en
un sentido genrico que incluye cualquier acto de significacin
sexual, sea ste la cpula o un comportamiento diverso.10
6 En este sentido, DIAZ REMENTERIA: Derecho penal y procesal..., pp. 387-388,
y LEVAGGI: Historia del derecho penal argentino, pp. 37-40.
7 Vid. supra, Cap. II, 1.
8 Cfr. BASCUAN VALDES: El delito de abusos deshonestos, p. 35.
9 Cfr. VOUIN: Droit Pnal Spcial, p. 423.
10 Cfr. GROIZARD: El Cdigo Penal..., V, p. 82.
189
Pero la situacin cambia drsticamente hacia la dcada de

los aos treinta del siglo XIX, en especial a raz de las modificaciones que experiment el Cdigo Penal francs en el ao 1832,
oportunidad a partir de la cual ste comienza a distinguir entre
violacin y atentados al pudor?1 Y el mismo predicamento hace
suyo el Cdigo Penal espaol de 1848, al distinguir entre violacin y estupro, por una parte, y las figuras subordinadas de abusos deshonestos, por otra. Este esquema de tipificacin de los
comportamientos que trascienden el mbito especfico de la penetracin vaginal, logra extraordinaria difusin en Iberoamrica durante el resto del perodo de la Codificacin, bsicamente
por la influencia que el mencionado Cdigo espaol y el Cdigo belga -que en esto se limita a reproducir el esquema francs- ejercieron en esta parte del mundo.
El sistema bipartito que, en trminos generales, distingue
entre violacin y estupro, por una parte, y abusos deshonestos
(segn la terminologa castellana) o atentados contra el pudor
(segn la terminologa francesa), por otra, se mantiene sin variaciones hasta el advenimiento de los postulados del reformismo penal que tuvo lugar a mediados del siglo XX. Y como entre
las distintas opciones reformistas, la que concit un nivel de
adhesin ms significativo fue precisamente aquella que enfatiza el desvalor del ataque a la libertad del individuo, no es de
extraar que en algunos esquemas legislativos que hicieron suyo
este planteamiento la nocin de abuso simplemente desapareciera de los textos normativos subsumida bajo alguna otra denominacin genrica.12 Es lo que sucede en Italia, cuyo Cdigo
equipara todas las acciones que se consideran ilcitas bajo la denominacin genrica de conductas sexuales ("atti sessuali"), diferenciando nicamente en atencin a factores circunstanciales
que tienen que ver con la modalidad que en cada caso revista
el ataque. Y lo mismo ocurre en el derecho portugus, cuyo CVid. supra Cap. II, 2. Cfr. GARRAUD: Traite..., V, pp. 41-43.
Pese a ello, aun en el contexto de quienes adhieren a una fundamentacin basada en la idea capacidad de autodeterminacin en el plano sexual, hay
autores que sostienen que el acceso carnal es ms grave, por ser la conducta
que ms intensamente lesiona la libertad y la autenticidad de la expresin de la
vida sexual de las personas. En este sentido, por ejemplo, MAIA GONCALVES
(1996), p. 627.
^
31
12
190
DELITOS SEXUALES
digo Penal utiliza la frmula genrica "actos sexuais de relevo , aunque distinguiendo dentro de ella un segmento especfico representado por aquellos actos que importan penetracin vaginal,
anal u oral (artculos 163,164, 165 y 167). 13
Con todo, la nocin de abuso sexual an persiste, incluso en
algunos pases que expresamente adhieren a un modelo reformista basado en la capacidad de autodeterminacin del individuo.
As sucede, por ejemplo, en Alemania, cuyo Cdigo Penal mantiene una valoracin compartimentada de los actos de significacin sexual, distinguiendo ntidamente entre abuso sexual (como
gnero) y violacin (como especie).14
Tambin conserva la distincin entre los actos que importan
penetracin y el resto de las conductas de significacin sexual
el Cdigo Penal francs, aunque, en este caso, en plena concordancia con la idea que sirve de fundamento al castigo, que es,
como hemos explicado, el ataque a la integridad personal.15 En
este contexto, el derecho francs, sobre la base de una valoracin compartimentada de los actos que se consideran merecedores de sancin, distingue entre violacin ("Du vioV), otros
actos distintos del acceso carnal ("Des autres agressions sexuelles")
y el acoso sexual ("Du harclement sexuel") .16
Por ltimo, el Cdigo Penal espaol de 1995 utiliza el concepto de abuso sexual en un sentido completamente distinto del
que le asignan las legislaciones que hasta aqu hemos examinado. Dicho texto normativo organiz esta clase de infracciones en torno a tres categoras -agresin, abuso y acoso
sexuales-, cuyo criterio de distincin en principio no se funda
en la naturaleza del acto ejecutado, sino en la modalidad que
en cada caso revestira el atentado a la libertad sexual de la vctima. De manera que, a partir de la entrada en vigencia de
aquel texto normativo, en Espaa la locucin abuso sexual alude a cualquier actividad lbrica impuesta a la vctima por me-
13 Cfr. MAJA GONCALVES (1996), pp. 621-622, y DOS REIS ALVES: Crimes
sexuais, pp. 5-6.
14 Cfr. Por ejemplo, en el artculo 176,1 y III.
15 Vid. supra, Cap. 111,5. b).
16 Cfr. RASSAT: Droit Penal Spcial (1997), 443-445, y VERON: Droit Penal Spcial (1999), pp. 48^9.
EL DELITO DE ABUSO SEXUAL IMPROPIO O INDIRECTO
191
dios no violentos o intimidativos (que son los que dan vida al

concepto de agresin sexual) y siempre que la conducta del
hechor supere los lmites de lo que en ese pas se denomina
acoso con fines sexuales.17
En suma, al margen de aquellos pases -como Italia- en
los cuales la nocin de abuso sexual (como entidad delictiva
autnoma) simplemente carece de sentido, en el derecho comparado dicha locucin es utilizada actualmente para referir dos
realidades jurdicas completamente diferenciables: primero,
un conjunto de actos sexuales caracterizado por el aprovechamiento de una situacin de superioridad del autor respecto
de la vctima, sin importar la forma en que se materialice el
ataque, el que puede traducirse en un acceso carnal o en otro
acto diverso, y que corresponde a la solucin adoptada por el
derecho espaol, en que abuso sexual se opone a agresin de
la misma ndole; y, segundo, un conjunto de actos de significacin sexual distintos del acceso carnal -comportamiento este
ltimo que es castigado a ttulo de violacin y, en ocasiones,
tambin a ttulo de estupro- y que corresponde a la opcin
legislativa de los cdigos de Alemania y Francia, en que abuso
sexual se opone a cpula ejecutada sin o contra el consentimiento de la vctima. Este es, tambin, el sentido conforme al cual
hemos de entender en Chile el concepto de abuso sexual, en
especial considerando que esta frmula denominativa alude
a un conjunto de hiptesis que la ley ordena aplicar en defecto de los tipos bsicos de violacin y estupro.
C) LA NOCIN DE ABUSO SEXUAL DESDE UNA PERSPECTIVA

SEMNTICA
El campo semntico de la locucin abuso sexual tampoco nos refiere a un significado unvoco, porque el trmino abuso es sinnimo de aprovechamiento -en este caso, de un individuo respecto
de otro- y esta situacin obviamente se da cada vez que una persona involucra a otra en un contexto sexual, sin importar los ac17 Cfr. MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), pp. 245-254, y ORTS
BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales..pp. 25-26.
^
192
DELITOS SEXUALES
tos concretos en que se materializa esta forma de sometimiento,

ni el papel que, en definitiva, asuma la vctima. As, pues, desde
una perspectiva semntica, es abuso sexual tanto el hecho de hacer intervenir a un individuo en una conducta d acceso carnal,
como tambin el hecho de imponerle la realizacin de otros actos de significacin venrea; e, incluso, la simple contemplacin
de la actividad sexual realizada por otros. De manera que en un
sentido lingstico no hay inconveniente para calificar como abuso
sexual, indistintamente, a aquellas figuras que demandan la realizacin de la cpula, como la violacin y el estupro, y a aquellas
que exigen un comportamiento diverso, como es el caso de aquello que tradicionalmente se denomin abusos deshonestos, el exhibicionismo, algunas formas de involucramiento de personas
socialmente dbiles en el ejercicio de la prostitucin e, incluso,
el acometimiento pblico de un comportamiento sexual.
Desde otro punto de vista, aunque siempre dentro de un plano semntico, una actuacin es abusiva sin importar la motivacin que anime al autor del hecho delictivo, ni tampoco los
efectos que pueda traer consigo la realizacin del acto ilcito.
Porque el carcter abusivo de una accin puede emanar tanto
del hecho de ejecutarse contra o sin la voluntad de la vctima,
como tambin de su capacidad para lesionar o poner en peligro la integridad fsica, psquica o emocional de la persona en
contra de quien se dirige. De manera que no existe, en verdad,
inconveniente para llamar abuso sexual a ciertos actos que sin"
importar un contacto fsico entre el autor y la vctima, tienen,
en cambio, la fuerza necesaria para obrar en desmedro de esta
ltima, como sucede en general con los actos dotados de un cierto poder corruptivo.
Varios autores, por su parte, han planteado reparos frente
al empleo de la locucin abuso sexual, insinuando que la denominacin ms apropiada para referir esta idea sera la de agresiones sexuales, a la que se atribuye el mrito de reforzar mejor
el requerimiento de un contacto corporal que involucre directamente a la vctima, como tambin la idea de que el delito "supone una clara vulneracin del derecho de otra persona".18 Este
18 Cfr. SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales..., pp. 67-71.
EL DELITO DE ABUSO SEXUAL IMPROPIO O
INDIRECTO
193
planteamiento, sin embargo, tiene un claro sentido convencional, pues implica utilizar el recurso idiomtico para dar por establecida la exigibilidad de los dos postulados poltico-criminales
que acabamos de mencionar. Pero desde un punto de vista semntico, no cabe establecer una sinonimia entre abuso y agresin, sencillamente porque este ltimo vocablo denota la idea
de un acometimiento violento o forzado, en circunstancias que
no todas las hiptesis abusivas suponen el empleo de fuerza.19
D)
LA NOCIN DE ABUSO SEXUAL DESDE UNA PERSPECTIVA

DOGMTICA
Sin duda, la ms importante entre las modificaciones que introdujo la Ley NQ 19.611, de 1999, es la que dice relacin con el
delito que ahora nos ocupa, el que ha cambiado de manera muy
significativa la estructura que mantuvo durante ms de ciento
veinte aos. Ubicado, ahora, bajo el epgrafe Del estupro y otros
delitos sexuales, el Cdigo le destina los artculos 366, 366 bis, 366
ter y 366 quter, cuyo contenido es bsicamente el siguiente:
Se sanciona, en primer trmino, la realizacin de una accin
sexual distinta del acceso carnal respecto de una persona menor de doce aos y siempre que concurra alguna de las modalidades ejecutivas propias de la violacin. Es decir, cuando se usa
fuerza o intimidacin; cuando la vctima se halla privada de sentido; cuando se abusa de su incapacidad para oponer resistencia; cuando se abusa de su enajenacin o trastorno mental y
cuando el sujeto pasivo fuere menor de doce aos (art. 366 N 1,
en relacin con el artculo 361).
Se castiga, enseguida, la realizacin de ese mismo hecho, respecto de una persona mayor de doce, pero menor de dieciocho
aos, siempre que concurra alguna de las modalidades ejecutivas propias del delito de estupro. Esto es, cuando se abusa de
alguna anomala o perturbacin mental, aun transitoria, que por
su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastor-
19 En este sentido, ALONSO DE ESCAMILLA: El Mito de violacin.. , p. 588,

y DIEZ RIPOLLES: Las ltimas reformas..., p. 65.
194
DELITOS SEXUALES
no; cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, "como en los casos en que el agresor est encargado de
su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin
laboral"; cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra el sujeto pasivo y, por ltimo, cuando se le engaa abusando
de su inexperiencia o ignorancia sexual (art. 366 N 2Q, en relacin con el artculo 363).
Se sanciona, tambin, a quien ejecutare una accin sexual
distinta del acceso carnal, respecto de una persona menor de
doce, y en este caso la pena vara segn si el hechor utiliza o no
alguna de las modalidades propias de la violacin o del estupro
(art. 366 bis, incisos primero y segundo).
Se define lo que ha de entenderse por accin distinta del acceso carnal, estableciendo como criterios la gravedad del acto ejecutado y la necesidad de un contacto corporal entre el autor y
la vctima (art. 366 ter).
Se castiga, asimismo, a quien sin realizar una accin sexual en
los trminos recin explicados, incurriere en alguna de las siguientes conductas respecto de una persona menor de doce
aos: obligarla a presenciar un comportamiento sexual ejecutado por otros; hacerla ver o escuchar material pornogrfico; determinarla a realizar acciones de significacin sexual delante
suyo o de otro; y emplearla en la produccin de material pornogrfico (art. 366 quter).
Y se sancionan, por ltimo, los mismos comportamientos recin aludidos cuando tienen como vctima a una persona mayor de doce, pero menor de dieciocho aoSj siempre que
concurran algunas de las modalidades propias de la violacin o
cualquiera de las del estupro (art. 366 quter prrafo final).
Como puede apreciarse, el texto vigente del Cdigo Penal
chileno en verdad no utiliza la locucin abuso sexual, pese a que
s contempla otras frmulas denominativas dentro del apartado
que destina a esta clase de infracciones (por ejemplo: violacin,
estupro e incesto). No obstante lo anterior, pensamos que el uso
de aquella denominacin no slo es correcto, sino adems obligatorio, respecto de una porcin de los tipos que dicho texto
normativo prev.
El texto vigente con anterioridad contena un prrafo 6Q,
cuyo epgrafe rezaba literalmente: Del estupro, incesto, corrupcin
195
de menores y otros actos deshonestos. Este antecedente, unido a que

el artculo 366 describa la conducta del delito all tipificado
como "abusar deshonestamente de persona de uno u otro
sexo...", determin que la totalidad de la doctrina cientfica y
jurisprudencial designara esta figura como abusos deshonestos.20
El actual prrafo 6, en cambio, se denomina "Del estupro y otros
delitos sexuales" y el texto vigente del mismo artculo 366 describe la conducta como "realizar abusivamente una accin sexual",
de lo cual no puede sino inferirse la voluntad legislativa de llamar abuso sexual a la figura delictiva que all se contempla.
Corrobora este planteamiento el hecho que los redactores
de la norma tambin utilizaran esa denominacin, como lo ponen de manifiesto varios pasees del Informe de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados que analiz el proyecto, y tambin
el hecho que as la llamaran, en el seno de la misma Comisin,
los profesores Antonio Bascun Rodrguez y Juan Bustos Ramrez, cuyas opiniones fueron consultadas por los legisladores
durante la discusin de esta figura.21
Tambin hay antecedentes dogmticos para sostener que, en
la actual preceptiva, el trmino abuso sexual est tomado en un
sentido amplio, que incluye varios tipos, a diferencia de lo que
antes ocurra con la denominacin de abusos deshonestos, que slo
cubra el tipo contemplado en el artculo 366 del Cdigo Penal.
En apoyo de esta afirmacin puede invocarse que el mencionado precepto ha dado origen a varias hiptesis relativamente autnomas, contempladas en los actuales artculos 366, 366 bis, 366
ter y 366 quter, todos los cuales giran en torno a la conducta
bsica de abusar sexualmente de otra persona; y tambin el hecho que los propios redactores de la norma entendieran que dichas figuras se incorporaban "en reemplazo" de la que antao
contena el artculo 366 del mismo Cdigo.22
Adems, en el contexto del sentido amplio que la ley actualmente otorga a la locucin abuso sexual, la nica limitacin que
fluye de su texto es que ha de tratarse de actos distintos del acce20 ETCHEBERRY (1998), IV, p. 68; GARRIDO MONTT (1998), p. 313, y
LABATUT (1992), p. 142
21 Informe Comisin Mixta, pp. 23-25.
22 Informe Comisin Mixta, p. 22.
^
196
DELITOS SEXUALES
so carnal; o, para ser ms exactos, distintos del acceso camal constitutivo de los delitos de violacin y estupro. As lo ponen de manifiesto los epgrafes de los captulos 5e y 6Q del Ttulo VII, que
expresan: "De la violacin" y "Del estupro y otros delitos sexuales", respectivamente; y tambin lo deja en claro el artculo 366,
en cuanto alude a "una accin sexual distinta del acceso carnal".
En suma, a pesar que en un sentido etimolgico la expresin abuso sexual alude al hecho de involucrar a una persona
en un contexto lbrico cualquiera, y que tanto en el derecho
histrico como en el comparado aquella locucin posee tambin
otras acepciones, en el ordenamiento jurdico chileno se refiere al hecho que una persona sea compelida a tomar parte en
una actividad sexual que no sea constitutiva de los delitos de violacin o estupro.
E) CLASES DE ABUSO SEXUAL
Tomando como base el concepto que acabamos de resear y el

hecho que el legislador del ao 1999 haya optado por descomponer el antiguo artculo 366 del Cdigo Penal en cuatro figuras
relativamente independientes, es claro que bajo la denominacin
genrica de abuso sexual queda comprendido un conjunto de hiptesis conductuales, que con fines meramente expositivos dividiremos en dos grandes grupos: abuso sexual propio o directo
y abuso sexual impropio o indirecto. La distincin obedece a que
mientras en la primera modalidad la ley contempla hiptesis que
suponen un contacto directo entre el autor y la vctima, en la
segunda no se requiere dicha forma de aproximacin corporal.
El calificativo de propio que utilizamos para aludir a la primera forma de abuso sexual obedece a que ella, en trminos generales, hace suya la recomendacin poltico-criminal de exigir
un contacto fsico entre el autor y el sujeto pasivo (aunque no,
por cierto, con el rigor y la precisin que hubiera sido de esperar). Y el calificativo de directo, que aqu se plantea en trminos
alternativos, dene por objeto reforzar la misma idea, es decir, la
necesidad de que el acto se ejecute en un contexto de proximidad y presencia conjunta de ambos sujetos.
197
2. ESTRUCTURA DEL TIPO DE ABUSO SEXUAL PROPIO

O DIRECTO
La figura de abuso sexual propio o directo est tipificada en los artculos 366 y 366 bis, que contemplan las distintas hiptesis susceptibles de ser incluidas bajo tal denominacin, y en el
artculo 366 ter, que define la conducta que sirve de ncleo central a todas ellas. Al estructurar el delito, nuestro Cdigo utiliza
la tcnica de la subsidiariedad expresa, excluyendo de su mbito
el acceso carnal y asignndole, con ello, el carcter de un tipo residual respecto de las figuras que lo preceden. Pero a pesar de
la amplitud de los trminos en que aparece redactada la exclusin, es claro que el delito que ahora nos ocupa slo es residual
respecto de los tipos de violacin, estupro y corrupcin de menores y, lo que la norma deja fuera del mbito de aplicacin de
esta figura no es el acceso carnal en general, sino aquellas formas
de penetracin constitutivas de tales delitos. Porque si bien el
legislador al parecer tuvo la intencin de excluir toda especie
de acceso carnal, dicho propsito no se materializ en el texto
de las disposiciones; de manera que esta primera modalidad de
abuso sexual, como se explicar ms adelante, sigue captando algunas hiptesis concretas de aquel comportamiento.
Contrariamente a lo que suceda con anterioridad a la reforma de la Ley Ne 19.617, el Cdigo chileno hoy no distingue
una figura bsica y una agravada en relacin con este delito, sino
que se limita a consignar tres hiptesis, todas ellas referidas al
mismo ncleo conductual -es decir, realizar una accin sexual
en desmedro de otra persona- y tomando como base para distinguir entre ellas la gravedad de los medios utilizados para la
ejecucin de la conducta. As, en el artculo 366 NQ 1- se tipifica el abuso sexual realizado con alguna de las modalidades ejecutivas propias de la violacin, salvo la hiptesis relativa a la edad
de la vctima; en el artculo 366 NQ 2Q, se contempla el abuso
sexual realizado con alguna de las modalidades propias del delito de estupro, exceptuando tambin la hiptesis de la edad del
sujeto pasivo; y en el artculo 366 bis, en fin, se describe especficamente el abuso sexual realizado sobre una persona menor
de doce aos. Sin embargo, tomando en consideracin que la
conducta no vara, es de toda lgica afirmar que estamos en pre-
DELITOS SEXUALES
198
sencia de un solo tipo, el cual merece ser designado -cual aqu

se hace- como abuso sexual (en singular).
3. LA CONDUCTA TIPICA: SENTIDO Y ALCANCE
En las tres hiptesis de este delito, la conducta aparece descrita
como una accin sexual distinta del acceso carnal. Y el artculo 366
ter define accin sexual como "cualquier acto de significacin
sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con
la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de
la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella".
Como puede apreciarse, el legislador chileno de 1999 ha sido
mucho ms acucioso al describir el hecho incriminado, procediendo en esta materia con un apego ms estricto al principio penal
de determinacin o taxatividad, que lo que fue costumbre en nuestro propio derecho y tambin en otros pases. Frente a la frmula tradicional chilena que describa la conducta como abusar
deshonestamente de otra persona, la definicin que hoy propone el
artculo 366 ter, aunque dotada siempre de una gran amplitud,
representa un avance muy significativo en pro de la delimitacin
del objeto de la prohibicin. As, por ejemplo, mientras en Espaa el requisito del contacto corporal sigue teniendo como fuente la
especulacin de los autores, en Chile tal requerimiento aparece
expresamente formulado en el tipo. En verdad, frente a la frmula espaola de 1989 ("cualquier otra agresin sexual"), o a la
que utiliza el Cdigo Penal espaol de 1995 ("atentar contra la
libertad sexual de otra persona"), tiene razn De Vega Ruiz cuando afirma que "a pesar de los esfuerzos del legislador, todava sigue sin concretarse (en aquel pas) una autntica definicin y
descripcin de la conducta sexual tpica".23
Tres son, entonces, las condiciones que segn el Cdigo Penal chileno permiten establecer cundo estamos en presencia
de una accin sexual, en tanto que conducta bsica de este delito: la connotacin sexual del comportamiento; la relevancia del
acto ejecutado; y una aproximacin corporal con la vctima.
23
DE VEGA RUIZ: El delito de violacin.p. 42.
199
A) CONNOTACIN SEXUAL DEL ACTO
En verdad es muy difcil fijar un parmetro para establecer cundo estamos en presencia de un acto con verdadera significacin
sexual; y prueba de ello es la diversidad de criterios que al respecto proponen los autores. Para n sector de la doctrina, en
efecto, la determinacin ha de ser efectuada utilizando parmetros objetivos, tales como la aptitud de la conducta para excitar
el instinto sexual de una persona, segn los cnones vigentes en
la comunidad de que se trate;24 o la simple circunstancia que
en el acto hayan intervenido los rganos genitales del autor o
de la vctima. Para otro sector de la doctrina, en cambio, el carcter sexual de un comportamiento depende de criterios subjetivos; en especial, de la intencin con que hubiere actuado el
hechor. Dentro de este planteamiento, algunos enfatizan la lubricidad del propsito que anima al sujeto activo (en otras palabras, un acto es sexual en la medida en que aqul lo siente
como tal o en cuanto representa para l una forma de satisfacer el instinto carnal); y para otros, lo decisivo es que la intencin del sujeto haya sido involucrar a otra persona en un
contexto sexual.25 Tampoco faltan quienes postulan que la determinacin ha de ser efectuada tomando en consideracin tanto factores objetivos como subjetivos, cual lo propone Maia
Gongalves al afirmar que slo puede ser considerado acto sexual
aquel que tiene relacin con el sexo (una relacin claramente
objetiva) y en que adems de eso, haya por parte del autor la
intencin de satisfacer apetitos sexuales (una relacin de carcter subjetivo).26 Y, por ltimo, hay tambin autores que toman
en consideracin criterios morales como es la aptitud para ofender en mayor o menor grado el sentimiento de timidez o vergenza relacionado con el instinto sexual, comn a la
generalidad de las personas.27
24 Porque la libertad sexual "no puede atacarse con una accin socialmente
neutra", de modo que "una prctica muy voluptuosa para un individuo concreto,
pero inane para la generalidad de sus congneres, no da lugar a la apreciacin
del delito", ha escrito ORTS BERENGUER (1996), pp. 908-911.
25 Cfr. DIAZ MAROTO (1998), pp. 102-103.
26 MAIA GONCALVES (1996), p. 624.
27 DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, pp. 8-9.
^
200
DELITOS SEXUALES
Puesto que el tipo alude a un acto de significacin sexual, es

decir, a una conducta que intrnsecamente posea esa connotacin, es claro que la determinacin acerca del carcter venreo
de un comportamiento ha de ser efectuada tomando como base
parmetros objetivos. Desde luego, no se trata de precisar si una
conducta es deshonesta o inmoral, sino de establecer si ese acto
es o no de aquellos que constituyen expresin del instinto sexual
(porque este ltimo adjetivo indudablemente nos sita dentro
del mbito de proyeccin de aquel instinto). Pero lo exigible no
es que el autor del delito haya actuado efectivamente bajo el impulso de esta motivacin, o con la intencin de que la vctima
experimente algn grado de satisfaccin o desahogo sexual;28
lo que realmente interesa es que el acto sea de aquellos que los
seres humanos (o una porcin de stos) generalmente realizan
motivados por el instinto sexual.29
Si la determinacin acerca del carcter sexual de un comportamiento se efectuara tomando como base nicamente la
posicin subjetiva del hechor (es decir, el sentido que para ste
tiene el acto ejecutado), el delito se transformara en una forma de penalizar el simple ejercicio desviado de la actividad
sexual. Y si, por el contrario, aquella determinacin se efectuara tomando como punto de referencia la forma en que la vctima pondera el acto, la configuracin del tipo estara revestida
de un margen de incertidumbre incompatible con la garanta
de taxatividad que ha de presidir el ordenamiento penal. Porque incluso factores religiosos, culturales o geogrficos pueden
ser determinantes en la mayor o menor amplitud que cada cual
otorga a este mbito. El de lo sexual, en realidad, es un terreno
extremadamente ambiguo, carente de unas fronteras precisas y
delimitadas, de modo que aquello que para una persona muy
inhibida en su comportamiento cabe dentro del mbito de lo
sexual, puede que no quede comprendido dentro de este mismo campo para otro sujeto que lleve una conducta de mayor
28 No es correcto entonces afirmar, como en una oportunidad lo hizo e Tribunal Supremo espaol, que un acto merece el calificativo de sexual por el solo
hecho de estar "encaminado a despertar el instinto sexual ajeno o a avivar el propio" (cfr. sentencia de 05.04.94, en RODRIGUEZ RAMOS, 1996, p. 160).
29 Cfr. DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 11.
201
desinhibicin. Incluso, paradjicamente, para las personas ms

castas el mbito de lo sexual puede ser ms restringido que para
alguien de mayor experiencia (porque ste a lo mejor considera parte de un juego sexual cosas que el ms casto jams vinculara con el ejercicio de una actividad de esa ndole).
B)
RELEVANCIA DEL ACTO EJECUTADO
Pese a que el derecho espaol nunca ha exigido de modo expreso el requisito de la gravedad del acto ejecutado, tanto la doctrina como la jurisprudencia de aquel pas siempre han
entendido que ste es un requerimiento que va implcito en el
tipo; y la entidad del acto suele juzgarse sobre la base de dos
factores: que la conducta tenga un inequvoco carcter sexual y
que concierna al contacto con zonas ergenas del cuerpo del
autor o de la vctima.30
Frente a la definicin que propone el artculo 366 ter del
Cdigo chileno, sin embargo, no cabe tener en cuenta los parmetros recin mencionados, porque ellos son requisitos que han
de concurrir en forma conjunta con el de la gravedad del acto.
Tampoco cabe considerar, a efectos de medir la gravedad de este
ltimo, la modalidad de ejecucin efectivamente utilizada por
el autor (por ejemplo, el empleo de violencia o la privacin de
sentido), porque esos aspectos son determinantes de la penalidad del delito, de manera que tomarlos en consideracin con
aquel propsito importara violentar el principio non bis in idem
consagrado en el artculo 63 del propio Cdigo Penal. E incluso quienes afirman que la libertad sexual es el bien jurdico tutelado por este delito, reconocen que el requisito de la relevancia
nada tiene que ver con el mayor o menor grado de la resistencia que hubiere opuesto la vctima.31
La exigencia de relevancia que contempla el art. 366 ter, aparece formulada dentro de un mismo contexto gramatical con
30 En este sentido, DIEZ RIPOLLES (1985), p. 128; MUOZ CONDE (1991),

p. 401, y ORTS BERENGUER (1990), pp. 636-637.
31 As opina, por ejemplo, DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 11. ^
202
DELITOS SEXUALES
el requisito de la connotacin sexual (se refiere a "cualquier acto

de significacin sexual y de relevancia"), con lo cual la norma
pone de manifiesto que ambos requerimientos giran en torno
a la misma idea: la ndole sexual del comportamiento ejecutado. Sin embargo, no se trata de que el acto sea relevante por el
solo hecho de tener una connotacin venrea, sino de que ha
de revestir una cierta importancia o gravedad dentro del conjunto de los comportamientos de esa misma ndole. En otras palabras, no todos los actos que habitualmente son motivados por
el instinto carnal quedan abarcados por la tipicidad del delito
de abuso sexual; esto nicamente ocurrir respecto de aquellos
comportamientos que efectivamente importen un atentado contra la indemnidad sexual de la vctima.32 Porque el delito no protege a las personas frente a cualquier molestia que pudiere
experimentar una persona por obra de otro individuo, ni de los
simples atentados en contra de otros valores, como el honor, por
mucho que stos aparezcan motivados por el instinto sexual. Un
beso, por ejemplo, aunque sea expresin de dicho instinto y aunque importe contacto corporal en los trminos requeridos por
el art. 366 ter, no tiene por s solo la relevancia exigida por este
mismo precepto para ser considerado una accin sexual.
C) APROXIMACIN CORPORAL GON LA VCTIMA
Como una forma de limitar el extenso campo de aplicacin de

la antigua figura de abusos deshonestos, la doctrina espaola siempre manifest una opinin favorable a exigir un contacto fsico
entre el autor y la vctima.33 La misma actitud observaron siempre los autores franceses, italianos y portugueses;34 y, en oposi32 En Chile, ha planteado la necesidad de valorar la trascendencia del acto en
relacin con la afectacin del bien jurdico, KNSEMLLER Breve anlisis..., p. 38.
33 En Espaa hicieron suyo este planteamiento, por ejemplo, DIEZ RIPOLLES
(1985), pp. 123-126; MUOZ CONDE (1991), p. 400, y ORTS BERENGUER
(1995), pp. 167-170. En relacin con el derecho argentino, en el mismo sentido,
CREUS (1990), p. 231, y respecto del derecho colombiano, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales..., pp. 105-107.
34 Cfr., respectivamente, VERON: DroitPnal Spcial (1999), p. 53; ANTOLISEI:
Manuale, II, pp. 482, y DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 9-10.
203
cin a esta tendencia prcticamente uniforme a nivel doctrinal,

la jurisprudencia chilena mantuvo siempre una actitud dubitativa al respecto.35
Conforme a la actual redaccin del artculo 366 del Cdigo
Penal chileno, se exige que el acto haya sido realizado "mediante
contacto corporal con la vctima", o bien "que haya afectado los
genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella". En su primera parte, esta exigencia alude al roce efectivo de una parte del cuerpo del autor con
alguna parte del cuerpo de la vctima, aunque en estricto rigor
no es ese contacto lo que constituye la substancia del acto incriminado. Dicho contacto, en efecto, aparece concebido como un
medio para la ejecucin de otro acto, que ha de tener una entidad propia y distinta al simple roce corporal: as lo deja claramente establecido el empleo de la voz mediante. En consecuencia,
no se trata de castigar a una persona por haber rozado el cuerpo de otro individuo, sino por haber ejecutado un acto que import esa forma de contacto fsico. Y lo mismo cabe decir
respecto de la segunda parte de la norma, en la cual se exige
un acto que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la
vctima.
Puesto que en su primera parte la norma alude a contacto corporal, entendemos que ella se refiere a cualquier forma de
aproximacin directa al cuerpo de la vctima, sin que sea menester que sta se encuentre desnuda o que haya un efectivo roce
de la piel.36 En su segunda parte, en cambio, en cuanto alude a
partes concretas del cuerpo, entendemos que la afectacin de los
genitales, del ano o de la boca ha de realizarse directamente sobre los miembros recin aludidos.
33 A favor de la exigencia de contacto fsico, por ejemplo, sentencia de la Corte

de Apelaciones de Punta Arenas, de 16.06.89, en Gaceta Jurdica N Q 108, p. 90.
En contra de tal exigencia, por ejemplo, sentencia de la misma Corte, de 09.07.93,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 90, N2 2, sec, 4-, p. 162 y la certera
crtica respecto de esta decisin, formulada por BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos..., pp. 80-81.
36 Sobre la procedencia de estimar que hay contacto fsico aunque la aproximacin corporal se realice sobre las ropas de la vctima, Vid. Sentencia de la Corte de
Apelaciones de Punta Arenas de 16.06.89, en Gaceta Jurdica N 2 108, p. 90 y sentencia de la Corte Suprema de enero de 1996, en revista Fallos del Mes N2 446/p. 2070.
DELITOS SEXUALES
204
La inclusin de la boca entre las partes del cuerpo cuya afectacin da lugar a que se configure este delito fue objeto de ardua polmica durante la discusin parlamentaria del proyecto
que en definitiva se convirti en la Ley Ne 19.617. Mientras algunos opinaron que su inclusin permitira ampliar demasiado
el tipo, prim en la Comisin Mixta el criterio de quienes opinaban que la inclusin de la boca era una consecuencia necesaria de considerarla tambin como medio comisivo de los delitos
de violacin y estupro; y que los temores de una excesiva ampliacin del tipo no eran justificados, desde el momento en que
el artculo 366 ter exige que se trate de un acto de significacin
sexual y dotado de relevancia.37
Por ltimo, el contacto corporal a que se refiere la primera
parte de la norma no tiene por qu restringirse a las zonas ergenas del cuerpo: el carcter sexual del comportamiento -que
es un requisito independiente del que ahora analizamos- bien
puede derivar de otras circunstancias que no sean especficamente la parte del cuerpo en la cual se materializa el contacto fsico
entre el autor y la vctima.
4. LA CONDUCTA TIPICA: AMBITO DE APLICACION
Y CARACTERES
Toda la doctrina reconoce que es impensable proponer un catlogo comprensivo de la totalidad de los actos que eventualmente podran ser captados por este delito38 y que la determinacin
de los mismos necesariamente ha de quedar entregada a la prudencia del juzgador 39 Conviene, en todo caso, referirse a algunos de tales actos, ya para reafirmar su inclusin dentro de los
lmites del tipo, ya para demostrar su exclusin o su eventual
desplazamiento hacia otras figuras delictivas.
37
38
39
Cfr. Informe Comisin Mixta, pp. 25-26.

