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SANDOVAL Ricardo Derecho Comercial Tomo I Volumen II PDF
SANDOVAL Ricardo Derecho Comercial Tomo I Volumen II PDF
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PREFACIO A LA SEXTA EDICIÓN
Los cambios que a finales del siglo XX teresante reforma, en virtud de la Ley
se hicieron en nuestra legislación comer- Nº 19.955, publicada en el Diario Oficial
cial, han continuado realizándose en los de 14 de julio de 2004. Como esta materia
inicios del siglo XXI, con el propósito de forma parte del Tomo I - Volumen 1, he-
mantenerla más acorde con las modifica- mos creado un nuevo Capítulo III, destina-
ciones de la realidad económica mercantil. do a tratar de la protección del consumidor,
En efecto, una modificación impor- donde incluiremos los contenidos propios
tante es la promulgación de la Ley del Derecho del Consumidor, la reforma
Nº 19.857, publicada en el Diario Oficial de la normativa aplicable y las reglas gene-
de 11 de febrero de 2003, mediante la rales sobre la libre competencia.
cual se incorpora a nuestro ordenamien- Asimismo, la Ley Nº 18.046, de 22 de
to jurídico la Empresa Individual de Res- octubre de 1981, sobre sociedades anóni-
ponsabilidad Limitada, entidad dotada de mas ha sufrido algunas modificaciones al
personalidad jurídica que constituye un regularse las Ofertas Públicas de Adquisi-
instrumento destinado a limitar la respon- ción de Acciones (OPAS), las que incor-
sabilidad de las personas naturales que poramos en el Tomo II - Volumen 2,
emprenden actividades empresariales. En relativo a Sociedades Comerciales.
el Tomo I - Volumen 1, hemos creado un Los Tomos II, III y IV, de esta obra,
Capítulo V, destinado a tratar en detalle cuya quinta edición actualizada ha sido
de esta figura jurídica, que si bien es cier- publicada recientemente, serán también
to es de antigua data, recién ingresa en objeto de modificaciones con motivo de
nuestra legislación comercial. esta sexta edición, las que anunciaremos
La Ley Nº 19.496, publicada en el Dia- oportunamente.
rio Oficial de 7 de marzo de 1997, sobre
Protección de los Derechos de los Consu- EL AUTOR
midores, fue objeto de una profunda e in- Concepción, octubre de 2004
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PREFACIO A LA QUINTA EDICIÓN
En las postrimerías del siglo XX y en las otras reformas que esta misma ley in-
la perspectiva del siglo XXI, se han pro- troduce respecto de las sociedades colecti-
ducido una serie de cambios en los con- vas, sociedades de responsabilidad limitada
tenidos del Derecho Comercial, tanto en y sociedades anónimas.
el plano legislativo como en el doctrina- En lo relativo a las sociedades anóni-
rio y jurisprudencial. Nuestra obra, por mas, que están tratadas en el Tomo I, se
estar destinada básicamente a la consulta hace un nuevo análisis de los derechos de
y estudio, debe recoger las reformas e los accionistas y del interés social. Funda-
incorporarlas en los diversos tomos que mentalmente se desarrolla el tema del con-
la componen. flicto de interés en el seno de las sociedades
Al igual que la edición anterior el tex- anónimas, materia que no había sido desa-
to se presenta dividido en cuatro tomos. rrollada en ediciones anteriores de la obra
En el Tomo I –dividido en dos volú- y que ha cobrado actualidad en estos últi-
menes– destinado a tratar de la organiza- mos tiempos en nuestro país, donde se ven-
ción jurídica de la empresa mercantil, tila un caso de gran relevancia, en el que
hemos puesto al día el tema de la protec- hemos dado nuestra opinión a modo de
ción del consumidor de acuerdo con la informe en derecho.
Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Ofi- Tratándose también de las sociedades
cial de 7 de marzo de 1997, haciendo un anónimas, hemos desarrollado el tema del
análisis sistemático de la nueva normati- uso de información privilegiada y sus con-
va, su ámbito de aplicación, los concep- secuencias, tanto en el aspecto civil como
tos esenciales definidos por ella, los penal, que no ha sido analizado hasta aho-
derechos y deberes de los consumidores, ra en obras de consulta y estudio sino en
las cláusulas abusivas en los contratos de monografías y publicaciones periódicas de
adhesión, las organizaciones de defensa difícil acceso.
de los derechos de los consumidores, los Por último, en lo que concierne al
procedimientos administrativos y judicia- Tomo I, se incorpora una nueva sección,
les, las sanciones aplicables y el Servicio dentro del capítulo de las sociedades anó-
Nacional del Consumidor. nimas, relativa a la concentración y colabo-
Asimismo, en el Tomo I se actualiza el ración empresarial. En ella analizamos las
régimen sancionatorio de las sociedades formas jurídicas que reviste el fenómeno
solemnes, como son todas las comercia- de concentración, las fusiones y divisiones
les, de acuerdo con la Ley Nº 19.499, de de sociedades, como así también las prin-
11 de abril de 1997, distinguiendo entre cipales figuras de colaboración entre em-
nulidad de pleno derecho y nulidad sa- presas, tanto del derecho angloamericano
neable, las causas que la producen y los como europeo continental, es decir, los
efectos jurídicos que ellas originan, los vi- contratos de joint venture y les groupements
cios de fondo, los vicios que no requieren d’intérêt économique, respectivamente.
de saneamiento, el procedimiento para sa- En el Tomo II, relativo a los títulos
near una sociedad viciada y, en general, de crédito y los contratos mercantiles, in-
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Ricardo Sandoval López
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Derecho Comercial
Capítulo VII
LA EMPRESA COLECTIVA
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Ricardo Sandoval López
Sección I Párrafo I
Las reglas generales sobre El concepto y los requisitos
las sociedades comerciales del contrato de sociedad
289. Objeto. La empresa colectiva en- Generalidades. Cuando dos o más per-
cuentra su organización jurídica en las di- sonas se juntan para llevar a cabo una
versas formas de sociedades comerciales. empresa de la cual todos van a soportar
Cuando el objeto o la actividad que se los mismos riesgos y gozar del provecho,
pretende explotar con la empresa no su- se habla de una sociedad.3
pone la inversión de grandes capitales, los
empresarios tienden a asociarse entre sí, 290. 1) Definición de sociedad. De acuer-
sea determinados por razones de paren- do con la disposición del artículo 2053
tesco familiar, de amistad o de confianza del Código Civil chileno, tomado del ar-
profesional, en sociedades caracterizadas tículo 1832 del Código Civil francés: “La
precisamente por esta consideración de la sociedad o compañía es un contrato en
persona. Pero si la empresa requiere gran- que dos o más personas estipulan poner
des sumas de dinero, es necesario recurrir algo en común con la mira de repartir
al ahorro público, sin consideración de entre sí los beneficios que de ello pro-
las personas que lo entreguen, formándo- vengan.
se así sociedades de capitales. La sociedad forma una persona jurí-
Pero aun antes de elegir una forma dica, distinta de los socios individualmente
societaria determinada, interesa saber considerados”.
cómo organizarse en sociedad, cuáles re-
quisitos deben reunirse, bajo qué condi- 291. 2) Caracteres distintivos de la socie-
ciones jurídicas nace este ente diverso de dad: el contrato y la persona moral. La no-
los socios que lo componen y que se lla- ción de sociedad es ambivalente en el
ma sociedad. Una vez reunidos los requi- sentido que por una parte ella implica
sitos, cuáles son las consecuencias que de un acto jurídico al que se le atribuye la
ellos derivan cuando nace esta forma de naturaleza de contrato, y por otra parte
organización, cómo actúa ella frente a los ese acto fundacional da origen a un suje-
terceros para desarrollar su actividad ju- to de derecho, una persona jurídica, a la
rídica. Siendo un ente diverso de los que se le reconocen atributos tales como
miembros que lo componen, la ley atri- el nombre, patrimonio, domicilio, capa-
buye el beneficio de la personalidad jurí- cidad y nacionalidad.
dica para actuar en la vida jurídica. El acto jurídico es insustituible para
El estudio del contrato de sociedad, dar nacimiento a la sociedad, pero una
sus requisitos esenciales, la persona jurí- vez que ella se ha creado, en su funciona-
dica que él origina, los diversos tipos de miento tiene particular importancia la
sociedades existentes y sus características personalidad jurídica porque permite ex-
comunes y diferenciales y las ventajas y plicar en mejor forma las relaciones de
desventajas de ellas, forman un conjunto los socios entre sí y sobre todo las rela-
de normas conocidas como las reglas ge- ciones de la sociedad con los terceros.
nerales comunes de las sociedades comer- Las relaciones internas se estructuran a
ciales, que trataremos a continuación. través de diversos órganos sociales, cuyas
Plan de desarrollo. Esta Sección I rela-
competencias se determinan por la ley y
tiva a las reglas generales comunes de las
por los asociados, y las relaciones exter-
sociedades comerciales es dividida en dos
nas quedan entregadas al o a los órganos
párrafos: el Párrafo I tratará del concep-
to y requisitos de la sociedad; el Párrafo II
se destinará al estudio de los diversos ti-
pos de sociedades. 3
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 247, p. 231.
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Derecho Comercial
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GARRIGUES, J., Teoría General de las Sociedades
4
CLAUDE DUCOULOUX-FAVARD, Nature Juridique Mercantiles, Revista de Derecho Mercantil, España,
du Contrat de Société, Rev. des Sociétés. 1966, Nº 23. marzo 1974, Nº 131, p. 7.
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Ricardo Sandoval López
secuencias jurídicas que ésta produce res- se la define como un contrato, como ocu-
pecto de terceros. Tratándose de la socie- rre con el artículo 2053 del Código Civil.
dad anónima, la noción clásica tampoco Es un sujeto de derecho y tendría un fin
explica las relaciones entre la sociedad y social indicado en sus estatutos, donde se
los socios que no participan del acto cons- describen uno o varios objetos sociales.
titutivo, quienes se incorporan a ella me- Se trataría asimismo de un ente con vo-
diante el acto de suscripción de acciones luntad propia, que se genera en los órga-
que se ejecuta con posterioridad. nos sociales, directorio y juntas de
Surge entonces una doctrina diferen- accionistas, cuyas funciones no son dele-
te sustentada por Von Gierke, para quien gables por radicar en el directorio como
la sociedad se constituye por un acto uni- cuerpo colegiado y no en los miembros
lateral de los fundadores, mediante el cual de este organismo y en la junta como tal
se impone el estatuto que rige a esta cor- y no en los accionistas que la integran.
poración, lo que también implica adqui- Además las facultades emanan de la ley y
rir la personalidad jurídica. El acto es no de los accionistas y se ejercen colecti-
unilateral porque las voluntades de va- vamente en sala legalmente constituida o
rios sujetos convergen hacia un mismo en el seno de las juntas ya constituidas
fin, de manera que se comportan como (arts. 1º, 39 y 40 Ley Nº 18.046). Incluso
si se tratara de un solo individuo. se podría sostener el predominio del fin
Una variante de esta concepción, sos- social sobre el interés individual de los
tenida por Messineo, prefiere señalar que accionistas, en la prohibición de celebrar
la sociedad surge de un acto colectivo, pues contratos donde haya intereses contra-
la desaparición de un socio no afecta a la puestos (art. 44 Ley Nº 18.046).
sociedad, que puede subsistir si los de- d) Teoría del contrato de colaboración. Se
más socios permanecen. trata de una variante de las nociones con-
c) Teoría de la institución. Esta concep- tractualistas acerca de la naturaleza jurí-
ción fue ideada por Maurice Hauriou y dica de la sociedad. Esta doctrina admite
Georges Rénard en Francia, quienes afir- que el acto fundacional de la sociedad es
man que la sociedad es una institución, un contrato, pero esta convención está
un ente intermedio entre el individuo y el Es- revestida de ciertos caracteres propios, ya
tado. Esta institución es un sujeto de dere- que se trata de un contrato plurilateral y de
cho con intereses distintos de los socios, un contrato de organización.6
que tiene su propia meta establecida por Es un contrato plurilateral porque en
los estatutos. Los estatutos son instrumen- él intervienen dos o más partes cuyas vo-
tos para el logro de dicho fin, de suerte luntades van encaminadas hacia el logro
que sus disposiciones pueden ser modifi- de un fin común, siendo por su propia
cadas si cambian las circunstancias. Sien- naturaleza un contrato abierto.
do la sociedad una institución, configura Es además un contrato de organización,
un organismo investido de personalidad porque a través de él se coordinan ele-
propia, de voluntad propia, y tiene asi- mentos que integran la persona jurídica
mismo un fin social que predomina sobre en sí, esto es, la entidad corporativa, esta-
el interés individual de los socios, por lo bleciéndose los órganos mediante los cua-
que son ilegítimos los actos contrarios a les se genera y expresa su voluntad propia.7
ese fin social. La noción de contrato plurilateral fue
La concepción institucional de la so- ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada
ciedad podría ser admitida en el derecho
chileno, especialmente en el caso de la
sociedad anónima, En efecto, en el art. 1º 6
DE JUGLART E IPPOLITO, ob. cit., Nº 362, p. 44.
de la Ley Nº 18.046 define la sociedad 7
C LAUDE-J. BERR, La place de la notion de con-
anónima como una persona jurídica forma- trôle en droit des sociétés, Mélanges, Daniel Bastian,
da por la reunión de un fondo común, y no Droit de Sociétés, Dalloz. París, 1974, t. I, p. 4.
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Derecho Comercial
por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, en- tos bienes o servicios, generalmente con
tre otros. Para Ascarelli la sociedad es un un propósito de lucro.
contrato plurilateral porque en su cele- Las legislaciones no han dado hasta
bración intervienen no sólo dos, sino tres nuestros días ningún concepto o defini-
o más personas, de manera que cada uno ción de la noción de empresa; en cual-
de los contratantes tiene ante sí, simultá- quier caso ella no posee por sí sola
neamente, tantas contrapartes como per- personalidad moral.
sonas intervengan en el contrato, con La sociedad es un medio jurídico que
excepción de él mismo. Los derechos que permite o facilita la organización de la
las partes adquieren y las obligaciones que empresa. Ella no es otra cosa que un re-
contraen son de la misma e idéntica na- vestimiento o ropaje jurídico de la em-
turaleza. En este tipo de contratos pluri- presa. Por lo demás, el derecho de socie-
laterales cada socio no se encuentra frente dades tiene valor en la época actual en la
a otro socio, sino ante todos los socios, a medida que él representa una técnica ju-
diferencia de los otros contratos en los rídica de la organización de las empresas
cuales las partes se someten a prestacio- y de la concentración del poder econó-
nes opuestas. mico.8
En síntesis, los elementos característi- Explicados así sucintamente la noción
cos del contrato plurilateral son: número de sociedades, sus caracteres distintivos,
indeterminado de partes y las partes se orien- su naturaleza jurídica y su alcance con
tan hacia un fin común. El primer elemen- respecto a la noción de empresa, vere-
to siempre se cumple, porque las legisla- mos a continuación los requisitos, elemen-
ciones exigen para la celebración del tos o condiciones que deben cumplirse
contrato de sociedad “dos o más perso- para que exista la sociedad. Esto consti-
nas…”, como ocurre con el artículo 2053 tuirá el objeto que trataremos entre los
del Código Civil chileno, que correspon- números 194 y 216 inclusive de este
de al artículo 1832 del Código Civil fran- Párrafo I, relativos al concepto y requisi-
cés. En el derecho nacional, además de tos del contrato de sociedad.
cumplirse el rasgo definitorio del contra-
to plurilateral que ya hemos indicado, 294. Requisitos del contrato de sociedad.
también comparece el carácter de contra- De acuerdo con la concepción clásica, en
to abierto, en el sentido que en él pueden la cual se inspira nuestro derecho de so-
participar otros sujetos que deseen con- ciedades, la sociedad es un contrato y, en
tribuir al mismo fin, particularmente en consecuencia, ella debe reunir los requi-
la sociedad anónima, cuando otros socios, sitos relativos a todos los contratos. Pero
distintos de los fundadores, suscriben las además la sociedad, aun siendo contrato,
acciones luego que la sociedad está fun- tiene ciertos elementos particulares o es-
dada. El elemento de la convergencia ha- peciales aplicables sólo a ella. Asimismo,
cia un fin común también concurriría, no debemos perder de vista que la socie-
porque las partes persiguen un mismo dad no es solamente un contrato, sino
objeto en el momento fundacional de la que ella origina una persona moral.
compañía, toda vez que al crearla se trata Trataremos separadamente cada una
de realizar con ella una actividad lucrati- de estas cuestiones.
va y este propósito se mantiene durante
toda su existencia legal. 295. 1º) Requisitos relativos a todo con-
trato. Siendo la sociedad un contrato, es
293. 4) Sociedad y empresa. No deben
confundirse ambos conceptos. La empre-
sa es un organismo económico y social, 8
JEAN-PIERRE GUYENOT, Contribución al Estudio del
financieramente independiente, que se Derecho Comercial Comparado, traducido por Ediciones
propone producir para el mercado cier- Jurídicas América-Europa, Bs. As., 1972. p. 55.
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Ricardo Sandoval López
necesario para que ella exista que concu- socios; este último tendría sólo valor en
rran, en primer término, las condiciones las sociedades de personas, que se con-
o elementos de todo contrato. Pero ade- tratan intuito personae.
más, para que la sociedad sea válida, es- A su vez, el dolo es un engaño o ma-
tos requisitos o condiciones no deben quinación fraudulenta destinada a indu-
presentar ningún vicio que pueda dar ori- cir a error al contratante y debe ser obra
gen a su nulidad. De manera que junto de la otra parte.
con los elementos esenciales de todo con- Por ejemplo, una persona puede ha-
trato veremos aquellos que contribuyen cerse socia de una sociedad anónima,
a su validez como acto jurídico. adquiriendo un paquete de acciones in-
En consecuencia, para que el contra- ducida por la exhibición de un balance
to de sociedad sea válido, es necesario inexacto de dicha compañía.
que él reúna las condiciones de validez En fin, la fuerza es toda presión ejer-
de todo contrato: cida contra la persona para obligarla a
– Consentimiento de la parte que se contratar. Debe tratarse de una violencia
obliga; moral, puesto que la violencia física prác-
– Capacidad para contratar; ticamente elimina la existencia del con-
– Un objeto determinado que consti- sentimiento.
tuya la materia del compromiso, y
– Una causa lícita en la obligación. 297. b) La capacidad. Para concluir
Veamos someramente cada uno de el contrato de sociedad es necesario ser
ellos. capaz. En nuestro derecho por regla ge-
neral todos son capaces menos aquellos
296. a) El consentimiento. El contrato que la ley considere incapaces, de acuer-
de sociedad se forma, se perfecciona o do con las normas del derecho común.9
nace por el acuerdo de voluntad de las
partes, es decir, por su consentimiento. 298. c) El objeto. De acuerdo con el Có-
Por eso se le califica de “contrato con- digo Civil (art. 1460), todo contrato debe
sensual”. Para que el contrato de socie- tener por objeto una o más cosas que se
dad sea válido se requiere que los socios trata de dar, hacer o no hacer. El objeto
hayan dado su consentimiento y, además, de un contrato es, en consecuencia, la pres-
que ese consentimiento esté exento de tación que se compromete a dar un con-
vicios; más precisamente, de los tres vi- tratante (el conjunto de derechos y obliga-
cios clásicos que pueden afectarlo: error, ciones que éste genera). Debemos distin-
dolo y fuerza. guir el sentido que se da a la noción de
El error es un falso concepto que se objeto en el derecho común, esto es, la
tiene de una cosa, de un contrato o de entrega del aporte, del sentido que se da
una persona. La incidencia de este vicio en el derecho de sociedades, en que el
del consentimiento no es muy grande en objeto es la realización de la empresa (por
el caso del contrato de sociedad, porque ejemplo, la fabricación de aviones).
podría presentarse solamente en el caso El objeto que debe figurar en los es-
de que una persona se equivoca sobre la tatutos sociales es la actividad a que se
naturaleza del acto o contrato que está dedica la empresa. Debe tratarse de un
celebrando (piensa en asociación y no objeto lícito, es decir, que no sea contra-
en sociedad) o bien en la naturaleza o rio al orden público o a las buenas cos-
tipo de la sociedad (sociedad colectiva, tumbres, porque en caso contrario la
sociedad de responsabilidad limitada). sociedad sería nula.
Pero aun así es difícil que se presente;
también podría pensarse en la hipótesis 9
Véase el artículo 136 del Código Civil, en su
del error sobre la realidad de un aporte. texto actual fijado por la Ley Nº 18.802, publicada
en el error en la persona de uno de los en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
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Derecho Comercial
299. d) La causa. Es el fin persegui- digo Civil, estos aportes SE EFECTÚAN CON
do por la sociedad que en la práctica se LA MIRA O PROPÓSITO DE REPARTIR LOS BE-
confunde con el objeto. La causa debe NEFICIOS que de ello resulten, lo que equi-
ser igualmente lícita, no debe ser contra- vale a decir que cada uno de los contra-
ria a la ley, al orden público o a las bue- tantes debe tener en mente no sólo la
nas costumbres. Toda empresa que se idea de realizar beneficios, sino también
considere ilícita para los comerciantes in- de repartirlos.
dividuales lo será también para una so- A cambio de su aporte (en dinero,
ciedad. Ejemplo: una sociedad creada en especies o en trabajo) el socio PASA A
para dedicarse al contrabando. SER TITULAR de una PARTE SOCIAL. Esta
Debe considerarse, bien entendido, el parte puede ser una acción en las socie-
fin real de la sociedad y no solamente el dades anónimas o una parte de interés
fin aparente que puede ser lícito (una en las sociedades de personas. El conjun-
sociedad puede tener un fin perfectamen- to de las partes sociales debe correspon-
te lícito, pero en realidad ejercer una ac- der al conjunto de los aportes y a su valor
tividad ilícita). en el momento en que ellos fueron efec-
Vistos en esta forma los requisitos re- tuados.
lativos a todo contrato que debe reunir
el de sociedad, trataremos a continuación 302. 1) El capital. El capital social está
los que le son propios. constituido por el conjunto de los apor-
tes o partes sociales. El valor nominal co-
300. 2º) Requisitos especiales del contrato rresponde al valor de los aportes en el
de sociedad. Para que haya sociedad es ne- momento en que éstos han sido efectua-
cesario que se aporten en común ciertos dos. El capital así constituido representa
bienes con la mira de repartir los benefi- una deuda de la sociedad respecto de los
cios que provengan de la explotación de socios, porque la sociedad debe el valor
tales bienes. Pero además se requiere que de los bienes que han sido aportados por
las personas que se unen en sociedad ten- éstos. Siendo deuda, debe figurar en el
gan la intención de compartir en un pie pasivo en el balance de la sociedad.
de igualdad las vicisitudes que la realiza- Por otra parte, el capital social consti-
ción de la empresa pueda presentar. tuye el derecho de prenda general en el
Los requisitos especiales de la socie- que los acreedores de la sociedad harán
dad son, entonces: los aportes, los bene- efectivos sus créditos. Por eso debe per-
ficios, la intención de formar la sociedad; manecer fijo, intangible, e igual al valor
esta última se conoce con la expresión de los aportes de origen. Esto explica el
de affectio societatis. hecho de que los socios no puedan reti-
Veremos separadamente cada uno de rar durante la existencia de la sociedad
los elementos especiales del contrato de los aportes que han efectuado.
sociedad. El capital social así definido debe dis-
tinguirse del activo social. En el momen-
301. a) Los aportes. La sociedad es un to en que la sociedad se constituye por
contrato en que dos o más personas deci- los aportes, el capital social corresponde
den PONER ALGO EN COMÚN, con la mira al activo social; es en efecto con ese capi-
de repartir los beneficios que de ello pro- tal que se van a comprar las máquinas,
vengan (art. 2053 del Código Civil). las mercaderías, etc. Pero, con el correr
Para que haya sociedad se requiere, del tiempo, este activo va a evolucionar:
en consecuencia, PONER ALGO EN COMÚN, él podrá aumentar de valor o disminuir
lo que quiere decir que los contratantes según que la sociedad obtenga beneficios
deben aportar alguna cosa a la sociedad: o pérdidas; en cambio, el capital social
esto constituye los aportes. Pero, además, representado por los valores de los apor-
de acuerdo con el artículo 2053 del Có- tes de origen no varía.
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Ricardo Sandoval López
303. 2) Diferentes clases de aportes. Los vuelva la cosa misma que nunca ha salido
aportes pueden consistir en dinero, en de su patrimonio.
especies o en trabajos o servicios. Finalmente, el aporte puede estar
Los aportes en dinero no exigen ma- constituido por el trabajo o la actividad
yor explicación; ellos pueden ser entre- que el socio aportante efectúa o promete
gados de una sola vez en el momento de efectuar, en razón de su competencia téc-
la constitución de la sociedad o en épo- nica, profesional o comercial. También
cas fijas y determinadas. puede consistir en los servicios que el so-
El aporte en especies consiste en en- cio dispensará a la sociedad que se bene-
tregar otra cosa que dinero: un bien de- ficiará de su crédito comercial. El aporte
terminado (un inmueble, mercadería, en industria tiene un carácter sucesivo
materiales, etc.), elementos de un esta- en el sentido de que debe prestarse du-
blecimiento de comercio: marca comer- rante la vida de la sociedad y terminar
cial, nombre comercial, patente de sólo con el deceso del socio aportante.
invención, etc. Además, debe ser lícito, así, por ejemplo,
El aporte en especies puede revestir el crédito político o tráfico de influen-
dos formas: aporte en propiedad o apor- cias no es considerado como un aporte
te en usufructo. lícito, siendo admitido el aporte del nom-
Cuando el aporte en especies es una bre cuando éste es conocido y el del cré-
propiedad, es la sociedad la que se hace dito comercial efectivo de una persona.
dueña de la cosa aportada. Equivale a una El aporte de industria no forma par-
venta, en el caso de las cosas corporales, te del capital social; no puede constituir
o a una cesión de crédito, cuando se tra- derecho general de prenda para los acree-
ta de un bien de naturaleza incorporal. dores sociales y está prohibido en las so-
Aportada la cosa en propiedad, es la so- ciedades de capital, en las cuales los socios
ciedad la que soporta los riesgos que ella limitan su responsabilidad al monto de
puede sufrir desde que se perfecciona el los aportes (ej.: en la sociedad anónima).
aporte. Por otra parte, para que el apor- Por el contrario, el aporte de industria es
te en propiedad se perfeccione y produz- perfectamente válido en las sociedades de
ca efectos respecto de terceros, deben personas, donde todos los socios respon-
cumplirse las formalidades propias de la den personal y solidariamente del pasivo
enajenación en cada caso, atendiendo a social.
la naturaleza del bien aportado. La valorización del aporte de indus-
Por último, cuando la sociedad se di- tria debe hacerse en el momento de la
suelve, el socio que aportó una especie constitución de la sociedad para saber en
en propiedad no puede exigir de la so- qué proporción va a participar en las utili-
ciedad la restitución de la cosa misma, dades. Si no se determina la parte del so-
sino la de su valor en ese momento, una cio industrial en los beneficios sociales, ésta
vez pagados los acreedores sociales. será igual a la del socio que hubiere he-
Al contrario, cuando la especie ha sido cho el aporte de capital de menor valor.
aportada a la sociedad en usufructo, ella Por último, digamos que el aporte de
permanece en el patrimonio del socio industria o de trabajo debe distinguirse
aportante, quedando la sociedad autori- del trabajo desempeñado en la sociedad
zada para usarla y obtener sus frutos, pero por un director remunerado (director téc-
sin adquirir su propiedad. La sociedad nico, director comercial, etc.). La dife-
queda en calidad de usufructuaria y el rencia surge del origen de la remunera-
socio aportante como nudo propietario. ción; así, cuando se trata del aporte de
Permaneciendo la cosa en el domi- industria de un socio, su remuneración
nio del socio, los riesgos de ella deben se paga mediante la participación de éste
soportarse por éste. A la disolución de la en los beneficios sociales; en cambio,
sociedad tendrá derecho a que se le de- cuando se trata de la función remunera-
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Derecho Comercial
11
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 383 a),
10
Véase sentencia “Caisse Manigod” en D.P., p. 63.
1941, 1, p. 257. 12
RIPERT, ob. cit., Nº 674, p. 398.
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Derecho Comercial
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D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 388, 14
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 389,
p. 68. p. 69; RIPERT, ob. cit., Nº 663, p. 390.
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314. La personalidad moral de las socie- 317. El patrimonio social es distinto del
dades es reconocida por la ley y por la jurispru- patrimonio de los socios. La sociedad es la
dencia. La propia definición de sociedad propietaria de los bienes aportados por
dada por el artículo 2053 inciso 2º del Có- los socios, quienes tienen contra ella un
digo Civil, reconoce que “la sociedad for- crédito representado por su parte que les
da derecho a ejercer ciertas facultades: a
15
D E JUGLART e IPPOLITO , ob. cit., Nº 390, participar en los beneficios sociales, a que
p. 75; Corte de Casación 28 de enero de 1954, Gaz. se devuelva el valor de su aporte, a parti-
Pal. 1954-1, 205. cipar en las asambleas generales.
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Casación Civil, 25 de julio de 1933. Dalloz,
17
Cfr. Casación Civil, 15 de junio de 1957, en 1933, 141; DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 405,
Répertoire Dalloz, 1957, I, 596. p. 84.
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24
Véase J OAQUÍN GARRIGUES, Teoría General de
23
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 353, las Sociedades Mercantiles, en Revista de Derecho Mer-
p. 23. cantil Nº 131, 1974.
29
Ricardo Sandoval López
328. Criterio económico. Para agrupar a vidad mercantil, se hace necesaria una
las sociedades comerciales se atiende fun- forma jurídica que limite y divida la res-
damentalmente a los motivos que indu- ponsabilidad entre iodos los socios, dado
cen a la asociación. Existe un motivo que las grandes empresas (contrucción y
determinante común a todos los tipos so- explotación de ferrocarriles, seguros, ban-
cietarios: la imposibilidad de conseguir cos, sociedades mineras, etc.) suponen
ciertos fines mediante el esfuerzo indivi- grandes riesgos. La forma jurídica que
dual aislado. Aparte de este impulso ge- consagra el principio de la responsabili-
nérico surgen diversos motivos específicos dad limitada al aporte de una manera
que nos llevan a constituir un tipo de más acabada es la sociedad por acciones
sociedad con preferencia a otro. Estos o sociedad anónima.
motivos específicos que se corresponden
con otras tantas formas societarias son: 329. Criterio de las finalidades atípicas.
