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2018 - 04 - 04

Estudio sistemático de la Ley de contratos del Sector


Público. 1ª ed., enero 2018
Capítulo 9. La delimitación de los tipos contractuales (PATRICIA VALCÁRCEL
FERNÁNDEZ)

Capítulo 9

La delimitación de los tipos contractuales


*)

PATRICIA VALCÁRCEL FERNÁNDEZ

Profesora Titular de Derecho Administrativo (acreditada como Catedrática). Universidade de


Vigo

Sumario:

I. En general sobre la delimitación y calificación de los contratos del sector público


1. Introducción. De los «contratos típicos o nominados» del sector público
2. En general sobre los tipos contractuales reconocidos en la LCSP/2017. Principales
novedades
3. Previo: la relevancia de calificar correctamente los contratos del sector público
II. El contrato de obras
1. Acerca de la importancia del contrato de obras en el Derecho español y sobre la
tradicional amplitud con la que se definía su objeto a partir de la figura de las
«obras públicas»
2. Análisis del artículo 13 de la LCSP/2017
III. La concesión de obras y la concesión de servicios
1. El objeto de las concesiones de obra y de las concesiones de servicio en la
LCSP/2017
2. La transferencia del «riesgo operacional» como elemento clave para la
tipificación de un contrato como de «concesión de obras» o «concesión de
servicios». Análisis básico del contenido del «riesgo operacional»
IV. El contrato de suministro
1. Evolución y configuración actual del contrato de suministro. Caracteres básicos
2. Delimitación «negativa» del contrato de suministro
3. Delimitación «positiva» del contrato de suministro
4. Recapitulación conclusiva
V. El contrato de servicios
1. Concepto del contrato del servicio: novedades principales de un tipo «residual»
cada vez más amplio
2. Límite negativo al objeto del contrato de servicios: los servicios que impliquen
ejercicio de autoridad
VI. Los contratos mixtos
1. Breve introducción a la figura de los contratos mixtos
2. Breve repaso de la regulación de los contratos mixtos en la normativa española y
europea hasta la aprobación de las Directivas de 2014
3. La plasmación de las normas sobre contratos mixtos de las Directivas de 2014 en
la LCSP/2017

I. EN GENERAL SOBRE LA DELIMITACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LOS


CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

1. INTRODUCCIÓN. DE LOS «CONTRATOS TÍPICOS O NOMINADOS» DEL SECTOR


PÚBLICO

La sección 1.ª, del Capítulo II del Título preliminar de la LCSP/2017, que comprende los
artículos 12 a 18, está dedicada a la «delimitación de los tipos contractuales» . En esencia,
en ella se singularizan, describen y delinean los elementos básicos objetivos y
sustanciales que sirven para identificar los contratos que en mayor medida celebran los
entes del sector público. A este catálogo de tipos contractuales se les conoce con la
denominación, ya tradicional en nuestro ordenamiento jurídico, de «contratos típicos» o
«contratos nominados» del sector público. Categoría, la de los «contratos típicos o
nominados», que se contrapone a la de los considerados «contratos atípicos», en la que
quedarían comprendidos aquellos otros contratos celebrados por los entes del sector
público pero no subsumibles en alguno de los tipos singulares reconocidos y que, por
tanto, carecen de una regulación concreta equiparable a la de los negocios nominados.

Ahora bien, la identificación de «tipos contractuales típicos», como se verá, no es


inmutable en el tiempo. No es extraño ver como la evolución normativa y su adaptación
a la realidad circundante o a exigencias vinculantes (como podría ser la necesidad de
acomodar la legislación interna española al Derecho europeo de la contratación pública)
deja huella en la tipificación que la normativa de cabecera, ahora la LCSP/2017, hace de
la identificación de los tipos contractuales «típicos».

Ha de advertirse que esta «delimitación de tipos contractuales» , se corresponde con una


de las tres clasificaciones que en el Derecho español se viene haciendo de los contratos
del sector público. En concreto, con aquella que los analiza atendiendo a cual sea su
contenido esencial, su objeto prestacional. En efecto, con la finalidad de clarificar la
tipología de contratos del sector público y determinar de forma correcta el régimen
jurídico al que deben quedar sometidos, en el ordenamiento español se distinguen tres
perspectivas, que se corresponden con otras tantas clasificaciones. Cada una de estas
clasificaciones pone el acento en aspectos complementarios que, además, se
superponen. En este punto, la LCSP/2017, siguiendo la estela inaugurada por la Ley
30/2007, delimita su ámbito de aplicación de una manera compleja, combinando una
pluralidad de aspectos: el elemento objetivo (el objeto de la prestación contractual); el
subjetivo (la naturaleza jurídica predicable del ente que contrata) y el elemento
económico (tendente a verificar si el contrato en cuestión está o no sujeto a regulación
armonizada) 1).

La LCSP/2017 permite seguir analizando y clasificando los contratos del sector público
desde estos tres puntos de vista diferentes y ya tradicionales en nuestro Derecho:

a) En primer lugar, atendiendo a la naturaleza del sujeto contratante. Desde esta


perspectiva se distingue entre contratos administrativos y contratos privados,
distinción que hoy se consagra en los artículos 24 a 27 de la LCSP/2017.

b) En segundo término, a la luz de la cuantía a la que asciende el contrato, se


diferencia entre contratos sujetos a regulación armonizada y contratos no sujetos
a regulación armonizada. Como es sabido, esta clasificación trae causa directa del
Derecho europeo de la contratación pública y en la nueva LCSP/2017 se recoge en
los artículos 19 a 23.

c) Finalmente, la tercera de las clasificaciones que se utiliza es la que ahora


concita nuestra atención y es, como dijimos, la que tiene en cuenta la naturaleza y
alcance de las prestaciones a las que el contrato se refiere y a las que se
comprometen cada una las partes.

Estos contratos, –los «típicos o nominados»– a su vez, teniendo en cuenta los otros
criterios de clasificación podrán ser, además, administrativos o no, dependiendo de si el
sujeto que los celebra es o no una Administración pública y, en el caso de que lo sea, si
con ellos se busca directamente o no cumplir un fin público. Y podrán, también, estar o
no sujetos a regulación armonizada dependiendo de si su valor económico alcanza o no
los umbrales fijados para cada tipo contractual por el Derecho europeo.

En este punto conviene recordar, tal como hizo la Recomendación 1/2011, de 6 de abril,
de la JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón 2), que una de las grandes novedades
que en su día introdujo la Ley 30/2007 fue la clasificación de los contratos del sector
público en privados o administrativos en función del sujeto contratante y no de la
modalidad contractual, que era la regla general que inspiraba la anterior legislación de
contratos de las Administraciones Públicas. La LCSP/2017 recoge el testigo de este
planteamiento.

Así las cosas lo que hace la LCSP/2017 es disponer una regulación común y general para
todos los contratos típicos o nominados que luego complementa de forma específica con
una regulación particular adaptada a cada uno de los tipos contractuales.

En consonancia con el diseño estructural de esta obra, en el presente capítulo se


abordará la definición de cada tipo contractual reconocido en la LCSP/2017 partiendo de
la definición que de cada uno de ellos se ofrece en los artículos 12 a 18 y prestando, por
ello, atención a los aspectos conceptuales que los definen. Por el contrario, no se
ofrecerá un análisis completo del régimen jurídico aplicable a cada uno de los tipos
reconocidos, que se presenta de forma singular en distintos capítulos autónomos que
integran este volumen.

2. EN GENERAL SOBRE LOS TIPOS CONTRACTUALES RECONOCIDOS EN LA LCSP/2017.


PRINCIPALES NOVEDADES

En cuanto a la tipificación de las modalidades contractuales, con independencia en este


caso de la cuantía a la que ascienda el valor estimado del contrato y de la naturaleza
jurídica, pública o privada, atribuida al ente que lo celebra, también la LCSP/2017
introduce muy importantes cambios si la comparamos con la regulación precedente 3).
A modo de avanzadilla general, el artículo 12 de la LCSP/2017 sobre «calificación de los
contratos» , enumera los tipos contractuales que reconoce la Ley y cuya esencia se
configura en detalle en los artículos sucesivos. Indica que los contratos de obras,
concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios que celebren las
entidades pertenecientes al sector público se calificarán de acuerdo con las normas
contenidas en los preceptos siguientes, mientras que los restantes contratos del sector
público se calificarán según las normas de Derecho administrativo o de Derecho privado
que les resulten aplicables.

La mera lectura del precepto señalado arroja que en la LCSP/2017 el legislador español
ha optado por imponer una definición de tipos contractuales totalmente apegada a las
Directivas europeas. Se apuesta por hacer coincidir los tipos contractuales que en
atención al objeto del contrato se reconocerán a nivel nacional con los previstos en las
Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE. Es así que se reconocen únicamente cinco
tipos contractuales, a saber, son «contratos típicos o nominados» en la LCSP/2017: el
«contrato de obras», el «contrato de servicios», el «contrato de suministros», la
«concesión de obras» y la «concesión de servicios».

El elenco de categorías citadas permite apreciar un cambio sustancial en esta materia,


que afecta en particular a la desaparición –al menos nominal– de dos tipos contractuales
que se reconocían en la normativa inmediatamente anterior: el «contrato de
colaboración entre el sector público y el sector privado» y el «contrato de gestión de
servicios públicos».

Por lo que se refiere a la desaparición del «contrato de colaboración entre el sector


público y el sector privado», lo cierto es que seguramente pocos llorarán su supresión.
Ya en su día se hicieron importantes esfuerzos dogmáticos 4) intentando subrayar su
singularidad, no siendo pocas las voces que desde que se introdujo ex novo en 2007
habían venido constantemente cuestionando la oportunidad de su reconocimiento
autónomo entre el elenco de tipos contractuales, en el entendido de que las prestaciones
que podía comprender podían encontrar perfecto acomodo en los contratos de
naturaleza concesional, significativamente en las concesiones de obras y las concesiones
de servicios 5).

Menos unanimidad ha concitado la supresión del «contrato de gestión de servicios


públicos» y de las diferentes modalidades que albergaba en su seno para la gestión
indirecta de los servicios públicos. En este caso, como se explicará con más atención
cuando nos refiramos en particular a las concesiones de obras y concesiones de
servicios, no han sido pocas ni poco autorizadas las voces que entendieron que debería
haberse mantenido dicho tipo contractual dada la relevancia de los servicios que
constituían su objeto (servicios públicos) y en tanto que el Derecho europeo no impone
la coincidencia de tipos entre los que prevén las Directivas y los que hayan de recoger
los Estados miembros en sus Derechos nacionales. Como en otras ocasiones, el Derecho
europeo se basa no en criterios nominales sino en criterios funcionales. No ha sido esta
la opción que finalmente sanciona la LCSP/2017.

Surge, en contrapartida, que no en su lugar, la figura de la «concesión de servicios».


Pero no nos llamemos a engaño. La calificación de un contrato como de «concesión de
servicios» no gira ya, en modo alguno, alrededor de la figura del servicio público, de
hecho, su objeto podrá ser o no un servicio público.

Esta figura, la «concesión de servicios», se construye ahora a partir del objeto del
«contrato de servicios», distinguiéndose del mismo en función de si el negocio en
cuestión supone o no la transferencia del «riesgo operacional» del negocio a favor de
quien resulte adjudicatario del contrato. Esto es, la transferencia del riesgo operacional
es ahora el criterio delimitador entre los contratos de servicios y las concesiones de
servicio. De tal forma que si el riesgo operacional lo asume el contratista, el contrato
deberá calificarse como de concesión de servicios, mientras que si dicho riesgo no se
transfiere estaremos ante un contrato de servicios.

Pero el punto de referencia no se localiza ya en que el objeto del contrato sea un servicio
público. Ello conduce, como se explicará, a que ahora en sede normativa se defina este
contrato evidenciándose que puede haber servicios públicos que se gestionen de forma
indirecta a través de la celebración de contratos de servicios.

En todo caso, como colofón a esta presentación general no resultará excesivo dejar
apuntadas algunas ideas que introduzcan hacia donde podría ir en el futuro la
identificación de tipos contractuales, por lo menos en lo que al Derecho europeo se
refiere. Y es que conviene recordar que una de las cuestiones que la Comisión Europea
planteó abiertamente en el Libro Verde 6) que lanzó con vistas a preparar la normativa
que finalmente recogen las actuales Directivas de contratación de 2014, estaba
relacionada precisamente con el tema de la tipificación de los contratos. En ese
documento la Comisión lanzaba un globo sonda para conocer las sensibilidades acerca
de cómo se vería una modificación de los tipos contractuales reconocidos por las
Directivas que supusiese que solo dos (los «contratos de suministro» y los «contratos de
servicios») fuesen los que se distinguiesen en ellas. Al margen de ellos, a mayores de
ellos, estarían también los tipos de naturaleza concesional. Explicaba la Comisión su
pregunta aludiendo a que la clasificación europea de los contratos públicos –
distinguiendo contratos de obras, de suministro y de servicios– es en parte el resultado
de una evolución histórica. Pero, razonaba, se viene apreciando que, en la práctica, la
integración de los  contratos públicos en una de estas categorías plantea en ocasiones
dificultades. Entendía la Comisión que algunos de estos problemas podrían evitarse
simplificando esa estructura y reconociendo solo dos tipos de contratos públicos, como
por otra parte, ya se hace en el sistema del ACP 7), en el que se distingue únicamente
entre contratos de suministro y de servicios, al considerarse las obras  una forma de
servicio («contrato de servicios de construcción»). Podría también, señalaba la Comisión,
estudiarse la  posibilidad de utilizar un concepto unificado de contrato público y
diferenciar según el objeto solo cuando fuese estrictamente necesario (por ejemplo, en
las disposiciones sobre los  umbrales). Se trataba de la exposición de posibles
planteamientos y del estudio de otras alternativas generales que, a la vista del contenido
de las Directivas de 2014, está claro que, al menos por el momento, no han cuajado, pero
veremos en un futuro. Por ahora, prestemos atención a la tipificación contractual que
introduce la LCSP/2017.

3. PREVIO: LA RELEVANCIA DE CALIFICAR CORRECTAMENTE LOS CONTRATOS DEL


SECTOR PÚBLICO

La identificación del tipo contractual al que debe reconducirse la celebración de un


contrato es una de las operaciones más relevantes que debe acometer un órgano de
contratación cuando decide impulsar una licitación pública. Esta operación jurídica, que
se conoce con el nombre de calificación, puede definirse como el proceso a través del
que un órgano de contratación, a la vista de cómo se van a configurar las prestaciones
objeto de un contrato, subsume el negocio en cuestión en algún tipo contractual, por lo
que ahora importa, en uno de los cinco tipos contractuales típicos y específicos que
reconoce la LSCP/2017.

La calificación de un contrato forma parte de la interpretación primaria que se hace del


negocio, puesto que implica su ligazón (subsunción) a alguna de las tipologías
individuales que se reconocen normativamente y a las que se aplican disposiciones
singularizadas. Se corresponde con una operación lógica de naturaleza interpretativa o
valorativa que ha de realizar el ente contratante en el estadio inicial de concepción del
negocio. Para llevarla a cabo –la operación de calificación– es imprescindible partir de
la evaluación de las prestaciones que se quiera que asuma cada una de las partes
contratantes y de la forma en que se quiera que las asuman.

El resultado de la calificación que se haga va a determinar el régimen jurídico


procedimental y sustantivo que resulte de aplicación a cada contrato en particular.
Además, facilita la precisa fijación de su contenido, en particular, la determinación de
los derechos y obligaciones de las partes. Como ha señalado la JCCA del Estado 8) la
calificación de los contratos públicos a efectos de determinar el régimen jurídico que les
resulta aplicable es una cuestión compleja que requiere como presupuesto inexcusable
de un examen completo y detallado de su contenido. Que en no pocos casos la
calificación de los contratos puede resultar una decisión compleja, lo revela el hecho de
que existan múltiples informes de las diferentes juntas consultivas de contratación así
como resoluciones de tribunales de recursos contractuales que interpretan o se
pronuncian, respectivamente, sobre la calificación que pretende llevarse a cabo de un
contrato o sobre la adecuación de la que ya se ha hecho del mismo.

Ocurre que en ocasiones la calificación que los órganos de contratación hacen de los
contratos que impulsan no coincide con la que debiera haberle correspondido al
negocio tras un análisis correcto de su contenido real. Es así que, ejemplos hay, y no
infrecuentes, de casos en los que los órganos de contratación yerran al determinar el
tipo concreto en el que debía haberse subsumido el contrato que han licitado. Y las
consecuencias del error en la calificación no son en absoluto menores, pues implica que
a un negocio jurídico se le esté aplicando un régimen normativo diferente de aquel que
realmente le correspondería.

A este respecto, y como bien viene reconociendo desde hace mucho tiempo el Tribunal
Supremo y a partir de su jurisprudencia también distintos órganos con competencias
relevantes en el marco de la contratación pública, –significativamente las Juntas
Consultivas de Contratación y más recientemente los Tribunales de recursos especiales
en materia de contratación– «los contratos se revelan no por la nominación que se les dé,
sino por la que corresponde a las cláusulas que se establezcan». Dicho de otra forma que
asimismo ha hecho fortuna: «los contratos son lo que son y no lo que digan los
contratantes» .

La errónea calificación de un contrato dentro de un tipo contractual u otro puede ser


relevante desde distintas perspectivas, por ejemplo, puede afectar a la posibilidad de
poder interponer o no el recurso especial en materia de contratación contra los actos del
procedimiento de licitación; o puede implicar la inclusión en un negocio de cláusulas
impropias del tipo contractual que realmente le correspondería, o conllevar la no
inclusión de cláusulas que podrían haberse incluido y que hubiesen dejado mejor
perfilado el contrato en cuestión, etc.

Por ello, es necesario realizar un esfuerzo para calificar adecuadamente los negocios
evitando, con ello, que mediante tipificaciones incorrectas se estén incumpliendo las
normas y principios esenciales que debiesen haber regido esa concreta licitación
pública.

En muchas ocasiones no se derivan consecuencias de la inapropiada calificación de un


contrato. Por lo general, tal ocurre si las partes afectadas o legitimadas para «atacar el
contrato» en cuestión no impugnan en tiempo y forma el acto en el que se contiene su
calificación (pliegos o documento descriptivo). Solo en el caso de que surja una disputa,
enfrentamiento o litigio en tal momento, surgirá la ocasión de que el órgano competente
para resolverlo entre a analizar y valorar si la calificación original que se dio al negocio
era la adecuada, la que correspondía otorgar. Para ello dichos órganos deberán
desarrollar una operación técnico-intelectual de interpretación a través de la que
identifiquen la auténtica naturaleza y extensión del contenido previsto para el contrato
cuestionado y, con ello, desentrañar la voluntad real que subyace a la manera en que se
configuró dicho negocio 9).

En definitiva, como han recordado en infinidad de ocasiones los órganos de control y


consulta en materia de contratación pública, los órganos de contratación deben poner
especial empeño para velar por la adecuada calificación de los contratos.

Veamos, por tanto, los aspectos principales que deberían considerarse para calificar los
contratos del sector público en alguno de los distintos tipos contractuales que ahora
reconoce la LCSP/2017.

II. EL CONTRATO DE OBRAS

1. ACERCA DE LA IMPORTANCIA DEL CONTRATO DE OBRAS EN EL DERECHO ESPAÑOL Y


SOBRE LA TRADICIONAL AMPLITUD CON LA QUE SE DEFINÍA SU OBJETO A PARTIR DE
LA FIGURA DE LAS «OBRAS PÚBLICAS»

El contrato de obras constituye, sin género alguno de duda, una figura contractual muy
especial en el Derecho español, debiendo destacarse la influencia que originalmente
tuvo en la consolidación de nuestra normativa pública de contratos. En efecto,
tradicionalmente el contrato de obras había venido siendo la modalidad mejor definida
en la legislación administrativa de contratos, debiéndose dicho protagonismo a la
relevancia que desde el mismo origen del Derecho administrativo moderno alcanzó la
figura de la «obra pública», equiparable, incluso a la del «servicio público».

Dicho protagonismo se manifestó de forma evidente en el Decreto 923/1965, de 8 de


abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, que
declaraba que las normas relativas a los contratos de obras serían supletorias de las de
los otros contratos 10).

Esta situación se mantuvo hasta la aprobación de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de


Contratos de las Administraciones Públicas, a partir de la que la es posible afirmar un
equilibrio más evidente en la regulación legal de los distintos tipos contractuales
nominados, que se mantiene, también, en la LCSP/2017.

No obstante lo anterior, es lo cierto que desde el mismo siglo XIX la categoría de la «obra
pública» había ido tomando un cuerpo suficientemente definido en nuestro Derecho
cuyos contornos se dejaban sentir, no solo, pero sí especialmente, en la definición del
objeto del contrato que nos ocupa.

Doctrinalmente, han sido muchas las definiciones que se han dado para tratar de
explicar qué haya de entenderse por «obra pública» y al hacerlo, se ha puesto el acento
en múltiples aspectos. Sin ánimo exhaustivo, ha de reconocerse que a la hora de
presentar esta figura se ha prestado principalmente atención al sujeto que la promueve,
a la finalidad que con ella busca satisfacer, o el tipo de bienes sobre los que recae o a
que da lugar 11).

La concepción que de la figura se había ido fraguando en nuestro ordenamiento tuvo su


fiel reflejo en la normativa de contratos, y se vislumbraba abiertamente cuando se
definía el objeto del contrato de obras.

A los meros efectos demostrativos, puede repararse que tal se evidenció por última vez
en el artículo 120 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas, en el que se presentaba el contrato de obras como aquel
cuyo objeto fuese:

a) La construcción de bienes que tuviesen naturaleza inmueble tales como


carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones,
aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y señalización marítima,
monumentos, instalaciones varias, así como cualquier otra análoga de ingeniería
civil.

b) La realización de trabajos que modificasen la forma o sustancia del terreno o del


subsuelo como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, corrección del
impacto medioambiental, regeneración de playas, actuaciones urbanísticas u otros
análogos.

c) La reforma, reparación, conservación o demolición de los definidos en las letras


anteriores.

El precepto aludía a las múltiples actividades que podrían tener que realizarse para
alcanzar el resultado final buscado. Dicho resultado –el contrato de obra es un contrato
de resultado– podía consistir en la creación de una realidad infraestructural
anteriormente inexistente, pero también en la alteración del medio natural en la forma
precisa para conseguir el fin perseguido, sin que tal alteración diese lugar al
surgimiento una obra civil o de una infraestructura.