Cfr. DOUCET: La protection pnale de lapersonne humaine, pp. 66-67.
En este sentido, MAIA GONCALVES (1996), p. 625.
205
A) AMBITO DE APLICACIN
En primer trmino, pese a que tanto el artculo 366, como el artculo 366 bis aluden a una accin distinta del acceso carnal, no es efectivo
que este ltimo comportamiento resulte excluido del mbito de
aplicacin del tipo de abuso sexual. Al tratar el delito de violacin,
en efecto, ya se explic que en ste la conducta consiste en acceder
carnalmente a una persona, exigencia que slo se completa en la
medida en que un varn penetre a la vctima a travs de alguna de
las cavidades mencionadas en el tipo. Y se dijo en esa oportunidad
que, atendida la forma en que aparece descrita la conducta, no cabe
el castigo, a ttulo de violacin, de la persona que es accedida carnalmente por un menor de doce aos, por un enajenado mental o
por un varn que ha sido vctima de fuerza o intimidacin.40 Por
cierto, el mismo razonamiento es vlido en el caso del estupro, cuya
conducta tambin consiste en acceder carnalmente a una persona.
Si el acceso carnal es valorado como el ms grave de los atentados en contra de la indemnidad sexual de una persona, resulta ilgico pensar que la voluntad de la ley sea dejar impunes las
modalidades de aquel comportamiento que no fueren susceptibles de incluirse en los tipos de estupro y violacin, en circunstancias que otros atentados menos graves en contra del mismo
bien jurdico s reciben sancin precisamente a ttulo de abuso
sexual. La intencin de la norma obviamente no puede ser sa;
y la nica forma de atribuir un sentido lgico a la exclusin que
formulan los artculos 366 y 366 bis, es entender que su propsito (evidente, por lo dems, en el texto) es delimitar claramente el mbito del delito de abuso sexual respecto de los delitos
de violacin y de estupro; y, sobre esta base, entender que lo excluido no es el acceso carnal, sino aquellas formas de acceso carnal castigadas a ttulo de estupro y violacin.41 De manera,
Vid. supra Cap. V, 2. b) y 3.
Por cierto, estamos conscientes de que esta interpretacin desatiende el
tenor literal del artculo 366. Sin embargo, el criterio opuesto (es decir, que el
hecho que una persona sea accedida carnalmente no queda comprendido aqu,
sino en los tipos de violacin y estupro), tambin implicara desatender los trminos en que aparecen redactados los artculos 361 y 363. De manera que slo
cabe resolver el problema desde un punto de vista sistemtico, tomando como
base que la ley, en general, confiere un mayor desvalor al acto de acceder carnal40
41
206
DELITOS SEXUALES
entonces, que la accin sexual constitutiva del delito que ahora

nos ocupa puede consistir en un acceso carnal, con tal que ste
no sea de aquellos que resultan captados por los tipos anteriormente aludidos y siempre que importe una forma de abuso de
una persona respecto de otra.
En seguida, cabe tener presente que los actos susceptibles
de ser encuadrados en la figura de abuso sexual pueden ser manifestacin tanto de un impulso sexual normal (aquel que se traduce en la realizacin de comportamientos heterosexuales, entre
personas sexualmente maduras), como de cualquier manifestacin desviada o anormal de dicho instinto. Ms an, lo habitual
ser que el acto ejecutado trascienda la esfera de la normalidad,,
porque resulta extraordinariamente difcil calificar como normal
el comportamiento exigido por el tipo, en circunstancias que un
mnimo de normalidad referido al ejercicio de la actividad sexual
supone que el desahogo del instinto carnal se efecte en el marco de una relacin mutuamente consentida entre dos personas.
Dentro del amplsimo campo de las conductas expresivas de
una sexualidad desviada o anormal, integran la tipicidad del delito de abuso sexual: cualquier equivalente anormal de la cpula
(como el llamado coito inter femora o la introduccin, por va vaginal, anal o bucal, de objetos representativos del pene);42 cualquier
conducta masturbatoria que el sujeto activo realice sobre la vctima, o que sta sea obligada a ejecutar sobre su propio cuerpo o
sobre el cuerpo del hechor; o bien, cualquier acto de bestialidad
o de necrofilia en que se haga intervenir a la vctima.43
mente que al de ser accedido por otro, como claramente lo pone de manifiesto,
por ejemplo, el artculo 365 del C. Penal.
42 Al hablar de introduccin de objetos, la doctrina hace extensiva esta ltima expresin tanto a las partes del cuerpo que no sean el pene (por ejemplo, los dedos),
como a las cosas del mundo circundante. Sin embargo, con el propsito de no ampliar en forma desmesurada el mbito de aplicacin de la figura, especialmente en
lo que respecta a la introduccin de objetos por va bucal, suele proponerse como
lmite el que aqullos efectivamente operen como sustituto fetichista del miembro
viril. En este sentido, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales..., p. 102.
43 Los redactores de la norma se refirieron expresamente al forzamiento a
tener relaciones con animales como un acto que integra la tipicidad del delito de
abuso sexual (Informe de la Comisin Mixta, p. 12). Cfr. ORTS BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales, p. 39.
207
Si bien es cierto que el solo hecho de besar el autor a la vctima o de obligar a sta que haga lo propio con aqul, no es constitutivo, en principio, de una autntica accin con significado
sexual (por las razones ya explicadas), s puede, en cambio, dar
lugar a la configuracin del delito cuando el beso compromete
zonas ergenas del cuerpo de uno u otro de los intervinientes o
cuando forma parte de un contexto de actuacin ertica en que
resultan comprometidas otras partes del cuerpo.44
Respecto de la succin de los rganos genitales de otra persona
(fellatio in ore y cunilinguis), la jurisprudencia chilena siempre mantuvo una lnea muy definida en cuanto a que resultaban captadas por el antiguo delito de abusos deshonestos45; y en la actual
regulacin de los delitos sexuales no hay ningn antecedente del
cual pueda deducirse la opcin por un criterio diverso.
Lo mismo sucede con el amplio espectro de actos que quedan comprendidos por la denominacin genrica de tocamientos impdicos, respecto de los cuales la jurisprudencia nacional
siempre sostuvo que encuadraban en el tipo de abusos deshonestos.46 Con todo, no debe perderse de vista que en la actual
regulacin no basta con el mero hecho del tocamiento, porque
si bien ste puede ser considerado como uno de aquellos actos
que constituyen accin sexual
los efectos del artculo 366 ter
del Cdigo Penal, ser necesario que aqul est revestido de una
cierta gravedad; es decir, que efectivamente importe una lesin
del bien jurdico protegido, a travs del involucramiento de una
persona en un contexto sexual. Bajo estos mismos supuestos y
siempre, adems, que afecten alguna zona ergena del cuerpo,
no vemos inconveniente para incluir dentro de la figura en es-
44 En este sentido se haba pronunciado la Corte Suprema, en relacin con

la antigua figura de abusos deshonestos, en sentencia de 25.11.96 (Gaceta Jurdica 197, p. 123).
45 Vid., por ejemplo, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
08.11.88, en Gaceta Jurdica Ne 102, p. 105, y sentencia de la Corte Suprema, de
enero de 1987, en Fallos del Mes NQ 338, p. 997.
46 Vid. sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 03.08.83, en
Gaceta Jurdica N 39, p. 57; de la Corte de Apelaciones de Valparaso, de 24.01.84,
en Gaceta Jurdica N9 47, p. 101; de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de
17.08.84, en Gaceta Jurdica N e 50, p. 128, y de la Corte Suprema, de 18.07.96,
en Gaceta Jurdica, N 193, p. 79.
^
208
DELITOS SEXUALES
tudio los actos de contemplacin lasciva, que tienen perfecta cabida en la segunda hiptesis de la definicin del artculo 366 ter
del Cdigo Penal.
Por ltimo, entre los actos que quedan excluidos de la figura de abuso sexual propio, cabe mencionar, en primer trmino,
la contemplacin lasciva de zonas no ergenas del cuerpo, que simplemente no cumple con los trminos de aquella definicin; las palabras y gestos obscenos, los cuales no tienen en general aptitud para
lesionar el bien jurdico protegido por la norma47 y los actos de
exhibicionismo, porque tampoco encuadran en las expresiones que
utiliza el artculo 366 ter del Cdigo Penal.48
B) CARACTERES
En atencin a la naturaleza de la conducta exigida, el delito de

abuso sexual es, en primer trmino, una infraccin de mera actividad, en cuanto slo demanda la ejecucin de un acto, sin requerir la verificacin de un resultado externa y materialmente
apreciable; de modo que la ejecucin de la conducta tpica importa ya consumacin.49
Desde una perspectiva temporal, la figura de abuso sexual
corresponde a un delito instantneo, porque la ejecucin de la
conducta no requiere prolongarse en el tiempo; y aunque eventualmente se prolongara, tal dilacin no aadira un plus en
47 En este sentido, BASCUAN VALDES: El Delito de Abusos Deshonestos, p. 66;
CARMONA SALGADO (1981), pp. 80-82, y SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales..., pp. 86-87.
48 En el mismo sentido, aunque discurriendo sobre bases normativas diversas,
CARMONA SALGADO (1981), p. 83; DIEZ R1POLLES (1985), p. 124; MUOZ
CONDE (1991), p. 400; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 232, y
ORTS BERENGUER (1995), pp. 166-167.
49 La calificacin de este delito como figura de mera actividad es un planteamiento
prcticamente unnime en la dogmtica contempornea. En Alemania, ROXIN
(1997), pp. 228-229. Por lo que respecta a Espaa, cfr. las opiniones de MIR PUIG
(1996), p. 200 y PRIETO RODRIGUEZ: La nueva configuracin..., p. 145. En relacin
con la dogmtica argentina, cfr. CREUS (1990), II, pp. 233-234. ^jurisprudencia
espaola, si bien mantiene una lnea similar a la que se expone en el texto, registra
algn pronunciamiento aislado en el que se afirma la condicin de delito de
resultado de esta figura. Sobre el particular, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de
agresiones sexuales..., pp. 26-27.
209
cuanto a la lesin del bien jurdico, sino que importara, con

toda seguridad, la afectacin de un objeto jurdico diferente.50
Desde el punto de vista de la modalidad comisiva, el delito
de abuso sexual slo admite una forma de ejecucin activa, quedando descartada la posibilidad de que ste se realice por omisin. Ello obedece a que todas las hiptesis del delito exigen una
aproximacin corporal que ha de ser procurada y ejecutada por
el sujeto activo, de manera que la conducta resulta ser incompatible con la mera inactividad de este ltimo; al menos a nivel de
autora directa o material, porque dentro del amplio espectro de
comportamientos que el artculo 15 considera como hiptesis de
autora desde luego caben algunas formas de actuacin omisiva.
Por ltimo, se ha sostenido que el delito de abuso sexual es
una figura que exige pluralidad de actos, porque "se puede agredir sexualmente a otro empleando la intimidacin, o privndole
de sentido, o siendo ste menor de doce aos cumplidos...".51
Aunque esta opinin fue expresada en relacin con el antiguo
tipo espaol de agresiones sexuales, el planteamiento merece el
mismo reparo que cabra formular si alguien pretendiera aplicarlo
al tipo chileno de abuso sexual. En efecto, tanto en aquel tipo
como en ste, la conducta es una sola: "cualquier otra agresin
sexual" y "una accin sexual", respectivamente. En ambos casos
lo plural no es el acto constitutivo de abuso sexual, que por cierto es uno solo, sino las modalidades de ejecucin que ste puede
revestir. En consecuencia, no se trata de un delito con pluralidad
de actos, sino de un delito con pluralidad de hiptesis comisivas.
5. MODALIDADES DE EJECUCION DE LA CONDUCTA
A) ABUSO SEXUAL ASOCIADO A LA VIOLACIN
Contemplada en el artculo 366 numerando primero, esta forma de abuso consiste en realizar una accin sexual, en los tr50 En relacin con esto ltimo, QUERALT JIMENEZ (1992, p. 142) afirma que
se trata de un delito "de consumacin instantnea, que puede revestir cierto carcter permanente (durante el perodo que dure el abuso ininterrumpidamente)".
51 En este sentido, SUAREZ RODRIGUEZ: El Mito de agresiones sexiuM.., p. 27.
DELITOS SEXUALES
210
minos ya explicados, con una persona mayor de doce aos, cuando aqul consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361; es decir, el empleo de
fuerza o intimidacin, el hecho de encontrarse la vctima privada de sentido o incapacitada para oponer resistencia y la circunstancia de padecer la vctima de enajenacin o trastorno mental.
No existe ningn fundamento para afirmar que estas circunstancias tengan respecto del delito de abuso sexual un alcance
distinto del que le atribuimos al tratar el delito de violacin; de
manera que slo queda hacer una remisin a lo explicado en
su oportunidad.52
Puesto que la conducta de esta figura aparece redactada en
trminos que no la vinculan con un determinado sexo, cabe concluir que el sujeto activo y la vctima pueden ser tanto un varn
como una mujer. En este sentido, la figura admite las cuatro formas de relacin imaginables entre sujeto activo y pasivo: abuso
de varn a mujer; de varn a varn; de mujer a mujer y de mujer a varn. Y en relacin con la edad de la vctima, no existe
un lmite superior, pero s uno inferior: ha de tratarse de un individuo mayor de doce aos, pues de lo contrario el hecho aparece captado por la figura del art. 366 bis.
B) ABUSO SEXUAL ASOCIADO AL ESTUPRO
Contemplada en el segundo numerando del art. 366, esta modalidad consiste en realizar una accin sexual, en los trminos
ya explicados, con persona mayor de doce aos pero menor de
dieciocho, siempre que concurra alguna de las circunstancias
enumeradas en el artculo 363; es decir, el hecho que la vctima
padezca de alguna anomala o perturbacin mental, cuando sta
se encuentre sometida a una relacin de dependencia, cuando
se abusa de su desamparo y cuando se la engaa, abusando de
su inexperiencia o ignorancia sexual. Todas estas hiptesis tienen aqu el mismo alcance que les asignamos al tratar el delito
de estupr.33
52
53
Vid. supra Cap. V, 4. a), b), c) y d).

Vid. supra Cap. VI, 5. a), b), c) y d).
211
Tal como sucede en la hiptesis anterior, no hay exigencia

especial en cuanto al sexo del sujeto activo y de la vctima, quedando comprendidas indistintamente las relaciones heterosexuales y homosexuales. Respecto de la edad del sujeto pasivo, la
conducta que aqu se sanciona no es tpica cuando aqul tiene
ms de dieciocho aos. Y si fuere menor de doce, el hecho encuadra en la figura contemplada en el artculo 366 bis.
C) ABUSO SEXUAL DE PERSONA MENOR DE DOCE AOS
El art. 366 bis tipifica el hecho de realizar una accin sexual, en

los trminos que ya conocemos, con persona menor de doce
aos. Esta figura, en principio, no exige una modalidad ejecutiva especial, de manera que la accin sexual podr ejecutarse bajo
cualquier circunstancia, pero el hecho de concurrir alguna de
las hiptesis comisivas propias de la violacin contempladas en
el art. 361 o inherentes al estupro contempladas en el art. 363
opera como agravante, segn lo dispuesto por el inciso segundo del art. 366 bis.
En relacin con la mayor amplitud que la ley confiere a la
hiptesis bsica prevista en el inciso primero del art. 366 bis, cabe
tener presente que la ampliacin en modo alguno se refiere a
la conducta, la que sigue adoptando la forma de una accin
sexual, en los trminos ya explicados. Y como la agravante se refiere a la concurrencia de alguna de las modalidades de ejecucin propias de la violacin o del estupro, es indudable que la
mayor amplitud de la figura bsica se refiere a que sta incluye
otras modalidades de ejecucin, que no sean de las mencionadas, entre las cuales cabe el consentimiento libre y consciente
de la vctima (a quien el legislador presume incapacitada para
prestarlo); como tambin incluye otras modalidades que no supongan consentimiento de la vctima y sin que haya impedimento fsico o mental para prestarlo, como la actuacin por sorpresa.
Tal como sucede en las figuras precedentes, tanto el sujeto
activo como el pasivo pueden ser, indistintamente, un varn o
una mujer; y el acto puede ser de naturaleza heterosexual u homosexual.
212
DELITOS SEXUALES

Desde luego, por su ubicacin dentro del Cdigo, el delito de
abuso sexual no admite una forma de ejecucin culposa. Y, desde otro punto de vista, como el tipo exige que el delincuente se
comporte abusivamente, es claro que la figura slo es compatible con una actuacin con dolo directo.
Tal como sucede en el caso de la violacin, y con mayor insistencia aun que respecto de esta ltima figura, la doctrina y la
jurisprudencia suelen plantear la exigencia de un elemento subjetivo adicional -el nimo lascivo-64 y un requisito de orden negativo, cual es que el sujeto no tenga la intencin de acceder
carnalmente a la vctima.55
El nimo lascivo no es un requisito exigido por el tipo, de manera que plantearlo como exigencia no slo importa limitar injustificadamente el mbito de proteccin de la indemnidad sexual,
sino tambin transgredir la garanta implcita en el postulado de
legalidad penal.56-Y por lo que respecta a la exigencia de que el
sujeto no acte con el propsito de acceder carnalmente a la vctima, esta actitud queda comprendida (por exclusin) en el dolo
de quien abusa sexualmente de otra persona. Porque para que
se d este ltimo elemento es necesario que el sujeto tenga la voluntad de realizar una accin sexual en los trminos exigidos por
54 Vid. supra Cap. V, 5. En la dogmtica chilena postulaban la exigibilidad de
un elemento subjetivo frente a la antigua redaccin del artculo 366 del C. Penal,
NAQUIRA (1998), p. 155 y POLITOFF (1997), I, pp. 296-297. De la opinin contraria, NOVOA (1985) ,1, p. 353, y PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad sexual,
pp. 51-52.
65 En este sentido, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996),
p. 120; ORTS (1990), p. 637; SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales..., pp. 27-28. En verdad, el criterio que demanda la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo para la configuracin de este delito, corresponde a una
lnea jurisprudencial que el Tribunal Supremo espaol mantuvo insistentemente
hasta la reforma penal de 1989, y con particular nfasis durante los diez aos precedentes. Cfr., al respecto, DE VEGA RUIZ: El delito de violacin en la doctrina y en
la jurisprudencia, pp. 42-43. Tambin la jurisprudencia chilena se ha manifestado
proclive a la exigencia de un elemento subjetivo del tipo. As, por ejemplo, en
sentencia de 16.06.89, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas dictamin que
"el delito de abuso deshonesto es todo atentado a la libertad sexual que no signifique violacin u otro delito especfico, consistente en la exteriorizacin impdica de un propsito libidinoso..." (GacetaJurdica Ns 108, p. 90).
56 De la misma opinin, CREUS (1990), PE, I, pp. 231-232.
213
el tipo de abuso sexual, y si su voluntad fuera una distinta, lo que

faltara sera, precisamente, el dolo, pero no un elemento subjetivo distinto, cual lo plantea un sector de la doctrina.
En el caso especfico del delito de abuso sexual, la pretensin
de exigir un nimo lascivo tiene su explicacin en que sera, justamente, este elemento el que permitira distinguir entre una autntica accin sexual frente a otros actos que importan una
aproximacin corporal con la vctima, como es el caso del reconocimiento de las zonas genitales que practica un facultativo con
fines teraputicos.57 Esta distincin, sin embargo, como acertadamente lo afirma en Espaa la profesora Carmona Salgado, hay
que buscarla en la vertiente objetiva de la conducta;58 en otras palabras, de lo que se trata es de determinar si estamos en presencia de un acto sexual, de un acto mdico o de un acto de cualquier
otra ndole, al margen de cul haya sido la sensacin que tal cosa
produjo al agente. Porque un acto sexual no pierde este carcter
por el hecho que el victimario haya sentido desagrado al realizarlo; como tampoco un acto mdico deja de ser tal porque el facultativo viera su ejecucin como algo placentero.
7.
ANTIJURIDICIDAD
El delito de abuso sexual no plantea ninguna dificultad en relacin con el tema de la antijuridicidad, pues, en verdad, respecto
de aqul no resulta aplicable ninguna de las causales de justificacin que el ordenamiento jurdico contempla. Entre las que ofrecen algn margen de duda, cabe descartar, en primer trmino,
el consentimiento, ya que si bien ste impide la configuracin del
delito, ello no deriva de una eventual licitud de la accin ejecutada por el agente, sino de su falta de tipicidad.59 Asimismo, no pue57 En este sentido, entre los autores alemanes, JESCHECK {Tratado), I, p. 437,
y WELZEL (1993), p. 94. En la dogmtica argentina, DONNA (1995), pp. 88-89 y
TIEGHI: Delitos sexuales, p. 424. En la doctrina espaola CEREZO MIR (1985), I,
p. 337; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON (1984), p. 340; MIR PUIG (1985),
p. 218 (si bien en ediciones posteriores de la misma obra no figura tal opinin;
por ejemplo, 1996, p. 262), y QUINTERO OLIVARES (1986), p. 307.
58 CARMONA SALGADO (1993), pp. 277-278.
59 En este sentido, COUSIO (1979), II, p. 513, yNAQUIRA (1998)fp. 306.
DELITOS SEXUALES
214
de tenerse por concurrente la causal de ejercicio legtimo de un

derecho cuando es uno de los cnyuges quien realiza el abuso
sexual respecto del otro, porque no existe un derecho a disponer sexualmente del cuerpo del esposo o de la esposa; y, aunque
existiera, no sera legtimo su ejercicio en las circunstancias que
dan lugar a la configuracin de este delito. Tambin debe rechazarse la concurrencia de una causal de justificacin en el caso de
las personas que por razones profesionales realizan actos anlogos a aquello que nuestro Cdigo denomina una accin sexual, bsicamente, porque al no darse en ese caso todas las condiciones
exigidas por el tipo, no sera sta una cuestin de licitud, sino de
atipicidad del comportamiento ejecutado.60
8. ITER CRIMINIS
Un sector minoritario de la doctrina niega la posibilidad de concebir formas imperfectas de realizacin de este delito, por cuanto la
ejecucin de la conducta implicara la expresin mnima del ataque o agresin sexual a terceros; en otras palabras: el comienzo de
ejecucin del comportamiento delictivo importara ya la consumacin del delito.61 Esta corriente doctrinal excluye la posibilidad de
tentativa, de modo general, sin efectuar distincin alguna respecto
de las modalidades de ejecucin que contempla la figura.
La posicin mayoritaria en la doctrina contempornea, sin
embargo, considera que el abuso sexual es un delito de mera
actividad y que, en razn de esto ltimo, si bien no admite la
figura del delito frustrado,62 s, en cambio, es perfectamente
60
p. 172.
En contra de lo que aqu se sostiene, MARTINEZ ROARO: Delitos sexuales,
61 De esta opinin, DIAZ MAROTO (1998), p. 105, y DIEZ SANCHEZ: Los

delitos de exhibicionismo..., pp. 103-104. En la doctrina italiana, MAGGIORE (1995),
p. 81, quien sostiene que "al comenzar el acto ya est consumado el acto libidinoso, sin necesidad de averiguar si el culpable ha conseguido o no ha conseguido el
desahogo de su brutal apetito; antes del comienzo del acto, no se puede hablar
de conato". Sobre la acogida que este planteamiento tuvo en algn momento en
la jurisprudencia espaola, cfr. ORTS BERENGUER (1990), p. 638.
62 Cfr., sentencia de 14.05.85, de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXII, NQ 2, Seccin Cuarta, ao
1985, pp. 202.
215
compatible con la figura de la tentativa.63 En relacin con esto

ltimo, un sector importante de la doctrina restringe la posibilidad de castigar la tentativa nicamente a los casos en que el
sujeto activo da comienzo a alguno de los actos que circundan
la realizacin del comportamiento sexual, como, por ejemplo,
el empleo de violencia o intimidacin.64 En otras palabras, la ejecucin imperfecta del delito slo podra tener origen en el hecho de faltar la conducta sexual bsica (habindose dado inicio
a alguno de los comportamientos circundantes), pero no en una
ejecucin parcial de la misma conducta.65
En el ordenamiento jurdico chileno, al definir la conducta
que sirve de base a este delito, el artculo 366 ter del Cdigo Penal se refiere a un acto de significacin sexual y de relevancia
ejecutado mediante contacto corporal con el sujeto pasivo, o que
haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun
cuando no hubiere contacto corporal con ella. La sola circunstancia que el tipo exija la realizacin de un acto realizado mediante
contacto corporal, deja de manifiesto que para la consumacin del
delito no basta el simple roce de los cuerpos, sino que ha de
verificarse algn comportamiento susceptible de calificarse como
acto, en los trminos exigidos por la norma. De manera que el
simple contacto, que todava no merece tal calificativo, sin duda
es ya un principio de ejecucin del delito y merece, por tanto,
castigo a ttulo de tentativa; de lo cual resulta que, en nuestro
pas, dicha figura tiene perfecta cabida en relacin con la propia conducta bsica del tipo. Y si afirmamos que el derecho chi-
63 Cfr., en referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 486-487, y

FONTAN BALESTRA (1996), p. 140; y, al derecho espaol, CARMONA SALGADO
(1993), p. 279. Sobre la procedencia de apreciar la tentativa en un delito de mera
actividad, puede consultarse, en la dogmtica chilena, la opinin favorable de CURY
(1992), II, p. 201; ETCHEBERRY (1998), II, p. 58, y NOVOA (1985), I, p. 266.
64 En este sentido, en Argentina, TIEGHI: Delitos sexuales, p. 464; y, en Espaa, RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 196. De una opinin distinta, RODRIGUEZ
RAMOS (1996), p. 169, quien admite la tentativa a nivel de la propia conducta,
porque sta puede consistir "no en un solo acto, sino en un proceso o pluralidad
d actos sucesivos".
65 Este planteamiento se funda, bsicamente, en lo difcil que resulta concebir una ejecucin inacabada de la conducta y en las dificultades para probar un
evento de esta naturaleza. Cfr. PEA CABRERA (1992), p. 661, y RODRIGUEZ
RAMOS (1994), p. 225.
^
216
DELITOS SEXUALES
leo admite esta forma de tentativa, con mayor razn habremos

de afirmar que tambin constituye tentativa el hecho de comenzar a ejecutar o el de realizar ntegramente alguno de los que
aqu hemos llamado comportamientos circundantes al acto
sexual propiamente tal.
El delito de abuso sexual propio en verdad no ofrece ninguia particularidad en orden al tema de la autora y la participacin, pudiendo afirmarse que aqul es compatible con todas las formas
de intervencin que entre nosotros contemplan los artculos 15,
16 y 17 del Cdigo Penal. Cabe, desde luego, tanto la ejecucin
unipersonal del hecho como su realizacin por dos o ms individuos, pese a las prevenciones que en relacin con lo segundo ha
manifestado un sector minoritario de la doctrina. Ello obedece a
que el tipo admite tanto una ejecucin conjunta de la accin que
en esencia lo configura, como una distribucin funcional de los
diversos hechos que la figura demanda (por ejemplo: empleo de
fuerza y realizacin de un acto con connotaciones sexuales).66
Tal como sucede en el caso de la violacin, un sector de la
doctrina ha negado la admisibilidad de la figura del autor mediato, por considerar que el tipo de abuso sexual corresponde a
un delito de propia mano 67 Por las mismas razones expuestas en
relacin con aquel delito, hemos de pronunciarnos tambin aqu
por la admisibilidad del castigo de la autora mediata, planteamiento que aparece corroborado por los antecedentes histricos de la norma.68
66 De esta misma opinin, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales..., p. 364.

67 As lo ha manifestado, por ejemplo, CARMONA SALGADO (1981), pp. 206207. Cfr., tambin, BUSTOS (1986), p. 146.
68 La Comisin Mixta, en efecto, junto con estimar que la expresin "cualquier" (acto de significacin sexual)-que utiliza el artculo 366 ter, permite comprender la realizacin de la conducta por medio de otra persona, opt por dejar
al desarrollo jurisprudencial la determinacin de las formas de autora mediata
que resulten compatibles con aquella definicin y con lo dispuesto por el artculo 15 del C. Penal (Informe de la Comisin Mixta, pp. 25-26).
CAPITULO VIII

IMPROPIO O INDIRECTO
EL artculo 366 quter contempla un conjunto de hiptesis delictivas que obedecen a la idea comn de proteger al menor frente a la ejecucin de actos que, sin tener la gravedad de aquellos
que quedan comprendidos en las figuras de violacin, estupro
y abuso sexual propio o directo -y en cuanto representan formas de ejercicio prematuro o desviado de la actividad sexual-,
pueden daar o afectar s normal desarrollo en el plano psquico, afectivo o emocional. En las hiptesis de este delito no
hay un contacto directo o una aproximacin corporal entre el
autor y la vctima; aunque s abuso de una relacin de superioridad, en cuyo contexto el primero obliga a la segunda a presenciar o a ejecutar determinados actos de significacin sexual.
A pesar de la heterogeneidad aparente de las conductas que
el tipo menciona, se trata, en verdad, de un solo delito con pluralidad de hiptesis conductuales y no de figuras delictivas autnomas. En apoyo de este planteamiento concurre, en primer
trmino, el dato estrictamente formal de que todas las conductas tienen un denominador comn: la falta de aproximacin corporal entre el autor y la vctima; en segundo lugar, el hecho que
en ninguna de ellas se atente contra la disponibilidad del propio cuerpo; y, por ltimo, lo que resulta ser ms decisivo: que
todas las conductas ostentan una gravedad anloga y son comportamientos perfectamente intercambiables, ya que, por ejemplo, entre el hecho de determinar a un menor a realizar una
actividad sexual y el hecho de determinarlo a intervenir en la
217
218
DELITOS SEXUALES
produccin de material pornogrfico, las diferencias son estrictamente circunstanciales.

Pese a que la opinin dominante acerca de la extensin de
la antigua figura de abusos deshonestos postulaba la necesidad
de un contacto corporal entre el autor y la vctima, la doctrina
nunca dej de reconocer que criterios de justicia material hacen necesario castigar determinados comportamientos en que
dicho contacto est ausente, pero que por su gravedad y por
constituir formas de abuso respecto de otra persona, pueden estimarse atentatorios en contra de los intereses sexuales del individuo. Entre tales comportamientos se encuentran las situaciones
en que el "sujeto pasivo se convierte en instrumento del que se
sirve el agente para satisfacer sus lbricos deseos, obligndolo o
inducindolo, bien a que realice sobre su propio cuerpo algn
acto deshonesto, bien a que lo ejecute en la persona de un tercero o lo tolere en la suya propia de parte de este ltimo".1
2. CONDUCTAS TIPICAS
A diferencia de lo que ocurre en los delitos de violacin, estupro y abuso sexual propiamente tal, en que el tipo menciona
una sola conducta, el delito que ahora nos ocupa contempla cuatro conductas alternativas', hacer presenciar a un menor comportamientos de significacin sexual; determinarlo a ejecutar esos
mismos comportamientos; hacerlo ver o escuchar material pornogrfico, y emplearlo en la produccin de ese mismo material.2
Los trminos en los que aparece descrita la conducta tpica
no permiten plantear la comisin por omisin del delito, que
exige una intervencin activa del autor, ya sea directamente en
el acto sexual o mediante induccin de la vctima para que participe en un acto con un tercero.3
1 CARMONA SALGADO (1981), pp. 79-80. En un sentido anlogo, DIAZ
MAROTO (1998), p. 104, y RODRIGUEZ RAMOS (1994), pp. 223-224.
2 Tambin a diferencia de lo que sucede en aquellos delitos, no es la modalidad ejecutiva lo que determina la existencia de varias figuras, sino la propia naturaleza de la conducta.
3 En el mismo sentido, aunque en alusin a una realidad legislativa diversa,
TAMARITSUMALIA (1999), p. 6.
219
A) REALIZACIN DE ACCIONES DE SIGNIFICACIN SEXUAL
En la primera figura se sanciona al que "sin realizar una accin

sexual en los trminos anteriores... realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de doce aos...". Pese
a la ambigedad de los trminos que utiliza la norma, es claro
que, en su primera parte, ella contiene una referencia implcita
a la conducta de acceso carnal y a los actos constitutivos de abuso sexual propio, y que lo que ella demanda es que el sujeto activo no haya realizado ninguno de esos comportamientos con
participacin de un menor de doce aos. En cambio, respecto de la
conducta bsica de la figura, expresada bajo la frmula realizare
acciones de significacin sexual, no existe, en verdad, ninguna limitacin. Puede tratarse, en consecuencia, de cualquier clase de
actos: individuales (en el sentido de realizado por el sujeto activo sin la intervencin de otra persona) o colectivos; intrnsecamente lcitos o ilcitos (aunque la presencia del menor los
transforme aqu en ilcitos). La nica limitacin es que el comportamiento tenga una connotacin sexual, en el sentido que a
esta ltima expresin dimos al tratar el delito de abuso sexual
propio.4 En consecuencia, no basta con hacer que el menor contemple, por ejemplo, el cuerpo desnudo del sujeto activo o de
otras personas, si ello no va acompaado de un comportamiento que merezca el calificativo de acto en el sentido que sta y otras
disposiciones del mismo ttulo le asignan5.
Obviamente, el menor ha de quedar relegado al papel de
simple observador, porque si tomara parte en la ejecucin de
los actos, el ttulo de castigo no sera ya el de abuso sexual impropio, sino directamente violacin o abuso sexual propio, segn corresponda. Por su parte, no hay limitacin en cuanto al
4 Aunque podra parecer injusto incluir aqu la realizacin de actos tan dismiles y de tan distinta gravedad, no debe perderse de vista que el fundamento
del castigo no radica en la realizacin misma de estas acciones por parte del sujet activo, sino en el hecho de ejecutarlas en presencia d menor; y, desde este
punto de vista, lo que realmente interesa es el poder corruptor que tiene para un
nio la contemplacin de un acto sexual, sin que, para tal efecto, importe la gravedad del comportamiento.
5 Vid. supra Captulo VII, 3. c).
^
DELITOS SEXUALES
220
medio utilizado para lograr que el menor presencie la actividad

sexual realizada por el sujeto activo. Este, en efecto, podr utilizar cualquiera de los medios ejecutivos que contemplan otros
delitos del mismo grupo: fuerza, intimidacin, prevalimiento de
la incapacidad para resistir, engao, abuso de alguna situacin
de superioridad o dependencia, etc. Incluso podr ser un medio de aquellos que los otros tipos no contemplan, como la actuacin por sorpresa. Lo que s se requiere es que el menor tenga
la aptitud fsica y sensorial necesaria para presenciar el acto, aunque no es exigible que posea la capacidad de captar el sentido
del acto ejecutado en presencia suya.
B) DETERMINACIN A PRESENCIAR MATERIAL PORNOGRFICO
En esta segunda modalidad del mismo delito se sanciona al que

"sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, hiciere
ver o escuchar material pornogrfico... (a la persona menor de
doce aos)". Desde un punto de vista estructural, esta figura es idntica a la anterior, con la nica diferencia de que el sujeto activo, en
lugar de hacer presenciar al menor una conducta sexual ejecutada por l mismo, lo determina a que tenga acceso, por va visual o
auditiva, a material pornogrfico.6 En relacin con el sentido de
este ltimo elemento, y pese a la ambigedad del trmino pornografa,7 pensamos que en este caso ha de tratarse de imgenes representativas de actos de significacin sexual anlogos a aquellos
que la figura anterior exige al propio sujeto activo que realice. Cualquier otro criterio atentara contra la coherencia interna del precepto y al mismo tiempo vulnerara los parmetros de asignacin
de gravedad, poniendo en serio riesgo la idea de proporcionalidad.
C) DETERMINACIN A LA REALIZACIN DE ACTIVIDAD SEXUAL
Esta tercera modalidad del delito sanciona, tambin, al que "sin

realizar una accin sexual en los trminos anteriores..., deter6
Cfr. DIEZ SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismo..., pp. 205-210.

infra Cap. X, 3.
7 Vid.
221
minare (al menor de doce aos) a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro". A diferencia de lo que
sucede en los casos anteriores, aqu se exige que el menor efectivamente realice actos de connotacin sexual. Lo caracterstico de estos actos es el hecho de realizarse en presencia del
propio sujeto activo o de un tercero, lo cual no quiere decir que
estos ltimos deban intervenir en su ejecucin junto al menor.
Porque de haber tal participacin, y en atencin a la edad del
sujeto pasivo, los hechos necesariamente quedarn captados por
los tipos de violacin o de abuso sexual propio. Se trata en consecuencia de actos que el menor ha de ejecutar por s mismo,
generalmente prcticas automasturbatorias, sin que quepa descartar el empleo de algn objet ni los actos de bestialidad. Pero
al igual que en las otras dos modalidades del delito, no basta
con obligar al menor a desnudarse, si ello no va acompaado
de algn comportamiento susceptible de calificarse como acto
de significacin sexual, en los trminos ya explicados.8
D) DETERMINACIN A INTERVENIR EN LA PRODUCCIN

DE MATERIAL PORNOGRFICO
La ltima modalidad de este delito, contemplada en el inciso segundo del art. 366 quter, sanciona a quien empleare a un menor de doce aos en la produccin de material pornogrfico.
Aunque respecto de esta figura no se establece la exigencia de
que el sujeto activo no haya realizado por s mismo una accin
sexual, tal requisito de todos modos resulta exigible, en atencin
a que si aqul efectivamente realizara una accin de aquella naturaleza con participacin de la vctima, el hecho necesariamente quedara captado por las figuras de violacin o de abuso sexual
propio. Y en razn de esto mismo, los hechos de que puede dar
cuenta el material pornogrfico producido son, en verdad, muy
limitados. Porque si stos consistieran en un acceso carnal o en
un acto susceptible de calificarse como abuso sexual propio, correspondera aplicar la pena prevista en los artculos 362 366 bis
8 Vid. supra Cap. VII, 3. a). Sobre la improcedencia de tipificar de manera autnoma esta conducta, LATORRE / RAMON GOMIS: Delitos de exhibicionismop. 65.
222
DELITOS SEXUALES
inciso segundo, respectivamente, ya que de otro modo esos mismos comportamientos recibiran un trato penal ms benigno, por
el solo hecho de ejecutarse con fines de produccin pornogrfica, lo cual, por cierto, carece de toda justificacin.
El delito no contempla ninguna exigencia especial en relacin
con el sujeto activo, papel que, en consecuencia, pueden asumir indistintamente el hombre y la mujer; y como lo mismo sucede respecto de la vctima, los actos que el hechor obliga a
presenciar o a realizar a esta ltima podrn ser de ndole heterosexual u homosexual.
En relacin con el sujeto pasivo, el tipo exige en sus cuatro
modalidades que sea una persona menor de doce aos, pero en
el inciso final del artculo 366 quter se hace extensiva la proteccin a las personas mayores de doce, pero menores de dieciocho aos, siempre que concurra la circunstancia del
numerando primero del art. 361 (empleo de fuerza o intimidacin), o cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 (abuso de anomala o perturbacin mental, abuso de
una relacin de dependencia, abuso del grave desamparo de la
vctima y abuso de su inexperiencia o ignorancia sexual) .9
El hecho que otras personas intervengan, voluntariamente
por cierto, como simples observadores de cualquiera de las conductas que configuran este delito, las convierte en coautores, de
conformidad con los numerandos 1 3 del art. 15 del C. Penal,
dependiendo de la forma concreta que hubiere asumido su intervencin.
4. SOBRE LA VOLUNTAD DE LA VICTIMA
Si bien en la mayor parte de los casos el sujeto activo intervendr contra o sin la voluntad del menor, la ausencia de consenti9 Sobre el alcance de estas modalidades ejecutivas, Vid. supra Cap. V, 4, a),
b) y Cap. VI, 5.
223
miento no es, en modo alguno, un elemento inherente al delito. Al respecto, no debemos olvidar que el ordenamiento jurdico simplemente desconoce validez a la aquiescencia que un
menor de doce aos eventualmente pudiera prestar a la realizacin de actos de significacin sexual; y, por otra parte, tampoco
debemos perder de vista que, en este caso, el tipo no condene
elemento alguno del cual pueda deducirse un requerimiento en
orden a que el sujeto activo violente la voluntad de la vctima.
De manera que el delito se consuma aunque el menor haya consentido la realizacin de los actos que lo configuran, y aun cuando stos tengan origen en la propia iniciativa de la vctima.
Donde s es necesaria una actuacin contraria a la voluntad
del sujeto pasivo es en el caso en que la vctima sea mayor de doce
aos, pero menor de dieciocho, y que se utilice fuerza o intimidacin, porque esta modalidad ejecutiva, como es lgico, resulta
ser incompatible con una eventual aquiescencia de la vctima. Salvo en este ltimo caso, en que el consentimiento opera como causal de atipicidad, en el resto de las hiptesis de este delito la
voluntad de la vctima no excluye la responsabilidad del autor.
Todas las figuras del delito de abuso sexual impropio admiten
nicamente una forma de ejecucin dolosa. En relacin con la
intensidad de este elemento, entendemos que el tipo slo se satisface con la concurrencia de dolo directo; entre otras razones,
por una cuestin de orden sistemtico: si, como se dijo, el tipo
de abuso sexual propio exige esa clase de dolo, sera ilgico (y, por
cierto, injusto) que la figura que ahora comentamos comprendiera tanto el dolo directo como el eventual, en circunstancias
que este ltimo delito slo es un complemento de aqul y, en
todo caso, incluye conductas a las cuales la ley confiere un menor desvalor.10
Al margen del dolo, el tipo exige la concurrencia de un elemento subjetivo consistente en el propsito del sujeto activo de
10
En un sentido diverso, DIEZ SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismop. 100.
DELITOS SEXUALES
224
lograr su propia excitacin sexual o la excitacin sexual de un

tercero. Este nimo -que es exigido respecto de todas las figuras que integran el delito, salvo en aquella que consiste en emplear al menor en la produccin de material pornogrficoimplica que el hechor ha de actuar motivado por el propsito
de satisfacer el instinto sexual propio o ajeno; pero no es excluyente de otras motivaciones, como el afn de venganza o el inters pecuniario. En el caso de la produccin de material
pornogrfico, el delito puede cometerse teniendo como nica
motivacin el inters pecuniario o cualquier otra de ndole no
necesariamente sexual.11
11
93.
Cfr. CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitucin..., pp. 92-
CAPITULO IX
EL DELITO DE FAVORECIMIENTO
DE LA PROSTITUCION
El artculo 367 del Cdigo Penal tradicionalmente dio cabida a
un tipo que sancionaba a quien, "habitualmente o con abuso de
autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitucin o
corrupcin de menores de edad, para satisfacer los deseos de
otro...". Tras la reforma introducida por la Ley NQ 19.617, aquel
artculo sigue siendo la fuente del mismo delito, con la salvedad
de haberse suprimido la referencia a la corrupcin de menores.
Lo que el tipo sanciona, en consecuencia, es el hecho de
promover o facilitar la prostitucin de menores, siempre que
tales conductas estn motivadas por el propsito de satisfacer
los deseos de un tercero. No se trata, pues, de castigar a quien ejerce la prostitucin (aunque eventualmente fuere un imputable),
ni a quien se relaciona carnalmente con la persona prostituida, ni a quien obtiene algn grado de satisfaccin sexual o econmica con el desarrollo detesta actividad, sino simplemente
a quien acta com| favorecedor je la misma. El mbito de aplicacin del delito es^rTêrdaci reducido: por una parte, est
estructurado sobre la base de dos conductas muy marginales
respecto de lo que es la esencia del comercio sexual (slo se
sanciona el hecho de promoverlo y facilitarlo) y, por otra, el
castigo slo procede cuando el sujeto activo abusa de una relacin de superioridad o confianza, o cuando incurre habitualmente
enjûellas conductas.
La presencia de un tipo como el que ahora nos ocupa carece de toda justificacin frente al actual esquema de los delitos
225
226
DELITOS SEXUALES
sexuales.1 El delito de favorecimiento de la prostitucin, en efecto, tiene asignada mayor pena que la violacin, el estupro, la corrupcin de menores y las figuras de abuso sexual;2 y en este
contexto de falta de proporcin entre las penas, una interpretacin apresurada de la norma puede conducir a las siguientes
consecuencias, todas ellas francamente inaceptables:
a) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o facilita la prostitucin de un menor de doce aos, quien
es accedido carnalmente en una oportunidad por un tercero,
aqul podra ser sancionado conforme al art. 367, con una pena
superior a la que merecera el autor del acceso carnal (quien
sera castigado a ttulo de violacin), pese a que en estricto rigor el primero de los nombrados slo intervino como cmplice
o como instigador del hecho.
b) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o facilita la prostitucin de una persona mayor de doce
aos, pero menor de dieciocho, aqul recibir la misma sancin
tanto cuando la vctima se encontrare en alguna de las situaciones previstas en el artculo 363 (en cuyo caso el autor del acceso carnal responde a ttulo de estupro), como cuando el menor
hubiere consentido (caso en el cual el autor del hecho, por regla general, ha de quedar impune). Y, en este mismo supuesto,
quien promueve o facilita la prostitucin recibir el mismo castigo, sin importar si la persona prostituida es un varn o una
mujer, pese a que el acceso carnal de aqul es un acto delictivo
y el de sta, impune.
c) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o facilita la prostitucin de una mujer menor de dieciocho aos, con la plena aquiescencia de sta, podra ser castigado
como autor del delito contemplado en el artculo 367, con ma-
1 Todo ello sin contar con que "parece discutible la punicin del rufianismo,
dado que no se trata de un comportamiento antisocial claramente delimitable,
sino de una forma de vida parasitaria, asocial, ms bien". En este sentido, JAGER:
Poltica juridicopenal y ciencia, p. 292.
2 Es, en verdad, el ms grave de los delitos sexuales que contempla nuestro Cdigo. Porque mientras la violacin de una persona menor de doce aos tiene asignada la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados; el favorecimiento
de la prostitucin aparece castigado con esa misma pena, ms una sancin pecuniaria.
EL DELITO DE FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCION
227
yor pena que la que recibira si la persona prostituida tuviera, por