– El complemento de la capacidad de Las finalidades económicas antes señala-
trabajo individual; das conforman el esquema clásico de los
– El deseo de obtener o de aumentar motivos que inducen a formar socieda-
el capital de la empresa, y des. Pero a lo largo de la vida de las gran-
– La disminución de riesgo mediante des sociedades esos motivos dejan paso a
su división. otros bien diferentes. La adquisición de
a) Complemento de la capacidad de traba- acciones y, por tanto, la entrada de nue-
jo individual. En la medida en que la explo- vos socios se inspira en consideraciones
tación económica aumenta y deviene más de otra naturaleza. La persona que com-
compleja, resulta más difícil para su titular pra acciones en la Bolsa de Comercio no
tener en sus manos las riendas del nego- piensa en ser socio activo en la sociedad,
cio. Surge entonces la necesidad de con- sino en hacer una inversión rentable con
fiar a los empleados la dirección de su dinero o bien una especulación bursá-
sucursales o agencias de esta empresa, me- til revendiendo a mayor precio las accio-
diante contratos de participación en las uti- nes que compró. Estas finalidades atípicas
lidades. Sin embargo, el mejor modo de surgen asimismo en el momento de la
estimular el interés en la empresa consiste constitución de la sociedad. Es frecuente
en convertir al empleado en coempresa- que se emplee la forma jurídica de las
rio, haciéndole responder ilimitadamente sociedades mercantiles con fines de pro-
con sus propios bienes. De esta asociación tección o de comodidad personal. A la
de capital y de energía de trabajo de todos inversa, puede ocurrir también que los
los participantes nace la sociedad colectiva. socios no deseen utilizar el ropaje jurídi-
b) Propósito de aumentar el capital de la co de la sociedad en las relaciones exter-
empresa. Otras veces el empresario aisla- nas, sino sólo en su aspecto interno; en
do desea obtener nuevos capitales, sin los tal caso se habla de sociedad interna por
inconvenientes del préstamo (interés fijo oposición a la sociedad externa o ad ex-
y restitución íntegra). El medio para lo- tra. En la vida real suelen distinguirse, de
grarlo consiste en asociar al capitalista, acuerdo con estos motivos atípicos pre-
dándole participación en los beneficios y sentes en el momento fundacional, dos
limitando su riesgo de pérdida al aporte tipos de sociedades:
que hubiere efectuado. Mediante dos for- a) La sociedad interna, que es aque-
mas societarias se cumple tal finalidad eco- lla que no se manifiesta hacia el exterior
nómica: la sociedad en comandita y la y en la que el gestor responde personal-
asociación o cuentas en participación, aun mente, puesto que no aparece como ges-
cuando en esta última no llega a formar- tor social, y
se un ente colectivo. b) La sociedad ficticia, que funciona
c) División de los riesgos. A medida que ad extra como verdadera sociedad, pero
el capitalismo va insinuándose en la acti- que está destinada a cubrir la actividad
30
Derecho Comercial
comercial de una sola persona que, me- talista. La cesibilidad o incesibilidad del
diante este sistema, aspira a obtener el carácter de socio son, respectivamente,
beneficio de la responsabilidad limitada. las consecuencias jurídicas de factores eco-
nómicos diversos: en las sociedades de
330. Criterio económico-jurídico. De personas, la capacidad de trabajo que cada
acuerdo con él, las sociedades se dividen socio representa para los demás; en las
en individualistas o de personas y colecti- sociedades de capitales, el aporte pecu-
vistas o de capitales, atendiendo a la ges- niario del socio, que es esencialmente fun-
tión social, o, más propiamente, según la gible.
relación que exista entre la administra-
ción del negocio y la calidad del socio. 331. Criterio jurídico. Este criterio de
a) Sociedades individualistas o de per- clasificación atiende a la diversa respon-
sonas son aquellas en que los socios como sabilidad del socio por las deudas socia-
tales tienen derecho a la gestión. En ellas les y parte de la base de la distinción entre
la propiedad de la empresa en sentido la personalidad de la sociedad y la perso-
económico y su dirección se reúnen en nalidad de los socios, suponiendo que la
unas mismas manos. Es lo que Garrigues sociedad tiene sus propias deudas. Desde
califica de autoorganicismo.25 La gestión este punto de vista se ofrecen tres tipos
del negocio y la representación corres- de sociedades en las legislaciones comer-
ponden a los socios de acuerdo con el ciales.
contrato social, sea a todos los socios (so- a) En la sociedad colectiva los acree-
ciedad colectiva), sea a un grupo de ellos dores de la sociedad pueden embargar
(sociedad en comandita). no sólo los bienes del patrimonio social,
b) Sociedades colectivistas o de capi- sino también los del patrimonio particu-
tales. En este tipo de sociedades el socio lar de cada socio. En consecuencia, cada
como tal no tiene derecho a la gestión uno de éstos responde personal e ilimita-
social. En ellas la propiedad y la direc- damente por las deudas sociales, sin rela-
ción de la empresa están radicadas en ción a su aporte ni a una determinada
diferentes manos (organicismo de terce- suma de garantía. Responde además soli-
ros). El prototipo de estas sociedades es dariamente con los demás socios, es de-
la sociedad por acciones. Claro está que cir, su responsabilidad no es el resultado
en las sociedades anónimas los socios pue- de dividir la deuda por el número de aso-
den ser nombrados como miembros del ciados ni se mide en proporción a su ha-
órgano de gestión e incluso en muchos ber en el fondo social. Responde, en fin,
casos la calidad de socio es condicionan- una vez realizada la excusión de los bie-
te para formar parte de él. nes sociales, es decir, su responsabilidad
El aspecto jurídico fundamental de es de segundo grado respecto a la socie-
la distinción entre sociedades individua- dad misma.
listas y colectivistas no se encuentra en el b) En la sociedad en comandita los
predominio de uno de los dos factores acreedores sociales pueden hacer efecti-
económicos de la empresa (capital o tra- vos sus créditos tanto en el patrimonio
bajo), sino en las consecuencias jurídicas social como en el patrimonio particular
de esa apreciación económica, o sea, la de al menos uno de los socios (el socio
cesibilidad del carácter de socio, negada gestor). Estos últimos responden de la
en las sociedades de tipo personalista y misma forma que los socios colectivos. Los
admitida en las sociedades de tipo capi- socios comanditarios o capitalistas respon-
den de las deudas sociales en forma limi-
tada, de acuerdo con su interés en la
25
G ARRIGUES, Teoría General de las Sociedades sociedad.
Mercantiles, en Revista de Derecho Mercantil, Espa- c) En la sociedad por acciones los
ña, Nº 131, año 1974. acreedores de la sociedad pueden hacer
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32
Derecho Comercial
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28
FELIPE DE SOLA CAÑIZARES, Le critère de la di- 29
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 574,
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Droit Commercial, Francia, 1950, pp. 364 ss. 30
RIPERT, ob. cit., 2ª edición, 1951, p. 5.
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37
Ricardo Sandoval
Capítulo VIIILópez
334. Finalidad. Hemos dicho que un co- nalistas o de personas. Pero el carácter
merciante, frente a las dificultades que im- de sociedad pactada en consideración de
plica el desarrollo de la actividad comercial las personas (las vicisitudes personales que
bajo la forma de empresa individual, debe se presentan en la vida de sociedad: la
necesariamente asociarse con otros para lle- muerte de un socio, por ejemplo, puede
var a cabo una explotación económica de originar su disolución), unido a la res-
mayor tamaño. Cuando la actividad que se ponsabilidad ilimitada de los socios y a la
piensa ampliar no requiere de grandes ca- dificultad de integrar grandes capitales
pitales, basta con que el comerciante se aso- entre pocas personas muy unidas entre
cie con un grupo de personas que le sí, hace que cada día sea menos apropia-
merecen su entera confianza. La forma ju-
da para el gran tráfico moderno, siendo
rídica adecuada es entonces una sociedad
de personas, en la cual los socios responden
más frecuente, como hemos visto, la cons-
indefinidamente por las deudas sociales, co- titución de sociedades de capitales.1
nocida por la razón social integrada por el
nombre de todos o de alguno de ellos segui- 336. Definición. El Código de Comer-
do de la expresión “y compañía” y adminis- cio chileno no define la sociedad colecti-
trada por todos los socios o por algunos de va comercial. Es el artículo 2061 inciso 2º
ellos o por mandatarios especialmente de- del Código Civil el que contiene una de-
signados a este efecto. Existen varias clases finición en los siguientes términos: “Es
de sociedades de personas: la sociedad co- sociedad colectiva aquella en que todos
lectiva, la sociedad en comandita simple y la los socios administran por sí o por un
asociación o cuentas en participación, que mandatario elegido de común acuerdo”.
es una sociedad oculta (para terceros) en- La definición que da el Código Civil no
tre un comerciante y uno o más participan- considera los rasgos formales que dife-
tes que le facilitan dinero para una o varias rencian a la sociedad colectiva de otras
operaciones determinadas. Este último tipo sociedades, como: la responsabilidad de
de sociedad carece de personalidad jurídi- los socios, el uso de la razón social, la
ca, porque es sólo el comerciante quien con- cesibilidad de los derechos, etc.
trata con los terceros y los participantes se En el artículo 301 del Código de Co-
limitan sólo a entregar su dinero y a recibir mercio argentino se define la sociedad
el beneficio si lo hubiere. colectiva comercial diciendo que “es la
que forman dos o más personas ilimitada
Sección I y solidariamente responsables que se unen
para comerciar en común, bajo una for-
La sociedad colectiva comercial ma social”. Esta disposición contiene prác-
ticamente casi todos los rasgos formales
335. Generalidades. Es la más antigua que caracterizan a la sociedad colectiva
de las sociedades mercantiles: nació en comercial.2
plena Edad Media, como forma evolutiva En el derecho chileno la sociedad co-
de las comunidades familiares que conti- lectiva puede ser definida como aquella
nuaban la explotación del comercio pa- en que los socios administran por sí o
terno, y por eso en un principio unió por mandatarios elegidos de común
exclusivamente a personas ligadas por acuerdo y responden en forma indefini-
vínculos de sangre. Este carácter origina-
rio y secular, que se conserva fresco y lo-
zano con el correr del tiempo, es el que 1
Véase URÍA , ob. cit., p. 119.
permite considerar a la forma social co- 2
El artículo 10 de la ley francesa Nº 66-537, de
lectiva como la primera y más genuina 24 de julio de 1966, describe estos rasgos de la so-
representación de las sociedades perso- ciedad colectiva.
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dustrial. Esta cláusula tampoco es esen- 4) La cantidad que puede tomar anual-
cial, porque si en el pacto social nada se mente cada socio para sus gastos particulares.
dice sobre la repartición de utilidades y No es esencial indicarlo en la escritura so-
pérdidas, los socios capitalistas se las divi- cial, pero generalmente se hace bajo la for-
den en proporción a su aporte en la so- ma de participación de futuras utilidades.
ciedad (art. 382 del Código de Comercio). 5) La forma en que debe verificarse la
El socio industrial lleva en las utilidades liquidación y división del haber social. Cuan-
una cuota igual a la que corresponde al do en la escritura social no se ha nom-
aporte más módico, y cuando hay pérdi- brado un liquidador, éste debe nombrarse
da sólo pierde el trabajo o actividad apor- por los socios, y en caso de desacuerdo,
tada (art. 383 del Código de Comercio). por el juez (art. 409). Si nada se dijo so-
Parece ser que esta cláusula fuese bre la forma de liquidación ni sobre las
esencial por cuanto la participación en facultades del liquidador, debe aplicarse
las utilidades y pérdidas es un elemento lo dispuesto en el artículo 410 del Códi-
indispensable del contrato social. Sin em- go de Comercio.
bargo, lo que aquí se exige es solamente 6) La cláusula de arbitraje. Es decir, si
determinar “la parte, la proporción, la las dificultades que ocurran entre los so-
cantidad” en que se dividen los benefi- cios durante la sociedad deberán o no
cios y pérdidas. De manera que si nada ser sometidas a resolución de árbitros.
se dice en el pacto social, lo que no es Cuando nada se dice rige el artículo 415
frecuente, debe estarse a lo prevenido en del Código de Comercio, que establece
los artículos 382 y 383 del Código de Co- que tales diferencias deben someterse a
mercio.4 conocimiento de árbitros. Estas son ma-
3) La época en que la sociedad debe co- terias de arbitraje forzoso (art. 227 del
menzar y disolverse. Es una mención no esen- Código Orgánico de Tribunales).
cial porque a falta de ella se entenderá 7) Los otros pactos que acuerden los so-
que la sociedad empieza a la fecha del cios. Estos pueden ser, verbi gratia, la épo-
contrato, y no indicándose la fecha de ca de los balances, los efectos del falleci-
miento de uno de los socios, etc.
disolución debe considerarse, primero, el
Hemos dicho que en la constitución
objeto de la sociedad; si éste está consti-
de la sociedad colectiva comercial deben
tuido por un negocio de duración limita-
observarse dos solemnidades:
da, se entenderá que la sociedad dura por
– El otorgamiento de la escritura pú-
todo el tiempo que dure el negocio (ejem- blica, que ya hemos estudiado, y
plo: construcción de un puente); segun- – Su inscripción en extracto en el Re-
do, la vida de los socios determina la gistro de Comercio que veremos a conti-
duración de la sociedad colectiva, por nuación.
cuanto es, como sabemos, una sociedad
de personas. Evidentemente que los so- 346. Requisitos de publicidad de la socie-
cios pueden renunciar a la sociedad cuan- dad colectiva. Por el otorgamiento de la
do se ha pactado de por vida (art. 2065 escritura pública la sociedad existe entre
del Código Civil). En la práctica, general- los socios, pero es necesario facilitar a los
mente se indican en los estatutos la épo- terceros el conocimiento del contenido y
ca en que la sociedad comienza y su fecha de las modalidades del contrato de socie-
de disolución: se fija un sistema de pró- dad. Esto se cumple precisamente con la
rroga automática por un período igual o inscripción en el Registro de Comercio
por períodos sucesivos. del domicilio de la sociedad y de un ex-
tracto de la escritura pública que contie-
ne el estatuto o pacto social.
4
Véase el artículo 2069 del Código Civil res-
pecto del socio industrial de una sociedad colecti- 347. Contenido del extracto. El extracto
va civil. de la escritura social debe contener algu-
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Comercio. De conformidad con el inci- ciedad y éstos pueden probarla por cual-
so 2º de la disposición recién citada, el quiera de los medios probatorios autori-
cumplimiento oportuno de la inscripción zados por el Código de Comercio, para
se retrotrae a la fecha de escritura funda- hacer efectiva la responsabilidad solida-
cional, lo que implica que la sociedad que- ria de los socios, en caso de nulidad de
da legalmente constituida por dicha pleno derecho, y para reclamar dicha res-
escritura y no una vez que inscribe el ex- ponsabilidad y la de la sociedad, en el
tracto de la misma, poniendo fin de esta evento de nulidad saneable, como lo ve-
suerte a la discusión que antes existía acer- remos más adelante.
ca de este tema. Mantenemos opinión en
el sentido que la omisión de la escritura 352. Nulidad de pleno derecho. Esta san-
se presenta tanto en el caso en que ella ción, que no estaba contemplada en nues-
falta absolutamente como en el evento tro derecho respecto de las sociedades
en que faltan los requisitos para que ten- solemnes, tiene lugar en caso que la so-
ga el valor de escritura pública según el ciedad no conste de escritura pública, o
Código Orgánico de Tribunales, o faltan de instrumento reducido a escritura pú-
enunciaciones esenciales exigidas por el blica, o de instrumento protocolizado. Por
artículo 352 del Código de Comercio. tratarse de una nulidad de pleno derecho,
La nulidad absoluta también compa- no requiere ser declarada judicialmente
rece cuando en el acto fundacional o en ni puede ser objeto de saneamiento, con-
la reforma el extracto se inscribe fuera forme lo dispone el texto del artículo 356
del plazo legal o cuando no contiene al- inciso 1º del Código de Comercio, fijado
guna de las indicaciones propias de su por la Ley Nº 19.499. Por el contrario,
contenido referidas en el artículo 354 del cuando la sociedad conste de alguno de
Código de Comercio. los instrumentos aludidos en la citada nor-
ma legal, la nulidad absoluta basada en
351. Ejercicio de la acción. La acción de la omisión de enunciaciones esenciales
nulidad absoluta puede ser ejercitada por de la escritura fundacional, o en la falta
los socios, en juicio entre ellos, por vía de de su oportuna inscripción o, por últi-
acción o de excepción, en todos aquellos mo, en la omisión de alguna de las indi-
casos en los que no se produzca la nuli- caciones del extracto, debe ser declarada
dad de pleno derecho, porque la nueva judicialmente y puede ser saneada con-
normativa mantuvo la sanción prevista en forme al nuevo sistema sancionatorio.
el antiguo artículo 357 del Código de Co-
mercio. Los socios están legitimados para 353. Efectos de la nulidad de pleno dere-
la ejercitación de la acción de nulidad, cho. Como ya indicábamos, las consecuen-
aun en el caso que supieran o debieran cias se producen ipso jure, esto es, sin que
saber el vicio que la invalidaba, pues en medie declaración judicial alguna.
materia comercial no se aplica el princi- Dada la gravedad de la sanción, una
pio nemo auditor contemplado en el ar- sociedad nula de pleno derecho tendría
tículo 1683 del Código Civil, precisamente que ser repactada con las formalidades le-
para permitir que la situación de anulabi- gales, por los interesados, para darle va-
lidad de la compañía pueda ser resuelta lor jurídico. Con todo, la sociedad nula
con mayor facilidad ante los tribunales.5 ipso jure puede existir de hecho, siempre
Esta nulidad absoluta no puede ser que cuente con los requisitos propios de
invocada por los socios frente a los terce- toda sociedad, es decir, estipulación de
ros interesados en la existencia de la so- aportes, participación en las utilidades y
pérdidas y affectio societatis, como asimis-
mo llene los requisitos inherentes a todo
5
Véase Fallos del Mes Nº 391, sent. Nº 2, contrato. A juicio del legislador, cuando
p. 190. se presenta la situación recién descrita,
43
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plimiento imperfecto de aquellas enun- yan una formalidad legal, como por ejem-
ciaciones de la escritura social que no son plo, en el caso de la expresión “y compa-
suplidas por disposiciones legales, tales ñía”, el elemento de la razón social,
como, en el caso de la sociedad colectiva cuando aparece escrita “y Cía.”;
comercial, la administración y el uso de b) Errores cometidos en la individua-
la razón social, la duración de la socie- lización de socios, accionistas o represen-
dad, no constituyen vicios formales obje- tantes, si de ello no se originan dudas
tos de saneamiento. respecto de la identidad de la persona de
Sin duda que la enumeración que el que se trata. El caso más frecuente lo con-
artículo 1º inciso 3º de la Ley Nº 19.499 figuran las faltas ortográficas o los erro-
hace de los vicios formales es meramente res al referirse a los apellidos, sobre todo
enunciativa, por cuanto emplea la expre- si son de origen extranjero;
sión “tales como” al referirse a ellos, y c) Errores numéricos o de cifras o
termina disponiendo “como, por ejem- porcentajes, que manifiestamente no sean
plo, lo relacionado con la razón social”. de carácter sustancial. Suele ocurrir con
Además de los vicios indicados en la nor- el valor de los aportes cuya suma no cua-
ma que nos ocupa, constituyen asimismo dra con el capital creado en el instru-
vicios formales la falta total de inscrip- mento constitutivo, pero no hay duda de
ción o de publicación del extracto, la omi- su monto;
sión de una cualquiera de las indicaciones d) Errores en los datos o característi-
que debe contener el extracto y el cum- cas de los aportes, si de ello no puede
plimiento imperfecto o erróneo de estas derivarse dudas en cuanto a su determi-
últimas menciones. Todos ellos son tam- nación, y
bién subsanables de conformidad con el e) En general, las disconformidades
citado texto legal. La omisión total de la no esenciales que existan entre las escri-
escritura pública habrá que considerarla turas y las inscripciones o publicaciones
como un vicio formal, susceptible de sa- de sus respectivos extractos. Se entiende
neamiento, cuando la sociedad conste al por disconformidad esencial aquella que
menos de instrumento reducido a escri- induce a una errónea comprensión de la
tura pública o de instrumento protocoli- escritura extractada.
zado. Sin embargo, hay ciertas omisiones Estos errores pueden subsanarse me-
o errores de escasa consideración que no diante escritura pública suscrita por al-
constituyen vicios formales saneables, guna de las personas que sean titulares
como veremos a continuación. de los derechos sociales al tiempo del sa-
neamiento de la constitución o de la mo-
357. Vicios que no requieren saneamien- dificación o por alguno de los adminis-
to. De conformidad con lo previsto en el tradores de la sociedad, pero no requieren
artículo 9º de la Ley Nº 19.499, tantas ve- cumplir todas las exigencias del procedi-
ces citada, no son vicios formales de nuli- miento de saneamiento establecido por
dad de la constitución o de las modifica- la citada ley.
ciones de una sociedad y, por lo mismo,
no requieren saneamiento, los siguientes 358. Vicios de fondo. A ellos se refiere
errores en que pudo haberse incurrido el artículo 1º inciso 4º de la Ley Nº 19.499
en las respectivas escrituras públicas, o como defectos relativos al contenido de
en sus extractos inscritos o publicados: las escrituras que implican privación de
a) Errores ortográficos o gramatica- algún elemento esencial al concepto de
les o la contracción o resumen de pala- sociedad o algún vicio de carácter subs-
bras, si de ello no pueden derivarse dudas tancial de general aplicación a los con-
en cuanto al sentido de la estipulación. tratos.
Esta regla tiene aplicación no obstante Estos vicios de fondo, como el con-
que se trate de expresiones que constitu- cepto lo indica, se contraponen a los vi-
46
Derecho Comercial
cios formales, por lo mismo no admiten tos relativos a los requisitos de existencia
el saneamiento previsto por la normativa y de validez de los contratos en general.
que nos ocupa. Cuando hay omisión o De esta suerte, la falta de causa, la ausen-
defectos relativos a los requisitos propios cia de objeto o la causa o el objeto ilíci-
de la sociedad, tales como la estipulación tos, por ejemplo, son vicios de fondo no
de los aportes, la participación en las uti- saneables.
lidades y pérdidas o la affectio societatis, el
vicio es de fondo, no saneable. Así, por 359. Requisitos exigidos para el sanea-
ejemplo, cuando se estipula que el apor- miento. Parece lógico que la normativa vi-
te de un socio consistirá en mercaderías gente estableciera ciertas condiciones o
o en bienes, sin especificarlos ni determi- requisitos mínimos que deben cumplirse
narlas como especies o cuerpos ciertos; o para llevar a cabo el procedimiento que
cuando se exonera un socio de contri- permite convalidar los vicios de forma.
buir en las pérdidas o se atribuyen todos De conformidad con el artículo 1º de
los beneficios a uno solo, estamos en pre- la Ley Nº 19.499, de 1997, para que pro-
sencia de vicios de fondo que importan ceda el saneamiento de los vicios forma-
privar a la sociedad de un elemento esen- les en la constitución o en la modificación
cial a ella. de una sociedad, se requiere que el acto
Asimismo, el concepto de vicios de fundacional o la reforma, en su caso, cons-
fondo se extiende a los elementos parti- ten de escritura pública, instrumento re-
culares que caracterizan a un tipo socie- ducido a escritura pública o instrumento
tario determinado, sobre todo en el caso protocolizado. Si no comparece este pre-
de las sociedades anónimas, que cuentan supuesto mínimo, estaríamos frente a una
con una legislación que las regula en for- nulidad de pleno derecho que no es sa-
ma íntegra e imperativa en cuanto a sus neable según la ley.
requisitos propios. En este sentido cons- En cuanto a la oportunidad en que
tituiría vicio de fondo la circunstancia que debe realizarse el saneamiento, podemos
en una sociedad anónima el capital no afirmar que no hay un plazo determina-
estuviese dividido en acciones o que las do en la ley. En consecuencia, el período
acciones de una misma serie no tengan se inicia en el momento en que los vicios
igual valor o que la administración no se se cometieron, salvo que hayan sido co-
radique en un directorio o que los miem- rregidos en el plazo de sesenta días entre
bros del directorio no sean revocables. el otorgamiento de la escritura y la ins-
“Aunque es discutible que estos elemen- cripción o publicación de su extracto, caso
tos puedan entenderse comprendidos en este último en que ni siquiera será preci-
el concepto general de sociedad que con- so recurrir al procedimiento legal de sa-
tiene el artículo 2053 del Código Civil, es neamiento, y concluye cuando queda
inconcuso que los vicios que afectan a ejecutoriada la sentencia de término re-
los elementos tipificantes de cada espe- caída en el juicio de nulidad de sociedad
cie societaria no pueden considerarse vi- o de la reforma de la sociedad de que se
cios formales, sino de fondo, no suscepti- trata.
bles de saneamiento por defectos de
forma que establece la ley”.6 360. Forma de sanear los vicios. Para sa-
Por último, en la noción de vicio de near la nulidad producida por vicios for-
fondo se incluyen la omisión o los defec- males u omisiones es preciso otorgar una
escritura pública cuyo objeto es expresar
la voluntad de sanear tales vicios u omi-
6
REYES M ADARIAGA, JULIO, La ley de saneamien- siones y proceder a corregirlos o comple-
to de vicios de nulidad de las sociedades. Nuevo régimen
sancionatario y procedimiento de saneamiento, Cuader- tar la o las enunciaciones omitidas. No se
nos Jurídicos Facultad de Derecho Universidad exige reproducir totalmente el conteni-
Adolfo Ibáñez, Nº 9, Viña del Mar, 1997, p. 29. do de la escritura constitutiva o de refor-
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Derecho Comercial
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trina que explica la existencia de la per- embargo, en la práctica los socios estipu-
sona jurídica como una realidad. lan en el contrato social el régimen de la
Si se sostiene por el contrario que la administración, de manera que el régi-
sociedad nace como contrato y que el le- men supletorio legal sólo tiene limitada
gislador le reconoce en forma ficticia una aplicación.
personalidad jurídica distinta de los socios La administración de la sociedad co-
individualmente considerados (art. 2053 lectiva comercial puede ser ejercida por
inc. 2º Código Civil), la sociedad no tiene todos los socios a quienes les corresponde
voluntad propia separada del contrato que de derecho, o bien puede delegarse en
le dio origen. En la teoría que concibe la uno o más de ellos o en terceros extraños.
existencia de la personalidad jurídica como
una ficción, los aspectos contrato y perso- 367. El régimen legal supletorio. Está re-
na moral que integran a la sociedad no se gulado en los artículos 385 y siguientes
separan y a la persona jurídica se le atri- del Código de Comercio y descansa en
buyen efectos del contrato, de manera que los siguientes principios básicos:
el régimen de la administración está en a) La administración corresponde de
manos de mandatarios de la sociedad, cu- derecho a todos y cada uno de los socios
yas facultades les han sido conferidas o (art. 385);
delegadas por los socios, que son las par- b) La existencia de un mandato legal
tes del contrato de sociedad. que los socios se confieren recíprocamen-
Tratándose de las sociedades de per- te para administrar, a falta de nombra-
sonas, como es la colectiva mercantil, re- miento de administrador en el contrato
gida por las normas del Código de (art. 386);
Comercio de 1865, la personalidad jurí- e) Gracias al mandato legal, cada uno
dica se concibe como una ficción identi- de los socios puede hacer válidamente to-
ficándosele con el contrato de sociedad, dos los actos y contratos comprendidos
de suerte que es forzoso reconocer que dentro del giro ordinario de la sociedad o
la naturaleza jurídica de la administra- que sean necesarios o conducentes a la
ción es un régimen de mandatarios so- consecución de los fines sociales (art. 387);
ciales ligados a los socios. Con todo, d) La existencia de un derecho de opo-
habida consideración que el propio Có- sición a los actos proyectados por otro so-
digo de Comercio en el artículo 384 per- cio. Ejercido ese derecho, se suspende la
mite a los socios ajustar el “régimen de ejecución del acto proyectado hasta que la
administración” a los pactos que conten- mayoría numérica de los socios decida so-
ga la escritura social, se puede sostener bre la conveniencia económica de llevarlo
que, en el ejercicio de esa facultad, los o no a cabo (arts. 388, 389, 390 y 391).
socios convengan una administración en
manos de un órgano social dotado de 368. El régimen estipulado de adminis-
competencia propia. tración delegada. Mediante este régimen
se confía la administración de la socie-
366. Administración de la sociedad colec- dad, en virtud de una estipulación del
tiva. Recordamos en primer lugar que la contrato, a ciertos administradores socia-
estipulación relativa al régimen de admi- les y también a determinados mandata-
nistración de la sociedad colectiva mer- rios sociales.9
cantil no es una cláusula esencial de la a) Los administradores sociales. Se tra-
escritura fundacional de la misma, toda ta de personas naturales o jurídicas a quie-
vez que a falta de convención expresa al
respecto, se aplica el régimen supletorio 9
Véase RIOSECO ENRÍQUEZ, GABRIEL, La admi-
a que alude el artículo 384 del Código nistración en las sociedades de personas, Revista de De-
de Comercio y que regulan los artículos recho. Universidad de Concepción, Nº 187.
siguientes del mismo cuerpo legal. Sin Enero-junio 1990, pp. 7-26.
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Derecho Comercial
nes el contrato les encomienda la admi- rías para adoptar acuerdos, la duración
nistración de la sociedad. Se puede con- de las funciones de los miembros del ór-
venir que los administradores sociales sean gano social y la forma de convocarlo a
todos los socios conjuntamente, que sean sesiones, debe quedar totalmente conve-
uno o más socios en forma conjunta o nido en el contrato de sociedad. El nom-
separadamente, o por último, que sean bramiento posterior de los integrantes del
uno o más extraños en forma conjunta o Directorio habrá de hacerse mediante es-
separadamente. En las dos últimas alter- critura pública, en la cual deberán com-
nativas, aunque la ley los llama “delega- parecer la totalidad de los socios o la
dos” (art. 384 Código de Comercio), en mayoría que establezcan los estatutos y
verdad no son mandatarios, sino un ór- esa escritura se anotará al margen de la
gano de administración creado por los inscripción de la sociedad en el Registro
socios en el estatuto. Por otra parte, las de Comercio.
tres hipótesis indicadas, como requieren Por último, la sociedad colectiva pue-
convención expresa, pasan a ser parte in- de ser administrada por otras socieda-
tegrante del contrato de sociedad, de ma- des. Esta alternativa es posible, sea la
nera que no pueden alterarse si no es me- sociedad administradora socia o extra-
diante modificación de dicho contrato. ña, conforme a las reglas generales con-
Es posible también que se estipule la tenidas en el artículo 384 del Código de
administración a cargo de un órgano co- Comercio.
lectivo, que funcione en forma colegiada En cuanto a la renuncia y revocación
previa convocatoria, que se constituye con de los administradores, ella no es posible
un quórum determinado y adopta sus de- cuando su nombramiento se ha hecho
cisiones por mayoría, al cual se le deno- en la escritura constitutiva de la socie-
mina Directorio. Tal hipótesis de admi- dad, porque pasa a ser cláusula esencial
nistración en la sociedad colectiva no que motivó la contratación, y si en el he-
tiene reconocimiento expreso en la ley, cho se produce la renuncia o revocación
pero puede admitirse fundada en la au- sin causa legal, se disuelve la sociedad
tonomía de la voluntad manifestada en (art. 2072 C. Civil). En cambio cuando el
el contrato de sociedad, en conformidad nombramiento del administrador no pro-
con la libertad que confiere el artículo 384 viene del acto fundacional, son posibles
del Código de Comercio para ajustar el la renuncia y la revocación sin que ello
régimen de administración a los pactos tenga incidencia en la disolución de la
previstos en la escritura social. Quienes compañía.
objetan esta posibilidad de administración Por otra parte, es preciso considerar
estipulada lo hacen basándose en el ca- que la renuncia y revocación están prohi-
rácter de contrato intuito personae que tie- bidas en las sociedades que se han con-
nen las sociedades colectivas, con el cual tratado por tiempo fijo o para un nego-
no concuerda el sistema de acuerdos de cio de duración limitada, por las mismas
mayoría que se aplica en los órganos co- razones señaladas precedentemente. Con-
lectivos. forme al principio de la autonomía de la
La principal dificultad que comporta voluntad, nada impide que los socios es-
admitir esta alternativa de administración tipulen o reglamenten la renuncia y/o
de la sociedad colectiva radica en la falta revocación en el estatuto social. Con todo,
de normas supletorias legales para el caso esta situación presenta el inconveniente
que el contrato social no contenga esti- de dejar incierta la existencia y funciona-
pulación expresa. Todo lo concerniente miento legal del órgano de administra-
a la creación del Directorio como órga- ción, sobre todo en su función de repre-
no de administración, el nombramiento sentación frente a terceros, quienes no
posterior de sus miembros, el quórum podrán imponerse con certeza sobre la
para constituir las reuniones, las mayo- situación del actual administrador y si le
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están afectando o no las causales que con- dores delegados también deben enmar-
figuren en la realidad la renuncia y/o carse dentro del mismo objeto social o
revocación del mismo, con el consiguien- giro ordinario de la sociedad (art. 352
te efecto en la vigencia de su designa- Nº 5 del Código de Comercio), ya que la
ción. En consecuencia, no es convenien- ley del ramo dispone que la sociedad no
te que la renuncia y revocación de los es responsable de los documentos suscri-
administradores sociales queden regula- tos con la razón social cuando las obliga-
das por el contrato de sociedad. ciones que los hubieren causado no le
Por excepción, en las sociedades de conciernan (arts. 370, 374, 393, 397 del
duración ilimitada la renuncia está per- Código de Comercio).
mitida, basado en que no es posible man- Las facultades del administrador tie-
tener a un socio unido a la sociedad por nen, por ende, dos límites: uno de ellos
toda la vida. está representado por las facultades que
b) Los mandatarios sociales. Se trata designe su título o mandato, de manera
de personas a las cuales los administradores que todo acto que exceda ese mandato
les encargan la ejecución de ciertos actos no obliga a la sociedad; y el otro, por el
o contratos mediante un mandato gene- ejercicio de la función administradora,
ral o especial. Estos son los factores o ge- que siempre debe quedar comprendido
rentes, cuya legitimidad proviene del dentro de las operaciones que constitu-
mandato que le confieren los administra- yen el giro ordinario de la sociedad, sea
dores y no del estatuto social, como ocu- mediante facultades otorgadas o sin ellas.
rre con estos últimos. Los mandatarios De ello se sigue que al contratar con
sociales pueden ser revocados y renunciar una sociedad colectiva es preciso exami-
conforme a las normas del mandato civil. nar atentamente las facultades conteni-
Finalmente, en caso de conflicto en- das en el poder otorgado al administrador,
tre sociedad y gerente o factor, en pri- para comprobar si el acto o contrato que
mer término rigen las normas de los se trata de ejecutar o celebrar coincide
arts. 325 y siguientes del Código de Co- con la facultad específica que a éste se le
mercio mencionado y subsidiariamente las ha conferido y, además, si dicho acto o
del Código Civil. contrato queda comprendido en el obje-
to social o que se trata de un acto necesa-
369. Facultades de los administradores. rio o conducente a la consecución de los
Según lo previsto por el art. 402 del Có- fines sociales. Es importante definir cuán-
digo de Comercio, el administrador dele- do un acto está destinado al cumplimien-
gado, socio o extraño, tiene la compe- to del objeto social y cuándo no lo está.
tencia que le señala su mandato y en lo Un criterio restrictivo admite que el acto
que no estuviere allí determinado tiene está encaminado a la consecución del fin
sólo las facultades comprendidas en el social cuando se trata de actos de admi-
giro de la sociedad, “o que sean necesa- nistración interna, de operación o de ex-
rias o conducentes a la consecución de plotación y cuando se trata de actos o
los fines que ésta se hubiere propuesto” contratos ejecutados o celebrados con ter-
(art. 387, Código de Comercio). ceros que directamente conforman el ob-
En consecuencia, el administrador, jeto de la sociedad. En esta concepción
por regla general, sólo tiene facultades restringida no son actos dirigidos al cum-
para actuar dentro del objeto social o giro plimiento del objeto social aquellos que
ordinario de la misma y además tendrá son accesorios o complementarios del ob-
únicamente las facultades que designe su jeto social. Una concepción más amplia
título (arts. 394 y 397 Código de Comer- reconoce que son actos destinados al cum-
cio y 2077 Código Civil), pero con la li- plimiento del objeto social todo acto que
mitante en este último caso que en el ejecute una sociedad por medio de sus
ejercicio de sus facultades los administra- administradores, a menos que estén ex-
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rés de ambas partes, establecida en el ar- jeto social, ellas le son inoponibles y la
tículo 44 inc. 2º, del Código Civil. sociedad no es responsable de las mis-
En cuanto a la responsabilidad deri- mas. El ejemplo típico es el de una ga-
vada de delitos y cuasidelitos, la sociedad rantía (prenda o hipoteca) constituida
en tanto persona jurídica no es responsa- por el administrador en representación
ble penalmente, pero puede incurrir en de la sociedad para caucionar obligacio-
infracciones reglamentarias que implican nes de un tercero. Se trata de una obliga-
sanciones tales como multas, clausuras, ción contraída que nada tiene que ver
etc. Las consecuencias penales de los de- con el objeto de la sociedad. Como el
litos o cuasidelitos cometidos por los ad- artículo 374 del Código de Comercio alu-
ministradores las deben enfrentar ellos de a los “documentos suscritos con la ra-
mismos cumpliendo la sanción que se les zón social...”, podría entenderse que se
imponga, pero la sociedad responderá ci- refiere tan solo a las obligaciones incor-
vilmente en conformidad con los artícu- poradas en los títulos de crédito, pero no
los 2314, 2320 y 2329 del Código Civil. hay ningún antecedente legal para res-
tringirlas a dichos documentos, sino por
373. La razón social. La sociedad es el contrario, del contexto de la disposi-
una persona jurídica que se identifica y ción se desprende que se trata de docu-
que entra en relaciones jurídicas con ter- mentos de cualquier clase que dan cuenta
ceros mediante la razón social. de obligaciones que originan el otorga-
El concepto de razón social está defi- miento de tales instrumentos.
nido en el artículo 365 del Código de Co- Por último, para que tenga lugar la
mercio, en los siguientes términos: “La exoneración de responsabilidad de la so-
razón social es la fórmula enunciativa de ciedad, se requiere que el tercero acepte
los nombres de todos los socios o de al- los documentos con conocimiento de que
gunos de ellos, con la agregación de es- no le conciernen a la sociedad. Este re-
tas palabras: y compañía”. quisito es engañoso, porque a primera
vista parece que exige, para configurar la
374. Situaciones en las que la sociedad no excepción, una aceptación expresa acer-
se obliga. La sociedad no resulta obligada ca de que la obligación de que se trata
cuando no concurren los requisitos que no concierne a la sociedad, ya que la pro-
deben cumplir las obligaciones, según lo pia ley dice “con conocimiento de esta
indicado en el Nº 379 de este texto. circunstancia”, pero nada impide una
De conformidad con lo previsto en el aceptación presunta, esto es, que se des-
artículo 374 del Código de Comercio, la prenda de hechos coetáneos a la obli-
sociedad no es responsable de los docu- gación principal que signifiquen necesa-
mentos suscritos con la razón social, cuan- riamente el “conocimiento” de que la
do las obligaciones que los hubieren obligación que se contrae con el tercero
causado no le conciernan y el tercero los no concierne a la sociedad.
aceptare con conocimiento de esa circuns- El artículo 373 del Código de Comer-
tancia. Esta es una norma importante que cio contempla un caso diferente, en el
vincula estrechamente la responsabilidad cual se confirma que los actos ejecutados
de la sociedad por actos de los adminis- por un socio no autorizado para usar la
tradores fuera del objeto social. Así debe firma social no obligan a la sociedad, pero
entenderse la expresión “conciernan”, siguiendo el criterio establecido por el
esto es que quedan comprendidos o que artículo 328 del mismo cuerpo legal (caso
corresponden al objeto de la sociedad. de los factores de comercio), se entiende
En consecuencia, si el administrador de que el acto se ha celebrado por cuenta
la sociedad en su representación y en el de su principal, si el resultado de la ne-
ejercicio de los poderes conferidos, con- gociación se hubiera convertido en pro-
trae obligaciones totalmente ajenas al ob- vecho de la sociedad.