Esta forma de concebir el alcance del objeto del contrato de obra se mantuvo hasta la
aprobación de la Ley 30/2007. A partir de ella al definir el objeto del contrato de obras el
legislador español, incomprensiblemente, ignoró buena parte de la variedad de obras
que en nuestro Derecho se venían integrando en la categoría que nos ocupa y cuya
contratación por el sector público se articulaba desde antiguo a través de este contrato.
En efecto, el artículo 6 de la Ley 30/2007, luego artículo 6 del TRLCSP, reducía el
objeto del contrato de obras simplemente a aquellas actuaciones que comprendiesen «la
realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I
o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades
especificadas por la entidad del sector público contratante. Además de estas prestaciones,
el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto» .
Además, acto seguido, indicaba que por «obra» se entendería el resultado de un
conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí
mismo una función económica o técnica que tuviese por objeto un bien inmueble.

Tan drástico cambio se explicaba por el hecho de que el legislador de 2007, queriendo
cumplir su misión de trasponer las Directivas europeas de tercera generación, las de
2004, ni corto ni perezoso, se limitó básicamente a «cortar y pegar» –y ni tan siquiera
totalmente– con mínimas adaptaciones, la definición que del objeto del contrato de obra
que contenía el artículo 1.2.b) de la entonces vigente Directiva 2004/18/CE, hoy
reproducido en el artículo 2.1.6) y 7) de la Directiva 2014/24/UE. Olvidó comprobar si
hacerlo de esta forma desatendía otras situaciones a las que la Directiva no había dado
importancia.

Sucede que la definición de «obra» y la delimitación del objeto del contrato de obra que
se ha venido plasmando en las Directivas europeas se centra de forma prioritaria en la
idea de las obras civiles, dejando fuera otras realidades que, al menos en el Derecho
tradicional español, sí encontraban un lugar en este tipo de contrato. Y esta exclusión,
como la realidad ha demostrado, no fue inocua, y causó numerosos inconvenientes.

Para comprender adecuadamente el alcance de la situación de la que damos cuenta,


baste reparar en que dentro del concepto tradicional de «obra pública» del Derecho
español quedaban incluidas realidades sumamente variadas. Estás, naturalmente,
comprendían la ejecución de infraestructuras civiles, pero no solo. Comprendía
asimismo, por ejemplo, la realización de trabajos que modificasen la forma o sustancia
del terreno o del subsuelo como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones,
corrección del impacto medioambiental, regeneración de montes, playas, u otros
análogos, que pueden implicar grandes movimientos de tierras pero no tienen por qué
desembocar en la creación de una infraestructura civil en el sentido de la creación de
una nueva infraestructura.

El problema radicaba en que la reducción del objeto del contrato de obras reduciéndolo
solo a las obras civiles, determinaba que la contratación por el sector público de esos
otros «trabajos», debiese reconducirse a la celebración de un «contrato de servicios» en
tanto que contrato que era y, como veremos, sigue siendo el considerado contrato
«residual» al que debe acudirse para contratar actividades que no encajen en las otras
categorías contractuales. De hecho, la ampliación que ha experimentado el objeto del
contrato de servicios en las últimas décadas es ciertamente notable. Sin embargo, al
menos en relación con el tipo de  actuaciones que estamos comentando, esta
reconducción, no es satisfactoria por cuanto la regulación del contrato de servicios no
está  concebida para atender  la contratación prestaciones de la envergadura que en
muchos casos entraña la ejecución de los trabajos que se han puesto como ejemplo. Por
fortuna, la nueva Ley mejora esta situación.

2. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 13 DE LA LCSP/2017

La LCSP/2017 tipifica esta modalidad contractual, el contrato de obras, en su artículo 13,


en el que se aprecian relevantes novedades si lo comparamos con su predecesor. La
primera lectura del precepto permite constatar que si bien el legislador español no ha
vuelto a la fórmula clásica que hasta 2007 había empleado para definir el objeto del
contrato de obras, al menos, sí ha sabido encontrar una vía intermedia a través de la
que conjugar las previsiones de las Directivas con la consideración de otras necesidades
ajenas a ellas. Veámoslo con más detalle.

El apartado 1 y el primer inciso del apartado 2 del artículo 13 de la LCSP/2017 se


corresponden con bastante fidelidad a la descripción del objeto del contrato de obras
que sanciona la Directiva 2014/24/UE. Respectivamente disponen que:

«1. Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:

a) La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto, o la


realización de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I.

b) La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por la
entidad del sector público contratante que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto
de la obra.

2. Por “obra” se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de


ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga
por objeto un bien inmueble» .
Solo el contenido de esta parte del artículo 13 que acaba de reproducirse equivale al
contenido completo del precepto que definía el objeto del contrato de obras en la
legislación precedente ( artículo 6 de la Ley 30/2007 y 6 del TRLCSP).

La primera hipótesis a la que se refiere el precepto –la del apartado 1.a)–, no plantea
excesivos problemas. La razón por la que se decidió incluir en el objeto de este contrato
el supuesto en el que además de la ejecución de los trabajos se encarga al contratista la
redacción del proyecto preciso para llevarlos a cabo, respondió a que esa práctica era
muy habitual en algunos Estados miembros, significativamente en Italia, y Reino Unido
(donde se conoce a estos negocios con la expresión «design and build» ) y, en menor
medida, en Francia y Bélgica 12).

Los supuestos particulares en los que la LCSP/2017 prevé la contratación conjunta de


proyecto y obra son plenamente coincidentes con los de su predecesora. A este respecto,
el hoy artículo 234 de la LCSP/2017 declara que la contratación conjunta de la
elaboración del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes tiene carácter
excepcional y sólo puede efectuarse cuando la concurrencia de los dos supuestos para
los que se permite quede debidamente justificada en el expediente de contratación. Los
dos casos en los que se admitiría son:

a) Cuando motivos de orden técnico obliguen necesariamente a vincular al


empresario a los estudios de las obras. Tales motivos deben estar ligados al
destino o a las técnicas de ejecución de la obra.

b) Cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas


singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica
propias de las empresas.

Asimismo, se establece que, en todo caso, la licitación de este tipo de contrato requerirá
la redacción previa por la Administración o entidad contratante del correspondiente
anteproyecto o documento similar y sólo, cuando por causas justificadas fuera
conveniente al interés público, podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que el
proyecto deba ajustarse.

Más complejo resulta analizar la hipótesis a la que se refiere la letra b) del apartado 1
del artículo, que también trae causa directa de las Directivas. Es el supuesto de hecho
consistente en «la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las
necesidades especificadas por el poder adjudicador» . La interpretación que se hace de
esta previsión, que parece más adecuada a los fines de la norma comunitaria, es
considerar que pretende incluirse en el ámbito objetivo de este contrato todos aquellos
negocios cuyo objeto no sea la ejecución de obras o la ejecución conjuntamente de obras
con el proyecto de las mismas. Se trataría de entender que la Directiva es aplicable a los
contratos celebrados con promotores, managers, organizadores, financiadores, etc.,
cuando éstos asuman la obligación de resultado de poner a disposición de la
Administración una obra que responda a las necesidades específicas de la
Administración misma 13). Al margen de lo anterior, a través de esta dicción, en algún
momento también se ha intentado, con escaso éxito, reconducir al contrato de obra la
contratación de trabajos que no conllevan la creación de una infraestructura u obra
civil, como las obras forestales a las que luego nos referiremos de forma particular.

Por su parte, la referencia que hace este párrafo l a los trabajos enumerados en el Anexo
I de la LCSP/2017 debe leerse de forma pareja al primer inciso del apartado 2 del
precepto, en el que se indica qué ha de entenderse por obra, que no es otra cosa que «el
resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a
cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien
inmueble».

Pues bien, de una parte, el precepto español vuelve a reproducir el concepto de obra de
las Directivas de contratación, con el «problema» que hemos visto que ello plantea. Esto
es, que es un concepto excesivamente apegado a la idea de «obras de infraestructura
civil» que deja fuera otras realidades que precisarían de la cobertura de este tipo
contractual. Esta conclusión no se desvirtúa tras la revisión del contenido del Anexo I al
que se remite el precepto. La lectura de los trabajos que en dicho Anexo I se enumeran –
a la que nos remitimos– arroja que, en coherencia con la definición de obras que
propone la Directiva, se limita a recoger un listado muy detallado de actuaciones que
giran alrededor de la idea de obras en el sentido de infraestructuras civiles.

Se comprueba que en dicho Anexo I no tienen cabida ese otro tipo de trabajos como los
que antes mencionábamos relacionados con actuaciones en la naturaleza que no
necesariamente culminan con la ejecución de una construcción. Así, por ejemplo,
respecto de este otro tipo de actuaciones en el Anexo I únicamente tendrían cabida los
trabajos que implicasen movimientos de tierras o drenajes, y, en todo caso, parece que
vinculados a necesidades de ejecución de obras civiles.

Ahora bien, pese a lo anterior, una mejora sustancial sí que se ha producido en la


definición del objeto de este contrato con la LCSP/2017. Se han sabido atajar las
disfunciones que planteaba la forma de perfilar el objeto del contrato de obras
inaugurada por la Ley 30/2007, que fueron puestas de manifiesto por distintos colectivos
especialmente afectados por ellas. De forma significativa, el Colegio Oficial de
Ingenieros de Montes se encargó de expresar siempre que tuvo ocasión los
inconvenientes que ello suponía.

Para entender en toda su dimensión el problema, conviene recordar, siquiera de forma


resumida, el tipo de trabajos de naturaleza forestal y/o ambiental que las
Administraciones, y en particular las Administraciones forestales autonómicas, han de
llevar a cabo sobre los montes de su territorio, –tanto en los montes de su titularidad
como aquellos de otros entes públicos cuya gestión les corresponde por estar
catalogados–, y cuya ejecución no es inhabitual que contraten en el mercado. Entre estas
actuaciones se encuentran: a) «repoblaciones forestales», que obedecen a distintos
motivos, incluida la reconstrucción de bosques destruidos por los incendios, o la que
tiene como finalidad principal el aprovechamiento de maderas o leñas; b) «trabajos de
corrección hidrológico-forestal», los que sean precisos para el mantenimiento y
recuperación de la estabilidad del suelo frente a la erosión, y que consisten tanto en
hidrotecnias que se pueden considerar propiamente obra civil, como diques de
laminación, en restauraciones consistentes en plantaciones de especies forestales, que
presentan el interés adicional de contribuir a la captación de aguas y a evitar el
aterramiento de los embalses; c) «trabajos de selvicultura», como podas, desbroces,
clareos, limpiezas etc. imprescindibles para la prevención de incendios; d) «trabajos de
mejora», en especial los tendentes a facilitar la regeneración natural de los bosques, así
como los conducentes a la mejora de los pastos y de otros productos primarios y/o
secundarios de los montes; e) «obra civil», así, vías forestales o pasarelas.

Pues bien, la pregunta a la que debe darse respuesta es clara: ¿Cuándo un ente del
sector público, significativamente una Administración, quiere contratar la ejecución de
este tipo de trabajos a qué tipo contractual debe recurrir? Tradicionalmente, a tenor de
la amplia definición del objeto del contrato de obras que comentamos se venía
sancionando en nuestro Derecho, la mayor parte de estas actuaciones se consideraban
contratos de obra pública. Es cierto que ante la considerable variedad de actuaciones
forestales y/o ambientales mencionadas, ya en su día se había planteado si la
contratación de todas ellas debía reconducirse a la celebración de contratos de obra. A
este respecto, la JCCA del Estado se pronunció sobre esta cuestión en dos relevantes
informes (el 22/1991, de 26 de noviembre y el 10/2003, de 23 de julio). Dichos informes
fueron emitidos en momentos en los que se encontraban vigentes distintas leyes de
contratación de las Administraciones Públicas (la Ley de Contratos del Estado y su
Reglamento de desarrollo; y el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, respectivamente). Pero, a través de los mismos y de acuerdo
con la forma en que se definía el objeto del contrato de obra en las normas vigentes en
el momento en que se emitieron, –que sancionaban el concepto más amplio de «obra» al
que nos hemos referido–, la JCCA consideró, en resumen:

a) Que debían reconducirse al contrato de obras: los trabajos de repoblación


forestal de nueva planta, los trabajos de recuperación ambiental de zonas
degradadas, las actuaciones de infraestructuras de mejora de hábitats y, en
general, los trabajos de alteración de la realidad natural. En estos casos se suele
emplear maquinaria pesada, hay movimientos de tierras, unidades de obra
medibles contempladas en un presupuesto, y pueden ser objeto de comprobación,
verificación, recepción y seguimiento. Además, en estos casos, es preciso que
exista un proyecto previo a la ejecución de las obras.

b) Que podían quedar al amparo del contrato de servicios: las labores de


mantenimiento de hábitats que no supongan introducción de nuevos pies,
alteraciones del paisaje, ni cambios en la estructura de las masas vegetales, en su
composición, o en el grado de cobertura vegetal. Pues en todos estos casos se trata
de actuaciones puntuales para mantener la estabilidad ambiental, por ejemplo,
podas, desbroces, trabajos selvícolas en general. En estos casos no es
imprescindible la existencia de un proyecto en sentido estricto, aunque el pliego
de prescripciones técnicas particulares puede ser muy específico.

El problema es que la definición del objeto del contrato de obra que introdujo la Ley
30/2007, que luego se plasmó en el TRLCSP y que en un primer momento parecía iba a
mantenerse en la actual LCSP/2017, (a la vista de las primeras versiones del que fue su
Anteproyecto), al reproducir, sin más, las previsiones de la Directiva, dejaba
nuevamente fuera de la cobertura de este contrato la ejecución de parte de esas
actuaciones. Actuaciones que, como se desprendía de los informes de la JCCA citados, en
muchos casos eran de tanta o más envergadura que la aparejada a la ejecución de
algunas obras civiles a las que, prácticamente, había quedado recortado el objeto del
contrato de obras. En suma, se había «expulsado» del objeto del contrato de obras la
ejecución de grandes trabajos cuya materialización encajaba mejor en la idea que
subyace a este tipo contractual y, más importante, cuya adecuada realización demanda
la observancia de ciertos trámites no previstos en la regulación del contrato de servicios.

Afortunadamente, durante el período de información pública al que se sometió el


Anteproyecto de Ley inicial se presentaron distintos documentos de alegaciones que
llamaban la atención acerca de la deficiencia del texto propuesto en relación con este
aspecto. Escritos de alegaciones, presentados por ejemplo, por el Colegio profesional
antes citado, pero no solo. En ellos se sugería completar la definición del objeto de este
contrato, lo que finalmente se consiguió a través de la inclusión del segundo párrafo del
apartado 2 del artículo 13, que dispone que: «También se considerará “obra” la
realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de
mejora del medio físico o natural» .

Dicho en otras palabras, de no haberse modificado el texto inicial propuesto, podría


entenderse quedaban fuera del contrato de obra muchas y relevantes actuaciones que
no dan a lugar a elementos artificiales de ingeniería civil como las que hemos citado,
cuya contratación queda mejor atendida, sin género alguno de duda, a través de este
contrato y no del de servicios. En efecto, la integración de tales actuaciones en el ámbito
del contrato de servicios, acarrearía –como puso de relieve con atino, especialmente el
Colegio Oficial de Ingenieros de Montes– relevantes inconvenientes. Por ejemplo, no les
serían aplicables los artículos sobre el Proyecto de obras y el replanteo, recogidos
únicamente como actuaciones preparatorias del contrato de obras, cuando esta suerte
de obras forestales requiere la elaboración de un proyecto; es decir, de un documento de
tipo técnico con memoria, planos, pliego de prescripciones técnicas particulares,
presupuesto, programa de los trabajos y estudio de seguridad y salud, no previsto en los
contratos de servicio. Además, hay que destacar que muchas obras forestales no sólo es
que necesiten proyecto, sino que, en ciertos casos, éste se encuentra sometido a
Evaluación de Impacto Ambiental. En concreto, las repoblaciones forestales, la corta de
arbolado o las transformaciones de uso del suelo que impliquen eliminación de la
cubierta vegetal arbustiva, en determinadas situaciones, se encuentran recogidas en los
Anexos de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental como
supuestos en los que el proyecto deberá someterse a la misma.

Por todo lo expuesto debemos felicitarnos por que finalmente se haya completado la
definición del concepto de contrato obra, lo que a buen seguro servirá para evitar
problemas reales que se estaban produciendo de forma recurrente. Además, la
ampliación el concepto de obra y, con ello, del objeto del contrato en el sentido indicado
no supone, en modo alguno, ir en contra de las Directivas europeas. De esta forma,
siguiendo las pautas de los Informes de la JCCA antes referidos, solo los pequeños
trabajos forestales como los trabajos silvícolas, se canalizarían a través del contrato de
servicios que sí se adecua a sus necesidades.

c) Finalmente, el apartado 3 del precepto cuyo análisis abordamos es también


nuevo, al menos en lo que a su directa inclusión en la definición misma del objeto
del contrato de obra se refiere. No obstante, en buena parte las cuestiones sobre
las que versa estaban ya presentes en la normativa y en la práctica de los
contratos públicos de obras. Empieza el precepto indicando que:

«Los contratos de obras se referirán a una obra completa, entendiendo por ésta la susceptible
de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ampliaciones
de que posteriormente pueda ser objeto y comprenderá todos y cada uno de los elementos que
sean precisos para la utilización de la obra.

No obstante lo anterior, podrán contratarse obras definidas mediante proyectos independientes


relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que éstas sean susceptibles de
utilización independiente, en el sentido del uso general o  del servicio, o puedan ser
sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa del órgano de contratación
que funde la conveniencia de la referida contratación».

Las reglas expresadas en los párrafos reproducidos no vienen sino a consagrar de forma
más clara un criterio que de antiguo debe regir la celebración de los contratos de obra.
En efecto, es común recordar que la jurisprudencia, desde antiguo –por todas, STS 15 de
febrero de 1984– ha consagrado el denominado «principio de unidad de obra» con el
que pretenden evitarse dos tipos de situaciones diferentes. De una parte, el impulso de
lo que acaben demostrándose estériles proyectos parciales que queden inconclusos con
el devenir del tiempo. De otra, que se favorezcan posibles fraccionamientos de obras
conducentes a alterar la aplicación del régimen de contratación que corresponda. O
como ha explicado recientemente la JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón en su
Informe 1/2017, de 1 de febrero: «la adecuada delimitación del objeto de los contratos
hace aconsejable acometer su examen desde una doble perspectiva: por vía positiva, a
través del concepto de “unidad funcional” y por vía negativa, mediante la noción del
“fraccionamiento”» .

1.º) Así las cosas, el primer aspecto que debe aclararse es qué se entiende por «obra
completa» y a tal efecto, la misma jurisprudencia ha puntualizado que por tal ha de
entenderse aquellas obras susceptibles de ser entregadas al uso general o al servicio
correspondiente, ello, claro está, sin perjuicio de las ulteriores ampliaciones que, de ser
el caso, puedan tener que llevarse a cabo. Para expresar esta idea, también se ha
recurrido a la locución de «unidad funcional», en el entendido de que las obras
completas son aquellas que constituyen unidades funcionales. El concepto de unidad
funcional no es, en absoluto, nuevo en el Derecho de la contratación pública. Se trata de
un concepto jurídico indeterminado que debe ser entendido como la aptitud para que el
conjunto de prestaciones que integran el objeto de un contrato pueda cumplir por sí
mismas una función económica o técnica.

Ya explicó la JCCA del Estado en su Informe 31/2012, de 7 de mayo de 2013, que la idea
fundamental que debe regir la posibilidad de contratar separadamente prestaciones que
guarden alguna relación entre sí, deberá ser la idea de que si constituyen o no una
unidad operativa o funcional; es decir, si son elementos inseparables para el logro de
una misma finalidad o si son imprescindibles para el correcto funcionamiento de
aquello que pretende conseguirse mediante la celebración del contrato. Cabe entender
que existe «unidad funcional» si las diferentes prestaciones que integran el contrato no
pueden ser separadas sin que sufra menoscabo o detrimento la consecución del fin
público perseguido, de modo que puede afirmarse que las prestaciones deben agruparse
en un solo contrato en razón de la función que van a cumplir y no por su mayor o
menor semejanza. En definitiva, todas las prestaciones orientadas a la consecución de
una misma finalidad deben dar lugar a una sola respuesta contractual y no a una
multiplicidad de ellas.

Con ello, el artículo 13.1.b) de la LCSP/2017 introduce claramente la noción funcional de


obra en la definición de este contrato, derivada de la jurisprudencia del TJUE,
significativamente de la STJUE de 29 de octubre de 2009, Comisión/Alemania, C-536/07.

2.º) Pero decíamos que, simultáneamente, esta regla, por vía negativa, busca evitar que
se produzcan fraccionamientos ilegales.

Así es, corolario de lo anterior es la formulación como principio general de la


contratación pública de la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos. Esta regla
la expresa actualmente el artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE y tiene su plasmación
en el artículo 99.2 de la LCSP/2017, que proscribe el fraccionamiento de los contratos
«con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad
o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan» .

Pero que las que exponemos sean las reglas generales, y que deba partirse del principio
de completitud del objeto de los contratos públicos, por lo que ahora importa de los
contratos de obras, no implica que el mismo no admita excepciones.

De hecho, la misma legislación matiza el alcance de la anterior regla en tanto acepta el


juego de otros principios de la contratación que pueden permitir:

a) La acumulación en un solo contrato de diversas prestaciones que deberían ser,


en principio, objeto de contratos separados. Tal sería el caso en que esta
integración de prestaciones permitiera, por economías de escala, una mayor
eficacia y eficiencia en la ejecución de dichas prestaciones 14). Un ejemplo
característico sería el contrato conjunto de redacción de proyecto y obra, al que
ya hemos aludido.
b) El fraccionamiento de la ejecución de la prestación en diferentes partes, bien
sea porque la naturaleza del objeto así lo exija, bien porque sus diferentes partes
o elementos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y
constituyan una unidad funcional. En relación con esta posibilidad debe tenerse
muy presente la regla general de división en lotes que ahora establece el artículo
99 de la LCSP/2017 ya mencionado.

c) De modo específico, en el contrato de obras pueden contratarse separadamente


partes del mismo que revistiendo sustantividad propia requieran que las obras
sean ejecutadas de forma independiente por empresas que reúnan una
determinada habilitación.

d) Se podrán celebrar contratos de obras sin referirse a una obra completa en los
supuestos previstos en el apartado 4 del artículo 30 de la LCSP/2017 cuando la
responsabilidad de la obra completa corresponda a la Administración por tratarse
de un  supuesto de ejecución de obras por la propia Administración Pública. Es
comprensible esta solución si tenemos en cuenta que el artículo 30.4 indicado se
refiere a que la Administración de la que depende la obra en cuestión la realiza
en colaboración con empresarios particulares.

