EFICACIA DE LA PRUEBA OBTENIDA MEDIANTE IRRUPCIÓN DE LA INTIMIDAD-

CAPÍTULO UNO

CAPÍTULO PRIMERO

LA INTIMIDAD COMO OBJETO DE PROTECCIÓN JURÍDICA

La Dignidad humana implica reconocer que la persona es un fin en sí misma, que cada
individuo exhibe caracteres peculiares que componen su singularidad, que goza de
capacidad de autogobernarse, de distinguir entre lo bueno y lo malo, de razones y elegir,
y que reclama condiciones propicias para el pleno desarrollo de sus potencialidades. Este
desarrollo social debe tener un espacio sin ninguna intervención que se mueva entre el
libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana, lo cual explica la intimidad como
materia de estudio del sistema jurídico, ya que la seguridad de no estar expuesta la
observación ajena no deseada favorece el libre desarrollo de la personalidad, elemento
esencial de la dignidad humana en virtud del cual se reconoce la capacidad de
autodeterminación.

Al observar la importancia de la intimidad, se busca establecer un concepto, es por ello

que se encuentran infinidad de definiciones que van desde ser parte de la noción de vida
privada como lo hace la corte constitucional al definirla como la “esfera o espacio de vida
privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas”. Aunque con
posterioridad intenta delimitar el núcleo esencial del derecho a la intimidad, manifestando
que supone la existencia y goce de una órbita reservada a cada persona, exenta del poder
de intervención del estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, que le permita
a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural.

Ante la imposibilidad de un concepto aceptado de la intimidad, se establecen ciertos

caracteres que permiten reconocer qué aspectos íntimos que son susceptibles de
protección jurídica:

1. Ocultabilidad material en el respectivo contexto: los aspectos sobre la sexualidad,

creencias religiosas y los sentimientos, que son susceptibles de ocultamiento y
cubrimiento por el régimen de protección de la intimidad. Es por ello que cada actividad de
la vida humana puede tener momentos ocultos y otros donde se debe mostrar a la vida
pública. Como por ejemplo el juez al analizar un caso en concreto lo hará en ocultamiento
y ya después de tomada la decisión ahí se hará al público. En cambio aspectos como el
rostro o el nombre son necesarios que sean visibles, sino dificultan el poder relacionarse
con los demás.

2. Voluntad de preservación respecto del conocimiento ajeno: El amparo de un

aspecto personal bajo el concepto de intimidad depende de que la persona a quien
corresponda desee preservar del conocimiento ajeno. La opción tanto de mantener en
secreto ciertos aspectos de su vida o de darlos a conocer al público dependerá del
mismo, pero cabe resaltar que al hacer la exhibición descarta la posibilidad de
reclamar discreción y la expectativa de protección contra el acceso ajeno al
conocimiento de aquellos.
 3. Idoneidad de las precauciones para asegurar el ocultamiento: Para que
ambos numerales anteriormente establecidos puedan mantenerse en ocultamiento el
individuo debe de hacerlo de forma adecuada, si no se utilizan formas o medios aptos
para preservarlo del conocimiento público o no se toman las precauciones necesarias
para aislarlo de la percepción ajena, la posibilidad de conservarlo en secreto se
desvanece y la protección jurídica se torna imposible. A manera de ejemplo, los que
tienen relaciones en espacios públicos, a pesar de que no quieren ser observados, no
pueden ser reservados si se realiza a la vista del público.

Ahora bien, habiendo explicado los caracteres señalados se puede concluir que la
intimidad objeto de protección jurídica comprende los aspecto materialmente susceptibles
de realizar o mantener en reserva, mientras el sujeto concernido no decida exhibirlos y los
oculte en la forma y con los medios que aseguren su preservación del conocimiento
público. Bajo este orden de ideas el derecho a la intimidad se manifiesta de varias
maneras, principalmente en 4, que son:

a. INTIMIDAD DEL ÁMBITO INDIVIDUAL:

El diseño adecuado para el plan de vida y el pleno desarrollo de sus potencialidades exige
que el individuo goce de condiciones adecuadas para sentir, pensar o creer sin el temor
de ser constreñido a revelar sus sentimientos, creencias u opiniones, que pueda realizar
sus actividades personales sin ser vigilado por otros mientras no lo quiera. Es por ello que
frente a las relaciones del individuo con sus semejantes y en especial su relación con la
autoridad, se entiende incluido el reconocimiento de una órbita individual impermeable
correlativa de la condición humana, que se traducen al derecho a no ser molestado, bajo
esta misma premisa también se desarrollaría y se protegería la garantía a no incriminarse
pues no está obligado a darle publicidad a los aspectos más íntimos y propios de su vida
personal y adoptar comportamiento como guardar silencio ante las inquietudes de los
demás.