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cimiento o por retiro, obliga a eliminar elemento esencial, cuando se omite o está
su nombre de la firma social en la escri- mal constituida origina un vicio de fon-
tura y también cumplir las respectivas for- do en la sociedad, que acarrea la nulidad
malidades de publicidad. Si no se hace, entre los socios, pero que no puede ha-
se incurre en la sanción del artículo 367 cerse valer contra terceros interesados en
del Código de Comercio. Los cambios se la existencia de la sociedad. Así se des-
hacen en virtud de la noción tradicional, prende del artículo 357 Nº 361 del Códi-
que se aviene mejor con la característica go de Comercio y del artículo 3º inciso
veracidad de la razón social. Una noción final de la Ley Nº 3.918.
moderna, llamada de la objetivación de la c) Incesibilidad. Por ser la razón so-
razón social, postula el valor económico cial un atributo de la persona jurídica,
de la misma por el uso o prestigio de la sujeto de derecho, sociedad, ella es incesi-
empresa, y, por ende, no acepta cambios ble, según se desprende del artículo 369
en ella porque perjudican económicamen- del Código de Comercio, aun cuando su
te a la sociedad. redacción no es apropiada.
El Código de Comercio alemán per- La razón social es a la sociedad lo que
mite usar la antigua razón social en caso el nombre es para el individuo: identifica-
de fallecimiento de un socio o de retiro ción del sujeto; no se transfiere con el es-
del mismo, contando con el consentimien- tablecimiento de comercio del cual puede
to de los herederos o del socio retirado. ser dueña la sociedad. Esta característica
Así la razón social se perpetúa en la so- permite el logro de la primera estudiada,
ciedad, no obstante los cambios ocurri- esto es, la veracidad, la que perdería todo
dos respecto de los socios. su valor si se permitiese la cesión de la
Por último, disuelta la sociedad, no firma social, porque con ella no se identi-
puede hacerse uso de la razón social por- ficaría a quien responde solidaria e ilimi-
que ella sirve para identificar a la compa- tadamente de las obligaciones sociales
nía y contratar en su nombre mientras contraídas bajo tal razón social.
tenga vigencia. Contratar usando la ra- Aunque en la razón social figure el
zón social de una sociedad disuelta im- nombre de uno solo de los socios, éste
plica delito de falsedad (art. 367 del no puede cederla, porque ella es un atri-
Código de Comercio), salvo cuando se buto de la sociedad. Tampoco es factible
trata de una sociedad disuelta durante su que todos los socios acuerden transferir
liquidación, que mantiene su firma so- la razón social a otra sociedad, porque
cial, pero agregándole las palabras “en con ello se quebrantaría la característica
liquidación”. de veracidad. Podría pensarse que es vá-
b) Esencialidad. Al respecto hay dos lida la cesión cuando el nombre de los
posiciones doctrinarias. Según la prime- socios coincide con el de los socios de la
ra teoría, la firma social no es esencial en compañía que la adquiere, pero no es
la sociedad; en cambio, de acuerdo a un así, porque se contrata con la sociedad
segundo criterio, la razón social es un por la confianza en las personas que la
elemento esencial de la misma. integran.
La primera doctrina la sigue, en Chi- d) Exclusividad. Una vez que la socie-
le, Julio Olavarría, porque indica que la dad ha formado su razón social, en el acto
ley (art. 365 del Código de Comercio) se fundacional, la ha dado a conocer por las
encarga de suplir la omisión de las partes formalidades de publicidad y ha comen-
en la escritura social. zado a usarla en sus relaciones con terce-
Sustentamos la segunda posición, por- ros, ésta deviene exclusiva y su uso le
que la firma social es un atributo de la pertenece en forma privativa, en términos
persona jurídica sociedad, esencial para tales que ninguna persona natural o jurí-
identificarla y para entrar en relaciones dica, otra sociedad, puede arrebatarle o
con terceros. Siendo la razón social un disputarle el ejercicio de este derecho.
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Código Civil, que consagra el principio temente contra la sociedad o los socios.
del enriquecimiento sin causa. Olavarría estima que debe seguirse el or-
Ahora bien, actuando dentro de sus den antes indicado, porque lo contrario
atribuciones, sean éstas estatutarias o le- “implicaría reconocer la solidaridad en-
gales, se estima que el administrador obra tre los socios y la misma sociedad a que
en interés de la sociedad, la que resulta la ley no ha hecho la menor mención”.14
obligada, como asimismo los socios. La responsabilidad de los socios res-
b) Que el representante de la socie- pecto de las obligaciones contraídas bajo
dad haya manifestado que obra a nom- la razón social está contenida en la dispo-
bre de la sociedad. sición del artículo 370 del Código de Co-
Cuando un socio, investido de poder mercio: “Los socios colectivos indicados en
suficiente, contrata en su propio nombre la escritura social son responsables solida-
negocios que interesan a la sociedad, ésta riamente de todas las obligaciones legal-
no queda obligada, ni tampoco los so- mente contraídas bajo la razón social.
cios, ni aun en razón de enriquecimiento En ningún caso podrán los socios de-
sin causa. Lo anterior se deduce inter- rogar por pacto la solidaridad en las so-
pretando, a contrario sensu, la disposición ciedades colectivas”.
del artículo 2094 del Código Civil.
Por su parte, el artículo 374 del Códi- 382. Las prohibiciones de los socios colec-
go de Comercio expresa: “La sociedad tivos. Están contenidas en el artículo 404
no es responsable de los documentos sus- del Código de Comercio y son, a saber,
critos con la razón social, cuando las obli- las siguientes:
gaciones que los hubieren causado no le 1º. Extraer del fondo común mayor canti-
conciernan y el tercero los aceptare con dad que la asignada para sus gastos particu-
conocimiento de esta circunstancia”. La lares. Es frecuente que en la escritura
ley atiende, en este caso, a la causa que social se deje establecido qué cantidad
motivó la emisión de los documentos sus- de dinero pueden retirar mensualmente
critos bajo la razón social, pero sobre ne- los socios para sus gastos, con cargo a
gocios extraños a los intereses de la futuras utilidades. Cuando un socio in-
sociedad. Es la sociedad la que debe acre- fringe esta prohibición, la mera extrac-
ditar que el negocio del cual emanen los ción autoriza a los consocios del que la
documentos es ajeno a los intereses so- hubiere verificado para obligar a éste al
ciales y la excepción sólo puede hacerse reintegro o para extraer una cantidad pro-
valer contra el que creó estos instrumen- porcional al interés que cada uno de ellos
tos y no contra quienes los han recibido tenga en la masa social. Esta segunda so-
por endoso u otra forma de cesión. lución puede traer aparejado el riesgo de
descapitalización para la sociedad.
381. Responsabilidad de los socios respec- 2º. Aplicar los fondos comunes a sus nego-
to de las obligaciones contraídas bajo la razón cios particulares y usar en éstos la firma social.
social. Los acreedores sociales deben ob- Se trata en el hecho de dos prohibiciones:
tener el pago de sus acreencias dirigién- una, la de emplear los fondos sociales en
dose, en primer término, contra la negocios particulares del socio, y la otra
sociedad, por cuanto ésta forma una per- en usar en éstos la razón o firma social.
sona jurídica distinta de los socios indivi- El socio que viole esta prohibición
dualmente considerados. debe llevar a los fondos sociales las ga-
Requerida de pago la sociedad sin que nancias y cargar él solo con las pérdidas
ésta cumpla sus obligaciones, los acree- del negocio en el que invierte los fondos
dores pueden dirigirse contra los socios. distraídos, sin perjuicio de restituirlos a
La ley no ha establecido un orden de
prioridad y, a juicio de algunos autores,
los acreedores pueden accionar indiferen- 14
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 303, p. 280.
60
Derecho Comercial
la sociedad e indemnizar los daños que sean socios o extraños. Sin embargo, tal
ésta hubiere sufrido. contradicción no es sino aparente, por-
Podrá también el socio ser excluido que el artículo 404 Nº 3º se refiere a la
de la sociedad. prohibición de hacerse sustituir de las fun-
3º. Ceder a cualquier título su interés en ciones que ya corresponden al socio que
la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño ha sido delegado para asumir la adminis-
de las funciones que le correspondan en la tración de la sociedad.
administración. Esta prohibición compren- 4º. Explotar por cuenta propia el ramo de
de dos situaciones diferentes: una, la ce- industria en que opere la sociedad, y hacer
sión del interés del socio en la sociedad, sin consentimiento de todos los conso-
y la otra, la sustitución en las funciones cios operaciones particulares de cualquie-
de la administración. ra especie cuando la sociedad no tuviere
En cuanto a la primera situación, el un género determinado de comercio.
hecho de que la ley prohíba a los socios Esta prohibición contiene en el fon-
colectivos ceder su parte de interés en la do una protección de la sociedad contra
sociedad, es una consecuencia del hecho la competencia desleal que pudieren ha-
de que la sociedad colectiva sea una so- cer en su contra sus mismos socios.
ciedad de personas, donde la conside- Se acostumbra establecer esta prohi-
ración del individuo es un elemento bición en el propio contrato de sociedad,
dominante en las relaciones de los socios sobre todo respecto de los socios indus-
entre sí. Sea que la cesión de la parte de triales. Con respecto a estos últimos, que
interés se haga a un tercero extraño, sea son los que aportan su trabajo a la socie-
que se haga a otro socio, en ambos casos dad, existe una prohibición más amplia,
la ley no distingue: ella está prohibida. en el sentido de que no pueden empren-
Ahora bien, si no obstante la prohibi- der negociación alguna que los distraiga
ción se efectúa la cesión, el socio que de sus atenciones, so pena de perder las
cede sus derechos no se exonera de su ganancias que hubieren adquirido hasta
responsabilidad, en el sentido de que los el momento en que infringen esta limita-
acreedores pueden perseguirlo por las ción (art. 406 del Código de Comercio).
deudas sociales como si fuera socio. La La competencia desleal que los socios
cesión no afecta, no produce valor para hagan a la sociedad a la cual pertenecen
los socios ni para terceros. puede configurar un caso de abuso del
Para que tenga valor la cesión de par- derecho. De acuerdo con el artículo 405
te social debe ser aceptada unánimemen- del Código de Comercio, los socios in-
te por los demás socios. En estas condi- dustriales o capitalistas pueden realizar
ciones constituye una modificación del todo tipo de operaciones mercantiles,
contrato; por tanto, debe reducirse a es- siempre y cuando soliciten autorización
critura pública y cumplirse las formalida- de sus consocios, quienes están en princi-
des de publicidad. pio obligados a concederla, debiendo fun-
En lo que se refiere a la segunda situa- damentar su negativa en caso contrario.
ción debe entenderse que siendo la admi- “Los socios que contravengan a estas
nistración una función personalísima en prohibiciones serán obligados a llevar al
las sociedades colectivas, no puede el so- acervo común las ganancias y a soportar
cio a quien ésta corresponde hacerse sus- individualmente las pérdidas que les re-
tituir en el cumplimiento de ella. sultaren” (art. 404 inc. final).
Se ha querido ver una contradicción Por último, digamos que la prohibi-
entre esta disposición y el artículo 385 del ción contenida en el artículo 404 Nº 4º
mismo cuerpo legal, que establece que la del Código de Comercio no es feliz en
administración corresponde de derecho cuanto a su redacción, en la última par-
a todos los socios y éstos pueden desem- te, por cuanto no pueden existir socieda-
peñarla por sí mismos o por delegados, des que no tengan un género determina-
61
Ricardo Sandoval López
do de comercio, lo que implicaría una Ahora bien, es posible que los socios
indeterminación del objeto de las mis- hayan pactado en el contrato que la so-
mas, inadmisible para la constitución vá- ciedad tendrá una duración de cinco
lida de ellas. años, por ejemplo, prorrogables por pe-
Veamos a continuación la disolución ríodos sucesivos de igual tiempo. Si los
y liquidación de la sociedad colectiva. socios no manifiestan su intención de po-
nerle término por escritura pública den-
tro de los 60 días anteriores a la expira-
Párrafo III ción de cada período, de la cual se tomará
nota al margen de la inscripción respec-
La disolución y liquidación tiva en el Registro de Comercio, en este
de la sociedad colectiva caso, y de acuerdo con el artículo 350 in-
ciso final del Código de Comercio, el so-
383. 1º) Disolución de la sociedad colec- cio que desee impedir la prórroga auto-
tiva. Ella puede disolverse por razones mática de la sociedad debe manifestar su
contenidas en el texto de la ley, en los voluntad de ponerle término dentro del
estatutos sociales, por la voluntad común plazo señalado, por escritura pública de
de los socios o por una decisión de los la cual se tomará nota al margen de la
tribunales de justicia. La disolución de la inscripción de la sociedad en el Registro
sociedad puede ser entonces legal, esta- de Comercio y antes del vencimiento del
tutaria, voluntaria o judicial. período correspondiente. Los socios pue-
De acuerdo con lo prevenido en el den también, aparte del sistema previsto
artículo 407 del Código de Comercio, la en el artículo 350 del Código de Comer-
sociedad colectiva se disuelve por los mo- cio, poner término a la prórroga automá-
dos indicados en el Código Civil. Los ar- tica de la sociedad mediante el envío de
tículos 2098 y siguientes del Código Civil cartas certificadas, notificaciones por mi-
son los que determinan las causales de nistro de fe, etc.
disolución de la sociedad colectiva.
386. 2º) La finalización del negocio para
384. Análisis de las causales de disolu- el cual ella fue contraída. Si la sociedad se
ción. Según las normas del Código Civil, ha constituido para la realización de un
la sociedad colectiva se disuelve por: negocio determinado (construcción de un
hospital) y éste se ha realizado, la socie-
385. 1º) La expiración del plazo o por el dad se disuelve, termina. Es una causal
evento de la condición que se ha prefijado para de disolución que no se presenta frecuen-
que tenga fin. Cuando se ha fijado en los temente en la práctica, ya que no es co-
estatutos un plazo de duración de la so- mún que las sociedades se constituyan
ciedad y éste ha llegado a su término, la para una sola negociación, por importante
sociedad se disuelve. Otro tanto ocurre que ella sea.
cuando se ha puesto una condición para Ahora bien, en el caso de que la so-
determinar la duración de la sociedad y ciedad se haya constituido para la reali-
ésta se cumple, es decir tiene lugar el zación de un negocio determinado y éste
acontecimiento en que ella consistía. deviene imposible o ilícito, por una dis-
Sin embargo, cuando el término de posición legal, debe entenderse que por
la sociedad depende de la expiración de este evento el negocio se da por termina-
un plazo, los socios pueden, por decisión do y la sociedad debe disolverse (art. 2099
unánime, prorrogarlo antes de su venci- del Código Civil).
miento y con las mismas formalidades ob-
servadas en la constitución de la sociedad, 387. 3º) La insolvencia de la sociedad.
es decir, por escritura pública inscrita en La sociedad se disuelve por su insolven-
el Registro de Comercio. cia (art. 2100 del Código Civil). La insol-
62
Derecho Comercial
vencia es la incapacidad de pagar, de ha- (art. 2100 inc. 2º). Es lo que ocurrió en
cer frente a los compromisos sociales; se Francia respecto de la “Compañía Univer-
trata, pues, de una situación de hecho, sal del Canal Marítimo de Suez”, que cuan-
distinta de la quiebra, que es una situa- do fue nacionalizada por Egipto en 1957,
ción de derecho, en cuanto requiere de perdió su objeto y normalmente debía di-
una resolución judicial que la declare. Sin solverse por extinción de la cosa como
embargo, debemos pensar que cuando la consecuencia de este acontecimiento y, sin
ley dice que la sociedad se disuelve por embargo, en realidad no fue así, porque
su insolvencia, es necesario, como la cau- la sociedad tenía fondos importantes y con-
sal no opera de pleno derecho, que ella sideró que podía seguir funcionando me-
sea comprobada judicialmente. El juez, diante el traslado de su sede social a
frente a los antecedentes que le presente Francia. A pesar de todo se requirió de
el interesado en la disolución, puede es- una ley especial para permitirle que con-
tablecer que la sociedad es insolvente y tinuara funcionando, porque normalmen-
declararla terminada. A juicio de un au- te debía haberse disuelto por la extinción
tor nacional,15 la comprobación de la in- de la cosa (explotación del canal).16
solvencia se traduce necesariamente en Cuando el objeto que se ha destruido
la declaratoria de quiebra de la sociedad, estaba cubierto por un seguro, se cree
la que trae aparejada la de los socios soli- que la indemnización pagada por la com-
darios que la componen. Estimamos que pañía subroga realmente al bien extin-
aun cuando no se configure una causal guido y que la sociedad podría continuar
de quiebra, el juez, constatando la situa- su funcionamiento.17 Pero para que ello
ción de hecho de la insolvencia, puede ocurra es necesario que todos los socios
declarar disuelta la sociedad, con lo cual estén de acuerdo en afectar la indemni-
ésta escaparía a las consecuencias que im- zación recibida a la consecución de los
plica la declaración de quiebra. fines sociales. En todo caso, esta causal
de disolución de la sociedad colectiva
388. 4º) La extinción de la cosa o cosas debe ser declarada judicialmente.
que forman su objeto total (art. 2100 del Có-
digo Civil). Se trata de la pérdida o extin- 389. 5º) La falta de cumplimiento del
ción de los elementos materiales que aporte. Los socios que desean formar la
integran el patrimonio social y que sirven sociedad prometen poner algo en común
a la consecución del fin que se pretende con la mira de repartir los beneficios que
alcanzar con la sociedad. La destrucción de ella provengan. Frente al incumpli-
o pérdida de la cosa o cosas puede ser de miento de la obligación de enterar el
orden material (por ejemplo, un incen- aporte, la sociedad puede exigir el cum-
dio que la inutiliza para cumplir con el plimiento forzado de ella (embargo de
objeto a que está destinada, o el agota- bienes y venta de los mismos) o marginar
miento de una mina) o bien de orden al incumplidor de la misma. En ambas
jurídico (por ejemplo, cuando la sociedad hipótesis no se produce la disolución de
explota un derecho industrial, un inven- la sociedad, pero nada impide que los
to, y este derecho es reivindicado por un socios puedan pedirla de acuerdo con el
tercero que justifica ser su titular). artículo 2101 del Código Civil. La disolu-
Ahora bien, cuando la destrucción de ción de la sociedad no opera de pleno
la cosa o cosas es parcial, continuará la derecho, como pareciera deducirse de
sociedad, salvo el derecho de los socios esta disposición, que adolece de fallas téc-
para exigir su disolución, si con la parte
que resta no pudiere continuar útilmente 16
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 455,
p. 181.
17
ARTURO DAVIS SHAMAEFH, Sociedades Civiles y
15
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 318, p. 287. Comerciales, Ed. C. Gibbs, Santiago, 1963, p. 304.
63
Ricardo Sandoval López
64
Derecho Comercial
En fin, cuando la sociedad debe di- desasimiento de los bienes del asociado y
solverse por muerte de uno de los socios éste pierde la facultad de administrador.
de acuerdo con el artículo 2103 del Có- Con todo, el artículo 2106 del Código
digo Civil, se entiende subsistente mien- Civil contiene una situación curiosa cuan-
tras los socios administradores no reciban do autoriza en su inciso 2º la continua-
la noticia del fallecimiento. ción de la sociedad con el incapaz o
Finalmente, la disposición del artícu- insolvente, y en tal caso el representante
lo 401 del Código de Comercio señala que legal (curador) o los acreedores ejercerán
“la facultad de administrar es intransmi- sus derechos en las operaciones sociales.
sible a los herederos del gestor, aun cuan-
do se haya estipulado que la sociedad haya 393. 9º) El consentimiento mutuo de los
de continuar entre los socios sobrevivien- socios. De conformidad con el artícu-
tes y los herederos del difunto”. lo 2107 del Código Civil, la sociedad po-
drá expirar en cualquier momento por
392. 8º) La incapacidad sobreviniente o el consentimiento unánime de los socios.
insolvencia de los socios (art. 2106 del Códi- Esta causal no es sino una manifestación
go Civil). Cuando la ley expresa que la de la autonomía de la voluntad de los
sociedad colectiva se disolverá por inca- asociados, que son libres de poner térmi-
pacidad sobreviniente o insolvencia de los no a las relaciones que ellos han creado.
socios, se entiende que el vicio no existía Traduce asimismo el adagio jurídico: “las
al tiempo de constituirse aquélla y que cosas se deshacen de la misma manera
éste se presenta después, durante su fun- que se hacen” (arts. 350 inc. 2º y 364 del
cionamiento. Ello ocurre, por ejemplo, Código de Comercio).
cuando la sociedad está integrada por un
socio que era plenamente capaz al cons- 394. 10º) La renuncia de un socio. La
tituirse la sociedad y que le sobreviene sociedad puede terminar también por la
una incapacidad, originándose la causal renuncia de uno de los socios. Ella opera
de disolución social. sólo en dos casos:
Sin embargo, los socios pueden re- 1) Cuando el contrato de sociedad
nunciar a esta causal de disolución acep- no es a plazo fijo, y
tando la concurrencia del representante 2) Cuando se ha estipulado en los es-
legal del incapaz, porque ella está esta- tatutos que se autoriza al socio para re-
blecida en resguardo de ellos mismos. En nunciar.
efecto, siendo la sociedad colectiva una La ley ha dejado abierta la posibili-
sociedad de personas, basada en la con- dad a los socios para que se retiren de la
fianza recíproca entre los socios, no pue- sociedad, ya que no pueden estar forman-
de permitirse, sin el consentimiento de do parte de ella contra su voluntad.
éstos, la entrada de un extraño. Para que la renuncia produzca efec-
La sociedad se disuelve también por tos, la ley exige la concurrencia de deter-
la insolvencia de uno de los socios. Al igual minados requisitos, a saber:
que en el caso anterior, ella sobreviene a) Que se notifique a todos los so-
durante la vida de la sociedad. Se justifica cios;
esta causal de disolución en la medida en b) Que se haga de buena fe;
que no puede obligarse a los otros socios c) Que no sea intempestiva.
a continuar asociados con una persona La notificación al socio o socios que
que no ofrezca garantías de solvencia, lo administran exclusivamente la sociedad
que redunda en la desaparición de la igual- se entenderá hecha a todos. Aquellos de
dad que debe existir como base de la so- los socios a quienes no se hubiere notifi-
ciedad. Con mayor razón se produce la cado la renuncia, podrán aceptarla des-
disolución social cuando un socio es de- pués, si vieren convenirles, o dar por
clarado en quiebra, pues ella implica el subsistente la sociedad en el tiempo in-
65
Ricardo Sandoval López
termedio (art. 2109 incs. 2º y 3º del Códi- tendimiento entre los asociados (la mésin-
go Civil). telligence) que sería contraria a la affectio
De acuerdo con el artículo 2111 del societatis que debe reinar entre ellos.20
mismo cuerpo legal citado, renuncia de
mala fe el socio que lo hace por apro- 396. Formalidades de la disolución. Para
piarse una ganancia que debía pertene- que la disolución produzca sus efectos
cer a la sociedad; en este caso, podrán debe, cuando el caso lo requiera (art. 354
los socios obligarle a partir con ellos las del Código de Comercio), reducirse a es-
utilidades del negocio, o a soportar ex- critura pública y debe inscribirse en el
clusivamente las pérdidas, si el negocio Registro de Comercio, salvo cuando la
tuviere mal éxito. sociedad se disuelve porque ha llegado a
En fin, renuncia intempestivamente la expiración del plazo convenido.
el socio que lo hace cuando su separa- La disolución produce efectos entre
ción es perjudicial a los intereses socia- los socios desde que ella tiene lugar o
les. La sociedad continuará entonces hasta desde cuando se declare la ocurrencia de
la terminación de los negocios pendien- la causal que le pone término, según el
tes, en que fuere necesaria la coopera- caso. Respecto de terceros la disolución
ción del renunciante. Aun cuando el socio no produce efectos mientras no se cum-
tenga interés en retirarse, debe aguardar plen las formalidades: escritura pública e
para ello un momento oportuno. inscripción en el Registro de Comercio
Los efectos de la renuncia de mala fe (arts. 350 y 354 del Código de Comer-
se aplican a la renuncia intempestiva cio). En caso contrario, los terceros tie-
(art. 2112 del Código Civil). nen derecho a considerar la sociedad
Las disposiciones que hemos indica- como si estuviera vigente.
do se aplican asimismo al socio que se Producida la disolución social, se ori-
retira de hecho de la sociedad, sin re- ginan los siguientees efectos:
nunciar (art. 2113 del Código Civil). – Comienza el período de liquidación;
– La personalidad jurídica de la so-
395. 11º) La sociedad se disuelve por mo- ciedad subsiste para los efectos de su li-
tivos graves. No hay una disposición que quidación;
contenga esta causa de disolución social, – Los administradores dejan de ac-
que es diferente de la renuncia de uno tuar como tales y pierden la facultad de
de los socios. Nuestro derecho positivo la obligar a la sociedad y a los socios.
trata en el artículo 2108 inciso 2º, segun- Veamos a continuación el segundo as-
da parte, del Código Civil, que se refiere pecto de la terminación de la sociedad
a la renuncia de un socio como motivo colectiva, es decir, el proceso de liquida-
de término de la sociedad. ción de la misma, que es una consecuen-
Existen motivos graves cuando el otro cia de la disolución que acabamos de
socio no cumple con sus obligaciones so- estudiar.
ciales, cuando se pierde un administra-
dor inteligente que no puede reempla- 397. La liquidación de la sociedad colec-
zarse entre los socios; en el caso de tiva. De acuerdo con el artículo 408 del
enfermedad habitual del renunciante que Código de Comercio, producida la diso-
lo inhabilite para cumplir las funciones lución de la sociedad, se procederá a su
sociales; mal estado de sus negocios por liquidación.
circunstancias imprevistas, u otros de igual Por liquidación debe entenderse el
importancia. Esta enumeración del artícu- conjunto de operaciones, siempre largas
lo 2108 del Código Civil sigue el modelo y complicadas, que van a permitir, en pri-
del Código Civil francés, artículo 1871. En
el derecho francés se considera también
justo motivo de disolución la falta de en- 20
RIPERT, ob. cit., Nos 793 y 794, pp. 469 y 470.
66
Derecho Comercial
mer lugar, concluir las operaciones ya ini- de las sociedades los bienes sociales no
ciadas, en seguida reunir los elementos forman una comunidad desde el momen-
del activo (realizarlo) para pagar a los to en que se produce la disolución, por-
acreedores de la sociedad y reembolsar, que aun cuando ellas estén disueltas,
en la medida de lo posible, los aportes, subsisten como personas jurídicas para los
con lo cual se obtendrá finalmente un efectos de su liquidación. Este es uno de
activo neto, llamado también “superacti- los principios fundamentales que rigen
vo” o “bono de liquidación”, que será re- la liquidación de las sociedades y por ello
partido entre los asociados.21 Eventual- lo trataremos en forma particular.
mente, la liquidación consiste también en
determinar la parte que cada socio debe 399. La subsistencia de la personalidad
tomar a su cargo del pasivo social cuan- moral. Disuelta la sociedad, debería en es-
do este último no puede ser cubierto por tricta lógica desaparecer también la per-
el activo de la sociedad.22 sonalidad moral mediante la cual ésta se
El proceso de liquidación de una so- expresa como un ente diverso a los asocia-
ciedad tiene por objeto entonces: dos. La jurisprudencia chilena ha señala-
1º. Concluir los asuntos ya iniciados; do sobre este particular: “Esto que está
2º. Reunir y realizar los bienes que bien en la lógica formal, sería una incon-
integran el activo de la sociedad; gruencia en el plano de los negocios, por-
3º. Pagar a los acreedores de la socie- que si la sociedad no subsistiera como
dad y entre ellos a los socios, a quienes se persona jurídica entre el momento de su
les reembolsará, en principio, su aporte; disolución y el momento del último acto
4º. Distribuir el activo neto entre los de liquidación, sería una simple comuni-
asociados de acuerdo con su cuota de in- dad. Ahora bien, no siendo ya el haber
terés en la sociedad. social de un sujeto de derecho (la socie-
Sabiendo en qué consiste el conjunto dad en liquidación) sino una masa de bie-
de operaciones llamado liquidación, vea- nes que pertenecen pro indiviso a varios,
mos cuáles son los principios por los cua- los acreedores personales de los socios van
les se gobierna antes de tratar las formas a concurrir a pagarse sobre ellos conjun-
que puede adoptar. tamente con los acreedores de la socie-
dad, en enorme perjuicio de éstos”.23
398. A) Principios que rigen la liquida- En el derecho chileno no existe, como
ción. La sociedad se encuentra en liqui- en el derecho francés de sociedades co-
dación desde que se produce su disolu- merciales, una disposición legal que se-
ción por cualquier causa que fuere. ñale que la personalidad jurídica de la
“Disuelta la sociedad, se procederá a la sociedad subsiste para los efectos de su
liquidación por la persona que al efecto liquidación hasta el término de ésta.24 Sin
haya sido nombrada en la escritura social embargo, este principio puede deducirse
o en la de disolución” (art. 408 del Códi- de algunos preceptos legales y es admiti-
go de Comercio). do en forma general por la jurispruden-
Contrariamente a lo que ocurre en el cia y por los autores nacionales.
caso de fallecimiento de una persona físi- Así, la disposición del artículo 413
ca, en que sus herederos le suceden in- Nº 6º del Código de Comercio establece
mediatamente en todo el patrimonio del que el liquidador estará obligado “a ven-
causante (el heredero es el continuador der las mercaderías y los muebles e in-
de la persona del causante), en el caso
23
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX,
21
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 491, secc. 1ª, p. 232.
p. 193. 24
Véase el artículo 391 inciso 2º de la Ley
22
RIPERT, ob. cit., Nº 796, p. 471. Nº 66-537, de 24 de julio de 1966.