Para finalizar el comentario a este primer tipo contractual, no perderemos la ocasión


mencionar una situación que podría afectar al contrato de obras y que resulta contraria
a Derecho. Fue relatada con crudeza por la Agrupación de Contratistas de Obras
Públicas Aragoneses en un escrito que dio lugar al Informe 2/2015, de 17 de marzo, de la
JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón. Dicha agrupación se dirigió a la Junta
planteando un hecho ciertamente «preocupante» o «inquietante» que contravendría la
adecuada delimitación del objeto en un contrato de obra. La asociación indicaba que «en
ciertas ocasiones –posiblemente derivado de una falta de financiación adecuada de las
obras– la Administración no dispone de crédito suficiente para financiar el importe
completo de un determinado proyecto, por lo cual recurre a licitar una parte del mismo
(que no siempre queda acreditado representar una obra completa) y proponer a los
licitadores que oferten como mejoras posibles a ofertar el resto del proyecto. Todo ello en
el contexto de no valorar el precio como criterio de adjudicación. De este modo la baja
económica no existe, sino que se sustituye por la ejecución gratuita de otras partidas o
capítulos del proyecto. Consideramos que en este caso, el objeto del contrato puede
alterarse en dependencia de las ofertas presentadas por los licitadores. Por otra parte, no
siempre se refleja en los pliegos un criterio de presunción de valores anormales o
desproporcionados en cuanto a las mejoras ofertadas ».

Ante estos hechos, la Junta Consultiva se pronuncia manifestando sin lugar a dudas que
la situación que se describía no se corresponde con el marco legítimo en el que serían
admisibles mejoras en la contratación pública. Con cita de Informes de Juntas
consultivas y de resoluciones o acuerdos de los tribunales de recursos especiales en
materia de contratación, deja claro que no se cumplen los requisitos para la
admisibilidad de mejoras cuando en un contrato se pretende valorar la ejecución
adicional y gratuita de obras adicionales por parte del contratista, sin que previamente
haya sido especificada en los pliegos la forma de su valoración, a efectos de seleccionar
la mejor oferta. Tampoco se cumplen cuando las obras adicionales sobre las que versen
tales mejoras no guarden la debida relación con la prestación objeto del contrato.
Explica la Junta que la admisibilidad de mejoras, además de no distorsionar el objeto del
contrato, debe preservar que se cumplan las exigencias de correcta determinación de su
valor estimado. Recuerda que es doctrina consolidada de los tribunales de recursos
especiales en materia de contratación, considerar que en la preparación del contrato la
estimación correcta del presupuesto de licitación es fundamental y debe quedar
acreditado en el expediente que el presupuesto de licitación, y, por ende, el valor
estimado, responden a precios de mercado. Esto significa que la estimación del importe
debe ser adecuada para que los posibles licitadores, en un mercado de libre
competencia, puedan cumplir el contrato y diseñar una estrategia en la presentación de
ofertas. Por ello, una mejora que distorsione el cálculo del valor estimado del contrato,
es ilegal en sí misma. Y es que, «aun en circunstancias de restricciones presupuestarias, la
búsqueda de la mayor eficiencia no puede justificar la alteración de la naturaleza y valor
de la prestación demandada» 15).

En consecuencia, la respuesta a la consulta que se le planteaba es que la inclusión del


criterio mejoras con la intención de agotar el presupuesto y «ampliar» el objeto del
contrato –con independencia de que se prescinda, o no, del criterio precio–, no solo es
contraria al principio de eficiencia/economía, sino que, además, vulnera el principio de
igualdad de trato y resultaría inadmisible.

III. LA CONCESIÓN DE OBRAS Y LA CONCESIÓN DE SERVICIOS

1. EL OBJETO DE LAS CONCESIONES DE OBRA Y DE LAS CONCESIONES DE SERVICIO EN


LA LCSP/2017

Los artículos 14 y 15 de la LCSP/2017 tipifican, respectivamente, la «concesión de obras»


y la «concesión de servicios». En gran medida en la tipificación que ahora se hace de las
mismas, en particular del segundo, se localiza uno de los más relevantes cambios
operados por esta Ley.

En efecto, como se ha apuntado en el primer epígrafe general, el elenco de tipos


contractuales que ahora reconoce la Ley española se corresponde exactamente con los
mismos que distinguen las Directivas europeas. Ello ha supuesto, como se indicó, la
desaparición de dos modalidades que antes se preveían. De una parte, el «contrato de
colaboración entre el sector público y el sector privado», tipo contractual introducido de
nuevo cuño por la Ley 30/2007 y a cuya desaparición ya nos hemos referido. De otra, y
más relevante, se ha suprimido una figura tradicional en nuestro Derecho público de la
contratación como era el «contrato gestión de servicios públicos».

Los motivos de fondo que explican la opción por la que se ha decantado el legislador
español se pueden resumir, básicamente, en una idea. Se ha entendido que establecer
una coincidencia entre los tipos contractuales que distingue el Derecho europeo y los
que sancionase la norma española facilitaría el cumplimiento de la normativa europea
que nos vincula y evitaría equívocos a la hora de proceder a la calificación de los
contratos como los que la realidad se ha encargado de demostrar que se producían de
forma recurrente.

Para comprender el porqué de las tipificaciones erróneas que se estaban produciendo es


importante hacer notar dos aspectos básicos. Primero, el tipo contractual «concesión de
servicios» que desde la aprobación de las Directivas de 2014 reconoce el Derecho
europeo no está forjado sobre la categoría del «servicio público», sino, como veremos,
sobre la base del reconocimiento por un poder adjudicador a un concesionario de un
derecho de explotación de un servicio, público o no, respecto del que el concesionario
asume el «riesgo operacional».

Por su parte, el contrato de «gestión de servicios públicos» del Derecho Español sí se


había construido alrededor de la categoría del «servicio público». De tal suerte que era
un tipo contractual especialmente aplicable cuando se abogaba por la prestación
indirecta de un servicio del que se predicaba esta naturaleza («servicio público»). Esto
es, nuestro Derecho definía este contrato típico o nominado atendiendo antes que nada
a la naturaleza de la prestación que constituía su objeto; esto es, al hecho de que lo que
se quería prestar de forma indirecta era un «servicio público». A su vez, se preveía que
este tipo contractual pudiese adoptar diversas manifestaciones. Manifestaciones
distintas que, como tal, no existen en el Derecho de la UE. En concreto, estas 4
manifestaciones eran: a) La concesión, por la que el empresario gestionaría el servicio
público a su propio riesgo y ventura; b) La gestión interesada, en cuya virtud la
Administración y el empresario participarían en los resultados de la explotación del
servicio público en la proporción que se estableciese en el contrato; c) El concierto con
persona natural o jurídica que viniese realizando prestaciones análogas a las que
constituyesen el servicio público de que se tratase; d) La sociedad de economía mixta en
la que la Administración participaría, por sí o por medio de una entidad pública, en
concurrencia con personas naturales o jurídicas.

El «problema» de la definición de este tipo –si lo analizamos desde los ojos del Derecho
europeo– radicaba en que ninguna de las variedades comportaba, por necesidad, que el
contratista asumiese el «riesgo operacional» comprendido en el negocio, que es uno de
los elementos básicos, el más relevante, en los que descansa la definición de las
«concesiones de servicios» –y también la de las «concesiones de obra»– en el Derecho
europeo.

Es cierto que el legislador español podía haber optado por atender las exigencias del
Derecho europeo buscando otra fórmula que no hubiese pasado por prescindir de un
contrato como el de «gestión de servicios públicos» tan característico de nuestro sistema
y que tan buenos resultados ha dado. De hecho, ya antes de que se publicase el
Anteproyecto de Ley en el que se planteaba de forma abierta la supresión a la que nos
referimos hubo voces que llamaron la atención acerca de la importancia de reconocer la
relevancia del contrato de «gestión de servicios públicos» o que incluso –una vez
publicado el Anteproyecto– cuestionaron abiertamente la oportunidad de eliminarlo 16).

El hecho, es que aquí hemos llegado y a lo que ahora hay que prestar atención es a la
forma en que se definen los nuevos tipos contractuales.

Partiendo de las Directivas europeas y ahora de la normativa española podrían


definirse, respectivamente, las concesiones de obras y las concesiones de servicios por
referencia a los contratos de obras y los contratos de servicios. A partir de ahí, veremos
que a través de la LCSP/2017 el Derecho español, ya sí, se hace eco del dato que en
última instancia marca la diferencia entre los dos tipos concesionales («concesión de
obras» y «concesión de servicios») y los anteriores («contrato de obras» y «contratos de
servicios») de acuerdo con el Derecho europeo. A saber: la forma en cómo se articula la
remuneración que en contrapartida a su trabajo reciben los adjudicatarios de cada uno
de los tipos contractuales citados. De forma tal que en el caso de las «concesiones de
obras» y de las «concesiones de servicios» dicha contrapartida consistirá
necesariamente, al menos de forma parcial pero principal, en el reconocimiento a su
favor de un derecho de explotación de la obra ejecutada o del servicio prestado
asumiendo, en todo caso, el «riesgo operacional» de la operación. Pero sobre el riesgo
operacional, volveremos más tarde, prestemos por ahora atención al contenido de las
prestaciones de ambas modalidades de concesión 17).

Por lo que a la «concesión de obras» se refiere, el apartado 1 del artículo 14 de la


LCSP/2017, evidencia claramente que su delimitación se hace partiendo del contrato de
obras al indicar que «la concesión de obras es un contrato que tiene por objeto la
realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo
anterior –relativo al contrato de obra–, (….) y en el que la contraprestación a favor de
aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra en el sentido del
apartado cuarto siguiente, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio»
.

Como novedad, se suprime el calificativo de «públicas» con el que antes se adjetivaba a


las obras objeto de este contrato. Dicha supresión es adecuada, por cuanto, era una vieja
reminiscencia que evocaba la vinculación que antes de la Ley 30/2007 hacía coincidir los
«tipos contractuales típicos o nominados» con la categoría de los «contratos
administrativos», hoy superada, como se ha explicado en el epígrafe primero.

A partir de ahí, el precepto se dedica básicamente a ejemplificar el amplio abanico de


posibilidades en que pueden consistir las obras amparadas por este contrato, al que
puede recurrirse no solo cuando se trata de llevar a cabo obras de nueva construcción
susceptibles de ser explotadas. Así es, la segunda parte del apartado 1 y los apartados 2
y 3, se dedican a enumerar los tipos de actuaciones «principales» o «accesorias» que
puede comprender.

Entre las obras principales están naturalmente comprendidas las obras de primera
construcción, pero también las de restauración; reparación de construcciones
existentes; o conservación y mantenimiento de los elementos construidos. Por su parte,
el apartado 2 todavía desciende más en el posible contenido de este contrato, indicando
que puede comprender también: «a) La adecuación, reforma y modernización de la obra
para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta
prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de
soporte material» , así como «b) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean
exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para
mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas sirven puedan
ser  desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las
demandas sociales» .

Finalmente, el apartado 3 se dedica ejemplificar el tipo de obras «accesorias» que


pueden quedar comprendidas en el objeto del contrato por su inescindible vinculación
con la principal. Alude a que este contrato podrá amparar aquellas otras obras que el
concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar por
cuanto su vínculo con la principal las haga necesarias para que ésta cumpla su finalidad
y/o permitan su mejor funcionamiento y explotación. Se aclara que en el caso de que las
obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento
económico, el mismo corresponderá al concesionario conjuntamente con la explotación
de la obra principal, en la forma en que determinen los pliegos del contrato.

Con todo, la gran novedad en la definición de este tipo contractual se localiza en su


apartado 4. En el mismo, partiendo de que, como se avanzó, la contraprestación a favor
del concesionario ha de consistir, o bien en el derecho a explotar la obra, o bien en
dicho  derecho acompañado del de percibir un precio, se puntualiza que en todo caso
dicha explotación ha de comportar necesariamente la transferencia al concesionario del
riesgo operacional del negocio, cuyo alcance analizaremos más tarde.

En cuanto a la «concesión de servicios», su tipificación se localiza hoy en el artículo 15


de la LCSP/2017. El alcance de lo que pueda ser el objeto de este contrato se condensa en
el apartado 1 del precepto, que reproduce, con mínimas actualizaciones, lo que antes
disponía el artículo 8 del TRLCSP para presentar al «contrato de gestión de servicios
públicos». En concreto, el apartado 1 del actual artículo 15 de la LCSP/2017 presenta la
«concesión de servicios» como el negocio «(…) en cuya virtud uno o varios poderes
adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o
jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y
cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto
del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio» .

Pero dicha «aparente» similitud entre el artículo 8 del TRLCSP y el artículo 15.1 de la
LCSP/2017 que acaba de reproducirse no debe llamar a engaños. Por una parte, el nuevo
precepto elimina la calificación de «públicos» de la rúbrica del contrato, aspecto no
menor, pues evidencia un punto de partida de la nueva regulación totalmente
desconectado de la categoría del «servicio público». A lo sumo, cabría decir ya que solo
una parte de los servicios que pueden ser objeto de este contrato serán «servicios
públicos», lo que dependerá de la configuración que tales servicios tengan, pero
esencialmente al margen de la normativa de contratación pública. De otra parte, en
paralelo, no debe olvidarse que ya el «contrato de servicios» –por referencia al cual
hemos dicho que podría definirse el contrato de «concesión de servicios»–, había sufrido
con anterioridad una evolución interna que había servido para agrandar su objeto. Su
definición hace ya tiempo que no quedaba circunscrita a los servicios que un particular
prestaba directamente a un Administración sino que también servía para dar cobijo a
otras prestaciones, en realidad a toda prestación de servicios –de las contempladas en el
anexo II– en las que el destinatario del servicio fuese un tercero o el público en general.
Es decir, pese a que se mantenía un tipo específico para el «contrato de gestión de
servicios públicos», su prestación indirecta por la Administración no estaba circunscrita
al mismo 18). Así, la referencia que se incluye en la definición del tipo relativa a que su
objeto debe consistir en la gestión por un tercero de un servicio cuya prestación sea de
«titularidad o  competencia» del poder adjudicador, no está ligada a la naturaleza del
servicio.

En definitiva, como avanzamos, al igual que hace la Directiva 2014/123/UE, no resulta


excesivo afirmar que en el Derecho español también se pueden definir las «concesiones
de obra» y las «concesiones de servicio» a partir de los contratos de obra y de servicios,
radicando la diferencia entre los tipos en la forma en que se articula la remuneración de
los concesionarios. Es decir, nuestro Derecho, al menos en la conceptualización de los
tipos contractuales ya no atiende a la naturaleza de las obras o servicios cuya ejecución
o prestación se encarga a terceros.

Con todo, y aunque ahora la LCSP / 2017 no circunscribe el contrato de «concesión de


servicios» a la prestación de aquellos servicios que se puedan englobar en la categoría
de los servicios públicos, no puede decirse que la Ley sea totalmente ajena a esta
circunstancia. Es así que establece para tales casos la aplicación específica de una serie
de normas que atienden a esta circunstancia, no menor. Así, por ejemplo, la
imposibilidad de embargo de los bienes afectos a dichos servicios; el secuestro o la
intervención del servicio público; el rescate del mismo; o el ejercicio de poderes de
policía en relación con la buena marcha del servicio público de que se trate.

En cualquier caso, el dato clave para poder calificar un negocio como «concesión de
obras» o como «concesión de servicios» radica en la forma de pago que se prevea para el
negocio, de tal forma que solo si la explotación de las obras o servicios objeto del mismo
supone la transferencia al adjudicatario del llamado «riesgo operacional», se calificará
el contrato de concesión en la variante que proceda. En tanto que la transferencia de
dicho riesgo operacional se ha convertido en la «seña de identidad» de los contratos de
naturaleza concesional, debemos conocer qué comporta dicho riesgo y cuándo se puede
afirmar su transferencia efectiva.

2. LA TRANSFERENCIA DEL «RIESGO OPERACIONAL» COMO ELEMENTO CLAVE PARA


LA TIPIFICACIÓN DE UN CONTRATO COMO DE «CONCESIÓN DE OBRAS» O «CONCESIÓN
DE SERVICIOS». ANÁLISIS BÁSICO DEL CONTENIDO DEL «RIESGO OPERACIONAL»

Sin perjuicio del estudio casuístico y detallado que al riesgo operacional se dedica en
esta obra 19), en tanto que elemento del tipo en los contratos concesionales, resulta
imprescindible en este momento descender siquiera en una presentación general de sus
aspectos básicos.

Como se ha indicado, la Directiva 2014/23/UE vuelca su esfuerzo en destacar que el


elemento del que realmente depende que a sus efectos pueda hablarse de la existencia
de un negocio concesional es la asunción del «riesgo operacional» de explotación de la
obra o servicio correspondiente por el concesionario. Si se perfeccionase un contrato
que previese la explotación de una obra o servicio sin la asunción de ese «riesgo
operacional» podríamos hablar de la existencia de otro tipo de contrato pero no de un
contrato de concesión. El considerando 18 de la norma comunitaria expresa claramente
esta premisa señalando que no hay concesión «si el poder o entidad adjudicadora aliviase
al contratista de cualquier pérdida potencial garantizando unos ingresos mínimos iguales
o superiores a los costes que el contratista deba asumir en relación con la ejecución del
contrato» . En tal supuesto se entiende que no se ha producido una transferencia real
del riesgo al concesionario.

En suma, la adjudicación de cualquier «concesión de obra» o de cualquier «concesión de


servicio» ha de implicar, siempre y en todo caso, la transferencia al concesionario de un
riesgo operacional de carácter económico. Si en la fase de explotación se garantiza al
contratista la recepción de una retribución segura, constante e invariable de acuerdo,
por ejemplo, con tarifas reglamentadas que cubran la totalidad de los costes e
inversiones que hubiese soportado para prestar el servicio no estaríamos ante un
negocio de naturaleza concesional a los ojos de la Directiva 20).

Es así que el elemento auténticamente clave en la calificación jurídica de estos contratos


descansa en la efectiva transferencia del riesgo (una aleatoriedad, un aleas ), –veremos
que no de cualquier riesgo sino de un cierto tipo de riesgo–, del poder adjudicador al
contratista concesionario. A este respecto, recordemos que el artículo 5.1 de la
Directiva 2014/23/UE es nítido cuando indica que: «La adjudicación de las concesiones de
obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en
la explotación de dichas obras o servicios (...)» . Dicho en otros términos, la auténtica
asunción del riesgo implica que si la gestión que realiza el concesionario es deficitaria,
las consecuencias negativas recaerían sobre él, mientras que si es exitosa, las
consecuencias positivas redundarían igualmente sobre él 21).

Por su parte, como no podía ser de otra forma, los artículos 14 y 15 de la LCSP/2017
hacen lo propio al definir, respectivamente, las concesiones de obra y las concesiones de
servicio.

De forma especialmente clara el apartado 4 del artículo 14 sobre el contrato de


concesión de obra, condensa muchas de las indicaciones que la Directiva 2014/23/UE
dedica tanto en sus considerandos como en su articulado al riesgo operacional. Indica
que « El derecho de explotación de las obras, a que se refiere el apartado primero de este
artículo, deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la
explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos.
Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o
servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o
servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no
se ajuste a la demanda.
Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté
garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar
las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera  incurrido como
consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de
los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las
incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que
incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable».

Más lacónicamente el artículo 15 apartado 2 de la LCSP/2017 se remite al anterior


apartado reproducido cuando en relación con la concesión de servicio se refiere a que
«El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del
riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior»
.

Siendo así lo anterior, lo auténticamente relevante radica en definir y determinar


adecuadamente qué parámetros sirven para afirmar la asunción del riesgo por el
concesionario y desentrañar qué ha de entenderse por el «riesgo operacional» al que se
alude 22). A este respecto, un aspecto positivo de la Directiva es que no deja totalmente
huérfano de aclaración este importante aspecto y acto seguido precisa el alcance de esta
noción identificando más detalladamente qué concretas variantes de riesgo ha de
asumir el concesionario para entender que se le transfiere el citado «riesgo
operacional». Dice el último inciso del mismo artículo 5.1 que el riesgo operacional
abarca «(…) el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos» . Para continuar
concretando que: «(…) se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional
cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a
recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para
explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos
transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del
mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el
concesionario no es meramente nominal o desdeñable» .

El legislador europeo entiende que hay transferencia del riesgo operacional en las
concesiones de obra y de servicio cuando de todos los tipos de riesgo que pueden asolar
un contrato quedan de la parte del concesionario: a) el «riesgo de demanda» o; b) el
«riesgo de oferta» o, c) ambos. Más aún, el considerando 20 de la Directiva, desgrana
bastante detallada y ejemplificativamente cómo debe acotarse el riesgo operacional. Por
su relevancia transcribiremos in totum este considerando que establece que: «Un riesgo
operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes. Los riesgos
vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del
operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la
clasificación como concesión, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de
contrato, tanto si es un contrato público como si es una concesión. Un riesgo operacional
debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede
consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de
demanda y suministro. Debe entenderse por “riesgo de demanda” el que se debe a la
demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por “riesgo de
oferta” el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular
el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de la
evaluación del riesgo operacional, puede tomarse en consideración, de manera coherente y
uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del
concesionario».

Lo primero que se desprende del considerando reproducido es que en la Directiva


parecen emplearse las referencias al «riesgo de oferta» y al «riesgo de suministro» como
expresiones sinónimas. Lo segundo que llama la atención es que se excluye toda
referencia al denominado «riesgo de disponibilidad» en el que hasta la promulgación de
esta Directiva sí se insistía desde las instancias comunitarias considerándose elemento
que podía integrar el riesgo operacional. Hasta el punto de que al mismo se aludía en los
documentos preparatorios de la Directiva hasta bien avanzado su proceso de
aprobación como uno de los riesgos a través de los que podía transferirse el riesgo
operacional.