ejemplo, veinte aos, pero fuera demente y por tanto incapaz de
consentir, porque en este caso aqul respondera como instigador o cmplice de violacin. En otras palabras, promover o facilitar un hecho impune sera castigado con mayor severidad que
promover o facilitar un hecho constitutivo de violacin.
Todos estos ejemplos demuestran que lo lgico hubiera sido
que el legislador de la Ley NQ 19.617 optara por prescindir del
castigo del favorecimiento de la prostitucin, tal como acertadamente lo hizo respecto de la conducta de corrupcin de menores que
antes contemplaba el mismo artculo 367. Porque indudablemente
sera mucho ms justo sancionar los actos que hoy merecen tal
denominacin segn la calificacin que en estricto rigor jurdico
les corresponde, es decir, complicidad o instigacin de los delitos de violacin, estupro o abuso sexual.
La forma en que aparece concebido el tipo de favorecimiento de la prostitucin -y, en especial, en cuanto puede importar el castigo de conductas accesorias respecto de un hecho
principal atpico-, no slo deja en evidencia la falta de proporcionalidad de las penas, sino que adems revela que la intencin del legislador fue sancionar la inmoralidad que atribuye a
la conducta de quien favorece el comercio sexual, aunque ste
se realice en condiciones que carezcan de aptitud para lesionar los intereses de una persona en concreto.3 En estas circunstancias, el intrprete ha de dar preeminencia a la letra de la
Carta Fundamental y atribuir a la norma del artculo 367 del
Cdigo Penal un sentido que efectivamente satisfaga los requerimientos de la preceptiva constitucional en materia de lesividad y proporcionalidad; y que el castigo slo se imponga en
aquellos casos en que exista un efectivo detrimento de los derechos de una persona en concreto. 4
3 Son numerosos los autores que, especialmente en el contexto del derecho

franco-belga, critican el castigo de esta clase de conductas, por estimar que ellas
slo tienen que ver con la transgresin de deberes morales. Cfr. DOTJCET: La protection pnale de la personne kumaine, p. 69; LEVASSEUR: Droit Pnal Spcial, p. 391,
y VERON: Droit Pnal Spcial (1999), pp. 109-116.
4 Sobre el derecho portugus, muy ilustrativo al respecto, cfr. MAIA
GONQALVES (1996), p. 638.
-
228
DELITOS SEXUALES
2. CONDUCTAS TIPICAS
Segn el criterio dominante entre los autores, promover significa
inducir o inclinar a otro hacia la realizacin de un determinado comportamiento. Se trata, en consecuencia, de una actitud
anloga a la instigacin delictiva y que consiste, bsicamente, en
formar en otro individuo la resolucin de ejecutar un acto o desarrollar una determinada actividad: en este caso, la prostitucin.
Respecto del trmino facilitar hay acuerdo tambin en que ste
alude a cualquier acto de cooperacin que haga posible o ms
expedito el desarrollo del comercio sexual.5
Las conductas de promover y facilitarla, prostitucin de un
menor aparecen planteadas como comportamientos alternativos,
de manera que basta uno de ellos para que el delito se entienda configurado; y el hecho que en un caso concreto concurran
ambas acciones, no agrava la situacin penal del hechor. Adems, como se trata de comportamientos que requieren una actuacin positiva de parte del autor, entendemos que el tipo
resulta incompatible con una forma de ejecucin omisiva.6
Contrariamente a lo que ocurre con el sentido de los verbos rectores que sirven de base a este delito, no existe acuerdo
a nivel doctrinal y jurisprudencial sobre el significado del trmino prostitucin. Mientras algunos ponen nfasis en el carcter
mercantil de esta actividad, es decir, en que ella implica el ejercicio de actos sexuales a cambio de un precio;7 otros, enfatizan
la pluralidad de contactos interpersonales a que se ve enfrentada la persona que la ejerce; y otros, en fin, sealan que el factor
determinante es que la entrega de los favores sexuales se reali-
5 En general sobre el sentido de las expresiones que la ley utiliza para aludir
a la conducta de este delito, cfr. con referencia al derecho argentino, DONNA
(1999), pp. 454-459, y FONTAN BALESTRA (1996), pp. 111-112; y, con relacin
al derecho espaol, CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitucin..
pp. 89-91, y RODRIGUEZ RAMOS (1994), pp. 234-235.
6 Distinta es la situacin en el derecho espaol, cuyo Cdigo Penal se refiere
de modo expreso, en el artculo 189.4. al que con conocimiento del estado de
prostitucin de la vctima "no haga lo posible para impedir su continuacin en
tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin..." Cfr.
MARTINEZ RUIZ: Algunas consideraciones..., pp. 484-495.
7 Tal es la apreciacin de MUOZ CONDE (1996), p. 206.
229
za indiscriminadamente, esto es, sin consideracin a la persona

que los solicita.8
La verdad, sin embargo, es que ninguno de la factores recin apuntados permite establecer por s mismo que una persona ha ejercido la prostitucin; de modo que la determinacin
de este aspecto ser el resultado de un juicio de valor basado,
precisamente, en una consideracin conjunta de todos ellos9. T*
Pese a que el tipo parece conformarse con que el sujeto ac-|
tivo promueva o facilite la prostitucin, la figura ha de ser con-l
cebida como un autntico delito de resultadoyûj^xige la efec-I
tiva materializacin del comercio sexual. E 1 otraspalabras, esj
necesario que la vctima efectivamente se prostituya como cn-j
Secuencia dlos actos de promocin o favorecimiento que hu-<
HEuere realizado el hechor. Esta exigencia no slo deriva del?
'empleo del vocablo prostitucin, sino tambin de la necesidad j
de evitar que la persona que slo pone en peligro la indemnidad sexual de un menor sea castigada con una pena ms alta
que la que corresponde aplicar a quien efectivamente lesiona
dicho inters.
J
El resultado exigido por el tipo consiste en que el menor -^
instancias del sujeto activo- debe ejercer la prostitucin durante un cierto lapso; lo cual, como es obvio, supone qng_aqul efectivamente desarrolle una actividad sexual. Si bien, enprincipio,
no interesa a naturaleza de los actos ejecutados (siempre que
TevFstan una connotacin lbrica),10 para que estemos en presencia del resultado que la figura demanda, dichasjcijnduc.tas.d^^^^
"Sen ser constitutivas de delito (a saber: Colacin,
sexual), pues de otro modo carecera de justificacin el elevad-^
8 Una visin general sobre los criterios utilizados por la jurisprudencia espaola para la determinacin del concepto de prostitucin, puede consultarse en
CARMONA SALGADO (1996), p. 112.
9 Porque, como ensea POLAINO NAVARRETE (1993, p. 332), la prostitucin ha de entenderse en un "sentido amplio y flexible, que permita comprender en la misma cualesquiera formas de comportamiento sexual de la persona,
con independencia del sexo, de los sujetos afectados, de la normalidad de los actos practicados, de la frecuencia o habitualidad de realizacin de los mismos y,
en general, de cualesquiera factores limitativos del ejercicio de una actividad sexual
regida por el criterio de la venalidad".
10 Vid. supra Cap. VII, 3.a).
^
230
DELITOS SEXUALES
simo marco penal que laley prev para el delito de favorecimiento de la prostitucin, el c u ^ ^ e s j u p e o F ^ ^ E Z S ^ ^ ^ ^ S ^ ^ ^ ^
figui^ recin mencipnaudas. Y, por esta misma razn L como tambinên viri3^9eT^nHH'o"patural y obvio delj/ocaôprostitucin (que supone el eiercicio ms omenos permanente del
comerci~sxuan7T srancesarioque el menor haya sido victimizado en ms ae una oportunidad: obviamente, en contextos
situacionales diversos. Frque si alguien promueve o favorece
v en una sola oportunidad el acceso carnal (u o troacto de la misma ndole), aunque haya mediado una oferta de los favores
sexuales del menor y el pago de un precio, en estricto rigor no
cabe hablar 'He"pffosfitticnf'sino_'H instigacin o de comptci-^
dad respecto .de los delitos He violacin, estupro o abuso sexual^*
sern corresponda.
3. LAS MODALIDADES DE EJECUCION DE LA CONDUCTA
Las conductas de promover y facilitar la prostitucin de un menor no son incriminadas en la totalidad de los casos en que ellas
se ejecutan, sino slo cuando concurren dos circunstancias: el
abuso de autoridad o confianza y la ejecucin habitual de tales conductas.
En su primera modalidad, el delito de favorecimiento de la
prostitucin es una figura de ejecucin instantnea, que se perfecciona en cada oportunidad en que el sujeto activo promueve
o facilita la prostitucin de un menor. En este caso, se exige que
elêclmrâbme de ûjgojicin de autoridad o de la confianza
depositada en l, o que puede darse e^cualauer mbito de las
relaciones sociales: familiar, laboral, educacional, religioso, etc.,
sin que sea exigible la existencia de un vnculo jurdico generador de la situacin de primaca en que ha de encontrarse el hechor respecto de la vctima.
11 En este sentido, entre varios otros, DONNA (1999), p. 452; FONTAN

BALESTRA (1996), p. 113; GARRIDO GUZMAN: La prostitucin..., pp. 172-174, y
MERGEN: La prostitucin, p. 169.
12Vid. infra Cap. XIII, 2. b).
231
En su segunda modalidad, el tipo exige que el sujeto activo

ejecute habitualmenie, es decir, en forma reiterada, la conducta
de promover o facilitar la prostitucin de menores, lo que transforma a esta figura en un delito habitual Si bien es cierto que la
ley no seala de modo expreso cul es el nmero de actos que
se requiere para configurar la habitualidad, pensamos que s lo
hace de modo indirecto, pues habitual es sinnimo de reiterado
j, segn el sentido etimolgico de esta ltima expresin, una
conducta alcanza esa condicin cuando es ejecutada al menos
en tres oportunidades distintas.
Suele discutirse si lo que da lugar a la habitualidad es la
pluralidad de relacionamientos, la pluralidad de menores afectados por la conducta del hechor o la pluralidad de personas
que se benefician de la conducta ilcita del sujeto activo.13 Sin
embargo, una interpretacin que respete la coherencia interna del precepto lleya^con^htirûe la habitualidad est referida al nmero de personas que hanlle~resl^
elj:omp6?tamiento ilcito del hechor. De partida, H el vocablcT
prostitucin, como ya lo hemos explicado, lleva implcita la idea
de una pluralidad de relacionamientos por parte de la persona que ejerce el comercio sexual, sera ilgico y, por cierto,
contrario al principio non bis in idem- suponer que al hablar
de habitualidad la ley se est refiriendo a la misma multiplicidad de actos que son necesarios para estimar que la vctima
efectivamente ejerci aquella forma de trfico. Este planteamiento guarda perfecta armona con la propia redaccin del
precepto, el cual utiliza el adverbio habitualmente en clara referencia a las formas verbales promover y facilitar; y si promover
la prostitucin significa -como lo entiende la generalidad de
la doctrina- inducir o determinar a una persona a ejercer el
comercio sexual, no puede haber habitualidad -al menos en
relacin con esta hiptesis conductual- si la persona inducida
o determinada ha sido una sola.
13 Una completa exposicin sobre este punto, con base en el derecho chileno, en GONZALEZ JARA: El delito de promocin o facilitacin..., pp. 120-12-3:
232
DELITOS SEXUALES

El tipo no contiene ninguna exigencia expresa en relacin con
el sujeto activo, de manera que tal calidad pueden asumirla tanto
el varn como la mujer. En el caso del favorecimiento realizado
con abuso de una situacin de primaca, sin embargo, el sujeto
activo tendr que ser una persona investida de una cierta autoridad o depositara de un margen de confianza.
Respecto de la vctima, el tipo exige que sea un menor de
edad, es decir, una persona que no haya cumplido los dieciocho
aos; y no contiene requerimiento alguno en cuanto a su sexo.
Si bien es cierto que en el pasado sola concebirse la prostitucin
como una actividad eminentemente femenina,14 la realidad de
nuestros das demuestra que en el lenguaje habitual dicho vocablo designa tanto el comercio sexual masculino como el femenino. Tampoco existe limitacin en cuanto a las personas en cuyo
favor acta el sujeto activo, de modo que al igual que ste y que
la vctima, podrn ser tanto mujeres como varones.
La doctrina ha discutido ampliamente acerca de si el individuo que ya ha ejercido la prostitucin puede o no ser considerado como sujeto pasivo de este delito. Algunos opinan que la
persona prostituida slo podra ser sujeto pasivo del delito en
el caso de la conducta de facilitarla, prostitucin ajena, porque
esta hiptesis se concreta en un acto de cooperacin a una actividad que es el fruto de una decisin ya tomada por parte d
quien la ejerce. Pero agregan que la persona prostituida no podra ser sujeto pasivo de este delito en el caso de la promocin
del comercio sexual ajeno, porque esta conducta implica el inclinar o instigar a otra persona hacia el ejercicio de aquella actividad, cosa que slo podra darse respecto de quien an no
hubiera ejercido actos de prostitucin.15 Por cierto discrepamos
de este planteamiento, porque el fundamento de la incriminacin no es la deshonestidad que implica el favorecimiento del
14 En realidad sin base alguna, porque, al parecer, la prostitucin masculina

ha sido una constante a lo largo de toda la historia de la humanidad. Sobre el
particular, GARRIDO GUZMAN: La prostitucin..., pp. 35-39.
15 As lo han sostenido, en algunas ocasiones, los tribunales argentinos. Cfr.
BERNAUS (1988), pp. 112-113.
233
comercio sexual, sino la necesidad de proteger a los menores

frente a la situacin de especial vulnerabilidad en que stos se
encuentran en razn de su edad, frente a los abusos de que pudieren ser vctimas por parte de personas ms experimentadas.
Y este fundamento se da tanto respecto de quien nunca ha incurrido en conductas de trato carnal, como de quien lo ha hecho, tal vez con ocasin de que alguien ya cometi este mismo
delito respecto suyo.16
El tipo formula un requerimiento expreso en orden a que el
hechor ha de actuar motivado por el propsito de satisfacer los
deseos de otro. Tal exigencia, sin duda, es superflua, porque la
prostitucin constituye en s misma una va de satisfaccin del
apetito sexual para quienes entran en contacto con las personas que la ejercen. De manera que no resulta imaginable una
conducta de favorecimiento de la prostitucin que no tenga
entre sus objetivos el brindar a otros la posibilidad de satisfacer el instinto carnal.17
La circunstancia que el artculo 367 mencione de modo expreso aquel elemento no es excluyente de otras motivaciones,
como el nimo de lucro, el cual estar presente, si no en todos,
al menos en la mayor parte de los casos en que alguien ejecuta
la conducta de favorecimiento de la prostitucin.18 De aceptar16 La doctrina chilena siempre ha opinado que el hecho que el menor ya haya
ejercido la prostitucin no impide la configuracin del delito. En este sentido,
ETCHEBERRY (1998), IV, p. 78; GARRIDO MONTT (1998), III, p. 320, y
LABATUT (1992), p. 147.
17 Aunque no se descarta la posibilidad de que alguien incurra en la conducta que aqu se sanciona motivado por el inters de satisfacer su propio deseo, este
hecho aparece captado por la figura de abuso sexual impropio, contemplada en el
art. 366 quter, de modo que la exigencia de actuar para satisfacer los deseos ajenos tampoco podra tener su explicacin en el simple propsito de excluir la actuacin realizada para propia satisfaccin. En verdad, la exigencia que nos ocupa
slo tena explicacin respecto de la otra modalidad que antes inelua el texto
del artculo 367 -esto es, el favorecimiento de la corrupcin de menores-, pero
al suprimirse esta ltima conducta, la referencia carece por completo de sentido.
18 Cfr. SERRANO GOMEZ (1997), pp. 202-203; y, entre nosotros, ETCHEBERRY
(1998), p. 80.
^
234
DELITOS SEXUALES
se otro criterio, resultara que el hecho de promover o facilitar

la prostitucin de un menor sera un acto impune cuando, al
propsito de satisfacer los deseos ajenos -un elemento inherente a dichas conductas-, se sumara el inters pecuniario.
Pese a que la exigencia de que el sujeto acte para satisfacer los deseos de otro no dice relacin con el dolo, sino que alude a una motivacin, debe entenderse que el tipo en verdad exige
la concurrencia de dolo directo.19 Tanto en el caso de la coriducta de promover como en la de facilitar el comercio sexual, tal
requerimiento deriva de que esas acciones presuponen un sentido de direccin de la voluntad que resulta incompatible con
la idea de dolo eventual.
6. ITER CRIMINIS
La mayor parte de los autores entiende que la figura en estudio
corresponde a un tipo de mera actividad y, en tal virtud, se postula que no cabe el castigo de este hecho en etapa de delito frustrado. Por la misma razn, un sector minoritario de la doctrina
afirma que tampoco es posible apreciar aqu la tentativa.20
Como ya se explic, el delito de favorecimiento de la prostitucin corresponde a una hiptesis de resultado,21 de manera que no existe inconveniente alguno para que se configuren
respecto de l tanto la tentativa como el delito frustrado. Esto
ltimo ocurrir cada vez que la vctima -en el caso del favorecimiento con abuso de autoridad o confianza- o las vctimas -en
el caso del favorecimiento habitual- no logren prostituirse (en
el sentido que aqu hemos atribuido a esta expresin), por una
causa ajena a la voluntad del hechor y pese a haber efectuado
este ltimo todo lo necesario para que aquello se concretara.
Habr, por su parte, tentativa, respecto del favorecimiento abusivo, cuando el sujeto realice actos que impliquen facilitar o pro19 En este mismo sentido, entre nosotros, GARRIDO MONTT (1998, p. 320).
En Espaa, admiten la posibilidad de que el delito se cometa con dolo eventual,
LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 129.
20 As lo sostienen, en Chile, GARRIDO MONTT (1998), p. 321, y GONZALEZ
JARA: El delito de promocin o facilitacin..., pp. 128-129.
21 Vid. supra Cap. IX, 2.
235
mover la prostitucin, pero insuficientes para obtener la produccin del resultado; y respecto del favorecimiento habitual, tambin cuando aqul los ejecute de un modo cuantitativamente
insuficiente para lograr que se configure la habitualidad.22
En su modalidad de favorecimiento habitual, el delito es de sujeto
indiferente, de manera que no es exigible ningn requisito de orden personal en relacin con el autor, ni hay restricciones en cuanto a la posibilidad de castigar a quienes acten en calidad de
partcipes. Esta ltima afirmacin, sin embargo, merece algunas
precisiones. En primer trmino, puesto que el tipo exige habitualidad para el castigo del autor directo o material, el mismo requisito habr de exigirse en relacin con quienes acten como
coautores o partcipes, porque, por cierto, sera una injusticia que
formas de intervencin menos desvaliosas quedaran entregadas a
la exigencia de menores requisitos que los que rigen para el autor.
En su modalidad de abuso de autoridad o confianza, el delito slo puede ser ejecutado por la persona en quien se d alguna de esas relaciones, lo cual viene a constituirse en fundamento
de la incriminacin, ya que, de otro modo, la ejecucin de un
solo acto de favorecimiento de la prostitucin es penalmente
irrelevante. De modo que en esta hiptesis la infraccin asume
la calidad de delito especial propio y el castigo de los partcipes quedar supeditado a la posicin que se adopte en materia de comunicabilidad en relacin con esa clase de figuras delictivas.23
8. FAVORECIMIENTO DEL TRAFICO DE PERSONAS
La Ley NQ 19.409, de 1995, introdujo un artculo 367 bis en el
Cdigo Penal, que sanciona una forma especfica de favorecimien22 De una opinin distinta, discurriendo sobre la base del derecho argentino, DONNA (1999), p. 468.
23 En el mismo sentido, CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitucin. .pp. 87-88.
DELITOS SEXUALES
236
to de la prostitucin: aquella que consiste en promover o facilitar la entrada o salida de personas del pas para que stas ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero.
Las conductas bsicas de esta figura -promover o facilitartienen aqu el mismo significado que ya explicamos respecto del
tipo genrico de favorecimiento de la prostitucin. La nica diferencia es que tales acciones estn encaminadas, de modo inmediato, a lograr que las personas entren o salgan del territorio
nacional; y, en forma mediata, a permitir que efectivamente ejerzan la prostitucin. Pero no debe perderse de vista que el tipo
demanda "la entrada o salida de personas del pas", de manera
que no cabe tener por configurado este delito si la vctima no
cruza efectivamente las fronteras nacionales. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con la figura del artculo 367, aqu no
se requiere que la vctima haya alcanzado a prostituirse, como
lo deja de manifiesto el empleo de la preposicin para, que indudablemente alude a la simple motivacin que ha de presidir
la actuacin del sujeto activo.
Desde un punto de vista subjetivo, la figura obviamente demanda una actuacin dolosa de parte del agente; y, ms especficamente, ser necesaria la concurrencia de dolo directo,
tomando en consideracin que los actos deben estar anmicamente orientados hacia unos fines muy concretos. Se ha sostenido que la figura requiere, adems, la concurrencia de un
elemento subjetivo del tipo, cual es la motivacin de que las personas en el futuro ejerzan la prostitucin.24 Este planteamiento,
sin embargo, nos parece equivocado, pues el tipo demanda que
la actuacin se encamine a que las personas involucradas efectivamente ejerzan la prostitucin. De manera que la posibilidad
de que ello ocurra es un elemento objetivo del tipo, que, al igual
que todos los componentes de la misma ndole, ha de encontrarse cubierto por el dolo; sin que corresponda, desde un punto de vista sistemtico, atribuirles la calidad de elementos
subjetivos autnomos.
Esta figura contempla dos modalidades: una que cabra calificar de simple y otra, agravada. Esta ltima situacin se da en
24
En este sentido, GARRIDO MONTT (1998), III, p. 325.
234
los siguientes casos: a) cuando la vctima fuere menor de edad

(en la modalidad simple no existe un lmite en este sentido);
b) Cuando se ejerce violencia o intimidacin; c) cuando l agente acta mediante engao o con abuso de autoridad o confianza; d) cuando el autor fuere ascendiente, descendiente, marido,
hermano, tutor, curador o encargado de la educacin de la vctima; e) cuando el hechor se vale del estado de desamparo en
que aqulla se encuentra; y f) cuando exista habitualidad en la
conducta del agente.
En su forma simple, la figura en estudio es prcticamente
inaplicable, porque atendido el amplio espectro de hiptesis que
aparecen cubiertas por la forma agravada, los nicos casos que
podran quedar comprendidos en la primera son aquellos en
que la persona consiente en cruzar las fronteras con el propsito de ejercer la prostitucin. Y como la indemnidad sexual es
un bien jurdico disponible, habremos de convenir en que la
voluntad del sujeto excluye la ilicitud del hecho incriminado.
CAPITULO X
DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRA

LA INDEMNIDAD SEXUAL
Los artculos 373 y 374 del Cdigo Penal contemplan dos figuras delictivas que la doctrina chilena suele englobar bajo el concepto genrico de ultrajes pblicos a las buenas costumbres,
siguiendo la terminologa que utiliza el epgrafe del prrafo 8del Ttulo VIL Tienen en comn estas figuras la exigencia de
que un hecho con contenido sexual se realice en presencia de
otras personas que no hayan tomado parte en su ejecucin.
La amplitud de los trminos que utiliza la ley, particularmente en el artculo 373, torna muy difcil la tarea de fyar el fundamento que ha tenido en vista el legislador al tipificar estas
infracciones. Sin embargo, la opinin mayoritaria entre los autores chilenos considera que lo protegido es aqu el pudor pblico, entendiendo por tal los sentimientos predominantes en la
colectividad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual, porque "la exhibicin pblica de tal actividad es considerada ofensiva por la generalidad de los ciudadanos, y este sentimiento es
el tutelado por la ley".1
Este planteamiento no slo merece reparos en orden a sus
fundamentos, sino que, adems, trae consigo varias consecuen1 ETCHEBERRY (1998), IV, p. 86. En un sentido anlogo, GARRIDO MONTT
(1998), pp. 330-331. Hay autores que justifican el castigo de conductas anlogas
a las que contempla el artculo 373 del Cdigo Penal chileno, argumentando que
ellas importan una actitud de desprecio hacia los dems. De esta opinin, por ejemplo, ROEMER: Sexualidad, derecho y poltica pblica, p. 92.
^
239
240
DELITOS SEXUALES
cias que resultan inaceptables desde la perspectiva de un ordenamiento que privilegie a la persona por sobre cualquier consideracin de ndole social. De acuerdo con aquel planteamiento,
en efecto, lo lesionado no sera el pudor individual, esto es, el
sentimiento de una persona en concreto, sino las expectativas
sociales acerca de la forma en que cada cual ha de comportarse en su vida sexual. Y de acuerdo con esta interpretacin, el
artculo 373 no exigira que el "hecho de grave escndalo o trascendencia" haya ofendido a persona alguna: slo se requerira
que sea atentatorio en contra de las buenas costumbres y que
haya trascendido o escandalizado a un grupo (que puede ser uno
muy distinto de aquel que a lo mejor presenci el hecho). Asimismo, en el caso del artculo 374, la venta, distribucin o exhibicin de material pornogrfico ser merecedora de sancin
aunque haya sido efectuada ante la total complacencia de quienes lo adquirieron o tuvieron a la vista, porque lo que le confiere carcter delictivo -segn esta misma opinin- es el hecho que
aquel material, de acuerdo con una valoracin estrictamente social, sea contrario a las buenas costumbres.
Una interpretacin de esta ndole no puede ser admitida en
el contexto de un ordenamiento jurdico respetuoso de la dignidad de la persona, en el cual el Estado, por imperativo constitucional, slo puede ejercer la potestad penal a condicin que
exista un inters individual comprometido o un inters colectivo que resulte necesario para la realizacin espiritual o material del ser humano.2 Es por ello que si queremos darle algn
grado de aplicacin a estos preceptos, resulta indispensable concebirlos como atentados en contra de la indemnidad sexual de la
persona y ajustar a este parmetro la interpretacin que hagamos
de cada uno de ellos: de ah, pues, la frmula con que denominamos el presente captulo. Porque de concebirse estas figuras
como atentados en contra de las buenas costumbres o en contra de un supuesto pudor colectivo, no quedara otro camino que
plantear derechamente su inconstitucionalidad.
2 Cfr. LATORRE /RAMON GOMIS: Delitos de exhibicionismo..., pp. 56-57, y

MAIAGONQALVES (1996), p. 641.
DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUAL
241
2. EJERCICIO PUBLICO DE LA ACTIVIDAD SEXUAL

El artculo 373 del Cdigo Penal sanciona a los que "de cualquier
modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos
de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artculos de este Cdigo".
Pese a lo ambiguo de la frmula que el tipo utiliza para describir la conducta, pensamos que l no ofrece dificultades en cuanto
a la determinacin del hecho incriminado y que, por esto mismo,
no vulnera la exigencia constitucional de taxatividad (artculo 19
N2 3 inciso final de la Constitucin Poltica de la Repblica). Lo
que aqu se sanciona, en efecto, es la realizacin de cualquier comportamiento de ndole sexual en pblico, es decir, en presencia de
otras personas. La exigencia de que el acto revista una connotacin
sexual emana del empleo por parte del tipo de las locuciones pudor y buenas costumbres; y en cuanto al alcance de aquella exigencia,
sin duda habr que conferirle el mismo significado que el Cdigo
le atribuye en relacin con el delito de abuso sexual. Por su parte,
el requerimiento de que el acto sea ejecutado en pblico, si bien
no aparece mencionado en el tipo, s, en cambio, emana del epgrafe del prrafo 88, el cual expresamente designa aquellos actos
como "ultrajes pblicos a las buenas costumbres". Por ltimo, el acto
sexual ejecutado en pblico deber revestir una cierta gravedad intrnseca, lo cual es una consecuencia de que el tipo exija que los
hechos sean de una cierta "trascendencia" o envergadura.
El requerimiento de que el hecho sea realizado en pblico no
implica necesariamente que ste deba afectar a un grupo de personas. Una interpretacin teleolgica de la norma, que considere lo que ella efectivamente pretende tutelar -esto es, la
indemnidad sexual del individuo-, lleva necesariamente a concluir
que basta con que una sola persona presencie su ejecucin.3 Por
esta misma razn, un hecho no adquiere ese carcter por la sola
circunstancia de realizarse en un lugar pblico, si los propios hechores tomaron los resguardos para procurar la privacidad del
entorno o si, por cualquier motivo, no estaban dadas las condi3 Desde luego, el vocablo "pblico" no tiene aqu el alcance masivo que suele atribursele en otros mbitos de las relaciones sociales, como las manifestaciones artsticas o deportivas.
242
DELITOS SEXUALES
dones para que terceros pudieran llegar a presenciarlo; o si los

espectadores llegaron previamente advertidos de su realizacin.4
Ciertamente, no toda accin de ndole sexual realizada en
pblico rene los requisitos necesarios para que se configure este
delito: para que ello ocurra ser necesario que el hecho efectivamente vulnere la indemnidad sexual, al menos, de una persona, la que deber verse efectivamente lesionada o -como dice
el precepto, con una terminologa arcaica- escandalizada por
la ejecucin del hecho. Porque es perfectamente imaginable que
ste, pese a realizarse en pblico, no llegue a lesionar a los eventuales espectadores, como sucedera, por ejemplo, si stos hubieren pagado por presenciarlo o hubieren concurrido de
propia iniciativa advertidos de la inminencia de su ejecucin.5
Haciendo referencia a la figura anloga que contempla el derecho alemn (art 183 A del Cdigo Penal), Roxin sostiene que
el tipo corresponde a un delito de resultado, porque el conocimiento por parte de un tercero es un proceso autnomo frente
a la accin del autor, pero necesario para que se cumpla el tipo.6
Desde un punto de vista subjetivo, la figura slo admite una
forma de ejecucin dolosa, y el dolo -que puede ser directo o eventual- ha de cubrir no slo la certeza o la posibilidad de que el
hecho pueda ser presenciado por otros, sino tambin la certidumbre o la probabilidad de que eventuales espectadores puedan verse
afectados en caso de llegar a presenciar la ejecucin del delito.7
El artculo 495 Ne 5S del C. Penal contempla una falta que
sanciona a quien "pblicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos". La base fctica es aqu la misma que
en el delito previsto en el art. 373, esto es, un acto de significacin sexual. Pero la diferencia radica, por una parte, en que el
4 En todos estos sentidos se ha pronunciado la jurisprudencia francesa. Cfr.
VERON: Droit Pnal Spcial (1999), pp. 56-57.
5 Tampoco renen los requisitos necesarios para configurar el tipo las acciones insignificantes, como el simple nudismo en una playa. En este sentido, CUERDA ARNAU: Delitos contra la libertad sexual.p. 81.
6 ROXIN (1997), p. 328.
7 Algunos -autores-(por ejemplo, DIEZ SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismo...,
p. 99) sostienen que la figura incluye como elemento subjetivo del tipo el "fin de
involucrar sexualmente a otro en un contexto sexual", posicin que debe ser rechazada, por ser ste un aspecto inescindible del dolo. En tal sentido, BUSTOS
(1986), pp. 154-155.
243
comportamiento exigido en la primera no precisa tener la gravedad requerida en la segunda; y, por otra parte, en que la falta
aludida no exige un efectivo detrimento de la indemnidad sexual
de una persona, lo cual la transforma en un verdadero delito
de peligro en contra de este mismo bien jurdico.
3. DIFUSION DE PORNOGRAFIA
El artculo 374, en el inciso primero, sanciona a quien "vendiere,
distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres". Y
el inciso segundo agrega que las mismas penas previstas para aquel
comportamiento sern aplicables tambin al autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o al que "los hubiere reproducido
por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta".8
Con anterioridad a la vigencia de la Ley NQ 19.617, la unanimidad de la doctrina chilena planteaba ya la imposibilidad de
aplicar esta figura delictiva, por considerar que haba resultado
desplazada por el delito que contempla el artculo 20 de la Ley
sobre Abusos de Publicidad.9 Tal planteamiento era, indudablemente, correcto, porque este ltimo precepto contiene una descripcin mucho ms minuciosa de las conductas constitutivas de
difusin de pornografa y, por otra parte, los instrumentos de
comisin del delito que determinaban la aplicacin de aquella
ley especial eran de tal amplitud que en la prctica captaban todas las modalidades enunciadas en el artculo 374 del Cdigo
Penal.10 Por ltimo, la Ley N9 19.617 complic todava ms el
ya confuso rgimen penal de la difusin de material pornogr-
8 La difusin de pornografa entre personas adultas la ha dejado impune en

lo substancial el legislador, porque parte de la base de que la visin o lectura privada de tales escritos, se juzgue como se quiera mo raimen te, no es socialmente
nociva y en algunos casos puede incluso cooperar a eliminar tensiones psquicas",
ROXIN (1997), p. 58.
9 En ste sentido, ETCHEBERRY (1998), IV, p. 89; GARRIDO MONTT
(1998), III, p. 334, y LABATUT (1992), II, p. 150.
10 El artculo 16 de la Ley sobre Abusos de Publicidad contempla como medio de comisin, en general, cualquier artificio apto para fijar, grabar, reproducir
o transmitir la palabra, los sonidos y las imgenes.
^
244
DELITOS SEXUALES
fco, porque incluy algunas formas concretas de este comportamiento dentro de la estructura del delito de abuso sexual impropio.
En relacin con el mbito de la prohibicin en esta clase de
infracciones, cabe tener presente que el artculo 374 del Cdigo Penal habla de objetos contrarios a las buenas costumbres:, la Ley
sobre Abusos de Publicidad utiliza, indistintamente, esa misma
denominacin y el calificativo de obsceno; y, por ltimo, el tipo
de abuso sexual se refiere a material pornogrfico. No cabe duda
que estas tres denominaciones aluden a la misma idea: la de objetos que, visual o auditivamente, dan cuenta de acciones de significacin sexual (algunos aaden la exigencia de que los objetos
no tengan otro propsito o sentido que excitar la libido de quien
entre en contacto con ellos).11
Desde otro punto de vista, el mbito reservado ala intervencin penal en esta materia, se encuentra supeditado a la naturaleza del bien jurdico que se pretenda tutelar: mientras en un
ordenamiento sexual fundado en la idea de moralidad pblica estar prohibida tanto la produccin como la exhibicin de cualquier objeto que represente grfica o auditivamente un
comportamiento lbrico (porque, de acuerdo con los cnones
morales imperantes simplemente no resulta admisible la reproduccin, ni mucho menos la exhibicin, de un comportamiento de esa ndole), en un ordenamiento que se funde en la idea
de proteger la indemnidad sexual, en cambio, slo quedar prohibida la produccin o la exhibicin de material pornogrfico
en la medida en que ello lesione los derechos de una persona
determinada. Ejemplo tpico de la primera actitud es la regulacin que entre nosotros contempla el artculo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad, que simplemente niega a todos los
habitantes de la Repblica el acceso a cualquier, objeto suscep11 DIAZ MAROTO (1998, p. 128) resume las exigencias que tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen efectuar en torno a este concepto, afirmando
que ha de tratarse de una representacin orientada a excitar sexualmente, con
ausencia de valores literarios, artsticos, informativos o cientficos, y con potencialidad ofensiva para un crculo de personas. Cfr. CREUS (1990), PE, pp. 240241. En detalle sobre la evolucin que este concepto ha experimentado en la
jurisprudencia, especialmente en la de los tribunales estadounidenses, CUERDA
ARNAU: Delitos contra la libertad sexual..pp. 102-111.
245
tibie de ser calificado Como obsceno (recordemos que prohibe

y sanciona, indiscriminadamente, la importacin, la venta, la
oferta, la distribucin, la difusin y la exhibicin de tales objetos) . Ejemplo de la segunda actitud, en cambio, es la regulacin
que contempla el artculo 186 del Cdigo Penal espaol, que
slo castiga la venta, la difusin y la exhibicin de material pornogrfico "entre menores de edad o incapaces".12
Teniendo presente estas consideraciones, veamos cul es la
realidad del ordenamiento jurdico chileno en orden a la represin de las conductas que implican produccin y exhibicin d
material pornogrfico.
Como ya se adelant, los comportamientos ms graves aparecen captados por la figura de abuso sexual impropio o indirecto
contemplada en el artculo 366 quter, que sanciona a quien hiciere ver o escuchar material pornogrfico y a quien empleare
en la produccin de este mismo material a un menor de doce
aos (incisos primero y segundo) y castiga, tambin, a quien ejecutare esas mismas conductas respecto de una persona mayor
de doce, pero menor de dieciocho aos, si concurren algunas
de las modalidades del estupro o la violacin. En todos estos casos, es claro que la norma tiende a la proteccin de la indemnidad sexual del menor, de modo que la tipificacin de aquellas
conductas no merece reparos.
Sin embargo, varias de las conductas que tipifica el artculo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad aparecen tambin
referidas a menores de edad. En efecto, tras resear las distintas hiptesis conductuales (bsicamente, importacin, distribucin, venta, difusin, oferta y exhibicin) y establecer
que tales comportamientos sern castigados cuando se hicieren pblicamente, la disposicin agrega que la venta, la distribucin o la exhibicin a menores de edad ser punible,
12 Cfr. DIEZ SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismo..., pp. 105-109; MORALES
PRATS / GARCIA ALBERO (1996), pp. 262-264, y ORTS BERENGUER (1996),
pp. 230-233. Sin duda, el ordenamiento jurdico cuenta con otros instrumentos
mucho ms idneos (qu el recurso a la pena) para el control de la circulacin
de material pornogrfico. Sobre el particular, cfr. ELBERT: La cuestin de los delitos sexuales..., pp. 25-26. En general sobre las razones que impiden el castigo de la
difusin de material pornogrfico entre adultos, LATORRE / RAMON GOMIS:
Delitos de exhibicionismo..., pp. 53-54.
^
246
DELITOS SEXUALES
aunque no se efecte pblicamente. Este ltimo precepto ha