67
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Derecho Comercial
nes ya iniciadas, reunir y realizar los bie- 8º. A rendir al fin de la liquidación
nes del activo social, pagar a los acreedo- una cuenta general de su administración”.
res, reembolsar los aportes y distribuir, La enumeración del artículo 413 del
cuando sea posible, el activo neto o bono Código de Comercio no hace sino detallar
de liquidación entre los asociados. las diversas operaciones que supone el pro-
“En consecuencia, el liquidador no ceso de liquidación y que nosotros había-
podrá constituir hipoteca, prendas o an- mos determinado al indicar su definición.
ticresis, ni tomar dinero al préstamo, ni Por último, las cuestiones a que die-
comprar mercaderías para revender, ni re lugar la presentación de la cuenta del
endosar efectos de comercio, ni celebrar socio gerente o del liquidador se some-
transacciones sobre los derechos sociales, terán precisamente a compromiso (árbi-
ni sujetarlos a compromiso” (art. 411 tros) (arts. 414 del Código de Comercio
inc. 2º). Como podemos apreciar, lo que y 227 Nº 3º del Código Orgánico de Tri-
se prohíbe al liquidador es continuar la bunales).
explotación social, pues, como bien se- El liquidador nombrado en el contra-
ñala Ripert,25 “continuar no es liquidar”. to social podrá renunciar o ser removido
de acuerdo al artículo 2072 del Código Ci-
404. Obligaciones del liquidador. De con- vil, al igual que los administradores estatu-
formidad con lo dispuesto en el artícu- tarios; los demás nombrados en la escritura
lo 413 del Código de Comercio: “Aparte de disolución o por los socios de común
de los deberes que su título imponga al acuerdo o por el juez, renuncian y son
liquidador, estará obligado: removidos según las normas del mandato.
1º. A formar inventario, al tomar po- Dada la limitación de este curso, no
sesión de su cargo, de todas las existen- trataremos aquí la situación de los terce-
cias y deudas de cualquiera naturaleza que ros que contratan con la sociedad en li-
sean, de los libros, correspondencia y pa- quidación, limitándonos sólo a indicar
peles de la sociedad; que éstos han de tener especial cuidado
2º. A continuar y concluir las opera- para saber si el liquidador tiene o no fa-
ciones pendientes al tiempo de la disolu- cultades para celebrar el contrato, pues
ción; en ese solo caso se obligan la sociedad y
3º. A exigir la cuenta de su adminis- los socios; la responsabilidad de los liqui-
tración a los gerentes o cualquiera otro dadores, quienes responden a los socios
que haya manejado intereses de la socie- de los perjuicios que resulten de sus ope-
dad; raciones dolosas o culpables (art. 410 del
4º. A liquidar y cancelar las cuentas Código de Comercio), ni de la prescrip-
de la sociedad con terceros y con cada ción de las acciones que pueden origi-
uno de los socios; narse con motivo de la liquidación de la
5º. A cobrar los créditos activos, per- sociedad colectiva. Diremos simplemente
cibir su importe y otorgar los correspon- que los plazos están indicados en los ar-
dientes finiquitos; tículos 419 y siguientes del Código de
6º. A vender las mercaderías y los Comercio y que fueron rebajados de cin-
muebles e inmuebles de la sociedad, aun co a cuatro años en virtud de la Ley
cuando haya algún menor entre los so- Nº 16.952, publicada en el Diario Oficial
cios, con tal que no sean destinados por de 1º de octubre de 1968.
éstos a ser divididos en especie (aporte Hemos estudiado en esta forma el tipo
en usufructo); más característico de las sociedades de
7º. A presentar estados de la liquida- personas: la sociedad colectiva. Veremos
ción cuando los socios lo exijan; a continuación una variante de este tipo
de sociedades de personas, considerada
en el derecho comparado como una so-
25
RIPERT, ob. cit., Nº 803, p. 475. ciedad “a medio camino” entre las de per-
69
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407. Legislación aplicable. Sean socie- 408. Principales aspectos de las socieda-
dades civiles o comerciales, se aplica a des de responsabilidad limitada. Nos ocupa-
ellas en primer término la Ley Nº 3.918 y remos de estudiar todos aquellos aspectos
en lo no previsto en ella se estará a las en que las sociedades de responsabilidad
disposiciones estatutarias y, a falta de una limitada tienen sus propias normas; ellas
y otras, a lo que dispongan las leyes so- son, fundamentalmente:
bre sociedades colectivas (art. 4º inc. 2º Constitución: Se trata de un contrato
de la Ley Nº 3.918). Si la sociedad de res- solemne que está sujeto a las siguientes
ponsabilidad limitada es civil, se le apli- formalidades en cuanto a su constitución:
carán las reglas de las colectivas civiles; si 1) Escritura pública;
es comercial, las de las colectivas comer- 2) Inscripción en extracto de la es-
ciales. critura en el Registro de Comercio, y
“Fuera de la inconsecuencia que en- 3) Publicación del extracto en el Dia-
vuelve el disponer como legislación su- rio Oficial.
pletoria de un instituto de responsabilidad Estas formalidades son exigidas sea
limitada frente al público, la que rige para que se trate de sociedades de responsabi-
otro de responsabilidad ilimitada, tal re- lidad limitada civiles o comerciales.
misión impone considerar si las aludidas 1) Escritura pública. Por disposición
‘reglas establecidas para las sociedades co- del artículo 2º de la Ley Nº 3.918, ella
lectivas’, serán las que prevé el Código de debe contener las enumeraciones que ex-
Comercio o el Código Civil, respectiva- presa el artículo 352 del Código de Co-
mente, para las sociedades de esta varie- mercio, que ya hemos tenido ocasión de
dad. Estamos por estimar que son las que analizar.
constan en aquél, pues la sociedad que se La escritura pública debe contener,
creaba era una de tipo solemne, como la además, de acuerdo con la parte final del
colectiva comercial, y, como es natural, si inciso 1º del artículo 2º de la misma ley,
muchas de las reglas de la sociedad colec- “la declaración de que la responsabilidad
tiva civil, en su carácter consensual, no personal de los socios queda limitada a
pueden conciliarse y ser aplicables a aqué- sus aportes o a la suma que a más de
lla por su diferente naturaleza, menos lo éstos se indique”.
serán todavía a un tipo social que tiene Nada se expresa para el caso de que
una estructura no sólo formal, sino orgá- se omita hacer esta declaración en el ex-
nica y fundamentalmente diferente. Den- tracto. “Creemos que en tal caso debe
tro de nuestro ordenamiento, pues, las tenerse a la sociedad como colectiva, aun-
normas del Código Civil serán aplicables
en la medida subsidiaria que se ha aplica-
do al tratar de las fuentes. 30
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 651, 474.
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que la razón social (que debe estimarse esta sanción tiene en el caso de las socie-
falsa) se cumpla con la exigencia de agre- dades colectivas comerciales.
gar la palabra ‘limitada’ conforme al ar- Cuando este tipo societario está afecto
tículo 4º, pues la responsabilidad de los a un vicio de nulidad saneable, en los mis-
socios emana de sus declaraciones explí- mos casos que esta sanción se produce para
citas formuladas en el pacto social y no las sociedades colectivas comerciales, a los
del cumplimiento de formalidades exte- que debemos agregar la omisión de la cláu-
riores o publicísticas de las que pueda sula esencial de limitación de responsabi-
entenderse una sustitución de aquéllas.”31 lidad y la falta de publicación o publicación
2) Inscripción en extracto de la escritura tardía del extracto en el Diario Oficial, si
en el Registro de Comercio. Constituye la se- se declara su nulidad por resolución judi-
gunda formalidad y se trata de un extrac- cial, los socios fundadores no responden
to que contenga las menciones del solidariamente de las obligaciones contraí-
artículo 354 del Código de Comercio que das en nombre e interés de la sociedad,
debe inscribirse dentro de 60 días conta- porque el artículo 3º de la Ley Nº 3.918
dos desde la fecha de la escritura social, hace aplicable a ellas sólo el inciso 1º del
en el Registro de Comercio del domicilio art. 357 del Código de Comercio y no el
de la sociedad. Así lo previene el artícu- inciso 2º, del aludido precepto, donde se
lo 3º de la Ley Nº 3.918. “Aunque la ley establece dicha responsabilidad.
no lo dice, es evidente que también de- El hecho que los fundadores no res-
berá indicarse en el extracto la limitación pondan solidariamente se condice con la
de responsabilidad, ya que la inscripción naturaleza de esta sociedad, en la cual
y publicación del extracto es el medio de los socios responden de las deudas socia-
informar a los terceros sobre esta impor- les sólo hasta la concurrencia de sus apor-
tante particularidad de la sociedad.32 tes o por la suma que sobre ellos se
indique en los estatutos, circunstancia que
3) Publicación en el Diario Oficial. El mis- se supone conocida por los terceros, dado
mo extracto autorizado por el notario ante que la razón social lleva la palabra limita-
el cual se extendió la escritura social, con
da. Sin embargo, este criterio no se apli-
las menciones que ya conocemos, debe
ca en las sociedades anónimas, en las que
publicarse por una sola vez en el Diario
se establece la responsabilidad solidaria
Oficial, dentro de 60 días contados desde
de los accionistas fundadores, según el
la fecha de la referida escritura.
inciso final del art. 6º de la Ley Nº 18.046,
aunque en estas sociedades los socios sólo
409. Incumplimiento de formalidades. A
responden del pago de sus acciones.
las sociedades de responsabilidad limita-
Por último, el cumplimiento oportu-
da se les aplica el régimen sancionatorio
no de la solemnidad de inscripción y de
previsto en la Ley Nº 19.499, de 1997. En
efecto, de acuerdo con el nuevo texto publicación del extracto se retrotrae a la
del art. 3º de la Ley Nº 3.918, a este tipo fecha de la escritura constitutiva de la so-
de sociedades se les aplican los arts. 353, ciedad, lo que implica que la sociedad
355, 355A, 356, 357 inciso 1º, 358, 359, nace a la vida jurídica en un solo instan-
360 y 361 del Código de Comercio. te, esto es, el día del otorgamiento de la
De manera que si esta sociedad no escritura pública fundacional.
consta de escritura pública, ni de instru-
mento reducido a escritura pública, ni 410. Actividades que no pueden ser obje-
de instrumento protocolizado, es nula de to de una sociedad de responsabilidad limita-
pleno derecho, con el mismo alcance que da. No pueden explotarse mediante esta
forma social los siguientes rubros:
1) Los bancos y, las sociedades finan-
31
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 651, p. 477. cieras, en virtud de lo dispuesto por los
32
VARELA VARELA, ob. cit., p. 8. artículos 27 y 110 de la Ley General de
74
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ros, puesto que basta con inscribir el ex- ciencias y las lagunas que presenta la le-
tracto en el Registro de Comercio. Sin em- gislación vigente en la actualidad.
bargo, aplicando el aforismo jurídico “las Compartimos la afirmación del ex De-
cosas se deshacen de la misma manera que cano de la Facultad Internacional para la
se hacen”, habría que concluir en la nece- Enseñanza del Derecho Comparado de
sidad de publicar dicho extracto en el Dia- Estrasburgo, don Felipe de Solá y Cañiza-
rio Oficial, con el objeto de que las forma- res, cuando señala, refiriéndose a nuestra
lidades de publicidad de la disolución sociedad de responsabilidad limitada, que
fueran completas, tales como aquellas por “es una verdadera sociedad colectiva so-
las cuales se constituye la sociedad. metida únicamente a ciertas restricciones
especiales de constitución y publicidad”.
416. Liquidación. Se aplican las reglas
de las sociedades colectivas por no existir
normas expresas en la Ley Nº 3.918 so- TEMAS DE DISCUSIÓN,
bre esta materia. DE DISERTACIÓN,
DE INVESTIGACIÓN Y CASOS
417. Crítica a la legislación vigente sobre PRÁCTICOS*
sociedades de responsabilidad limitada. La bre-
vedad de la legislación sobre sociedades 1) La escritura de constitución de una
de responsabilidad limitada en nuestro sociedad comercial de responsabilidad li-
medio ha dado lugar a numerosos pro- mitada dice: “La razón social de la socie-
blemas relativos a la ausencia de una ade- dad es: A, B y C. Limitada”. Está bien con-
cuada reglamentación, lo que resulta más figurada la firma social y ¿qué consecuen-
grave si se piensa en el enorme auge que cias jurídicas tiene si la afecta un vicio?
ha tomado esta forma de sociedad. Con 2) Queda conformada legalmente la
todo, su principal defecto es la falta de razón social de una sociedad comercial
protección suficiente respecto de los ter- de responsabilidad limitada con decir:
ceros que contraten con la sociedad. “Comercial O’Higgins Limitada”.
En efecto, como ya se ha visto, los
3) Insuficiencia de la legislación na-
terceros no tienen como garantía de sus
cional sobre sociedades de responsabili-
créditos sino el patrimonio social. A pe-
dad limitada.
sar de ello, la ley no ha tomado precau-
ciones para asegurar la efectividad de ese 4) Necesidad de crear un régimen ju-
patrimonio. Es así como se echa de me- rídico para la empresa individual de res-
nos una disposición tendiente a evitar que ponsabilidad limitada.
los aportes en especies se hagan sobrea-
valuados, creando así frente a terceros la
Sección III
apariencia de una solvencia que la socie-
dad no tiene. La sociedad en comandita
Habría sido de desear que se contem-
plara como causal de disolución la pérdi- Párrafo I
da de una cierta cuota del capital social.
Aspectos generales
Así se garantizaría frente a terceros la con-
servación del capital social.36
418. Origen. La sociedad en coman-
Se impone en nuestro país la necesi-
dita tiene un origen muy antiguo. Ella
dad de la dictación de una nueva ley so-
bre sociedades de responsabilidad limitada,
o bien una reforma que subsane las defi-
* La mayor parte de los temas y casos prácti-
cos planteados para la sociedad colectiva comercial
pueden referirse también a las sociedades de res-
36
VARELA V ARELA, ob. cit., p. 15. ponsabilidad limitada.
77
Ricardo Sandoval López
deriva del llamado “contrato de encargo” o por éstos y los socios gestores a la vez
(contrat de command), que permitía, en el (art. 472). La sociedad en comandita por
antiguo derecho, a los nobles ejercer el acciones se constituye por la reunión de
comercio sin atentar contra la prohibi- un capital dividido en acciones o cupo-
ción dictada en su contra a este respecto nes de acción y suministrado por socios
y evitar, al mismo tiempo, la condenación cuyo nombre no aparece en la escritura
del préstamo a interés tal como era for- social (art. 473).
mulada por el derecho canónico. Como
comanditarios estas personas entran en la 419. Definición legal. El Código Civil
sociedad aportando fondos; diríase de ellos chileno en el artículo 2061 inciso 3º seña-
en el lenguaje actual que eran “colocado- la que “es sociedad en comandita aquella
res de fondos” (bailleurs de fonds), a quie- en que uno o más de los socios se obligan
nes les interesaba vigilar de lejos la gestión solamente hasta concurrencia de sus apor-
social sin tomar parte en ella frente a los tes”. En realidad, la definición del Códi-
ojos de terceros y respondiendo sólo en la go Civil toma en consideración un solo
medida de los capitales aportados.37 rasgo formal de este tipo societario, es
Desde su origen esta sociedad se ca- decir, la responsabilidad de los socios.
racteriza por la presencia de dos clases de Más completa parece ser la definición
socios: los comanditarios, que aportan una del Código de Comercio contenida en el
determinada parte del capital social y que inciso 1º del artículo 470, que expresa:
están excluidos de la administración y de “Sociedad en comandita es la que se ce-
la razón social, y los gestores, quienes tie- lebra entre una o más personas que pro-
nen a su cargo la gestión del patrimonio meten llevar a la caja social un determi-
para lograr los fines sociales. nado aporte, y una o más personas que
Puede decirse que se trata de una es- se obligan a administrar exclusivamente
tructura mixta entre las sociedades de ca- la sociedad por sí o sus delegados y en su
pitales y las sociedades de personas, que nombre particular”. Sin embargo, la defi-
el derecho comercial ofrece para la orga- nición de nuestra principal codificación
nización jurídica de la empresa. Las so- mercantil, si bien hace hincapié en la pro-
ciedades en comandita recogen las cedencia de los bienes que constituyen el
ventajas de ambos tipos societarios, pero fondo común y en la forma como éste es
su éxito como revestimiento jurídico de administrado, olvida la responsabilidad de
la empresa se debe más que nada a razo- los socios, base sobre la cual se construye
nes de orden histórico y en la actualidad el concepto del Código Civil. Por otra par-
no tienen gran aplicación.38 te, de la definición del Código de Comer-
Existen dos tipos de sociedades en co- cio parece deducirse que los socios gesto-
mandita: la en comandita simple y la en res se limitan sólo a administrar y que no
comandita por acciones (art. 471 del Có- pueden hacer aportes, lo que no es efecti-
digo de Comercio). La sociedad en co- vo en la realidad. En fin, los socios gesto-
mandita simple se forma por la reunión res administran en representación de la
de un fondo suministrado en su totali- sociedad, persona jurídica distinta de los
dad por uno o más socios comanditarios socios individualmente considerados, y, no
“en su nombre particular”.
37
D E JUGLART E IPPOLITO , ob. cit., Nº 338, 420. Características. El rasgo más rele-
p. 13, y Nº 545, p. 236. vante de este tipo societario es la existen-
38
RIPERT, ob. cit., Nº 1611, p. 878. Las socieda- cia de dos clases de socios: los socios
des en comandita tuvieron gran auge mientras se gestores, a cargo de la gestión social y
exigía en Francia la autorización gubernamental
para fundar las sociedades anónimas. Después de responsables en forma ilimitada y solida-
la ley de 24 de junio de 1867 el éxito de las en co- ria de las obligaciones de la sociedad, y
mandita decae progresivamente. los socios comanditarios, ajenos a la ad-
78
Derecho Comercial
ministración y cuya responsabilidad está ce, por lo demás, la regla del artículo 474
limitada al monto de sus aportes. del Código de Comercio.
Por otra parte, dada su naturaleza de De esta suerte, todo lo relativo a la
sociedad mixta o híbrida, presenta carac- constitución, funcionamiento, disolución
terísticas comunes a la sociedad colectiva y liquidación de la sociedad en comandi-
y a la sociedad anónima. ta simple queda sujeto a las reglas de las
En fin, en silencio de los estatutos so- sociedades colectivas comerciales, con la
ciales y de normas especiales, las socieda- limitación ya indicada. En consecuencia,
des en comandita se rigen por las la en comandita simple se constituye y
disposiciones relativas a las sociedades co- prueba por escritura pública inscrita en
lectivas comerciales. Así, de conformidad el Registro de Comercio en los términos
con lo prevenido en el artículo 490 del del artículo 354 de nuestra codificación
Código de Comercio, “en caso de duda, comercial. La inobservancia de las forma-
la sociedad se reputará colectiva”. lidades de constitución acarrea la nuli-
Hemos señalado que existen dos cla- dad de la sociedad y da origen a la
ses de sociedades en comandita: las en existencia de una sociedad de hecho, tal
comandita simple y por acciones. Trata- como lo vimos al tratar de las colectivas
remos de ellas en párrafos separados a comerciales.39
continuación.
423. Normas especiales sobre la en coman-
dita simple. Son las contenidas en el Párra-
Párrafo II fo 10 del Título VII del Código de
Comercio y se refieren a diversos aspectos
La sociedad en comandita simple de la vida de este tipo de sociedad, cuyo
análisis somero hacemos en seguida:
421. Definición legal. El artículo 472 del a) El nombre del socio comanditario. De
Código de Comercio dice que “la coman- conformidad con lo prevenido en la dis-
dita simple se forma por la reunión de posición del artículo 475 del Código de
un fondo suministrado en su totalidad Comercio, el nombre del o de los socios
por uno o más socios comanditarios, o comanditarios no debe figurar en el ex-
por éstos y los socios gestores a la vez”. tracto que de la escritura social se hace
La disposición legal transcrita corrige el para cumplir con las formalidades de pu-
error que comete el artículo 470 del mis- blicidad. Se piensa con justa razón que la
mo cuerpo legal, de cuyo texto se dedu- inclusión del nombre del o de los coman-
ce que el capital en estas sociedades lo ditarios en el extracto podría inducir a
aportan solamente los socios comandita- error a los terceros, quienes podrían creer
rios. Aquí queda de manifiesto que tanto que dichas personas responden también
los comanditarios como los gestores pue- en forma ilimitada y solidaria como los
den allegar fondos al capital social. socios gestores.
Nuestra legislación no contiene nin-
422. Legislación aplicable. La sociedad guna sanción para el caso de que se in-
en comandita simple se rige por las nor- frinja la norma del artículo 474 del
mas especiales contenidas en el Párrafo 10 Código de Comercio, que ordena no in-
del Título VII del Libro II del Código de cluir el nombre de los comanditarios en
Comercio. Sin embargo, en términos ge- el extracto de la escritura social. A juicio
nerales, podemos señalar que se rigen por de Davis,40 la sanción sería la nulidad ab-
las reglas de las sociedades colectivas co- soluta, fundada en los artículos 1681 y
merciales, en todo cuanto no se encuen-
tre en oposición con la naturaleza de este
tipo societario ni con las normas especia- 39
Véase supra Nº 350 de este trabajo.
les que ya mencionamos. Así lo estable- 40
D AVIS, ob. cit., p. 310.
79
Ricardo Sandoval López
1682 del Código Civil, cuyas reglas son sobre las sociedades comerciales, dispone
imperativas, y que son aplicables en ma- que la inserción del nombre del socio co-
teria comercial en virtud de lo estableci- manditario en la razón social lo hace res-
do en el artículo 96 del Código de ponder indefinida y solidariamente de las
Comercio. Creemos que a falta de dispo- deudas sociales, sin ninguna atenuación.
sición expresa, ninguna sanción existe en c) Los aportes. El socio comanditario
caso de contravención.41 no puede llevar a la sociedad por vía de
b) La razón social. Según lo preveni- aporte, su capacidad, crédito o industria
do en el artículo 476 del Código de Co- personal (art. 478 del Código de Comer-
mercio: “La sociedad en comandita es cio). Dicho en otros términos, está vedado
regida bajo una razón social, que debe al socio comanditario hacer aporte de in-
comprender necesariamente el nombre dustria en este tipo de sociedades. Sin em-
del socio gestor si fuere uno solo, o el bargo, su aporte puede consistir en la co-
nombre de uno o más de los gestores si municación de un secreto de arte o ciencia,
fueren muchos. con tal que no lo aplique por sí mismo ni
El nombre de un socio comanditario coopere diariamente a su aplicación
no puede ser incluido en la razón social. (art. 478 inc. 2º). Sin duda, el aporte del
Las palabras y compañía agregadas al socio comanditario puede consistir en un
nombre de un socio gestor, no implican derecho industrial o intelectual (patente,
la inclusión del nombre del comandita- modelo, marca, etc.), cuya explotación co-
rio en la razón social, ni imponen a éste rresponderá a la sociedad en comandita,
responsabilidades diversas de las que tie- sin que el aportante se ocupe personal-
ne en su carácter de tal”. mente de llevarla a término. A juicio de
En caso de que se infrinja esta prohi- Davis,42 en el caso de que el comanditario
bición y que se incluya el nombre de un aporte un derecho industrial o intelectual
comanditario en la firma social, el socio y el socio gestor se ocupe de la administra-
que lo permita o tolere “se constituye res- ción social, estaríamos en presencia de una
ponsable de todas las obligaciones y pér- sociedad sin capital de explotación. Cree-
didas de la sociedad en los mismos mos que el derecho incorporal aportado a
términos que el socio gestor” (art. 477 del la sociedad tiene un valor pecuniario per-
Código de Comercio). fectamente determinable y que la activi-
Con todo, “el comanditario que pa- dad del socio gestor para llevar a cabo la
gare a los acreedores de la sociedad por explotación pecuniaria de ese derecho tam-
alguno de los motivos expresados en los bién tiene valor (aporte de industria), por
artículos 477 y 484, tendrá derecho a exi- lo que la sociedad, en último término, ten-
gir de los socios gestores la restitución de dría un capital social bien constituido; otra
la cantidad excedente a la de su aporte”. cosa es que no tenga, al principio, dispo-
“En ninguno de esos casos podrán los nibilidad para hacer frente a los gastos,
socios gestores reclamar del comandita- pero podría perfectamente recurrir a fuen-
rio indemnización alguna por el mero tes de financiamiento externo (crédito co-
hecho de la contravención” (art. 486 del mercial, bancario, etcétera).
Código de Comercio). La sanción no es d) La administración. La gestión social
tan drástica como parece, sobre todo si en este tipo societario pertenece exclusi-
se tiene en cuenta lo prevenido en el ar- vamente al o a los socios gestores. Este
tículo 486, que acabamos de comentar. principio se deduce de la definición mis-
En el derecho francés el artículo 25 de la ma que de la sociedad en comandita da
Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, el artículo 470 del Código de Comercio.
41
En este sentido ver OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit.,
Nº 341, p. 299. 42
DAVIS, ob. cit., p. 311.
80
Derecho Comercial
81
Ricardo Sandoval López
los comanditarios no están afectos a estas ba a decir que el capital de estas socieda-
interdicciones, con la salvedad de que si des podía dividirse en acciones, sin llegar
surge la posibilidad del establecimiento a reglamentarlas detalladamente, lo que
de una competencia desleal entre éstos y efectivamente ocurrió con la ley de 17 de
la sociedad, pierden el derecho a exami- julio de 1856, hoy derogada. La regla-
nar los documentos sociales. Así lo esta- mentación de estas sociedades pasa de la
blece expresamente el artículo 488 del ley de 1856 al Título I de la ley de 24 de
Código de Comercio. julio de 1867, que reglamenta las socie-
h) Disolución y liquidación. En lo que a dades comerciales en general. Sin embar-
la disolución se refiere, este tipo societa- go, la ley francesa de 24 de julio de 1867,
rio no termina por la muerte de un socio al permitir la libre constitución de las so-
comanditario. La sociedad puede disolver- ciedades anónimas, hace desaparecer el
se, por el contrario, en caso de fallecer un principal motivo de la creación de las en
socio gestor a menos que se estipule con- comandita por acciones. Desde esa fecha
tinuarla con los socios sobrevivientes. en adelante el disfavor de las empresas
La liquidación se rige también por para constituirse bajo esta forma jurídica
las normas que estudiamos al tratar de ha ido en aumento. Así, por ejemplo, en
las sociedades colectivas.44 Francia, durante el año 1967 se constitu-
Las acciones contra los socios gesto- yó sólo una sociedad de esta naturaleza.46
res no liquidadores prescriben en cuatro Juzgando su desaparición ineluctable,
años contados de la disolución de la so- el proyecto de reforma al derecho fran-
ciedad. cés de sociedades comerciales propuso su
prohibición para el futuro, dejando sub-
sistir las sociedades en comandita por ac-
Párrafo III ciones existentes. Sin embargo, tuvieron
defensores que destacaron el carácter más
La sociedad en comandita por acciones estable que tiene el gerente estatutario
de la en comandita por acciones frente a
424. Origen. La sociedad en coman- los administradores de la sociedad anóni-
dita por acciones agrupa también dos ti- ma y que pusieron de relieve que este
pos de socios: los gestores, personalmente tipo de estructura asegura la expansión
responsables, y uno o varios comandita- de la empresa familiar, permitiéndole re-
rios, que son verdaderos accionistas. Para currir al ahorro público, al mismo tiem-
estos últimos la sociedad es una sociedad po que se mantiene la preponderancia
de capitales, en tanto que los gestores se familiar en la dirección de los negocios
encuentran en la misma situación que los sociales. La Ley Nº 66-537, de 24 de julio
socios colectivos. “Es una forma bastarda de 1966, que reglamenta las sociedades
que no puede explicarse sino por la his- comerciales en Francia, reserva a la en co-
toria”.45 mandita por acciones una plaza dentro de
El éxito de las sociedades en coman- las sociedades comerciales, reforzando las
dita por acciones se debió a la exigencia disposiciones protectoras de los derechos
de una autorización gubernamental para de los accionistas y facilitando su transfor-
la existencia de las sociedades anónimas. mación en sociedades anónimas.47
Gracias al concurso de un gestor, a veces En el derecho chileno las sociedades
insolvente, los capitalistas llegaban a cons- en comandita por acciones fueron regla-
tituir libremente sociedades por acciones. mentadas por el Código de Comercio de
El Código de Comercio francés se limita-
46
RIPERT, ob. cit., Nº 1161, p. 878.
47
Véanse artículos 251 a 262 de la ley francesa
44
Véase supra Nº 397 de este trabajo. Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre las socie-
45
RIPERT, ob. cit., Nº 1610, p. 877. dades comerciales.
82
Derecho Comercial
83
Ricardo Sandoval López
presentes o representados. Los socios que de toda operación social (art. 498 del Có-
hicieren el aporte en especie o que esti- digo de Comercio). La primera junta de
pularen las ventajas sometidas a la apre- vigilancia dura un año en sus funciones,
ciación de la asamblea, no tienen voto en tanto que las siguientes se eligen por
deliberativo (art. 496 inc. final). períodos de cinco años.
Corresponde a la junta examinar si la
428. Sanción por incumplimiento de for- sociedad ha sido legalmente constituida,
malidades. La sociedad en comandita que inspeccionar los libros, comprobar la exis-
se constituye en contravención a las exi- tencia de los valores sociales en caja, en
gencias ya indicadas, es nula entre los so- documentos o en cualquiera otra forma
cios. Así lo dispone el artículo 497 del y presentar a fin de cada año una memo-
Código de Comercio. Sin embargo, los ria acerca de los inventarios y de las pro-
asociados no podrán oponer a terceros posiciones que el gerente haga para la
esa nulidad. distribución de dividendos. Llama la aten-
En cuanto a los efectos de esta nuli- ción que la primera de las atribuciones
dad, vale la pena insistir en que declara- conferidas a este órgano social no es pro-
da por sentencia judicial nace la respon- pia de todo órgano de control delegado.
sabilidad de los socios gestores, que es la En cierta medida se entrega aquí el con-
misma en que incurren los socios colecti- trol de legalidad, supliendo así la falta de
vos. Lo particular en este caso está repre- control administrativo externo. Por otra
sentado por la responsabilidad que afec- parte, además de las facultades inspecti-
ta a los socios comanditarios que forman vas que normalmente le corresponden
parte de la junta de vigilancia, una de para ejercer su función de vigilancia, está
cuyas funciones, como veremos a conti- investida también de atribuciones que le
nuación, es velar por la correcta constitu- permiten colaborar en la gestión social.
ción de la sociedad. Esta responsabilidad No puede interpretarse de otra forma la
de los comanditarios tiene su origen en obligación de presentar una memoria de
el texto legal (art. 501 del Código de Co- los inventarios y de las proposiciones que
mercio), pero se requiere que ella sea haga el gerente para la distribución de
declarada por la resolución judicial que dividendos. Con todo, debe tenerse en
pronuncia la nulidad del estatuto social. cuenta que la junta de vigilancia no ejer-
En igual responsabilidad pueden incurrir ce normalmente funciones administrati-
los socios fundadores que llevaron apor- vas y que no puede impedir que los
te en especie o que hayan estipulado en administradores lleven a efecto los actos
su favor ventajas particulares. Por último, o contratos que estimen convenientes.
digamos que la responsabilidad de los En fin, los miembros de la junta de
miembros de la junta de vigilancia surge vigilancia pueden quedar sujetos a una
sólo por los actos ejecutados con posterio- responsabilidad solidaria con los geren-
ridad a su nombramiento y constitución. tes cuando la sociedad sea declarada nula
por incumplimiento de las formalidades
429. La junta de vigilancia. La función de constitución. Esta responsabilidad,
de verificar si se ha ejecutado bien lo que siendo de origen legal, requiere de una
ha decidido corresponde, en la sociedad declaración judicial y el tribunal no está
en comandita por acciones, a la junta de obligado a dejarla establecida sino cuan-
vigilancia. Se trata de un órgano típico do de los antecedentes allegados llegare
de control delegado interno de la regula- al convencimiento de que ella existe.
ridad de la gestión social. Esta junta com- Además, el artículo 502 del Código de
puesta a lo menos de tres miembros, Comercio establece el régimen de respon-
deberá ser nombrada por la asamblea ge- sabilidad que en el carácter de órgano de
neral inmediatamente después de la cons- control-vigilancia corresponde a la junta.
titución definitiva de la sociedad y antes En virtud de dicha norma legal, cada miem-
84
Derecho Comercial
bro de la junta de vigilancia será solidaria- rendir cuenta y dividir con sus asociados
mente responsable con los gerentes: las ganancias o pérdidas en la propor-
1º. Cuando haya permitido a sabien- ción convenida”.
das que en los inventarios se cometan in- Puede señalarse, de acuerdo con la
exactitudes graves que perjudiquen a la definición legal apuntada, que la asocia-
sociedad o a terceros; ción o cuentas en participación reúne ca-
2º. Siempre que con conocimiento de racterísticas y elementos que la hacen
causa haya consentido en que se distribu- semejante a una verdadera sociedad; así,
yan dividendos no justificados por inven- las partes deben hacer aportes, se forma
tarios regulares y sinceros. para un objeto determinado y existe la
Se trata de una responsabilidad deri- participación en las utilidades y la concu-
vada de actos dolosos. No encontramos rrencia en las pérdidas. Al igual que en
este régimen de responsabilidad en la so- las sociedades colectivas y de responsabi-
ciedad colectiva ni en la limitada. lidad limitada, los derechos de las socie-
dades están representados por “cuotas de
430. Comentario final. Si bien es cier- interés”.
to que las sociedades en comandita por Se trata de un contrato bilateral, one-
acciones no gozan del favor de las em- roso, intuito personae, que puede ser civil
presas para su organización jurídica, no o comercial según el objeto para el cual
deja de ser verdad que aún presentan al- se forme, y su constitución no está sujeta
gunas ventajas, como servir de mecanis- a formalidad alguna (art. 508 inc. 1º). “Su
mo jurídico para la expansión de la formación, modificación, disolución y li-
empresa familiar. Nuestra legislación se- quidación, pueden ser establecidas con
ñala las normas más elementales sobre la los libros, correspondencia, testigos y cual-
constitución y funcionamiento de este quiera otra prueba legal” (art. 509 inc. 2º).
tipo de sociedad, pero contiene, sin em-
bargo, una serie de disposiciones que, en 432. Normas aplicables. La asociación
cierta medida, constituyen un verdadero o cuentas en participación se rige, en pri-
régimen penal financiero, lo que no hace mer lugar, por el convenio de las partes,
en el caso de las sociedades anónimas, el cual determina el objeto, la forma, el
donde resulta mucho más imperiosa su interés y las condiciones de la participa-
existencia.49 ción (art. 508 inc. 2º).