Se establece que todo individuo entre todo aquello que reserva, hay aspectos que guarda
con mayor sigilo que otros, donde es necesario determinar la gradación respecto de los
elementos que componen la intimidad, atendidas las diferencias que guardan entre sí las
cosas que oculta. La importancia de determinar el grado de dichas reservas es
proporcional a la protección que debe tener la misma, pues no se puede comparar la
reserva que se tiene sobre gustos gastronómicos frente a las fantasías o deseos
sexuales, debido a eso se establecen se pasará a estudiar aquellos aspectos de la
intimidad individual que se consideran de vital protección.

a.1 Carácter Íntimo del Cuerpo Humano: El cuerpo es de los que mayor celo
ameritan, no solo porque dentro de él surgen múltiples situaciones que no supera el
umbral del interés exclusivo del sujeto, sino además por tratarse de un presupuesto de la
existencia biológica del ser y el único elemento físico que el individuo puede percibir como
íntegramente suyo a perpetuidad. Por lo tanto el examinar el cuerpo de la persona, en
especial las partes que habitualmente permanecen ocultas, así sea de manera superficial,
es inevitablemente una penetración en la intimidad individual. Es por ello que el
reconocimiento del derecho a la intimidad personal tiene que implicar la consideración y
protección del cuerpo de la persona y de todo lo que reposa en su interior contra la
indeseada percepción ajena.

Igualmente se tratan de establecer unos límites a esta libertad cuando se presenta el

examen corporal, que bajo 3 regímenes invade la intimidad, que son, el (i)registro como
procedimiento preventivo a cargo de la fuerza pública : Se refiere al cacheo realizado en
un lugar público, que implica la movilización momentánea de la persona y revisión
superficial de su indumentaria para buscar armas o elementos prohibidos (ii) registro
incidental a la captura ordenada por el juez: Se practica en el momento mismo de la
captura o inmediatamente después y tiene como finalidad asegurar la eficacia misma de
la captura y así detectar armas que puedan ser usadas contra las autoridades que
realizaron la captura y (iii) registro personal como herramienta probatoria en investigación
penal: Persigue la búsqueda de evidencia física, elementos materiales probatorios para la
investigación penal. Éste último, puede implicar una invasión leve o grave todo dependerá
de cómo se realice el mismo.

En su último pronunciamiento la corte constitucional, el cual indica que el registro personal

que implica exploración externa y superficial de la persona y lo que lleva consigo no
configura una incursión en la intimidad equivale a negarle el carácter íntimo al aspecto
exterior del cuerpo que normalmente permanece oculto. Implica entonces negar la libertad
para decidir sobre la exhibición u ocultamiento de tales aspectos.

a. 2 Carácter Íntimo de la Mente: Son aspectos de la personalidad que pertenecen a

lo más profundo de la interioridad. Que solo pueden llegar al conocimiento de otros
gracias a la expresión del individuo, que induce pensar que no fácilmente pueden ser
objeto de intromisiones inesperadas o indeseadas. Sin embargo se han acudido a
diferentes medio para doblegar a la persona para revelar cierta información

a.3 Caracter Intimo de los Documentos Privados: Elementos materiales en los

que el individuo consigna ideas, opiniones, imágenes o datos propios de los que desea
guardar memoria preservandola del conocimiento ajeno. Como diarios y agendas
personales. En cuanto esos documentos sean de interés exclusivo del autor, cualquier
intento de conocer su contenido sería una invasión a la intimidad.

b. INTIMIDAD DE LAS RELACIONES INTERPERSONALES

En desarrollo de relaciones como familiares, laborales y sociales, se comparten

experiencias e informaciones que no siempre se quieren dejar conocer del resto de
personas y tampoco es indiferente que pasen a ser de conocimiento público. Cabe
resaltar que a diferencia de la intimidad, en las relaciones interpersonales, ya no existe un
dominio exclusivo, sino compartido con aquel partícipe de dicha relación, como en la
actividad sexual, de modo que ninguno de los partícipes de la relación puede renegar del
conocimiento que sus copartícipes adquieren de la misma experiencia.