El caso es que en la práctica, la concreción de tales tipos de riesgo no es tan sencilla, de


ahí que, sin ánimo agotador, a continuación expongamos, muy sucintamente, algunas
consideraciones que pueden contribuir a entender más concretamente qué se considera
por cada uno de los tipos de riesgo susceptibles de distinguirse y transferirse en las
concesiones. Pero vayamos por partes.

Lo primero que debe advertirse es que, en realidad, cualquier contrato –no solo los de
concesión– encierra una distribución de riesgos entre las partes que lo celebran.
Generalmente, el criterio seguido para abordar la distribución de los riesgos asociados a
un contrato es el de atribuir a cada una de las partes aquellos que es capaz de gestionar
mejor a un menor coste por estar más ligados al tipo de actividades ordinarias
relacionadas con sus funciones. De una adecuada asignación de riesgos dependerá en
gran medida la suerte y éxito de todo contrato. De ahí que la adjudicación de todo
contrato debiera ir precedida de un análisis e identificación exhaustiva de todos los
riesgos asociados al proyecto, para, a partir del mismo, asignar su asunción a cada una
de las partes. Una adecuada asignación de riesgos facilitará que cada parte haga lo que
esté en su mano para mitigar los riesgos que quedan en su esfera de gestión.

Por otra parte, la asignación del riesgo tiene también un componente de justicia, en
tanto no parece razonable asignar un riesgo a una parte si no es capaz de asumirlo.
Siguiendo esta pauta, se viene comúnmente aceptando que la mayor parte de los riesgos
técnicos, económicos y de mercado, como son los riesgos de construcción en la fase
inicial de un contrato; los riesgos asociados a la variación de los costes de operación; así
como los riesgos de financiación, tales como la variación de tipos de interés, o las
restricciones en el crédito, sean asumidos por el sector privado. Son todos ellos riesgos
que están en la esfera del tipo de operaciones ordinarias a las que se enfrenta un
empresario. Por su parte, el ente adjudicador será quien asuma normalmente riesgos
como los políticos, por ejemplo, una oposición ciudadana al proyecto objeto del contrato;
los derivados de situaciones de fuerza mayor, como una catástrofe natural; o los riesgos
legales, como las modificaciones normativas, pues están más relacionados con el tipo de
actuaciones que afronta en su esfera de quehacer cotidiano.

Es evidente que algunos riesgos de los mencionados, como los de construcción, los
derivados de fuerza mayor, los legales o los políticos es más fácil identificar a quien
asignarlos, debido a que es más evidente qué parte está en mejor disposición de
atenderlos. Por el contrario, otros riesgos no resultan tan sencillos de atribuir y
dependen de aspectos que no es fácil predecir o gestionar, como son la evolución de la
economía, el desarrollo urbanístico o la competencia con otros operadores. Así suele
ocurrir, por ejemplo, con el riesgo de demanda al que luego aludiremos 23). En todo caso,
el reparto de riesgos es un aspecto presente en todos los contratos, no solo en los
concesionales, y cada parte suele asumir aquellos que está más preparada para atender.

Por lo que se refiere en particular a las concesiones, y en tanto que un elemento que las
define es la explotación de la obra o el servicio que constituye su objeto, se entiende que
es el concesionario el que ha de gestionar tal explotación y con ello asumir de forma
principal los riesgos inherentes a la misma. Se trata de riesgos especialmente relevantes
dado que los contratos a los que están asociados suelen caracterizarse por su mayor
duración respecto de otros y por la necesidad de acometer por sus adjudicatarios
importantes inversiones iniciales. Esto último es lo que justifica que se celebren
contratos con períodos de ejecución más dilatados en el tiempo para que se dé el
suficiente margen de explotación que permita recuperar o amortizar la inversión y
obtener un beneficio.

Por la trascendencia de estos riesgos en los contratos de concesión la Directiva


2014/23/UE les presta particular atención. Hasta el punto de poder afirmarse que al hilo
de ellos, por primera vez el Derecho Europeo ha sancionado en sede normativa –no
nominalmente pero sí prácticamente– un principio clásico, inspirador y vertebrador, de
la contratación administrativa de nuestro país: el principio de «riesgo y ventura del
contratista» 24). De acuerdo con el mismo el contratista «en el desarrollo del contrato está
expuesto a un riesgo, a un evento posible y dañoso, y corre el albur que todo ello implica
sabiendo de su posibilidad y de la esperanza de que no suceda» 25). En efecto, el actual
artículo 197 de la LCSP/2017 enuncia con carácter general este principio de «riesgo y
ventura».

¿Pero, qué es lo que dice la Directiva de los riesgos que en los contratos de concesión ha
de asumir el adjudicatario? Muy en síntesis, que en estos contratos, además de otros
riesgos, que puedan repartirse entre las partes, se ha de transferir a los adjudicatarios el
llamado «riesgo operacional», que es un riesgo de carácter económico vinculado a la
fase de explotación del contrato y que ha de suponer la posibilidad de que el
concesionario no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya
sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales
de funcionamiento 26). Con ello la Directiva sigue la estela de una línea jurisprudencial
asentada por el TJUE sobre esta materia 27). De esta consolidada jurisprudencia
constituye buena muestra la STJUE de 10 de marzo de 2011, Asunto C-274/09. En ella se
concreta que la exposición a la incertidumbre de la que se hace depender la asunción
del «riesgo operacional de explotación económica del servicio» entraña: la exposición a
las incertidumbres del mercado; la exposición a la competencia con otros operadores;
los desajustes que puedan darse entre la oferta y la demanda de uso de la obra o de
prestación de los servicios; la insolvencia en que puedan incurrir los deudores por los
servicios prestados; la insuficiencia de los ingresos recaudados para cubrir
íntegramente los gastos de explotación o la responsabilidad por un perjuicio causado
por una irregularidad en la prestación del servicio 28).

En última instancia, la filosofía que subyace a la Directiva puede sintetizarse diciendo


que lo que exige es que el concesionario no tenga asegurado el retorno de las
inversiones que debe realizar para ejecutar el contrato que se le adjudica.

Pese a la bondad de la identificación de los tipos de riesgo en el artículo 5 de la


Directiva, lo cierto es que la redacción definitiva del precepto plantea no pocas dudas
interpretativas que deben despejarse. De acuerdo con la Directiva, lo hemos señalado, la
transferencia del riesgo operacional existe si el concesionario asume: a) el riesgo de
demanda o; b) el riesgo de suministro (también llamado «riesgo de oferta» o, c) ambos.
Analicemos, en primer término, estas exigencias desde un punto de vista positivo.

a) El riesgo de demanda. Conforme al considerando 20 de la Directiva, debe entenderse


por riesgo de demanda el que depende de la demanda real que hagan los usuarios de las
obras o servicios objeto del contrato. Esto es, alude al riesgo derivado de que un mayor o
un menor número de usuarios utilicen la infraestructura o reciban el servicio explotado,
aspecto del que deriva en todo o en buena parte, la remuneración que recibe el
adjudicatario del contrato. De forma que para que se pueda entender que se produce la
transferencia del riesgo de demanda al concesionario, la remuneración de éste debe
vincularse de alguna forma a la demanda que se haga de la obra o servicio objeto de
explotación. Esto, sin embargo, no supone que tengan que ser necesariamente los
usuarios quienes abonen la remuneración, por cuanto tal remuneración podría ser
abonada por la entidad contratante, si se hace depender la cuantía del número de
usuarios de la obra o servicio en una proporción suficiente para que el concesionario no
tenga garantizada de antemano la recuperación de las inversiones y los costes de
explotación en que incurra para la prestación del servicio 29).

Dentro del riesgo de demanda, a su vez, pueden distinguirse diversos aspectos. Así, el
riesgo de crecimiento económico, íntimamente ligado a las previsiones sobre la
evolución de la economía, y el riesgo de competencia, que refleja el impacto que la
existencia de otras infraestructuras o servicios «equivalentes» pueden tener en la
demanda de la obra o servicio objeto de un contrato de concesión.

En los últimos años se ha debatido mucho acerca de si el riesgo de demanda, sobre el


que objetivamente el concesionario tiene poco control, debe ser transferido totalmente
al sector privado, debe ser compartido a través de mecanismos de reparto con otros
agentes, o bien debe ser eliminado totalmente. Lo cierto es que muchos poderes
adjudicadores en los últimos tiempos venían mitigándolo, reduciéndolo o incluso
haciéndolo desaparecer, especialmente en contratos como los de concesiones de
autopistas de peaje 30). Pero está claro que ahora de acuerdo con la Directiva es uno de
los riesgos de los que se puede hacer depender la celebración de un contrato de
naturaleza concesional. Lo que es importante en relación con la evaluación del riesgo de
demanda de un contrato es que su identificación esté basada en análisis serios y
realistas de la demanda que cabe esperar de la infraestructura o servicio objeto de la
concesión. Que su identificación descanse en predicciones adecuadas que, desde luego,
no sobreestimen la demanda que cabe esperar de la obra o del servicio 31). Ello permitirá
hacer a los licitadores presentar ofertas también realistas. En este sentido, hay una
diferencia importante entre aquellos proyectos que cuentan con un bagaje de años que
permite vislumbrar la evolución de la demanda (proyectos brownfield ), de aquellos
otros que implican la construcción de una nueva obra o la implantación de un nuevo
servicio (proyectos greenfield ). En el primer caso, conocer la demanda, al menos en los
primeros años, resulta relativamente sencillo –especialmente si no existe competencia–,
mientras que en el segundo caso conocer la demanda es mucho más complicado 32).

En relación con este tipo de riesgo, por parte de los operadores económicos se viene
criticando que se les pretenda transferir sin matices, ya que esto puede poner en peligro
la propia viabilidad de las operaciones que nos ocupan 33). El grado de transferencia del
riesgo de demanda en los contratos de servicios públicos depende de una serie de
factores relacionados con el entorno económico (como el grado de aversión al riesgo o el
coste marginal de los recursos públicos) y otros relacionados con el proyecto o servicio
público concreto de que se trate (como son la varianza de la demanda, la existencia de
externalidades y la elasticidad de la demanda a la calidad del servicio no verificable por
la Administración). En el diseño de un contrato óptimo se deben tener en cuenta todos
estos factores, lo que llevará a distintos grados de transferencia del riesgo de demanda
en distintos sectores o distintos tipos de servicios. La consecuencia de un exceso de
transferencia de riesgo de demanda es que el coste debido a la aversión al riesgo del
concesionario es demasiado elevado, produciéndose una ineficiencia que en nuestro
modelo se traduce en una reducción de la utilidad social total 34) y muy seguramente en
la elaboración de una mayor oferta económica por parte de los licitadores.

Lo que también es claro es que este tipo de riesgo será especialmente fácil de trasladar
al concesionario en determinados contratos, como por ejemplo, los de utilización de
infraestructuras, pero no en otros. Como se expone LAZO VITORIA 35), hay sectores en los
que aun pudiendo darse una explotación de la infraestructura o actividad objeto del
contrato es evidente que se caracterizan por tener una posibilidad de transferencia, en
lo que ahora importa, del riesgo de demanda muy reducido 36). En tales casos, la
transferencia del riesgo operacional debería depender de la transferencia efectiva de
otro tipo de riesgos.

b) El riesgo de disponibilidad. En relación con el riesgo de disponibilidad, lo primero


que cabría preguntarse es si puede entenderse que es lo mismo que el riesgo de
suministro u oferta, a los que ahora alude la Directiva. La respuesta a esta cuestión no
es fácil, pero en principio cabría entender que es negativa. Hasta ahora los documentos
comunitarios y la jurisprudencia venían amparando que existía contrato de concesión si
se trasfería al concesionario el riesgo de disponibilidad. Sin embargo, la referencia a
este riesgo, como se ha señalado, ha desaparecido de la Directiva 2014/23/UE. Y el
cambio no parece meramente terminológico dado que se trata de riesgos distintos. La
disponibilidad alude a los estándares o requisitos de la calidad en la infraestructura o de
los respectivos servicios que son exigibles al concesionario de acuerdo con lo
establecido en los términos del contrato. Estándares que se derivan del propio contrato
y, por tanto, están relacionados con su adecuado cumplimiento. Siendo esto así, parece
lógico que en la Directiva se haya entendido que los mismos no deben formar parte del
riesgo operacional característico de los contratos de concesión. No en vano el
cumplimiento adecuado del contrato de acuerdo con las estipulaciones contractuales es
un aspecto cuyo control tiene totalmente en su mano el contratista.

Sin embargo, no siempre es sencillo fijar todos los indicadores de calidad en el contrato.
Explica SÁNCHEZ SOLIÑO 37) que, en la práctica, la actividad del concesionario presenta
múltiples dimensiones. Respecto de algunas la Administración sí podrá observar y
verificar el esfuerzo que ha realizado, al menos de forma indirecta, a través del control
de determinados indicadores de calidad. Pero en relación con otras dimensiones, –que
también pueden tener impacto sobre la calidad percibida por los usuarios–, resulta
difícil definir en los contratos dichos indicadores, o controlar su cumplimiento. Para
entenderlo mejor, este autor pone el ejemplo, del servicio de transporte urbano de
metro. Existen parámetros de calidad, tales como la frecuencia del servicio, o su
puntualidad, fácilmente verificables por la Administración, por lo que se pueden incluir
en el contrato cláusulas que obliguen al concesionario a cumplir ciertos estándares
preestablecidos y prever sanciones en caso de que no se observen. Por el contrario,
existen otras dimensiones de la calidad que son observables por los usuarios, pero en
las que la definición de los estándares es forzosamente más imprecisa, y su control
mucho más difícil por la Administración. Así ocurre, por ejemplo, en relación con el
grado de vigilancia en las estaciones y en los trenes; la información suministrada a los
usuarios; o las colas en las taquillas para sacar billetes. Estas consideraciones, le llevan a
concluir la utilización en estos casos de contratos de tipo mixto, en los que se combine la
transmisión del riesgo de disponibilidad basado en el cumplimiento de estándares de
calidad y de incentivos basados en la transferencia de parte del riesgo de demanda 38).

Ahora bien, si, de acuerdo con la Directiva 2014/23/UE, concluimos que la atribución del
riesgo de disponibilidad al contratista no implica que estemos ante un contrato de
concesión, de ello se deriva que no es posible calificar como concesión un contrato en el
que la retribución del concesionario se basa exclusiva o mayoritariamente en el
cumplimiento los estándares de calidad establecidos en el negocio jurídico. Y esta
conclusión tendrá en España relevantes consecuencias prácticas, pues en los últimos
años y al hilo de la crisis económica la adjudicación de contratos que se consideraban de
concesión de servicios se basaba precisamente en la transferencia al concesionario
única o mayoritariamente del riesgo de disponibilidad. Así es, aunque inicialmente,
muchos de los contratos de naturaleza concesional se basaron en la transferencia del
riesgo de demanda al operador privado, en los últimos tiempos ha primado la
transferencia única o mayoritaria del riesgo de disponibilidad. De acuerdo con Eurostat,
esto implicaba que durante la fase de explotación, el concesionario se responsabilizaba
de la mala gestión que realizase, por ejemplo, de la prestación de un volumen de
servicios menor que el dispuesto en el contrato de concesión, o de una prestación de
tales servicios por debajo de los estándares de calidad que se hubiesen especificado en
el contrato 39). La contraprestación al concesionario en estos contratos de concesión se
vinculaba a la calidad con la que el concesionario ejecutase o cumpliese el contrato, que
como decimos es algo que en teoría queda ordinariamente bajo su control.

Como indicamos, en nuestro país 40) la proliferación de contratos basados


fundamentalmente en la asunción por el concesionario del riesgo de disponibilidad se
acrecentó a resultas de la crisis económica, al resultar una solución especialmente
atractiva para ambas partes en un período en que ambas han demostrado una especial
aversión a la asunción de riesgos. En tales casos el riesgo de demanda quedaba
básicamente del lado del poder adjudicador. De un lado, al poder adjudicador le
permitía desligar los activos concesionales de sus cuentas a los efectos del cálculo del
déficit público. Por su parte, los adjudicatarios de estos contratos se desvinculan del
riesgo de demanda, y por tanto, de los niveles desfavorables propios de economías en
recesión 41).

Esta solución sin embargo, no encaja ya, al menos no del todo bien, en la
conceptualización que de los contratos de concesión realiza la nueva Directiva, pues el
riesgo de disponibilidad no forma parte, en principio, del «riesgo operacional». El
considerando 20 de la Directiva aclara que el riesgo operacional debe derivarse de
factores que escapan al control de las partes, y que un riesgo vinculado a la mala
gestión, o a los incumplimientos del contrato por parte del operador, no puede
considerarse a los efectos de la clasificación como concesión, al ser tales riesgos
inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto público como privado.

Insistimos, pese a que el texto original de la propuesta de Directiva se refería al riesgo


de demanda y al riesgo de disponibilidad y que estuvo en los documentos previos al
texto aprobado, finalmente se suprimió la referencia al riesgo de disponibilidad y se
reemplazó por el riesgo de oferta. Ciertamente, el riesgo de disponibilidad está
vinculado a la mejor o peor gestión por parte del concesionario, y se trata de un riesgo
que, de algún modo, depende de factores que el concesionario puede controlar.
Teniendo en cuenta las manifestaciones realizadas en el considerando 20 de la
Directiva, así como la supresión de cualquier referencia al riesgo de disponibilidad en la
versión final del texto, el criterio de la Directiva parece apuntar a la exclusión del
concepto de contrato de concesión de aquellas concesiones basadas en la transferencia
al concesionario del riesgo de disponibilidad, y cuya remuneración consista, por tanto,
en pagos por disponibilidad, de forma que tal que así fuese estaríamos ante contratos de
obras y de servicios, o únicamente de servicios, pero no de concesiones 42). Esto plantea
un problema pues estos contratos hasta ahora concesionales se basaban en períodos de
duración normalmente largos.

En definitiva, de acuerdo con la Directiva la minoración de las retribuciones que puedan


afectar a un concesionario a resultas del análisis del cumplimiento efectivo de los
estándares de calidad fijados en el contrato, no puede ser considerada el elemento
básico para construir la transferencia del riesgo operacional de un contrato. Se trata de
un riesgo cuyo control está en manos del contratista, y por tanto sobre el que tiene el
control efectivo. No obstante, dicho esto, ello no significa que el «riesgo de
disponibilidad» no pueda contribuir a conformar el riesgo efectivo trasladado y que
conjuntamente con otros riesgos que se transfieran no sirva para afirmar la
transferencia de un riesgo operacional real en los contratos de concesión 43).

c) El riesgo de oferta o de suministro. La identificación de qué debe entenderse por


este tipo de riesgo constituye un elemento bascular ya que, como apunta LAZO VITORIA 44),
si se afirma que es un riesgo distinto al de disponibilidad que no se integra en el
concepto de «riesgo operacional», de la transferencia del mismo va a depender en buena
medida la posibilidad de celebrar «concesiones» en aquellos ámbitos en los que no es
fácil transferir un riesgo real de uso o demanda (ej: alumbrado público).

Pero la concreción este tipo de riesgo no es especialmente sencillo por cuanto su


consideración en las previsiones del Derecho comunitario no tiene otros antecedentes y
lo que dice la Directiva respecto del mismo es ciertamente escueto. Este riesgo se
correspondería con el relativo a la puesta a disposición de los usuarios de un nivel de
obras o servicios objeto ajustado a la demanda que de ellos existe. Se materializaría el
riesgo si el concesionario no presta servicios o utilidades que se ajusten a la demanda
existente en cada momento de la obra o servicio que explota 45).

Dada la inexistencia de antecedentes acerca de este tipo de riesgo hubiese sido


especialmente oportuno que la Directiva aportase elementos para su correcta
identificación. Sin embargo no contiene una definición suficientemente clara del riesgo
de suministro o riesgo de oferta vinculado a la demanda. Algunos autores defienden 46)
que, sobre la base del considerando 20 de la Directiva y de la jurisprudencia del TJUE,
por tal debe entenderse el riesgo de construcción y riesgo de disponibilidad vinculado a
la demanda, sin que en ningún caso deba admitirse que el riesgo de disponibilidad, por
sí solo, sea suficiente para calificar un contrato como contrato de concesión. En otras
palabras, el riesgo de suministro sería el riesgo vinculado a la oferta que prepara el
concesionario que puede encontrar respuesta en una demanda efectiva y suficiente
para cubrir inversiones y costes y obtener un beneficio.

En suma, la concreción «positiva» del riesgo operacional no es una tarea fácil,


especialmente en aquellos ámbitos donde la transferencia del riesgo de demanda no es
posible o no resulta fácil. En todo caso, concuerdo con LAZO VITORIA en entender que la
transferencia del riesgo operacional en cada contrato ha de diseñarse por los poderes
adjudicadores teniendo en cuenta las circunstancias propias del que sea el objeto del
contrato y de las posibilidades que el mismo ofrezca (idoneidad) desde la perspectiva de
su explotación.

Decíamos antes que comenzábamos la explicación de lo que deba entenderse por


«riesgo operacional» desde un punto de vista positivo. Pues bien, si adoptamos ahora
una perspectiva negativa para identificar cuándo no hay «riesgo operacional», cabe
reconocer que no lo hay cuando se garantiza al concesionario que, en condiciones
normales de funcionamiento, recuperará las inversiones realizadas y cubrirá los costes
en que hubiese incurrido al objeto de explotar las obras o los servicios objeto de la
concesión. Queda claro que los riesgos que se transfieran al concesionario han de
suponer su exposición real a las incertidumbres del mercado de forma tal que implique
que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es
meramente nominal o desdeñable 47). La materialización del riesgo operacional asumido
por el concesionario podría implicar que el concesionario no recuperase las inversiones
que hubiese realizado ni fuese capaz de cubrir los costes asumidos, que sí estaría en
disposición recuperar y de cubrir, en condiciones normales de funcionamiento de la
explotación. Esto no obstante, no significa que el concesionario haya de asumir la
totalidad de los riesgos inherentes a la operación concesional, pues perfectamente
puede ocurrir, y es lo habitual y propio, que una parte del riesgo lo asuma la entidad
adjudicadora. A este respecto la Directiva es contundente cuando en el Considerando 18
descarta que se asuma el riesgo operacional si el poder o entidad adjudicadora alivia al
contratista de cualquier pérdida potencial y le garantiza unos ingresos mínimos iguales
o superiores a los costes que el contratista deba asumir en relación con la ejecución del
contrato. En suma, no existiría riesgo operacional en caso de que por parte del poder o
entidad adjudicadora se asumiera el diferencial económico por déficit de explotación
que se pudiera producir para equilibrar la concesión 48). En tales casos, estaríamos ante
otro posible tipo contractual, pero no ante una concesión.