En lo que no se estipule en el contra-
to, se aplican, como reglas supletorias,
Sección IV las normas sobre “sociedades mercanti-
La asociación o cuentas en participación les” en todo lo que no sea contrario a su
naturaleza (art. 511 del Código de Co-
431. Definición. Constituye otro meca- mercio). La aplicación de estas normas
nismo para la organización jurídica de la supletorias resulta del carácter de socie-
empresa. Aparece definida en el artícu- dad que tiene la participación.
lo 507 del Código de Comercio, que dice: Con todo, al hacer aplicación de las
“La participación es un contrato por el reglas generales sobre sociedades deben
cual dos o más comerciantes toman inte- respetarse dos características que son tí-
rés en una o muchas operaciones mer- picas de la asociación; ellas son: a) care-
cantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ce de personalidad jurídica, y b) es oculta.
ejecutar uno de ellos en su solo nombre
Características:
y bajo su crédito personal, a cargo de
a) No tiene personalidad jurídica. El ar-
tículo 509 del Código de Comercio seña-
49
Véanse artículos 503 a 506 del Código de la que la participación no constituye una
Comercio. personalidad jurídica y carece, en conse-
85
Ricardo Sandoval López
86
Derecho Comercial
del mismo nombre por Charles Howarth, rativos en los diversos países para fortale-
discípulo de Owen, iniciador del movi- cer la base ideológica del cooperativismo.
miento cooperativo, entidad en la que por Durante el siglo XX dejaron de conside-
primera vez plasmaron los ideales coope- rarse como principios cooperativos la ven-
rativistas. En efecto, en esa oportunidad ta de mercaderías sólo al contado y la
se aplicó a la naciente asociación el prin- venta de mercaderías no adulteradas y de
cipio de repartir los excedentes en proporción buena calidad, debido al cambio de las
al volumen de operaciones hechas por cada so- formas de realizar el comercio y, por el
cio, premiando de esta suerte a aquel co- contrario, ha adquirido carácter de prin-
operado que hacía todas o muchas cipio orientador, el de la unión o inte-
compras en la cooperativa e induciéndolo gración de las cooperativas en federacio-
a continuar así para obtener mayores be- nes a nivel regional, nacional e interna-
neficios. Junto con establecer esta regla cional, que también recoge el artículo 1º
básica, que en su tiempo fue el principio de de nuestra Ley General de Cooperativas,
oro del cooperativismo,51 los fundadores de cuando dice textualmente “y procurar es-
esta cooperativa incorporaron en los esta- tablecer entre ellas relaciones federativas
tutos, una serie de ideas orientadoras, que e intercooperativas”.
son los denominados Principios Cooperati- En nuestro país se citan como antece-
vos o Principios de Rochdale, que se mantie- dentes de las cooperativas las sociedades mu-
nen vigentes en la actualidad, como se tualistas o de socorros mutuos que se for-
advierte del contenido del artículo 1º del maron a mediados del siglo XIX, como
D.F.L. Nº 5, de 25 de septiembre de 2003, consecuencia de los Movimientos Demoli-
publicado en el Diario Oficial de 17 de berales. El movimiento cooperativo chile-
febrero de 2004, que contiene el texto de no se desarrolla en forma “lenta y orgáni-
la Ley General de Cooperativas, entre los ca”,52 pero desde 1950 en adelante tiene
cuales se pueden mencionar: un crecimiento extraordinario, al punto
a) el control democrático de la coo- que en la década de los años 1960-1970,
perativa (un solo voto por persona); “uno de cada diez chilenos estaba vincula-
b) los socios tienen iguales derechos do a él”53 a través de una o varias de las
y obligaciones; 2.400 cooperativas existentes en el país.54
c) la libre adhesión y retiro de la coo-
perativa; 435. Evolución de la legislación aplicable.
d) intereses limitados sobre el capital; El derecho a organizarse bajo la forma de
e) distribución de los excedentes por cooperativa era una garantía que estaba ya
volumen de operaciones; consagrada en la Constitución Política de
f) venta de mercaderías sólo al con- la República de 1925, a la que fue incorpo-
tado; rada por la Ley Nº 17.398, publicada en el
g) venta de mercaderías no adultera- Diario Oficial de 9 de enero de 1971, que
das y de buena calidad; agregó un número 17 al texto del artículo
h) neutralidad política y religiosa, e 10 de dicha Carta Fundamental, donde se
i) fomento a la educación coopera- expresaba que “Las Juntas de Vecinos, los
tiva. Centros de Madres, Sindicatos, Cooperati-
Un segundo acontecimiento en la evo- vas y demás organizaciones sociales median-
lución del movimiento cooperativo fue la te las cuales el pueblo participa en la solu-
celebración en Viena, Austria, del Congre-
so de la Alianza Cooperativa Internacional,
que tuvo lugar en 1930, donde se procla-
mó la aplicación de los principios coope-
52
ESPINOZA V ARGAS, Ismael, ob. cit., Nº 8,
p. 28.
53
Ibídem.
54
Los datos estadísticos citados corresponden
51
ESPINOZA VARGAS, Ismael, ob. cit., p. 22. a la década de los años 1960-1970.
87
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pósito del reparto de los excedentes dis- 437. Clases de cooperativas. De confor-
pone que se hará a prorrata de las opera- midad con el capítulo II de la LGC, deno-
ciones que realice la entidad y no en minado “Disposiciones especiales relativas
proporción al esfuerzo social, como lo a las diversas clases de cooperativas”, es
señalaba el texto anterior. En lo demás, la posible advertir que nuestra legislación
definición de cooperativa de la ley nacio- admite la existencia de las siguientes en-
nal, mantiene los principios de Rochdale, tidades de este tipo:
que comentamos en la introducción a esta a) cooperativas de trabajo;
materia. b) cooperativas agrícolas;
Con todo, interesa destacar que la fina- c) cooperativas campesinas;
lidad primordial de la cooperativa es la ob- d) cooperativas pesqueras, y
tención de beneficio económico mutuo, no e) cooperativas de servicios.
obstante que la definición legal del con- Las cooperativas de servicios, sin que
cepto alude a que ellas deben conformarse la enumeración sea taxativa, pueden ser:
“con el principio de ayuda mutua” y que a) cooperativas escolares;
“tienen por objeto mejorar las condiciones b) cooperativas de abastecimiento y
de vida de sus socios…”. El hecho de con- distribución de energía eléctrica y de agua
formarse al principio de ayuda mutua es potable;
una idea imprecisa y puede inducir a que c) cooperativas de vivienda, las que, a
las cooperativas se confundan con las socie- su turno, pueden ser abiertas o cerradas;
dades de socorros mutuos o con otras entida- d) cooperativas de aprovisionamien-
des de beneficencia. Las cooperativas “más to;
que perseguir fines de ayuda mutua, persi- e) cooperativas de ahorro y crédito, y
guen fines de beneficio mutuo y este bene- f) cooperativas de beneficio para ac-
ficio es de carácter esencialmente econó- tividades del hogar y de la comunidad.
mico”.58 Así, las cooperativas de consumo
tienen por finalidad poner a disposición
de sus socios productos a bajo costo; las de Párrafo I
comercialización tienen por propósito or-
La constitución de las cooperativas
ganizar eficazmente la venta de los produc-
tos que elaboran sus cooperados; las de vi-
438. Formalidades de la constitución.
vienda, conseguir casas baratas, todo lo cual
La formación de este tipo de asociacio-
puede resumirse en fines económicos.
nes está sujeta a las siguientes solemni-
A mayor abundamiento, según el ar-
dades:
tículo 2º de la LGC, las cooperativas pue-
1) Reducción a escritura pública del
den tener por objeto cualquier actividad,
acta de la Junta General Constitutiva;
sin que se precise que ella sea lucrativa o
2) Inscripción de un extracto de la
no y, en el inciso 2º, se dispone que “en las
escritura constitutiva en el Registro de
operaciones propias de su giro, las coope-
Comercio del Conservador de Bienes
rativas se sujetarán, en lo que les sea aplica-
Raíces correspondiente al domicilio so-
ble, a la regulación y fiscalización establecida
cial;
por leyes especiales que rijan a la actividad
económica que constituya su objeto”.59
89
Ricardo Sandoval López
3) Publicación por una sola vez en el blica y en ella debe constar el texto ínte-
Diario Oficial del extracto de la escritura gro de los estatutos.
social. De conformidad con la LGC y su re-
La inscripción y la publicación deben glamento, el texto de los estatutos debe-
hacerse en el plazo de 60 días contados rá contener las siguientes menciones
desde la fecha de la escritura pública. mínimas:
a) Razón social, domicilio y duración
439. Junta General Constitutiva. El pro- de la cooperativa. En el caso de no seña-
ceso de formación de las cooperativas lar duración, se entiende que ésta es in-
supone llevar a cabo una serie de eta- definida. Si no se indica el domicilio, se
pas, algunas de las cuales aparecen ex- entiende que está domiciliada en el lu-
presamente mencionadas en la LGC y gar de otorgamiento de la escritura pú-
otras no. blica a que se redujo el acta de su
La primera etapa, que no está expre- constitución;
samente establecida en la ley, consiste en b) El o los objetos específicos que per-
formar un Comité Organizador, integrado seguirá;
por las personas que tienen interés en c) Capital inicial suscrito y pagado;
adoptar esta estructura jurídica, quienes forma y plazo en que será enterado, en
nombrarán un presidente, un secretario su caso; número inicial de cuotas, que
y un tesorero. Es en este comité donde deberá ser múltiplo de cien, en que se
nace la idea de formar la cooperativa y divide el capital y la indicación y valoriza-
por su iniciativa se elaboran los estatutos ción de todo aporte que no consista en
de la misma. dinero;
La segunda etapa consiste en la reali- d) La forma en que la cooperativa
zación de una Junta General Constitutiva, financiará sus gastos de administración;
que es convocada por el comité organiza- el organismo interno que fijará los apor-
dor, donde se adopta el acuerdo de for- tes; la constitución de reservas y la polí-
mar la cooperativa y se procede a la tica de distribución de remanentes y
aprobación de sus estatutos. La LGC no excedentes; la información mínima obli-
establece requisitos ni formalidades espe- gatoria que se entregará periódicamen-
ciales para la Junta General Constitutiva, te y al momento del ingreso de los socios
limitándose tan sólo a exigir que se le- a la cooperativa; las limitaciones al de-
vante un acta de su realización y que ella recho a renuncia a la cooperativa y las
se reduzca a escritura pública. Esta acta modalidades relativas a la devolución de
deberá expresar el nombre, profesión o los aportes de capital efectuados por los
actividad, domicilio y cédula nacional de socios;
identidad de los socios que concurran a e) Requisitos para poder ser admiti-
la Junta General Constitutiva, como asi- do como socio; derechos y obligaciones y
mismo la aprobación de los estatutos y el causales de exclusión de los mismos;
texto íntegro de los mismos. f) Periodicidad y fecha de celebra-
La tercera etapa consiste en el cumpli- ción y formalidades de convocatoria de
miento de las formalidades legales, esto las Juntas Generales de Socios, las que,
es, la reducción a escritura pública del acta en todo caso, deberán celebrarse a lo me-
de la Junta General Constitutiva y la ins- nos una vez al año en el cuatrimestre si-
cripción en el Registro de Comercio y pu- guiente a la confección del balance;
blicación por una sola vez en el Diario g) Materias que serán objeto de Jun-
Oficial de un extracto de dicha escritura. tas Generales de Socios; determinación
de los quórum mínimos para sesionar y
440. Los estatutos de la cooperativa. número de votos necesarios para adoptar
Como sabemos, el acta de la Junta Gene- acuerdos, tanto de carácter general como
ral Constitutiva se reduce a escritura pú- los que requieran por su importancia de
90
Derecho Comercial
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92
Derecho Comercial
rativas son administradas por los socios una asamblea general. No pueden ser
constituidos en junta general, que fija las apoderados los miembros del Consejo
políticas a seguir por la entidad y elige a de Administración, de la Junta de Vigi-
los miembros del Consejo de Administra- lancia, el gerente y los trabajadores de
ción y de la Junta de Vigilancia. la cooperativa.
Según la definición de cooperativa Cuando así lo establezcan los estatu-
contenida en el artículo 1º de la LGC, el tos, las juntas generales de las cooperati-
principio rector que orienta su adminis- vas de primer grado pueden constituirse
tración es “un voto por cada persona”. por delegados, elegidos antes de la Jun-
Sin embargo, la administración y control ta General de Socios, en los siguientes
democrático de la cooperativa no funcio- casos:
nan en la práctica, porque la política de a) cuando la cooperativa actúe a tra-
la institución no se genera en la Junta vés de establecimientos ubicados en di-
General de Socios ni en el Consejo de versos lugares del territorio nacional y
Administración, órganos que formalmen- b) cuando la cooperativa tenga más
te toman las decisiones, sino que viene de dos mil socios.
establecida por quienes ejercen el con- La Junta General de Socios es com-
trol direccional o el poder dentro de la petente para conocer y decidir sobre las
entidad. siguientes materias:
a) El examen de la situación de la
444. Junta General de Socios. De con- cooperativa y de los informes de las jun-
formidad con lo establecido en el artícu- tas de vigilancia y auditores externos y
lo 21 de la LGC, la Junta General de Socios la aprobación o rechazo de la memo-
es la autoridad suprema de la cooperati- ria, del balance, de los estados y de-
va, está formada por los socios que estén mostraciones financieras presentadas
debidamente inscritos en el registro so- por los administradores o liquidadores
cial y los acuerdos que adopta, con suje- de la cooperativa;
ción a las normas legales, reglamentarias b) La distribución de los excedentes
y estatutarias, son obligatorios para sus o remanentes de cada ejercicio;
miembros. c) La elección o revocación de los
En la Junta General cada socio tiene miembros del Consejo de Administración,
derecho a un voto y lo pueden hacer de los liquidadores y de la Junta de Vigi-
valer tanto en las elecciones de perso- lancia;
nas como en la adopción de los acuer- d) La disolución de la cooperativa;
dos según las propuestas que se formu- e) La transformación, fusión o divi-
len. Salvo el caso en que los estatutos de sión de la cooperativa;
la cooperativa exijan que la asistencia a f) La reforma de los estatutos;
la junta sea personal y que no se acepte, g) La enajenación del 50% o más del
en ningún caso, mandato para asistir a activo, sea que incluya o no su pasivo; como
ellas, los socios pueden asistir a la Junta asimismo la formulación o modificación de
General personalmente o representados. cualquier plan de negocios que contemple
En este último caso el mandato deberá la enajenación de activos por un monto
otorgarse por carta poder simple y tiene que supere el porcentaje antedicho;
que recaer en socios de la cooperativa, h) El otorgamiento de garantías rea-
salvo que se trate del cónyuge o hijos les o personales para caucionar obliga-
del socio, o de administradores o traba- ciones de terceros, excepto si éstos fueren
jadores de éstos, en cuyo caso el poder entidades filiales, en cuyo caso la aproba-
debe conferirse por instrumento priva- ción del Consejo de Administración será
do autorizado ante notario. Ningún so- suficiente. Son entidades filiales aquellas
cio puede representar a más del 5% de organizaciones en que una cooperativa
los socios presentes o representados en controla directamente, o a través de otra
93
Ricardo Sandoval López
persona natural o jurídica, más del 50% cialidades o en forma total; la periodici-
por su capital; dad de sus reuniones, las formalidades de
i) La aprobación de los aportes de convocatoria de las sesiones; las materias
bienes no consistentes en dinero y esti- que son objeto de reuniones ordinarias y
mación de su valor; extraordinarias; los quórum mínimos para
j) El cambio del domicilio social a adoptar acuerdos de carácter general o
una región distinta; sobre materias que por su importancia re-
k) La modificación del objeto social; quieran de normas especiales.
l) La modificación de la forma de Además, las cooperativas pueden es-
integración de los órganos de la coopera- tablecer en sus estatutos la existencia de
tiva y de sus atribuciones; miembros suplentes del Consejo de Ad-
m) El aumento del capital social, en ministración. Asimismo, pueden contem-
caso que sea obligatorio que los socios plar en sus estatutos disposiciones que
concurran a su suscripción y pago de las confieran a las personas jurídicas de de-
cuotas de capital respectivas; recho público o privado que participen
n) La adquisición por parte de las en ellas, el derecho a designar un deter-
cooperativas de la calidad de socias de minado número de miembros del Conse-
sociedades colectivas y de socios gestores jo de Administración, pero en todo caso
de sociedades en comanditas y la cele- este privilegio debe limitarse a una mino-
bración de cualquier contrato que gene- ría de los mismos. También pueden las
re la responsabilidad por obligaciones de cooperativas establecer en los estatutos la
terceros, salvo que ellos sean una enti- participación de los trabajadores en el
dad filial de la cooperativa; Consejo de Administración, quienes go-
ñ) La fijación de remuneración, par- zarán del fuero previsto en el artículo 174
ticipación o asignaciones de dinero o es- del Código del Trabajo. Con todo, a lo
pecies que correspondan, en razón de sus menos el 60% de los miembros del Con-
cargos, a los miembros del Consejo de sejo de Administración debe ser elegido
Administración, Junta de Vigilancia o cual- por los socios usuarios de la cooperativa.
quier otro comité de socios que establez- El Consejo de Administración, según
can los estatutos; las normas reglamentarias y estatutarias,
o) Las demás materias que por ley o puede delegar parte de sus facultades en
por los estatutos correspondan a su cono- el gerente o en uno o más consejeros o
cimiento o a la competencia de las juntas funcionarios de la cooperativa y puede
generales de socios y, en general, cualquier también delegarlas en otras personas para
materia que sea de interés social. fines especialmente determinados.
94
Derecho Comercial
447. Responsabilidad de los consejeros, ge- una junta general de socios, donde se in-
rentes y otros. Los miembros del Consejo formará de la situación. La junta general
de Administración, los gerentes, los ad- de socios deberá efectuarse en un plazo
ministradores a que se refiere el artículo máximo de 30 días desde que la junta de
61 de la LGC y los miembros del comité vigilancia exigió su celebración.
organizador y de la comisión liquidadora
o el liquidador, según corresponda, son 449. Conclusión. El D.F.L. Nº 5 que fija
responsables hasta la culpa leve en el ejer- el texto refundido, concordado y siste-
cicio de sus funciones y responden soli- matizado de la Ley General de Coopera-
dariamente de los perjuicios que causen tivas, no sólo cumple con los objetivos
a la cooperativa por sus actuaciones do- previstos por su dictación, sino que cons-
losas o culpables. tituye también un valioso aporte al orde-
El hecho que la Junta General de So- namiento jurídico nacional, en cuanto a
cios apruebe la memoria y balance que que actualiza la regulación de las coope-
aquéllos presenten o cualquier cuenta o rativas, para que ellas puedan seguir sien-
información general, no los libera de la do una estructura jurídica adecuada al
responsabilidad que les corresponda por funcionamiento de la empresa colectiva.
actos o negocios determinados ni la apro- En varios aspectos esta actualización
bación específica de éstos los exonera de de la LGC, se inspira de la normativa apli-
dicha responsabilidad, cuando se hubie- cable a las sociedades anónimas, pero con-
ren celebrado con culpa o dolo. serva intactos los principios y rasgos más
característicos de las cooperativas.
448. La Junta de Vigilancia. Es un ór-
gano de control de regularidad de ges-
tión social. Es nombrada por la Junta TEMAS DE DISCUSIÓN,
General de Socios, está compuesta de 5 DE DISERTACIÓN,
miembros, que cumplen los requisitos que DE INVESTIGACIÓN Y CASOS
establece el reglamento, pudiendo ser has- PRÁCTICOS
ta dos de ellos personas ajenas a la coo-
perativa. 1) El sistema de las cooperativas, ¿es
La Junta de Vigilancia tiene por fun- compatible con una economía de merca-
ción examinar la contabilidad, inventa- do libre?
rio, balance y otros estados financieros y 2) Diferencias entre utilidad y bene-
las demás atribuciones que establezca el ficio económico cooperativo.
reglamento y los estatutos. Ella no puede
3) Los actos de las cooperativas de
intervenir en los actos del Consejo de Ad-
consumo, ¿son actos de comercio?
ministración y del gerente. La Junta de
Vigilancia, con autorización de la Junta 4) Ventajas y desventajas de la coo-
General de Socios, puede llevar a cabo perativa como estructura jurídica para la
todas o parte de sus funciones a través de organización de la empresa.
una confederación, federación o institu- 5) Cooperativa y empresa de trabaja-
to auxiliar de cooperativas que disponga dores.
de servicios de auditoría o de una forma 6) Cooperativa y sociedad anónima.
privada de auditores.
Cuando la mayoría de los miembros
de la Junta de Vigilancia determine que la BIBLIOGRAFÍA
cooperativa ha actuado en contravención
a las normas de la LGC, de su reglamento I. Tratados, manuales y obras generales
o de los estatutos, ésta deberá exigir la
celebración, en un plazo no mayor de 15 AVILÉS C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 3ª ed., Bar-
días, contado de la fecha del acuerdo, de celona, 1959, pp. 97 a 115, 109 a 115 y 209 a 259.
95
Ricardo Sandoval López
96
Derecho Comercial
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97
Ricardo Sandoval
Capítulo IXLópez
LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
450. Generalidades. Las empresas que queñas partes alícuotas (iguales), deno-
requieren de grandes inversiones para su minadas acciones, como medio de facili-
creación no pueden adoptar la forma ju- tar la reunión de los grandes capitales
rídica de sociedades personalistas, porque para llevar a cabo esas empresas, atrayen-
ellas no facilitan la reunión de grandes do así a los pequeños capitales y repar-
capitales y permiten recurrir al ahorro tiendo entre muchos los ingentes riesgos
del público asegurando la limitación del del comercio colonial. La Compañía Ho-
riesgo y posibilitando la cesión de los de- landesa de Indias Orientales, creada en 1602,
rechos sociales. suele señalarse como el primer ejemplo
El tipo societario que reúne las exi- de sociedad anónima, pues tenía su capi-
gencias para la creación y el funciona- tal dividido en acciones. A ella siguieron
miento de las grandes empresas que la Compañía de Indias Orientales, creada por
intervienen en el tráfico mercantil mo- Colbert en 1664 y, después, la Nueva Com-
derno es la sociedad anónima, llamada pañía de Indias, creada en Inglaterra por
por Ripert “un maravilloso instrumento Law, en 1717.5
del capitalismo moderno”.1 Por su parte, Pero esas compañías tenían un carác-
Champaud,2 ha señalado que ella ha sido ter muy diverso a las sociedades anóni-
la técnica empleada para la concentra- mas actuales. En efecto, ellas eran creadas
ción económica, y Paillusseau3 ha expre- por decreto real (Charte royale) y eran
sado que es la forma jurídica mejor instituciones de derecho público, cuya
concebida como estructura de la empre- personalidad jurídica se obtenía precisa-
sa moderna. mente de dicha autorización guberna-
mental que les concedía unos derechos
451. Evolución histórica. El origen de monopolísticos para determinadas explo-
las sociedades anónimas está ligado, según taciones comerciales.
Uría, 4 a las compañías creadas en el Las grandes compañías fueron cues-
siglo XVIII para el comercio con las In- tionadas durante la época de la Revolu-
dias Orientales. Los grandes descubrimien- ción Francesa, cuando se proclamó el
tos de los siglos anteriores abrieron nuevas principio de la libertad de comercio y se
rutas al comercio y crearon un clima favo- denunció el acaparamiento y la especula-
rable para el montaje de grandes expedi- ción.6 El Código de Comercio francés de
ciones y empresas comerciales que por su 1807 distinguió entre las sociedades en
importancia y los riesgos inherentes no comanditas por acciones, a las cuales les
podían ser cumplidas por las compañías concedió amplia libertad para formarse
tradicionales (colectivas o en comanditas) porque tenían un socio gestor que era
de ámbito cuasifamiliar, de muy pocos so- solidariamente responsable de las obliga-
cios ligados por vínculos de confianza re- ciones sociales, y las sociedades anónimas,
cíproca y de responsabilidad ilimitada. cuya fundación quedó sometida a una au-
Surgió entonces la idea de constituir torización gubernamental que tenía que
compañías con el capital dividido en pe- dar el Consejo de Estado. Luego, sesenta
años más tarde, en virtud de la ley de 24
de julio de 1867, se permitió la constitu-
1
RIPERT, G., Aspects juridiques du capitalisme mo- ción de sociedades anónimas sin autori-
derne, 2ª ed., 1951, p. 20. zación previa. La libertad de formación
2
CHAMPAUD , C., Le pouvoir de concentration de de este tipo societario es asimismo esta-
la société par actions, Paris, 1962, Nº 65.
3
PAILLUSSEAU, J., La société anonyme technique
d’organisation de l’entreprise, Biblioteque de droit
commercial, Nº 18, París, 1968. 5
RIPERT, G., ob. cit., p. 576, Nº 1.000.
4
URÍA, R., ob. cit., p. 175. 6
RIPERT, G., ob. cit., p. 576, Nº 1.000.
98
Derecho Comercial
blecida en Inglaterra y España en 1869, accionistas son responsables sólo por sus
en Alemania en 1870, en Bélgica en 1873 respectivos aportes, en vez de indicar di-
y en Italia en 1882. rectamente que ellos no responden con
Las grandes reformas al derecho de su patrimonio del pago de las deudas so-
sociedades anónimas se inician en Ale- ciales. Sin embargo, el artículo 19 L.S.A.
mania en 1965, siguen en Francia en 1966, expresa claramente que “Los accionistas
Brasil en 1974 y finalmente en Chile en sólo son responsables del pago de sus ac-
1981. Con todo, los países europeos han ciones”, lo que indirectamente quiere de-
debido “reformar las reformas” para adap- cir que ellos no responden personalmente
tar sus derechos a las exigencias de la de las deudas de la sociedad.
normativa de la Unión Europea, repre- En el artículo 1º de la Ley de Socieda-
sentada en Directivas de Comisión. des Anónimas Nº 19/1989, de España, se
define el tipo societario que nos ocupa de
452. Concepto de sociedad anónima. Es la siguiente manera: “En la sociedad anó-
un tipo de sociedad cuyo capital se en- nima el capital está dividido en acciones,
cuentra dividido en acciones y en la cual se integrará por las aportaciones de los
únicamente su patrimonio responde del socios, quienes no responderán personal-
cumplimiento de las deudas sociales. mente de las deudas sociales”. La defini-
ción es precisa en cuanto destaca que el
453. Definición legal. En la legislación capital está dividido en acciones y que los
chilena, el artículo 1º de la Ley Nº 18.046 socios no responden personalmente de las
(en adelante L.S.A.) la define en los si- deudas de la sociedad.
guientes términos: “es una persona jurí- Tanto la definición de la ley chilena
dica formada por la reunión de un fondo como la de la española se inspiraron en
común, suministrado por accionistas res- el artículo 78 de la Ley Francesa Nº 66-
ponsables sólo por sus respectivos apor- 537, de 24 de julio de 1966, sobre Socie-
tes y administrada por un directorio dades Comerciales, que decía: “En la
integrado por miembros esencialmente sociedad anónima el capital está dividido
revocables”. en acciones y está constituida por asocia-
“La sociedad anónima es siempre mer- dos que no soportan las pérdidas sino
cantil, aun cuando se forme para la reali- hasta la concurrencia de sus aportes”.
zación de negocios de carácter civil.” Según los principios de estabilidad y
La definición es acertada en cuanto permanencia, el capital social debe ser
destaca que la sociedad anónima es una fijado de una manera precisa en los esta-
persona jurídica, cuya voluntad se expre- tutos y debe permanecer así mientras no
sa a través de órganos sociales como el sea aumentado o disminuido por refor-
directorio encargado de su administra- ma de los mismos (art. 10 L.S.A.).
ción, integrado por miembros esencial- En virtud del principio de la efectivi-
mente revocables, que no tienen carácter dad o integración, el capital social debe
de mandatarios de los accionistas, sino corresponder a una efectiva aportación
que ejercen una representación ex lege y dineraria o en otros bienes que se hace a
están investidos de poderes cuya fuente la sociedad y tiene numerosas manifesta-
es la normativa vigente. Se descarta, en ciones en los diversos ordenamientos ju-
consecuencia, la noción de contrato para rídicos. En nuestro derecho, el principio
explicar la naturaleza jurídica de este tipo está consagrado en el artículo 11 incisos 2º
de sociedades. y 3º L.S.A., que exige que el capital debe
Con todo, la definición nos parece quedar suscrito y pagado en un plazo
criticable, porque no destaca el rasgo máximo de tres años y expirado dicho
esencial de esta clase de entidades, con- término se entiende que queda limitado
sistente en la división del capital en ac- al capital efectivamente suscrito y paga-
ciones. Por otra parte, señala que los do; en el artículo 13, que prohíbe la crea-
99
Ricardo Sandoval López
100
Derecho Comercial
Los derechos modernos que regulan una personalidad jurídica perfecta, que tie-
las sociedades anónimas consagran cier- ne autonomía patrimonial plena, toda vez
tos principios que informan al capital so- que no se produce la comunicabilidad
cial. Ellos son los principios de estabilidad de las deudas sociales al patrimonio de
o fijeza, de permanencia, de efectividad o in- los socios, y, en consecuencia, da lugar a
tegración y de conservación o intangibilidad. una unidad cerrada herméticamente. Sin em-
b) Organización corporativa. En este bargo, existen algunas excepciones en las
tipo societario estamos frente a una orga- que puede surgir la responsabilidad de
nización, una entidad que genera y ex- los socios por las deudas sociales. Tanto
presa su voluntad a través de órganos en la doctrina de los autores como en la
sociales y no por el actuar individual de jurisprudencia de los tribunales se ha idea-
sus miembros. Entre estos órganos se dis- do la noción de levantamiento del velo, para
tribuyen las diversas funciones: de gobier- evitar los abusos de la personalidad jurí-
no, de deliberación colectiva y de fiscalización, dica, particularmente en casos en que la
fijándose por la ley unas competencias sociedad depende de un accionista, creán-
específicas para cada uno de ellos, que dose una confusión de patrimonios y so-
les permiten llevar a cabo dichas tareas. bre todo cuando la dependencia se usa
La organización corporativa está esta- en forma contraria a las exigencias de la
blecida en los ordenamientos jurídicos buena fe, imposibilitando a los acreedo-
mediante normas imperativas, que no pue- res para cobrar sus créditos en el patri-
den ser derogadas al establecer el estatu- monio social.
to social de la compañía, quedando muy d) Es mercantil sin hacer referencia a la
limitada la libertad contractual o autono- actividad que constituye su objeto, es decir,
mía de la voluntad, como ocurre en el se califica la sociedad como comercial sólo
derecho nacional, en que el artículo 137 por adoptar la forma jurídica de socie-
L.S.A., dispone que prevalecerán las nor- dad anónima, lo que trae aparejado el
mas legales frente a las estipulaciones con- sometimiento al régimen legal exclusivo
tenidas en los estatutos de la sociedad que la regula. La legislación nacional des-
anónima. taca este rasgo definitorio señalando en
c) Socios no responden de deudas sociales. el inciso 2º del artículo 1º L.S.A., que “La
En el derecho nacional este rasgo distin- sociedad anónima es siempre mercantil,
tivo está expresado en la definición de aun cuando se forme para la realización
este tipo social, cuando el legislador indi- de negocios de carácter civil”. Por su par-
ca “que los accionistas son responsables sólo te, la legislación española, en el artícu-
por sus respectivos aportes”. Sin embargo, el lo 3º de la ley sobre la materia dispone:
artículo 19 L.S.A. en forma más directa dis- “La sociedad anónima, cualquiera que sea
pone que “Los accionistas sólo son res- su objeto, tendrá carácter mercantil. En
ponsables del pago de sus acciones de lo este aspecto, tanto ‘la legislación chilena
que se colige que ellos no son responsa- de 1981 como la española de 1989, tam-
bles por las deudas de la sociedad. Es bién se han inspirado en la ley francesa
frecuente afirmar que en la sociedad anó- 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre so-
nima los socios benefician de limitación ciedades comerciales, que fue la primera
de responsabilidad, expresión que no es del en establecer la mercantilidad formal. Mas
todo exacta, porque lo correcto es indi- aún, la citada ley francesa establece la co-
car que tienen un riesgo limitado, por cuan- mercialidad formal para todas las formas
to ellos arriesgan lo que aportan y no de sociedades.
responden de las deudas sociales, de ma- La neutralidad o indiferencia del objeto
nera que los acreedores sociales no tie- para determinar el carácter civil o comer-
nen acción directa en contra de ellos. cial de la sociedad anónima ha servido de
Es exacto, en consecuencia, afirmar apoyo a un sector de la doctrina española
que la sociedad anónima está dotada de para defender la tesis de la existencia de
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Ricardo Sandoval López
sociedades anónimas sin fines de lucro. En bajo, organización que sólo puede reali-
efecto, esta corriente de opinión se apoya zarse mediante el tipo societario que nos
en el artículo 3º de la ley española de so- ocupa. Joaquín Garrigues10 afirma que
ciedades anónimas, cuando dice “cualquie- tanto la empresa como la sociedad des-
ra que sea su objeto”, porque al expresar cansan en el elemento de la organización.
esto parece admitir objetos sociales que Pero en la empresa se organizan todos
no sean la obtención de ganancia, de ma- los factores de producción, mientras que
nera que el lucro sólo sería un elemento en la sociedad se organiza sólo uno de
natural, discrecional y, por lo mismo, renuncia- ellos: el empresario, el cual a su vez organi-
ble. Sin embargo, para otros resulta más za la empresa como jefe y titular de ella.
lógico entender que el artículo 3º de la Gracias al inmenso potencial econó-
citada normativa establece la mercantili- mico con que cuentan las sociedades anó-
dad aun cuando el objeto de la sociedad nimas no sólo pueden atender las exi-
sea civil. La ley chilena sobre la materia gencias de una producción masiva de bienes
dispone la mercantilidad formal aun cuan- o servicios, en el contexto de una econo-
do el objeto de la sociedad anónima sea mía globalizada, sino que pueden inver-
una actividad civil (art. 1º inc. 2º L.S.A.). tir parte de sus recursos en investigaciones
En el derecho chileno no puede postular- científicas, de donde nacen las tecnologías
se la admisión de sociedades anónimas sin de punta que hacen la vida más conforta-
fines de lucro frente a la clara disposición ble. Debido al empleo de esta nueva tec-
del artículo 9 de la L.S.A., que indica que nología se logra rebajar los costos de pro-
ella puede tener por objeto u objetos cual- ducción, quedando los precios de bienes
quiera actividad lucrativa que no sea con- al alcance de las grandes mayorías, como
traria a la ley, a la moral, al orden público ha ocurrido con los electrodomésticos,
o a la seguridad del Estado.8 computadores personales, teléfonos mó-
viles o celulares.