Por tanto no se podrá imponerles a los participantes el guardar silencio, pues se limitaría
así su libertad de decidir sobre revelar o mantener en secreto lo percibido por él en esa
actividad. De igual forma bajo estos dos escenario se podría presentar tropiezos con
importantes objetivos sociales o con el riesgo de generar daños innecesarios, es por esto
que se insinúa una limitación a dicha libertad, bajo el régimen del deber de rendir
testimonio y el de reserva, que frente al último se hablaría del secreto profesional y
protección al habeas data.

b. 1 La intimidad de las Relaciones Familiares: La familia se caracteriza como un

elemento natural y fundamental de la sociedad, la cual recibe especial protección por
parte del estado, la familia es un núcleo donde predomina la unión,esta contribuye al
desarrollo interior de cada individuo, lo cual guía al individuo a permanecer en armonía y
liberar emociones que ante el público no sería capaz de expresar con la misma facilidad,
permite alcanzar una expectativa de confidencialidad y privacidad de lo que sucede en el
entorno familiar, alcanzar un alto grado de afecto, solidaridad y confianza, permite exhibir
cosas que en otros escenarios no exhibiría, facilitando el acceso a datos e información.
Por esta razón es que la intimidad familiar se encuentra jurídicamente protegida por la
constitución en sus artículos 15,33, y 42 , esto con el fin de resguardar la intimidad y
conservación familiar, pilar base de una sociedad. De allí que se generen derechos tales
como no declarar contra su propia familia, con esto se busca proteger la unidad familiar
de factores externos, de igual manera en los casos en donde un pariente cercano que su
estado de salud le impida conocer o tomar decisiones con base en el conocimiento que se
tenga, se le es permitido a un pariente acceder a la información clínica de aquel familiar
que su .
Es así como el derecho a la intimidad familiar se respalda no sólo protegiendo la no
intromisión de los temas familiares sino garantizando un espacio para que se desarrolle
este derecho, tal es el caso de las visitas carcelarias, en donde se les está permitiendo
seguir con esta unión familiar garantizando la protección a la intimidad familiar.
Sin embargo, es de aclarar que no se puede limitar el derecho de expresión que tiene
cada miembro de la familia a contar voluntariamente lo que este ha adquirido por
pertenecer a este grupo.

b. 2 La Intimidad en otras Relaciones Personales: Las otras relaciones

personales se dan por medio de actividades colectivas o grupos en donde se comparte
información personal de los miembros del grupo y que se divulgan de manera exclusiva
en ese grupo. Tales pueden ser las relaciones de amistad, laborales, comerciales o
profesionales, estas suelen estar respaldadas por la no revelación de secretos ya sea
mediante cláusulas de no divulgación o no, aun sin que haya un compromiso de secreto,
la intromisión de sujetos distintos a los de las relaciones entorpece el desarrollo normal,
resultando indeseable. Al igual que las relaciones familiares esta exige un ambiente de
tranquilidad en donde exista la confianza de que no se estará vigilado por terceros o de
que habrá intromisión de extraños.
La corte respecto de este tema no tiene un precepto claro, ya que frente a ello se
presentan dos situaciones, la primera es cuando el revisor fiscal de una entidad comercial
está en el deber de comunicar cuando está en crisis la entidad comercial, sin que medio la
intromisión o la violabilidad de la intimidad esto debido a que este es un tema que no es
íntimo, por su parte el otro caso se presenta cuando se requiere de que los bancos
brindan información y estos están en su derecho de no hacerlo por el tema de la reserva,
de esta manera está en discordia en sus planteamientos permitiendo que en casos
imperantes o ocurra la vulnerabilidad de la intimidad y en otros simplemente la resguarda,
esto debido a que esta intimidad es menos fuerte que la de la familia.
c. CARÁCTER ÍNTIMO DEL DOMICILIO
El domicilio es aquel espacio físico en el cual se desarrollan las necesidades inherentes a
la persona que requieren reserva, es necesario que se garantice la protección de que
ninguna persona podrá irrumpir en él sin su debido permiso. Es así como lo respalda la
constitución política en su artículo 28, esto debido a que este es el medio donde la
persona desarrolla su libertad e intimidad.
Ahora, es necesario establecer que por domicilio se puede entender además de la
vivienda personal, otros lugares tales como oficina, lugares privados fuera del principal,
entendiéndose como un concepto ampliado de domicilio y de los cuales también se
requiere de una protección a la intimidad personal.Por esto que los allanamientos y
registros por la DIAN en el lugar dedicado al hogar y en el lugar privado dedicado a otros
menesteres, se realice con una distinción respecto de estos, el primero reclama un
régimen de protección más alto por lo que la limitación judicial por medio de registro o
allanamiento no se extiende a este último.