Ahondando en la exégesis de la locución empleada por la Directiva desde otra


perspectiva, lo que también queda fuera de duda es que el concesionario deba soportar
todos los riesgos que puedan estar presentes en el desarrollo del contrato.
Interpretación que está en sintonía con la jurisprudencia del TJUE al proclamar los
rasgos fundamentales de estos contratos y con lo expresado por la propia Comisión
Europea en la Comunicación interpretativa del año 2000 sobre contratos de concesión.
El riesgo operacional debe depender de factores que escapan al control de las partes.
Esto es, riesgos vinculados a una mala gestión, a los incumplimientos de contrato por
parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, que aunque riesgos, no
se integran en el núcleo duro de la idea de «riesgo operacional de carácter económico» a
los efectos de calificar una relación como concesional. Y ello por cuanto hemos visto que
riesgos como los mencionados en último lugar están presentes en cualquier tipo de
contrato, tanto si es un contrato público de obras, suministros o servicios como si es un
contrato de concesión. Es así que el «riesgo operacional de carácter económico» se
vincula a la exposición del contratista a las incertidumbres del mercado 49).

Lo que queda claro es que tampoco exige la Directiva que el concesionario asuma
plenamente los riesgos derivados del negocio. Lo que ha de asumir de forma efectiva es
una parte relevante de un cierto tipo de riesgos. A este respecto, el considerando 18
matiza que la necesidad de que el concesionario asuma un riesgo operacional no está
reñida con que «parte del riesgo siga asumiendo el poder o entidad adjudicador» . Lo que
se exige (artículo 5 de la Directiva) es que « la parte de los riesgos transferidos al
concesionario suponga una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique
que cualquier pérdida potencial estimada en que incurre el concesionario no es meramente
nominal o desdeñable» , pero dejando claro que no es preciso que la asunción del riesgo
por él sea total. Asimismo, el considerando 19 indica que cabe considerar «concesiones»
los negocios jurídicos en los que el riesgo esté limitado desde el inicio.

Tampoco es adecuado que el concesionario asuma un riesgo excesivo pues ello podría
determinar un encarecimiento excesivo del precio que exija en la retribución que recibe
en la fase de explotación. En efecto, podría tender a incrementar el precio que percibe
durante la explotación para «compensar», en su caso, la potencial materialización del
riesgo que asume. Además, una excesiva asunción del riesgo por el concesionario podría
desencadenar la frustración del proyecto por no superarse la pertinente «viabilidad
financiera». De otra parte, si fuese el ente contratante el que asumiese un exceso de
riesgo, se comprometería la existencia de la concesión y además, podría conllevar una
elevación del nivel de endeudamiento, que afectaría directamente a la estabilidad
presupuestaria. A la vista de las razones apuntadas, se impone realizar en cada caso
estudio previo de viabilidad en la distribución de riesgos para que los asuma la parte
más capacitada y, consecuentemente, pueda resultar más factible su minimización en la
medida de lo posible 50).

En todo caso, es claro que la identificación y adecuado reparto de los riesgos en este tipo
de contratos es una cuestión compleja, y que presenta un componente más de
naturaleza económico-técnica que estrictamente jurídica. Hemos querido realizar una
somera aproximación a la idea que «subyace» al concepto de riesgo operacional, pero
habrá que estar a la interpretación de que estos riesgos se vayan efectuando. En todo
caso, se trata de un aspecto que habrá de analizarse de forma muy casuística, pues los
riesgos efectivamente transferibles dependerán en muy buena medida de las
posibilidades reales de explotación de la obra o servicio «material» que se configure
como objeto del contrato 51).

Ahora bien, como bien explica el profesor GIMENO FELIÚ 52), dicho análisis no tiene una
mera trascendencia dogmática sino que, por el contrario, tiene importantes
repercusiones desde el punto de vista práctico, por lo que ahora nos importa, de la
misma depende la correcta la tipificación de estos negocios jurídicos.

IV. EL CONTRATO DE SUMINISTRO

1. EVOLUCIÓN Y CONFIGURACIÓN ACTUAL DEL CONTRATO DE SUMINISTRO.


CARACTERES BÁSICOS

En la concepción clásica, el hoy contrato público de suministro se presenta como aquel


celebrado entre un ente del sector público y un empresario cuyo objeto, esencialmente,
consiste en aprovisionar a la parte contratante de bienes de naturaleza mueble, tenga o
no que realizar el contratista la provisión de tales bienes de forma periódica.

A diferencia de lo que ocurre con su homónimo en el Derecho privado, donde el


contrato de suministro se considera un contrato atípico en tanto que figura prevista solo
de manera implícita en el artículo 1452 del Código Civil 53), en el seno del Derecho
administrativo español desde el mismo momento en que la categoría de los contratos
administrativos empezó a tomar cuerpo, al contrato de suministro se le reservó una
tipificación autónoma, considerándose un contrato típico o nominado.

Si nos remontamos incluso a antes de que tal concepción hiciese fortuna, explica
COSCULLUELA MONTANER, que en nuestro Derecho administrativo moderno el origen de este
tipo contractual se remonta al siglo XIX y está relacionado, por lo que a la
Administración militar se refiere, con la celebración de contratos para el
aprovisionamiento del ejército, y, en cuanto a la Administración civil, con la adquisición
de bienes, especialmente de alimentos, con los que cubrir las necesidades de colectivos
humanos atendidos en establecimientos públicos 54).

Sin embargo, como en breve tendremos ocasión de comprobar al analizar la


conceptuación que de este contrato que ofrece el artículo 16 de la LCSP/2017, su objeto
se define actualmente por referencia a una categoría amplia y heterogénea de
potenciales prestaciones al ente del sector público que lo celebra, –en origen integradas
por acumulación de varias que se fueron segregando del contrato de servicios públicos–,
cuya nota común descansa en la naturaleza de bienes muebles que jurídicamente se
atribuye a dichas prestaciones.

En efecto, pese a la nota común indicada referida al carácter «mobiliario» predicado de


la prestación principal de este negocio, el contrato de suministro ha evolucionado hasta
convertirse en una figura compleja que puede adoptar modalidades muy dispares entre
sí. Esto resulta hoy evidente atendiendo a la amplia presentación que del mismo hace la
LCSP/2017 en su artículo 16. Este precepto, tras una definición global del contrato en el
apartado 1, enuncia, en sus apartados 2 y 3, una serie de supuestos concretos para
declarar si pueden o no incluirse como prestaciones propias de este tipo contractual. El
precepto en cuestión dispone que:

«1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento
financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este artículo respecto de los
contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no tendrán la consideración de
contrato de suministro los contratos relativos a propiedades  incorporales o valores
negociables.

3. En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes:

a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma
sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de
celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.

b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de


telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la
cesión del derecho de uso de estos últimos, en cualquiera de sus  modalidades de puesta a
disposición, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador
desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.

c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario
deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la
entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales
precisos.

d) Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada».

La definición básica que el legislador español ofrece de este contrato en el apartado 1


del precepto transcrito se acomoda con bastante acierto a la que de este tipo contractual
realiza el vigente artículo 2.1.8) de la Directiva 2014/24/UE, que se refiere a los
contratos públicos de suministros como aquellos «cuyo objeto sea la compra, el
arrendamiento financiero, el arrendamiento o la venta a plazos, con o sin opción de
compra, de productos. Un contrato público de suministro podrá incluir, de forma
accesoria, operaciones de colocación e instalación» .

Con todo, abordando un repaso de la normativa europea y española sobre el contrato de


suministro apreciaremos la evolución o depuración que progresivamente ha sufrido la
tipificación de esta figura.

Por lo que se refiere al Derecho europeo, merece la pena destacar la mucho más escueta
y «limitada» presentación que de esta figura hacía la Directiva 77/62/CEE, de
coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de
suministro, que en su artículo 1.a), delimitaba los contratos de suministro como aquellos
«a título oneroso celebrados por escrito entre un proveedor (persona física o jurídica) por
una parte y por otra adjudicadores de los poderes definidos en la letra b) y que se refiere a
la entrega de productos. Dicha entrega podrá comprender, con carácter accesorio,
trabajos de colocación e instalación» .

La referencia a la «entrega de productos» era vaga y jurídicamente poco refinada por lo


que ya en las Directivas de segunda generación se optó por recoger un concepto más
acabado y concreto del tipo. Ello con la finalidad de evitar que los órganos de
contratación pudiesen eludir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las
mismas, por ejemplo, redactando contratos que les confiriesen el derecho solo de uso de
determinados bienes y productos y, con ello, impedir la calificación de tales negocios
como contratos públicos de suministro en el sentido tradicional del  término 55). Es así
que se dejó claro en ellas 56) que dicha «entrega» podía consistir en una compra, pero no
necesariamente; esto es, a diferencia de lo que de la literalidad de la normativa española
entonces en vigor parecía desprenderse, se aludía en ellas ya expresamente a que la
«entrega» no necesariamente tenía que comportar la trasferencia de propiedad del bien
en cuestión a la entidad contratante, pudiendo abarcar otras posibilidades, tales como el
arrendamiento financiero, el arrendamiento o la venta a plazos de productos 57).

Por lo que respecta al Derecho español, en él el contrato de suministro aparecía


inicialmente acotado por referencia a la compraventa de bienes muebles. Baste solo
recordar que el artículo 83 del Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba
el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, lo presentaba precisamente
indicando que «a los efectos de esta ley se considerará contrato de suministro la compra
de bienes muebles por la Administración en la que concurra alguna de las siguientes
características (...)» , desglosando acto seguido las modalidades que de esta tipología
contractual entonces se reconocían.

Como apuntamos, al menos de la configuración literal de este contrato que plasmaba la


normativa interna parecía desprenderse que el mismo solo abarcaba la compraventa de
bienes muebles –y, además, no de todos 58)–, dejando fuera otras opciones, como el
arrendamiento, con o sin opción de compra, que no llevaban aparejada una transmisión
de la titularidad.

La sola referencia a la «compra» de bienes muebles en la definición de este tipo


contractual y la falta de mención expresa al arrendamiento no estuvo exenta de
equívocos. Y si bien en la práctica era posible encontrar ejemplos que evidencian que en
España bajo la normativa citada determinados arrendamientos se canalizaron a través
de la celebración de contratos de suministro 59), –lo que demuestra que el arrendamiento
constituía un supuesto típico de contrato de suministro pese a no contar con una
mención expresa en la norma 60)–, parecía lo más conveniente acercar la redacción de la
disposición española a la definición de este contrato ofrecida por el Derecho europeo.
Esto ocurrió con la aprobación de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas, en cuyo artículo 172 al tipificar el contrato de suministro se
incluyen ya dentro del mismo los arrendamientos de bienes muebles, en los que el
empresario arrendador asume durante el plazo de vigencia del contrato la obligación de
mantenimiento del objeto arrendado, debiendo fijarse separadamente en el contrato
las  cantidades derivadas del arriendo de las que, en su caso, debiese satisfacer el ente
contratante en concepto de canon de  mantenimiento. En esta línea de depuración
conceptual, un paso más se dio a través de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la
que se modifica la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Públicas, que cambia la redacción de dicho precepto para incluir en el marco del
contrato de suministro al arrendamiento financiero y al arrendamiento con o sin opción
de compra.

Hoy en día, una comparativa entre el artículo 16.1 de la LCSP/2017 y el artículo 2.1.8)
de la Directiva 2014/24/UE permite apreciar una sintonía entre ambos en la definición
básica del tipo contractual. Ello no obstante, se pueden apuntar dos diferencias. La
primera se localiza en la alusión más amplia que hace la norma española refiriéndose a
«productos o bienes muebles» y no solo a «productos», lo que de partida no genera
problema alguno. La segunda tiene que ver con que el legislador español nuevamente
deja fuera de la definición de este contrato la referencia del segundo párrafo del
artículo 2.1.8) de la Directiva 2014/24/UE; esto es, la relativa a que « un contrato público
de suministro podrá incluir, de forma accesoria, operaciones de colocación e instalación» .
La no inclusión de esta referencia en la definición del contrato de suministros que hace
el legislador español, no suscitará normalmente mayores problemas y no significa que
el contrato de suministros no pueda comprender dichas actuaciones. Para empezar a
esta posibilidad alude expresamente el artículo 76.1 de la LCSP/2017 al regular la
concreción de las condiciones de solvencia en los contratos de suministro que incluyan
servicios o trabajos de colocación e instalación de los bienes suministrados. Además, en
aquellos casos en que en un mismo negocio jurídico se den cita prestaciones que se
corresponderían con las propias de distintos tipos contractuales, –en el caso que plantea
el segundo párrafo del artículo 2.1.8) de la Directiva 2014/24/UE prestaciones propias
del contrato de suministros y del contrato de obras o servicios, según corresponda) la
determinación del régimen jurídico al que ha de quedar sometido el negocio en cuestión
se concretará aplicando las reglas previstas para los contratos mixtos, ahora fijadas en el
artículo 18 de la LCSP/2017 que luego comentaremos. De forma tal que si las otras
prestaciones que hayan de realizarse pueden decirse realmente accesorias a los bienes o
productos suministrados, el contrato se regirá por las disposiciones que regulan este
tipo contractual, –que es en lo que está pensando la Directiva: «podrá incluir, de forma
accesoria »–, no en otro caso.

En suma, a la vista de lo expuesto, puede apreciarse que el contrato de suministros sigue


conservando su esencia originaria, en tanto que recae sobre bienes a los que
jurídicamente se reconoce naturaleza mueble, si bien se ha incrementado y matizado la
heterogeneidad de lo que pudiera ser su hipotético contenido. Por lo que, a mayores de
lo ya explicado, procede analizar con más detalle la delimitación negativa y positiva que
se hace de su objeto en la LCSP/2017.

2. DELIMITACIÓN «NEGATIVA» DEL CONTRATO DE SUMINISTRO

Igualmente, por diversas razones, el apartado 2 de este precepto niega de forma


particular que haya de reconducirse al contrato de suministro la contratación de ciertos
bienes. Indica que además del caso de la adquisición de los programas de ordenador
desarrollados a medida al que nos referiremos al glosar el apartado 3, tampoco se
calificarán como contratos de suministro los relativos a la adquisición de
propiedades incorporales o valores negociables. Ello en consonancia con las exclusiones
que establece la Ley en su artículo 9.2 sobre «Relaciones jurídicas, negocios y contratos
excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial» 61).

3. DELIMITACIÓN «POSITIVA» DEL CONTRATO DE SUMINISTRO

La LCSP/2017 ofrece en el apartado 3 del artículo 16 un abanico amplio de variedades


cuya contratación, en todo caso, debe reconducirse a la celebración del tipo contractual
que nos ocupa. Esto es, se identifican una serie de prestaciones específicas que deben
estar sometidas al régimen jurídico del contrato de suministro. Se mencionan las
mismas variedades que en la regulación anterior, con una pequeña matización en la
letra b) y la adición de una nueva letra, la d).

En primer término la letra a) refiere que serán contratos de suministro «Aquellos en los
que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por
precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el
contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente» .

La modalidad a la que se refiere esta primera letra se viene conociendo como «contrato
de suministro de tracto sucesivo por precio unitario». En ella tienen cabida aquellos
supuestos en los que atendiendo a la naturaleza específica de lo que en cada caso sea el
objeto del suministro y a la imposibilidad de cuantificar de antemano y de forma
absolutamente cerrada las unidades precisas para satisfacer las necesidades del poder
adjudicador, la adjudicación del contrato debe efectuarse a través de precios unitarios.
En otras palabras, las entregas concretas que se vayan a realizar quedan subordinadas a
las que resulten necesidades efectivas del órgano de contratación, cuya dimensión total
y real no se conocen al preparar el procedimiento licitatorio. Por esta razón el
presupuesto global de la licitación se señala de forma global, o, en su caso, para cada
lote, –si existiese división en lotes–, y se configura como un límite máximo del gasto, eso
sí, calculado sobre la base de una estimación previa aproximada de las necesidades de
suministro.

Esta modalidad del contrato de suministro de tracto sucesivo por precio unitario ya fue
regulada en normativas anteriores 62). Sin embargo, a través la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público, el legislador adicionó a su enunciado que su
adjudicación debería efectuarse de acuerdo con las normas previstas para los acuerdos
marco celebrados con un único empresario, sin realizar mayores precisiones. Esta
referencia se mantuvo hasta la aprobación de la LCSP/2017 en el artículo 9.3.a) del
TRLCSP y ahora desaparece. Hemos de felicitarnos por dicha supresión, en tanto que la
indicación no había sido especialmente afortunada, y ello por cuanto no parece
apropiada la referencia a un instrumento concebido para la racionalización de la
contratación, como los acuerdos marco, en la definición misma del tipo de un contrato
típico, en este caso el contrato de suministro, no es precisa 63). Ello no es óbice, no
obstante, para que, en efecto, la instrumentalización concreta de los suministros que se
realicen a través de esta modalidad se articulen siguiendo el esquema propio de los
acuerdos marco.

De forma ilustrativa, como contratos de suministros que encajarían en esta primera


posibilidad puede citarse la adquisición de material médico-quirúrgico del estilo de
jeringuillas, apósitos, guantes, etc.; de material básico de oficina; de alimentos para
centros públicos –hospitales, colegios o residencias de la tercera edad–; etc.

La letra b) incluye a los contratos « que tengan por objeto la adquisición y el


arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la
información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos,
en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a excepción de los contratos de
adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán
contratos de servicios».

La contratación del tipo de bienes a los que se refiere esta letra ha evolucionado
considerablemente desde que en los años setenta viese la luz el Decreto 2572/1973, de
5 de octubre, por el que se aprobó el pliego de cláusulas administrativas generales para
la contratación de equipos y sistemas de tratamiento de la información, y de
mantenimiento, arrendamiento y programas, luego complementado por el Decreto
533/1992, de 22 de mayo 64).

Qué duda cabe que la adquisición de soluciones y bienes a los que se refiere la letra
transcrita, en general, permite la integración y la actualización o mejora de soluciones
tecnológicas en la gestión pública que incrementan la eficiencia de la actuación del
sector público. El impulso, cada vez más decidido por la implementación de una
auténtica «administración electrónica», tanto en el marco de la gestión ordinaria y
mucho más especialmente en el caso de la actuación automatizada, no vienen más que a
elevar la importancia de los contratos a través de los que se suministra este tipo de
bienes.

La amplitud de posibilidades en que pueden consistir estas compras, y que se desprende


del tenor de la letra que comentamos, hace que la concreción, en la medida de lo
posible, si no de los bienes sí de las prestaciones básicas que satisfacen los bienes que
pueden comprenderse en cada una de las categorías que se mencionan, resulte
especialmente útil y oportuna. A este respecto, eran clarificadoras las definiciones que
contenían los artículos 174 de la Ley 13/1995 y 173, del TRLCAP, que pormenorizaban
qué debía de entenderse por algunas de las realidades a que se refiere el artículo 16.3.b)
de la LCSP/2017 que nos ocupa, y que el operador jurídico podría seguir tomando como
referencia. Así, se señalaba que se entendería: a) Por equipos para el tratamiento de la
información, las máquinas o conjuntos de máquinas y dispositivos, interconectados o
no, capaces de realizar las operaciones necesarias para preparar la utilización de la
información a fines determinados; b) Por programa de ordenador, toda secuencia de
instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un
sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado
determinado cualquiera que fuese su forma de expresión y fijación; c) Por
programación, el conjunto de tareas de concepción, análisis, escritura y prueba de
programas, así como las labores de preparación precisas para la puesta en marcha de
un servicio y la realización de cuantos trabajos se detallen en el correspondiente pliego
de cláusulas particulares; d) Por sistemas para el tratamiento de la información, los
sistemas compuestos de equipos y programas capaces de realizar las funciones de
entrada, proceso, almacenamiento, salida y control de la información, con el fin de
llevar a cabo una secuencia de operaciones con datos.

Antes avanzábamos que dos son las novedades, más bien precisiones, que introduce la
LCSP/2017 en comparación con la legislación anterior equivalente. Pues bien, la primera
se localiza en esta letra cuando tras la enumeración de las categorías tecnológicas a la
que nos hemos referido puntualiza que su adquisición quedará incluida en el ámbito de
este contrato «en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición» .

La inclusión de dicha matización se produjo en sede de tramitación parlamentaria a


instancias del Grupo Parlamentario Socialista, que explicaba su propuesta aludiendo a
que el avance de los procesos tecnológicos hace que actualmente el acceso a los
programas de ordenador pueda llevarse a cabo en las formas tradicionales, pero
también, y cada vez de forma más habitual y extendida, de forma remota, en la nube (
Cloud ). Esto, se razonaba en la enmienda, ha hecho que en la práctica, algunos órganos
de contratación hayan mostrado sus dudas sobre si, conforme a la redacción que tenía
en el TRLCSP este precepto, la calificación como contrato de suministro pudiera
extenderse también a la cesión del derecho de uso de programas de ordenador cuyo
acceso es remoto; esto es, cuando el programa está instalado y se ejecuta en la nube (
Cloud ). A este respecto, explicaban con acierto, que la calificación como contrato de
suministro o no de los contratos de cesión del derecho de uso de los programas de
ordenador no viene determinada por la modalidad de acceso o puesta a disposición del
producto que se contrata, sino que deriva conceptualmente de la «cesión del derecho de
uso», en definitiva, de la autorización a un tercero distinto del titular de los derechos de
propiedad intelectual para el uso de dichos productos. De ahí que, para evitar dudas e
interpretaciones erróneas, se sugiriera la inclusión en el artículo 16.3.b) del inciso del
que damos cuenta. Este inciso deja claro que estaremos ante un contrato de suministro
con independencia de la modalidad de puesta a disposición que se utilice.