de entenderse tcitamente derogado por el artculo 366 ter
del Cdigo Penal, porque, en definitiva, regula el mismo hecho: la exhibicin de material pornogrfico a un menor de
edad. Si as no fuera, la disposicin del Cdigo Penal recin
mencionada no tendra ninguna posibilidad de ser aplicada;
y, lo que es ms grave, de mantener su vigencia esta parte de
la Ley sobre Abusos de Publicidad, resultara que la exhibicin de material obsceno a un menor tendra asignada una
pena mayor cuando lo fuera a ttulo gratuito (pues se aplicara el artculo 366 ter) y una pena menor cuando mediara una
venta (pues se aplicara el artculo 20 de dicha ley especial).
Y tratndose de una venta o exhibicin a persona mayor de
doce y menor de dieciocho aos efectuada, por ejemplo, mediando abuso de superioridad, tendra, por lo general, una
pena inferior (la que indica el artculo 366 quter inciso final) a la que le correspondera aplicar sin esa circunstancia
(en virtud del aumento de pena previsto en el artculo 20 de
la Ley sobre Abusos de Publicidad).
El propio artculo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad, por otra parte, dispone que, respecto de las mismas conductas recin reseadas, la pena se elevar al doble si su
ejecucin "tiene por objeto la perversin de menores de dieciocho aos". Este precepto, en cuanto constituye un simple
complemento de la norma que en general sanciona la exhibicin de material pornogrfico a menores de edad, se encuentra, al igual que sta, tcitamente derogado por la nueva
regulacin que contempla el artculo 366 quter del Cdigo
Penal.
En relacin con el resto de las conductas sancionadas por
el artculo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad -es decir,
la venta y la exhibicin efectuadas a personas mayores de
edad-, en realidad, cabe expresar lo mismo que ya se dijo respecto de esas conductas, pero referidas a menores de dieciocho aos: que ha operado una derogacin tcita de las
disposiciones que las contemplan. Porque si la Ley Ns 19.617
someti a regulacin esos comportamientos y opt por castigar nicamente su ejecucin respecto de menores de edad,
ello quiere decir que la voluntad de la norma, implcita en la
247
actual regulacin, es la impunidad de esas mismas conductas

en el resto de los casos.13
De no aceptarse este planteamiento, significara, por una
parte, que la exhibicin de material pornogrfico efectuada con
la anuencia del espectador (como ocurre siempre en el caso de
la venta) o por simple sorpresa, quedara sancionada con mayor pena que el hecho de obligar a un individuo a tener acceso
a dicho material, caso en el cual slo cabra imponer la sancin
prevista para la falta contemplada en el artculo 494 NQ 16 del
Cdigo Penal.
Por ltimo, respecto de las conductas de importar y distribuir material pornogrfico, tambin sancionadas en el artculo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad, de no aceptarse que
la norma que las contempla se encuentra tcitamente derogada, su castigo no tendra otro fundamento que el propsito de
tutelar la moralidad pblica, lo cual equivale a decir que aqulla es inconstitucional, tanto porque priva o restringe los derechos de una persona bajo el pretexto de obtener una finalidad
estrictamente social, cuanto porque importa una intolerable restriccin de la libertad de comercio.
13 Para demostrarlo basta considerar que la produccin y la difusin de material pornogrfico que afectan a menores de edad fueron incluidas dentro de
un delito -el de abuso sexual- que tambin considera como vctimas a personas
mayores de edad respecto de otros comportamientos.
^
CAPITULO XI
EL DELITO DE CORRUPCION DE MENORES
Tras la reforma introducida por la Ley NQ 19.617, el artculo 365
del Cdigo Penal sanciona a quien accediere camalmente a un
menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violacin o estupro. Esta figura tiene como antecedente el delito de sodoma simple,1 que antes contemplaba el inciso primero de este mismo artculo y que consista
-segn elaboracin doctrinal yjurisprudencial, puesto que el tipo
no describa la conducta- en un acceso carnal mutuamente consentido entre varones.2
La supresin de la figura de sodoma simple obviamente se
debe a los reparos que ella mereca por vulnerar el principio
de taxatividad (pues no mencionaba con exactitud el hecho incriminado) y el principio de lesividad, porque en una relacin
sexual libremente consentida entre personas adultas no existe
un bien jurdico necesitado de proteccin;3 de manera que la
1 Como ya se ha dicho, la doctrina utilizaba este nombre para establecer una
diferenciacin con el delito de la sodoma calificada, que antes figuraba en el inciso
segundo del mismo artculo 365 y que sancionaba el acceso carnal entre varones
realizado sin el consentimiento de la vctima, una conducta que hoy integra el delito de violacin.
2 Sobre la diversidad de acepciones que es posible atribuir al vocablo sodoma, cfr. ROEMER: Sexualidad, derecho y poltica pblica, pp . 175-177.
3 En general, sobre la falta de fundamento del castigo de las relaciones
sexuales mutuamente consentidas entre varones, ACKERMANN: Sobre la cuestin
de la punibidad..., pp. 155-165, y ROMERO SIRVENT: Delitos contra la libertad sexual,
pp. 229-230. En particular sobre la falta de fundamento de la anterior figura de
sodoma simple, que contemplaba el artculo 365 del C. Penal chileno,
ZAFFARONI: Sistemas penales y derechos humanos..., p. 27.
94Q
250
DELITOS SEXUALES
subsistencia de una figura como aqulla slo se justificaba en la

pretensin de salvaguardar la moral sexual, cosa por lo dems
improcedente en un Estado democrtico de derecho.4 Con todo,
al margen de las crticas que con base en alguno de estos fundamentos dirigi parte de la doctrina,5 la verdad es que nadie
plante directamente la inconstitucionalidad del artculo 365
inciso primero, como hubiera sido de esperar, en atencin al
nmero e importancia de las normas constitucionales que dicho
precepto infringa.
Teniendo presente que los tipos de violacin y estupro captan la totalidad de las situaciones en que un adulto accede carnalmente a una persona de su mismo sexo, mediando falta de
consentimiento o una voluntad que no ha sido libre o conscientemente emitida, debe entenderse que el tipo del artculo 365
presupone una relacin mutuamente consentida. Sin embargo, como
este delito -segn se explicar ms adelante requiere que el
menor asuma el papel de victima, la nica forma de atribuir un
sentido lgico al precepto ser entender que lo sancionado es
el hecho que un individuo acceda carnalmente a un varn menor de dieciocho, quien, pese a haber manifestado su consentimiento, se encuentra en situacin de ser afectado en su
desarrollo psquico o emocional. De no aceptarse este planteamiento, es decir, en caso de entenderse que el artculo 365 capta cualquier forma de relacionamiento homosexual en que est
involucrado un menor, slo cabra plantear la inconstitucionalidad del artculo, porque seran aplicables a su respecto las mismas crticas que antes mereca la figura de sodoma simple.6 Pero
4 Lo anterior sin contar con que la figura importaba, adems, un claro atentado en contra del principio d igualdad, puesto que la ley no castigaba las relaciones homosexuales femeninas mutuamente consentidas.
5 Paradjicamente, la crtica ms acerba en contra de la subsistencia de una
figura como la del artculo 365 del C. Penal chileno proviene de autores extranjeros. Cfr., por ejemplo, BARBERO SANTOS: La jundamentacin doctrinal..., pp. 4041; RIVACOBA: Evolucin histrica..., p. 71, y ZAJFFARONI: Los bienes jurdicos
protegidos..., pp. 211-212.
6 De hecho, implicara instrumentalizar una persona aplicndole una pena
para el logro de un objetivo social (y un objetivo, por lo dems inalcanzable), en
abierta contradiccin con las normas constitucionales que proclaman el valor de
la dignidad humana. Cfr. BAUER: El derecho penal sexual.., pp. 23-26.
251
si se lo entiende en la forma que aqu se propone, el delito opera

como un autntico atentado en contra de la indemnidad sexual
del individuo y corresponde a una genuina hiptesis de corrupcin de menores.
2. CONDUCTA TIPICA
La conducta aparece descrita como acceder carnalmente, locucin
a la que cabe atribuir el mismo significado que tiene respecto
de los delitos de violacin y estupro.7 Sin embargo, puesto que
el tipo exige que el hechor y la.vctima sean personas del mismo sexo, y no siendo posible (por la naturaleza de las cosas) que
aquella conducta sea ejecutada por una mujer, es suficientemente claro que lo que aqu se sanciona es el acceso carnal de un
varn a otro varn.8 Desde otro punto de vista, como el tipo demanda que sea el sujeto activo quien acometa el acceso carnal
respecto de la vctima, el delito no se configura (tal como sucede con la violacin y el estupro) si es el menor quien accede
carnalmente a un adulto.
Pero a diferencia de lo que ocurre con los delitos recin mencionados, el tipo de corrupcin de menores no indica la va a travs
de la cual ha de realizarse el acceso carnal; sin embargo, una
interpretacin acuciosa del precepto lleva a concluir que el acceso carnal a que alude el artculo 365 es nicamente aquel que
se realiza por va anal. Para comenzar, como la violacin y el estupro especifican las cavidades a travs de las cuales ha de realizarse el acceso, el solo hecho que el tipo de corrupcin de
menores no haga lo propio, es demostrativo de una voluntad ms
restrictiva para el caso de este ltimo. Pero lo ms importante
Vid. supra Cap. V, 2. a).
Durante la tramitacin del proyecto, la Comisin Mixta sustituy la frmula tener relaciones sexuales (que figuraba en el texto aprobado por la Cmara de Diputados), por la de acceder carnalmente, "para guardar concordancia con las normas
ya aprobadas en materia de violacin y estupro y, en general, con el contexto del
proyecto, en que la alternativa es el acceso carnal u otra accin sexual. Al mismo
tiempo, con ello se deja en claro que el sujeto activo del acceso carnal slo puede ser un varn, lo que se hace cargo del hecho de que el lesbianismo histricamente no ha estado sancionado" (Informe Comisin Mixta, p. 21).
7
8
S04
DELITOS SEXUALES
es que las prcticas de sexo oral, eu estricto rigor, no constituyen

una forma de penetracin, salvo que expresamente se les d ese
carcter en virtud de una ficcin, como efectivamente lo hacen
los artculos 361 y 363. En consecuencia, si se trata de interpretar la locucin acceso carnal conforme al sentido natural y obvio
de las palabras que la integran, forzoso es concluir que la conducta del tipo de corrupcin de menores no comprende aquello que para los efectos de otros delitos constituye acceso carnal
por va oral
3. SUJETOS DEL DELITO
En relacin con el sujeto activo, ya se ha dicho que, atendida la
naturaleza de la conducta exigida, ste slo puede ser un varn;
y, en cuanto a la edad, el tipo no formula un requerimiento especial, de modo que, en principio, basta con que sea imputable. En relacin con el otro individuo, por su parte, se requiere
que sea un varn y que tenga ms de doce aos, pero menos de
dieciocho. Ha de tratarse, tambin, de una persona con pleno
uso de sus facultades mentales, que no acte presionada -fsica
o moralmente por su pareja sexual-, que no se encuentre en
una situacin de desvalimiento ni en una posicin de dependencia respecto del otro individuo, y que no sea, en fin, ignorante
o inexperto en materias sexuales, porque en todos esos casos el
ttulo de castigo se desplazara hacia los delitos de violacin o
estupro.
Ya hemos sealado que una lectura apresurada del precepto puede llevar a concluir que cada vez que un varn imputable
accede carnalmente a un menor de su mismo sexo, con la
aquiescencia de ste, se configura el delito que ahora nos ocupa. Si as fuera, sera menester admitir que el tipo se configura
aunque la vctima sea mayor que el presunto autor del delito
(pinsese en un varn de diecisis aos que, actuando con discernimiento, accede carnalmente a un individuo de diecisiete
aos) y aunque sea el menor quien haya tomado la iniciativa y
eventualmente convencido al otro sujeto para la realizacin del
hecho (como sucedera, por ejemplo, si aqul fuera una persona de diecisis aos acostumbrada a ejercer la prostitucin).
253
Una interpretacin sistemtica del precepto, en cambio, ha

de considerar que varios artculos del mismo ttulo se refieren
al menor aludido en el artculo 365 como ofendido o como vctima de la actuacin del sujeto activo (es lo que sucede, por
ejemplo, en los artculos 368, 369, 370 bis y 372 ter, todos ellos
del Cdigo Penal). En estas circunstancias, es preciso concluir
que la exigencia de que el menor asuma el papel de vctima
del delito es un elemento objetivo del tipo de corrupcin de
menores, sin cuya concurrencia aqul no puede tenerse por
configurado. Y, de acuerdo con el sentido que corresponde atribuir al propsito de tutela que subyace en esta figura, un menor asumir dicho papel cuando en razn de su edad y de su
estado o experiencia personal, est en situacin de poder ser
afectado psquica o emocionalmente en un sentido que pueda alterar el normal desarrollo de su sexualidad. Tratndose
de impberes, es decir, de menores que no han cumplido los
catorce aos, puede razonablemente considerarse que tales individuos se encuentran, por regla general, en la situacin descrita. Respecto de los varones mayores de catorce, pero menores de dieciocho aos, el criterio ha de ser el opuesto. Sin
embargo, ste es un punto sobre el cual no cabe establecer parmetros definitivos, porque bajo la influencia de circunstancias extraordinarias, es posible que el impber no se encuentre en situacin de ser corrompido y, por el contrario, que s
se halle en tal situacin quien ya ha traspasado el lmite etario
de la pubertad.9
4. OTROS ASPECTOS DEL DELITO
Desde un punto de vista subjetivo, el delito de corrupcin de
menores exige la concurrencia de dolo directo, porque el sujeto
activo tendr que actuar con la conciencia de que el acceso carnal tiene la virtualidad corruptora que el tipo requiere y el propsito de que tal cosa ocurra tendr que quedar comprendido
en la faz volitiva del dolo.
9
nar.
Esto ltimo en algn caso francamente excepcional y muy difcil de imagi^
S04
DELITOS SEXUALES
Sin embargo, puesto que el tipo ro demanda una efectiva

alteracin en el normal desarrollo psquico y emocional de la
vctima, no es ste un resultado exigible para la configuracin
del delito, de manera que la figura de corrupcin de menores,
desde un punto de vista material, corresponde a un delito de mera
actividad.
Todo lo dicho a propsito de la violacin y del estupro, respecto del momento consumativo de la conducta, de la antijuridicidad, de las etapas de desarrollo del delito y de la pluralidad
de autores o partcipes, tiene perfecta aplicacin para el caso
del delito de corrupcin de menores; de manera que nos remitimos a lo que en su momento ya fuera explicado.
5. JUICIO CRITICO
Si la intencin del legislador era proteger a los varones menores de edad frente a conductas que pudieran afectar el normal
desarrollo de su sexualidad, no se comprende por qu limit el
mbito de aplicacin de la figura nicamente a aquellos casos
en que el menor es accedido carnalmente por otro sujeto. Porque otros actos de connotacin sexual -como, por ejemplo, el
hecho que el menor acceda carnalmente a una persona de su
mismo sexo y aun comportamientos que no impliquen acceso
carnal- tienen, de acuerdo con las circunstancias del caso, idntico y tal vez mayor poder corruptor que el hecho que el legislador opt por castigar. Y si el propsito era el indicado, no
alcanzamos a comprender qu razones podran justificar que
slo los varones obtengan esta forma de proteccin, en circunstancias que numerosos actos expresivos de lesbianismo, pueden
tambin traer como consecuencia una desviacin del normal
desarrollo de la sexualidad de una nia.
Si, por otra parte, consideramos que los tipos de violacin,
estupro y abuso sexual captan la totalidad de los casos en que
el menor es objeto de una actividad sexual no consentida (o no
libremente consentida), la tipificacin de una figura como la que
contempla el artculo 365 slo se justifica por lo bajo del lmite
de edad en que la normativa vigente considera a los menores
capacitados para consentir vlidamente la realizacin de un acto
255
sexual, esto es, doce aos. Desde un punto de vista de poltica

criminal, desde luego, hubiera sido preferible que el legislador
simplemente fijara un lmite ms alto y que prescindiera de la
tipificacin de un delito como el que ahora nos ocupa, el cual,
aparte de introducir un factor de discriminacin entre hombres
y mujeres, deja abierta la posibilidad para que un intrprete poco
avisado entienda este delito como una forma de sancionar el simple ejercicio de la homosexualidad masculina, y no segn el sentido de corrupcin que la norma penal le confiere.10
10 Esta es, precisamente, la forma en que la Comisin Mixta entendi el castig d la Figura del artculo 365, pues, al afirmar que el proyecto "se hace cargo del hecho de que el lesbianismo histricamente no ha estado sancionado", no
slo acepta la discriminacin que subyace en aquel precepto, sino que expresamente reconoce que su intencin es sancionar la homosexualidad masculina (Informe Comisin Mixta, p. 21).
^
CAPITULO XII
EL DELITO DE INCESTO
Pese a que el tipo de incesto no menciona cul es la conducta que
se pretende sancionar, la doctrina chilena siempre ha sostenido que
tal expresin alude a la cpula normal, realizada entre parientes.1
No incluye, en consecuencia, los comportamientos de naturaleza
homosexual, ni los actos heterosexuales distintos al acceso por va
vaginal que pudieren llevar a cabo las personas unidas por un vnculo de parentesco.2 Por cierto, no se trata de que una persona imponga a otra la realizacin del acto incriminado, como sucede en
los autnticos delitos contra la indemnidad sexual, sino de la ejecucin voluntaria de la conducta por parte de dos individuos que,
de no mediar una circunstancia extraordinaria, respondern como
coautores de un mismo delito. La reforma penal de 1999 -aunque
no elimin el tipo, como era de esperar- s introdujo una importante limitacin al establecer que el nico vnculo que da lugar a
la configuracin del delito es el parentesco por consanguinidad.3
1 Aunque desprovista de fundamentos slidos, esta interpretacin tiene, por
lo menos, el mrito de limitar al mximo el mbito de aplicacin de un tipo que
simplemente no debera existir. Por lo dems, la Comisin Mixta resolvi mantener la redaccin del artculo 364, "que no ha generado problemas de interpretacin"; optando, asimismo, por omitir cualquier referencia a los medios comisivos
del delito, como apareca en el texto del Senado, donde la conducta consista en
realizar el coito anal o vaginal" (Informe Comisin Mixta, p. 45).2 Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, p. 40; GARRIDO MONTT (1998), III, p. 303,
y LABATUT (1992), II, pp. 141-142.
3 Tambin elimin una incomprensible referencia ala edad de los sujetos que
contena el texto anterior, pero este cambio no tiene ninguna re levan cia _p ara la
interpretacin del precepto vigente.
S04
DELITOS SEXUALES
Sin duda, la tendencia predominante en el derecho extranjero es la desincriminacin del incesto.4 Entre las varias razones
que suelen esgrimirse en pro de la supresin de esta figura, al
menos segn la forma en que la concibe el Cdigo chileno, lo
decisivo es la falta de un inters que justifique el castigo del comportamiento incestuoso. Se dice, en efecto, que las comprobaciones cientficas ms recientes ponen en evidencia que las
relaciones sexuales entre parientes consanguneos no llevan implcito el riesgo de un dao especfico para la prole, factor este
ltimo que siempre se consider como decisivo para la tipificacin del incesto;5 de manera que su pervivencia dentro del Cdigo Penal slo podra justificarse en el inters del Estado por
imponer sus propios cnones morales, aun pasando por sobre
las decisiones voluntarias del individuo, en relacin con la forma en que cada cual asume el ejercicio de la actividad sexual.
Desde esta perspectiva, el nico caso en que podra resultar justificado el castigo del incesto es aquel en que un individuo fuerza
a una persona que es pariente suyo a mantener relaciones sexuales, o bien aprovecha la situacin de desvalimiento en que se
encuentra la segunda; sin embargo, en tales hiptesis parece suficiente el castigo que la ley reserva a ttulo de violacin o estupro, ms an si se considera que en la mayor parte de esos casos
operar, tambin, la circunstancia agravante de parentesco.6
4 Cfr. BAUER: El derecho penal sexual..., pp. 20-21, JAGER: Poltica jurdicthpenaly ciencia, p. 289, y LAMBERTI: Reflexiones..., pp. 214-218.
5 Porque "tales daos dependen -como en todos los casos de un matrimonio o de un acto sexual- de las caractersticas genticas -buenas o malas- de hombre y mujer, caractersticas que son individuales en cada caso" (BAUER: El derecho
penal sexual..., p. 20). En el mismo sentido, entre las razones que tuvieron en cuenta los profesores alemanes de derecho penal para plantear, en la dcada de los
aos sesenta, la desincriminacin del incesto en el Proyecto Alternativo de Cdigo Penal> estuvo "que en forma cientficamente valedera puede afirmarse hoy que el
incesto, como tal, no representa ningn peligro especial para la herencia biolgica". Cfr., al respecto, BOIX REIG: Consideraciones poltico-criminales..., pp. 16-17, y
LAMBERTI: Reflexiones..., p. 222.
6 Salvo en el Cdigo de 1928, la legislacin espaola nunca ha tipificado el
incesto de manera autnoma. Antes de la entrada en vigencia del Cdigo de 1995,
que tampoco lo cote
en ese pas su configuracin como una
modalidad del estupro de prevalimiento. Cfr. RODRIGUEZ DEVESA (1991),
p. 191. Sobre las diversas soluciones legislativas frente al castigo de las relaciones
incestuosas, con acopio de antecedentes histricos, cfr. TIEGHI: Delitos sexuales,
pp. 383-399, y LAMBERTI: Reflexiones..., pp. 190-192.
259
No puede sostenerse que el fundamento del castigo sea el

inters de preservar un cierto orden familiar, porque, si as fuera, los vnculos parentales que dan lugar al delito tendran que
ser mucho ms amplios que los que seala la norma vigente. Y
tampoco puede postularse que el castigo tenga su razn de ser
en la deshonestidad intrnseca del acto, porque hay otros comportamientos, susceptibles de darse en el mbito familiar, que
no quedan comprendidos en el tipo y que indudablemente ostentan una carga de deshonestidad muchsimo mayor que la cpula realizada entre personas de distinto sexo. Lo anterior, unido
al hecho de haberse eliminado la referencia al parentesco por
afinidad, deja en evidencia que la intencin de la norma sigue
siendo evitar el nacimiento de prole incestuosa.
2. LA CONDUCTA TIPICA
La conducta aparece expresada, lacnicamente, como cometer
incesto, Y aunque admitimos que esta expresin puede ser interpretada en varios sentidos,7 la opcin que parece ms acorde con
el fundamento de la norma es aquella que restringe su significado a la penetracin por va vaginal, por ser ste el nico acto
capaz de desencadenar el riesgo que se pretende evitar. Cualquier otro acto de significacin sexual realizado entre parientes
consanguneos queda fuera de la descripcin tpica, salvo que
implique ya un comienzo de ejecucin de la conducta, en cuyo
caso el ttulo de castigo se desplaza a una etapa previa a la consumacin. Atendida la naturaleza de la conducta exigida, el incesto no admite una forma de ejecucin omisiva.
La consumacin del incesto se produce, tal como sucede en
la violacin y en el estupro, con la penetracin, aunque sea parcial, del pene en la vagina; sin que baste el simple contacto de
los rganos genitales y sin que sea exigible la emisin seminal o
algn otro acto o resultado posterior.8 El incesto, en consecuencia, corresponde claramente a un delito de mera actividad y,
7
8
Cfr. ROEMER: Sexualidad, derecho y poltica pblica, p. 118.

Vid. supra Cap. V, 2. b).
S04
DELITOS SEXUALES
como tal, resulta incompatible con la figura del delito frustrado. Admite, en cambio, la tentativa, por estar construido sobre
la base de una conducta esencialmente fragmentable.
3. EL VINCULO DE PARENTESCO
El tipo demanda que los ejecutores de la conducta se encuentren unidos por un vnculo de parentesco, el cual puede asumir la forma de ascendiente a descendiente o de hermanos
entre s; en ambos casos el parentesco debe ser por consanguinidad. Respecto de los hermanos, la prohibicin de relacionarse carnalmente pesa tanto sobre aquellos que lo fueren de
padre y madre, como sobre aquellos que lo fueren slo de padre o de madre: en una y otra situacin los hermanos son consanguneos, cumplindose la exigencia que el tipo formula. Y
como el precepto no contiene ningn otro requerimiento, las
dos formas de parentesco all mencionadas podrn tener origen, indistintamente, en una relacin matrimonial o extramatrimonial.
No configuran el delito de incesto las relaciones sexuales que
mantengan dos personas unidas por un vnculo de adopcin,
aunque se trate de la llamada adopcin plena, porque faltara en
este caso un elemento del tipo, cual es el carcter sanguneo de
los lazos que han de unir a los hechores. Por esta misma razn,
s constituyen incesto las relaciones sexuales que mantenga el
adoptado con alguno de sus parientes de sangre.
En razn de la conducta exigida, el delito de incesto requiere
la intervencin de dos personas, quienes no se encuentran en
una relacin de autor y vctima, sino que por regla general incurrirn en responsabilidad penal como autores materiales del
hecho delictivo. No obstante lo anterior, es perfectamente imaginable que la pena recaiga en uno solo de los sujetos, si el otro
resulta beneficiado con alguna eximente (por ejemplo, una causal de inimputabilidad) o con alguna causal de extincin de res-
261
ponsabilidad penal (por ejemplo, la accin ya estaba prescrita a

su respecto, al momento de iniciarse el procedimiento).
Puesto que la calidad de pariente es determinante de la ilicitud del hecho incriminado, la figura de incesto corresponde
a un delito especial propio, lo cual resulta determinante para establecer si procede o no el castigo de las personas que hubieren
intervenido como partcipes en el hecho delictivo.9
Atendida su ubicacin dentro del sistema del Cdigo Penal, el
incesto no admite ejecucin culposa. En cuanto al dolo, cabe
sealar, en primer trmino, que el tipo exige expresamente el
conocimiento de la relacin de parentesco, lo cual en concepto
de algunos es una exigencia redundante,10 pues aunque no se
demandara tal cosa, ello sera de todos modos exigible, en cuanto el dolo supone conocimiento de todos los elementos objetivos que integran el tipo (entre los que se cuenta el parentesco,
en el caso del incesto). Siendo efectivo lo anterior, y precisamente por serlo, nos parece claro que aquella exigencia slo puede
ser interpretada como el requerimiento de un mayor grado de
certeza acerca de lo que el sujeto ha de conocer, es decir, como
un requerimiento de dolo directo.11 Esta forma de entender la
clusula legal no slo se funda en razones dogmticas, sino que
tambin obedece al imperativo poltico criminal de restringir al
mximo la intervencin punitiva, tanto ms si se piensa que en
esta materia el derecho penal ha invadido un terreno que debi reservarse a la moral.
9 El delito de incesto suele plantearse, adems, como un ejemplo

caracterstico de delito de propia mano, de lo cual algunos deducen que no cabe
hablar aqu de autora mediata. De esta opinin, entre los autores chilenos,
POLITOFF (1997), I, p. 239; en la doctrina alemana, JESCHECK: Tratado, II,
pp. 361 y 920; MAURACH/ ZIPF (1994), I, p. 368; WELZEL (1993), pp. 128-129
y WESSELS (1980), pp. 12 y 161; en la dogmtica argentina, DONNA (1995), II,
p. 85.
10 As lo afirma, entre nosotros, ETCHEBERRY (1998), IV, p. 44.
11 De la misma opinin, GARRIDO MONTT (1998), p. 307.
^
S04
DELITOS SEXUALES
6. JUICIO CRITICO
Aun cuando Juera efectivo el supuesto dao que las relaciones
incestuosas pudieran ocasionar en la descendencia, el castigo de
esta conducta tendra necesariamente que constreirse a aquellos casos en que ese eventual riesgo efectivamente se hubiera
concretado. Pero en la frmula vigente, es clara la voluntad de
la norma de castigar aun cuando no exista la posibilidad de que
se produzca el dao que ella misma atribuye a esta clase de relaciones sexuales (por ejemplo, por razones patolgicas o de
edad). Ello no viene sino a demostrar que el fundamento del
castigo es simplemente la consideracin de que obra mal quien
se relaciona sexualmente con un pariente suyo.
En estas circunstancias, no cabe sino afirmar la inconstitucionalidad del delito de incesto. Este planteamiento se funda en
la ausencia de un inters al que podamos atribuir legtimamente la condicin de objeto de tutela, con lo cual se vulnera la exigencia constitucional de lesividad o de necesaria afectacin de
un bien jurdico;12 y en el atentado que aquel delito representa
al valor de la dignidad humana, en cuanto instrumentaliza al individuo (que debe soportar la aplicacin de una pena), en pro
de la obtencin de un inters estrictamente social: la pretensin
de velar porque al interior de la familia se observe un comportamiento aceptable desde el punto de vista de los cnones morales imperantes; y, ms an, pasando por sobre la autonoma
decisional del individuo, lo cual importa otra forma de transgredir el valor de la dignidad de la persona.
12
En este sentido, ZAEFARONI: Sistemas penales y derechos humanos..., p. 27.
CAPITULO XIII
RELACIONES CONCURSALES
Tanto por el nmero e importancia de las valoraciones que subyacen a cada tipo, como por las relaciones de proximidad que
es posible establecer entre las diversas infracciones del mbito
sexual, la determinacin del ttulo de castigo suele ser aqu una
tarea mucho ms ardua que en cualquier otro sector del ordenamiento penal.
En el presente apartado, que se refiere especficamente a las
dificultades que los delitos sexuales ofrecen en orden a la determinacin del ttulo de castigo, examinaremos, en primer trmino, el tema de la pluralidad de conductas referidas a un
mismo tipo, con el objeto de establecer si en este caso corresponde tener por configurado el delito en una o en ms oportunidades; analizaremos, enseguida, la problemtica del delito
continuado, con el propsito de determinar si esta figura tiene
cabida en el mbito de los delitos sexuales; nos preocuparemos,
a continuacin, de la concurrencia entre dos o ms de los delitos que integran este grupo de infracciones; y examinaremos,
por ltimo, cules son los efectos que trae consigo la afectacin
de otros bienes jurdicos, conjuntamente con el ataque a los intereses sexuales que sirven de fundamento especfico a cada una
de esas infracciones.
2fiS
S04
DELITOS SEXUALES
2. PLURALIDAD DE CONDUCTAS REFERIDAS

A UN MISMO TIPO PENAL
Como punto de partida, convengamos en que el tema de la pluralidad de conductas puede dar lugar a dos situaciones muy diferentes. La primera, definida por la ejecucin de mltiples
acciones en un solo contexto espacio-temporal, vale decir, en una
secuencia ininterrumpida de actos; hiptesis que aqu, con fines meramente ilustrativos, denominamos pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional.
La segunda, en cambio, se presenta cuando hay mltiples
conductas tpicas realizadas en tiempos y situaciones diversos, hiptesis que aqu denominamos pluralidad de conductas en distintos
contextos situacionales y que, en trminos generales, coincide con
la figura del delito continuado.1
A) PLURALIDAD DE CONDUCTAS EN UN MISMO CONTEXTO

SITUACIONAL
Dentro del Cdigo Penal, son numerosos los tipos que estn estructurados sobre la base de una pluralidad de conductas alternativas, como ocurre, por ejemplo, con el delito de lesiones, cuyas
conductas bsicas son herir, golpear y maltratar de obra a otra
persona (art. 397 C. Penal). La doctrina siempre ha considerado que en estos casos la ejecucin de ms de una de esas conductas no afecta a la configuracin del delito, ni agrega un mayor
desvalor al hecho ejecutado.2 Pero, en verdad, no existe ningn
antecedente que obligue a limitar la aplicacin del criterio de
1 Porque, como seala CURY (1992, II, p. 267), una de las caractersticas del
delito continuado "es que las distintas acciones que lo integran han de haberse
ejecutado en tiempos diversos". En el mismo sentido, MUOZ CONDE / GARCIA
ARAN (1993), p. 412.
2 De modo que si, por ejemplo, el hechor hiere, golpea y maltrata de obra a
la vctima, en un mismo c^ntexto espaecHtemporal; se entiende que se ha cosumado un solo delito de lesiones. Y el mismo criterio se utiliza para ponderar la
ejecucin de una misma conducta en ms de una oportunidad, como en el caso
del hechor que golpea varias veces a la vctima, tambin en un mismo contexto
situacional.
265
la unidad de contexto situacional, nicamente a las figuras con pluralidad de hiptesis alternativas; porque la razn que subyace
en ese criterio es la inexistencia de un mayor desvalor de accin
o de resultado, y este fundamento concurre, por igual, tanto en
los tipos que contemplan una sola conducta, como en aquellos
que se estructuran sobre la base de dos o ms comportamientos. En la medida en que la multiplicidad de acciones ejecutadas respondan a una misma resolucin delictiva, que se adopta
para ser realizada en un mismo contexto situacional, no hay ninguna diferencia, a nivel de voluntad final, entre los varios comportamientos ejecutados, sin que pueda decirse, por tanto, que
haya en este caso un incremento del desvalor de accin. Del mismo modo, la lesin del bien jurdico no se ve alterada, en orden a su intensidad, cuando el ataque se verifica en un mismo
contexto situacional que ha de ser ponderado con una visin
de conjunto; de manera que tampoco existe razn para sostener que haya habido en este caso un incremento del desvalor
de resultado.
Dentro del campo de los delitos sexuales, son varios los tipos que pueden dar lugar a un caso de pluralidad de conductas
en un mismo contexto situacional En la imposibilidad de referirnos a todos ellos, hemos escogido tres, que, a nuestro juicio, clarifican convenientemente la forma en que dicho criterio puede
operar en este sector del ordenamiento penal: la violacin, el
estupro y el delito de abuso sexual.
En los delitos de violacin y estupro, nos encontraremos frente a un caso de pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional, cada vez que el hechor accede carnalmente a la vctima,
en forma reiterada, por una o ms vas de acceso, en una cadena ininterrumpida de acciones, vale decir, sin mediar un lapso
entre una y otra conducta, que individualice cada ataque. Es lo
que sucedera, por ejemplo, si un hombre accede carnalmente
al sujeto pasivo por va bucal y luego lo hace por va anal.
En el caso anterior, el dolo del agente est representado por
la voluntad de abusar de la sexualidad de la vctima, durante el
dempo que tiene dicha sexualidad a su_disposicin, y es esto,
precisamente, lo que permite unificar los comportamientos, porque, como seala Cury, para que haya unidad natural de accin
el autor ha de obrar "con la finalidad de realizar slo unarvez el
S04
DELITOS SEXUALES
tipo de injusto correspondiente y exteriorizar su propsito en

un contexto unitario".3 Ahora, desde el punto de vista de la lesin del bien jurdico, tampoco se advierte en estos casos la posibilidad d dscmpner el ataque, segn el nmero de veces
en que el autor hubiere accedido carnalmente a la vctima, porque mientras el hechor no abandone el contexto de ejecucin
del delito, simplemente no puede hablarse de una nueva lesin
al objeto de tutela.
Y la verdad es que el propio texto de la ley acude en apoyo
de este planteamiento, porque en los delitos de violacin y estupro, el tipo utiliza la frmula ..el que accediere carnalmente, por
va vaginal, anal o bucal... de la cual podemos colegir que es
indiferente acceder, alternativamente, a la vctima por va vaginal, anal o bucal, concurriendo todas las vas de acceso indistintamente en un mismo hecho delictivo; utilizar copulativamente
dos o ms de ellas, o una misma va varias veces.
Bajo la antigua redaccin del delito de abusos deshonestos,
el propio tipo consideraba una pluralidad de conductas, situacin que era reconocida y aceptada por la doctrina. En esta
lnea de pensamiento, Bascun Valds en su oportunidad seal que "La accin delictiva del abuso deshonesto no es un
hecho nico, sino que puede consistir en una gama de actos",4
Conforme a la actual redaccin de la figura, la situacin sigue
siendo la misma; y, en verdad, no podra ser de otro modo, porque la pluralidad de conductas es connatural al abuso sexual,
al igual como una lesin puede inferirse mediante un solo golpe, y tambin a travs de una secuencia de ellos. El propio texto
de la ley reconoce esta situacin, a propsito del delito de abuso
sexual impropio o indirecto, que castiga a quien "sin realizar una
accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual..." Y el argumento es perfectamente
aplicable al delito de abuso sexual propio, del cual el tipo anteriormente transcrito no constituye ms que un simple complemento.
3
4
CURY (1992), n, p. 263. Cfr. BACIGALUPO (1987), pp. 41&417.

Cfr. BASCUAN VALDES: El delito de abusos deshonestos, p.127.
267
Debemos concluir, en consecuencia, que en el caso de los

abusos sexuales, la pluralidad de conductas sobre un mismo sujeto pasivo, en una misma ocasin, sin solucin de continuidad
entre las conductas, mantiene la unidad del hecho delictivo, tal
como sucede, tambin, con los delitos de estupro y violacin.5
B)
PLURALIDAD DE CONDUCTAS EN DISTINTOS CONTEXTOS

SITUACIONALES: LA FIGURA DEL DELITO CONTINUADO
La figura del delito continuado, si bien no est consagrada en el

derecho positivo chileno, es ampliamente acogida tanto por la
doctrina cientfica como por la jurisprudencial.6 Pese a que normalmente se plantea que esta figura, cuya elaboracin primitiva se vincula con los delitos patrimoniales, ha ido ampliando su
campo de aplicacin,7 la verdad es que la doctrina siempre ha
manifestado una opinin contraria a su admisibilidad en el campo de los delitos que atentan en contra de bienes jurdicos de
ndole estrictamente personal;8 y este planteamiento, por lo general, se hace extensivo a los delitos sexuales.
Acogiendo la posicin mayoritaria, el Cdigo Penal espaol
de 1995, que en su artculo 74 regula expresamente la figura del
5 La jurisprudencia espaola ha asumido una actitud errtica frente al tema

de la unidad de accin, en referencia a los delitos sexuales. Asi, por ejemplo, la
sentencia del Tribunal Supremo de 11.03.94 determin la existencia de un concurso real o material de dos delitos de violacin, Uno consumado y otro en grado
de tentativa, frente a un caso de innegable unidad de contexto situacional: un
acceso carnal por va bucal, que sigui a un intento fracasado de penetracin vaginal, por desproporcin entre los rganos del autor y de la vctima. En otros casos, por el contrario, ha estimado que hay unidad natural de accin, si, por
ejemplo, los distintos contactos corporales ocurren bajo un mismo contexto de
intimidacin. Cfr. MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 238.
6 La Corte Suprema la acepta por primera vez en el ao 1966, cfr. ETCHEBERRY
(1987), II, pp. 78,80-82 y 8435.
7 As, por ejemplo, ARROYO DE LAS HERAS (1985, p. 798) afirma que "la
tendencia actual es la de dotar al delito continuado de un mbito cada vez mayor, as en los delitos contra el honor, estupro, abusos deshonestos;-escndalo pblico, robo con fuerza en las cosas, falsedades, etc."
8 Este fue el criterio dominante en la doctrina espaola con anterioridad a
la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1995, con muy pocas excepciones, entre
las que se cuenta la opinin de CORDOBA RODA (Comentarios, II, pp. 321-322).
S04
DELITOS SEXUALES
delito continuado, la declar inadmisible respecto de "las ofensas a bienes eminentemente personales", pero permiti aplicarla en los delitos contra el honor y la libertad sexual Pese a lo
categrico de esta declaracin, un sector de la doctrina espaola sigue sosteniendo la imposibilidad de vincular esta figura con
las infracciones de carcter sexual.9
Por delito continuado suele entenderse una pluralidad de
conductas ejecutadas en tiempos distintos, cada una de las cuales rene los requisitos necesarios para ser considerada como delito independiente, pero que presentan ciertos rasgos comunes,
tanto en el plano objetivo (unidad de sujeto pasivo y de bien jurdico lesionado), como desde un punto de vista subjetivo (unidad de resolucin delictiva). Bajo estas condiciones, y al menos
desde un punto de vista conceptual, no vemos inconveniente para
admitir la aplicabilidad de esta figura respecto de la generalidad
de los delitos sexuales; si bien reconocemos que las situaciones
en que ello puede ocurrir son francamente excepcionales. Tal vez
la nica situacin imaginable sea la del sujeto que atenta en varias oportunidades en contra de una misma persona (sea a ttulo
de violacin, estupro o abuso sexual), aprovechando, durante toda
la secuencia delictual, la persistencia de una misma situacin de
desvalimiento de la vctima.
Con todo, es preciso tener en consideracin tres cosas. Primero, que la figura del delito continuado tiene su razn de ser
en el propsito de no agravar la situacin penal del individuo
que ejecuta varias conductas en el marco de una misma resolucin delictiva,10 de manera que la pena aplicable por este concepto, nunca puede ser superior a la que resulte de considerar
en forma aislada esas mismas conductas. Segundo, que el delito
continuado supone que las varias acciones sean ejecutadas en
tiempos u ocasiones distintos,n de manera que la repeticin de una
misma conducta dentro de un mismo contexto situacional no
En este sentido, la opinin de MUOZ CONDE (1996), p. J 89.