455. Función económica de la sociedad Por otra parte, debido a la indepen-
anónima. El jurista francés Alfred Jauffret dencia que existe entre la vida de la socie-
señaló: “No puede escribirse la historia dad anónima y la de sus socios, cuyo plazo
de la civilización contemporánea sin ha- de vigencia suele ser extenso cuando no
cer expresa referencia al papel que las indefinido, pueden proyectarse programas
sociedades anónimas han desempeñado de largo alcance que sobrepasan con mu-
como instrumento jurídico decisivo de la cho la vida natural del hombre.
organización económica”.9 Asimismo, por la estabilidad que re-
La sociedad anónima representa una presenta su sistema organizativo, las socie-
forma de organización estable y permanente dades anónimas pueden llevar a cabo su
que pone la vida colectiva por encima de objetivo social sin que los elementos hu-
las contingencias individuales de los socios. manos que en un momento dado inte-
La economía de nuestros días no po- gran sus órganos o son los dueños de las
dría concebirse sin la sociedad anónima, acciones tengan una decisiva incidencia.
porque las grandes empresas comercia- En síntesis, sin la sociedad anónima
les o industriales no podrían existir ni no puede existir la gran empresa y sin
funcionar sin contar con una organiza- esta última no existiría la civilización tec-
ción adecuada y estable de capital y tra- nológica en que vivimos en la actualidad.
La sociedad anónima ocupa en la ac-
tualidad un lugar de importancia entre
8
Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO , Acerca del
objeto en la sociedad anónima, Revista de Derecho
Universidad de Concepción, Nº 179, p. 75.
9
JAUFFRET , ALFRED, Evolution et perspectives du 10
GARRIGUES, JOAQUÍN, Teoría general de las so-
droit des sociétés à la lumière des différentes experiences ciedades mercantiles, Revista de Derecho Mercantil,
nationales, Milán, Ed. Guifrè, 1968, t. II, p. 6. España, marzo 1974, 131, p. 7.
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los diversos tipos societarios debido al he- más grupos económicos, aunque existen
cho que se le emplea frecuentemente acuerdos de esta naturaleza que no im-
como estructura jurídica de la mediana y plican la formación de un ente societa-
gran empresa, aunque es preciso recono- rio. Los joint ventures son empleados
cer que en el último tiempo ha sufrido asimismo para encauzar el actuar del Es-
un retroceso ante el avance de la socie- tado o las entidades públicas en activida-
dad de responsabilidad limitada, en la des empresariales, tanto a nivel nacional
mayor parte de los países, con excepción como internacional.11
del nuestro, en los cuales los ordenamien- Nuestra legislación sólo regula la dis-
tos legales contemplan un régimen jurí- tinción entre sociedades anónimas abier-
dico completo y detallado para ambas tas y cerradas. Las definiciones legales de
formas sociales. estas especies de sociedades anónimas se
Con todo, el éxito económico de la encuentran en los artículos 2º L.S.A. y 1º
sociedad anónima persiste debido a diver- del Reglamento sobre la materia. Las so-
sas causas, que ya hemos analizado como ciedades anónimas abiertas son las que
características de este tipo societario: la mejor responden a la estructura teórica
división del capital en títulos negociables prevista por la ley, en la cual las condicio-
y la ausencia de responsabilidad personal nes personales de los socios tienen escasa
de los socios por las deudas sociales. importancia, pues lo relevante es el capi-
Otro aspecto importante en el orden tal que aportan a la sociedad. La condi-
económico es la polivalencia funcional de ción de socio es fungible, en el sentido de
la sociedad anónima, es decir, la posibili- que es indiferente que el titular de la ac-
dad de aplicación de esta estructura a fun- ción sea una persona u otra. La base de
ciones diferentes, lo que importa aludir accionistas es generalmente muy amplia,
a subtipos o clases de sociedades anónimas. lo que justifica que las convocatorias de
En efecto, con independencia del hecho juntas se hagan mediante publicaciones
que existen sociedades anónimas especiales, en diarios o boletines oficiales de anun-
la creatividad de los juristas conduce a cios. Asimismo, la dispersión de las accio-
adoptar el esquema legal de las socieda- nes entre gran número de accionistas
des anónimas a necesidades económicas permite que una minoría organizada pue-
diferentes, como crear empresas con un da hacerse del control de la sociedad, pro-
reducido capital, mínimo legal cuando duciéndose una separación entre la
éste existe, y otras con capitales de di- propiedad y el control, y por consiguiente
mensiones enormes. Surgen así diversas entre la propiedad accionaria y la admi-
modalidades o subespecies de este tipo so- nistración de la compañía, lo que implica
cial, que según la base societaria, pueden a la larga que el accionista se desinteresa
clasificarse en sociedad anónima de un de la vida de la sociedad y se preocupa
solo accionista, sociedad anónima cerrada, so- fundamentalmente del valor de sus ac-
ciedad anónima abierta y sociedad anónima ciones en la bolsa, cuando éstas llegan a
bursátil. ser admitidas a cotización en ella.
Asimismo la sociedad anónima se usa La sociedad anónima abierta para lo-
para el control de las sociedades del mis- grar una mayor negociabilidad de sus ac-
mo grupo, mediante la creación de com- ciones y poder colocar más fácilmente sus
pañías de inversiones llamadas holdings, aumentos de capital en el público, en ge-
cuyos principales accionistas son contro- neral, busca su admisión a cotización en
ladores de las otras sociedades. el mercado bursátil. Admitida a cotiza-
La polivalencia de la sociedad anóni-
ma se advierte también porque su estruc- 11
Véase R ÍOS G ARCÍA , M IRIANS A LEJANDRA,
tura es utilizada para organizar joint Joint ventures, una forma de colaboración empresaria,
ventures o acuerdos de colaboración en- Memoria de Prueba, Universidad de Concepción,
tre dos o más empresas o entre dos o 1998.
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ción bursátil una sociedad anónima, se son los accionistas que poseen la mayoría
facilita no sólo la inversión mediante la del capital los que administran directa-
suscripción de acciones en el mercado mente, formando parte del Directorio o
primario de valores, sino también la desin- Consejo de Administración, o indirecta-
versión mediante la venta de esas accio- mente, designando los miembros de di-
nes por el accionista. La inversión resulta cho órgano social. Algunas sociedades
potenciada con la facilidad de su desinver- anónimas cerradas revisten el carácter de
sión, en cuanto a que esta última produ- sociedades familiares, por estar formadas por
ce liquidez para el accionista. socios ligados por vínculos de parentes-
En realidad, una sociedad anónima co. No obstante, esta especie de sociedad
no requiere cotizar sus acciones en la bol- anónima se emplea para constituir filiales
sa para ser considerada abierta, porque de grandes compañías que forman parte
basta con que haga la oferta de sus accio- de un grupo de sociedades y en dicho gru-
nes dirigida al público, conforme a la Ley po los órganos de la sociedad filial resul-
de Mercado de Valores. Con todo, la so- tan deformados al perder la filial su
ciedad anónima abierta tiene especial vo- propia autonomía, por estar sometida a
cación para convertirse en sociedad bursátil una dirección única, que es la nota ca-
y cuando esto ocurre, porque sus accio- racterística del grupo de sociedades.
nes son admitidas a negociación en una
bolsa de valores, se le aplicará, además, 456. Función social de la sociedad anó-
la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valo- nima. El empleo de la sociedad anónima
res, en adelante L.M.V., que contiene nor- permite cumplir un doble objetivo: in-
mas para velar por la transparencia del cluir en la economía nacional a los pe-
mercado y la protección del accionista.12 queños ahorrantes, que de otra manera
Se entiende por sociedad anónima ce- no podrían participar directamente en
rrada la que no tiene ninguno de los ras- ella, y repartir en la comunidad nacional
gos definitorios de la anónima abierta. la propiedad y los beneficios de las gran-
En consecuencia, se trata de sociedades des empresas.
que no hacen oferta pública de sus accio- Estos dos objetivos constituyen la do-
nes, que están compuestas por un redu- ble función social de la sociedad anónima,
cido número de accionistas y en ellas las que consiste, por una parte, en incluir
condiciones personales de los socios son dentro del capital productivo de la na-
relevantes. Debido a esta última caracte- ción los pequeños ahorrantes, que en otra
rística, es frecuente encontrar en sus es- forma no cooperarían directamente en
tatutos cláusulas de agreement o de beneplácito, el desarrollo de la economía del país, au-
que limitan la libre cesibilidad de las ac- mentando en consecuencia las fuentes de
ciones, admitidas por las legislaciones so- recursos en el mercado de capitales, y
bre la materia, como ocurre con el por otra parte, sirve de medio de distri-
artículo 14 L.S.A. en Chile y los artículos 63 bución de la riqueza, ya que a través de
y 64 de la ley española sobre la materia. la venta pública de sus acciones se pone
Los socios en las sociedades anóni- al alcance de todos los habitantes del país
mas cerradas participan en la Junta Ge- la participación en la propiedad de los me-
neral de Accionistas, que elige al órgano dios de producción.
de administración, manteniéndose una
correlación entre la propiedad y la ges- 457. Función financiera de la sociedad
tión de la compañía, en el sentido que anónima. La función financiera se tradu-
ce en que la sociedad anónima facilita el
acceso al mercado de capitales, a través
12
Véase SANDOVAL L ÓPEZ, RICARDO, El orden de la colocación de sus títulos, acciones
público económico..., Revista de Derecho Universidad o bonos, para obtener los recursos nece-
de Concepción, Nº 188, pp. 107-117. sarios para constituir su capital inicial,
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9) La forma en que debe hacerse la sona jurídica con vida propia hasta que,
liquidación. Interesa precisar de qué ma- reunidos los órganos deliberantes de la
nera se procederá a la liquidación una misma, puedan designar el definitivo. Asi-
vez producida la disolución de la socie- mismo, hay que efectuar el nombramien-
dad, por cuanto el accionista tiene crédi- to de los auditores externos o de los ins-
to en contra de la sociedad por su aporte pectores de cuentas, en su caso, que
que ha contribuido a formar el capital tendrán a su cargo la supervisión del pri-
social. Es éste uno de los derechos pecu- mer ejercicio de la sociedad. Esta cláusula
niarios que asisten al accionista y merece no es esencial en la escritura constitutiva,
protección como el ejercicio de todos los porque según el artículo 5º A inciso 2º
otros. Sin embargo, la liquidación intere- L.S.A., agregado por la Ley Nº 19.449, de
sa no sólo a los accionistas, sino a los 1997, si se omiten las designaciones de
acreedores sociales, a terceros e incluso, los miembros del directorio provisorio o
sin exagerar, a gran parte de la colectivi- de los auditores externos o de los inspec-
dad nacional, en ciertos casos; de ahí que tores de cuentas, dicho nombramiento po-
el legislador se preocupe de cautelar este drá hacerlo una junta general de accio-
proceso cuando se trata de sociedades nistas de la sociedad. No nos parece
anónimas abiertas sometidas a la fiscali- adecuada esta reforma, porque la perso-
zación de la Superintendencia. Existe am- na jurídica sociedad anónima tiene que
plia libertad para los asociados en cuanto contar con sus órganos de funcionamien-
a la forma de organizar la liquidación de to, especialmente el de gestión, desde el
la sociedad. momento mismo en que se constituye.
10) La naturaleza del arbitraje a que Antes de la reforma introducida por la
deberán ser sometidas las diferencias que Ley Nº 19.499, de 1997, la designación del
ocurran entre los accionistas en su cali- directorio provisorio era cláusula esencial
dad de tales, o entre éstos y la sociedad o y su omisión viciaba de nulidad absoluta
sus administradores, sea durante la vigen- el proceso constitutivo de la sociedad.
cia de la sociedad o durante su liquida- 12) Los demás pactos que acordaren
ción. Si nada se dijere, se entenderá que los accionistas. Aquí queda abierta la posi-
las diferencias serán sometidas a la reso- bilidad para la autonomía de voluntad de
lución de un árbitro arbitrador. Parece los asociados, quienes podrán acordar otros
lógico que el legislador se preocupe de pactos para organizar la sociedad anóni-
reglamentar la cláusula arbitraje, sobre ma de acuerdo con su objeto, su dimen-
todo si se tiene en cuenta que la Superin- sión y los fines que se propone conseguir.
tendencia de Valores y Seguros no actúa El otorgamiento de la escritura públi-
como árbitro para resolver estas mismas ca con las cláusulas que acabamos de se-
diferencias, como ocurría bajo la vigencia ñalar constituye la primera solemnidad
de la legislación anterior a la L.S.A. de 1981. en el proceso de fundación de las socie-
En todo caso, esta enunciación de la escri- dades anónimas.
tura fundacional ha de limitarse tan sólo
a lo ya indicado, pues en ningún caso se 462. El extracto de la escritura social. De
trata de nominar al o a los árbitros. conformidad con lo previsto por el ar-
11) La designación de los integran- tículo 5º L.S.A. un extracto de la escritura
tes del directorio provisorio y de los au- social, autorizado por el notario ante el
ditores externos o de los inspectores de cual se otorgó, debe inscribirse en el Re-
cuentas, en su caso, que deberán fiscali- gistro de Comercio correspondiente al do-
zar el primer ejercicio social. Aunque las micilio social y publicarse por una sola
sociedades anónimas tienen un proceso vez en el Diario Oficial. Si la escritura
de constitución simultáneo, se hace ne- fundacional no señala el domicilio social,
cesaria la designación de un directorio porque es una enunciación no esencial,
provisorio, para poner en marcha la per- el extracto debe inscribirse en el Regis-
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tro de Comercio del lugar donde ella se El extracto con el contenido ya seña-
otorgó. La inscripción y publicación de- lado debe inscribirse en el Registro de
ben efectuarse dentro del plazo de 60 Comercio del domicilio de la sociedad y
días contado desde la fecha de la escritu- publicarse por una sola vez en el Diario
ra social. Oficial, dentro del plazo fatal de 60 días
El resumen de la escritura pública que contado desde la fecha de la escritura.
contiene el acto de creación de la com-
pañía debe incluir determinados datos
que la ley se encarga de precisar, por cuan- Párrafo II
to la exigencia de que se elabore, inscri-
ba y publique es para dar a conocer a Sanción por incumplimiento
terceros los aspectos fundamentales del de las formalidades
ente con el cual pueden entrar en relacio-
nes jurídicas. El fiel cumplimiento de las 464. Incumplimiento de las solemnidades.
solemnidades contribuye a garantizar la Ya hemos indicado que la Ley Nº 19.499,
eficacia o validez de los actos o contratos de 11 de abril de 1997, modificó el ré-
en los que intervendrá la persona jurídica gimen sancionatorio de las sociedades
sociedad, los que normalmente se celebran comerciales y que es aplicable a las so-
para producir sus efectos jurídicos. ciedades anónimas, de manera que dis-
tinguiremos entre nulidad de pleno de-
463. Contenido del extracto. El extracto recho y nulidad saneable.
de la escritura social debe contener las
siguientes menciones, que constituyen un 465. Nulidad de pleno derecho. De con-
resumen de las cláusulas más relevantes formidad con lo previsto en el artículo 6º
de la misma: A L.S.A., es nula de pleno derecho y no
1) El nombre, profesión y domicilio puede ser saneada la sociedad anónima
de los accionistas que concurran a su otor- que no consta de escritura pública, de
gamiento; instrumento reducido a escritura pública
2) El nombre, el o los objetos, el do- o de instrumento protocolizado. Se trata
micilio y la duración de la sociedad; de una sanción extrema cuyos efectos se
3) El capital y número de acciones producen ipso jure, sin necesidad de de-
en que se divide, con indicación de sus claración judicial alguna, sin posibilidad
series y privilegios si los hubiere, y si las de saneamiento y la única forma de revi-
acciones tienen o no valor nominal, y virla sería la repactación de la sociedad.
4) La indicación del monto del capi- Si la sociedad anónima afecta a nuli-
tal suscrito y pagado y plazo para enterar- dad de pleno derecho existiere en el he-
lo, en su caso. cho por reunirse sus elementos esenciales,
Si la escritura constitutiva no contie- se convierte en una comunidad. La distri-
ne el domicilio social, se indicará como bución de las utilidades y pérdidas, así
tal en el extracto el lugar de su otorga- como la devolución de los aportes, se ha-
miento. Cuando se trate del extracto de cen de acuerdo con lo pactado y, en sub-
una escritura de modificación de una so- sidio, de acuerdo con las reglas de la
ciedad anónima ya formada, éste debe sociedad anónima, es decir, en propor-
expresar la fecha de dicha escritura y el ción a la cuota social. En la situación que
nombre y domicilio del notario ante el estamos analizando, los miembros de la
cual se otorgó. Sólo es necesario hacer comunidad responden solidariamente
referencia al contenido de la reforma frente a los terceros con quienes hayan
cuando se haya modificado alguna de las contratado en nombre y en interés de
cláusulas que deben darse a conocer en ella y no pueden oponerle el incumpli-
el extracto de la escritura por la cual se miento de las solemnidades constitutivas
formó la sociedad. y ellos pueden probar la existencia de la
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hay que indicar con precisión en los esta- ñía. Este principio tiene las siguientes
tutos las negociaciones en las que ellos manifestaciones en la legislación de so-
consisten. La falta de determinación del o ciedades anónimas:
de alguno de los objetos sociales, implica 1) Los aportes no consistentes en di-
un vicio de fondo que acarrea la nulidad nero deben ser avaluados por peritos, sal-
de la fundación o de la reforma de la so- vo acuerdo unánime en contrario de las
ciedad, que no admite saneamiento. acciones emitidas (art. 15 inc. 3º). En los
casos de aumento de capital, la junta debe
473. Capital social. El capital de la so- además aprobar los aportes y su estima-
ciedad anónima es el fondo común sumi- ción. Si los aportes no dinerarios son va-
nistrado por los socios, dividido en títulos lorados por peritos, no hay riesgo de
negociables denominados acciones, todos sobreavalúo o infravalorización de los mis-
de igual valor. En caso de existir distintas mos. El inciso final del artículo 15 de la
series de acciones, todos los títulos de una Ley Nº 18.046, agregado por la Ley
misma serie deberán tener igual valor. Nº 19.499, de 1997, dispone que la falta
En las sociedades que se forman en de cumplimiento de la obligación de va-
consideración de la persona, particular- lorar los aportes no dinerarios por, peri-
mente en aquellas en que los socios res- tos, no puede hacerse valer pasados dos
ponden solidariamente de las obligaciones años, contados desde la fecha de escritu-
contraídas bajo la razón social, los acree- ra en la cual consta el respectivo aporte.
dores sociales pueden hacer efectivo su El cumplimiento de tales formalidades
derecho de prenda general tanto en el realizado después de la escritura de apor-
patrimonio de la compañía como en el te, sanea la nulidad.
de los socios, de manera que la normati- 2) Se prohíbe la creación de accio-
va jurídica que las regula no contiene exi- nes de industria y de organización. Esta
gencias relativas a formación, efectividad, limitación está contenida en el artículo 13
conservación del capital social. de la Ley Nº 18.046 y está destinada a
En cambio, en las sociedades de capi- garantizar que todas las acciones de la
tales que ofrecen la ventaja de la limita- sociedad sean de capital, que correspon-
ción del riesgo al monto de la aportación dan a una parte de él y representen un
y la falta de comunicabilidad de las deu- valor real pagado. Esto constituye al mis-
das sociales al patrimonio de los socios, mo tiempo una limitación legal para las
quienes responden tan sólo del pago de acciones preferidas, porque el privilegio no
sus acciones, el capital constituye el dere- puede corresponder a un aporte de in-
cho de prenda general de los acreedores dustria ni de organización.
sociales, de suerte que la normativa apli- 3) Al constituirse la sociedad el capi-
cable tiene que dar cabida en sus disposi- tal inicial debe quedar totalmente suscri-
ciones a ciertos principios en virtud de to y pagado en un plazo no superior a
los cuales se asegura la fijeza o inmutabi- tres años. En el caso que así no ocurrie-
lidad, la efectividad o integración y la con- re, al expirar el término de tres años, el
servación del capital de la sociedad capital quedará reducido al monto efec-
anónima. tivamente suscrito y pagado. Así lo dispo-
ne el artículo 11 de la ley sobre la materia,
474. Principio de la efectividad del capi- cuyo texto original fue sustituido por la
tal. Atendida la circunstancia que en la Ley Nº 19.499, de 1997. De esta suerte, el
sociedad anónima el accionista sólo res- capital inicial pasa a ser un capital real,
ponde del pago de sus acciones y no por porque se reduce al monto efectivamen-
las deudas sociales, el principio de la efec- te suscrito y pagado. La regla del artícu-
tividad persigue que el capital sea real, lo 11 de la Ley Nº 18.046 es sin perjuicio
porque constituye el derecho de prenda de lo previsto en leyes especiales, como
general para los acreedores de la compa- ocurre por ejemplo con los artículos 66 y
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67 del D.F.L. Nº 252, de 1960, Ley Gene- 476. Capital mínimo. La Ley Nº 18.046
ral de Bancos, que señalan otras exigen- no exige para las sociedades anónimas
cias al respecto. abiertas o cerradas un capital mínimo.
Sin embargo, exige claramente que el ca-
475. Principio de la conservación del ca- pital sea fijado de manera precisa en los
pital. Mediante este principio se preten- estatutos y que sólo puede ser aumenta-
de que el capital social mantenga el valor do o disminuido por reforma de los mis-
que tenía al tiempo de la constitución de mos. La determinación del capital es una
la sociedad. Las siguientes medidas legis- mención esencial de la escritura social
lativas lo consagran: (art. 4º Nº 5) y del extracto que de ella se
1) Según el artículo 10 incisos 2º y 3º forma para inscribirlo y publicarlo (art. 5º
de la Ley Nº 18.046, el capital se ajusta al Nº 3).
resultado del ejercicio, automáticamen-
te, incorporando la revalorización del ca- 477. Diversas clases de capital y su for-
pital propio; mación. El capital social puede recibir los
2) Se establece que los saldos insolu- siguientes calificativos atendiendo a los
tos de las acciones suscritas y no pagadas criterios que señalamos a continuación:
se reajustarán en la misma proporción 1) Capital inicial o nominal. Es el que
en que varíe la unidad de fomento (art. 16 se estipula en los estatutos sociales, sea
inc. 1º). en el acto fundacional o en sus modifica-
3) Se prohíbe a la sociedad anónima ciones posteriores.
adquirir sus propias acciones, salvo en los 2) Capital suscrito. Es aquel que se ha
casos excepcionales señalados en el ar- colocado entre los accionistas. Como todo
tículo 27 de la Ley Nº 18.046. La adquisi- socio al estipular el aporte, elemento esen-
ción de acciones por la propia sociedad cial de la sociedad, éste suscribe una par-
significa una disminución del capital so- te del capital social representado por un
cial que sólo puede tolerarse en casos ex- número determinado de acciones.
cepcionales en virtud de este principio 3) Capital pagado. Es aquel cuyo im-
que informa el capital social. porte ha ingresado en arcas de la socie-
4) Se reglamenta en forma estricta la dad. No basta estipular el aporte y
posibilidad de realizar una disminución determinarlo sino que además debe cum-
del capital social, sólo en los casos y con plirse con la promesa pagando su impor-
los requisitos que la ley autoriza, incluso te a la caja social.
imponiéndoles obligaciones concernien- El capital social se forma por la suma
tes a la publicidad de esta medida de los aportes, sean éstos en dinero o
(art. 28). con otros bienes. Se entiende que, en si-
5) Se establece que es obligatorio sa- lencio del pacto social, las acciones se pa-
car los dividendos de los intereses líqui- gan en dinero. La ley establece una
dos del ejercicio, previa absorción de las responsabilidad solidaria del gerente y di-
pérdidas si las hubiere (art. 78). rectores que aceptan una forma distinta
Se echa de menos en la legislación de pago, por el valor de colocación de
vigente aquella expresión clara del prin- las acciones pagadas en otra forma. Así
cipio de conservación del capital social, se establece en el artículo 15 inciso 3º de
que, bajo la vigencia de las normas del la Ley Nº 18.046.
Código de Comercio y del Decreto con Cuando las acciones no se paguen en
Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, se tradu- dinero, sino con otros bienes, es necesa-
cía en la disolución de la sociedad por rio que éstos se tasen por peritos. En los
pérdida de un porcentaje determinado aumentos de capital se requiere, además,
del capital social indicado en la ley o es- que la junta extraordinaria de accionis-
tablecido en los estatutos sociales. Nada tas, celebrada con la presencia de un no-
impide que se pacte en el contrato. tario, apruebe dichos aportes y su tasación
116
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a lo menos por los dos tercios de las ac- los saldos insolutos y los gastos, reducien-
ciones emitidas para omitir esa tasación do su título a las acciones que le resten;
(arts. 15 inc. final, 67 inc. 2º). Será nece- – Aplicar las demás medidas y arbi-
sario también cumplir con las formalida- trios que puedan contener los estatutos
des de tradición correspondientes a la sociales (art. 17);
naturaleza de cada uno de esos bienes. – Puede demandar judicialmente el
Los accionistas deben pagar el valor cumplimiento de la obligación de ente-
de sus acciones en un plazo no superior rar el aporte estipulado, que está conte-
a tres años contado desde la fecha de la nida en la escritura pública por la cual se
escritura social o desde la fecha de los perfeccionó el acto fundacional, valién-
acuerdos de juntas de accionistas que dose de las reglas del juicio ejecutivo.
aprueben los aumentos, en su caso De estos medios compulsivos la socie-
(arts. 11 inc. 2º y 24). Si el pago no se dad elige el más apropiado para obligar
hace dentro de dicho plazo, el capital o al accionista a cumplir con su aporte. Se
su aumento quedan reducidos a las su- trata de una obligación alternativa a elec-
mas efectivamente suscritas y pagadas. ción del acreedor, de suerte que, al esco-
Esta última norma es una manifestación ger un medio, exonera la ejecución de
del principio de la efectividad del capi- los otros.
tal social.
El pago diferido se efectúa mediante 479. Invariabilidad del capital. El capi-
el empleo de unidades de fomento, lo tal de una sociedad anónima se caracteri-
que implica de por sí un sistema de re- za por ser fijo e invariable. Esto implica
ajustabilidad destinado a preservar la con- que sólo puede ser aumentado o dismi-
servación del capital. Si el valor de las nuido mediante reforma de estatutos
acciones se expresa en moneda extranje- (art. 10 inc. 1º). La alteración del capital
ra, sus saldos insolutos se pagan en ella o requiere, pues, modificación del pacto
en moneda nacional al cambio oficial vi- social decidida por la junta extraordina-
gente al momento del pago; de no haber ria de accionistas, con los requisitos exi-
cambio oficial, se estará a lo que dispon- gidos por la ley.
ga el estatuto o contrato social (art. 16). Sin embargo, el capital y el valor de
En el caso de que se transfieran ac- las acciones se entenderán modificados
ciones suscritas y no pagadas, el cedente de pleno derecho cada vez que la junta
responde solidariamente con el cesiona- de accionistas apruebe el balance del ejer-
rio del pago de su valor, debiendo cons- cicio, variación resultante de la distribu-
tar en el título las condiciones de pago ción de la revalorización del capital
de la acción. La garantía de pago solida- propio. Para ello, el directorio, al some-
ria de la enajenación de promesas de ac- ter el balance del ejercicio a la conside-
ción no estaba contemplada en el orde- ración de la junta, deberá previamente
namiento legal que reglamentaba la distribuir la revalorización citada entre las
sociedad anónima antes de la promulga- cuentas del capital pagado, las de utilida-
ción de la Ley Nº 18.046. des retenidas y otras cuentas representa-
tivas del patrimonio (art. 10 inc. final).
478. Formas de compeler al accionista a
pagar su acción. En el evento que el aso- 480. El aumento de capital. Tal como
ciado no cumpla la obligación fundamen- lo expresáramos, el aumento de capital
tal de enterar su aporte pagando el valor constituye una reforma de estatutos que
de su acción, la sociedad puede disponer sólo puede ser acordada en junta extraor-
de los siguientes medios: dinaria de accionistas, celebrada ante no-
– Vender en una bolsa de valores, por tario (art. 57 Nº 2), por la mayoría prevista
cuenta y riesgo del moroso, el número en el pacto social. Tratándose de socieda-
de acciones necesarias para pagarse de des anónimas cerradas, este acuerdo debe
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adoptarse por mayoría absoluta de las ac- mine libremente la junta de accionistas.
ciones emitidas con derecho a voto Este mayor valor debe capitalizarse y el
(art. 67). Debe además cumplirse con las eventual menor valor cargarse a pérdi-
formalidades de publicidad de toda re- das, en sus respectivos casos.
forma de estatuto (el acta de reducción a Las opciones para suscribir acciones
escritura pública, de la cual se elabora de aumentos de capital deben ser ofreci-
un extracto para inscribir y publicar). das, al menos por una vez, preferente-
Los acuerdos de la junta extraordina- mente a los accionistas a prorrata de las
ria de accionistas relativos a aumentos de acciones que posean. Este derecho de pre-
capital, no pueden establecer un plazo ferencia debe ejercerse o transferirse den-
superior a tres años, contado desde la fe- tro del plazo de 30 días contados desde
cha de los mismos, para la emisión, la que se publique la opción (art. 25). El
suscripción y pago de las acciones res- derecho es asimismo renunciable. De esta
pectivas, cualquiera que sea la forma de suerte se aclara la duda que existía res-
su entero. Transcurrido este término, el pecto de la disposición de este derecho,
aumento queda reducido a la cantidad ya que la autoridad de control se resistía
efectivamente pagada, salvo que estuvie- a admitirlo.
re pendiente una emisión de bonos con- Si la opción no se ejercita o transfie-
vertibles en acciones y por la cantidad de re, se pueden ofrecer libremente las ac-
acciones necesarias para cumplir con la ciones a otras personas, y el hecho de
acción (art. 24). Las que pueden perma- adquirirlas implica la aceptación de los
necer sin ser suscritas ni pagadas para estatutos sociales y de los acuerdos de las
tales efectos. juntas de accionistas, debiendo constar
En los aumentos de capital de una por escrito la suscripción, para la cual un
sociedad anónima abierta puede contem- instrumento privado es suficiente, por
plarse que hasta un 10% de su monto se cuanto la ley no exige el otorgamiento
destine a planes de compensación de sus de escritura pública.
propios trabajadores o de sus filiales. En 2) La capitalización total o parcial de
esta parte, los accionistas no gozan de la la parte de utilidades que no se distribu-
opción preferente de suscripción de las yan como dividendos mínimos obligato-
nuevas acciones. Con todo, si los accio- rios o adicionales, por medio de la
nistas no ejercen el derecho de suscrip- emisión de acciones liberadas de pago o
ción preferente en todo o parte de las crías o por el aumento del valor nominal
acciones restantes del aumento de capi- de las acciones.
tal, el saldo no suscrito puede ser desti- Las acciones liberadas que se emiten
nado igualmente a planes de compensa- se distribuyen entre los accionistas a pro-
ción de dichos trabajadores, si así lo rrata de las acciones suscritas en el res-
acordare la junta de accionistas. El plazo pectivo registro, el quinto día hábil
para suscribir y pagar las acciones por anterior a la fecha del reparto (art. 80).
parte de los trabajadores dentro del plan 3) Capitalizando el fondo de revalo-
de compensación, puede extenderse has- rización del capital propio y los demás
ta cinco años, contados desde el acuerdo fondos susceptibles de ser capitalizados,
de la junta de accionistas respectiva mediante la emisión de acciones libera-
(art. 24 L.S.A. incs. 3º, 4º y final). das o el aumento del valor nominal de
las acciones antiguas.