Por último debemos prestar atención a la exclusión –delimitación negativa– que realiza
esta misma letra del tipo contractual dejando fuera del mismo la adquisición de
programas de ordenador desarrollados a medida, e indicando que su adquisición ha de
reconducirse al contrato de servicios.

La justificación de esta diferente calificación del negocio la ha recordado recientemente


la JCCA del Estado en su Informe 4/16, de 30 de junio de 2016, sobre «Calificación jurídica
de un contrato de actualización de software» . Explica que este diferente tratamiento
obedece a la diferencia fundamental que existe entre un «programa a medida» y un
«programa estandarizado». De forma tal que mientras que en el primero el órgano de
contratación adquiere la propiedad del mismo, lo que implica poder enajenar, ceder y
utilizar libremente ese programa así como, en la medida en que se adquiere también su
código fuente, poder modificar ese programa con cualquier finalidad, en el segundo no.
En efecto, con la adquisición de un programa estandarizado, el órgano de contratación
no adquiere la propiedad, sino únicamente la licencia de uso del mismo. Por tal razón
tampoco tiene derecho a modificarlo, incluso en el caso de que pudiera hacerlo sin el
código fuente, ni a enajenarlo.

Al margen de lo anterior, el informe aludido presta asimismo atención a otro aspecto


muy interesante. Se le plantea y busca aclarar la naturaleza jurídica de un contrato cuyo
objeto es la actualización (nuevas versiones de productos ya adquiridos) y soporte
técnico de software estandarizado. Para contextualizar el alcance del tema al que se
refiere, debemos recordar que en relación con programas estandarizados, el ahora
artículo 16.3.b) de la LCSP/2017 se refiere a la adquisición, el arrendamiento y la cesión
del derecho de los mismos, pero no se refiere expresamente a su «actualización». Pues
bien, para resolver la cuestión la JCCA realiza un  ejercicio interpretativo en orden a
determinar si la actualización de programas ya adquiridos, programas de carácter
estandarizado, puede equipararse con la adquisición, el arrendamiento y la cesión
del derecho de uso de los mismos y calificarse, por tanto, el contrato a través del que se
lleva a cabo como contrato de suministros, o, por el contrario, no puede equipararse y,
debe calificarse el negocio como contrato de servicios. Y la respuesta que da la JCCA
parte de analizar la complejidad que conlleva conseguir la actualización del programa
estandarizado. De tal suerte que si la misma no conllevase ningún tipo de actuación
compleja sino tan sólo la mejora, el parcheado o la corrección de fallos ( bugs fixing ) en
el programa, cabe entender que dicha actualización forma parte del desarrollo normal
de cualquier programa estandarizado del que se venden licencias de uso, tales como
sistemas operativos, paquetes de procesamiento de textos, tablas de cálculo, etc. En este
supuesto, resultaría difícil sostener la calificación como contrato de servicios del
negocio, puesto que el contratista únicamente suministra una nueva versión del
programa ya adquirido. Por el contrario, cuando la actualización del programa
implicase tareas complejas como la incorporación de nuevas funcionalidades al mismo,
la instalación o adaptación de los equipos o sistemas que emplean  los programas o
incluso la formación del personal destinado a su utilización, sí podría argumentarse la
calificación de la actualización como contrato de servicios. Y ello en la medida en que no
solamente se entrega el programa sino que  también se desarrollan actividades
complejas destinadas a su utilización. En este supuesto podríamos considerar  que este
contrato tiene elementos propios del contrato de servicios ya que no implica
únicamente la actualización del software sino también otra serie de actuaciones
adicionales a la anterior.

c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el
empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas
previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total
o parcialmente, los materiales precisos.

El recurso a esta variante del contrato de suministro procederá cuando el suministro


preciso lo sea de productos que se no encuentran como tal en el mercado, o cuando
sobre los existentes en el mercado deban realizarse adaptaciones con las que el
resultado satisfaga las necesidades del órgano de contratación. Las adaptaciones
precisas se concretarán habitualmente a través de las prescripciones técnicas que se
incluyan en los pliegos que rijan el contrato.

Esta variante del contrato de suministros se viene calificando como un contrato de obra
sobre un bien mueble y, por ello, no es extraño que le sean aplicables algunas normas
propias tal contrato. El actual artículo 299 de la LCSP/2017 marca los límites de esta
aplicación al indicar, al igual que hacia la normativa anterior, que a estos contratos se
les aplicarán directamente las normas generales y especiales del contrato de obras que
el órgano de contratación determine en el correspondiente pliego de cláusulas
administrativas particulares, sin que esa aplicación pueda abarcar las normas relativas
ni a la publicidad ni al procedimiento de adjudicación, que han de acomodarse, en todo
caso, al contrato de suministro.

Dentro de esta modalidad del contrato de suministro queda comprendido también el


supuesto en el que, por ejemplo, el órgano de contratación se obligue a entregar y poner
a disposición del contratista determinados materiales, equipos, programas o
componentes industriales, con los que haya de realizarse la fabricación del producto o
productos requeridos. En tal caso, el contratista no responderá de los defectos pudieran
detectarse en dicho material.

Como contratos de suministros que pueden encajar en este tipo pueden proponerse, por
ejemplo, el suministro de fabricación de armamento y equipamiento a una
Administración pública, el suministro de fabricación de mobiliario escolar o el
suministro de fabricación de embarcaciones con ciertas características, etc.

d) Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada»

La letra d) de este apartado, es la otra de las «novedades» que incluye este precepto, aun
cuando se trata de una novedad relativa, por cuanto la adquisición de energía primaria
(gas, petróleo, biomasa, etc.) o transformada (calor y/o frío), por los poderes
adjudicadores ya se venía realizando a través de este tipo de contractual, encajándose
en la variante sancionada en la letra a).

Que ello era así lo demuestran numerosos pliegos contractuales y algunos Informes y
Recomendaciones de JCCA. En este último caso resulta de particular interés 65) el
Informe 59/05, de 24 de marzo de 2006 de la JCCA del Estado que se refiere en particular
a los contratos de suministro de energía eléctrica. En él se explica que, en su día, el
artículo 2.3 de la LCE dejaba fuera del ámbito de su ámbito, entre otros supuestos, «las
operaciones que celebre la Administración con los particulares sobre bienes o derechos
cuyo tráfico resulte mediatizado en virtud de disposiciones legales sobre productos
intervenidos estancados o prohibidos» . Indicación en la que tenían perfecto encaje los
suministros de energía eléctrica. Sucedió que la STJCE de 17 de noviembre de 1993,
recaída en el asunto C-71/92, declaró que el Reino de España había incumplido las
obligaciones que le incumbían en virtud de las Directivas de contratación entonces
vigentes, al mantener en vigor ciertas disposiciones que constituían una exclusión del
campo de aplicación de la legislación nacional sobre contratación pública, citando
expresamente el número 3 del artículo 2 de la LCE, anteriormente referido.
Consecuencia de ello es que desde la aprobación de la Ley 13/1995 la legislación de
contratos, ahora del sector público, omite toda exclusión de contenido similar. En la
práctica, como se ha indicado, la contratación de energía ya se realizaba habitualmente
a través del contrato de suministro y ahora la referencia expresa refuerza esta solución.

En cualquier caso, nuevamente la razón de ser que llevó a la singularización de este tipo
de adquisición en una letra autónoma la encontramos en una de las enmiendas
formuladas en sede parlamentaria. En particular en la impulsada por el Grupo
Parlamentario Socialista, que adujo para explicar su propuesta que pese a que es algo
asumido que la compra de este tipo de «productos» se canaliza a través de este contrato
era conveniente precisarlo de forma clara, en tanto que se trata de una adquisición cada
vez más habitual para atender el alumbrado público municipal o la gestión energética
de edificios.

4. RECAPITULACIÓN CONCLUSIVA

Llegados a este punto, a la vista de la heterogeneidad de este tipo contractual, creemos


que no resultará ocioso ni excesivo realizar una breve recapitulación conclusiva a
través de la que analizar el potencial objeto de este contrato desde distintos puntos de
vista. Así, es posible realizar las siguientes clasificaciones de esta figura 66):

1. Atendiendo a la naturaleza de la adquisición, se puede distinguir entre


suministros de compraventa de bienes muebles –los originarios y más
característicos–, contratos de venta a plazos, como variantes de la anterior,
contratos de leasing o arrendamiento con opción de compra y contratos de
arrendamiento puro.

2. Si prestamos atención al carácter de la ejecución del contrato, podemos hablar


de contratos de tracto sucesivo y cuantía inicialmente indeterminada; contratos
de tracto único.

3. Por la naturaleza de las prestaciones a las que se obliga el contratista, se puede


distinguir a aquellos contratistas que solo se obliguen a la entrega de los bienes, o
a su entrega e instalación o colocación de los aparatos suministrados; contrato
que supone revisión periódica de lo entregado, sustitución de piezas, suplencia de
equipos en caso de avería, o contrato de suministros con fabricación.

4. Finalmente, a la luz de su especificidad, la legislación ha singularizado dos


contratos de suministros por su objeto particular, el relativo a la adquisición o
arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus
dispositivos y programas, etc.; y ahora también el que tenga por objeto la
adquisición de energía primaria o energía transformada.

En fin, aunque históricamente, la adquisición de bienes muebles que el contratista debía


entregar periódicamente a la Administración en fases sucesivas fue la modalidad básica
que caracterizó al contrato de suministro, esa visión ha quedado ampliamente
superada, por haberse integrado en el mismo otras manifestaciones muy variadas que
hacen que el objeto de este contrato pueda estar constituido por una categoría amplia y
dispar de prestaciones. Todas ellas, en la forma que hemos visto, configuran hoy en día
las señas de identidad de este tipo contractual.

V. EL CONTRATO DE SERVICIOS

1. CONCEPTO DEL CONTRATO DEL SERVICIO: NOVEDADES PRINCIPALES DE UN TIPO


«RESIDUAL» CADA VEZ MÁS AMPLIO

El artículo 17 de la LCSP/2017 presenta el «contrato de servicios» indicando que en el


mismo encajan « aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el
desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra
o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio
de forma sucesiva y por precio unitario» . Para acto seguido marcar un límite, al referirse
a que «no podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la
autoridad inherente a los poderes públicos» .
Puede apreciarse que nuevamente la LCSP/2017, en consonancia con el Derecho
europeo de la contratación pública 67), continúa definiendo el «contrato de servicios» por
descarte o exclusión. No siendo incluso extraño que este tipo contractual se presente
como el tipo contractual «residual» al que reconducir la adquisición de aquellas
prestaciones cuando no corresponde contratarlas a través de los otros tipos analizados.
En otras palabras, cualquier prestación de hacer que no encaje en los conceptos del
contrato de obra o suministro ha de ser calificada como contrato público de servicios. Es
cierto que en algún momento anterior la normativa nacional singularizó, de entre todas
las actividades de hacer en las que puede consistir un servicio, aquellas de naturaleza
esencialmente intelectual, reconduciéndolas a un tipo específico, el en su día
denominado «contrato de consultoría y asistencia técnica», pero esa distinción, si algún
día tuvo razón de ser, desapareció con la aprobación de la Ley 30/2007 por clara
influencia del Derecho Europeo 68).

Esta forma de concebir este tipo contractual se ha intensificado desde el mismo


momento en que desaparece la diferencia que en su día se marcaba en la legislación
española entre este tipo contractual y el de los «contratos de gestión de servicios
públicos», en particular, en su variante concesional («concesión de servicios públicos»).
Así es, como ya se ha referido, tradicionalmente la diferenciación entre ambas tipologías
contractuales se localizaba en el hecho de que un servicio público se erigiese o no en
objeto del negocio. Ahora bien, como ya se ha explicado al abordar la nueva definición
del contrato de «concesión de servicios» la distinción entre este contrato y el de
servicios, basada en la naturaleza de la prestación (servicio público o no), ha sido
desplazada por el dato de la transferencia o no del riesgo operacional.

En efecto, como se ha explicado, en nuestro Derecho de contratación clásico el contrato


de gestión de servicios públicos se correspondía con un supuesto de prestación indirecta
de un servicio público, lo que implicaba que mediante este contrato, la Administración
le encomendaba a  un tercero (normalmente, el concesionario) su gestión. El que
gestionaba el servicio y lo prestaba directamente a la ciudadanía era, por tanto, el
contratista, que era el que establecía una relación con los usuarios del mismo. De ahí
que en tanto que el concesionario se relacionaba directamente con los usuarios de los
servicios públicos que gestionaba, era preciso determinar previamente el régimen
jurídico básico de tales servicios. En definitiva, se distinguían en estos casos dos tipos
diferentes de relaciones: la que establecía la Administración con el empresario,
concesionario, que era contractual (contrato de gestión de servicios públicos), y la que
establecía el concesionario con los usuarios  del servicio, que se regulaba por la
normativa propia del servicio que se prestaba.

Por el contrario, en los contratos de servicios las prestaciones que se contrataban las
prestaba directamente el contratista a la Administración, no existiendo relación alguna
entre el contratista y particulares.

En este esquema ha incidido el Derecho europeo de la contratación pública 69), de forma


muy significativa con la aprobación de la Directiva 2014/23/UE, para el que el criterio
delimitador entre el contrato de «concesión de servicios» y el «contrato de servicios», se
ha dicho reiteradamente, no atiende a la naturaleza de la actividad objeto del contrato,
sino al dato sobre quien asume «el riesgo operacional». En el caso de que lo asuma el
contratista, estaremos ante una concesión de servicios, mientras que si no lo asume
estaremos ante un contrato de servicios.

Este criterio delimitador entre los contratos referidos es el que toma como punto de
referencia la LCSP/2017. Por ello, como explica la EM de la norma, determinados
contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban  como
de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo
operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios.

Con todo, este cambio de calificación no supone una variación en la estructura de


las relaciones jurídicas que resultan de este contrato: mediante el mismo el empresario
pasa a gestionar un servicio de titularidad de una Administración Pública,
estableciéndose las relaciones directamente entre el empresario y el usuario
del  servicio. Por esta razón, aunque la diferencia entre el «contrato de servicios» y el
«contrato de concesión de servicios» se localice ahora en la asunción o no del riesgo
operacional por el empresario, es preciso garantizar que cuando los «contratos de
servicios» tengan por objeto «servicios públicos» todo lo relativo al régimen  de la
prestación del servicio –que en nuestro sistema sigue siendo un «servicio público»– no
se vea afectado.

Para ello la LCSP/2017 introduce el artículo, el 312 en el que se recogen las normas
específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen
sustantivo del servicio público que se  contrata y que en la nueva regulación son
comunes tanto al «contrato de concesión de servicios» como al «contrato de servicios»,
obviamente cuando en ambos casos el objeto de los mismos se corresponda con la
prestación de un servicio público.

Para identificar de manera singular a estos contratos que con arreglo a la legislación
anterior eran contratos de gestión de servicios públicos y en esta Ley pasan a ser
contratos de servicios, se ha acudido a una de las características de los mismos: cuál es
la relación que se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio,
por ello se denominan «contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a
favor de la ciudadanía».

En definitiva, por esta vía, también, el alcance del «contrato de servicios» se ha


ampliado.

En otro orden de cosas, una de las relevantes novedades que en relación con este tipo
contractual introdujo la Directiva 2014/24/UE, fue la eliminación del que en la anterior
Directiva 2004/18/CE se nominaba Anexo II, al que la norma europea circunscribía el
objeto de este tipo contractual.

En efecto, en las Directivas anteriores el Anexo II se refería a los contratos de servicios y


en el mismo se distinguía entre los llamados «servicios A» (que comprendían las
categorías 1 a 16) y «servicios B» (que comprendían las categorías 17 a 27). Mientras que
los servicios A estaban sujetos a los procedimientos íntegros de  las Directivas, las
adjudicaciones de contratos para los servicios B solo tenían que cumplir
las disposiciones relativas a las especificaciones técnicas y al envío de un anuncio sobre
los resultados del procedimiento de adjudicación 70).

La intención original del legislador europeo al distinguir estos dos grandes bloques de
servicios era limitar la aplicación íntegra de la Directiva, durante un periodo transitorio,
a determinados contratos de servicios específicos que era los que se  consideraba que
presentaban un mayor potencial para los intercambios transfronterizos.  Ahora bien,
debido al carácter abierto de la lista de servicios B (véase la que era categoría 27: «otros
servicios»), la aplicación íntegra de las Directivas a los servicios era, de hecho,
la excepción, mientras que su tratamiento como «servicios B» era la norma.

Es así que la Comisión comenzó a cuestionarse si el mantenimiento de esta situación


seguía siendo apropiada a la luz de la  evolución económica y jurídica del mercado
interior. Por ejemplo, para algunos de los servicios  explícitamente mencionados en la
lista «B», como los servicios de transporte fluvial y  marítimo, hostelería, colocación y
suministro de personal o los de seguridad, resultaba ya ciertamente difícil suponer que
presenten un interés transfronterizo menor que los servicios de la lista «A».

Además, la distinción entre los servicios «A» y «B» era una fuente de dificultades
constante y facilitaba la comisión de errores en la aplicación de las normas. Al mismo
tiempo, tal distinción no existe en los regímenes de la mayoría de los socios comerciales
de fuera de la UE. Hasta el punto de que, como consecuencia de esta distinción, en
algunos casos se había vuelto más difícil conseguir de los socios  comerciales
extracomunitarios compromisos de un mayor acceso a los mercados, ya que entendían
que la UE no estaba en  condiciones de corresponder con un trato recíproco,
especialmente en relación con servicios que se han vuelto importantes para el mercado
interior y el comercio transfronterizo.

De ahí que la Comisión en el Libro Verde sobre la modernización de la política de


contratación pública de la UE, plantease abiertamente como solución consecuente con
las razones explicadas la eliminación de la distinción entre los servicios «B» y «A» y que
finalmente en las Directivas de 2014 se optase por aplicar un régimen estándar a todos
los contratos de servicios 71).

En coherencia con la desaparición en el Derecho europeo de la distinción explicada, el


legislador español la elimina también y ahora todos los contratos de servicios, con
independencia de la prestación concreta a la que se refiera su objeto se someten al
mismo régimen jurídico desde el punto de vista aludido.

2. LÍMITE NEGATIVO AL OBJETO DEL CONTRATO DE SERVICIOS: LOS SERVICIOS QUE


IMPLIQUEN EJERCICIO DE AUTORIDAD

Pero la amplitud que hemos visto encierra este contrato no es en modo alguno ilimitada.
Y una clara frontera que delimita sus contornos se localiza en el segundo inciso del
artículo 17 de la LCSP/2017, que, al igual que la legislación precedente, reitera, ya se ha
apuntado, que «no podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen
ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos».

La clarificación acerca de qué debe entenderse por servicios que llevan aparejado el
ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos debe abordarse a la luz de la
interpretación de lo que se entiende por «ejercicio de autoridad». Y se viene
entendiendo que existe ejercicio de autoridad allí donde se puede actuar con potestad
de imposición sobre la libre capacidad de decisión de los ciudadanos y ejercitando
potestades que, por su propia naturaleza, no son predicables de los administrados ni
aún en el ámbito de su esfera privada 72).

Como ha explicado con acierto y claridad el TARCM 73) la razón de ser de esta limitación
normativa se localiza en la reserva a los funcionarios públicos del «ejercicio de las
funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las
potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las
Administraciones Públicas» , en palabras del artículo 9.2 del Estatuto Básico del
Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril.

Por su parte la Disposición Adicional 2.ª del mismo Estatuto reserva exclusivamente a
funcionarios con habilitación de carácter estatal las funciones públicas en las
Corporaciones Locales «que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y
asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión
económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería» . Asimismo en el
ámbito local, el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases
de Régimen Local (LRBRL), en su apartado segundo, establece que en ningún caso
podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social
exclusivamente local los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad.

En todo caso, tal como señaló la JCCA del Estado en su Informe 2/2006, de 24 de marzo,
la determinación de qué actividades implican el ejercicio de autoridad inherente a los
poderes públicos «exige el análisis pormenorizado y concreto de las actividades desde el
momento en que puede identificarse el núcleo que realmente constituirá ejercicio de
autoridad de aquellos aspectos que no lo sean y, por tener un contenido económico,
puedan ser objeto de contratación» . El contratista únicamente podrá prestar servicios de
asistencia y apoyo administrativo y técnico que faciliten la realización de estas
actividades, pero no colaborar directamente en su ejecución ni sustituir a los
recaudadores municipales.

Las opiniones doctrinales que se han enfrentado a esta cuestión, han puesto de relieve
la dificultad, ante la falta de una tipología legal de servicios que implican el ejercicio de
la autoridad inherente a los poderes públicos, de concretar tal expresión, señalándose
como ejemplos de materias vedadas a la contratación, la potestad sancionadora, la
defensa nacional, la seguridad ciudadana, y el sistema penitenciario en su núcleo
fundamental, pero concluyendo que, en todo caso, procederá siempre llevar a cabo un
examen y análisis necesariamente casuístico. En todo caso, en los últimos tiempos, sí es
posible apreciar que en ámbitos que tradicionalmente quedaban incluidos en esta idea
ha habido cierta «relajación».

En cualquier caso, este límite no solo afecta a la posibilidad de celebración de un


contrato de servicios, sino también, por ejemplo, y por la misma lógica afectaría
también a la posibilidad de efectuar encargos a medios propios que impliquen el
ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos 74).

VI. LOS CONTRATOS MIXTOS

1. BREVE INTRODUCCIÓN A LA FIGURA DE LOS CONTRATOS MIXTOS

En ocasiones, las necesidades del sector público requieren de soluciones complejas que
deciden atenderse a través de la celebración de un único contrato en el que se combinan
múltiples prestaciones que, individualmente consideradas, se corresponderían con las
propias de distintos tipos contractuales o con más de una prestación de un mismo tipo
contractual. Dichos contratos reciben el nombre de «contratos mixtos», también
denominados, en ocasiones, complejos o compuestos.