Cfr., por todos, CANTARERO BANDRES (1990), p. 20.
11 As lo entiende la generalidad de la doctrina. Cfr., por ejemplo, en Espaa: ANTON ONECA (1986), p. 498, y SAINZ CANTERO (1990), p. 854; en Chile:
CURY (1992), p. 266.
9
10
269
es un caso de continuidad delictiva, sino un ejemplo de unidad

de accin, que da lugar a la configuracin de un solo delito, segn lo explicado en el acpite precedente.12 Y, tercero, que varios tipos admiten - e , incluso, algunos exigen- la realizacin
plural de un mismo comportamiento, como sucede en el caso
del favorecimiento de la prostitucin.
3. CONCURRENCIA DE DELITOS SEXUALES
A) LA RELACIN ENTRE VIOLACIN O ESTUPRO Y EL DELITO
DE ABUSO SEXUAL
Si bien nadie discute que no cabe la aplicacin conjunta de

las penas previstas para los delitos de violacin y de abuso
sexual, es comn que se plantee la duda acerca de cul es el
ttulo de castigo en algunas situaciones concretas. La solucin
a este problema ba de tener en consideracin que los delitos
de violacin y abuso sexual vulneran el mismo bien jurdico,
y que slo difieren en cuanto a la naturaleza del acto en el cual
se materializa su lesin: un acceso carnal, en el caso del primero; y cualquier otra accin de ndole sexual, en el segundo.
Pero no cabe duda de que aquel comportamiento es una especie dentro del gnero de las acciones sexuales, porque si hipotticamente no existiera el tipo de violacin, lo que hoy se
castiga bajo este ttulo quedara captado por la figura de abuso sexual.13 Y, desde otro punto de vista, habr de tenerse en
cuenta que la conducta de acceso carnal ostenta -segn el criterio del legislador chileno- un mayor desvalor que el resto de
las acciones sexuales.
Sobre la base de estos planteamientos, no cabe duda que entre violacin y abuso sexual existe un concurso aparente de leyes
12 En la actualidad, los tribunales espaoles tienden a calificar como delito

continuado, en el campo de las infracciones sexuales, situaciones que claramente
reflejan unidad de contexto situacional. Cfr. la resea de decisiones jurisprudenciales que consigna ORTS BERENGUER (1996), p. 210.
13 As, por lo dems, lo demuestra el hecho que el propio tipo de abuso sexual
excluya, expresamente, de su mbito la conducta de acceso carnal.
^
S04
DELITOS SEXUALES
penales, solucionado, en principio, segn el criterio de la subsidiariedad expresa por el artculo 366 del Cdigo Penal, cuando
se refiere a "una accin sexual distinta del acceso carnal".
Pero normalmente la ejecucin del acceso carnal se presenta
acompaada de otros actos que, aisladamente considerados, podran completar las exigencias del tipo de abuso sexual: por ejemplo, tocamientos en el cuerpo de la vctima realizados antes, durante
o despus de la penetracin. Todos ellos, sin embargo, resultan absorbidos por el tipo de violacin; porque, puede perfectamente sostenerse que el mayor desvalor que la ley asigna al acceso carnal
descansa en la consideracin de que tales actos son inherentes a
dicho comportamiento, ya por su complejidad, ya por la relacin
de proximidad entre el autor y la vctima, ya por el grado de excitacin que supone un acto de esa ndole. Esta afirmacin es vlida
sin importar la naturaleza o el grado de aberracin del acto,14 porque teniendo un sentido lbrico, cualquier comportamiento queda comprendido dentro de la figura de abuso sexual y es, en
concepto de la ley, menos grave que un acceso camal.
Si bien no toda tentativa de violacin encuadra, objetivamente, en el tipo de abuso sexual (porque es posible que el principio de ejecucin de aquel delito consista, por ejemplo, en el
simple empleo de violencia sin contenido lbrico), hay, en cambio, numerosas situaciones en que el intento de violar a la vctima se materializa en actos que, desde ese mismo punto de vista,
aparecen captados por la figura de abuso sexual. En tales casos,
la doctrina suele conferir primaca a la intencin con que hubiere actuado el sujeto, proponiendo como solucin el castigo
del hecho a ttulo de tentativa de violacin.15 Sin embargo, en
la actual regulacin de los delitos sexuales, la pena asignada a
esta ltima figura es, por lo general, inferior a la pena que corresponde aplicar al abuso sexual consumado, de manera que,
cuando as lo fuere, no podr afirmarse la primaca de aqulla
sobre ste en virtud del principio de absorcin y la pena ser
aquella que la ley prev para el delito de abuso sexual. En algunas de las hiptesis de abuso sexual indirecto o impropio, sin
embargo, la sancin aplicable por este concepto es inferior a
14
15
Cfr. BASCUAN VALDES: El delito de abusos deshonestos, p. 11.

Cfr. LEDESMA: Notas de actualizacin..., pp. 82-84.
271
aquella con que se conmina la tentativa de violacin; en estos

casos, como es obvio, no existe inconveniente para estimar que
el desvalor que la ley asigna a esas formas de comportamiento
sexual abusivo es inferior al que confiere a un intento de violacin, y el ttulo de castigo ser, precisamente, este ltimo.
La relacin entre los delitos de estupro y abuso sexual presenta las mismas particularidades que la relacin, ya examinada, entre este ltimo delito y el de violacin. En efecto, entre
estupro y abuso sexual existe un concurso aparente de leyes penales que se encuentra tambin solucionado segn el criterio
de la subsidiariedad expresa, en virtud de la clusula "una accin distinta del acceso carnal" que utiliza el artculo 366 del
Cdigo Penal. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con
el delito de violacin, la tentativa de estupro resulta siempre absorbida por la figura de abuso sexual, tanto en su modalidad propia, contemplada en el artculo 366 N9 2, como en su modalidad
impropia, tipificada en el inciso tercero del artculo 366 quter
B) LA RELACIN ENTRE VIOLACIN O ESTUPRO Y EL DELITO

DE INCESTO
Durante muchos aos prim en nuestro pas la opinin de que

el acceso carnal de una pariente, ejecutado sin la voluntad de
sta, configura un concurso ideal de delitos, por cuanto dicho comportamiento cumplira las exigencias tpicas tanto de la violacin
como del incesto.16 Este planteamiento, que cuenta con el apoyo de un importante antecedente histrico -pues la Comisin
Redactora del Cdigo Penal dej expresa constancia en el sentido de que un hecho de esa naturaleza constituira delito de
violacin y delito de incesto-, fue el criterio dominante en las
decisiones de nuestros tribunales durante los primeros cien aos
de vigencia de dicho Cdigo.17
16 En este sentido, LABATUT (1992), II, p. 141, y NOVOA (1985),.II, pp. 277278 y 301. De la misma opinin, en la dogmtica alemana, JESCHECK (1981)
p. 1011; STRATENWERTH (1982), pp. 357-358, y WELZEL (1993), p. 273.
17 Cfr. NOVOA (1985) II, pp. 277-278.
S04
DELITOS SEXUALES
Una segunda corriente de opinin sostiene que entre violacin e incesto no se da un concurso ideal de delitos, sino un
concurso aparente de leyes penales. Se considera, en efecto, que la
primera de esas infracciones, en cuanto contempla ciertas modalidades de ejecucin particulares o exige que la vctima sea
menor de doce aos, sera especial respecto del delito de incesto, el cual no formula tales exigencias respecto de la conducta
de acceso carnal. Este planteamiento ha sido acogido por algunas decisiones judiciales recientes.18
Una tercera posicin, que tambin cuenta con apoyo jurisprudencial reciente, sostiene que el ttulo de castigo en este caso
es simplemente la violacin, no porque exista un concurso aparente de normas que deba solucionarse a favor de ese tipo, sino
simplemente porque el acceso carnal no consentido es ajeno a
los requerimientos que formula el delito de incesto.19 Esta es la
posicin que cabe sostener, tambin, frente a la actual regulacin de los delitos sexuales. No puede plantearse, en efecto, que
entre violacin e incesto se d una relacin de especialidad, porque ni el primero exige un vnculo de parentesco, ni el segundo contempla modalidades de ejecucin de la conducta o lmites
de edad respecto de los sujetos. Y en cuanto a la posibilidad de
que entre estas dos figuras exista un concurso ideal de delitos,
ello supondra (como, por lo dems, tambin lo supone la solucin del concurso aparente) que el acceso carnal no consentido efectivamente encuadrara dentro de la figura de incesto, lo
que en verdad no ocurre. Porque, en relacin con esta ltima,
la voluntad de ambos intervinientes en el acceso carnal es un
elemento del tipo, de manera que la concurrencia de alguna de
la modalidades ejecutivas de la violacin, o el hecho de ser uno
de aqullos menor de doce aos, determina que el comportamiento sea atpico respecto del incesto y que el nico ttulo de
castigo posible sea, precisamente, el delito de violacin.
Cfr. GARRIDO MONTT (1998) III, p. 307.

Este es el planteamiento que, segn deducimos de sus expresiones, acogen ETCHEBERRY (1998), IV, p. 44, y GARRIDO MONTT (1998), III, pp. 306307. Cfr., con base en el derecho mexicano, AMUCHATEGUI REQUENA (1993),
p. 316, yROEMER: Sexualidad, derecho y poltica pblica, p. 119.
18
19
273
Todo lo dicho a propsito de la relacin entre la violacin y

el incesto es aplicable tambin por idnticas razones- a la relacin que se da entre esta ltima figura y el delito de estupro.
4. CONCURRENCIA DE RESULTADOS CONSTITUTIVOS
DE OTROS DELITOS
A) LA MUERTE DE LA VCTIMA
Aunque la muerte de la vctima suele vincularse con aquellas

hiptesis delictivas que demandan el empleo de violencia -y,
particularmente con el delito de violacin- la verdad es que
dicho resultado puede sobrevenir en cualquiera de los supuestos comisivos de los delitos que atentan contra la indemnidad
sexual. La muerte del sujeto pasivo, en efecto, puede tener su
causa en la propia ejecucin de la conducta incriminada (como
si, a consecuencia de ella, se desencadena un cuadro infeccioso); en la utilizacin de cualquier medio de comisin, aunque
no sea violento (por ejemplo, el suministro de alguna substancia con el propsito de adormecer a la vctima) e, incluso, en
la impresin que puede provocar en el ofendido la inminencia del ataque sexual.20
Nuestro Cdigo soluciona lo que l considera la hiptesis
ms grave de concurrencia entre el homicidio y un delito sexual:
aquella en que la muerte ocurre en el contexto de una violacin. Al respecto, el artculo 372 bis contempla una forma particular de delito complejo, que sanciona a quien "con ocasin de
violacin cometiere adems homicidio en la persona de la vctimaPese
a lo escueto del enunciado, la figura presenta una serie de dificultades interpretativas. De partida, ha de tenerse en cuenta que
su campo de aplicacin es mucho ms restringido que el de la
figura anloga que contemplaba el mismo artculo, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley N 19.617: aqulla aluda al que con motivo u ocasin de violacin (causare adems la
20 Sobre las soluciones que en relacin con este punto ofrece el derecho argentino, cfr. SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 170-174.
^
S04
DELITOS SEXUALES
muerte del ofendido), de manera que daba cabida a las hiptesis en que el homicidio estuviera acompaado por la simple motivacin de violar a la vctima, aunque esto no se concretara; la
redaccin actual, en cambio, no slo omite la referencia a la pura
motivacin (exigiendo que violacin y homicidio ocurran en el
contexto de una misma ocasin), sino que tambin demanda la
comisin de ambos delitos, es decir, su consumacin.21
Desde otro punto de vista, el hecho que la figura exija que
la violacin y el homicidio se cometan significa que han de darse todos los presupuestos necesarios para imputar objetiva y
subjetivamente al autor, tanto la muerte como la violacin de
la vctima.22 Por lo que concierne a la imputacin subjetiva,
no basta con que la muerte sea atribuible a ttulo de culpa,
porque la figura que comentamos no se encuentra tipificada
entre los delitos contra las personas, de manera que no resultan aplicables los tipos culposos que contemplan los artculos 490 y siguientes del Cdigo Penal. En necesario, en
consecuencia, que el sujeto acte dolosamente respecto de la
muerte, aunque como el tipo no contiene ninguna referencia de orden subjetivo, puede tratarse, indistintamente, de
dolo directo o eventual.
En cuanto a la penalidad de esta figura, el artculo 372 bis
formula una distincin, cuyos fundamentos resultan francamente incomprensibles: si la violacin se ejecutare por va vaginal, en el caso de la mujer, o por va anal, en el caso del
varn, la sancin aplicable ser presidio perpetuo a muerte;
si se ejecutare por una va distinta de las sealadas, la pena
21 Esta conclusin fluye claramente del hecho de haberse utilizado el verbo
cometer en conjunto con el vocablo adems, lo cual implica que homicidio y violacin deben estar sujetos a los mismos requisitos. No cabe, pues, aplicar la figura
si hay acceso carnal, pero la vctima no muere; y tampoco cuando ocurre la muerte
sin que haya penetracin.
22 El cambio de la expresin "causar" por "cometer" en verdad no altera la
esencia de la figura. Porque, si bien el texto anterior, en apariencias, consagraba
un delito calificado por el resultado, por mandato constitucional proceda exigir en
este caso -como actualmente lo exige el propio texto de la ley- la concurrencia
de dolo. Cfr. RODRIGUEZ COLLAO / DE LA FUENTE: El principio de culpabilidad..., pp. 150-152. En un sentido favorable a la exigencia de dolo, conforme al
texto derogado, ETCHEBERRY (1998), pp. 59-60. En contra, GARRIDO MONTT
(1998), pp. 329-330.
275
ser presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo.23 Estas penas, en principio, resultan aplicables cualquiera sea la calificacin que corresponda efectuar frente al
homicidio: simple, calificado o parricidio. Salvo cuando la vctima fuere alguno de los parientes que menciona el artculo 390 y la violacin consistiere en un acceso por va vaginal
(en el caso de la mujer) o por va anal (en el caso del hombre) , porque en estas situaciones no puede dejar de aplicarse la figura de parricidio, en razn de su mayor penalidad:
sera inconcebible castigar con menos pena el homicidio de
un pariente cuando se ejecuta conjuntamente con una violacin, que cuando no va acompaado de este ltimo delito.
En los casos de muerte sobreviniente a una violacin que
no resultan captados por la figura del artculo 372 bis, y en los
casos en que el homicidio sea ejecutado con ocasin de otro
delito -por ejemplo, abuso sexual- no cabe proponer una frmula de solucin homognea para todos ellos: se configurar
un concurso ideal o un concurso material de delitos24, dependiendo de si los actos ejecutados pueden calificarse como un
solo hecho, segn lo exige el artculo 75, o si, por el contrario, corresponden a hechos independientes, en cuyo caso la
pena habr de determinarse conforme a las pautas del artculo 74.
No debe perderse de vista que todos los atentados en contra de la indemnidad sexual de una persona suponen que la vctima se encuentre con vida al momento de ejecutarse la accin
constitutiva de tales delitos. De modo que si el delincuente mata
a un individuo para cometer alguna forma de aberracin sexual
con su cadver o si comete tal aberracin en el cadver de la
persona de quien originalmente pretenda abusar en vida, el
23 La distincin no slo es injustificable por el hecho que se haya establecido

mayor pena para la violacin por va anal en el caso del hombre, que en el caso
de la mujer, sino que tambin lo es por el hecho mismo de que se establezcan
diferencias entre distintas formas de acceso carnal que en el artculo 361 aparecen equiparadas.
24 En el mismo sentido, entre nosotros, ETCHEBERRY (1998), p. 59. Sobre
la admisibilidad de la figura del concurso ideal en estos casos, CARMONA
SALGADO (1981), pp. 214-215.
^
S04
DELITOS SEXUALES
atentado sexual no se configura, sencillamente porque el bien

jurdico no existe.25
Por ltimo, siempre dentro del campo de los atentados en
contra de la vida de las personas, es posible que la vctima se
encuentre embarazada al momento de la ejecucin del delito y
que, en tales circunstancias, se produzca la muerte del ser en
gestacin, ya como resultado de la propia accin delictiva, ya
como consecuencia de los medios ejecutivos utilizados. En estos casos se configura un concurso ideal26 entre el delito de connotacin sexual de que se trate (por ejemplo, violacin o abuso
sexual) y el delito de aborto de los artculos 342 343 del C.
Penal, dependiendo de si hay dolo directo o eventual respecto
de la muerte del hijo. Si este ltimo resultado slo es atribuible
a ttulo de culpa, el aborto ha de quedar impune.
B) LESIN DE LA INTEGRIDAD FSICA O LA SALUD
Todos los delitos que atentan contra la indemnidad sexual de una

persona pueden traer como consecuencia, adems, una lesin de
la integridad fsica o psquica de la vctima, lo cual determina la
necesidad de establecer si este ltimo resultado se encuentra o no
incluido en el desvalor que subyace en cada una de esas infracciones. Al respecto, tras examinar los tipos que importan un ataque
sexual directo en contra de la vctima, es de toda lgica sostener
que al fijar la pena correspondiente a tales infracciones, el legislador tiene que haber tomado en consideracin el desvalor de las
lesiones que aqulla pudiere sufrir, simplemente porque ellas son
inherentes a la ejecucin de la conducta o al empleo de algunos
de los medios comisivos que los propios tipos establecen.27
25 Cfr. GONZALEZ RUS: La violacin..., p. 500; MUOZ CONDE (1996),

pp. 183-184; RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones sobre el delito de violacin...,
p. 433, y ORTS BERENGUER (1996), p. 198.
26 En el mismo sentido, entre otros, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales..., p. 387.
~~
27 Nuestros tribunales han aplicado con bastante regularidad este planteamiento. Cfr. las decisiones jurisprudenciales reseadas por ETCHEBERRY (1987)
II, p.164; y una importante decisin judicial que data de 1980, en Revista de Derecho y Jurisprudencia Ne LXXVTI, seccin 4-, p. 161.
277
Por la razn antedicha, puede afirmarse que el tipo de violacin contemplado en los artculos 361 y 362 absorbe a las lesiones simplemente graves, menos graves y leves que sufriere la
vctima (arts. 397 Ns 2 e , 399 y 494 Ne 5 a ), porque todas ellas tienen asignado un margen de penalidad que, incluso en su tramo superior, es ms bajo que el mnimo de la pena aplicable a
la violacin. Los delitos de estupro y abuso sexual, en cambio,
atendida su menor penalidad, slo consiguen absorber las lesiones menos graves y leves que experimentare el sujeto pasivo.28
La lesiones susceptibles de quedar absorbidas por los comportamientos de ndole sexual no son nicamente aquellas que
resulten del empleo de violencia: tambin la propia ejecucin
de la conducta (por ejemplo, ef acceso carnal, en el caso de la
violacin, o la introduccin de un objeto, en la figura de abuso
sexual), aunque no se realice por medios violentos, puede perfectamente causar alguna lesin en el cuerpo del afectado; y lo
propio cabe decir de las otras modalidades ejecutivas distintas
de la violencia (por ejemplo, el detrimento de la salud provocado por el medio que el delincuente hubiere escogido para privar de sentido a la vctima). Esta es, adems, la razn por la cual
puede afirmarse que el estupro -un acto que en s no es violento- tambin puede absorber algunas formas de lesiones.
Las lesiones que resultan absorbidas por los tipos de violacin, estupro y abuso sexual son aquellas que tienen algn grado de vinculacin con el hecho constitutivo de tales delitos, en
el sentido de que sean inherentes a la actuacin que la ley espera del sujeto activo. Las lesiones que no fueren, de ese modo,
necesarias para la perpetracin del hecho delictivo y, en general, aquellas que se causan con posterioridad al momento en que
el delito sexual hubiere alcanzado la consumacin, no configuran un concurso aparente de normas que deba resolverse conforme al principio de absorcin, sino un concurso material de
delitos. Por su parte, las lesiones que en razn de su gravedad
no quedaren absorbidas por el tipo de ndole sexual correspondiente, configurarn con este, en la mayor parte de los casos,
28 Cfr. DONNA (1999), pp. 413-414; FONTAN BALESTRA (1996), p. 86, y

SPROVIERO: Delito de violan, pp. 178-179.
^
S04
DELITOS SEXUALES
un concurso ideal de delitos, porque ambos resultados delictivos emanarn de un mismo hecho, como lo exige el artculo 75
del Cdigo Penal.29
C) LESIN DE LA LIBERTAD AMBULATORIA
La lesin de la libertad ambulatoria es un resultado delictivo que,

en muchos casos, se da en el contexto de la ejecucin de un atentado sexual. Pero, contrariamente a lo que podra pensarse, el
ttulo de castigo no siempre se desplaza hacia los tipos bsicos
de secuestro o de sustraccin de menores, que son las figuras
que el Cdigo especficamente contempla (en los artculos 141
y 142) para la tutela de la libertad personal.
Ocurre, en efecto, que la privacin de libertad de la vctima
(por ejemplo, su encierro) en numerosos casos es el factor determinante de la concurrencia de alguna de las modalidades ejecutivas de la violacin o del abuso sexual. Porque puede el
delincuente haber recurrido al encierro de la vctima como una
forma de amedrentamiento para facilitar la ejecucin del acceso carnal, sobre todo si sabe de antemano que aqulla es una
persona especialmente vulnerable a situaciones de esa ndole.
En tales casos, no podramos efectuar una doble valoracin del
encierro -como elemento que determina la existencia de intimidacin y, al mismo tiempo, la configuracin de un secuestro-,
porque este procedimiento, indudablemente, vulnerara el principio non bis in idem. De modo que estaremos en presencia de
un concurso aparente de normas penales (por ejemplo, entre el inciso primero del artculo 141 y el inciso segundo N2 1 del artculo 361), que debe resolverse conforme al criterio de la especialidad
a favor del delito de violacin.
Por el contrario, si se configura el delito de violacin y los
factores determinantes de su configuracin nada tienen que ver
con un eventual atentado a la libertad ambulatoria de la vctima, pero ello tiene lugar "con motivo u ocasin" de un secues29 Una importante decisin sobre este punto, emanada de la actual Corte de
Apelaciones de San Miguel, que data de 1984, puede consultarse en Gaceta de
los Tribunales, Ne 47,1984, p. 87.
279
tro, el ttulo de castigo ser, precisamente, este ltimo delito (o,

en su caso, la figura de sustraccin de menores del inciso segundo del artculo 142).
Y si el resultado obtenido con motivo u ocasin de un secuestro
fuere un acto constitutivo de abuso sexual, ni el tipo del artculo 141 ni el del artculo 142 contemplan de modo expreso esta
situacin como factor determinante de un trato penal agravado
para el correspondiente delito de secuestro o de sustraccin de
menores. Sin embargo, no hay duda de que ese resultado delictivo cabe dentro de la clusula "resultare un grave dao en la
persona o los intereses del afectado" que contemplan el inciso
cuarto del artculo 141 y el Ne 1 del artculo 142, de modo que,
en tales casos, habr de imponerse las penas que esos mismos
preceptos indican. No obstante, pese al empleo de la frmula
verbal "resultare", que parece conformarse con la mera exigencia de una relacin de causalidad entre la actuacin del sujeto y
el abuso que experimente la vctima, no cabe duda que por aplicacin de la preceptiva constitucional que consagra el principio
de imputacin subjetiva (o de culpabilidad), ser necesario que
el delincuente acte dolosamente respecto de tal abuso sexual,
aun cuando ste fuere ejecutado por un tercero, como sucede
en el caso del abuso sexual impropio o indirecto.30
El solo hecho de privar de libertad a una persona con el propsito de ejecutar, respecto de ella, algn acto de significacin
sexual, carece actualmente de regulacin normativa expresa,31
de modo que slo cabe encuadrarlo dentro de las formas menos graves de secuestro o de sustraccin de menores, que son
las que contemplan los artculos 141 inciso primero y 142 N 2.
30 In extenso sobre este punto, RODRIGUEZ COLLAO / DE LA FUENTE:

El principio de culpabilidad..., pp. 127-128 y 150-152.
31 Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Ne 19.617, el comportamiento descrito en el texto, cuando tena como vctima a una mujer, configuraba el delito de rapto, cuya fuente positiva eran los artculos 358 a 360, actualmente
derogados.
^
CAPITULO XIV
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
DE RESPONSABILIDAD
1. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECIFICAS

A) LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL ARTCULO 3 6 8
DEL CDIGO PENAL
El artculo 368 del Cdigo Penal concede efecto agravatorio al

hecho de ser el autor del delito "autoridad pblica, ministro de
un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado
por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin
o cuidado del ofendido."
El fundamento de esta agravante, como fluye claramente de
su texto, es el hecho de encontrarse el autor en una posicin
ms ventajosa para la ejecucin del delito, en razn de que existe
un vnculo -jurdico o moral- que lo une a la vctima y que deja
a sta en una situacin de dependencia respecto de aqul.1 Para
la configuracin de la agravante, en consecuencia, no basta con
que el autor est investido de alguna de las cualidades que la
norma menciona, sino que ser preciso que el sujeto pasivo se
halle efectivamente sujeto a la autoridad que aqullas confieren.2
Asimismo, una interpretacin contextual de la preceptiva que
regula los delitos sexuales permite concluir que la circunstan1 Con ms detalle, aunque razonando sobre la circunstancia anloga que contempla el derecho argentino, SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 185-188. Cfr.,
tambin, VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, p. 323.
2 De modo que no basta, por ejemplo, con que el autor sea ministro de algn culto religioso, sino que, adems, la vctima tendr que contarse entre las personas respecto de quienes aqul ejerce su ministerio.
S04
DELITOS SEXUALES
cia slo ser aplicable en caso que el hechor haya abusado de la

situacin de privilegio en que se encuentra respecto de la vctima;3 porque si este requisito es exigible para la configuracin
del hecho delictivo, cada vez que el tipo exige que sta se encuentre en una posicin desventajosa -como ocurre en los delitos de violacin, estupro, abuso sexual y favorecimiento de la
prostitucin-, con mayor razn habr de exigirse lo mismo para
decidir sobre la concurrencia de un elemento que slo incide
en la graduacin de la responsabilidad criminal.
Por tratarse de una circunstancia que supone la existencia
de un vnculo previo entre el autor y el sujeto pasivo, cabe dentro de la categora de las circunstancias personales y, por lo tanto, no se comunica a otras personas que hubieren intervenido
en la ejecucin del delito.
Pese a que la norma no lo seala de modo expreso, debe
entenderse que los ascendientes de la vctima se encuentran incluidos en los trminos de esta disposicin, siempre que los primeros estuvieren al cuidado de la segunda. Ello obedece a que
tales parientes s aparecen mencionados en la agravante prevista en el artculo 371, que se aplica, especficamente, a quienes
hubieren intervenido como cmplices en el hecho respectivo.
De no aceptarse este planteamiento, resultara que los ascendientes quedaran sujetos a un trato ms ventajoso que el resto de
las personas mencionadas en los artculos 368 y 371. Porque, en
efecto, si tales ascendientes no estuvieran incluidos en el primero
de esos artculos, slo veran agravada su responsabilidad (al
menos a este ttulo) en caso de intervenir como cmplices, no
as en el evento de comportarse como autores; en cambio, el resto de los destinatarios de la norma vera agravada su situacin
penal, tanto a nivel de autora como de complicidad.
En relacin con el mbito de aplicacin de esta circunstancia, el propio artculo 368 lo limita a los delitos previstos en los
prrafos 5- y 6e del ttulo respectivo, remisin que, en principio, afecta a los tipos de violacin, estupro, corrupcin de menores, abuso sexual y favorecimiento de la prostitucin. Pero no
3 Esta es la forma en que los autores y la jurisprudencia espaola entienden
la circunstancia similar contemplada en el artculo 192.1 del Cdigo Penal de ese
pas. Cfr. SUAREZ RODRIGUEZ, El delito de agresiones sexuales..pp. 431-437.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD
283
cabe aplicar la agravante -segn lo dispone el inciso segundo

del artculo 368- cuando el delito fuere "de aquellos que la ley
describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza
o intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la
vctima o abusarse de autoridad o confianza". Con esta clusula
queda descartada la aplicacin de la circunstancia en las hiptesis de violacin del artculo 361 NQ 1Q; de estupro del artculo 363 N- 2Q; de abuso sexual del artculo 366 366 bis cuando
el abuso consistiere en el empleo de fuerza fsica o moral, o en
el aprovechamiento de una relacin de dependencia; y de favorecimiento de la prostitucin, cuando ste se ejecuta con abuso
de autoridad o confianza.
Por ltimo, los efectos de la circunstancia no son los comunes a toda agravante, sino los especficos que seala el inciso primero del artculo 368, es decir, que la pena se impondr
"con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms
grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una
divisible".
B) LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL ARTCULO 3 7 1

DEL CDIGO PENAL
Dispone este artculo que "los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cmplices a la perpetracin de los
delitos comprendidos en los dos prrafos precedentes, sern penados como autores".4
Esta circunstancia no es ms que una simple reiteracin de
la agravante anterior, con la nica diferencia de que en este caso
los destinatarios de la norma no son los autores del hecho respectivo, sino quienes hubieren intervenido como cmplices. En
consecuencia, tanto respecto del fundamento, como de los requisitos y del campo de aplicacin, cabe reiterar lo ya expresa4 Sobre la disposicin anloga que antes contemplaba el artculo 445 del Cdigo Penal espaol, y en un sentido crtico, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de
agresiones sexuales..., pp. 429-430. Acerca del precepto similar que contempla el
derecho argentino, DONNA (1999), pp. 520-521.
^
S04
DELITOS SEXUALES
do en el acpite precedente. Asimismo, y por idntica razn, no

cabe una aplicacin conjunta de las circunstancias contempladas en los artculos 368 y 371 del Cdigo Penal.
El hecho que los cmplices, en este caso, reciban la pena correspondiente a los autores no implica necesariamente una equiparacin entre ambas categoras de intervinientes en orden a la
penalidad; porque si bien a los cmplices a quienes se aplique
el artculo 371 recibirn la pena prevista para los autores, sta
podr ser aplicada, respecto de ellos, en toda su extensin. En
cambio, los autores a quienes se aplique el artculo 368, no podrn optar a los tramos mnimos de esa misma pena, conforme
al efecto que ese mismo artculo confiere a la agravante all contemplada.
2. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES COMUNES
Varias son las circunstancias agravantes comunes que podran
suscitar dudas en cuanto a la procedencia de aplicarlas respecto de los delitos sexuales, bsicamente en razn de que ello podra vulnerar el principio non bis in idem consagrado en el
artculo 63 del Cdigo Penal.
Entre tales circunstancias, tal vez la que genera un mayor
margen de duda es la que contempla el Ne 18 del artculo 12,
esto es, la de "ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que
por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su
morada, cuando l no haya provocado el suceso". Por lo que concierne al respeto por la edad del ofendido, es claro que la circunstancia no puede ser aplicada en el caso de la violacin o del
abuso sexual de un menor de doce aos, sobre todo si consideramos que tales hiptesis tienen asignada una pena ms alta que
las otras modalidades de esos mismos delitos y que esta mayor
penalidad puede entenderse fundada -si bien no de modo exclusivo, porque tambin entran en juego otros factores- en la
desconsideracin con que acta el delincuente por la situacin
personal de la vctima.
Por lo que atae, ahora, al respeto que el ofendido mereciere en razn de su sexo, la doctrina siempre entendi que
la circunstancia era inherente al delito de violacin, en la me-
^ 285
dida en que ste contemplaba como nico sujeto pasivo a la

mujer. En cambio, frente a la equiparacin de ambos sexos
en la actual estructura de los tipos de violacin y estupro, y
aunque nadie podra razonablemente postular que la agravante es aplicable en el caso de la violacin o el estupro de un
hombre, s podra pensarse que ella es admisible cuando la
vctima sea una mujer. Este planteamiento, sin embargo, rio
resulta coherente en el contexto de un ordenamiento jurdico respetuoso del valor de la dignidad humana, una de cuyas
bases esenciales es la proscripcin de cualquier forma de trato discriminatorio; ni resulta compatible con la voluntad legislativa de propender a una total equiparacin entre el
hombre y la mujer, en lo que respecta a la proteccin de los
intereses de ndole sexual.5
En relacin con la ofensa al respeto que por su dignidad mereciere una persona, tal expresin no est tomada en el sentido
de dignidad personal, es decir, como atributo que corresponde a
todo ser humano por el solo hecho de ser tal, sino que alude a
la cualidad de dignatario, es decir, a la posicin de especial relevancia y respetabilidad social de que suelen estar investidas algunas personas. Desde esta perspectiva, no hay inconveniente
para aplicar la agravante cuando la vctima se encuentre en la
posicin descrita, como tampoco lo hay para aplicarla cuando
la falta de consideracin se refiera al carcter de autoridad o a
la morada de la vctima.
En relacin con la agravante del NQ 6 del art. 12, esto es, la
de "abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus
fuerzas o de las armas, en trminos que el ofendido no pudiera
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa", no cabe
duda que ella resulta incompatible con las hiptesis comisivas
de los delitos de violacin, estupro y abuso sexual, pues en todas ellas subyace la idea de una posicin de inferioridad de la
5 En la reforma del Cdigo Penal espaol de 5 de junio de 1983,. se suprimi

la agravante de desprecio del sexo, por estimarse que dicha clusula agravatoria era
incoherente con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitucin espaola; y, en especial, conforme al sentido que a esta garanta corresponde atribuir en un sistema poltico fundado en la nocin de Estado _social y
democrtico de derecho. Cfr. CEREZO MIR (1990), pp. 150-151.
S04
DELITOS SEXUALES
vctima en relacin con el hechor.6 Ni siquiera es posible estimar dicha agravante cuando sean varios los autores del delito, y
pese a que esto indudablemente aumenta el grado de indefensin de la vctima, porque en tales casos no se da un elemento
distinto de aquellos que quedan comprendidos dentro de las hiptesis que configuran aquella posicin de inferioridad, como,
por ejemplo, la violencia, la intimidacin o la imposibilidad de
resistir.7
3. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES COMUNES
Dentro del campo de las circunstancias atenuantes, suele ocuparse la doctrina de la posibilidad de aplicar la eximente incompleta de ejercicio legtimo de un derecho (de conformidad con
el artculo 11 N Q 1, en relacin con el artculo 10 N10 del C.
Penal), en aquellos casos en que el atentado sexual se da en el
contexto de una relacin matrimonial. Ya explicamos, sin embargo, que el marido que agrede sexualmente a su cnyuge no
puede invocar un derecho para actuar en esa forma, simplemente porque el ordenamiento jurdico no lo contempla.8 En estas
circunstancias, el comportamiento del marido no puede dar lugar ni a una exencin ni a una atenuacin de su responsabilidad penal, respecto de ninguno de los tipos que contempla la
actual regulacin de los delitos sexuales.
Acerca de la atenuante del NB 3 del art. 11 del Cdigo Penal, esto es, "la de haber precedido inmediatamente de parte
6 En el mismo sentido, NOVOA (1985), II, p. 66. As, por lo dems, lo han
resuelto en varias ocasiones los tribunales chilenos. Por ejemplo, en sentencia de
la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 15 de abril de 1981 (considerando cuarto), en la cual se precisa que "...el abuso de las fuerzas constituye una
circunstancia inherente al delito de violacin y es procedente concluir que est
incluida en aquellas circunstancias agravantes de tal manera integrantes del delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse, siendo de las que se describen en. el inciso 2e del artculo 63 del Cdigo del ramo y que no producen el
efecto de aumentar la pena." (Cfr. VERDUGO MARINKOVIC: Cdigo Penal, p.738).
Sobre el sentido y los fundamentos de la agravante, ALONSO ALAMO: El sistema
de las arcunsfanaos..., pp. 508-520.
7 Cfr. GONZALEZ RUS: La violacin..., p. 538.
8 Vid. supraCap. V, 6.
287
del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito",

si bien es inimaginable un delito sexual motivado por una amenaza previa, no cabe decir lo mismo de la provocacin, que s
puede transformarse en el factor desencadenante de un ataque
de esta ndole. Y aunque el ordenamiento jurdico chileno no
contempla una clusula eximitoria de responsabilidad que permita albergar una situacin de inexigibilidad como la descrita,
s, al menos, le concede efecto aminorante, a condicin de que
la actitud provocativa de la vctima haya sido proporcionada al delito, es decir, de una intensidad tal que lograra excitar la libido
del hechor hasta el punto de que ste reaccionara en la forma
en que lo hizo.9
Si bien, a primera vista, resulta difcil compatibilizar el resto
de las atenuantes emocionales con esta clase de delitos -porque,
en verdad, no es fcil concebir un comportamiento de esta ndole, motivado por un estado de arrebato u obcecacin o realizado
en vindicacin de una ofensa-, no creemos que corresponda desechar de plano la posibilidad de que tales motivaciones efectivamente concurran en un caso concreto. Al respecto es preciso
considerar que todas ellas se fundan en una situacin de menor
exigibilidad de un comportamiento diverso; y si la situacin emocional del hechor -o, mejor an, el elemento fctico que la desencadena- tiene la aptitud suficiente para disminuir su capacidad
de autodeterminacin, nada obsta a aplicar las circunstancias contempladas en los nmeros 4 y 5 del artculo 11 del Cdigo Penal.
Porque en determinados ambientes culturales, por ejemplo, es
perfectamente posible sostener que es menor la exigibilidad de
una conducta diversa en el caso del varn que incurre en una agresin sexual motivado por una imputacin previa relativa a su falta de virilidad.
4. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO
De conformidad con el artculo 13 del Cdigo Penal; "Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y accidentes
Cfr. ARROYO DE LAS HERAS (1985), pp 493-496.
S04
DELITOS SEXUALES
del delito: ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor".10
Entre las varias dificultades que ofrece esta circunstancia, es
preciso analizar en primer trmino, por la importancia que el
asunto reviste para la solucin de otros problemas que sern objeto de anlisis posterior, la de si es obligatorio para el tribunal
conceder al parentesco el efecto de atenuante o agravante, o si,
por el contrario, aqul est facultado para prescindir de este antecedente en un caso concreto, abstenindose de otorgarle efecto en uno u otro sentido.
Por lo pronto, del simple examen de los trminos en que
aparece redactada la disposicin, se desprende que la circunstancia all consignada slo puede ser referida a aquellos delitos
que afecten a una persona natural, a travs de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico de su pertenencia, o bien aunque no tenga la titularidad de dicho bien, cuando el agravio
proviene de la propia ejecucin de la conducta delictiva.11 De
ah que, en principio, deba descartarse la posibilidad de aplicar
esta circunstancia en todos aquellos delitos que atentan contra
bienes jurdicos comunitarios, como lo son aquellos que pertenecen al Estado, a la sociedad o a cualquier ente colectivo, salvo que la conducta especfica hubiere significado agravio
personal a un individuo concreto.12
10 En Espaa, actualmente esta circunstancia -mixta, al igual que en el caso

de Chile- consiste en ser el agraviado cnyuge o persona a quien se halle ligado
por anloga relacin de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano por naturaleza, adoptivo o afn, en los mismos grados del ofensor.
11 Dentro del concepto de agraviado, en efecto, no slo queda comprendido
el sujeto pasivo de la infraccin, como lo plantea CURY (1992, II, p. 180), sino tambin el individuo que asume el papel de objeto material de la misma, cuando tales
condiciones no coincidieren en una misma persona. En este ltimo sentido, MIR
PUIG (1986), p. 587.
12 Hay autores que, en contra de lo que aqu se sostiene, plantean, en general, la improcedencia de aplicar esta circunstancia en los delitos que atentan contra bienes jurdicos comunitarios, por ejemplo, CURY (1992, II, p. 180) y otros
que expresamente aceptan la posibilidad de aplicarla, como atenuante, en los delitos que atentan contra la fe pblica (tal es la opinin de RODRIGUEZ DEVESA
(1991, p. 767).
^ 289
Desde otro punto de vista, es improcedente la adopcin de