481. Formas de realizar el aumento de ca- He aquí las tres formas en que la so-
pital. La sociedad anónima dispone de los ciedad puede hacer efectivo el acuerdo
siguientes mecanismos para llevar a efec- de aumento de capital tomado por sus
to una decisión sobre aumento de capital: órganos deliberantes con las solemnida-
1) La emisión de nuevas acciones de des y formalidades contempladas por la
pago que se ofrecerá al precio que deter- ley vigente.
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tro de Comercio del domicilio social y nista disidente, frente a ciertos acuerdos
publicado en el Diario Oficial en el plazo adoptados por la mayoría de la sociedad.
de 60 días contado desde la escritura de Con todo, existe una norma que per-
saneamiento. mitiría privar al accionista de su calidad
Vale la pena señalar que en el con- de tal, aun contra su voluntad. Se trata
texto de la legislación chilena de socie- del artículo 17 L.S.A., que tiene aplicación
dades, el derecho a saneamiento puede cuando el accionista no pagare oportu-
ejercitarse aun después que la acción de namente el todo o parte de las acciones
nulidad de la sociedad se haga valer en suscritas por él. En tal caso, la sociedad
juicio, pero antes que quede ejecutoria- puede vender en una bolsa, por cuenta y
da la sentencia de término (art. 6º Ley riesgo del moroso, el número de accio-
Nº 19.499). nes que sea necesario para pagarse de la
El límite para ejercer el derecho de deuda y de los gastos de enajenación, de
saneamiento parece lógico, porque no manera que si se llegasen a vender todas
puede ejercitarse cuando la sociedad ha las acciones del socio, éste quedaría se-
sido declarada nula por sentencia ejecu- parado de la sociedad.
toriada o cuando se haya disuelto por Otra norma que puede conducir a la
cualquier otra causa. Respecto de una so- pérdida de la calidad de accionista es el
ciedad disuelta no hay posibilidad de ale- artículo 18 L.S.A., que se refiere a las ac-
gar nulidad alguna ni de ejercer derecho ciones de una persona fallecida cuyos he-
de saneamiento, como claramente queda rederos no las registran a su nombre,
establecido en el artículo 10 de la aludi- dentro de 5 años desde el fallecimiento
da ley. del causante. En tal evento, las acciones
son vendidas por la sociedad e inscritas a
493. Derecho a conservar la calidad de nombre del nuevo adquirente en el Re-
socio. En la sociedad anónima, en princi- gistro de Accionistas y su valor se pone a
pio, el accionista mantiene su condición disposición de los herederos por 5 años;
de tal, salvo en los casos en que la disolu- vencido dicho plazo, el dinero pasa a los
ción o disminución de capital impliquen Cuerpos de Bomberos.
perderla.
Por el contrario, en la sociedad co- 494. Derecho a la igualdad de la acción.
lectiva, aun siendo sociedad personalista En todas las legislaciones sobre socieda-
se autoriza la exclusión del socio en dos des anónimas se expresa que el capital
casos: estará dividido en acciones de igual valor,
a) cuando el socio no cumple con la como ocurre en el derecho nacional con
obligación de enterar sus aportes (art. 379 el artículo 11 L.S.A. Esto significa lisa y lla-
Código de Comercio), y namente que todas las acciones, indi-
b) cuando incurre en la prohibición vidualmente consideradas, confieren exac-
de aplicar los fondos comunes a sus ne- tamente unos mismos derechos a su
gocios particulares y usar en éstos de la titular. Cuando el artículo 11 L.S.A. alude
firma social (art. 404 Nº 2º). a acciones de igual valor, hay que entender
Ambas situaciones constituyen excep- estas expresiones en sentido amplio, de
ción al derecho de conservar la condición manera que la igualdad se refiere a todos
de socio y se justifican como sanciones los derechos individuales que confiere la
extremas ante la conducta del socio con- acción: derecho de voto, de suscripción
traria a la propia sociedad. preferente, etc.
El accionista de una sociedad anóni- La igualdad radica en la acción y no en
ma decide él mismo su separación de la el accionista, porque es lógico que el ac-
compañía cuando voluntariamente cede cionista que tenga mil acciones tendrá
su acción. También puede alejarse ejerci- más poder que el que tenga una acción.
tando su derecho de retiro, como accio- En la sociedad anónima no rige el princi-
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pio democrático, sino el principio pluto- prerrogativas, salvo una diferencia cuanti-
crático. Recordemos que la sociedad anó- tativa pero nunca una diferencia cualita-
nima es patrimonio con personalidad jurídica. tiva. Así, por ejemplo, no podría pagarse
La idea de la igualdad de la acción anticipadamente el dividendo a un accio-
tiene como excepción la existencia de ac- nista determinado y pagárselo a los otros
ciones preferidas y se estima que ellas no cuando corresponda legalmente; tampo-
atentan contra un elemento esencial e co se podría dar facilidades especiales a
inderogable de la sociedad, en razón de unos accionistas para el pago de sus ac-
la autonomía de la voluntad. En todo ciones y a los otros no concedérselas.
caso, la igualdad se mantiene en el seno La excepción a la igualdad de las ac-
de la serie de acciones preferentes, den- ciones, que no comporta quebrantar la
tro del cual todas las acciones de esa mis- igualdad de tratamiento de los accionis-
ma serie deberán tener igual valor. Para tas, radica en la existencia de las accio-
poder comprender la igualdad de trata- nes preferidas, privilegiadas o preferentes,
miento de los accionistas de una socie- que veremos a continuación.
dad anónima, es necesario entender que
cuando el legislador señala que las accio- 495. Acciones preferidas, excepción a la
nes tendrán idénticos derechos, no está igualdad de las acciones. Existen innume-
aludiendo a todas las acciones emitidas y rables motivos que justifican la necesidad
puestas en circulación por la sociedad, de crear acciones que confieran derechos
sino a las acciones que pertenecen a una diversos de las ordinarias.
misma clase o serie. La primera razón se encuentra en la
En consecuencia, pueden existir va- diferencia entre antiguos y nuevos accio-
rias series de acciones, pero todas las ac- nistas. En efecto, puede existir el propó-
ciones que correspondan a una misma sito de conceder unos derechos preferen-
serie deben otorgar idénticos derechos, en otras tes a los accionistas antiguos debido a la
palabras, tienen que ser iguales entre sí. De situación de prosperidad de la compañía
manera, pues, que dentro de cada serie que ellos han contribuido a generar y en
la igualdad es inderogable y no puede la mira de su expansión. Por el contra-
ser violada en los estatutos de la sociedad rio, en caso de dificultades económicas o
ni por acuerdos posteriores de las juntas financieras que afecten a la sociedad, es
de accionistas. preciso conferir privilegios a nuevos ac-
En las legislaciones de sociedades anó- cionistas. Asimismo suele ser necesario
nimas se reconoce la existencia de accio- compensar a ciertos accionistas que ha-
nes ordinarias, que confieren a sus titulares cen su aportación en momentos de espe-
un régimen normal de derechos, y accio- cial importancia de la vida de la socie-
nes preferidas, que otorgan derechos dife- dad, como su nacimiento o reforma
rentes de las acciones ordinarias. posterior.
Ya dijimos que la igualdad se refiere En este mismo orden de ideas Isaac
a la acción y no a la persona del accionis- Halperin18 opina que las preferencias se
ta, lo que no impide sostener la existen- basan en la necesidad de obtener recur-
cia de un derecho a tratamiento igualita- sos para el desarrollo de la empresa, sus-
rio que le asiste a todo accionista. tituyendo los préstamos, cuyo servicio
A nuestro juicio, la igualdad de la ac- puede dificultar la vida de la misma. Tie-
ción es un derecho esencial en la socie- nen, sin embargo, a juicio de este mismo
dad anónima. Este derecho está conteni-
do en normas imperativas que impiden a
los órganos sociales que se discrimine fa- 18
HALPERIN , ISAAC, Introducción al estudio del
voreciendo a unos accionistas en perjui- nuevo régimen legal de la sociedad anónima, Revista de
cio de otros. El derecho consiste en que Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos
todos los accionistas tienen unas mismas Aires, 1973, p. 509.
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el interés de los accionistas y cuidar que previene que no pueden haber acciones
los capitales sociales hallen un mercado que no correspondan a un aporte efecti-
de fácil liquidación, de manera que no vo, prohibiendo, en consecuencia, la crea-
puede aceptarse un privilegio que haga ción de acciones de industria y de
ilusorio el interés de terceros para efec- acciones de organización, porque no co-
tuar inversiones en esos valores sociales.” rresponden a un aporte efectivo de capi-
Por otra parte podemos señalar que la tal. La limitación se refiere a que la
ley supone que cuando se crea una acción preferencia no puede consistir en que el
preferente, la acción ordinaria es afectada socio haga un aporte de trabajo o de or-
negativamente por esa situación que rom- ganización a la compañía.
pe la igualdad, y por ello el legislador exi- Las limitaciones fundadas en derecho
ge que la creación de acciones privilegiadas general de sociedades anónimas consis-
requiere la aprobación expresa de los 2/3 ten en que las acciones preferentes no
de las acciones de la serie afectada (serie ordi- pueden afectar los derechos esenciales de
naria) mayoría que es alta y calificada. Ade- otros accionistas o ellas no pueden des-
más ante la creación de acciones preferidas naturalizar a la sociedad.
se concede derecho de retiro al o a los De conformidad con lo previsto en el
accionistas disidentes (art. 67 L.S.A.). La nuevo texto del inciso 2º del artículo 20
creación de acciones preferentes importa L.S.A. fijado por la Ley Nº 19.705, en los
una especie de juego en que uno gana y estatutos de las sociedades anónimas que
el otro pierde. El que pierde es el titular hagan oferta pública de sus acciones se
de la acción común.19 pueden establecer preferencias o privile-
Siendo las acciones preferidas una ex- gios que concedan a una serie de accio-
cepción a la igualdad de derechos de las nes preeminencia en el control de la
acciones, existen límites para su creación. sociedad, por un plazo máximo de cinco
Las limitaciones provienen de las disposi- años, el que se puede prorrogar por acuer-
ciones legales específicas de las prefe- do de junta extraordinaria de accionistas.
rencias; de disposiciones generales del Esta reforma implica una notable ex-
derecho de sociedades que se refieren a cepción al derecho de tratamiento iguali-
la propia configuración de la sociedad; tario de los accionistas y disciplina un
de reglas imperativas relativas a los dere- aspecto importante de la toma de control.
chos esenciales de los accionistas y de las Por su parte, las limitaciones propias
normas del derecho común relativas a la del derecho común implican que al esta-
causa y al objeto de los negocios jurídi- blecerse en los estatutos las acciones pri-
cos. Veremos sucintamente unas y otras. vilegiadas se deben respetar las normas
Las limitaciones específicas están con- relativas al objeto y a la causa lícita, y al
tenidas en el artículo 20 L.S.A., que exige mismo tiempo el establecimiento de pre-
precisar su época de vigencia; en el ar- ferencia no puede facilitar el fraude a la
tículo 21 de la misma ley, relativo a la ley. En otras palabras, mantener la igual-
prohibición de otorgar dividendos que no dad de tratamiento de los accionistas im-
provengan de las utilidades líquidas del plica respetar los elementos esenciales de la
ejercicio o utilidades retenidas y de sus sociedad anónima al crear preferencia,
respectivas revalorizaciones; en el artícu- porque si ellos se violan, la sociedad se
lo 21 L.S.A., que dispone, que no pueden desvirtúa, deja de ser tal, se desnaturali-
establecerse acciones con derecho de voto za. Estas bases esenciales están contenidas
múltiple, y en el artículo 13 L.S.A., que en la definición de sociedad anónima de
los artículos 19 L.S.A. y 2061 del Código
Civil, que son idénticas.
19
Véase en este sentido HERRERA LARRAÍN, Para mantener la igualdad de dere-
LUIS, O., Las acciones preferentes de sociedades anóni- chos de las acciones hay que respetar
mas, Conferencia, Colegio de Abogados, s.e. las normas imperativas que prohíben las
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acciones al portador, las acciones de tra- Ejercitado este derecho por los accio-
bajo o industria y las acciones de orga- nistas, el directorio debe convocar a la
nización. junta respectiva dentro de los 30 días si-
Por último, preservar dicha igualdad guientes a contar de la fecha de la solici-
comporta asimismo la observancia estric- tud. En caso que el directorio no cumpla
ta de los derechos irrenunciables de los con citar a reunión a la junta, incurre en
accionistas, como el derecho de voto, que responsabilidad fundada en violación de
se confiere no sólo en razón de su inte- la ley, conforme lo dispone el artículo 42
rés particular, sino especialmente basado Nº 7º de la L.S.A.
en el interés social.
Es importante considerar en esta ma- 497. Derecho a la información. Es éste
teria lo previsto por el artículo 30 L.S.A., un derecho de carácter institucional o
que obliga a los accionistas a ejercer sus político que permite al accionista tomar
derechos respetando los de la sociedad y conocimiento de la marcha de los nego-
los de los demás accionistas. cios sociales para ejercer con mayor efi-
En conclusión, el derecho a la igual- cacia su derecho de voz y voto en los
dad de tratamiento del accionista debe órganos deliberantes de la sociedad.20
entenderse en el sentido de no discrimi- Debe reconocerse su existencia y permi-
nación de algún accionista dentro de la tirse su ejercicio durante toda la vida de
categoría a la que él pertenezca, ya que la sociedad anónima, pero sin duda ad-
dentro de esos límites la igualdad es ab- quiere mayor relevancia en la época que
soluta. precede a la reunión de las juntas de ac-
cionistas. La legislación nacional trata de
496. Derecho a solicitar la convocatoria este derecho en el artículo 54 L.S.A., ubi-
de los órganos deliberantes y a exigir que se cado en el Título V, “De la fiscalización
traten en ella determinados asuntos. Es un de la administración”.
derecho que está íntimamente ligado con Para que se cumpla con la finalidad
el derecho de voz y voto, porque de no que este derecho persigue, determinados
otorgarse la facultad de convocar las jun- documentos esenciales para enterarse de
tas de accionistas, resultaría ilusorio el de- la gestión y ejecución de los negocios so-
recho de voto conferido a los accionistas, ciales deben estar a disposición de los ac-
que se ejercita precisamente en ellas. cionistas. En virtud del artículo 54 L.S.A.,
Este derecho está consagrado en el la memoria anual, balance, inventario, ac-
artículo 58 Nº 3 L.S.A., cuando establece, tas, libros de contabilidad y los informes
en general, que corresponde al directo- de los auditores externos y, en su caso, de
rio de la sociedad anónima la convocato- los inspectores de cuentas, quedan a dis-
ria de las juntas de accionistas. Los accio- posición de los accionistas para su exa-
nistas pueden ejercitar este derecho men en la oficina de la administración de
cuando representen, a lo menos, el 10% la sociedad, durante los quince días ante-
de las acciones emitidas con derecho a riores a la fecha señalada para la reunión
voto, solicitando al directorio que lleve a de la junta de accionistas. Los accionistas
cabo la convocatoria del órgano deli- sólo pueden examinar estos documentos
berante e indicando las materias que de- en el término ya señalado. En el mismo
sean que se traten en la reunión. Me- plazo tienen derecho a examinar iguales
diante la solicitud dirigida al directorio, antecedentes de las sociedades filiales, en
los accionistas que reúnen el porcentaje la forma y plazo que determine el Regla-
de acciones ya indicado pueden lograr
tanto la convocación de la junta ordina-
ria como la junta extraordinaria, y en am- 20
Véase supra Sección IV, sobre información
bos casos señalar los asuntos que se de- esencial, reservada y privilegiada, de las sociedades
ben tratar en ellas. anónimas que hacen oferta pública de sus títulos.
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501. Derecho de los accionistas a recupe- acciones. Respecto a los accionistas que
rar su aporte al tiempo de la liquidación. El tienen derecho a recibirlos, a lo que ocu-
capital social constituye para la sociedad rre con su pago, a reclamos que pueden
una deuda, por cuanto se ha formado intentarse, se aplican las reglas relativas al
por los aportes que han realizado los so- pago de los dividendos contenidas en los
cios y se contabiliza como pasivo no exi- artículos 84 y 85 L.S.A., ya comentados.
gible. Salvo la hipótesis del aporte en
usufructo, que se aplica corrientemente 502. Derecho a ceder su acción. El capi-
en las sociedades de personas, el aporte tal social de las sociedades anónimas está
se hace en dominio a la sociedad que representado en títulos cuya cesibilidad,
adquiere el bien que ingresa jurídicamen- en principio, no admite limitaciones. En
te a su patrimonio por la tradición, na- las sociedades anónimas cerradas, que
ciendo para el socio un derecho personal siendo de capitales en la forma, mantie-
o de crédito para obtener la restitución nen en la práctica rasgos “familiares” o
de su interés social al tiempo de la liqui- “personales”, se admite por la legislación
dación. vigente que pueda limitarse la negociabi-
En las sociedades anónimas, de acuer- lidad de las acciones, justamente para per-
do con lo previsto por el artículo 117 mitir que la sociedad, de este modo,
L.S.A., sólo pueden hacerse repartos por preserve, si sus socios lo desean, las ca-
devolución de capital a sus accionistas una racterísticas que hemos destacado. Sien-
vez pagadas o asegurado el pago de las do así, puede decirse que la libre cesión
deudas sociales. de las acciones en las sociedades anóni-
Los repartos que se efectúen durante mas cerradas es un elemento de la natu-
la liquidación, denominados en el dere- raleza que puede ser modificado por
cho comparado “dividendos de liquida- estipulación estatutaria.
ción o de superactivo”, según la legislación Por el contrario, en las sociedades
nacional en vigor, deben pagarse en di- anónimas abiertas, la libre transferencia
nero a los accionistas, salvo acuerdo di- de las acciones es elemento de su esencia
ferente adoptado en cada caso por la y los estatutos no pueden contener esti-
unanimidad de las acciones emitidas. Con pulación alguna que la limite.
todo, la junta extraordinaria de accionis- Los pactos particulares entre accionis-
tas, por los dos tercios de las acciones tas relativos a cesión de acciones deben
emitidas, puede aprobar que se efectúen ser públicos y depositados en la compa-
repartos opcionales, siempre que las op- ñía a disposición de los demás accionis-
ciones ofrecidas sean equitativas, informa- tas y terceros interesados, y debe hacerse
les y se ajusten a las condiciones que referencia a ellos en el Registro de Ac-
determine el Reglamento. cionistas, so pena de tenerlos por no es-
La oferta de repartos opcionales du- critos (art. 14 inc. 2º L.S.A.). A diferencia
rante la liquidación debe hacerse cum- de lo que ocurre en el derecho francés
pliendo las exigencias de los artículos 87 de sociedades anónimas, en el cual el le-
y 89 R.S.A. gislador reglamentó expresamente en los
El pago de repartos opcionales du- artículos 274 a 276 de la Ley Nº 66-537,
rante la liquidación requiere acuerdo uná- de 24 de julio de 1966, los pactos relati-
nime de las acciones emitidas (art. 94 vos a la limitación de la libre negociabili-
R.S.A.). dad de las acciones, llamados clauses
Los dividendos de liquidación deben d’agrément, la ley chilena en la materia se
repartirse a lo menos cada tres meses, y, limita a exigir que sean públicos, deposi-
en todo caso, cada vez que en la caja se tados en la sociedad a disposición de los
hayan acumulado fondos suficientes para accionistas, anotados en el Registro de
pagar a los accionistas una suma equiva- Accionistas, bajo sanción de tenerlos por
lente, a lo menos, al 5% del valor de sus no escritos. No puede desconocerse, sin
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embargo, que la norma del artículo 14 comprarle las acciones al accionista disi-
inciso 2º L.S.A., trasunta el propósito ge- dente, porque el derecho de marginarse
neral del legislador de proteger los dere- siempre había existido, sin la regulación
chos de los accionistas mediante medidas apropiada.
que contribuyen a la “transparencia” del Al accionista disidente se le pagan las
mercado de capitales, a fin de que cada acciones que tenía inscritas a su nombre
uno de ellos pueda saber qué está suce- en el Registro de Accionistas, a la fecha
diendo en la sociedad anónima en la cual que determine su derecho a participar
ha invertido y que tal conocimiento sea en la junta en que se adoptó el acuerdo
el antecedente que le permita tomar las al cual se opone o con el que disiente. El
medidas del caso. pago se hace sin recargo alguno dentro
El derecho de los accionistas para suscri- de los 60 días siguientes a la fecha de la
bir preferentemente acciones en los casos de au- celebración de la junta en que se tomó el
mento de capital lo analizamos al tratar del acuerdo que motivó el retiro. Si no se
capital social. paga dentro de ese plazo, su valor debe
expresarse en unidades de fomento y de-
503. Derecho del accionista disidente para vengará intereses corrientes para ope-
retirarse de la sociedad. Es la primera vez raciones reajustables, a contar del venci-
en nuestro medio que se reglamenta esta miento de ese plazo.
prerrogativa del accionista de retirarse de Se considera como accionista disiden-
la sociedad, de no permanecer prisione- te aquel que en la respectiva junta se hu-
ro de su título, en caso de no estar de biere opuesto al acuerdo que da derecho
acuerdo con la forma como se llevan a a retiro, o que, no habiendo concurrido
cabo los objetivos sociales. Consagrar esa a ella, manifieste su disidencia por escri-
facultad significa poner en evidencia que to a la fecha de la junta.
en el caso de las sociedades anónimas pre- El nuevo texto del artículo 69 inciso
domina la personalidad jurídica frente a 1º L.S.A., introducido por la Ley Nº 19.705,
los rasgos contractuales, los que no jue- señala que en caso de declaración de quie-
gan un rol determinante en su funciona- bra de la sociedad anónima se suspende
miento. Este derecho a retiro nunca po- el ejercicio del derecho de retiro hasta
dría concebirse en las sociedades de que no se paguen los créditos que exis-
personas, en las cuales el aspecto con- tan al generarse ese derecho. Igual regla
tractual es predominante y la considera- se aplica en caso que la sociedad quede
ción del sujeto resulta esencial. Como he- sometida a un convenio aprobado con-
mos indicado, en las sociedades de forme al Título XII de la Ley de Quie-
capitales como la anónima el individuo bras y mientras que esté vigente, a menos
deviene fungible e interesa sólo su apor- que dicho acuerdo autorice el retiro o
tación. De ahí que permitirle el retiro no cuando termine por las declaraciones de
origine problemas ni consecuencias jurí- quiebra.
dicas importantes.
El accionista que no esté de acuerdo 504. Acuerdos que dan origen al derecho
con los aspectos fundamentales respecto de retiro. Se trata de decisiones de la jun-
de la sociedad de que forma parte pue- ta de accionistas y no de acuerdos del
de retirarse, previo pago que esta última directorio. Los acuerdos relativos a las si-
debe hacerle de sus acciones, según va- guientes materias permiten ejercer el de-
lor de libro, en las compañías cerradas, y recho de retiro:
al precio de mercado, en las sociedades 1) La transformación de la sociedad;
abiertas. 2) La fusión de la sociedad;
La novedad consiste en que la ley vi- 3) La enajenación del 50% o más del
gente regula las causas que determinan activo social, en los términos referidos en
el retiro y la obligación de la sociedad de el Nº 9) del artículo 67;
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de los cuerpos colegiados en Grecia, pero las decisiones de los órganos sociales pue-
se desarrolla a partir de la Edad Media. den abrogarlos;
En los comienzos, en el derecho germá- b) derechos sociales y corporativos, en los
nico se exigía la unanimidad para la vali- cuales el interés del accionista está subor-
dez de los acuerdos corporativos, la dinado al interés del grupo y por lo mis-
minoría tenía que recurrir a las armas mo sometido a la decisión de la colectivi-
para imponer su criterio. La Iglesia ad- dad; respecto de ellos se mantiene el
mitió siempre que el principio del voto principio mayoritario y
mayoritario era suficiente para dar vali- c) derechos individuales corporativos de
dez a los acuerdos sobre la base del con- carácter complejo, que son aquellos en
cepto omnes ut universsi el ut singuli, y los que los intereses individuales y los
estableció el carácter de universitas de las intereses de la colectividad “compare-
corporaciones en las cuales el voto mayo- cen conjuntamente”, pudiendo decidir
ritario equivale al voto de todos. la corporación con el consentimiento del
Durante el siglo XIX, y teniendo en accionista individual; el ejemplo más des-
cuenta estos antecedentes históricos, nace tacado de ellos es la prerrogativa de crear
por una parte la doctrina de Savigny so- o de suprimir acciones preferentes en una
bre la persona jurídica como ente ficticio, sociedad ya constituida, porque además
y se elabora, por otra parte, la teoría orga- de la mayoría de la junta general extraor-
nicista de Von Gierke. Ambas concepcio- dinaria de accionistas, requiere también
nes son el punto de partida de todas las el acuerdo de los accionistas de la serie
elaboraciones actuales sobre el tema, ad- afectada (art. 69 L.S.A.).
mitiéndose por la doctrina que el voto La elaboración original de la teoría
de la mayoría equivale al voto de enti- de los derechos individuales del accionis-
dad, colectividad o corporación. ta estaba fundada sobre la base de la igual-
Admitido el principio mayoritario, al dad de los intereses entre los accionistas
mismo tiempo surgió la necesidad de ir y en una noción estática de la corpora-
protegiendo a los miembros individuales ción, lo que se consideró un error. Esto
motivó una variante en la doctrina de los
de las corporaciones contra el predomi-
derechos individuales del accionista, em-
nio o la tiranía de las mayorías. Para lo-
pezando a crearse junto con la noción
grar dicha protección se ideó la teoría de
de derecho individual, la idea del interés
los derechos individuales de los socios, social, que representa el verdadero límite
cuyo fundamento histórico se encuentra de los poderes de la mayoría.23 Veremos
en la distinción entre los derechos indivi- a continuación algunos aspectos del inte-
duales libres y los derechos particulares rés social.
corporativos, sustentada por el derecho
canónico. 508. El interés social. Algunos autores
Los derechos individuales de los so- como Aurelio Candian niegan la existen-
cios constituyen un límite al principio cia de un interés social distinto del interés de
mayoritario, porque frente a ellos no pue- los accionistas,24 pero mayoritariamente la
de predominar la voluntad de la mayo- doctrina acepta la idea del interés social
ría, aun cuando la mayoría se considere y se divide en dos grandes tendencias.
como la expresión de un interés social Según la primera tendencia, el interés
autónomo. En las legislaciones sobre so- social es el interés propio de la colectividad,
ciedades comerciales más recientes, los
derechos individuales se dividen en tres
grandes grupos, a saber:
23
Véase HOUIN, ROGER, L’abus de personalité mo-
rale dans les sociétés por actions en droit français, en es-
a) derechos individuales inderogables que tudio en memoria de Sraffa, t. I, p. 349.
como tales se sustraen del poder de la 24
CANDIAN, AURELIO, Per la qualificazione del con-
colectividad, porque ni los estatutos ni tratto di societá commerciale, Riv. Soc., 1963, p. 258.
136
Derecho Comercial
137
Ricardo Sandoval López
conflictos, toda vez que según lo dispues- un conjunto de reglas abstractas desliga-
to en el artículo 30 L.S.A., “los accionistas das de la realidad. Los asociados titula-
deben ejercer sus derechos sociales res- res de derechos sobre el capital y los
petando los de la sociedad y los de los beneficios participan de la vida social por
demás accionistas”. medio de su derecho de voto proporcio-
Fundados en la disposición legal re- nal, en principio, al capital que poseen.
cién transcrita, sostenemos que en el de- Los dirigentes investidos del derecho de
recho nacional el interés social no es un interés administrar los negocios sociales se es-
de los socios, porque el interés de los socios no es fuerzan en realizar el objeto de la socie-
un interés extrasocial, sino que consiste en lo- dad, y las personas que la ley encarga de
grar, a través de la sociedad, las ventajas que verificar las cuentas con grandes atribu-
no podrían lograr individualmente, es decir, el ciones de investigación cumplen con el
fin común. En otros términos, esto equiva- deber de verificar y de someter a la apro-
le a afirmar que nuestro derecho de socie- bación de los socios las operaciones efec-
dades anónimas reconoce la existencia de tuadas por los dirigentes. Todo esto se
un interés social, pero no lo consagra como desarrolla en el mundo aséptico de la
un interés superior y distinto al de los so- norma de derecho y bajo el lejano y even-
cios que formaron la sociedad. tual control de los tribunales que pue-
den siempre “dirimir las diferencias entre
los asociados”. Poco importa que, en el
Sección II hecho, las asambleas generales sean fic-
ticias, que las decisiones sean aprobadas
El funcionamiento de la sociedad
por medio de la técnica de los poderes
anónima
en blanco, por aquellos que sólo deben
contentarse con presentarlas, que los co-
510. Principios. La sociedad anónima
misarios de cuentas hayan formado par-
está dotada de tres categorías de órganos
te durante largo tiempo del círculo de
para permitir su funcionamiento:
amigos de los dirigentes y que se hayan
a) Los órganos de administración o
mostrado particularmente discretos res-
gestión, cuyos miembros no son manda-
pecto de ellos. El derecho clásico de so-
tarios de los socios sino elegidos por otro
ciedades se desinteresa de lo concreto.