La celebración de contratos mixtos se justifica apelando a diversas razones, tales como


la eficacia, la eficiencia, la mayor agilidad o incluso la racionalización del gasto público.
Ahora bien, su conclusión no siempre es posible, estando sujeta a ciertos límites. El más
inmediato, sobre cuyo alcance luego volveremos, se contiene hoy en el artículo 34.2 de
la LCSP/2017. Dicho precepto, sobre libertad de pactos, establece una frontera clara a la
admisibilidad de fusionar en un mismo contrato prestaciones propias de distintos
contratos, al puntualizar que solo podría hacerse si tales prestaciones están
directamente vinculadas entre sí y mantienen relaciones de complementariedad que
exijan su  consideración y  tratamiento como una unidad funcional dirigida a la
satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional
propio de la entidad contratante 75).
Como se explicará, la concreción de unas reglas bien definidas que aplicar a estos
contratos resulta capital, en orden a determinar el régimen jurídico por el que habrán
de regirse y a evitar fraudes, como los que la realidad evidencia que su celebración
propicia, por ejemplo, los consistentes en combinar en un mismo contrato prestaciones
características de distintos tipos (especialmente de tipos contractuales para los que el
Derecho europeo establece distintos umbrales) con la finalidad última de evadir las
exigencias del Derecho de la contratación pública.

A este objetivo se consagra hoy el artículo 18 de la LCSP/17, precisamente rubricado


«contratos mixtos». Si comparamos este precepto con su homónimo en la regulación
inmediatamente precedente (el artículo 12 del TRLCSP), lo primero que llama la
atención es el notable incremento de reglas que ahora se disponen para regular los
contratos mixtos, que contrasta con las escuetas previsiones anteriores 76).

Un cambio tan significativo, hace que resulte especialmente oportuno, antes de


adentrarnos en el estudio de la regulación ahora contenida en el citado artículo 18 de la
LCSP/17, realizar siquiera unas breves indicaciones que ayuden a entender la evolución
de las previsiones referidas a este tipo de contratos. Dichas explicaciones, por demás,
contribuirán asimismo, a entender el contenido del precepto cuyo análisis nos ocupa.

2. BREVE REPASO DE LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS MIXTOS EN LA NORMATIVA


ESPAÑOLA Y EUROPEA HASTA LA APROBACIÓN DE LAS DIRECTIVAS DE 2014

A este respecto, un repaso por la normativa española y europea anterior a la aprobación


del paquete de Directivas de 2014, permite constatar que desde antiguo se ha dedicado
alguna atención a enunciar reglas específicas aplicables a los contratos caracterizados
por fusionar dos o más prestaciones en un único negocio 77).

Por lo que a la legislación nacional se refiere, no puede dejar de mencionarse que el


Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por el Real Decreto
3410/1975, de 25 de noviembre, ya preveía en su artículo 240 la posibilidad de combinar
obras y suministros determinando, para cuando tal sucediese, cuándo debía
considerarse el contrato concluido como de obras o de suministros. Ahora bien, fue la
Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas la que
introdujo como tal en nuestra legislación la denominación de contratos mixtos. Su
artículo 6 se refería a ellos en términos prácticamente coincidentes a los sancionados
hasta hace poco en el artículo 12 del TRLCSP. En particular, indicaba que «cuando un
contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros
administrativos de distinta clase se atenderá para su calificación y aplicación de las
normas que lo regulen al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el
punto de vista económico» .

Por su parte, en la legislación europea sobre contratación pública, no es hasta la


aprobación de lo que serían las Directivas de segunda generación, cuando empiezan a
incluirse algunas disposiciones sobre este particular. En concreto, así se hacía en las
Directivas 93/36, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos
públicos de suministro [artículo 1.a)] y más claramente en la 92/50, sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (artículos 2
y 10). No seguía la misma estela la Directiva 93/37, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, en la que se omitía
toda referencia a esta cuestión. En todo caso, las incluidas en las otras Directivas eran
unas previsiones ciertamente escuetas.
La Directiva 2004/18/CE, en línea con sus predecesoras incluyó, ya de un modo más
preciso, algunas reglas específicas aplicables a los contratos que nos ocupan en su
artículo 1.2.c) y d). De un lado, refiriéndose a la celebración de contratos en los que se
combinasen prestaciones propias de los contratos de servicios y de suministros,
determinaba que los negocios tendrían la consideración de «contratos públicos de
servicios» cuando el valor de los servicios en cuestión fuese superior a los respectivos
productos. A su vez, cuando se tratase de fusionar en un único contrato prestaciones
propias de los contratos de obras con las características de contratos de servicios o
suministros, la Directiva atendía al carácter accesorio o no de las primeras (obras) en
relación con los segundos (servicios, suministros) para determinar el régimen jurídico
aplicable al respectivo contrato público. En suma, aunque un poco más elaboradas, las
previsiones eran todavía muy someras.

Sin que proceda ahora profundizar más, la sola lectura de las normas europeas aludidas
dejaba en evidencia que sus previsiones no se correspondían exactamente con la regla
prevista en el artículo 12 del TRLCSP, que, en síntesis, prestaba atención a un único
criterio, el económico, para identificar la prestación principal del contrato mixto y, en
consecuencia, determinar el régimen debía aplicarse al contrato. Ocurre, no obstante,
que el criterio de la prestación más importante desde el punto de vista económico (
value test ) puede servir para singularizar el régimen jurídico al que debe quedar
sometido un contrato mixto cuando las prestaciones que se combinan en el mismo están
afectadas por los mismos umbrales económicos fijados por las Directivas europeas (así
ocurre hoy con las prestaciones propias de los contratos de servicios y suministros). En
cambio, no parece útil en otros casos. De forma tal que cuando en el contrato mixto se
fusionen prestaciones de contratos sometidos a distintos umbrales, (ej: obras con
suministros o servicios), el TJUE viene señalando la insuficiencia del value test .
Entiende que en tales casos el contrato mixto debe examinarse en su conjunto, de forma
unitaria, con la finalidad de determinar cuál es la «prestación principal o
preponderante». Dicha determinación exigirá tener en cuenta el valor estimado de las
distintas prestaciones, pero también y de forma particular, otro tipo de elementos, tales
como: el carácter accesorio o no de las obras, la desproporción entre las distintas
prestaciones, su respectivo tiempo de ejecución, etc.

En suma, la legislación española, condensada en este punto hasta hace poco en el


artículo 12 del TRLCSP, no atendía a los requerimientos del Derecho europeo. Pero, al
tiempo, la regulación de las Directivas hasta 2014 sobre los «contratos mixtos» era
ciertamente escueta e incompleta. Así las cosas, ante las dificultades reales que han ido
suscitando los contratos mixtos que se celebraban, ha sido, una vez más, el TJUE el que
ha ido enunciando criterios y pautas interpretativas para determinar las normas
aplicables a los contratos en los que se fusionan prestaciones propias de distintos
tipos 78). Esta doctrina jurisprudencial, como recuerda LAZO VITORIA 79), se ha adoptado, en
lo fundamental, intentando evitar el fraude que supone «allegar» unas prestaciones a
otras con el objetivo de evadir las exigencias del Derecho de la contratación pública.

Es así, como llegamos a las previsiones de las Directivas de contratación pública


aprobadas en 2014, en las que la categoría de los «contratos mixtos» toma cuerpo de
forma evidente. Para empezar, en ellas desde el Derecho europeo se sanciona por vez
primera como tal el concepto de «contrato mixto» o «contratación mixta» para aludir a
la combinación en un único contrato de prestaciones correspondientes a contratos de
distinto tipo. Además, se sistematizan de forma ordenada, detallada y más completa las
reglas que han de valorarse para identificar el régimen jurídico aplicable a estos
contratos.

Este giro de tuerca se palpa desde los mismos considerandos que abren las tres
Directivas 2014/23 80), 2014/24 81) y 2014/25 82), que demuestran la amplia atención que
se ha entendido oportuno prestar ahora a este tipo de contratos dada la frecuencia con
la que los poderes adjudicadores los celebran. Estos considerandos evidencian, de un
lado, la relevancia que se concede a la regulación de una materia a la que por primera
vez se le presta tanta atención. Además, a través de ellos el legislador europeo explica en
sus líneas básicas las reglas que luego plasma el articulado de las Directivas, al mismo
tiempo que deja traslucir su razón de ser.

A partir de ahí, el artículo 20 de la Directiva 2014/23/UE, el 3 de la Directiva


2014/24/UE y el 5 de la Directiva 2014/25/UE, sistematizan un complejo conjunto de
reglas aplicables a las posibles combinaciones de prestaciones que pueden darse cita en
un contrato mixto y que sirven para determinar el régimen jurídico aplicable en cada
caso. Para definir y positivizar este sistema de reglas el legislador europeo se basó en los
pronunciamientos que al respecto ha ido emitiendo el TJUE, tal como se confirma en los
considerandos de las Directivas.

3. LA PLASMACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CONTRATOS MIXTOS DE LAS DIRECTIVAS


DE 2014 EN LA LCSP/2017

En tanto que el objeto de este trabajo es analizar la regulación que contiene la nueva
LCSP/2017, optamos en este punto no tanto por hacer un análisis de la regulación
contenida en las Directivas de 2014 sobre la contratación mixta, más que, en su caso, al
hilo del estudio de la regulación de los «contratos mixtos» que se contiene en el artículo
18 de la LCSP/2017 al que corresponde atender.

En primer lugar, merece destacarse que la propia Exposición de Motivos de la


LCSP/2017 incluye una referencia expresa a los contratos mixtos con la que pretende
visibilizar de partida el cambio de criterio que la nueva regulación supone en
comparación con la normativa precedente. Así, explica que: «en la regulación del
contrato mixto, se distingue entre la preparación y adjudicación del contrato, donde se
recogen las normas que establecen las Directivas, y los efectos y extinción. Respecto de la
preparación y adjudicación, la regla general es que al contrato mixto se le aplican, según
los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado
sea más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, la Ley hace remisión a lo que se
establezca en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas» . En efecto, esta
regla contrasta con lo dispuesto en el artículo 12 del TRLCSP que limitaba la aplicación
de la citada regla a la «determinación de las normas que deban observarse en la
adjudicación» del respectivo contrato mixto.

De otra parte, el legislador consagra en el apartado 1 del artículo 18 un concepto legal de


lo que por contrato mixto haya de entenderse: «se entenderá por contrato mixto aquél
que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase» . Esta
definición deja fuera de la categoría los contratos en los que se combinan dos o más
prestaciones de un mismo tipo contractual. Ello, no obstante, ha de recordarse que los
tribunales administrativos de recursos contractuales han aplicado por analogía algunas
de las normas de los contratos mixtos a los contratos en los que se fusionan prestaciones
de la misma clase 83). Ahora bien, un poco más adelante, el mismo precepto sí considera
contratos mixtos aquellos que comprendan en parte «servicios sociales y otros servicios
específicos», y en parte otros servicios. Estos «servicios sociales y otros servicios
específicos», a los que se refiere el artículo 74 de la Directiva 2014/24, comprenden
determinadas categorías de servicios (ciertos servicios sociales, sanitarios, educativos,
etc.) que por su naturaleza tienen una dimensión transfronteriza limitada y a los que se
ha dotado de un régimen específico y cuyos umbrales económicos son más altos que los
aplicables al resto de los servicios.

La lectura del artículo 18 de la LCSP/2017 arroja que el legislador español se decanta por
hacer una transposición prácticamente literal de lo que disponen las Directivas en
relación con los «contratos mixtos», con las lógicas concordancias que deben realizarse
al integrar en un único texto (la LCSP/2017) disposiciones provenientes de dos cuerpos
legales distintos (de las Directivas 2014/23 y 2014/24) 84).

Pero prestemos atención más en detalle a las reglas que contiene el artículo 18.

–El primer caso al que se refiere es el del contrato mixto que comprenda prestaciones
propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios. En tal supuesto la regla
general que consagra la LCSP/2017 es la determinación del régimen jurídico aplicable al
contrato sobre la base o partiendo de la prestación principal, salvo cuando el contrato
mixto comprenda servicios (de cualquier tipo) y suministros, pues en tal supuesto se
aplica la regla del value test .

–En la hipótesis de que el contrato mixto contenga prestaciones propias de los contratos
de obras, suministros o servicios, por una parte, y contratos de concesiones de obra o
concesiones de servicios, de otra, se distinguen varias posibilidades alternativas:

1.º) Que las distintas prestaciones no sean separables, y entonces se estará al carácter de
la prestación principal. Para este supuesto, el legislador español ha pasado por alto que
la Directiva 2014/23 introduce una regla especial en su artículo 20.3 para la combinación
de prestaciones propias de una concesión de servicios y de un contrato de suministros.
De acuerdo con dicha regla, en el caso de los contratos relacionados con elementos de
una concesión de servicios y con contratos de suministros, el objeto principal se
determinará en función de cuál de los valores estimados de los respectivos servicios o
suministros es el más alto.

2.º) Cuando las distintas prestaciones sean separables y, no obstante ello, el órgano de
contratación decida adjudicar un contrato único, el legislador establece una vis atractiva
a favor de las reglas de los contratos de obras, suministros y servicios siempre que el
valor estimado de las prestaciones correspondientes a estos contratos  supere las
cuantías establecidas para ser considerados, respectivamente, contratos sujetos a
regulación armonizada. En otro caso, se aplicarán las normas relativas a los contratos
de concesión de obras y concesión de servicios.

Llama la atención que el legislador español no califique la separabilidad de las


prestaciones con el adjetivo de «objetiva»; esto es, no hable de «prestaciones
objetivamente separables», que es de lo que habla el legislador europeo. En este sentido,
de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE la determinación de si las prestaciones son
objetivamente separables debe realizarse en función de cada caso concreto no siendo
posible formular reglas genéricas. Naturalmente no se considera suficiente la intención
expresa o presunta del poder adjudicador de considerar indivisibles los diversos
aspectos que constituyen un contrato mixto. Por el contrario, es necesario que la
respectiva decisión se apoye en pruebas objetivas capaces de justificarla y de establecer
la necesidad de celebrar un contrato único, pudiendo basarse en motivos tanto de
carácter técnico como económico.

En definitiva, los órganos de contratación han de justificar cumplidamente su decisión


de recurrir a la celebración de un contrato mixto. Se considera que de no estar motivada
esta decisión se estaría propiciando una restricción indebida del principio de libre
concurrencia. Por ello, la legislación española ha venido exigiendo que las prestaciones
que se quieran fusionar «se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan
relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una
unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la
consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante» . Esta exigencia la
recoge hoy el artículo 34.2 de la LCSP/2017. Se trata de un requisito bien conocido sobre
cuyo alcance se han pronunciado ampliamente los órganos consultivos y los Tribunales
administrativos de recursos especiales en materia de contratación. Han venido
considerando que no se cumple con el requisito de vinculación directa y relación de
complementariedad cuando la reunión en un contrato mixto de prestaciones se justifica
sobre la base de argumentos meramente subjetivos o, en su caso, formales pero no,
como exige la legislación de contratos, de carácter material.

De otra parte, el apartado 2 del artículo 18 de la LCSP/2017, a su vez, se refiere a la


fusión de prestaciones de contratos regulados en ella con prestaciones reguladas por
otras normas jurídicas. El esquema que se establece en tales supuestos es el mismo; esto
es, si se trata de prestaciones no separables se aplica la regla de la prestación principal,
mientras que si se trata de prestaciones separables «se aplicará lo dispuesto en esta Ley»
.

Por último, de forma novedosa, la LCSP/2017 introduce algunas otras exigencias


adicionales para cuando un contrato mixto contenga determinadas prestaciones que se
identifican en el apartado 3 del artículo 18. Dispone, en primer término, que si el
contrato mixto incluye una obra que supere los 50.000 euros deberá elaborarse el
correspondiente proyecto de obras según las exigencias establecidas en el artículo 233
de la Ley. Y, en segundo lugar, establece que si el contrato mixto comprende elementos
de una concesión de obras o de una concesión de servicios, deberá acompañarse el
correspondiente estudio de viabilidad y, en su caso, el anteproyecto de construcción y
explotación de las obras según lo previsto en la legislación de contratos. Hay que
entender 85) que estas disposiciones se aplicarán cuando las respectivas obras o, en su
caso, el contrato de concesión (obras o servicios) no resulten ser la prestación principal
del contrato mixto, ante esa situación lo que hace el legislador español es mantener o
salvar la aplicación de ciertos requisitos del régimen jurídico de tales contratos en el
entendido de que mejora el régimen global al que queda sometido el contrato mixto.

FOOTNOTES
1

Conviene apuntar que una de las grandes novedades que en esta materia supuso en su día la
aprobación de la Ley 30/2007 fue la introducción de una óptica distinta de la que hasta entonces
se aplicaba para determinar la clasificación de los contratos del sector público en privados o
administrativos. La Ley 30/2007 puso el centro de atención en la naturaleza del sujeto
contratante y no en la modalidad o tipo contractual, que era la regla que sancionaba la anterior
legislación de contratos de las Administraciones Públicas. La regla anterior era comprensible si
reparamos en que la Ley se refería a los «contratos de las Administraciones públicas», mientras
que la Ley 30/2007 se refiere ya a los «contratos del sector público». A partir de entonces, solo
son contratos administrativos los contratos típicos que celebra una Administración pública.
Pero los otros entes del sector público que no sean Administraciones públicas pueden celebrar
contratos típicos, si bien no se considerarán contratos administrativos, sino contratos privados.
2

Cfr. Recomendación 1/2011, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa


de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativa a distintas cuestiones suscitadas en la
preparación de los contratos por los poderes adjudicadores, en particular referentes a la
calificación del contrato, el fraccionamiento del objeto del contrato, la excepcionalidad del
procedimiento negociado, la solvencia del contratista, los criterios de adjudicación y los gastos
imputables al contratista.

Recordemos que ya la Ley 30/2007LCSP había introducido relevantes novedades al respecto.


Por ejemplo, había eliminado la categoría del contrato de consultoría y asistencia
reconduciéndolo al contrato de servicios, cuyo ámbito se vio notablemente ampliado por esta y
otras razones; había singularizado el «contrato de colaboración entre el sector público y el
sector privado»; y aunque mantenía las restantes modalidades de los contratos calificados
tradicionalmente como típicos, (obras, concesión de obra pública, suministros, servicios y
gestión de servicios públicos), muchas de ellas se delimitaban de manera diferente y novedosa
en sus elementos en comparación con la normativa anterior. Sobre la tipificación de los
contratos que hacía el TRLCSP, cfr. LAZO VITORIA, Ximena Angélica; «El ámbito objetivo de la Ley
de Contratos del Sector Público»; Cuadernos de Derecho para ingenieros , La Ley Walters Kluwer,
2010, pp. 33 y ss.

Cfr. CHINCHILLA MARÍN, M. CARMEN; «El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el
sector privado», en Revista Española de Derecho Administrativo , n.º 132, 2006, pp. 609-644;
CARLON RUIZ, Matilde; «El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector
privado», n.º 140, 2008, pp. 653-684; PORTELL SALOM, Nuria; «El contrato de colaboración entre el
sector público y el sector privado», Revista General de Derecho Administrativo , n.º 18, 2008.

La idea que subyace a las denominadas Colaboraciones Público Privadas (CPP) no es


unívoca y encierra una gran cantidad de posibilidades, lo que se refleja, entre otros
aspectos, en el hecho de que se hayan propuesto un gran número de definiciones
sobre lo que por tal ha de entenderse. No obstante, 2 son los pilares principales en los
que descansa:

a) La durabilidad de la relación entre las partes implicadas. Los


proyectos impulsados a través de CPP presentan, desde diversos puntos
de vista, una considerable complejidad que para satisfacer los objetivos
buscados demanda la articulación de una relación entre el socio público
y el privado de tener carácter duradero y desarrollarse, por lo común, en
horizontes de medio y largo plazo.

b) La puesta en marcha de cada proyecto exige una meditada


distribución de los roles asumidos por los socios involucrados, lo que se
traduce en la necesidad de abordar un adecuado reparto entre ellos de
costes, riesgos y beneficios.

A partir de estas dos amplias premisas, la configuración de las CPP puede ser ciertamente
dispar. Así, desde el punto de vista del nexo de unión entre el sector público y el privado, se
distinguen, de una parte, las CPP contractuales, que son el modelo más usual y que suele
articularse a través de contratos de concesión. De otra parte, las CPP institucionales, en las que
la cooperación supone la constitución por las partes de una entidad diferenciada. También este
segundo género admite diversas manifestaciones dependiendo como se instrumente la
cooperación.

La mayor parte de CPP se articulan a través de contratos de naturaleza concesional, y es que


como ha reconocido la Comisión Europea, los negocios de naturaleza concesional pueden
considerarse los contratos «estrella» que están en la base de las CPP. La mayor parte de las CPP
tienen una base concesional. Para una visión completa general y actualizada de la CPP cfr. los
trabajos deGIMENO FELIU,  José María;  SALA SÁNCHEZ, Pascual;  QUINTERO OLIVARES, Gonzalo;  El interés
público y su satisfacción  con la Colaboración público-privada:  fundamentos, equilibrios y
seguridad jurídica,   Cambra Oficial de Comerç, Indústria, Serveis i Navegació de Barcelona,
Barcelona, 2017; BERNAL BLAY, Miguel Ángel; El contrato de concesión de obras públicas y otras
técnicas «paraconcesionales» , Civitas, Cizur Menor, 2011.

Cfr. el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia
un mercado europeo de la contratación pública más eficiente, Bruselas, 27.1.2011, COM(2011)
15 final.

Acuerdos Comerciales Preferenciales.

Cfr . su Informe 10/2007, de 26 de marzo.

9
En el marco de la actuación particular de los tribunales de recursos especiales en materia de
contratación, la posibilidad de «recalificación» de los contratos fue tratada en la II Reunión de
Coordinación que vienen celebrando anualmente, la que tuvo lugar en Sevilla el 7 de
noviembre de 2013. En ella se consideró que la competencia es una cuestión de orden público y
la posibilidad de recurso no debe quedar condicionada por la inadecuada calificación del
contrato. A fin de coordinar la actividad de los distintos Tribunales y otorgar seguridad a los
operadores jurídicos en sus relaciones con los Tribunales y los órganos de contratación, se
acordó proceder a la recalificación a los solos efectos de determinar la competencia del órgano
encargado de la resolución del recurso especial en materia de contratación, sin alteración del
régimen jurídico del contrato fijado en los pliegos, aunque se haya determinado
incorrectamente por el órgano de contratación. Así, vienen reconociendo, que la previa
calificación de un contrato en el pliego no excluye la posibilidad de que estos órganos
comprueben si tal calificación se corresponde o no con la que debería ser de acuerdo con la
normativa de contratos y, por lo tanto, no vincula a efectos de la interposición del recurso. A tal
efecto, estiman preciso, con carácter previo, concretar la adecuada calificación jurídica del
objeto del contrato, en aras a considerar si procede la interposición de uno u otro recurso.