d. LA INTIMIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS

Las comunicaciones que van dirigidas a persona determinada y por medios privados son
inviolables y gozan de una legítima expectativa de impermeabilidad que le permite
descartar cualquier intromisión,la constitución política en su artículo 15 asegura la
inviolabilidad a la correspondencia, el artículo 74 garantiza el secreto profesional.Las
comunicaciones privadas adquieren un carácter íntimo, el escoger el medio y el
destinatario se hace suficiente para que la comunicación sea inviolable.
En las comunicaciones el utilizar la fuerza para que una persona exprese algo es
inaceptable y va en contra de su dignidad, de esto que se haya abolido la tortura
clasificándola como delito de lesa humanidad, originando que también se vea afectada la
libertad del individuo en la medida en que se fuerza a comunicar.
Para el autor resulta inaceptable el hecho de que sólo son inviolables las comunicaciones
privadas relacionadas con temas lícitos pero no las relativas a temas ilícitos, clasificando
de esta manera las comunicaciones privadas, siendo algo inconcebible. Sin embargo la
sala penal de la corte suprema de justicia y la sección segunda del consejo de estado,
sostienen dicha clasificación.Por su parte el irrumpir en la comunicación y determinar que
la misma es lícita ya estaría perforando la inviolabilidad de la comunicación.
Ahora bien cabe analizar si la persona que recibe el mensaje solo puede recibirlo sin
derecho a divulgar, esto no podria ser asi, ya que una vez recibido se accede
legítimamente a su contenido y por consiguiente el uso que se haga de él no es más que
una expresión legítima de su libertad, con las limitaciones que impone el habeas data.
Igual acontece con las llamadas telefónicas y los mensajes y comunicaciones que se dan
en estas, a menos que la llamada esté amparada por el deber de reserva
3. DISPONIBILIDAD DE LO ÍNTIMO Y EJERCICIO DE LA LIBERTAD
Aquí se observan dos perspectivas
a. LIBRE DISPOSICIÓN DE LA INTIMIDAD INDIVIDUAL
Los métodos de divulgación masiva insinúan la necesidad de imponerles mayor
restricciones que a las individuales, en cuanto no haya un deber legítimo de guardar
reserva sobre aspectos íntimos obtenidos legítimamente la discreción no parece ser
exigible y por lo tanto la transmisión individual es legítima de su libertad de quien haya
recepcionado la información. Es así como lo respalda el artículo 20 de la constitución
política y el régimen del habeas data.
Por otro lado ante la titularidad compartida del domicilio la decisión de permitir la entrada
a el mismo requiere de ser adoptada por consenso, la admisión de un extraño por solo
uno de los titulares quebranta la tranquilidad y unión del domicilio afectando su intimidad

b. Disponibilidad sobre la reserva de las relaciones interpersonales.

La disponibilidad de la información se entiende compartida cuando recae sobre una

relación, teniendo en cuenta que el conocimiento resulta de tipo originario teniendo en
cuenta el rol de protagonistas en la relación, es por ello que solicitar el consentimiento de
los partícipes para divulgar la información aniquila la libertad de difundir y desconoce
completamente la titularidad que recae sobre cada uno de los sujetos que participan en la
relación, de allí entonces que se diga que el régimen de protección de la intimidad no
puede impedir que cualquiera de los sujetos de una relación deje de conocer de extraños
la información que corresponda.

4. La documentación de las actividades y percepciones propias.

Se debe puntualizar que los hechos percibidos por una persona son registrados en su
memoria, la memoria surge como la fuente primaria de recolección de datos, sin embargo,
existe un proceso aparte, tal como es la documentación, que puede llevarse a cabo
mediante escritos o elementos tecnológicos que faciliten reconstruir los hechos
correspondientes.

En razón a lo anterior se establece que la documentación debe establecerse respecto de

la actividad a realizarse, por ejemplo, si se trata de actividades ocultas se debe ser
invitado para entenderse como aprobada la documentación, de aquí entonces que surjan
las denominadas invasiones en la intimidad, estableciendo su legitimidad a partir del
régimen constitucional de protección.

A. Documentación de aspectos íntimos individuales.

Cuando nos referimos a este caso se entiende que el permiso para memorizar está
implícito en el permiso para observar, entendiendo que dichos actos son inseparables,
pero, es necesario el permiso para documentar. Para ello se estableció que los límites los
impone aquella persona que tiene derecho a ocultar la información.
La persona que es autorizada para observar y se le prohíbe documentar, si decide actuar
en contra de lo dispuesto por el titular erige de manera indiscutible una forma de
penetración indebida en la órbita individual en cuanto sobrepasa los límites de la
autorización otorgada. Las restricciones deben ser expresas, ya que, de no delimitarse no
hay razón para suponer la presencia.