criterios generalizantes (como lo es, por ejemplo, el decir que
en los delitos contra las personas el parentesco opera como agravante y en los atentados contra la propiedad, como atenuante),
porque la disposicin no slo atiende a la naturaleza de la infraccin -concepto este ltimo que indudablemente est referido al bien jurdico que cada figura intenta proteger-, sino
tambin a los accidentes del hecho, expresin que permite incluir
cualquier antecedente circunstancial, como pueden ser, por
ejemplo, los motivos y los efectos del delito, que aiparecen expresamente aludidos en la actual redaccin de la disposicin
anloga del derecho espaol, e incluso antecedentes relacionados con la propia ejecucin de la conducta.
Incluso en aquellos pases en que por su naturaleza la circunstancia deba operar con un efecto determinado (agravatorio o atenuatorio), es perfectamente posible que no produzca
tal efecto o que incluso produzca el efecto contrario, si los accidentes del delito as lo justifican. Porque, tanto en razn de la
naturaleza como de los accidentes del delito, es factible que el
tribunal decida no conceder al parentesco efecto atenuatorio ni
agravatorio.13 As, por lo dems, lo ha entendido con mucha prudencia la Corte Suprema,14 porque si puede tener ambos sentidos, es lgico que en algn caso las razones que los determinan
se compensen y equilibren, con lo cual el parentesco podr no
ser estimado ni para aumentar ni para disminuir la responsabilidad, como expresamente lo ha reconocido tambin el Tribunal Supremo espaol.15
En lo que dice relacin ahora especficamente con la naturaleza del delito, existe una tendencia generalizada por afirmar
que en los delitos contra el honor y contra la libertad, el parentesco no opera ni como agravante ni como atenuante.16 Y en re-
13 En este sentido, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON (1984), p. 781; MIR
PUIG (1996), p. 649; MUOZ CONDE / GARCIA ARAN (1993), p. 433;
14 Vid. Sentencia de 28 de septiembre de 1988, en RDJ, tomo 85, 2a parte,
seccin 4a, pp. 126 ss.
15 Cfr. ANTON ONECA (1986), p. 433.
16 Cfr. ETCHEBERRY (1998), II, p. 43.
^
S04
DELITOS SEXUALES
lacin con los accidentes del delito, existe en la doctrina espaola una tendencia a afirmar que la circunstancia no es procedente cuando el parentesco no posee una real significacin o
no es motivo dotado de la suficiente intensidad y aunque se trate de delitos en los cuales en otras ocasiones se estime la circunstancia.17 Este planteamiento incluso ha encontrado acogida en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa.18 En el ordenamiento jurdico chileno slo encontramos la opinin negativa de Cury.19
Algunos estiman que la circunstancia opera como agravante
cuando el agravio lo causa un inferior a un superior y como atenuante cuando es al revs. Antn Oneca niega esta posibilidad
basndose en que en el parricidio padres e hijos aparecen equiparados. Tambin ocurre as en la agravante del art. 440 del Cdigo Penal.20
En relacin con los fundamentos de esta circunstancia, Rivacoba estima que en los casos en que ella opera como atenuante, se basa en una menor intensidad del juicio de reproche "por
permitir las relaciones de familia cierta laxitud en el cumplimiento de determinados deberes jurdicos"; pero que cuando funciona como agravante, denota una mayor ilicitud, porque a la lesin
del bien jurdico propio de cada delito, se aade un atentado
en contra de "especiales deberes que el Derecho impone en su
constitucin u organizacin y proteccin de la familia".21
Otros, en cambio, sostienen que el fundamento, en ambos
casos, debe relacionarse con la culpabilidad, criterio este ltimo que tiene respaldo en el ordenamiento jurdico espaol,
puesto que all el Cdigo Penal hace depender la clase de efecto -atenuatorio o agravatorio-, entre otros factores, de los motivos que hubieren impulsado al delincuente.22
17 Cfr. CEREZO MIR (1990), II, p. 146; MIRPUIG (1986), p. 586; QUINTANO RIPOLLES, Compendio..., p. 363; RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 767.
18 Cfr. BUSTOS (1994), p. 546, y NOVOA (1985), II, p. 113.
19 CURY (1992), II, p. 179.
-
20 ANTON ONECA (1986), p. 433.
21 RIVACOBA, Circunstancias modificativas..., p. 492.
22 Cfr. ALONSO ALAMO: El sistema de las circunstancias..., pp. 741-749, y BAJO
FERNANDEZ, El parentesco..., pp. 38-44.
^ 291
En el caso de Chile, en cambio, concordamos con Rivacoba

en que el efecto agravatorio del parentesco est determinado por
un incremento de la ilicitud, porque en determinados delitos
-cuya precisin, entre nosotros, depende de su naturaleza y accidentes- la ley estima que el quebrantamiento de los deberes
que imponen los lazos de familia -por utilizar expresiones del
propio Cdigo chileno- es un mal que se agrega al mal inherente al delito. Sin embargo, cuando el parentesco opera como
atenuante, y aun subsistiendo tal situacin -y, precisamente, por
subsistir-, no cabe sino pensar que es en razn de una menor
necesidad de la pena que el legislador autoriza al juez para no conceder efecto alguno al parentesco y aun para atenuar la sancin
originalmente prevista. No debemos olvidar que es, precisamente, por esta misma razn que la ley, en un nmero ms restringido an de delitos, opta incluso por excluir la responsabilidad
del hechor, contemplando una excusa legal absolutoria en su
favor (art. 489 CP).
Aplicando los criterios expuestos, cabe rechazar, en primer
trmino, la posibilidad que el parentesco opere como agravante respecto de los delitos que atentan contra la moralidad pblica
-como es el caso del incesto-, porque en ellos la titularidad del
bien jurdico protegido la asume la sociedad en su conjunto; y,
al mismo tiempo, tales infracciones no exigen un agravio personal a un individuo en concreto.
En relacin con los delitos que atenan contra la indemnidad
sexual, no cabe afirmar de modo general que el parentesco opere en ellos como agravante o atenuante.23 Operar en uno u otro
sentido, en cada caso concreto, si de acuerdo con la naturaleza y
accidentes del delito, el vnculo de parentesco tiene la virtud de
incrementar el desvalor de resultado, en cuyo caso operar como
agravante, o la virtud de justificar una atenuacin de la responsabilidad, sobre la base del criterio de la necesidad de la sancin
penal. En el resto de los casos, y siempre dentro del campo de
los delitos que atentan contra la indemnidad sexual, el parentesco no agrava ni atena la responsabilidad penal del imputado.
23 Cfr. RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones sobre el delito de violacin...,

p. 441.
^
289
CAPITULO XV
DETERMINACION DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL
1. CONDICIONES DE PERSEGUIBILIDAD
A)
SOBRE EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL
Si bien es cierto que la generalidad de las conductas sancionadas en el Cdigo Penal corresponden a delitos de accin pblica,
en el sentido de que pueden ser perseguidas de oficio por los
rganos jurisdiccionales, sin que sea necesaria una declaracin
de voluntad de la vctima, dicha regla tiene una importante excepcin en el caso de los delitos de violacin, estupro, corrupcin de menores y abuso sexual (propio e impropio), respecto
de los cuales no puede perseguirse la responsabilidad penal de
las personas implicadas, "sin que a lo menos se haya denunciado el hecho a la justicia, al ministerio pblico o a la polica por
la persona ofendida, por sus padres, abuelos o guardadores, o
por quien la tuviere bajo su cuidado" (art. 369 inciso primero).1
Sin embargo, en caso que la vctima estuviere incapacitada
para formular la denuncia o que las otras personas recin mencionadas estuvieren imposibilitadas o implicadas en el delito, se
permite que la denuncia sea efectuada por cualquier persona
1 Conforme al texto de la Ley Ne 19.617 publicado en el Diario Oficial el

da 12 de julio de 1999, el texto del artculo 369 haca referencia a "los delitos
previstos en los artculos 361 366 quter". Con fecha 17 de septiembre de 1999,
se public a travs del mismo medio una rectificacin segn la cual el texto oficial del artculo 369 se refiere a "los delitos previstos en los artculos 361 a 366
quter".
^
ario
S04
DELITOS SEXUALES
que tome conocimiento del hecho en razn de la actividad que

desempee; e, incluso, se autoriza al ministerio pblico para proceder de oficio. Puesto que la norma que comentamos slo dice
relacin con el inicio del procedimiento investigativo, es preciso concluir que la substanciacin de la causa criminal no est
sujeta a ninguna limitacin, de manera que la violacin, el estupro, la corrupcin de menores y las figuras de abuso sexual corresponden a lo que normalmente se designa como delitos de
accin mixta. Por el contrario, son delitos de accin pblica: el favorecimiento de la prostitucin, los atentados pblicos en contra
de la indemnidad sexual, el incesto y la difusin de material pornogrfico.
B) EFECTOS DEL VNCULO MATRIMONIAL O DE CONVIVENCIA
Ya hemos explicado que en la actual regulacin de los delitos

sexuales la existencia de un vnculo matrimonial entre el autor y
la vctima no legitima la ejecucin de una conducta delictiva, de
manera que el delito se configura a pesar de la existencia de ese
vnculo. No obstante lo anterior, el inciso tercero del artculo 369
dispone que si un cnyuge o conviviente cometiere violacin o
abuso sexual propio en contra de aqul con quien hace vida comn "no se dar curso al procedimiento o se dictar sobreseimiento definitivo, a menos que la imposicin o ejecucin de la pena
fuere necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa infligida".
Puesto que, como ya ha sido dicho, en situaciones como la
descrita el vnculo que une al autor con la vctima no impide la
configuracin del delito, los efectos de esa relacin se proyectan exclusivamente sobre el campo de la responsabilidad penal,
impidiendo que sta pueda hacerse efectiva.2 Se trata, en consecuencia, de una verdadera excusa legal absolutoria, fundada en
razones poltico-criminales; especficamente, en el propsito de
resguardar la convivencia familiar.
2 El hecho que en este caso s se configura el delito, aparece corroborado
por el propio texto de la ley, el cual permite que se haga efectiva la responsabilidad penal resultante de aqul, cuando la imposicin o ejecucin de la pena fuere necesaria, en atencin a la gravedad de la ofensa.
DETERMINACION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
295
La aplicacin de esta figura se encuentra sujeta a una serie

de limitaciones. En primer trmino, no basta con que el autor y
la vctima se encuentren casados o mantengan alguna otra forma
de relacin permanente, sino que es necesario, como lo dice el
propio texto de la ley, que aqullos se encuentren haciendo vida
comn al momento de cometerse el delito. En segundo lugar, la
figura no es aplicable al delito de violacin ejecutado mediante
violencia o intimidacin, aunque s puede aplicarse -inexplicablemente- al delito de abuso sexual cometido por medios violentos.3
Por ltimo, tampoco se aplica cuando el tribunal considere que
la imposicin o ejecucin de la pena es necesaria "en atencin a
la gravedad de la ofensa infligida", clusula que, sin lugar a dudas, hace referencia al desvalor de resultado; y, ms especficamente, a la forma que en cada caso adopte la vulneracin del bien
jurdico. Sin embargo, como se trata de una situacin que hace
excepcin al propsito de resguardar el inters familiar, la gravedad de la ofensa ha de ser valorada, precisamente, en funcin de
este parmetro; es decir, ser lo suficientemente grave la ofensa
como para explicar el castigo, en la medida en que el hecho haya
sido ejecutado en condiciones que lo hagan intolerable, aun a riesgo de romper la armona familiar o, precisamente, por haber implicado una ruptura definitiva de la misma.
Por tratarse de una excusa legal absolutoria, la exencin de
pena prevista en el inciso tercero del artculo 368 slo debera
beneficiar a las personas que tuvieren la calidad de cnyuge o conviviente de la vctima. Sin embargo, la intervencin de terceros
ajenos al vnculo matrimonial o de convivencia es un hecho que,
indudablemente, confiere a la ofensa una gravedad que justifica
la aplicacin de la pena, en los trminos del N-1 del inciso tercero del artculo 369, motivo por el cual en ese caso cabe perseguir la responsabilidad tanto del cnyuge o conviviente, como la
de los terceros que hubieren intervenido en el hecho.
Por ltimo, es preciso sealar que la excusa no contiene ninguna limitacin en cuanto al sexo del autor y de la vctima, de
manera que, en el caso de una relacin matrimonial, puede be3 Porque el inciso tercero del artculo 369 se remite en general al artculo 366
Ne 1, el cual, a su vez, hace referencia a todas las hiptesis de violacin del artculo 361, incluido el empleo de violencia o intimidacin.
^
S04
DELITOS SEXUALES
neficiar indistintamente al marido y a la mujer: al primero respecto de los delitos de violacin y de abuso sexual; a la segunda, slo en relacin con este ltimo delito. Y, en el caso de las
relaciones no matrimoniales, la indeterminacin en cuanto al
sexo trae consigo que la excusa sea aplicable tanto respecto de
relaciones de convivencia heterosexual, como de convivencia homosexual: masculina y femenina en el caso del delito de abuso
sexual; slo masculina en el delito de violacin.
C) EL PERDN DEL OFENDIDO
De conformidad con el artculo 93 N- 5 del Cdigo Penal, el perdn del ofendido opera como causal de extincin de responsabilidad criminal nicamente "por delitos respecto de los cuales
la ley slo concede accin privada". En virtud de lo que dispone esta norma, y en consideracin a que ninguno de los delitos
sexuales pertenece actualmente a esa categora, cabe afirmar que
el perdn de la vctima no opera con efecto extintivo en este
sector del ordenamiento penal.4
Como excepcin a este planteamiento, el NQ 2 del inciso tercero del artculo 369 dispone que "cualquiera sea la causa bajo la
cual se perpetre el delito (se refiere a los de violacin y abuso
sexual), a requerimiento del ofendido se pondr trmino al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados".5 Se trata, en consecuencia, de una forma especfica de
perdn que slo opera entre cnyuges y convivientes (as se desprende claramente del encabezado de aquel inciso tercero) y que,
4 En trminos generales, la doctrina se muestra reacia a aceptar que el perdn opere como causal de extincin de responsabilidad penal en esta clase de
delitos. Sobre los fundamentos de esta posicin, BOIX REIG: De la proteccin de la
moral..., pp. 15-16. En trminos ms amplios sobre el mismo tema, ALONSO
RIMO: Implicancias de la perseguibilidadprivada.pp, 261-274.
5 Los redactores de la norma tuvieron en cuenta que, despus de entablada
la accin, es posible que "... se produzca una efectiva y espontnea reconciliacin de la pareja y. en tal caso sera contraproducente que laley obligara a conti-nuar el procedimiento". Se estim, asimismo, que a travs del recurso a los
"motivos fundados", el juez podr rechazar el desistimiento si el perdn o la reconciliacin no son verdaderos o si en ellos intervino alguna forma de coaccin.
(Informe Comisin Mixta, p. 39).
297
para producir efecto, debe materializarse en una solicitud formulada ante el tribunal que estuviere substanciando el procedimiento, de modo que no cabe deducirlo a partir de otros hechos,
como, por ejemplo, la circunstancia de que los cnyuges o convivientes reinicien la vida en comn. Tal como sucede con la excusa legal absolutoria explicada en el acpite anterior, esta forma
especfica de perdn procede cualquiera sea el sexo del autor y
de la vctima; y, en el caso de la relacin de convivencia, sta puede ser heterosexual u homosexual. Con todo, el mbito de aplicacin del perdn es ms amplio que el de la excusa legal
absolutoria, porque, respecto de la violacin, la norma seala
"cualquiera sea la causa bajo la cual se perpetre el delito", con lo
cual -aunque utilizando una terminologa inapropiada- alude a
todas las modalidades de ejecucin del artculo 361, incluso el
empleo de fuerza o intimidacin.
2. REGIMEN DE SANCIONES
El proceso de determinacin de la pena no ofrece respecto de los
delitos aqu estudiados ninguna particularidad o excepcin frente
a las reglas generales que nuestro Cdigo contempla para la generalidad de los delitos. No obstante lo anterior, junto a las sanciones penales que la ley prev para cada tipo, el artculo 372 contempla
otras medidas anexas de esa misma ndole, las que resultan aplicables al autor y al cmplice6 de los delitos de violacin, estupro, abuso
sexual, en sus dos modalidades, y favorecimiento de la prostitucin,
siempre que tuvieren como vctima a un menor de edad.
A) SANCIONES PENALES
Entre tales sanciones est, en primer lugar, la de "sujecin a la

vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal determine". Es indudable que esta medida reviste aqu la condicin
de pena accesoria y no el carcter de medida frreuentiva, segn la
6 As se desprende de la remisin que el artculo 372 efecta a la disposicin
que lo precede.
^
S04
DELITOS SEXUALES
distincin que formula el artculo 23 del Cdigo Penal. Ello obedece a que el artculo 372, junto con referirse a ella como pena,
afirma que su imposicin ha de efectuarse en el marco de una
condena. Pero como este ltimo artculo no menciona cules
son las restricciones que dicha pena conlleva para el condenado, entendemos que ellas son las que taxativamente enumera
el artculo 45 del Cdigo Penal. Por ltimo, en cuanto a la duracin de esta pena -y a pesar que el artculo 372 dispone "por
el tiempo que el tribunal determine"-, es claro que, por exigencia del principio de legalidad, aqulla no puede sobrepasar los
mrgenes que fija el inciso cuarto del artculo 25, es decir, de
sesenta y un das a cinco aos.
Con el mismo mbito de aplicacin ya referido, el propio artculo 372 contempla tambin otras dos penas: la interdiccin
del derecho de ejercer la guarda (respecto del menor que fuere vctima del delito) y la interdiccin del derecho de ser odo
como pariente, en los casos que la ley designa.7 A pesar de que
estas dos medidas estn destinadas a producir efectos en el campo del derecho civil, es claro que aquel artculo les confiere el
carcter de sanciones penales, porque tambin las vincula con
los conceptos de pena y condena que el propio texto de la norma utiliza. De manera que estas medidas, al igual que la de sujecin a la vigilancia de la autoridad, deben ser objeto de
decisin expresa en la sentencia que emite un juicio de condena en contra de quien ha sido considerado responsable de la
comisin de un delito de violacin, estupro, abuso sexual o favorecimiento de la prostitucin.
B) MEDIDAS DE CARCTER CIVIL
Como en toda accin delictiva que causa dao a la vctima,

la indemnizacin de perjuicios es plenamente aplicable en los
delitos de significacin sexual, en los mismos trminos que
en cualquier otro sector del ordenamiento penal. Sin perjui-
7 Concuerda con la calificacin de esta medida como sancin penal, NOVOA

(1985), II, p. 405.
299
ci de ello, el artculo 370 dispone que "l condenado por los

delitos previstos en los artculos 361 a 366 bis ser obligado a
dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del
Cdigo Civil". Este precepto es en verdad inoficioso, porque
aunque no existiera, de todos modos pesara sobre el autor
del delito la obligacin de dar alimentos al hijo que hubiere
engendrado con ocasin del comportamiento delictivo. Como
aquel precepto hace referencia a las normas del Cdigo Civil, slo podr invocar alimentos el hijo concebido en tales
circunstancias (art. 321 de dicho Cdigo, en relacin con el
art. 4Q de la Ley
14.908). Ese derecho nunca corresponder
a la vctima del delito, porque sta no se cuenta entre los sujetos que pueden invocarlo, segn las normas civiles a las cuales el artculo 370 del Cdigo Penal expresamente se refiere.
Aunque, inexplicablemente, el mbito de aplicacin de este
precepto incluye los artculos 361 a 366 bis, en verdad slo
resulta aplicable a los delitos de violacin y estupro. La inaplicabilidad respecto de las figuras de abuso sexual y corrupcin
de menores -pese a que la referencia legal las incluye- creemos que se explica por s sola.
Por su parte, el artculo 370 bis del Cdigo Penal dispone
que el que fuere condenado por los delitos de violacin, estupro, abuso sexual, corrupcin de menores y favorecimiento de
la prostitucin, cometido en contra de una menor que fuere pariente suya, "quedar privado de la patria potestad si la tuviere
o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar
dejar constancia de ello mediante subinscripcin practicada al
margen de la inscripcin de nacimiento del menor". El inciso
segundo del mismo artculo, previene que "el pariente condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus descendientes".
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DELITOS SEXUALES
C) RESTRICCIONES PARA EL OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS
La Ley N-18.216 contempla una serie de medidas alternativas

al cumplimiento efectivo de la penas privativas de libertad. El
artculo 1Q de este cuerpo normativo, tras establecer como una
facultad para los tribunales el otorgamiento de los beneficios de
remisin condicional de la pena, reclusin nocturna y libertad
vigilada, establece, en el inciso segundo, que tal prerrogativa no
podr ejercerse respecto de los condenados por el delito de violacin previsto en el artculo 362 (aquel en que la vctima es
menor de doce aos) y por el delito complejo de violacin con
homicidio, previsto en el artculo 372 bis, siempre, tambin, que
la vctima fuere menor de doce aos.
El artculo 30 de la misma Ley Ne 18.216 dispone que respecto de los condenados por cualquiera de los delitos contemplados en los prrafos 5Q y 69 del Ttulo VII del Libro II del
Cdigo Penal, el tribunal podr imponer como condicin para
el otorgamiento de los beneficios que aquella ley establece "que
el condenado no ingrese ni acceda a las inmediaciones del hogar, el establecimiento educacional o el lugar de trabajo del ofendido". Esta clusula restrictiva tiene una excepcin en el caso
que la vctima fuere cnyuge o conviviente del condenado, pues,
a peticin de este ltimo, el tribunal podr dejar sin efecto la
condicin, a menos que ste determine que la solicitud ha sido
formulada bajo coaccin o que la medida puede poner en peligro a menores de edad.
Por ltimo, el inciso segundo del artculo 33 del Decreto Ley
N- 321, de 1925, sobre libertad condicional, dispone que en el
caso de las personas condenadas por violacin de un menor de
doce aos o por violacin con homicidio, el otorgamiento de
aquel beneficio requiere el cumplimiento de los dos tercios de
la condena, trmino este ltimo que es superior al que, como
promedio, se exige para el resto de los delitos.
3. SUBSTANCIACION DEL PROCESO
La actual regulacin de los delitos sexuales contempla una serie de medidas en resguardo de la vctima, las cuales se orien-
301
tan en dos sentidos: a asegurar que se mantenga en reserva su

identidad y a evitar que ella tenga que enfrentarse con el autor
del delito, en cualquier momento posterior a su ejecucin, tanto para precaver la eventualidad de nuevas agresiones, como para
evitar la conmocin psicolgica que tal enfrentamiento podra
ocasionarle.8
Aunque la ley establece con toda precisin un nmero limitado de medidas, los propsitos recin indicados han de servir
de gua a la actividad jurisdiccional y policial; e incluso pueden
considerarse como condicin para la legitimidad de cualquier
medida que la autoridad adopte en el campo del juzgamiento y
de la investigacin de los delitos sexuales. Porque de nada servira la consagracin expresa de tales medidas y su riguroso acatamiento por parte de los rganos encargados de aplicarlas, si a
travs de otros mecanismos o decisiones, no expresamente regulados, se somete a la vctima a los mismos riesgos que aqullas persiguen evitar.
Contempla, asimismo, la ley otra serie de medidas que tienen por objeto hacer ms expedita y oportuna -aunque no por
eso menos rigurosa- la produccin y la valoracin de algunos
medios probatorios; lo cual tambin es expresin de una voluntad legislativa que ha de ser tenida en cuenta por el rgano jurisdiccional, incluso en las situaciones que no han sido
expresamente reguladas en el campo de los delitos sexuales.
A) MEDIDAS DE PROTECCIN A LA VCTIMA
En primer trmino, el artculo 372 ter del Cdigo Penal dispone que "en los delitos establecidos en los dos prrafos anteriores, el juez podr en cualquier momento, a peticin de parte, o
de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de proteccin del ofendido y su familia que estime convenientes, tales
como la sujecin del implicado a la vigilancia de una persona o
institucin determinada, las que informarn peridicamente al
tribunal; la prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de tra-
8 En
este mismo sentido, CARCAMO OLMOS: Modificaciones legales...196.
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DELITOS SEXUALES
bajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la
obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul".9
En cuanto a los sujetos aludidos por la norma, es claro que
al hablar de implicado se hace referencia, desde un punto de vista procesal, tanto al inculpado como al procesado; y, desde un punto de vista penal, tanto al autor material de la conducta exigida
por el tipo, como a quienes hubieren tomado parte en la ejecucin de hecho, en calidad de coautores o partcipes. Asimismo, el
adecuado resguardo de la vctima, que es el fundamento de esta
medida, obliga a interpretar el trmino delito en un sentido amplio, que incluye no slo el hecho consumado, sino tambin las
etapas (punibles) anteriores a la consumacin. Y por familia ha
de entenderse, conforme al sentido que emana del conjunto de
la preceptiva de los delitos sexuales, no slo aquella que tiene
como base el matrimonio, sino tambin la que se funda en una
relacin de convivencia.
Enseguida, el artculo 78 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que "en las causas relativas a los delitos previstos en
los artculos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere aplicable, tambin en los delitos previstos en los artculos 365 y 375
del Cdigo Penal, la identidad de la vctima se mantendr en
estricta reserva respecto de terceros ajenos al proceso, a menos
que ella consienta expresamente en su divulgacin. El juez deber decretarlo as, y la reserva subsistir incluso una vez que se
encuentre afinada la causa. La infraccin a lo anterior ser sancionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artculo 189. El tribunal deber adoptar las dems medidas que sean
necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas las actuaciones del proceso a que deba comparecer la vctima se lleven a cabo privadamente".
El mbito de aplicacin de esta norma es el mismo que sealaba el artculo anterior, con la salvedad de que aqu se incluye tambin el delito de incesto. Pese a que en este ltimo no
9 Sobre los fundamentos de esta clase de medidas, cfr. GARCIA -PABLOS DE
MOLINA: La aportacin de la victimologa..., pp. 82-84. En el derecho italiano,
BERTOLINO: Violenm. sessuak..., pp. 393-394, y FARINELLI: Aspettifarensi..., pp. 377378.
303
existe una vctima -lo cual sera motivo suficiente para plantear
la exclusin de la figura-, el propio texto de la ley dispone que
la medida regir respecto de este delito "en lo que fuere aplicable". Y la nica forma de hacer aplicable el precepto en este caso
es entendiendo que lo que ha de permanecer en reserva es la
identidad de las dos personas que hubieren tomado parte en la
relacin incestuosa.
Por ltimo, el inciso final del artculo 351 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone: "Tampoco proceder el careo entre
inculpados o procesados y la vctima en los delitos contemplados
en los artculos 361 a 367 bis del Cdigo Penal y en el artculo 375
del mismo cuerpo legal. Si el juez lo estima indispensable para la
comprobacin del hecho o la identificacin del delincuente, deber emplear el procedimiento indicado en el inciso primero del
artculo 355, reputndose a la vctima como testigo ausente, a
menos que ella consienta expresamente en el careo".
B) REGLAS PARTICULARES EN EL MBITO PROBATORIO
El artculo 145 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, en el

inciso primero, dispone: "Tratndose de los delitos previstos
en los artculos 361 a 367 bis y en el artculo 375 del Cdigo
Penal, los hospitales, clnicas y establecimientos de salud semejantes, sean pblicos o privados, debern practicar los reconocimientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas
conducentes a acreditar el cuerpo del delito y a identificar a
los partcipes en su comisin, debiendo conservar las pruebas y muestras correspondientes".
Por su parte, el inciso segundo del mismo artculo agrega: "Se
levantar acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exmenes realizados, la que ser suscrita por el jefe del establecimiento
o de la respectiva seccin y por los profesionales que los hubieren practicado. Una copia se entregar a la vctima o a quien la
tuviere bajo su cuidado y la otra, as como las muestras obtenidas
y los resultados de los anlisis y exmenes practicados, se mantendrn en custodia y bajo estricta reserva en la direccin del hospital, clnica o establecimiento de salud, por un perodo no inferior
a un ao, para ser remitidos al tribunal correspondiente". ^
S04
DELITOS SEXUALES
No obstante que ambos incisos aparecen redactados en trminos imperativos, la norma ha de ser interpretada en el sentido de que el personal de los establecimientos asistenciales
no puede negarse a practicar los exmenes, reconocimientos
y pruebas que ella misma seala. Pero en ningn caso dicho
personal puede actuar pasando por sobre la voluntad de la
vctima o de las personas a quienes la ley considera facultadas para suplir esa voluntad, basndose en la simple suposicin de que quien requiere asistencia mdica ha sido objeto
de un atentado sexual.
El inciso final del mismo artculo dispone que "las copias
del acta a que se refiere el inciso precedente tendrn el mrito probatorio sealado en los artculos 472 y 473, segn corresponda", lo cual equivale a decir que los funcionarios de
los establecimientos asistenciales tienen, por el solo ministerio de la ley, la calidad jurdica de peritos; y que el acta que
ellos emiten tendr el mismo valor que cualquier dictamen
pericial. En relacin con esto ltimo, es sabido que el valor
probatorio de los dictmenes periciales puede ser el indicado en el artculo 472, es decir, prueba suficiente de la existencia de un hecho, o bien el que seala el artculo 473, esto es,
una presuncin ms o menos fundada acerca de la existencia de ese mismo hecho; y que la diferencia entre uno y otro
efecto radica en que mientras el primero exige la concurrencia de dos dictmenes coincidentes, para el segundo basta la
opinin de un solo perito. Si bien el artculo que comenta
mos indica que el acta emitida por un establecimiento asistencial puede tener, indistintamente, los dos efectos recin
mencionados, nada autoriza a sostener que en este caso se
haya querido eximir a aquel documento de los requisitos generales establecidos en los artculos 472 y 473 del Cdigo de
Procedimiento Penal. De manera que para producir el efecto de prueba suficiente a que se refiere el primero de estos artculos, el acta tendr que aparecer suscrita, al menos, por dos
facultativos.
El artculo 463 bis del Cdigo de Procedimiento Penal dispone: "Tratndose de los delitos contemplados en los artculos 361 a 367 bis y 375 del Cdigo Penal, no regirn las
normas sobre inhabilidad de los testigos, contempladas en el ar-
305
tculo 460, que se funden en razones de edad, parentesco, convivencia o dependencia".

Y, por ltimo, el artculo 369 bis del Cdigo Penal dispone
que "en los procesos por los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores, el juez apreciar la prueba conforme con las
reglas de la sana crtica".
BIBLIOGRAFIA
ACHAVAL, Alfredo: Delito de Violacin, 3a ed. act., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998.
ACKERMANN, Heinrich: "Sobre la cuestin de la punibilidad del comportamiento homosexual masculino", en Sexualidad y Crimen, trad. Gimbernat,
Madrid, Reus, 1969.
ALEXY, Robert: Teora de los Derechos Fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
ALONSO ALAMO, Mercedes: El sistema de las Circunstancias del Delito. Estudio
General, Valladolid, 1981.
-: "Proteccin penal del honor", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1983.
ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina: "El delito de violacin, la conducta tpica", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa), 1989.
: "Reflexiones sobre los nuevos delitos de exhibicionismo y provocacin
sexual", en Revista Jurdica Castilla-La Mancha, agosto 1989.
ALONSO RIMO, Alberto: "Implicaciones de la perseguibilidad privada y del
perdn en la esfera de los delitos contra la libertad sexual", en Latorre,
Virgilio (Coord.): Mujer y Derecho Penal, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1995.
AMUCHATEGUI REQUENA, Irma: Derecho Penal (Cursos primero y segundo) , Mxico, Edit. Hara, 1993.
ANTOLISEI, Francesco: Manual de Derecho Penal. Parte General, 8a ed. corregida y actualizada al cuidado de Luigi Conti, trad. Jorge Guerrero y Marino Ayerra, Bogot, Temis, 1988.
: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale, 11a ed., vol. 1, Milano, 1994.
ANTON ONECA, Jos: Derec.ho Pe.7ial, -2a ed.-anotad2L-y_puesta al da por Jos
Julin Hernndez Guijarro y Luis Beneytez Merino, Madrid, Akal, 1986.
ARROYO DE LAS HERAS, Alfonso: Manual de Derecho Penal. El Delito, tomo
II, Pamplona, Aranzadi, 1985.
307
308
BIBLIOGRAFIA
AVILA. MARTEL, Alamiro de: Esquema del Derecho Penal Indiano, Santiago, Publicaciones de la U. de Chile, 1941.
BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Edit. Haminurabi, 198*7.
: Principios de Derecho Penal, 2~ ed., Madrid, Edit. Akal, 1990.
- : Principios Constitucionales de Derecho Penal, Buenos Aires, Edit. Hammurabi, 1999.
BAJO FERNANDEZ, Miguel: El Parentesco en Derecho Penal, Barcelona, Edit.
Bosch, 1973.
"Proteccin del honor y de la intimidad", en Comentarios a la Legislacin
Penal, tomo I (Derecho Penal y Constitucin), Madrid, Edersa, 1982.
: Manual de Derecho Penal Parte Especial, Madrid, C. E. Ramn Areces, 1989.
BARBERO SANTOS, Marino: "La fundamentacin doctrinal y la orientacin
poltico-criminal del Cdigo Penal chileno", en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal (en celebracin del centenario del Cdigo Penal chileno), Valparaso, Edit. Edeval, 1975.
: "La reforma penal espaola en la transicin a la democracia", en Revue
Internationale de Droit Penal, 1978, vol. I.
: "Pena capital y Estado democrtico", en El Poder Penal del Estado, libro
de homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, Depalma, 1985.
: "El sistema sancionador y la dignidad humana. La pena de muerte", en
Revista Derecho Penal y Criminologa (U. Externado de Colombia), vol. 18,
Nos 57-58, septiembre 1995-abril 1996.
BARRERA DOMINGUEZ, Humberto: Delitos Sexuales (conforme al Ttulo 11
del Cdigo de 1980), 2 a ed., Bogot, Ediciones Librera del Profesional,
1987.
BASCUAN RODRIGUEZ, Antonio: "Problemas bsicos de los delitos sexuales", en Esvista de Derecho U. Austral de Chile (nmero especial), Valdivia,
agosto 1997.
BASCUNAN VALDES, Antonio: El Delito de Abusos Deshonestos, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1961.
BAUER, Fritz: "El derecho penal sexual en la actualidad", en Sexualidad y Crimen, 3- ed., trad. Gimbernat, Madrid, Reus, 1969.
BEGUE LEZAUN, J. J.: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Barcelona, Edit. Bosch, 1999.
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio: "Revisin del contenido del bien
jurdico honor", en El Poder Penal del Estado. Libro de homenaje a Hilde
Kaufmann (Bergalli-Bustos, l)ir.), Buenos Aires, Depalma, 1985.
BERGALLI, Roberto: "Consideraciones crticas a las reformas penales tradicionales", en Mir Puig (Coord. y trad.): Poltica Criminal y Reforma del Derecho Penal, Bogot, Temis, 1982.
BIBLIOGRAFIA
309
BERNAUS, Jos Flix: Delitos contra la propiedad, contra la honestidad y de lesiones, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1988.
BERTOLINO, Marta: "La violenza sessuali tra presente e futuro", en Alberto
Cadoppi (Coord.): Norme contro la violenza sessuale (legge 15 febbraio
L996), Padova, Edit. Dedam, 1996.
: Liberta Sessuale e Tutela Penak, Milano, Giuffr, 1993.
BOIX REIG, Javier: "Consideraciones poltico-criminales en torno a los delitos de estupro", en Cuadernos de Poltica Criminal, 1, 1977.
: El Delito de Estupro Fraudulento, Madrid, Publicaciones del Instituto de
Criminologa de la Universidad Complutense, 1979.
: "De la proteccin de la moral a la tutela penal de la libertad sexual", en
Latorre, Virgilio (Coord.): Mujer y Derecho Penal, Valencia, Tirant Lo
Blanch, 1995.
BURGER-PRINZ / GIESE: "Psiquiatra y derecho penal sexual", en Sexualidad y Crimen, 3- ed., trad. Gimbernat, Madrid, Reus, 1969.
BUSTOS RAMIREZ, Juan: "Consideraciones respecto a la estructura del delito en la reforma penal latinoamericana", en Mir Puig (Coord.): Poltica
Criminal y Reforma del Derecho Penal, Bogot, Temis, 1982.
; "Los bienes jurdicos colectivos", en Control Social y Sistema Penal, Barcelona, PPU, 1987.
: "El delito de prctica ilegal de la detencin por parte del funcionario
pblico", en Control Social y Sistema Penal, Barcelona, PPU, 1987.
: Manual de Derecho Penal Parte Especial, Barcelona, Ariel 1986(1 3 ed.), 1991
(2 a ed.).
: Manual de Derecho Penal. Parte General, 4- edicin puesta al da por Hernn Hormazbal Malare, Barcelona, PPU, 1994.
: Lecciones de Derecho Penal (en colaboracin con H. Hormazbal Malare),
volumen I, Madrid, Edit. Trotta, 1997.
BUSTOS / GRISOLIA / POLITOFF: Derecho Penal Chileno. Parte Especial, 2a
ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993.
CADOPPI, Alberto: "Commentario", en Alberto Cadoppi (Coord.): Norme contro h2 violenza sessuale (legge 15 febbraio 1996), Padova, Edit. Dedam, 1996.
CANCINO MORENO, Antonio: Delitos contra el pudor sexual, Bogot, Temis, 1983.
CARBONELL MATEU, Juan Carlos: "Delitos relativos a la prostitucin en el
Proyecto de Cdigo Penal de 1994", en Latorre, Virgilio (Coord.): Mujer
y Derecho Penal, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1995.
CARBONELL MATEU / GONZALEZ CUSSAC: "Torturas y otros delitos contra la integridad moral", en Vives Antn (Dir.): Derecho Penal. Parte Especial, 2 a ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, 1996.
: "Lesiones", en Vives Antn (Dir.): Derecho Penal Parte Especial, 2~ ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, 1996.
307
BIBLIOGRAFIA
CANTARERO BANDRES, Roco: Problemas Penales y Procesales del Delito Continuado, Barcelona, PPU, 1990.
CARCAMO OLMOS, Juan Carlos: "Modificaciones legales a los delitos de conducta sexual", en: Revista de Derecho, U. Catlica de la Santsima Concepcin (Chile), vol. VI, Ne 6, 1998.
CARMONA SALGADO, Concepcin: Los Delitos de Abusos Deshonestos, Barcelona, Bosch, 1981.
: "Delitos contra la Libertad Sexual. Violacin y Agresiones Sexuales. Estupro y Agresiones Sexuales", en Cobo del Rosal, Manuel (Dir.): Manual
de Derecho Penal, Parte Especial Madrid, Editorial de Derecho Reunidas,
1993.
: "Delitos contra la libertad sexual", en Cobo del Rosal, Manuel (Dir.):
Curso de Derecho Penal Espaol. Parte Especial, Madrid, Marcial Pons, 1996.
CEREZO MIR, Jos: Curso de Derecho Penal Espaol Parte General, 3~ ed., I-II,
Madrid, Edit. Tecnos, 1985-1990.
--: Problemas Fundamentales del Derecho Penal, Madrid, Edit. Tecnos, 1982.
CHAUVEAU / HELIE: Thorie du Code Pnal, 5a ed., tomo IV, Pars, Librairie
dejurisprudence, 1872.
COBO DEL ROSAL, Manuel: El delito de rapto, en Comentarios a la Legislacin
Penal, II, Madrid, Edersa, 1983.
COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON: Derecho penal. Parte General, tomo I, Valencia, Edit. Guada, 1984.
CONTIERI, Enrico: La Congiunzione Carnale Violenta, 4a ed., Milano, 1980.
CORDOBA RODA / RODRIGUEZ MOURULLO: Comentarios al Cdigo Penal,
tomo II, Barcelona, Ariel, 1972.
COUSIO, Luis: Derecho Penal chileno, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
tomo I (1975), tomo II (1979), tomo III (1992).
CRESPI / STELLA / ZUCALA: Commentario Breui al Cdice Pmale, 3a ed., Milano, Edit. Cedam, 1994.
CREUS, Carlos: Ideas Penales Contemporneas, Buenos Aires, Astrea, 1985.
: Derecho Penal. Parte Especial, 3a ed., Buenos Aires, Astrea, 1990.
CUELLO CALON, Eugenio: Derecho Penal Parte Especial, 13a ed. revisada y puesta al da por C. Camargo Hernndez, Barcelona, Edit. Bosch, 1972.
CUERDA ARNAU, Mara Luisa: "Delitos contra la libertad sexual. Los delitos
de exhibicionismo, provocacin sexual y prostitucin de menores", en
Gimeno Sendra / Queralt / Martn Palln / Marchena Gmez (Dir.): Estudio y Aplicacin Prctica del Cdigo Penal de 1995, Madrid, Edit. Colex, 1997.
CURY, Enrique: Derecho Penal Parte General, 2a ed., tomos I-II, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992.
BIBLIOGRAFIA
311
DE LA FUENTE, Felipe: "Relaciones entre desvalor de accin y desvalor de