10

Cfr. especialmente los artículos 67 y 84 de dicho Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se
aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado.

11

Un análisis completo y pormenorizado sobre de la figura de la obra pública se


encuentra en

VALCÁRCEL FERNÁNDEZ

, PATRICIA;

Ejecución y financiación de obras públicas: estudio de la obra pública como


institución jurídico-administrativa

, Civitas, Cizur Menor, 2006, especialmente pp. 83 y ss.

12

Cfr. MORENO MOLINA, José Antonio; PLEITE GUADAMILLAS; Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público. Estudio Sistemático , La Ley, Madrid, 2012, p. 248.

13
Cfr. MORENO MOLINA, José Antonio; PLEITE GUADAMILLAS; Texto Refundido (…), opus cit., p. 249.

14

Al respecto, cfr. la Resolución n.º 188/2011, de 20 de julio, del TACRC.

15

Cfr. Acuerdo 12/2015, de 20 de enero, del TACPA

16

Cfr. los trabajos de FUERTES LÓPEZ, Mercedes; «Los riesgos del riesgo de explotación (crítica a la
jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea sobre las concesiones de servicio
público y los contratos de servicios», en Observatorio de contratos públicos 2012 , Thomson
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013; PERDIGÓ SOLÁ, Joan; «Aproximación a la Directiva
2014/23/UE de concesiones», en Observatorio de contratos públicos 2014 , Thomson Aranzadi,
Cizur Menor (Navarra), 2015, pp. 89 y ss..; o MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS, José Luis; «Modificación de la
Ley de contratos del sector público y gestión de servicios públicos locales: propuestas y
alternativas», Revista General de Derecho Administrativo , n.º 40, 2015. El propio Consejo de
Estado en el Dictamen N.º: 1116/2015, 10 marzo 2015 emitido pronunciándose acerca del
Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público se hacía eco de estas posturas y apuntaba
algunas ideas para llegar a una alternativa distinta a la finalmente consolidada por la
LCSP/2017.

17

Recordemos que la conceptualización de los contratos de «concesión de obra» y de «concesión


de servicio» se contiene en el artículo 5.1 de la Directiva 2014/23/UE. La letra a) del precepto
presenta la «concesión de obras» como aquel «contrato a título oneroso celebrado por escrito, en
virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o
más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del
contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago» . A su vez, la letra b)
alude a la «concesión de servicios» como aquel «contrato a título oneroso celebrado por escrito,
en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión
de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más
operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del
contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago» . Ambas definiciones se
completan para ambos contratos en el mismo precepto cuando se indica que: «La adjudicación
de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo
operacional en la explotación de dichas obras o servicios (…)» .
18

Un excelente análisis de la evolución que han sufrido los tipos contractuales a los que nos
estamos refiriendo la ofrece el trabajo de GIMENO FELIÚ, José María; «La delimitación conceptual
entre el contrato de gestión de servicios públicos, contrato de servicios y el CPP», Revista
Española de Derecho Administrativo , n.º 156, 2012, pp. 17 y ss.

19

Cfr. en esta misma obra el capítulo de LAZO VITORIA, Ximena; «El riesgo operacional como
elemento delimitador de las concesiones».

20

Cfr. considerando 17.

21

Cfr. FUENTETAJA PASTOR, Jesús Ángel; «Riesgo y ventura en la concesión de obra pública», Revista de
Derecho de la Unión Europea , n.º 7, 2004, p. 185.

22

Para un análisis más exhaustivo sobre el «riesgo operacional» a la luz de la Directiva


2014/23/UE, cfr. VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, Patricia; «La nueva Directiva europea de concesiones
(Directiva 2014/23/UE). La tipificación de los contratos como “concesión de obras” o “concesión
de servicios”. En particular, el concepto de transferencia de riesgo operacional», en el libro
Contratos administrativos, equilíbrio econômicofinanceiro e a taxa interna de retorno. A lógica
das Concessões e Parcerias Público- Privadas, Forum editora, Belo Horizonte (Brasil), 2016, pp.
223-251; también en el mismo libro se estudia este riesgo en el trabajo de FERNÁNDEZ ACEVEDO,
Rafael: «Mantenimiento del equilibrio económico y responsabilidad patrimonial como técnicas
de moderación del riesgo concesional», pp. 253-282.

23

Cfr. VASSALLO, José Manuel; BAEZA, María De Los Ángeles; «Asignación del riesgo de demanda en
concesiones de infraestructuras de transporte», Anuario de la Movilidad , 2009, p. 64. De hecho,
la caracterización y gestión de los riesgos de demanda ha dado lugar a numerosos estudios, que
desde perspectiva económica, se han centrado especialmente en el campo de las
infraestructuras y servicios de transporte; SÁNCHEZ SOLIÑO, Antonio; «Optimización de la
transferencia de riesgos en los Contratos de Infraestructuras y Servicios Públicos»;
http://oa.upm.es/19894/, Hacienda Pública Española/Review of Public Economics , 201-(2/2012):
67-91 (Instituto de Estudios Fiscales).

24

Cfr. GONZÁLEZ DE OLANO, Guillermo; NAVARRO MANICH; JOSÉ ALBERTO ; «Comentarios a la directiva
2014/23/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la
adjudicación contratos de concesión», Actualidad Jurídica Uría Menéndez / 37-2014, p. 46; LAZO
VITORIA, Ximena; «Estado de la cuestión y novedades en el ámbito de los contratos de asociación
público-privada en el marco europeo», XIX Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma
del Estado y de la Administración Pública, Quito, Ecuador, 11-14 nov. 2014.

25

Cfr. STS de 19 de octubre de 1983 [RJ 5207]).

26

Cfr. Considerando 18 de la Directiva 23/2014; BLANCO LÓPEZ, Francisco; «La Directiva 23/2014 de
contratos de concesión. El “riesgo operacional”», Vol. 24 Extraordinario XXIII Congreso 2014,
Ponencias , p. 90.

27

Cfr. , entre otras, las SSTJUE 27 de octubre de 2005, Contse y otros, asunto C‑234/03; de 18 de
julio de 2007, Comisión/Italia, asunto, C‑382/05 y de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Italia,
asunto C‑ 437/07. STJUE, asunto C-274/09, de 10 de marzo de 2011.

28

Cfr. VILLALBA PÉREZ, Francisca; «La concesión de servicios, nuevo objeto de regulación del Derecho
Comunitario. Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de
contratos de concesión», REALA, n.º 2, julio-diciembre, 2014.

29

Cfr. MIGUEZMACHO, LUIS; «La distinción entre las concesiones de servicios (…)», opus cit. , p. 405.

30

Cfr. VASSALLO, José Manuel; BAEZA, María De Los Ángeles; «Asignación del riesgo de demanda (…)»,
opus cit. , p. 65.

31

Así ocurrió con muchos contratos de concesión de autopistas de peaje celebrados en los últimos
años en España, en los que se sobrevaloró, tanto por Administración como por licitadores la
demanda de usuarios esperable. Cfr. VASSALLO, José Manuel; BAEZA, María De Los Ángeles;
«Asignación del riesgo de demanda (…)», opus cit. , p. 67. Un análisis detallado y concienzudo de
la situación en la que se desembocó en relación con muchas de estas autopistas puede verse en
PUERTA SEGUIDO, Francisco; «El contrato de concesión de obra pública como instrumento de
colaboración privada en el desarrollo de infraestructuras: el desastre económico de las
autopistas», En Observatorio de los contratos públicos 2014 , Thomson Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2015, pp. 123 y ss.

32

Cfr. VASSALLO, José Manuel; BAEZA, María De Los Ángeles; «Asignación del riesgo de demanda (…)»,
opus cit, p. 65.

33

Cfr. , por todos, R. VÁZQUEZ DEL REY VILLANUEVA, «Proyecto de directiva de concesiones», Actualidad
Jurídica Uría Menéndez, n. 32, 2012, pp. 58 y ss.

34

Cfr. SÁNCHEZ SOLIÑO, Antonio; «Optimización de la transferencia de riesgos en los Contratos de


Infraestructuras y Servicios Públicos»; http://oa.upm.es/19894/, Hacienda Pública Española /
Review of Public Economics, 201-(2/2012): 67-91 (Instituto de Estudios Fiscales).

35

Cfr. el capítulo de LAZO VITORIA, Ximena; «El riesgo operacional como elemento delimitador de las
concesiones», incluido en esta misma obra.

36

Uno de los sectores que menciona como ejemplo de esta circunstancia es el de la gestión de
escuelas infantiles, que por su propia naturaleza presenta un riesgo de demanda muy bajo, en
tanto que los usuarios tienen una elección limitada en cuanto a los servicios prestados, ya que
las plazas son fijadas por el ente titular del servicio cuya prestación se contrata en el mercado.
Cfr. el capítulo escrito por LAZO VITORIA, Ximena sobre «El riesgo operacional como
elemento delimitador de las concesiones», incluido en esta misma obra.

37

SÁNCHEZ SOLIÑO, Antonio; «Optimización de la transferencia de riesgos (…)» opus cit. , 67-91.

38

Cfr. SÁNCHEZ SOLIÑO, Antonio; «Optimización de la transferencia de riesgos (…)» opus cit. , pp. 67-
91.

39

Cfr. Manual on Government Deficit and Debt, Implementation of ESA10 , edición de 2013,
apartado VI.4.3.2, página 287.

40

Esta tendencia no ha sido exclusiva de nuestro país sino que, por ejemplo, también se ha
evidenciado en el caso del Reino Unido, donde la segunda generación de contratos llevados a
cabo en el marco de la PFI se basan en el pago por disponibilidad al contratista. Cfr. los
interesantes y completos estudios de SÁNCHEZ SOLIÑO, Antonio; «Optimización de la transferencia
de riesgos (…)» opus cit. , pp. 67-91 y VASSALLO, José Manuel; BAEZA, María De Los Ángeles;
«Asignación del riesgo de demanda (…)» opus cit. p. 68.

41

Cfr. COYLE, Charles, «Nueva Directiva sobre Adjudicación de Concesiones: ¿excluye las basadas
en la transferencia del riesgo de disponibilidad?», 9 de Mayo de 2014,
http://www.legaltoday.com/practica-juridica/publico/d_administrativo/nueva-directiva-sobre-
adjudicacion-de-concesiones-excluye-las-basadas-en-la-transferencia-del-riesgo-de-
disponibilidad.

42

Cfr. COYLE, Charles, «Nueva Directiva sobre Adjudicación de Concesiones: (…)» opus cit .

43
Cfr. los ilustrativos ejemplos que sobre el riesgo de disponibilidad analiza LAZO VITORIA, Ximena,
en el capítulo sobre «El riesgo operacional como elemento delimitador de las concesiones» que
escribe en esta misma obra.

44

Cfr., nuevamente, el capítulo escrito en esta obra por LAZO VITORIA, XIMENA.

45

Cfr. COYLE, Charles, «Nueva Directiva sobre Adjudicación de Concesiones: (…)» opus cit. ; BLANCO
LÓPEZ, Francisco, «La Directiva 23/2014 de contratos de concesión (…)» opus cit ., p. 91.

46

Cfr. LÓPEZ MORA, Eugenia; Los contratos de concesión a la luz de la Directiva 2014/23/UE, del
Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de
concesión: retos y novedades (tesis doctoral en prensa), 2017.

47

Cfr. VILLALBA PÉREZ, Francisca; «La concesión de servicios, nuevo objeto de regulación (…)», opus
cit. .

48

Así lo ha destacado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de


Catalunya en su Informe 13/2014, de 22 de julio, aludiendo precisamente a las exigencias que
ahora impone la Directiva 2014/23/UE. En la misma línea ya existen algunas resoluciones y
acuerdos de los tribunales especiales de recursos en materia de contratación. Por todos, cfr. la
resolución n.º 103/2014 (Acuerdo del Tribunal Administrativo de contratación pública de la
Comunidad de Madrid), de 25 de junio de 2014.

49

Cfr. VILLALBA PÉREZ, Francisca; «La concesión de servicios, nuevo objeto de regulación (…)», opus
cit .

50
Cfr. VILLALBA PÉREZ, Francisca; «La concesión de servicios, nuevo objeto de regulación (…)», opus
cit.

51

Como se ha indicado, una explicación circunstanciada acerca de la importancia del análisis


casuístico en la configuración del riesgo operacional se contiene en el capítulo de LAZO VITORIA,
Ximena; «El riesgo operacional como elemento delimitador de las concesiones», incluido en esta
misma obra.

52

Cfr. GIMENO FELIÚ, José María; El nuevo paquete legislativo comunitario sobre la contratación
pública. De la burocracia a la estrategia. El contrato público como herramienta del liderazgo
institucional de los poderes públicos . Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014,
p. 142.

53

Cfr. COSCULLUELA MONTANER, Luis; «El contrato de suministro»; en Comentario a la Ley de contratos
de las Administraciones públicas (Dir: RAFAEL GÓMEZ FERRER MORANT) Civitas, 2004, p. 981.

54

Cfr. COSCULLUELA MONTANER, Luis; «El contrato de suministro (…)» opus cit , p. 984. Estudios
completos acerca de este tipo contractual se encuentran también en los trabajos ya clásicos de
RIVERO YSERN, José Luis; «El contrato administrativo de suministro», Instituto García Oviedo,
Sevilla, 1976 y LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano; Contrato administrativo de suministro y centralización de
las compras públicas , Atelier, Barcelona, 2000.

55

Recuerdan MORENO MOLINA y PLEITE GUADAMILLAS, que esta razón última fue reconocida y resaltada
por el Abogado General Sr. GULMANN en sus Conclusiones al asunto C-272/1991, Comisión contra
Italia, presentadas el 14 de julio de 1993 (Rec. 1994, p. I-1411, apartado 40). Cfr. MORENO MOLINA,
José Antonio; PLEITE GUADAMILLAS; Texto Refundido (…) opus cit. , p. 271.

56

Cfr. artículo 1.a) de la Directiva 93/36/CEE y artículo 1.2.c) de la Directiva 2004/18/CE.


57

En relación con la definición del contrato público de suministro que han ido haciendo las
Directivas de contratación, el propio Tribunal  de Justicia de las Comunidades Europeas
claramente ha asumido el concepto amplio que sanciona de acuerdo con el que resulta
indiferente «que la Administración no adquiera la propiedad del sistema de que se trata hasta el
término de las  relaciones contractuales con el adjudicatario y que el “precio” de dicho
suministro  constituya una retribución anual proporcional al volumen de los ingresos. La
ampliación (…) de la definición del ámbito de aplicación de la directiva (...) demuestra la voluntad
del legislador comunitario de incluir en el ámbito de aplicación  de la directiva también el
suministro de productos cuya propiedad la Administración no  adquiere necesariamente y cuya
contrapartida está fijada de manera abstracta» .  Cfr. STJCE de 26 de abril de 1994, Asunto C-
272/1991, Comisión contra Italia, Rec. 1994, p. I-1409. Hoy en día, debe tenerse presente que la
Directiva 2014/24/UE en su considerando 4 aclara que: «El concepto de adquisición debe
entenderse de manera amplia, en el sentido de obtener los beneficios de las obras, suministros o
servicios de que se trate, sin que ello implique necesariamente una transferencia de propiedad a
los poderes adjudicadores» .

58

La compra de algunos otros bienes muebles excluía de este contrato. En particular era clara la
Ley de Patrimonio del Estado de 1964 cuando en su artículo 92 indicaba que: «La adquisición
de los bienes muebles necesarios para el desenvolvimiento de los servicios públicos o para el
ornato y decoración de las dependencias oficiales, tendrá lugar mediante concurso, que se regirá
por esta Ley salvo cuando tenga la calificación legal de suministro» .

59

Cfr. el pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de equipos y sistemas


para el tratamiento de la información y de mantenimiento, arrendamiento y programas
aprobado por Decreto 2527/1973, de 21 de diciembre.

60

Cfr. MORENO MOLINA, José Antonio; PLEITE GUADAMILLAS; Texto Refundido (…) opus cit. p. 270.

61

Sobre el alcance del artículo 9.2 de la LCSP/2017 cfr. el en pormenorizado análisis sobre este
particular que realiza en esta misma obra RAFAEL FERNÁNDEZ ACEVEDO.

62
Así, en el artículo 83.1 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado aprobado por
Decreto 923/1965, de 8 de abril; en el artículo 237.1 del Reglamento General de Contratación del
Estado aprobado por el Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre; en el artículo 173.1 a) de
la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y en el artículo
172.1 a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

63

Al respecto, cfr. el Informe 2/2015, de 15 de julio, sobre el contrato de suministro de tracto


sucesivo por precio unitario regulado en el artículo 9.3 a) del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía.

64

Cfr. ESCRIHUELA MORALES, Francisco Javier; La Contratación del sector público: especial referencia a
los contratos de suministro y de servicios , La Ley, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid,
2012.

65

Cfr. también la Recomendación 43/2009 de la JCCA del Estado de 23 de julio de 2009, sobre
«modelo de pliego de cláusulas administrativas particulares para la prestación de suministro de
energía y gestión energética en edificios públicos»; o el Informe 31/96, de 30 de mayo de 1996
sobre «Determinación del tipo de contrato aplicable a los contratos de servicios bancarios, de
servicios de seguros, suministro de energía eléctrica, servicio de teléfono, actividades culturales
y recreativas».

66

Seguimos en este punto la clasificación propuesta por COSCULLUELA MONTANER, Luis; «El contrato de
suministro» (...), opus cit. , pp. 997-998.

67

El artículo 2.1.9) de la Directiva 2014/24/UE define los «Contratos públicos de servicios»


como: «los contratos públicos cuyo objeto sea la prestación de servicios distintos de aquellos a los
que se refiere el punto 6» .

68
Para conocer la razón de ser de este tipo contractual, sus problemas y su configuración Cfr.
MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Eva María; Los contratos de servicios del sector público: prestaciones
intelectuales, asistencias y consultorías , Thomson Civitas, Cizur Menor, 2009.

69

Cfr. VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, Patricia; «La influencia de la concepción europea de las “concesiones de
servicios” en el Derecho español de la contratación pública», en el Libro Homenaje al Profesor
José Luis Carro Fernández-Valmayor , ( en prensa ).

70

Ello no obstante, de acuerdo con la  jurisprudencia del Tjue, cuando se adjudicasen contratos
para servicios de la categoría B los  poderes competentes debían cumplir las normas
fundamentales el Derecho primario de la UE, en particular los principios de no discriminación,
igualdad de trato y transparencia, si los  contratos en cuestión presentan un interés
transfronterizo cierto. Esto conllevaba la obligación  de asegurar un grado de publicidad
suficiente que permitiese a los operadores económicos interesados de otros Estados miembros
decidir si deseaban manifestar su interés por el contrato.

71

Sobre el particular, se encuentran unas explicaciones muy completas en el Libro Verde sobre la
modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la
contratación pública más eficiente, Bruselas, 27.1.2011, COM(2011) 15 final.

72

Informe 14/10, de 23 de julio de 2010 sobre «Concepto de servicios que llevan aparejado el
ejercicio de autoridad y posibilidad de incluir en el pliego de cláusulas administrativas
particulares la referencia a las obligaciones derivadas de las normas que regulan la prevención
de riesgos laborales».

73

Recurso n.º 20/2011, Resolución n.º 20/2011, Acuerdo del Tribunal Administrativo de
Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 15 de junio de 2011.

74

Cfr. Informe Encomiendas de Gestión de diciembre de 2015, sobre «Encomienda de Gestión:


actividad encomendada y ejercicio de autoridad», de la Cámara de Cuentas Aragón.

75

Sobre la exigencia de que las prestaciones constituyan una «unidad funcional» cfr . el Informe
10/2014, de 2 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón.

76

El artículo 12 del TRLCSP se forma más lacónica disponía simplemente que: «cuando un
contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en
todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al
carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico» .

77

Sobre este tema es imprescindible conocer los trabajos de LAZO VITORIA, Ximena; «Los contratos
mixtos», Revista de Administración Pública , n.º 179, 2009, pp. 143-165: y «La fusión de
prestaciones de distinta clase en un único contrato. Estado de la cuestión y nuevo régimen
jurídico establecido por las Directivas de contratación pública de 2014», en Observatorio de los
contratos públicos 2015 , Aranzadi, Cizur Menor, 2016, pp. 223-246.

78

Véanse SSTJUE 5/12/89, asunto C/88, Comisión contra Italia; 19/04/94, asunto C-331/92, Gestión
Hotelera Internacional S. A. contra CA de Canarias y otros; 18/01/2007, asunto C-220/05, Auroux
y Commune de Roanne; 21/02/2008, asunto C-412/04, Comisión contra Italia; 11/06/2009, asunto
C-300/07, Hans & C. Oymanns; 29/10/2009, asunto C-536/07, Comisión contra Alemania;
06/05/2010, asuntos acumulados C-145/08 y C-149/08 Club Hotel Loutraki y otros; 22/12/2010,
asunto, C-215/09 Mehiläinen Oy; y, 26/05/2011, asunto C-306/08, Comisión contra España.

79

Cfr. LAZO VITORIA, Ximena; «Los contratos mixtos» opus cit ., pp. 143 y ss.

80

Cfr. sus considerandos 29, 30 y 31.

81
Cfr. sus considerandos 8, 11, 12 y 13.

82

Cfr. sus considerandos 10, 13, 14 y 15.

83

Cfr. GALLEGO CÓRCOLES, Isabel; «Contratos de objeto múltiple», Revista Contratación Administrativa
Práctica, n.º 136, marzo 2015.

84

Cfr. LAZO VITORIA, Ximena; «La fusión de prestaciones (…)» opus cit. , pp. 223 y ss.

85

Cfr. LAZO VITORIA, Ximena; «La fusión de prestaciones (…)», opus cit ., pp. 223 y ss.

El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación titulado: «El


tiempo de las reformas administrativas: hacia la excelencia en la contratación pública (Smart
Procurement) a través de compras eficaces, estratégicas y transnacionales», (Ref: DER2015-
67102-C2-2-P).

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