B. Documentación de aspectos íntimos de las relaciones interpersonales.

Inicialmente se debe puntualizar que quien toma la decisión de participar en una actividad
colectiva lleva implícito la aceptación de percibir las actuaciones de los copartícipes y de
ser percibidos por ellos, lo mismo que del registro que ha de quedar en la memoria de
cada uno. Lo anterior se establece, porque, al aceptar compartir una experiencia se
acepta levantar el telón que protege la intimidad individual, de manera voluntaria, teniendo
la posibilidad de mantenerlos ocultos.

Se debe aclarar que no se puede catalogar la percepción de cualquiera de los sujetos que
participa como una invasión a la intimidad, ya que, esto representaría un completo
contrasentido, del mismo modo, debe recordarse que la protección surge en la irrupción
de extraños y no en la prohibición de la percepción de los partícipes.

Para dar mejor explicación al tema correspondiente se expone el presente debate

jurisprudencial y las posturas doctrinales que surgen en las altas cortes a la hora de
estudiar el tema. De lo anterior encontramos lo siguiente:

A. Sala penal de la Corte Suprema de Justicia: Establece por

ejemplo que las grabaciones de las conversaciones por
cualquiera de sus partícipes no comporta invasión a la
intimidad, aun cuando se realice sin autorización de los otros
incluso, sin avisarles previamente sobre el acto documentario.

B. Corte Constitucional: Cataloga como irrupción en la intimidad

la documentación del acontecer sin un previo aviso a sus
partícipes. Marca su postura delimitando el derecho a la
intimidad afirmando que más allá de garantizar a las personas
no ser constreñidas a enterarse de lo que no les interesa, les
brinda la garantía de no ser escuchadas ni vistas si no lo
quieren, lo que impide la grabación de las conversaciones
íntimas a espaldas de todos sus partícipes. (Maquinación
moralmente ilícita)

C. Sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia:

Utiliza como respaldo la tesis de la Sala penal de la C.S.J,
puntualizando que se entiende válido la documentación de la
conversación cuando provenga de la persona afectada
presuntamente de la conducta ilícita y el sujeto agente de la
misma, con el fin de preconstituir la prueba. (Admitiendo que la
 grabación sin el consentimiento de los partícipes constituye
invasión a la intimidad)

D. Consejo de Estado: La protección de la intimidad sólo opera

respecto de la conducta ilícita, por lo tanto quien comete un
crimen no queda cubierto por el amparo de la intimidad para
ocultarlo.

Del anterior debate jurisprudencial se puede concluir que para el caso Colombiano no
existe una postura respecto del tema, pero, se puede afirmar que los partícipes de una
relación pierden respecto de sus copartícipes toda expectativa de confidencialidad que no
esté fundada en un deber específico de reserva y por ello los actos de percepción y
documentación son reprochables cuando un agente externo a la relación es quien los
realiza. Adicionalmente, si el objetivo resulta ser el acceso al conocimiento de los hechos
hay diferencia sustancial entre la memorización y la documentación, porque ambas
opciones son materialmente idóneas en función del propósito de reservarlos para sí o
llevar una representación a terceros. Si se busca proteger la reserva de la propia intimidad
poco se puede hacer, teniendo en cuenta aún prohibida su documentación quedan
registros en la memoria de los partícipes que servirá para reconstruir a terceros. Resulta
diferente cuando se habla de extraños o terceros ajenos teniendo en cuenta que quienes
participan una relación buscan por definición la exclusión la injerencia de cualquier
extraño.

5. El deber jurídico de guardar reserva:

El acceso al conocimiento de información ajena no confiere la facultad de aprovecharla o

de divulgar, atendiendo a ciertas relaciones que surgen con ocasión de elementos
sociales, industriales o laborales es necesaria la reserva de cierta información por parte
de determinados sujeto, con ello surge el Régimen jurídico de reserva que impone a los
sujetos una relación de deber de abstenerse de transmitir a terceros información que han
conocido en virtud a su posición, teniendo en cuenta que opera la expectativa de
confidencialidad, siendo el mayor ejemplo de aquello el emblemático régimen jurídico de
la reserva en el secreto profesional, reglado en el artículo 74 de la constitución política
que confiere al usuario el derecho de exigir que el experto guar de total hermetismo, más
si se trata de situaciones de reproche social, sin embargo, este elemento es entendido en
el ordenamiento jurídico como un concepto meramente formal y vacío de contenido
material, tomando como ejemplo las obligaciones establecidas para profesiones como la
medicina y o la contaduría pública, en ocasiones, generando un choque directo con el
elemento de la confianza respecto de aquellas personas que contratan los servicios de
dichos profesionales.