resultado en la fundamentacin de la responsabilidad penal", en Revista
deDerecho, U. Catlica de Valparaso (Chile), N a 15,1995.
DELEBECQUE / HOFFMAN: Code Pnal belge, en "Les codes en vigueur en
Belgique. Edition Annote" (texto del Cdigo Penal belga de 1867),
Bruxelles, Librairie Polytechnique de Decq, 1873.
DE VEGA RUIZ, Jos Augusto: La Violacin en la Doctrina y en la Jurisprudencia, Madrid, Colex, 1994.
D1AZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio: "Delitos contra la libertad sexual", en
Bajo Fernndez (Dir.): Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, t. II, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1998.
DIAZ REMENTER1A, Carlos: "Derecho penal y derecho procesal", en Snchez Bella / De la Hera / Daz Rementera: Historia del Derecho Indiano,
Madrid, Edit. Mapfre, 1992.
DIEZ RIPOLLES, Jos Luis: El Derecho Penal ante el Sexo, Barcelona, Bosch, 1981.
: Exhibicionismo, Pornografa y Otras Conductas Sexuales Provocadoras, Barcelona, Bosch. 1982.
: La Proteccin de la Libertad Sexual, Barcelona, Bosch, 1985.
.: "Las ltimas reformas del derecho penal sexual", en Estudios Penales y
Criminolgicos, Santiago de Compostela, 15, 1991.
DIEZ SANCHEZ, Juan Jos: "Los delitos de exhibicionismo y provocacin
sexual", en Cuadernos de Poltica Criminal, 1989.
DONNA, Edgardo Alberto: Teora del Delito y de la Pena, tomo II, Buenos Aires, Astrea, 1995.
: Derecho Penal Parte Especial, tomo I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999.
DOS REIS ALVES, Senio Manuel: Crimes Sexuais (notas e comentarios aos artigos 163 a 179 do Cdigo Penal), Coimbra, Edit. Almedina, 1995.
DOUCET, Jean-Paul: La Protection Pnale de la Personne Humaine, Lige, Edit.
de la U. de Lige, 1979.
ELBERT, Carlos Alberto: "La cuestin de los delitos sexuales en el Cdigo Penal argentino", en Doctrina Penal, ao 11, 41-44, 1988.
ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho Penal. Parte General y Parte Especial, 3a ed., tomos I-II-III-IV, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1998.
: El Derecho penal en la jurisprudencia, tomos I, II, III, IV, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1987.
FARINELLI, Rita: "Aspetti forensi", en Alberto Cadoppi (Coord.): Norme contro la violenza sessuale (legge 15 febbraio 1996), Padova, Edit. Dedam,
1996.
FERNANDEZ ALBOR, Agustn: "Delincuencia sexual, reforma penal y despenalizacin: una retractado", en Estudios Penales y Criminolgicos, U. de
Santiago de Compostela, VI, 1983.
312
BIBLIOGRAFIA
FERNANDEZ SEGADO, Francisco: "Dignidad de la persona, orden valorativo y derechos fundamentales en la Constitucin espaola de 1978", en
La Dignidad de la Persona, Actas de las X X V Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Edit Edeval, Valparaso, 1995.
FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, 2~ ed., trad.
Ibez, Bayn, Cantarero, Ruiz Miguel y Terradillos, Madrid, Trotta, 1997.
FIANDACA, Giovanni: "Prospettive di riforma dei reati sessuali: considerazioni
problematche", en Alberto Cadoppi (Coord.): Norme contro la violenta sessuale (legge 15 febbraio 1996), Padova, Edit. Dedam, 1996.
FONTAN BALESTRA, Carlos: Tratado de Derecho Penal, tomos I-I-III-IV-V, 3a
ed. actualizada por Guillermo A. C. Ledesma, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996.
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio: Derecho Penal. Introduccin, Madrid,
Ediciones de la U. Complutense, 1995.
: "La aportacin de la victimologa: vctima, criminologa, poltica criminal y poltica social en el Estado de derecho", en Presupuestos para la Reforma Penal, estudio colectivo patrocinado por el Centro de Estudios
Criminolgicos de la U. de la Laguna, Santa Cruz de Tenerife, 1992.
GARCIA RIVAS, Nicols: El Poder Punitivo en el Estado Democrtico, Cuenca, 1996.
GARCIA VALDES / CANTARERO / PUYOL: Derecho Penal Constitucional, Barcelona, PPU, 1994.
GARCON, Emile: Code Penal Annot, tomo II, edicin puesta al da por M.
Housselet, M. Patin y M. Ancel, Pars, Sirey, 1956.
GARRAUD, Ren: Traite Thorique et Pratique du Droit Penal Frangais, 2- ed., tomo
V, Imp. Contant Leguerre, 1924.
GARRIDO FALLA, Fernando: "Las fuentes del derecho en la Constitucin espaola", en La Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho, volumen I,
Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1979.
: Comentarios a la Constitucin, Madrid, Civitas, 1980.
GARRIDO GUZMAN, Luis: La Prostitucin: Estudio Jurdico y Criminolgico, Madrid, Edit Edersa, 1992.
GARRIDO MONTT, Mario: Nociones Fundamentales de la Teora del Delito, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992.
- - : Derecho Penal. Parte General, tomo I, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997.
-: Derecho Penal. Parte Especial, tomo III, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
1998.
GATTEGNO, Patricc: Droit Pnal Spcial, Pars, Edit. Dalloz, 1995.
GILBERT, P.: Les Codes Annots de Sirey (texto del Cdigo Penal de 1810, de
acuerdo con las modificaciones introducidas en 1832), Pars, Cosse, Marchai et Ci., Imprimeurs-diteurs, 1867.
BIBLIOGRAFIA
313
GIMBERNAT, Enrique: "Sobre algunos aspectos del delito de violacin en el

Cdigo Penal espaol, con especial referencia a la violacin intimidatoria", en Estudios de Derecho Penal, Madrid, Tecnos, 1990.
GOMEZ BERNALES, Gastn: "Constitucin, derechos y libertad sexual", en
Apuntes de Derecho, U. Diego Portales (Chile), 3 , 1 9 9 8 .
GOMEZ PAVON, Pilar: La Intimidad como Objeto de Proteccin Penal, Madrid,
Edit. Akal, 1989.
GONZALEZ BLANCO, Alberto: Delitos Sexuales en la Doctrina y en el Derecho Positivo Mexicano, 2a ed. Mxico, Edit. Aloma, 1969.
GONZALEZ CUSSAC,Jos Luis: "Manipulacin gentica", en Vives Antn
(Dir.): Derecho Penal. Parte Especial, 2 a ed., Valencia, Tirant Lo Blanch,
1996.
GONZALEZ JARA, Manuel Angel: "Delitos sexuales: bien jurdico y tendencias poltico-criminales", en Revista de Derecho y Jurisprudencia (Chile), 92,
N e 3, sept.-dic., 1995.
: El Delito de Promocin o Facilitacin de la Prostitucin, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1986.
GONZALEZ PEREZ, Jess: La Dignidad de la Persona, Madrid, Civitas, 1986.
GONZALEZ RUS: La Violacin en el Cdigo Penal Espaol, Granada, Ediciones
U. de Granada, 1982.
GUZMAN DALBO RA, Jos Luis: "Relaciones del derecho penal con el derecho constitucional y su concrecin en la Constitucin Poltica chilena",
en Anuario de Filosofa Jurdica y Social (Chile), 1994.
: "Nocin, punibilidad y crtica del denominado acoso sexual", en Anuario de la Facultad de Ciencias Jurdicas, U. de Antofagasta (Chile), 1998.
HASSEMER, Winfried: Fundamentos del Derecho Penal, trad. Muoz Conde-Arroyo Zapatero, Barcelona, Edit. Bosch, 1984.
- : "Lincamientos de una teora personal del bien jurdico", en Doctrina Penal (Buenos Aires), ao 12, Nos 46-47, abril-septiembre 1989.
HELLER, Hermann: Teora del Estado, Mxico, Edit. Fondo de Cultura Econmica, 1987.
HENNAU / VERHAEGER: Droit Pnal General, Bruselas, Edit. Bruylant, 1991.
HIRSCH, Hans Joachim: "El derecho penal y el mbito libre de regulacin
jurdica", en Doctrina Penal (Buenos Aires), ao 10, N s 39, julio septiembre 1987.
: "Acerca de los lmites de la autora mediata", trad. E. Sola Reche y M.
Klein, en Presupuestos para la Reforma Penal, estudio colectivo patrocinado
por el Centro de Estudios Criminolgicos de la U. de la Laguna, Santa
Cruz de Tenerife, 1992.
: Derecho Penal Obras Completas, tomo I, Buenos Aires, Edit. RubinzalCulzoni, 1999.
314
BIBLIOGRAFIA
HORMAZABAL MALAREE, Hernn: "Poltica Penal en el Estado Democrtico", en El Poder Penal delEstado (Libro de homenaje a Hilde Kaufmann),
Buenos Aires, Depalma, 1985.
: Bien Jurdico y Estado Social y Democrtico de Derecho, Barcelona, Edit. PPU,
1991.
HORVITZ LENNON, Mara Ins: "Delitos sexuales, libertad personal y proteccin de la moral colectiva", en Apuntes de Derecho, U. Diego Portales
(Chile), 3,1998.
HUERTA FAUNDES, Eugenio: Derecho Penal Indiano y su Jurisprudencia Chilena: Delitos Sexuales, Santiago, Edit. Universitaria, 1962.
JAGER, Herbert: "Poltica jurdico-penal y ciencia", en Sexualidad y Crimen, 3a
ed., trad. Gimbernat, Madrid, Reus, 1969.
JAKOBS, Gnther: Derecho Penal Parte General, trad. J. Cuello Contreras y J.
L. Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Edit. Marcial Pons, 1995.
JESCHECK, Hans-Heinrich: "La protection pnale des droits de la personnalit en Allemagne", en Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compare
(Pars), 1966, Nfi 3.
: Tratado de Derecho Penal, trad. Mir Puig / Muoz Conde, Barcelona,
Bosch, 1981.
: "Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del
derecho penal", en Mir Puig (Coord. y trad.): Poltica Criminal y Reforma
del Derecho Penal, Bogot, Temis, 1982.
JIMENEZ DE ASUA, Luis: Tratado de Derecho Penal, 2a ed. corregida y aumentada, tomo I, Buenos Aires, Edit. Losada, 1956.
KANT, Immanuel: Principios Metafsicos de la Doctrina del Derecho, Mxico, Edit.
de la Universidad Autnoma, 1978.
KLUG, Ulrich: "Problemas de filosofa del derecho y de poltica jurdica en
el derecho penal sexual", en Sexualidad y Crimen, trad. Gimbernat, Madrid, Edit. Reus, 1969.
KONIG, Ren: "Delitos contra la honestidad y problemas de la conformacin
de la vida sexual en la sociedad del presente", en Sexualidad y Crimen, 33
ed., trad. Gimbernat, Madrid, Reus, 1969.
KUNSEMULLER, Carlos: "Breve anlisis de algunas cuestiones problemticas
que plantea el tipo de violacin en el Cdigo Penal chileno", en Gaceta
Jurdica (Chile), 152, febrero 1993.
LABATUT, Gustavo: Derecho Penal, tomos I-II, 7a ed., actualizada por Julio Zenteno Vargas, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992.
LAMBERTI, Silvio: "Reflexiones sobre la necesidad de incriminacin autnoma del incesto", en Giberti (Dir.): incesto Paterno-filial, Buenos Aires, Edit.
Universidad, 1998.
LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ: Derecho Penal Espaol. Parte
Especial, 2 3 ed., Madrid, Tecnos, 1996.
BIBLIOGRAFIA
315
LARGUIER, Jean: Droit Penal General, Pars, Dalloz, 1995 (15 a ed.), Droit Penal
Spcial, Pars, Dalloz, 1979 y 1994 (8 S ed.).
LATORRE / RAMON GOMIS: "Exhibicionismo y provocacin sexual", en
Latorre, Virgilio (Coord.): Mujer y Derecho Penal, Valencia, Tirant Lo
Blanch, 1995.
LEDESMA, Guillermo: "Notas de actualizacin", en Fontn Balestra, Carlos:
Tratado de Derecho Penal, tomo V. (Parte Especial), 3a ed. actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996.
LEVAGGI, Abelardo: Historia del Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1978.
LEVASSEUR, Gerges: Cours de Droit Penal Spcial, Pars, 1967-1968.
LUGAS VERDU, Pablo: "Los ttulos preliminar y primero de la Constitucin
y la interpretacin de los derechos y libertades fundamentales", en Revista de Derecho de la U. Complutense de Madrid, N2 2, 1979.
LUZON CUESTA, Jos Mara: Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, 5a ed.,
Madrid, Dykinson, 1995.
MAGGIORE, Giuseppe: Derecho Penal. Parte Especial, vol. 4, 9a ed., Bogot, Editorial Temis, 1955.
MALA GONCALVES, M.: Cdigo Penal Portugus. Anotado e comentado (cora legislando complementar), 93 ed., Coimbra, Edit. Almedina, 1996.
MANTOVANI, Ferrando: Diritto Penale. Parte Generle, 2a ed., Padua, 1988.
: "Principi fondamentali del diritto penale della liberta", en Revista Derecho Penal y Criminologa (U. Externado de Colombia), vol. 14, N9 48, mayodiciembre 1992.
: Diritto Penale. Parte Speciale, Miln, Edit. Cedam, 1998.
: Diritto Penale. Parte Speciale (I delitti contro la liberta e l'intangibilit sessuale, appendice ai delitti contro la persona), Padova, Cedam, 1998.
MANZINI, Vicenzo: Trattato di Diritto Penale Italiano, 4~ ed. actualizada por
P. Nuvolone y G. D. Pisapia, vols. I-X, Tormo, 1961-1964.
MARTINEZ ROARO, Marcela: Delitos Sexuales: Sexualidad y Derecho, Mxico,
Edit. Porra, 1991.
MARTINEZ ZUIGA, Lisandro: Derecho Penal Sexual, 2a ed., Bogot, 1977.
: "Los delitos sexuales en el Cdigo Penal colombiano de 1980", en Revista Derecho Penal y Criminologa, U. Externado de Colombia, vol. V, NQ 18,
1982.
MAURACH / ZIPF: Derecho Penal. Parte General, trad. Bofill-Aimone, Buenos
Aires, Edit. Astrea, 1994.
MAYAUD, Yves: Code Penal. Nouveau Code Penal Anden Code Penal (texto del
Cdigo Penal francs de 1994, con anotaciones bibliogrficas y jurisprudenciales), Pars, Edit. Dalloz, 1997-1998.
316
BIBLIOGRAFIA
MELCHIONDA, Alessandro: "Commentario", en Alberto Cadoppi (Coord.):

Norme contro la violenta sessuale (legge 15 febbraio 1996), Padova, Edit.
Dedam, 1996.
MENDOZA DURAN, Jos: El Delito de Violacin, Barcelona, Coleccin Nre,
1962.
MERGEN, Armand: "La prostitucin", en Sexualidad y Crimen, trad. Gimbernat, Madrid, Edit. Reus, 1969.
MERZAGORA, Isabella: "Relativismo culturale e percezione sociale in materia de comportamen sessuali devianti", en Alberto Cadoppi (Coord.):
Aforme contro la violenza sessuale (legge 15 febbraio 1996), Padova, Edit.
Dedam, 1996.
MIR PUIG, Santiago: Funcin de la Pena y Teora del Delito en el Estado Social y
Democrtico de Derecho, Barcelona, Bosch, 1979.
: El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Barcelona, Edit.
Ariel, 1994.
: Derecho Penal Parte General, 2a ed., Barcelona, Edit. PPU, 1985, y 4a ed.
corregida y puesta al da, 1996.
MOMMSEN, Teodoro: El Derecho Penal Romano, tomo II, Trad. P. Dorado, Madrid, Edit. La Espaa Moderna, 1898.
MORALES PRATS, Fermn: "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio", en Quintero Olivares (Dir.),
Valle Muiz (Coord.): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, Edit. Aranzadi, 1996.
MORALES PRATS / GARCIA ALBERO: "Delitos contra la libertad sexual",
en Quintero Olivares (Dir.), Valle Muiz (Coord.): Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, Pamplona, Edit. Aranzadi, 1996.
MORGANI, A.: "Dei delitti contro la liberta sessuale", en Crespi / Stella / Zucala: Commentario Brevi al Cdice Penale. 3a ed, Milano, Edit. Cedam, 1994.
MOURAZ LOPES, Jos: Os crimes contra a liberdade e autodeterminaco sexual,
Coimbra, Coimbra Editora, 1995.
MUOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, Tirant Lo
Blanch, 1991-1996 ( 8 a - l P ed.).
MUOZ CONDE / GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte General, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1993.
MUOZ SABATE, Luis: Sexualidad y Derecho. Elementos de sexotoga jurdica, Barcelona, 1976.
NAQUIRA, Jaime: Derecho Penal. Teora del Delito, Santiago, McGraw-Hill, 1998.
NINO, Carlos Santiago: El Concurso en el Derecho Penal, Buenos Aires, Astrea,
1972.
: Los Lmites de la Responsabilidad Penal Una Teora Liberal del Delito, Buenos Aires, Astrea, 1980.
BIBLIOGRAFIA
317
: Etica y Derechos Humanos, 2a ed., Buenos Aires, Astrea, 1989.

NOGUEIRA ALCALA, Humberto: "Dignidad de la persona y derechos humanos: Constitucin, tratados y ley de amnista", en La Dignidad de la Persona, Actas de las X X V Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Edit.
Edeval, Valparaso, 1995, tomo II, pp. 51-85.
NOVOA MONREAL, Eduardo: "El concepto de abusos deshonestos", en Revista de Ciencias Penales (Chile), tomo IX (1946).
: Curso de Derecho Penal chileno, tomos I-II, Santiago, Ediar-Conosur, 2a ed.,
1985.
: Cuestiones del Derecho Penal y Criminologa, Santiago, Ediar-Conosur, 1987. .
OCTAVIO DE TOLEDO, Emilio: Derecho Penal Parte General (en coautora con
Susana Huerta Tocildo), 2- ed., Madrid, Edit. Rafael Castellanos, 1986.
~ " R a z o n e s y sinrazones para una reforma anunciada", en Revista Jurdica,
La Ley (Espaa), N s 4 , 1 9 9 7 .
ORTIZ DE NORIEGA / LARIOS SANCHEZ / PEG ROS / MONREAL DIAZ:
Cdigo Penal Alemn StGB. Cdigo Procesal Penal Alemn StPO, Eiranova Encinas, Emilio (Coord.), Madrid, Marcial Pons, 2000.
ORTS BERENGUER, Enrique: "Delitos contra la libertad sexual", en Vives Antn (Coord.): Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1990.
: Delitos contra la Libertad Sexual, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1995.
: "Delitos contra la libertad sexual", en Vives Antn (Coord.): Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1996.
: "Abusos y agresiones sexuales en el Proyecto de 1994", en Latorre, Virgilio (Coord.): Mujer y Derecho Penal, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1995.
PACHECO, Joaqun Francisco: El Cdigo Penal Concordado y Comentado, 4a ed-,
Madrid, Imprenta de Manuel Tello, 1870.
PADOVANI, Tullio: "Commentario", en Alberto Cadoppi (Coord.): Norme contro la violenza sessuale (legge 15 febbraio 1996), Padova, Edit. Dedam, 1996.
: Cdice Penale (texto comentado y anotado), Miln, Giuffr, 1997.
PAGLIARO, Antonio: Principi di Diritto Penale. Parte Gen.erale, Miln, Giuffr,
1987 (3 a ed.) y 1998 (6 a ed.).
PENA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Lima, Ediciones Jurdicas, 1992.
PEREZ, Luis Carlos: "La dignidad como bien protegido penalmente", en Revista Derecho Penal y Criminologa (U. Externado de Colombia), volumen
VIII, N e 26,1985.
PEREZ SANCHEZ, Edmundo: Delitos contra la libertad sexual,-Santiago, Edit.
Universitaria, 1964.
PESCES BARBA, Gregorio: "Reflexiones sobre la teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin", en Revista de Derecho de la U.
Complutense de Madrid, N 2,1979.
^
318
BIBLIOGRAFIA
PICOTTI, Lorenzo: "II delito sessuale: ...Spinti di reflessione sull'evoluzione

e la riforma dei reati sessuali", en Alberto Cadoppi (Coord.): Norme contro
la violenza sessuale (legge 15 febbraio 1996), Padova, Edit. Dedam, 1996.
: "Commentario", en Alberto Cadoppi (Coord.): Norme contro la violenza
sessuale (legge 15 febbraio 1996), Padova, Edit. Dedam, 1996.
POLAINO NAVARRETE, Miguel: Introduccin a los Delitos contra la Libertad
Sexual, Sevilla, 1975.
: Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Bosch, 1984.
: "Provocacin Sexual. Exhibicionismo Sexual. Difusin de Pornografa.
Rapto. Delitos relativos a la Prostitucin", en Cobo del Rosal, Manuel
(Dir.): Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1993.
POLAINO ORTS, Miguel: "Los delitos sexuales a la luz del Cdigo Penal de
1995" (especial referencia a la Ley Orgnica 1 1 / 9 9 , de 30 de abril), en
Cuadernos de Poltica Criminal, Edersa, N2 67, 1999.
POLITOFF, Sergio: Derecho Penal, tomo I, Santiago, Edit. Conosur, 1997.
: Los Actos Preparatorios del Delito, Tentativa y Frustracin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1999.
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo: "Principio de intervencin mnima y
bienes jurdicos colectivos", en Revista Derecho Penal y Criminologa (U. Externado de Colombia), vol. 13, N e 43, enero-abril 1991.
PRADEL, Jean: Droit Pnal, tome III (Droit Pnal Spcial) (en coautora con
Michel Danti-Juan), Pars, Editions Cujas, 1995.
PRIETO RODRIGUEZ, Javier: "La nueva configuracin de los delitos contra
la libertad sexual", en Actualidad Penal, 1991.
QUERALT JIMENEZ, Joan Josep: Derecho Penal Espaol. Parte Especial, 2~ ed.
Barcelona, Bosch, 1992.
QUINTANO R1POLLES, Antonio: Compendio de Derecho Penal, tomo I, Edit.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Derecho Penal Parte General, Barcelona, Signo, 1986.
: "Delitos contra el honor" (en coautora con F. Morales Prats), en Quintero Olivares (Dir.), Valle Muiz (Coord.): Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, Pamplona, Aranzadi, 1996.
La Justicia Penal en Espaa, Barcelona, Aranzadi, 1998.
RASSAT, Michle-Laure: Droit Pnal Spcial (Infractions des et contre les particuliers), Pars, Dalloz, 1997.
RIOS ALVAREZ, Lautaro: "La dignidad de la persona", en Gaceta Jurdica
(Chile), N s 47.
" L a dignidad de la persona", en La Dignidad de la Persona, Actas de las
X X V Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Edit. Edeval, Valparaso,
1995, tomo I, pp. 33-56.
BIBLIOGRAFIA
319
RIVACOBA, Manuel de: Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Actas de las Sesiones de la Comisin Redactara (con un Estudio Preliminar), Valparaso, Edit.
Edeval, 1974.
: "El principio de culpabilidad en el Cdigo Penal chileno", en Actas de
las Jornadas Internacionales de Derecho Penal (en celebracin del centenario
del Cdigo Penal chileno), Valparaso, Edit. Edeval, 1975.
: "Los cdigos del siglo y medio", en Rivacoba-Zaffaroni: Siglo y Medio de
Codificacin Penal en Iberoamrica, Valparaso, Edit. Edeval, 1980.
: "Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la teora general del delito", en Doctrina Penal (Buenos Aires), Ao 11, Ns 43,1988.
-Evolucin Histrica del Derecho Penal Chileno, Valparaso, Edit. Edeval, 1991.
-Funcin y Aplicacin de la Pena, Buenos Aires, Edit. Depalma, 1993.
: "Criminalizar el acoso sexual?", en Gaceta Jurdica (Chile), 174, diciembre 1994.
: "Consideraciones crticas de carcter general acerca del nuevo Cdigo
Penal de Espaa (1995)", en Revista de Derecho Penal y Criminologa, UNED,
Madrid, N2 5, 1995.
: Las Causas de Justificacin, Buenos Aires, Edit. Hammurabi, 1995.
RODRIGUEZ COLLAO, Luis: "Error de derecho, responsabilidad penal y dignidad de la persona", en Actas de las XXVjornadas Chilenas de Derecho Pblico, Edit. Edeval, Valparaso, 1995.
: "Proyecciones penales del valor de la dignidad humana", en Anuario U.
Internacional Sek, 1996.
: Informe Legislativo Ne 108, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa
(CEAL-UCV), Valparaso, noviembre, 1994.
: "El principio de culpabilidad en la Constitucin de 1980" (en coautora con Felipe de la Fuente), en Revista de Derecho, Universidad Catlica
de Valparaso (Chile), N e 13,1990.
RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara: Derecho Penal Espaol. Parte Especial, 14a ed.,
Madrid, Dykinson, 1991.
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo: Derecho Penal Parte General, Madrid, Civitas, 1977. "Derecho a la vida y a la integridad personal y abolicin de la
pena de muerte", en Comentarios a la Legislacin Penal, tomo I (Derecho
Penal y Constitucin), Madrid, Edersa, 1982.
-: "Directrices poltico-criminales del Anteproyecto de Cdigo Penal", en
Mir Puig (Coord.): Poltica Criminal y Reforma del Derecho Penal, Bogot,
Edit Temis, 1982.
RODRIGUEZ RAMOS, Luis: "Consumacin y prescripcin del estupro-engao", en Justicia Penal, Madrid, Akal, 1990.
: "Delitos contra la libertad sexual", en Cobos Gmez de Linares / Lpez Baija de Quiroga / Rodrguez Ramos: Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, 2a ed., Madrid, Akal, 1994.
^
320
BIBLIOGRAFIA
: "Delitos contra la libertad sexual", en Cobos Gmez de Linares / Rodrguez Ramos / Snchez Toms: Derecho Penal. Parte Especial, 2a ed., Madrid, U. Complutense, 1996.
ROEMER, Andrs: Sexualidad, Derecho y Poltica Pblica, Mxico, Edit. Porra,
1998.
ROMERO SIRVENT, Clotilde: "Delitos contra la libertad sexual", en Cobo del
Rosal (Dir.): Comentarios a la Legislacin Penal, tomo XIII, Madrid, Edersa, 1991.
ROXIN, Claus: Problemas Bsicos del Derecho Penal, trad. D. M. Luzn Pea, Madrid, Edit. Reus, 1976.
: "El desarrollo de la poltica criminal desde el Proyecto Alternativo", trad.
J. Queralt, en Mir Puig (Coord.): Poltica Criminal y Reforma del Derecho Penal, Bogot, Edit. Temis, 1982.
: Derecho Penal. Parte General, tomo I, trad. de la 2a ed. alemana por Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo, De Vicente Remesal, Madrid, Edit. Civitas, 1997.
: Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, trad. J. Cuello Contreras y J.
L. Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Edit. Marcial Pons, 1998.
RUIZ MIGUEL, Carlos: "El significado jurdico del principio de la dignidad
de la persona en el ordenamiento espaol", en La Dignidad de la Persona,
Actas de las X X V Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Edit. Edeval,
Valparaso, 1995, tomo II, pp. 101-123.
RUIZ VADILLO, Enrique: "Algunas consideraciones sobre el delito de violacin tras la reforma de 1989", en Actualidad Penal, 38-39, octubre, 1990.
RUIZ-GIMENEZ CORTES, Joaqun: "Comentarios al artculo 10 de la Constitucin", en Alzaga Villaamil (Dir.): Comentarios a la Leyes Polticas, tomo
II, Madrid, Edersa, 1984.
SAGUES, Nstor Pedro: "Dignidad de la persona e ideologa constitucional",
en La Dignidad de la Persona, Actas de las XXV Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Edit. Edeval, Valparaso, 1995.
SAINZ CANTERO, Jos A.: Lecciones de Derecho Penal. Parte general, 3a ed., Barcelona, Edit. Bosch, 1990.
: "La reforma del derecho penal sexual", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa), 1978.
SANCHEZ AGESTA, Luis: El Sistema Poltico de la Constitucin Espaola de 1978,
Madrid, Editora Nacional, 1980.
SANTALUCIA, Bernardo: Derecho Penal Romano, trad.J. Parido / C. Velasco,
Madrid, Edit. Centro de Estudios Ramn Areces, 1990.
SCHNEIDER, Hans Peter: "Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico", en Revista de Estudios Polticos, Nfi 7,1979.
BIBLIOGRAFIA
321
SCHOLLGEN, Werner: "La sexualidad y el delito desde el punto de vista de

la teologa moral catlica", en Sexualidad y Crimen, 3- ed., trad. Gimbernat, Madrid, Reus, 1969.
SERNA, Pedro: "La dignidad de la persona como principio de derecho pblico", en La Dignidad de la Persona, Actas de las XXV Jornadas Chilenas
de Derecho Pblico, Edit. Edeval, Valparaso, 1995.
SERRANO GOMEZ, Alfonso: Derecho Penal. Parte Especial, 2 a ed., Madrid,
Dykinson, 1997.
SILVA SANCHEZ, Jess Mara: "Consideraciones victimolgicas en la teora
del delito?", en Revista Derecho Penal y Criminologa (U. Externado de Colombia), vol. 11, N 2 40, enero-abril 1990.
: Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Barcelona, Edit. Bosch, 1992SOLAR! PERALTA / RODRIGUEZ COLLAO: "A propsito de un fallo sobre
abusos deshonestos", en Revista de Derecho, U. Catlica de Valparaso (Chile), 4, 1980.
SOTO KLOSS, Eduardo: "La dignidad de la persona humana. Notas sobre
su nocin y fundamentos", en La Dignidad de la Persona, Actas de las X X V
Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Edit. Edeval, Valparaso, 1995.
SPROVTERO, Juan H.: Delito de Violacin, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1996.
STRATENWERTH, Gnter: Derecho Penal. Parte General, Trad. G. Romero, Madrid, Edit. Edersa, 1982.
: "Tendencias y posibilidades de una reforma del derecho penal", trad. J.
Queralt, en Mir Puig (Coord.): Poltica Criminal y Reforma del Derecho Penal, Bogot, Edit. Temis, 1982.
STURUP, Georg: "El tratamiento de la criminalidad sexual en Escandinavia",
en Sexualidad y Crimen, 3a ed., trad. Gimbernat, Madrid, Reus, 1969.
SUAREZ RODRIGUEZ, Carlos: El Delito de Agresiones Sexuales Asociadas a la Violacin, Pamplona, Aranzadi, 1995.
: "El delito de acoso sexual", en PoderJudicial (Espaa), Nfi 46.
SUAJREZ SANCHEZ, Alberto: "El derecho de la igualdad en materia penal",
en Revista Derecho Penal y Criminologa (U. Externado de Colombia), vol.
14, N e 48, mayo-diciembre 1992.
SUAY HERNANDEZ, Celia: "Ausencia de consentimiento e intimidacin en
el delito de violacin", en La Ley, 1992.
TACO RA, Luis Fernando: Derecho Penal Especial, 3 ed., Bogot, Ediciones Librera del Profesional, 1991.
TAMARIT SUMALLA, Josep Ma: "De las lesiones", en Quintero Olivares (Dir.),
Valle Muiz (Coord. ): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, Aranzadi, 1996.
: "De las torturas y otros delitos contra la integridad moral", en Quintero
Olivares (Dir.), Valle Muiz (Coord.): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, Aranzadi, 1996.
^
322
BIBLIOGRAFIA
: "Muerte y resurreccin del delito de corrupcin de menores", en Boletn Mensual Aranzadi Penal, N2 6, junio 1999.
TIEDEMANN, Klaus: "La Constitucin y el Derecho Penal", en Derecho Penal,
Libro de Homengye al profesor Ral Pea Cabrera, Lima, Ediciones Jurdicas, 1991.
TIEGHI, Osvaldo: Delitos Sexuales, vol. I, Buenos Aires, Edit. Abaco, 1983.
VALENCIA, Jorge Enrique: Estudios de Derecho Penal Especial, 2a ed., Bogot,
Edit. U. Externado de Colombia, 1990.
VALLE MUNIZ, Jos Manuel: "Delitos relativos a la manipulacin gentica",
en Quintero Olivares (Dir.), Valle Muiz (Coord.): Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, Pamplona, Aranzadi, 1996.
VENDITTI, Rodolfo: La Tutela Penale del Pudore e della Pvbblica Decenza, Milano, Giuffr, 1962.
VENEZIANI, Paolo: "Commentario", en Alberto Cadoppi (Coord.): Norme
contro la violenza sessuale (legge 15 febbraio 1996), Padova, Edit. Dedam,
1996.
VERDUGO MARINKOVIC, Mario: Cdigo Penal, 2a ed., tomos I-II-III, Santiago, Edit. Conosur, 1986.
VERON, Michel: Droit Pnal Spcial, septime dition mise a jour, Pars, Edit.
Armand Colin, 1999.
VINCIGUERRA, Sergio: Cdice Penale, Bologna, Edit. Cisalpino, 1996.
VIVES ANTON, Toms: "Estado de Derecho y derecho penal", en Comentarios a la Legislan Penal, tomo I (Derecho Penal y Constitucin), Madrid,
Edersa, 1982.
- . : "Delitos contra el honor", en Vives Antn (Dir.): Derecho Penal. Parte Especial, 2 a ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, 1996.
VOUIN, Robert: Droit Pnal Spcial, 5a ed. a cargo de M. L. Rassat, Pars, Edit.
Dalloz, 1983.
WELZEL, Hans: Derecho Penal Alemn, Trad. Bustos-Yez, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1993.
WESSELS, Johannes: Derecho Penal. Parte General, Trad. Finzi, Buenos Aires,
Edit. Depalma, 1980.
YANEZ PEREZ, Sergio: "Problemas bsicos de la autora y de la participacin
en el Cdigo Penal chileno", en Rivacoba (Dir.): Actas de las Jomadas Internacionales de Derecho Penal (en celebracin del centenario del Cdigo
Penal chileno), Valparaso, Edit. Edeval, 1975.
ZAFFARONI, Eugenio Ral: "Los bienes jurdicos protegidos en el Cdigo Penal chileno y la ordenacin de su parte especial", en Rivacoba
(Dir.): Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal (en celebracin del centenario del Cdigo Penal chileno), Valparaso, Edeval,
1975.
BIBLIOGRAFIA
323
-: "Los primeros cdigos penales de Ibramrica", en Rivacoba-Zafaroni:

Siglo y Medio de Codificacin Penal en Iberoamrica, Valparaso, Edeval, 1980.
: Sistemas Penales 3) Derechos Humanos en Amrica Latina (publicacin del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos), Buenos Aires, Depalma, 1986.
: Tratado de Derecho Penal, Parte General, tomos I-V, Buenos Aires, Edit. Ediar,
1987 (I), 1987 (II), 1987 (III), 1988 (IV),- 1988 (V).
INDICE
Prlogo
Introduccin
9
15
CAPITULO I
EVOLUCION DEL SISTEMA

1.
2.
3.
4.
5.
Orgenes del sistema

Modificaciones al sistema original
La reforma global del sistema
Proyecciones sistemticas de la reforma
Las diferencias entre el esquema anterior y el actual
A) El delito de rapto
.'.
B) El delito de violacin
C) El delito de estupro
D) El delito de abuso sexual
E) Favorecimiento de la prostitucin, sodoma y corrupcin de
menores
F) Delitos contra las buenas costumbres
17
18
19
22
23
23
24
25
25
26
28
CAPITULO II
MODELOS DE SISTEMATIZACION
1.
2.
3.
El modelo sistemtico de la teologa moral escolstica . . . . . . . . .

El modelo sistemtico de la codificacin
El modelo sistemtico del reformismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Los planteamientos reformistas en el campo sexual
B) Las concreciones del reformismo
30
34
39
40
43
326
INDICE
C) La opcin reformista basada en la libertad personal

D) La opcin reformista basada en la integridad personal
E) La opcin reformista sincrtica
....
45
49
51
CAPITULO III
FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS

SEXUALES
1.
2.
3.
4.
5.
Los criterios morales de fundamentacin del sistema

El valor de la libertad sexual
A) Sentido y alcance
B) Criterios correctivos o complementarios
C) Juicio crtico
El valor de la dignidad humana
B) Proyecciones sistemticas
C) Dignidad humana y derechos fundamentales
D) La tutela penal de la dignidad humana
E) Juicio crtico
El valor de la intimidad sexual
A) Derecho a la intimidad y derecho a la privacidad
B) El derecho a la intimidad referido al plano sexual
C) Juicio crtico
El valor de la integridad personal
A) Integridad fsica e integridad moral del individuo
B) La idea de integridad personal referida al mbito sexual . . .
C) Juicio crtico
54
60
60
62
65
71
72
74
75
77
80
83
83
85
86
87
88
9
93
CAPITULO IV

1.
2.
3.
Perspectiva poltica
A) El principio de exclusin de valores ideolgicos
B) El principio de lesividad
C) El principio de igualdad
D) El carcter vinculante de los lmites del sistema
Perspectiva axiolgica
A) Unidad o pluralidad del objeto de tutela
B) Propsitos legislativos en el plano axiolgico
C) Sobre la capacidad de autodeterminacin del individuo . . .
Sobre el concepto de indemnidad sexual
A) Explicacin general
....
B) Sentido y alcance
C) Fundamentos
95
96
100
104
106
113
113
115
118
123
123
125
127
INDICE
D) Proyecciones sistemticas
E) Indemnidad sexual y moralidad pblica
327
128
131
CAPITULO V
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Explicacin general
,
Conducta tpica
B) Momento consumativo
Los sujetos del delito
Ausencia de voluntad de la vctima
A) Empleo de fuerza
......
B) Intimidacin de la vctima . . . . :
C) Privacin de sentido de la vctima . . . . . . . . . .
D) Abuso del desvalimiento de la vctima
E) Abuso de la enajenacin o del trastorno mental . . . . . . . . . .
F) Minora de doce aos
Faz subjetiva del tipo
Antijuridicidad
Itercriminis
Autora y participacin
135
137
138
139
142
145
147
150
152
154
155
157
158
160
162
166
CAPITULO VI
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Explicacin general
Conducta tpica
El abuso de una situacin de superioridad
La situacin de desvalimiento de la vctima
A) Anomala o perturbacin mental
B) Relacin de dependencia
C) Situacin de grave desamparo
D) Inexperiencia o ignorancia sexual
Antijuridicidad
Itercriminis
169
171
171
173
174
175
176
177
178
181
183
184
CAPITULO VII

1.
Sobre el concepto de abuso sexual
^ 185
328
INDICE
A) La nocin de abuso sexual en el derecho histrico chileno .

B) La nocin de abuso sexual en el derecho comparado . . . . .
C) La nocin de abuso sexual desde una perspectiva semntica
D) La nocin de abuso sexual desde una perspectiva dogmtica
E) Clases de abuso sexual
2. Estructura del tipo de abuso sexual propio o directo
3. La conducta tpica: sentido y alcance
A) Connotacin sexual del acto
B) Relevancia del acto ejecutado
C) Aproximacin corporal con la vctima
4. La conducta tpica: Ambito de aplicacin y caracteres
A) Ambito de aplicacin
B) Caracteres
....
5. Modalidades de ejecucin de la conducta
A) Abuso sexual asociado a la violacin
B) Abuso sexual asociado al estupro
C) Abuso sexual de persona menor de doce aos
6. Faz subjetiva del tipo
7. Antijuridicidad
8. Iter criminis
9. Autora y participacin
185
187
191
193
196
197
198 '
199
201
202
204"
205*
208
209
209
210
211
212 *
213
214
216
CAPITULO VIII
EL DELITO DE ABUSO SEXUAL IMPROPIO

O INDIRECTO
1.
2.
3.
4.
5.
Explicacin general
Conductas tpicas
A) Realizacin de acciones de significacin sexual
B) Determinacin a presenciar material pornogrfico
C) Determinacin a la realizacin de actividad sexual
D) Determinacin a intervenir en la produccin de material
pornogrfico
Sobre la voluntad de la vctima
217
218
219
220
220
221
222
222
223
CAPITULO IX
EL DELITO DE FAVORECIMIENTO
DE LA PROSTITUCION
1.
2.
3.
Explicacin general
Conductas
tpicas
Las modalidades de ejecucin de la conducta
225
228
230
INDICE
329
4. Los sujetos del delito . . . .

,
5. Faz subjetiva del tipo
6. Itercriminis
7. Autora y participacin
8. Favorecimiento del trfico de personas
....
232
233
234
235
235
CAPITULO X
DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRA

LA INDEMNIDAD SEXUAL
1.
2.
3.
Explicacin general
Ejercicio pblico de la actividad sexual
Difusin de pornografa
239
241
243
CAPITULO XI

1. Explicacin general
2. Conducta tpica
3. Sujetos del delito
4. Otros aspectos del delito
5. Juicio crtico
249
251
252
253
254
CAPITULO XII
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Explicacin general
La conducta tpica
El vnculo de parentesco
Faz subjetiva del
Juicio crtico
tipo
257
259
260
260
261
262
CAPITULO XIII
1. Explicacin general
. .....
2. Pluralidad de conductas referidas a un mismo tipo penal
A) Pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional.
B) Pluralidad de conductas en distintos contextos situacionales:
la figura del delito continuado
263
264
264
^ 267
INDICE
330
3.
4.
Concurrencia de delitos sexuales

A) La relacin entre violacin o estupro y el delito de abuso
sexual
B) La relacin entre violacin o estupro y el delito de incesto .
Concurrencia de resultados constitutivos de otros delitos
A) La muerte de la vctima
B) Lesin de la integridad fsica o la salud
C) Lesin de la libertad ambulatoria
269
269
271
273
273
276
278
CAPITULO XIV
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
DE RESPONSABILIDAD
1.
2.
3.
4.
Circunstancias agravantes especficas

A) La circunstancia agravante del artculo 368 del Cdigo Penal
B) La circunstancia agravante del artculo 371 del Cdigo Penal
Circunstancias agravantes comunes
Circunstancias atenuantes comunes
La circunstancia mixta de parentesco
281
281
283
284
286
287
CAPITULO XV

1.
2.
3.
Condiciones de perseguibilidad
A) Sobre el ejercicio de la accin penal
B) Efectos del vnculo matrimonial o de convivencia
C) El perdn del ofendido
Rgimen de sanciones
A) Sanciones penales
B) Medidas de carcter civil
C) Restricciones para el otorgamiento de beneficios
Substanciacin del proceso
A) Medidas de proteccin a la vctima
B) Reglas particulares en el mbito probatorio
Bibliografa
293
293
294
296
297
297
298
300
300
301
303
307
Hi
ANEXO
DE ACTUALIZACION
CON LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY
N 19.927, DE 14 DE ENERO DE 2004, SOBRE DELITOS DE
PORNOGRAFIA INFANTIL
El presente Anexo de Actualizacin fae preparado por

doa Mara Cecilia Ramrez Guzmn, Profesora de
Derecho Penal de la Universidad Andrs Bello.
CONTENIDO DE LA LEY QUE MODIFICA EL

CODIGO PENAL, CODIGO DE PROCEDIMIENTO
PENAL Y CODIGO PROCESAL PENAL EN MATERIA
DE DELITOS DE PORNOGRAFIA INFANTIL
La Ley N 19.927, D. O. de 14 de enero de 2004, originalmente

fue concebida con el propsito de sancionar de manera ms eficaz las conductas de pornografa infantil. Sin embargo, en esta
tarea el legislador no se satisfizo nicamente con modificar el
citado delito, sino que abarc el resto del catlogo de delitos
sexuales, como asimismo introdujo modificaciones en la legislacin penal procesal1 y en diversas leyes especiales2.
En cuanto a los delitos sexuales propiamente tales, la ley de
pornografa infantil aumenta la edad a partir de la cual el legislador reconoce capacidad para consentir vlidamente en la realizacin de actos sexuales, de los 12 aos a los 14 aos, lo que
conlleva una modificacin en todos los tipos penales que contemplan en su descripcin tpica la edad del sujeto pasivo. Asimismo,
se incrementan las penas de los delitos de violacin, estupro, abuso
sexual, exposicin de menores a actos de significacin sexual, violacin con homicidio, trfico de personas con fines de prostitucin. Se crean nuevas figuras delictivas, como la adquisicin o
almacenamiento malicioso de material pornogrfico infantil, o se
incorpora a las ya existentes una nueva modalidad a la conducta,
1 Arts. 11, 113 ter nuevo, 673 Cdigo de Procedimiento Penal; arts. 22 y 469
Cdigo Procesal Penal, art. 6o Cdigo Orgnico de Tribunales.
-Êspecficamente arts. 15, 37 de la LeyN 0 16.618 de Menores; art. 3o del i)L
N 325 sobre libertad condicional; art. 4o de la Ley N 18.050, que fija normas generales para conceder indultos particulares; arts. 6o, 6o bis nuevo del DL N 645
sobre Registro Nacional de Condenas; art. 30 de la Ley N 19.846 sobre Calificacin de la Produccin Cinematogrfica.
III
xvni
DELITOS SEXUALES
como en el art 366 quter, en que se incluye hacer presenciar a

un menor espectculo de carcter pornogrfico.
Por otra parte, se agravan algunas conductas en atencin al
especial reproche que le merecen al legislador, tal es el caso en
que la accin sexual consista en la introduccin de objetos o la
utilizacin de animales en ello, supuesto que se escinde de los
abusos sexuales regulados a partir del art. 366 y se radica en el
nuevo art. 365 bis del CP.
En materia de penas, la ley establece una nueva sancin de
inhabilitacin temporal, seala el tiempo de duracin, sujecin
a la vigilancia de la autoridad, otorga al juez la facultad de cerrar el establecimiento comercial que haya sido utilizado en la
perpetracin de determinados delitos, como tambin el decretarla provisionalmente como medida cautelar durante el curso
del proceso.
Se introducen, adems, en el CP reglas de carcter procesal
en el art. 369 ter, que regula tcnicas de investigacin, como intervencin de telecomunicaciones, agente encubierto y entregas
vigiladas.
MODIFICACIONES AL LIBRO DELITOS SEXUALES

COMO CONSECUENCIA DE LA PUBLICACION DE
LA LEY SOBRE PORNOGRAFIA INFANTIL
Las modificaciones que la Ley N 19.927, de 14 de enero de 2004,

efecta en materia de delitos sexuales no estn comprendidas
en la nueva impresin de la obra del profesor Rodrguez Collao,
por lo que se hace necesario que la lectura de la misma se complemente con el presente texto. Para estos efectos, se seguir en
la explicacin de las modificaciones legales la estructura del libro, la que har las veces de gua para el lector. Sin embargo,
no se analizarn aquellos captulos que no experimentaron modificaciones o cuyos cambios quedan comprendidos en explicaciones de carcter general, como sucede con los captulos II,
Modelos de Sistematizacin de los Delitos Sexuales; III, Fundamentos del
Sistema de los Delitos Sexuales, y IV, Bien Jundico Protegido, a propsito de las referencias sobre la edad para prestar consentimiento en materia sexual o al epgrafe del Ttulo VII del CP.
CAPITULO I
EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES
A) EL EPGRAFE DEL TTULO
La Ley N 19.927 reemplaza el epgrafe del Ttulo VII del

Libro II por el de "Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual".
De esta manera, se modifica por primera vez la nomenclatura
del ttulo, eliminando la referencia anterior a los simples delitos y se introduce la alocucin "integridad sexual". Cabe tener
xvni
DELITOS SEXUALES
presente que la Ley N 19.617, que import una completa readecuacin del sistema, mantuvo inalterable el reseado epgrafe.
Referencia al ttulo VII del CP se encuentra adems en el
pargrafo Proyecciones sistemticas de la reforma (I, 4), el captulo
sobre el Bien Jurdico Protegido a propsito de la indemnidad
sexual y moralidad pblica (IV, 3, E, p. 131).
B) PROYECCIONES SISTEMTICAS DE LA REFORMA (I, 4)
La modificacin ms importante al sistema de delitos sexuales

se produjo por la Ley N 19.617, de 12 de julio de 1999, la que
no obstante mantuvo, ajuicio del profesor Rodrguez Collao,
inalterable en lo substancial el esquema del CP. En este sentido,
la Ley N 19.927 tampoco representa un cambio significativo.
C) LAS DIFERENCIAS ENTRE EL ESQUEMA ANTERIOR Y
EL ACTUAL (I, 5)
i.
La edad para prestar vlidamente consentimiento sexual.
La Ley sobre Pornografa Infantil eleva el umbral de la edad en

que el legislador estima vlido el consentimiento para realizar
conductas sexuales, de 12 a 14 aos.
En atencin a ello modifican la edad de los sujetos pasivos
para ajustar su descripcin tpica a los 14 aos los siguientes delitos: violacin, arts. 361 y 362 (I, 5, B); estupro, art. 363 (I, 5,
C), abuso sexual, arts. 366, 366 bis, 366 ter (I, 5, D).
Asimismo, este cambio legislativo incide en las referencias
efectuadas por el autor a la edad de la vctima en el captulo
sobre los Fundamentos del Sistema de los Delitos Sexuales, donde se
expone el juicio crtico sobre el mismo (III, 2, C, p. 71); El delito de violacin, explicacin general sobre el delito del art. 362 (V,
1, pp. 136 y 137); Ausencia de voluntad de la vctima (V, 4, p. 145);
Minora de doce aos (V, 4, F, p. 157); en Faz subjetiva del tipo con
ocasin del error del sujeto activo (V, 5, p. 158); el captulo sobre el Delito de Estupro en relacin a los sujetos del delito (VI, 3,
p. 171); Abuso sexual propio o directo, en la nocin sobre abuso
sexual desde una perspectiva dogmtica (VII, 1, D, p. 193); en
ANEXO DE ACTUALIZACION
VII
este mismo acpite, a propsito del sujeto pasivo del art. 366 quter (p. 194); Estructura del delito de abuso sexualpropio o directo, con
respecto al art. 366 bis que se cita (VII, 2, p. 197); en el mismo,
La conducta tpica: Ambito de aplicacin y caracteres (VII, 4, A,
p. 205); Modalidades de ejecucin de la conducta, abuso sexual asociado a estupro (VII, 5, B, p. 210); Abuso sexual de persona menor
de doce aos (Vil, 5, C, p. 211); Captulo sobre Abuso sexual impropio o indirecto, en el apartado de Realizacin de acciones de significacin sexual (VIII, 2, A, p. 219); en el mismo captulo, en el
prrafo sobre Determinacin a la realizacin de actividad sexual (VIH,
C, p. 220) y por ltimo en este mismo captulo en el apartado
Sobre voluntad de la vctima (VIII, 4, p. 222).
ii. La conducta tpica
De los delitos esbozados en el primer captulo, los que experimentaron reformas ms significativas fueron el de abuso sexual
y el de promocin y facilitacin de la prostitucin de menores
(I, 5, D y E). En cambio, los delitos mencionados en los acpites que anteceden a stos, vale decir, la violacin y el estupro
-aparte de la ya mencionada modificacin de la edad del sujeto pasivo-, slo se ven afectados por la Ley de Pornografa Infantil en la pena establecida (I, 5, B y C).
Delito de abuso sexual
Con respecto al delito de abuso sexual (I, 5, D), se crea un nuevo artculo, el art. 365 bis, que tipifica la conducta estimada
como ms grave por el legislador, en que la accin sexual consiste en la introduccin de objetos de cualquier ndole por va
vaginal, anal o bucal o en utilizar animales en ello. La pena
asignada al delito se hace depender de la concurrencia de las
circunstancias de la violacin o del estupro y de la edad del
sujeto pasivo. As, si se configuran las circunstancias de la violacin, sta es de presidio mayor en su grado mnimo a medio; presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en
su grado mnimo, si se trata de las del art. 363 y la vctima es
menor de edad, pero mayor de catorce aos; y la de presidio
mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima es menor de
catorce aos.
_
DELITOS SEXUALES
En cuanto al delito de abuso sexual a persona mayor de catorce aos, art. 366, la sancin de la conducta sigue supeditada a
la concurrencia de las circunstancias del art. 361. En esta oportunidad, el legislador iguala la pena de esta clase de abuso al consistente en la configuracin de las circunstancias del estupro, pero
en el ltimo sigue manteniendo limitada la incriminacin a que
el sujeto pasivo sea menor de edad y mayor de catorce aos.
En materia de abusos sexuales perpetrados contra personas
que por razn de su edad el legislador desconoce capacidad de
consentir en este mbito, vale decir, menores de catorce aos,
se suprime la forma agravada de esta conducta que dependa
de la concurrencia de las circunstancias de la violacin o del estupro. La actual redaccin del art. 366 bis establece que la accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor
de catorce aos se castigar con la pena de presidio menor en
su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, sin distincin de circunstancias.
Por ltimo, en el art. 366 quter, tambin considerado como
una clase de abuso, aunque impropio, por el autor, incorpora a
las hiptesis de su inciso primero el hecho de hacer presenciar
a un menor de catorce aos espectculos de carcter pornogrfico. Asimismo, para los efectos de establecer la pena, diferencia las conductas de realizar acciones de significacin sexual
delante de persona menor de catorce aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos de este
carcter, de la de determinar a un menor de dicha edad a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro, asignndole a la ltima una pena ms grave. La referencia que hace
el autor al empleo de un menor en la produccin de material
pornogrfico haba sido suprimida con anterioridad por la Ley
N 19.846 sobre calificacin de la produccin cinematogrfica,
cuyo art. 30 pas a regular la materia. Se debe tener presente,
que el art. 30 de la citada ley tambin fue sustituido por la Ley
N 19.927.
Referencia al delito de abuso sexual cometido mediante introduccin de objeto se encuentra en el Captulo IV Him jurdico protegido, prrafo 2, sobre Perspectiva axiolgica, p. 122; al delito
de abuso sexual realizado contra persona mayor de catorce aos,
en este mismo captulo, prrafo 3, Sobre el concepto de indemnidad
IX
sexual, a propsito del antiguo N 1 del art 366, p. 124, y en el

Captulo XIII Relaciones Concrsales, a propsito de La relacin
entre violacin o estupro y el delito de abuso sexual (XIII, 3, A, p. 271).
-
Promocin o facilitacin de la prostitucin infantil
El delito de promocin o facilitacin de la prostitucin infantil

experiment un importante cambio en cuanto a la conducta punible (I, 5, E). En efecto, tradicionalmente la forma tpica slo
contemplaba la habitualidad en la misma o el abuso de autoridad o confianza, de otra manera quedaba impune. A partir de la
publicacin de la Ley sobre Pornografa Infantil, el art. 367 incorpor la forma simple de promocin o facilitacin de la prostitucin infantil, que no requiere de habitualidad o abuso para ser
castigada. La configuracin de estas circunstancias agrava la pena
del delito, como asimismo si se efectuara mediante engao.
iii. Artculos nuevos
-
Produccin de material pornogrfico
La Ley N 19.927 reincorpor al Cdigo Penal a travs del nuevo art. 366 quinquies la regulacin de la produccin de material pornogrfico infantil. En efecto, este artculo sanciona al que
participare en la produccin de este tipo de material, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubiesen sido utilizados
menores de edad. Asimismo, da una definicin de lo que por
pornografa infantil se entiende para los efectos de este artculo y del 374 bis.
Es del caso recordar que durante la tramitacin del proyecto de ley no se quiso innovar mayormente en la regulacin sobre la produccin de esta clase de material, pues recientemente
haba sido abordada por el art. 30 de la Ley N 19.846 sobre calificacin de la produccin cinematogrfica, trasladndose la
esencia de dicha prescripcin al Cdigo Penal.
- Comercializacin y tenencia de dicho material
El nuevo artculo 374 bis del CP sanciona la comercializacin,
importacin, exportacin, distribucin, difusin o exhibicin
de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciochoraos.
xvni
DELITOS SEXUALES
Asimismo, y esto constituye novedad de la Ley sobre Pornografa Infantil, castiga en su inciso segundo al que maliciosamente adquiera o almacene material de esta clase, cualquiera sea
su soporte.
Con respecto a las conductas de comercializacin, distribucin y exhibicin de este artculo, se establece en el art. 374
ter una regla de locus delicti, sealando que se entendern cometidas en Chile cuando se realicen a travs de un sistema de
telecomunicaciones al que se tenga acceso desde el territorio
nacional.
Para armonizar esta regulacin con lo sealado en la legislacin especial, se hizo necesario introducir modificaciones, de
ah que se haya sustituido en el art 30 de la Ley N 19.846 sobre calificacin de la produccin de material cinematogrfico,
para adecuar su contenido a los nuevos artculos del CP.
- Sancin al cliente de prostitucin infantil
El nuevo artculo 367 ter incrimina la conducta del que a cambio de prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios
sexuales de una persona mayor de catorce aos, pero menor de
dieciocho. En todo caso, seala que no deben concurrir las circunstancias de la violacin o del estupro.
CAPITULO V
E L D E L I T O D E VIOLACION
En cuanto al Captulo V, que trata del delito de violacin, sealaremos que junto con la modificacin de la edad del sujeto pasivo se cambia la pena asignada al delito, en el art. 361.
En efecto, la pena de este delito de este artculo era de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado
medio, pero la Ley de Pornografa Infantil suprime el lmite
inferior de la pena, quedando sta en presidio mayor en su grado mnimo a medio.
XI
CAPITULO VI
Este captulo, tal como lo seala el ttulo, lo dedica el autor al

anlisis del delito de estupro, cuyas modificaciones se refieren
a la edad del sujeto pasivo y a la pena asignada. En relacin a
esta ltima, el art. 363 sealaba la pena de reclusin menor en
sus grados medio a mximo, la Ley N 19.927 elimin el lmite
inferior, con lo que la composicin de los dos grados de la pena
qued en presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo.
Las circunstancias que configuran el delito de estupro se
mantuvieron igual, no prosperando la idea que se tuvo en un
momento durante la tramitacin parlamentara de diferenciar
las causales del mismo, estimado que un grupo de stas eran ms
graves que las otras (Boletn 2906-07, Informe de la Comisin
Mixta de 17 de noviembre de 2003).
CAPITULO VII
La Ley N 19.927 modific la estructura y las penas del delito

de abuso sexual, lo que se refleja en los diferentes apartados de
este captulo.
1. LA NOCIN DE ABUSO SEXUAL DESDE UNA PERSPECTIVA
DOGMTICA (VII, 1, D)
Este delito sigue ubicado bajo el epgrafe "Del estupro y otros

delitos sexuales", agregndole la Ley N 19.927 el art. 365 bis,
con lo que quedan destinados a su tratamiento, adems del nuevo artculo citado, los arts. 366, 366 bis y 366 ter.
Se sanciona en primer trmino, tal como se sealara en el
Captulo I a propsito de la conducta tpica, la accin sexual que
consiste en la introduccin de objetos por va vaginal, anal o bucal o el empleo de animales en ello, art. 365 bis. Se debe tener
presente que la tcnica legislativa sigue la tendencia de los abusos sexuales tradicionales en los que la sancin de la conducta
xvni
DELITOS SEXUALES
va asociada a la concurrencia de las circunstancias de la violacin o del estupro y a la edad de la vctima.

Se castiga, enseguida, en el art. 366, la realizacin abusiva
de una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce aos, siempre que concurra alguna de las
circunstancias de la violacin. Vale decir, cuando se usa de fuerza o intimidacin, cuando la vctima se halla privada de sentido, cuando se abusa de su incapacidad para oponer resistencia
o trastorno mental. Se realizan al artculo citado modificaciones de carcter formal eliminndose los nmeros Io y 2o, quedando la actual redaccin compuesta de dos incisos. El primero
de ellos se hace cargo de la conducta cuando concurren las
circunstancias de la violacin, en tanto que el segundo alude
a las del estupro, en este caso siempre que el sujeto pasivo sea
mayor de catorce aos, pero menor de edad. Con respecto a
las penas, para ambos incisos se seala la de presidio menor
en su grado mximo.
Posteriormente se incrimina la misma conducta, esta vez perpetrada contra persona menor de catorce aos, pero en esta
oportunidad el legislador decide no hacer variar la pena, segn
si concurran las circunstancias propias de la violacin o del estupro, art. 366 bis.
Se mantiene la definicin de lo que por accin distinta del acceso carnal ha de entenderse en los trminos de la Ley N 19.617
de 1999 (art. 366 ter).
El castigo a la conducta de abuso contemplada en el art. 366
quter incorpora una nueva hiptesis consistente en hacer presenciar a una persona menor de catorce aos espectculos de
carcter pornogrfico. Asimismo, se introducen correcciones
formales para trasladar al inciso segundo la conducta de determinar a un menor de esta edad a realizar actos de significacin sexual delante suyo o de otro, conteste con la nueva
valoracin que a sta le atribuye el legislador. En efecto, a partir de la publicacin de la Ley sobre Pornografa Infantil, esta
ltima tiene asignada una pena ms grave que las que continanradicadas en el inciso primero, esto es, presidio menor
en su grado mximo.
En el inciso final del art. 366 quter sanciona con idnticas
penas a quien realice alguna de las conductas descritas con una
XIII
persona menor de edad, pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias del N 1 del art. 361 o
de las enumeradas en el art. 363.
2. ESTRUCTURA DEL TIPO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O

DIRECTO (VII, 2)
La figura de abuso sexual propio o directo quedara integrada,

con las modificaciones de la Ley N 19.927, con los arts. 365 bis,
366, 366 bis y 366 ter.
Se debe tener presente que la pena asignada al abuso sexual
del art. 365 bis se iguala con la pena del delito de violacin o
del delito de estupro, en algunas de sus hiptesis. Efectivamente, la pena es de presidio mayor en su grado mnimo a medio si
concurren las circunstancias de la violacin; de presidio mayor
en cualquiera de sus grados si la vctima es menor de catorce
aos; presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en
su grado mnimo si concurren algunas de las circunstancias enumeradas en el art. 363 y la vctima es mayor de catorce aos, pero
menor de edad.
Por otra parte, en virtud de las modificaciones formales efectuadas al art. 366, ste ya no contempla los numerales Io y 2o a
los que se hace mencin por el autor, relacionndolos con algunas de las modalidades ejecutivas propias de la violacin y del
estupro. Asimismo, se debe tener presente la modificacin de
la edad del sujeto pasivo, la que se seal con ocasin del Captulo I.
Referencias a la estructura del delito de abuso sexual propio se hacen tambin en este captulo en el prrafo 5 sobre Modalidades de ejecucin de la conducta, letras A, B y C. En este ltimo
apartado sobre el abuso sexual de persona menor de catorce
aos es importante tener presente que ya no se considera la concurrencia de alguna de las hiptesis comisivas de la violacin o
del estupro como agravante de esta clase de abuso.
xvni
DELITOS SEXUALES
CAPITULO VIII
1. EXPLICACIN GENERAL
La produccin de material pornogrfico empleando a menores

de edad dej de estar regulada por el art 366 quter a partir de
la publicacin de la Ley N 19.846 sobre calificacin de produccin cinematogrfica, cuyo art. 30 tipific de forma especial junto a la produccin, la comercializacin de dicho material.
La Ley N 19.927 sustituye el citado artculo 30 por el nuevo
art. 366 quinquies del CP, haciendo una expresa remisin a los
artculos del CP para sancionar la participacin en la produccin de material pornogrfico en cuya elaboracin hayan sido
utilizados menores de dieciocho aos y la comercializacin, importacin, exportacin, distribucin o exhibicin de ese material. Los artculos a los cuales la disposicin se remite son 366
quinquies, 374 bis y 374 ter.
2. CONDUCTAS TPICAS
Entre las conductas alternativas del art. 366 quter consistentes

en hacer presenciar a un menor de catorce aos comportamientos de significacin sexual, determinarlo a ejecutar este mismo
comportamiento, hacerlo ver o escuchar material pornogrfico,
se incorpora la de hacer presenciar a un menor de catorce aos
espectculos de este carcter.
Por otra parte, es preciso recordar que el empleo del menor en la produccin de material pornogrfico ya haba sido suprimido de este artculo por la Ley sobre Calificacin de
Produccin Cinematogrfica.
-
Determinacin a presenciar material pornogrfico (VIH, 2, B)
Esta conducta se mantiene en los mismos trminos sin hacer el legislador innovaciones en la materia, salvo en lo relativo
a la edad del menor comprometido, catorce aos, y la pena asignada de la que se elimina el lmite inferior, quedando en presidio menor en su grado mnimo a medio.
XV
Idntica pena corresponde, actualmente, a la modalidad de

hacer presenciar comportamientos de significacin sexual hacerlo ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos de esta naturaleza.
Determinacin a la realizacin de actividad sexual (VIII\ 2, C)
Esta modalidad comisiva fue trasladada del inciso primero del
art. 366 quter al actual inciso segundo, por cuanto se consider
que representaba un hecho ms grave (B 2906-07, Informe Complementario de la Comisin del Senado, 8 de octubre de 2003).
En atencin a esta revaloracin, la pena que se le asigna es
mayor que la de los comportamientos descritos en el inciso primero, correspondiendo a presidio menor en su grado mximo.
Determinacin a intervenir en la produccin de material pornogrfico
(VIH, 2, D)
La Ley N 19.846 (D. O. 04.01.03) elimin el inciso segundo del
art. 366 quter. Tal como se sealara en un apartado anterior,
el art. 30 de este cuerpo legal se hace cargo de regular, en lugar
del art. 366 quter, la produccin de material pornogrfico infantil. En efecto, dicha disposicin estableca:
"El que participe en la produccin de material pornogrfico, en cualquier soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de
18 aos, ser sancionado con reclusin menor en sus grados medio a
mximo.
El que comercialice, importe, distribuya o exhiba material pornogrfico, en cualquier soporte, en cuya elaboracin hayan sido empleados
menores de 18 aos, ser sancionado con la pena de reclusin menor en
sus grados mnimo a medio".
Las modificaciones introducidas por la ley especial consistieron bsicamente en aumentar la edad de proteccin del sujeto
pasivo a dieciocho aos, ampliar el mbito de punicin de la
participacin en esta conducta, incriminar la comercializacin,
importacin, distribucin o exhibicin de esta clase de material.
La Ley N 19.927 sustituye el art. 30 de la Ley sobre Calificacin de la Produccin Cinematogrfica, pues crea dos nuevos
artculos en el Cdigo Penal, que regulan la produccin de esta
clase de material y su comercializacin.
^
xvni
DELITOS SEXUALES
En efecto, en el nuevo art. 366 quinquies sanciona al que

participe en la produccin de material pornogrfico, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos. Hace
expresa referencia a que el soporte de este material puede ser
cualquiera.
En este sentido, la Ley N 19.927 mantiene la conducta tpica de produccin, en los mismos trminos concebidos por el antiguo art. 30 de la Ley de Calificacin Cinematogrfica, pero sube
la pena.
El inciso segundo del artculo establece lo que para efectos
de ste y del art. 374 bis se entender por material pornogrfico, tomando como referencia el concepto dado por el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
Relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de los Nios en la Pornografa.
Con respecto a la comercializacin de material pornogrfico, que era regulada por el art. 30 de la Ley de Calificacin de
la Produccin Cinematogrfica en su inciso segundo, pasa a estar tratado por el nuevo art. 374 bis del CP.
CAPITULO IX
EL DELITO DE FAVORECIMENTO DE LA PROSTITUCION
1. EXPLICACIN GENERAL (IX, 1)
El artculo 367 del CP tradicionalmente castigaba al que incurra en esta conducta de manera habitual o con abuso de autoridad o de confianza. A partir de la publicacin de la Ley
N 19.927, este artculo incorpora en su tipificacin la forma simple, que no requiere de la concurrencia de habitualidad o del
abuso para ser sancionado. La modalidad comisiva en que concurren dichas circunstancias constituye la forma agravada del
delito, en la que se le incorpora adems el engao.
Esta modificacin se refleja en el apartado 3 Las modalidades
de ejecucin de la conducta de este mismo captulo, en los trminos ya comentados.
CCCXLVI
2. FAVORECIMIENTO DEL TRFICO DE PERSONAS ( I X , 8)
Dos son las principales modificaciones que introduce la Ley

N 19.927 en esta materia (art. 367 bis). Por una parte, en la forma simple del delito aumenta la multa pudiendo establecerse
desde veinte a treinta UTM. Por otra, la forma agravada sustituye la expresin marido por cnyuge e incorpora al conviviente.
La ley en comentario ha introducido una importante novedad relacionada con el favorecimiento de la prostitucin infantil, pues tipifica en el art. 367 ter la conducta del que obtuviere
servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce aos,
pero menores de edad, a cambio de dinero o prestaciones de
cualquier naturaleza, siempre que no concurran las circunstancias de la violacin o del estupro.
CAPITULO X
DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRA LA INDEMNIDAD
SEXUAL
1. DIFUSIN DE LA PORNOGRAFA (IX, 8)
La difusin de pornografa hasta antes de la publicacin de la Ley

N 19.927 estuvo regulada en el art. 30 de la Ley sobre Calificacin de Produccin Cinematogrfica, N 19.846 (D. O. 4.01.2003).
La novedad que representa en materia de comercializacin
con respecto a la antigua redaccin del artculo 30, adems de
que pasa a estar regulada en el cdigo punitivo, consiste en que
incluye en las conductas alternativas del inciso primero a la difusin de material pornogrfico, obedeciendo al propsito de
los autores de la mocin de abarcar expresamente las conductas que se realicen mediante Internet (B 2906-07, informe de la
Comisin de la Cmara de Diputados). Asimismo se agrega la
conducta de exportacin de esta clase de material.
El inciso segundo de esta nueva disposicin tipifica al que
maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico de
esta clase, cualquiera sea su soporte.
En estrecha relacin con este artculo se encuentra el art. 374
ter, que dispone las circunstancias en que las conductas de comer-
xvni
DELITOS SEXUALES
cializacin y distribucin y exhibicin se entienden cometidas en

Chile. A este respecto establece que se estimarn cometidas en el
pas cuando se realicen a travs de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional.
En-todo caso, se debe recordar que la referencia hecha por
el autor a la Ley de Abusos de Publicidad ya haba sido superada por la entrada en vigencia de la Ley N 19.846 sobre Calificacin de la Produccin Cinematogrfica, de 4 de enero de 2003.
CAPITULO XIII
1. CONCURRENCIA DE RESULTADOS CONSTITUTIVOS DE OTROS
DELITOS (XIII, 4)
La muerte de la vctima (XIII, 4, A)
El Artculo 372 bis del CP queda compuesto por un solo inciso,

en el que se castiga al que "con ocasin de violacin comete adems homicidio en la persona de la vctima", suprimiendo de esta
manera la diferencia que haca la antigua redaccin de la violacin por va vaginal para el caso de la mujer y anal para el hombre para los efectos de sealarles una pena mayor.
La pena que el actual texto le asigna a este delito es la de
presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.
CAPITULO XV
1. RGIMEN DE SANCIONES (XV, 2)
Sanciones penales (XV, 2, A)
Con respecto a la medida de sujecin a la vigilancia de la autoridad del art. 472, antes de la publicacin de la Ley N 19.927
el tribunal determinaba su duracin; en cambio, con la modifi-
XIX
cacin efectuada se fija un plazo de diez aos para su duracin,

los que siguen al tiempo de cumplimiento de la pena principal.
Asimismo, se seala que esta sujecin consiste en informar
a Carabineros cada tres meses el domicilio actual.
Las personas sealadas en el art. 371 y cualquiera otro condenado por la comisin de los delitos de los prrafos cuya vctima fuese un menor de edad sern condenados a la nueva pena
de inhabilitacin absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en el mbito educacional o que involucren una
relacin directa y habitual con personas menores de edad.
Los efectos de esta pena se establecen en el nuevo art. 39 bis,
la que produce incapacidad de acceder a dichos cargos, antes
del transcurso del tiempo de condena de inhabilitacin, que es
contado desde que se cumpli la pena principal, obtenido la libertad condicional de la misma o iniciada la ejecucin de algunos de los beneficios de la Ley N 18.216, como alternativa de
la pena principal. Su extensin es de tres aos y un da a diez
aos y es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitacin absoluta y especial temporales.
Se introduce una modificacin al Registro Nacional de Condenas, DL N 645, mediante la cual se autoriza a instituciones
pblicas o privadas que requieran contratar a persona determinada para empleo, cargo, oficio o profesin "que involucre una
relacin directa y habitual con menores de edad, podr solicitar que se le informe, para fines particulares, si sta se encuentra afecta a la inhabilitacin establecida en el art. 39 bis".
Esta misma informacin se puede entregar a cualquier persona que cuente con autorizacin expresa de la persona cuyos
antecedentes se solicitasen.
Por otra parte, se puede decretar en la sentencia la clausura
definitiva del establecimiento o local que hubiese sido utilizado
para la perpetracin de los delitos del art. 363 quter, 366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis inciso primero y 374 ter. Se
requiere que estos delitos hayan sido realizados a sabiendas del
propietario o encargado o no pudiendo menos que saberlo.
-
Restricciones para el otorgamiento de beneficios (XV, 2, C).
En el inciso tercero del art. 3o de este DL N 321, que establece

el requisito de que los condenados por los delitos que all êa-
xvni
DELITOS SEXUALES
la hayan cumplido al menos los dos tercios de la pena para acceder a la libertad condicional, se agrega el delito del N 1 del
art. 367 bis del CP.
Asimismo, para armonizar con la modificacin anterior, en
la Ley N 18.050, que establece reglas generales para conceder
indultos particulares, agrega en la letra e) el art. 367 bis N 1.
Por lo tanto, con respecto de este delito tambin se exige haber cumplido dos tercios de la pena para acceder al indulto.
2. SUBSTANCIACIN DEL PROCESO (XV, 3)
- Medidas de proteccin a la vctima (XV, 3, A)

En cuanto a medidas de proteccin a la vctima, se agrega una
nueva letra al art. 15 de la Ley N 16.618, que faculta a la polica especializada a proceder a la entrada a un lugar cerrado y
retirar inmediatamente a un menor si se encuentra en grave peligro directo e inmediato para su vida e integridad corporal.
-
Reglas particulares en el mbito probatorio (XV, 3,B)
En este mismo captulo, relacionado con reglas en el mbito probatorio, se deben tener presente las modificaciones de carcter
procesal que se introdujeron en el CP, art. 369 ter. Mediante ste
se establece la posibilidad de que el fiscal del MP solicite al juez
de garanta interceptacin de telecomunicaciones, fotografa, filmacin u otros medios de reproduccin de imgenes, el empleo
de agentes encubiertos y las entregas vigiladas. Los presupuestos para la procedencia de esta solicitud son que existan sospechas fundadas que una persona u organizacin delictiva hubiere
cometido o preparado la comisin de algunos de los delitos del
art. 366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis inciso primero
y que se trate de medidas imprescindibles para la investigacin.
La regulacin del agente encubierto y entregas vigiladas se
efectuarn de conformidad a lo dispuesto para estas instituciones en la Ley N 19.366.

Rodriguez Collao. Luis, Delitos Sexuales

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Primera edicin, 2000

LUIS RODRIGUEZ COLLAO

LUIS RODRIGUEZ COLLAO

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Por un imperativo de sinceridad debo ante todo recordar que

posee autoridad y prestigio en la disciplina de los delitos y las

La Ley N9 19.617, publicada y vigente desde el 12 de julio de

constante auxilio este proyecto difcilmente habra llegado a concretarse.

EVOLUCION DEL SISTEMA

>ia iniciativa la resolucin de consultar ambos modelos.2

Cfr. RIVACOBA: Evolucin histrica..., pp. 41-49.

FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

Cfr. RTVACOBA: Evolucin histrica..., pp. 77-81.

violacin. El proyecto original tuvo como preocupacin central la

5 Cfr. RODRIGUEZ COLLAO: Informe Legislativo CEAL-UCV, N2 1 0 8 / 9 4 ,

FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

seguramente, obedeci a la toma de conciencia acerca de las

6 Sin embargo, al fundar su veto, el Ejecutivo manifiesta que, luego de pasar

FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

5. LAS DIFERENCIAS ENTRE EL ESQUEMA

realizada con idnticos propsitos- bsicamente por los tipos de

Entre las figuras que conservan vigencia se cuenta, en primer

FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL

Con anterioridad a la reforma del ao 1999, el artculo 366 del

Cfr. LABATUT (1992), II, p. 141.

E) FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCIN, SODOMA

EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

Sobre la versin anterior de la figura, GONZALEZ JARA (1986), pp. 103-

F) DELITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES

Cfr. GARRIDO MONTT (1998), pp. 330-336.

1. EL MODELO SISTEMATICO DE LA TEOLOGIA MORAL

BASCUAN VALDES: El delito de abusos deshonestos, p. 11.

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

la lujuria que motiva a quien los lleva a cabo y no la lesin de

Cfr. DOUCET: La protection pnale de la personne humaine, p. 36.

DE AVILA MARTEL: Esquema..., pp. 101-106.

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

15 En este sentido, DIAZ REMENTERIA Derecho penal y procesal..., pp. 387-388,

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

res sociales, algunos d los cuales conservan un sesgo marcadamente moral.18

En tal sentido, MANTOVANI: Principifondamentali..., p. 14.

En este sentido, ROXIN: Problemas bsicos..., pp. 45-46.

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

con las figuras de rapto y estupro, en las cuales sola privilegiarse

Cfr. GILBERT: Les codes annots..., pp. 481-490.

Cfr. DELEBECQUE-HOFFMAN: Le Code Penal belge, pp. 60-88.

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

30 Al respecto, puede consultarse, ANTOLISEI: Manuale di Diritto Penale, 1994,

so est determinado por las profundas transformaciones que

34 JESCHECK; Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma...,

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

37 Cfr. desde la perspectiva del derecho portugus, MAIA GONCALVES

ducido que el que tenan los delitos sexuales en los esquemas

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

B) LAS CONCRECIONES DEL REFORMISMO

Ms que de la especulacin cientfica -si bien sta tambin ha

el Cdigo Penal alemn y en el austraco de 1975, y tambin en

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

afectacin de los derechos de un tercero. En el mbito de las

C) LA OPCIN REFORMISTA BASADA EN LA LIBERTAD PERSONAL

Ya en el Proyecto Alternativo de Cdigo Penal Alemn, de 1966, sus