órgano, que es la Junta General de Ac-
Pero si el legislador no se pone en guar-
cionistas. Son el Directorio, el Presidente
dia y deja cavar una fosa entre el dere-
del Directorio y los gerentes;
cho y la realidad, no ha presentido los
b) Los órganos deliberantes, que son
peligros que amenazan a las construc-
las juntas generales ordinarias y extraordi-
ciones demasiado abstractas. Estas últi-
narias de accionistas, donde se expresa, al
mas han llegado a ser vacías de todo
menos teóricamente, la voluntad de los
sentido y no han podido abordar los ver-
socios, y
daderos problemas que se plantean en
c) Los órganos de fiscalización, en-
las sociedades. Ha correspondido a la
cargados de controlar la regularidad de
doctrina contemporánea, y no es un pe-
la administración social, constituidos por
queño mérito, proponer análisis nuevos
los inspectores de cuentas y los auditores
y proporcionar una explicación científi-
externos.
ca a ese desajuste insolente entre el de-
El funcionamiento de la sociedad
recho y la realidad. La noción de control,
anónima –como bien lo destaca el pro-
precisamente, constituye un instrumen-
fesor Claude- J. Berr–27 está sometido a
to de investigación notable. Revelando
el carácter falaz de los esquemas tradi-
27
BERR, CLAUDE-J. La place de la notion de con- cionales, ella sirve de punto de partida a
trôle en droit des sociétés, MÉLANGES , DANIEL BASTIAN, un análisis realista de los mecanismos so-
Droit de Sociétés, Dalloz, París, 1974, p. 5. cietarios. Pero esto ha tenido también
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como efecto –y es sin duda su aspecto nuncien respecto de las acciones destina-
más corrosivo– preparar un verdadero das a hacerla efectiva. En cualquier caso,
trastorno de los fundamentos institucio- vale la pena destacar que el derecho chi-
nales del derecho de sociedades. leno, en cierta medida, se actualiza con-
El derecho chileno no constituye una cordando con la tendencia del derecho
excepción a los regímenes de funciona- contemporáneo de sociedades de sancio-
miento de las sociedades anónimas, pre- nar drásticamente a quienes tienen la res-
vistos en la mayoría de las legislaciones, ponsabilidad de administrar negocios
al reconocer la existencia de estas tres sociales. En Francia existe un verdadero
categorías de órganos. Sin embargo, lo derecho penal de sociedades comercia-
que hace la diferencia es que durante el les, porque la ley de 1966 fue creando las
funcionamiento de los órganos sociales figuras tipo, las acciones, los procedimien-
la actividad de un servicio público esta- tos para hacerlas efectivas y las sancio-
tal, la Superintendencia, va a asegurar la nes. Es más, en los últimos tiempos se
observancia de la ley, de los reglamentos desarrolla el derecho penal de los nego-
y de los estatutos sociales, en forma inde- cios, con un ámbito más extenso. Es pre-
pendiente del control ejercido por los ór- cisamente este tipo de normas las que se
ganos de la sociedad anónima abierta. echan de menos en nuestro país; de ahí
Si nos referimos a las normas de la que nos parezca significativo el leve pro-
Ley Nº 18.046, que reglamentan aspectos greso que en este campo representa la
relevantes del funcionamiento de la socie- Ley Nº 18.046.
dad anónima, en términos generales pue- Por otra parte, es interesante poner
de decirse que la nueva ley introduce de relieve que la Ley de Sociedades Anó-
algunos cambios, como las reglas de pro- nimas implica asimismo un avance en
tección de las minorías; derecho a retiro cuanto a la naturaleza de la relación en-
de los accionistas disidentes; la limitación tre la sociedad anónima y sus administra-
del control externo que ejercía la Super- dores. En efecto, a diferencia de lo que
intendencia sobre todas las sociedades anó- ocurría en los artículos 424, 457, 458 del
nimas desde su nacimiento hasta la Código de Comercio, en que se califica-
liquidación, que ahora se hará efectiva so- ba de “mandatarios” de la sociedad a los
bre las sociedades anónimas abiertas, que directores, la ley vigente se inclina por la
son las menos, pero las más importantes noción de “órgano”, carácter que tiene,
del país; algunos progresos en el sistema a nuestro juicio, el directorio, dotado de
de fiscalización interna o control delega- poderes de representación propios, que
do, complementados por el Decreto actúa colegiadamente. Los artículos 1º y
Nº 3.538, que crea la Superintendencia de 31 de la ley, que definen y señalan el
Valores y Seguros, que incrementa sus fa- modo de administración, respectivamen-
cultades inspectivas. Para cautelar los inte- te, no contienen en parte alguna el tér-
reses de los accionistas y de terceros se mino “mandatarios”.
establece, como sistema general, la respon- Asimismo, el artículo 38 de la ley en
sabilidad solidaria de los directores y del vigencia impide la revocación individual
gerente, por los perjuicios que causaren de los directores, lo que ahora sólo pue-
por su administración dolosa o culpable. de hacerse respecto de todos ellos en con-
La Ley Nº 18.046, sobre Sociedades junto. Bajo la vigencia del Decreto con
Anónimas, en actual vigencia, refuerza el Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, y antes
control por la vía de la responsabilidad de la promulgación de la Ley Nº 17.308,
pecuniaria personal. Aún no pueden apre- de 1970, la Superintendencia había pre-
ciarse los resultados que esta innovación cisado qué alcance del principio de la
va a originar, los que estarán en relación revocabilidad del mandato de los admi-
directa con la mayor o menor severidad nistradores o directores es de orden pú-
de las sentencias que en el futuro se pro- blico, no pudiendo renunciarse por las
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partes del contrato.28 Como puede apre- derecho chileno no llega a este avance
ciarse, el legislador ha ido siguiendo al- todavía respecto de todos los tipos de so-
gunos criterios de interpretación que ha- ciedades, pero es significativo que se es-
bía fijado la autoridad de control, que tablezca que el directorio es un órgano
ahora han plasmado en el texto mismo social y que actúa con poderes legales,
de la ley. en los límites del objeto social. Sin em-
Como lo habíamos sostenido anterior- bargo, la pluralidad de objeto parece des-
mente,29 la idea de los “poderes legales” favorecer este progreso, pero ello es sólo
del directorio, órgano de la sociedad anó- aparente, por cuanto ya dijimos que el
nima, resulta acogida en el texto de la objeto múltiple de la sociedad anónima,
Ley Nº 18.046. En efecto, según el artícu- ahora admitido, no debe confundirse con
lo 40, el directorio no necesita disponer objeto indeterminado. La determinación
de un mandato que especifique el ámbi- del objeto es fundamental para la actua-
to y detalle de sus atribuciones y faculta- ción del órgano de gestión dentro de sus
des, por cuanto está investido de todas límites.
las facultades de administración y dispo- Puede decirse que en virtud de las
sición que la ley o el estatuto no establez- modificaciones introducidas por la actual
can como privativas de la junta general Ley Nº 18.046, el directorio actúa cole-
de accionistas, sin que sea necesario otor- giadamente, en sala legalmente consti-
garle poder especial alguno, inclusive para tuida, lo que significa que debe ser
aquellos actos o contratos respecto de los convocado bajo determinadas condicio-
cuales las leyes exigen esta circunstancia. nes y que sus acuerdos deben tomarse
Aquí se advierte claramente que el legis- según ciertas mayorías previstas por la ley
lador ha seguido el modelo y la expe- o en los estatutos. La voluntad social ra-
riencia del derecho francés de sociedades dica en el órgano y se forma con los me-
comerciales de la Ley Nº 66-537, de 24 canismos de quórum y mayoría previstos
de julio de 1966, y sus posteriores modifi- para su funcionamiento.
caciones, que, respecto de todas las for- Si nos inclinamos por la posición de
mas societarias que reglamenta, establece que los miembros del directorio no son
que sea para los gerentes, consejo de ad- mandatarios y que la voluntad social se
ministración, directorio, etc., la idea de genera en el órgano, no son aplicables
poderes legales que les permiten actuar las normas de los artículos 395 y siguien-
en todo caso en representación de la so- tes del Código de Comercio, cuando los
ciedad dentro de los límites del objeto estatutos (fuente del mandato) no deter-
social, sin que tengan valor las limitacio- minan sus poderes. Siguiendo la idea del
nes contractuales en este sentido respec- mandato, los administradores de las so-
to de terceros. Se protege así la apariencia ciedades sólo pueden ejecutar válidamen-
y se logra que los actos jurídicos de las te los actos y contratos comprendidos en
personas morales produzcan efectos, por- el giro ordinario de la sociedad o que
que precisamente se celebran para ello y sean necesarios o conducentes a la con-
se impide que se vean expuestos a nuli- secución de los fines propuestos (arts. 387
dad o inoponibilidad. Claro está que el y 397 del Código de Comercio), en vir-
tud del llamado de la especialidad. Esto
implica asimismo distinguir entre actos
28
Oficio Nº 485, de 13 de agosto de 1935. de administración y actos de disposición
29
SANDOVAL LÓPEZ, R ICARDO, Les caractères fon- y, para cada caso, examinar los estatutos,
damentaux du fonctionnement de la société en droit chi- con el fin de determinar si tal o cual acto
lien, Revue et Journal des Sociétés, París, Francia, o contrato que no aparece expresamente
Nº 1-1976; Grudzuge des Funktionsstatus von Aktienge-
sellschaften des Chilenischen Rechts, en Vergleichende señalado entre las facultades está dentro
Rechswissenchaft, Heidelberg, República Federal del objeto social, comprendido en el giro
Alemana, Nº 1, marzo de 1979. ordinario, para saber si la sociedad resul-
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un documento de los votos que de viva Esta designación dura hasta la reunión de
voz vayan emitiendo los accionistas pre- la junta de accionistas.
sentes según el orden de lista de asisten-
cia. Cualquier asistente tiene derecho, sin 521. Aceptación del nombramiento. La
embargo, a sufragar en papeleta firmada designación de los directores por la jun-
por él, expresando si firma por sí o en ta de accionistas debe ser aceptada por
representación. Con todo, a fin de facili- ellos y el efecto del nombramiento que-
tar la expedición de la votación, el presi- da condicionado suspensivamente al mo-
dente de la sociedad o la Superintenden- mento en que se dé la aceptación. Así se
cia, en su caso, pueden ordenar que se desprende del artículo 37 inciso 1º de la
proceda alternativa o indistintamente a Ley Nº 18.046.
la votación de viva voz o por papeleta. El Sin embargo, como se dijo al tratar
presidente, al practicarse el escrutinio de la naturaleza de la relación sociedad-
que resulte de las anotaciones efectua- administradores, la aceptación del cargo
das por las personas antes indicadas, hará no comporta el perfeccionamiento de un
dar lectura en voz alta a los votos, para contrato entre la sociedad y el director
que todos los presentes puedan hacer por nombrado. Más bien estamos en presen-
sí mismos el cómputo de la votación y cia de un doble acto unilateral: por una
para que pueda comprobarse con dicha parte, la deliberación y acuerdo de la jun-
anotación y papeletas la verdad del re- ta, y por la otra, la aceptación por el di-
sultado. rector nombrado. Cuando el artículo 37
El secretario hace la suma de los vo- inciso 1º de la Ley Nº 18.046 dispone que
tos y el presidente anuncia el resultado “la calidad de directores se adquiere por
de la votación o, en caso de elecciones, la aceptación expresa o tácita del cargo”,
proclama elegidos a los que resulten con quiere poner de relieve que sólo en vir-
las primeras mayorías, hasta completar el tud de dicha aceptación surte efectos fren-
número que corresponde elegir. te a la sociedad y frente a terceros el nom-
El secretario debe poner el documen- bramiento de director que hizo la junta
to en que conste el escrutinio, firmado de accionistas.
por las personas encargadas de tomar nota Según la norma recién transcrita, la
de los votos emitidos y también las pape- aceptación puede ser expresa o tácita.
letas entregadas por los accionistas que La aceptación es expresa cuando se pro-
votaron de esta manera, dentro de un duce en la junta de accionistas y queda
sobre que cerrará y lacrará con el sello constancia de ella en el acta o mediante
de la sociedad y quedará archivado en la comunicación escrita. En cambio, la
compañía a lo menos por dos años. aceptación es tácita en el evento que el
director asuma efectivamente el cargo y
520. Designación hecha por el propio di- empiece a desempeñarlo. La legislación
rectorio. El directorio tiene facultades para nacional vigente en la materia no seña-
designar directores reemplazantes cuan- la plazo alguno para que se dé la acep-
do alguno de sus miembros, titular o su- tación.
plente, no puede continuar en el cargo y
éste se encontrare vacante. 522. La revocación de los miembros del
El nombramiento en este caso debe directorio. La revocación de los miembros
hacerse según las formalidades y requisi- del directorio es una de las característi-
tos establecidos en los estatutos o en la ley cas de la sociedad anónima, incorpora-
para la validez de sus decisiones (quórum da, en el caso de Chile, a la definición
y mayoría). En caso de sociedad anónima que de ella da el artículo 1º de la Ley
abierta debe remitirse el acta en que conste Nº 18.046. Esta característica se encuen-
el nombramiento del reemplazante a la tra confirmada además por los artículos 38
Superintendencia de Valores y Seguros. y 56 del mismo texto legal.
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Se trata de una revocación ad nutum, que representa, por lo demás, una ex-
es decir, sin aviso previo, sin indemniza- cepción notable al principio según el cual
ción, de la misma naturaleza que aquella la asamblea no puede deliberar sino so-
prevista en el artículo 90 de la ley france- bre una materia contenida en la tabla.
sa Nº 66-573, de 24 de julio de 1966, so- Basta, en el derecho francés, según la ju-
bre las sociedades comerciales, y que se risprudencia actual,36 que la deliberación
refiere a los miembros del Consejo de sea regular en la forma y que el adminis-
Administración.34 trador haya tenido la posibilidad de ex-
La revocación de los miembros del poner su defensa.
directorio es de la competencia de la En el derecho chileno es la jurispru-
asamblea general ordinaria o extraordi- dencia administrativa la que interviene
naria de accionistas. El directorio de la para resolver este tipo de dificultad, ori-
sociedad no está autorizado para decidir ginada por la falta de precisión de los
la revocación de sus miembros. La Su- textos positivos. Así, ella ha sido estable-
perintendencia, en tanto organismo de cida en el sentido de que la revocabili-
intervención estatal, no es competente dad es una norma de orden público,37
tampoco para revocar los mandatarios so- que ella puede llevarse a cabo en cual-
ciales.35 Tanto en las asambleas ordina- quier momento,38 lo que concuerda con
rias como en las extraordinarias la la doctrina de los autores nacionales, que
revocación de los miembros del directo- se pronuncia por el carácter discrecional
rio debe ser decidida tanto de las condi- de esta facultad de los asociados.39
ciones normales de quórum y de mayoría. En fin, admitiéndose que los miem-
No es permitido establecer condiciones bros del directorio son revocables ad nu-
especiales sobre este particular; una cláu- tum, se acepta también que ellos pueden
sula contraria en los estatutos no produ- renunciar libremente al ejercicio de sus
ciría efecto. funciones, sin estar obligados a indemni-
Por otra parte, tanto en el derecho zar a la sociedad. Este principio es co-
chileno como en el derecho francés, las mún al derecho chileno y al francés.
reglas relativas a la revocabilidad de los
miembros del directorio de las socieda- 523. Renovación del directorio. El cargo
des anónimas son de orden público de director de una sociedad anónima es
(art. 38 de la Ley Nº 18.046). de naturaleza temporal, tanto en el caso
A diferencia del derecho francés, la de que la designación se hace en los esta-
legislación chilena no previó de una ma- tutos cuanto en el evento de que ella tie-
nera expresa que la revocabilidad de los ne su origen en un acuerdo de la junta
administradores fuere un derecho discre- de accionistas. Los miembros del directo-
cional de los socios. En efecto, según el rio provisorio duran hasta la celebración
artículo 160 de la ley francesa de 24 de de la primera junta general ordinaria de
julio de 1966, sobre las sociedades comer- accionistas. Los integrantes del directo-
ciales, la asamblea puede “en toda cir- rio definitivo permanecen en sus cargos
cunstancia revocar o reemplazar un por el tiempo que se indique en los esta-
administrador”, aun si la cuestión no está
contenida en la tabla de la reunión, lo
36
“Casación Comercial”, 21 de julio de 1969,
en Recueil Dalloz, 1970, p. 88.
37
Oficio de la Superintendencia Nº 484, de 13
34
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 712, de agosto de 1935, en C ASTRO, ob. cit., Nº 143,
p. 418. p. 252.
35
Oficio de la Superintendencia Nº 708, de 12 38
Oficio de la Superintendencia Nº 533, de 5
de noviembre de 1934, en HERNÁN CASTRO OSSAN - de septiembre de 1935, en C ASTRO, ob. cit., Nº 142,
DÓN, Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades p. 252.
Anónimas (1931-1948), Nº 138, p. 250. 39
L EWIS GÓMEZ, ob. cit., Nº 311, p. 94.
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sidente o de quien haga sus veces, y del el acta adolece de inexactitudes u omi-
secretario del directorio, haciéndose cons- siones, puede estampar las salvedades co-
tar esta circunstancia en el acta de la rrespondientes antes de firmarla.
reunión. El acta se entiende aprobada desde
Esta reforma, aunque implica el re- el momento de su firma por los directo-
conocimiento al empleo de las nuevas tec- res concurrentes a la sesión y a partir de
nologías de comunicación, en nuestro esa fecha pueden llevarse a efecto los
entender, es contraria al carácter de ór- acuerdos que ella contiene. La eficacia
gano social que tiene el directorio y al del acta proviene de la ley del contrato.
principio de que las facultades de admi- Esto implica que el acta es parte del con-
nistración no radican en los miembros, trato de sociedad y, como tal, sus acuer-
sino en el órgano de gestión que funcio- dos y decisiones tienen su origen último
na en sala legalmente constituida (art. 39 en la ley del contrato. Siendo así, cuando
L.S.A.). se quiere conocer la voluntad de la socie-
Cuando los acuerdos no son adopta- dad, deberá pedirse el libro de actas. Para
dos con los quórum y mayorías exigidos evitar los riesgos a que puede estar ex-
por los estatutos o por la ley, son inopo- puesto el libro de actas (extravío, destruc-
nibles a la sociedad y los terceros no pue- ción) y para mayor seguridad del tercero
den exigir el cumplimiento de los actos y que contrata con la compañía, en algu-
contratos celebrados por el directorio en nos casos conviene reducir el acta a escri-
esas condiciones, aun cuando ellos hu- tura pública. Para ese fin, en el acta misma
bieren actuado de buena fe. La sociedad se deja constancia de la facultad conferi-
anónima resultaría obligada en el evento da al efecto a uno de los miembros del
de ratificar el acto o contrato por deci- directorio o al gerente o abogado.
sión de la junta de accionistas. Según el nuevo inciso final del artícu-
lo 48, L.S.A., agregado por la Ley Nº 19.705,
527. Libro de actas del directorio. Las de- el presidente, el secretario y los directo-
liberaciones y acuerdos del directorio de- res que hayan participado en la sesión
ben estamparse en un libro de actas por respectiva, sin estar presentes, comunica-
cualesquier medios, siempre que éstos dos simultánea y permanentemente por
ofrezcan la seguridad de que no podrá medios tecnológicos, no pueden negarse
haber intercalaciones, supresiones o cual- a firmar el acta que se levante de la mis-
quier otra adulteración que pueda afec- ma. El acta correspondiente tiene que
tar la fidelidad del acta (art. 48 inc. 1º de quedar firmada y salvada, si procediere,
la Ley Nº 18.046). antes de la reunión ordinaria siguiente
El acta de cada reunión del directorio que se celebre o en la sesión más próxi-
tiene que ser firmada por los directores ma que se lleve a efecto.
que hubieren concurrido a la sesión. Si
alguno de ellos falleciere o se imposibili- 528. Los poderes del directorio. Los po-
tare por cualquier causa para firmar el acta deres del directorio, como órgano de ad-
correspondiente, se dejará constancia en ministración de la sociedad anónima,
la misma de la respectiva circunstancia o emanan, fundamentalmente, de la ley,
impedimento (art. 48 inc. 2º). pero pueden también tener su origen en
En el libro de actas es recomendable estipulaciones de los estatutos sociales. Por
consignar no sólo el acuerdo o decisión, ser de esta manera, trataremos separada-
sino también la discusión preliminar en- mente los poderes legales del directorio
tre los directores. De esta suerte, los di- y las atribuciones que pueden contener
rectores podrán salvar su voto y explicar los estatutos.
las razones que los determinaron a ello,
para salvar su responsabilidad (art. 48 529. Poderes legales. En la legislación
inc. 4º). Cuando un director estima que anterior no se reconocían poderes lega-
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les al directorio y, por el hecho que se les dad, en tanto persona jurídica, siempre
consideraba mandatarios , era preciso ana- que tal voluntad se manifieste dentro del
lizar el título del mandato conferido y, ámbito de su competencia.
en subsidio, aplicar el principio de la es-
pecialidad contenido en el artículo 387 530. Representación judicial. En los pro-
del Código de Comercio. cesos judiciales en los que la sociedad anó-
Como lo anticipamos, la Ley Nº 18.046 nima sea parte, ya como demandante,
ha innovado en esta materia al conside- demandada o tercerista, la representación
rar al directorio como un órgano social judicial de ella corresponde al directorio.
investido de poderes legales propios. Las Tal representación es sin perjuicio de
facultades legales del directorio, en tanto la que corresponde al gerente o gerentes
órgano de gestión y representación de la generales de la sociedad, quienes se en-
sociedad, resultan del artículo 40 de la cuentran investidos por la ley de las fa-
Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anóni- cultades del artículo 7º del Código de
mas. Esta norma dice textualmente: “El Procedimiento Civil, en ambos incisos
directorio de una sociedad anónima la (art. 49 inc. 2º de la Ley Nº 18.046). La
representa judicial y extrajudicialmente y regla legal citada está en armonía con el
para el cumplimiento del objeto social, artículo 8º del Código de Procedimiento
lo que no será necesario acreditar a ter- Civil.
ceros, está investido de todas las faculta-
des de administración y disposición que 531. Representación extrajudicial. El di-
la ley o el estatuto no establezcan como rectorio está dotado de todos los poderes
privativas de la junta general de accio- que en la ley o en los estatutos no han
nistas, sin que sea necesario otorgarle po- sido establecidos como privativos de la
der especial alguno, inclusive para junta de accionistas, para el cumplimiento
aquellos actos o contratos respecto de los del objeto social. Considerando esta limita-
cuales las leyes exijan esta circunstancia. ción, el directorio puede realizar válida-
Lo anterior no obsta a la representación mente todos aquellos actos o contratos
que compete al gerente conforme a lo que estén incluidos en el giro de activi-
dispuesto en el artículo 49 de la presente dades propias de la compañía de que se
ley” (art. 40 inc. 1º). trate, desde el más simple acto de admi-
La representación legal de la sociedad, nistración hasta el más trascendental acto
tanto en el plano judicial como extrajudi- de disposición. Las facultades represen-
cial, corresponde al directorio como ente tativas del directorio están limitadas, ade-
colectivo (art. 39 inc. 1º) y no pertenece a más, por la extensión del objeto u objetos
cada uno de sus miembros. Dicha repre- sociales.
sentación se ejerce hasta el instante en En consecuencia, dentro de las dos
que, cumplidas las formalidades de diso- limitaciones entre las cuales la ley encua-
lución previstas en la ley, entren en fun- dra la acción del órgano de gestión, el
ciones los liquidadores de la sociedad campo de sus atribuciones es vasto. Pre-
(art. 112 incs. 1º y 2º de la Ley Nº 18.046). cisamente para que en la práctica no se
El directorio, en el campo de sus atri- vean menoscabadas las facultades del di-
buciones, dispone de todas las facultades rectorio, la ley establece que no es nece-
necesarias para la administración de los sario acreditar frente a terceros que actúa
negocios sociales y para representar a la en cumplimiento del objeto social. Tam-
sociedad, obligándola con sus actos fren- poco necesita otorgamiento de poder es-
te a terceros y a los accionistas. La volun- pecial alguno, inclusive para aquellos
tad que se genera en el directorio como actos o contratos respecto de los cuales
órgano colectivo y permanente, cumplien- las leyes exijan esta circunstancia. Este es
do los requisitos de quórum y mayoría, el cambio fundamental consagrado en la
vale como voluntad externa de la socie- Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981.
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del directorio. Son generalmente los es- recordémoslo, debe renovarse anualmen-
tatutos de la sociedad los que contienen te en el marco de la legislación chilena
las reglas a este respecto. Así, éstos esta- de sociedades anónimas. Frecuentemen-
blecen, en la gran mayoría de los casos, te los miembros del directorio son reele-
no solamente la existencia de un pre- gidos en sus funciones y ellos hacen lo
sidente, sino también la de un vice- propio respecto de su presidente.46
presidente, encargado de reemplazar al En fin, tratándose de la remuneración
primero en todos los casos en que él se del presidente del órgano de gestión, es
encuentre en la imposibilidad de ejercer preciso tener en cuenta que ella está so-
sus funciones. metida a las mismas limitaciones que se
En el derecho chileno, como hemos aplican a la de los otros miembros del
tenido ocasión de decirlo, no es necesa- directorio.47 En la práctica, ciertas socie-
rio ser accionista de la sociedad para ser dades anónimas chilenas, teniendo en
elegido miembro del directorio, salvo es- cuenta la responsabilidad que implica asu-
tipulación en contrario en los estatutos. mir la dirección general de la compañía,
Así, en principio, una persona extraña a acuerdan una remuneración doble al pre-
la sociedad puede ser teóricamente miem- sidente del órgano administrativo.
bro del directorio y ser elegida su presi-
dente. Sin embargo, en la práctica, la 541. Los poderes del presidente del direc-
mayoría de los estatutos de las socieda- torio. Principio. Hemos señalado que el or-
des anónimas chilenas exigen tener la ca- denamiento jurídico chileno contiene
lidad de socios para poder formar parte muy pocas disposiciones relativas al pre-
del directorio (generalmente las perso- sidente del directorio y que de ellas es
nas que tienen una cantidad considera- difícil establecer el régimen de atribucio-
ble de acciones). Por lo mismo, el nes de que él dispone para el ejercicio
presidente del directorio es, casi siempre, de su cargo.
el principal accionista de la sociedad. Son generalmente los estatutos de las
Por otra parte, a falta de disposicio- sociedades anónimas los que definen, en
nes legales, la jurisprudencia administra- el marco de nuestro derecho, las atribu-
tiva se ha uniformado en el sentido de ciones del órgano de dirección general.
que el presidente del directorio debe ser Cuando los estatutos sociales no contie-
nombrado y revocado solamente por el nen esta determinación, el directorio, por
órgano de gestión que él dirige y no por mandato, delega en su presidente ciertas
otro órgano de la sociedad (junta gene- atribuciones que permiten definir sus po-
ral de accionistas, por ejemplo), aun en deres. Ya sea por el mecanismo estatuta-
el caso de que en la nominación o revo- rio o por el de la delegación contenida
cación se encuentre así prevista en los en acto jurídico aparte, el presidente del
estatutos de la sociedad.45 directorio es investido de los poderes de
En cuanto a la duración del ejercicio dirección general de la sociedad, pues las
de sus funciones, ella está ligada a su ca- atribuciones relativas a la administración
lidad de miembro del directorio de la propiamente tal permanecen dentro de
sociedad. Como mandatario puede ser la esfera de competencia del directorio.
revocado en todo momento por la asam- El presidente del órgano de gestión
blea general de accionistas. El directorio, no dispone, por tanto, de facultades ad-
45
Cfr. oficio Nº 1.504, de 14 de abril de 1955, 46
Véase artículo 34 del Reglamento de Socie-
de la Superintendencia, en P ABLO INFANTE VARGAS, dades Anónimas, Decreto Nº 587, publicado en el
Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades Anóni- Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982.
mas (1949-1962), Editorial Jurídica de Chile, 1967, 47
Véase artículo 35 del Reglamento de Socie-
p. 368. dades Anónimas.
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tatuto y las atribuciones del gerente de la cedimiento Civil o en virtud del poder
sociedad anónima. Veamos, siguiendo el que el directorio le confiera;
estatuto tipo,52 los poderes del gerente. d) Servir de secretario del directorio y
de las asambleas generales de accionistas,
549. Los poderes del gerente. Como ór- salvo que se designe a un empleado de la
gano de dirección, le corresponde al ge- sociedad especialmente para este objeto;
rente “dirigir las operaciones de la e) Hacer las inscripciones, registros
sociedad según los estatutos y las decisio- y publicaciones que los estatutos exijan y
nes del directorio”. No cabe duda en las que determine la ley;
cuanto a la calificación del órgano direc- f) Hacer que la contabilidad sea lleva-
tivo que hemos atribuido al gerente des- da al día y expedir la correspondencia, y
de el momento en que él debe dirigir los g) Atender las demás obligaciones
negocios sociales de acuerdo con los es- que los estatutos le imponen y que la bue-
tatutos y con las decisiones del órgano na marcha de las operaciones sociales ha-
administrativo, el directorio, a quien co- gan necesarias.53
rresponde la misión de elegir la política Algunas de estas atribuciones están
de la empresa. contenidas en disposiciones diversas del
Sea que las funciones directivas le sean derecho positivo chileno aplicables a la
conferidas por los estatutos sociales, sea materia. Así, por ejemplo, la función de
que ellas las adquiera por un acto jurídi- secretario del directorio que debe cum-
co especial, el gerente de la sociedad anó- plir el gerente está contenida en el ar-
nima chilena es un órgano de dirección. tículo 39 inciso 2º del Reglamento de So-
Por lo mismo, él no puede, al igual que ciedades Anónimas. Por su parte, el
el presidente del directorio, verse investi- artículo 72 del mismo texto citado le asig-
do de atribuciones de orden administra- na la misma misión respecto de las reu-
tivo que deben permanecer dentro de la niones de las asambleas generales de ac-
esfera de competencia del directorio, ór- cionistas. En fin, el gerente firma, junto
gano de administración propiamente tal. con el presidente, los títulos emitidos por
Aparte de la función primordial de la sociedad anónima.
dirigir los asuntos sociales según el esta- A diferencia de los directores genera-
tuto de la sociedad y las decisiones del les adjuntos de la sociedad anónima fran-
directorio, el gerente tiene además las si- cesa, nombrados por el Consejo de
guientes atribuciones: Administración y encargados de la direc-
a) Proponer, al directorio, los emplea- ción general de la sociedad, los gerentes
dos de la sociedad y la remuneración que de la sociedad anónima chilena no están
deben tener, vigilar su conducta y propo- subordinados al presidente del directo-
ner su destitución en caso necesario, pu- rio y no puede estimarse que ellos ac-
diendo suspenderlos en casos que él túen bajo las órdenes de este último.
califique como urgentes y graves, mien- Actúan junto al presidente de la socie-
tras se reúne el directorio; dad, pero sin que por ello estén sujetos a
b) Impartir a los empleados de la so- éste, y, por lo demás, no son nombrados
ciedad las órdenes e instrucciones nece- ni removidos por el presidente del órga-
sarias para el buen desempeño de sus no de gestión. Pero los gerentes de la
funciones, guardando estricta conformi- sociedad anónima en Chile no tienen “po-
dad con los acuerdos del directorio; deres propios” claramente determinados
c) Representar a la sociedad en con- por la ley, como los poseen los directores
formidad al artículo 8º del Código de Pro- generales adjuntos en la sociedad anóni-
ma francesa.
52
LEWIS GÓMEZ, ob. cit., p. 80. 53
L EWIS GÓMEZ, ob. cit., 80.
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tes en el funcionamiento social, no serán res a las asambleas y las reglas sobre su
tratadas especialmente en este estudio. funcionamiento.
El derecho chileno de sociedades anó-
nimas no difiere fundamentalmente de 555. La comunicación de los documentos
las otras legislaciones en esta materia. Sin sociales y la convocación de las asambleas gene-
embargo, existen algunos aspectos origi- rales de accionistas. Queremos destacar de
nales que es interesante poner de relie- inmediato que el aspecto original del de-
ve. La intervención del Estado a través recho chileno en esta materia consiste en
de la Superintendencia en el funciona- la obligación de los dirigentes sociales de
miento de la sociedad anónima chilena comunicar a la Superintendencia la fecha
es, sin duda, lo particular del derecho de reunión de las asambleas generales, en
chileno en este terreno. cuyo seno el servicio público encargado
Tal como en la mayor parte de las le- de su control puede hacerse representar,
gislaciones aplicables en esta materia, en tratándose de sociedades anónimas abier-
el derecho chileno los órganos deliberan- tas (art. 63 de la Ley Nº 18.046).
tes han sido desprovistos de sus atribucio- En el estudio de los procedimientos
nes en beneficio de los órganos de gestión. previos a la reunión de los órganos deli-
Aun cuando las asambleas mantengan to- berantes de la sociedad anónima, deben
davía ciertas facultades privativas, su com- distinguirse, por una parte, la comunica-
petencia no deja de ser por esto una ción de los documentos sociales a los ac-
“competencia residual”. Se ha advertido cionistas y, por la otra, la convocación de
en casi todas partes que las asambleas son las asambleas generales. Cada uno de es-
“órganos pesados” en cuyo seno se pre- tos aspectos será objeto de un párrafo
sentan dificultades para tomar decisiones separado en nuestro trabajo.
con la celeridad que exige la vida econó-
mica de nuestros días. Así, en nombre de 556. La comunicación de los documentos
la eficacia, una gran parte de las funcio- sociales. Comunicación de los documentos en
nes de los órganos deliberantes están aho- la sede social. En primer término, cuando
ra en manos del directorio o de los órganos se trata de la asamblea general ordinaria,
de dirección general de la sociedad. la memoria y el balance que debe pre-
sentar el directorio y el informe de los
554. Las reglas generales comunes a las inspectores de cuentas y auditores deben
asambleas. En las asambleas generales los estar a disposición de los accionistas en
socios se reúnen para deliberar y decidir las oficinas de la sede social, en copias
sobre las materias que son de su compe- impresas o a máquina, durante los 15 días
tencia. En consecuencia, la reunión de anteriores a la reunión de esta junta. Así
las asambleas debe estar precedida de cier- lo disponen los artículos 54 de la Ley
tas formalidades, tales como la comuni- Nº 18.046 y 61 del Reglamento de Socie-
cación de documentos sociales, la convo- dades Anónimas, Decreto Nº 587, de 1982.
cación y funcionamiento de las asambleas
destinadas a garantizar el ejercicio de los 557. Reserva de documentos. No obstante
derechos de los accionistas a participar la obligación de tener a disposición de los
debidamente informados en ellas. En el accionistas las informaciones indicadas, con
derecho chileno estas formalidades son la aprobación de las tres cuartas partes de
denominadas por un autor nacional59 “los los directores en ejercicio, puede darse el
procedimientos previos a la reunión de carácter de reservados a ciertos documen-
las juntas de accionistas”. Vamos a tratar tos que se refieran a negociaciones pen-
separadamente las formalidades anterio- dientes que al conocerse pudieran perjudi-
car el interés social. Los directores que
dolosa o culpablemente concurran con su
59
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 472, p. 390. voto favorable a la declaración de reserva,
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celebra. El cierre del Registro de Accio- ros, con respecto de las sociedades some-
nistas se anuncia por uno o más avisos en tidas a su fiscalización, sin perjuicio de
un periódico del domicilio social, con cin- su facultad de convocarlas directamente.
co días de anticipación a lo menos al día Las asambleas de accionistas convo-
del cierre; en el aviso se indica el motivo cadas a requerimiento de los asociados o
del cierre del registro (art. 104 inc. 2º del de la Superintendencia deben celebrarse
Reglamento). Si el aviso del cierre del dentro del plazo de 30 días contado des-
registro no es publicado, no se produce de la fecha de la respectiva solicitud o
consecuencialmente la nulidad de la requerimiento.
asamblea, pero las personas afectadas pue-
den intentar una acción de perjuicios en 564. Citación. La citación a junta de
contra de los dirigentes sociales. accionistas se hace por medio de un aviso
Hemos visto así las formalidades pre- destacado que se publica, a lo menos, por
vias a la reunión de los órganos delibe- tres veces en días distintos en el periódico
rantes, relativas a la comunicación de los del domicilio social señalado por la junta,
documentos sociales. o en ciertos casos en el Diario Oficial
(art. 59 inc. 1º de la Ley Nº 18.046). En
563. La convocación de las asambleas de cuanto a la oportunidad de hacer estas
accionistas. Generalmente los estatutos de publicaciones, ante el silencio de la ley
las sociedades anónimas contienen todas vigente, rige el artículo 62 del Reglamen-
las normas relativas a la convocación de to de Sociedades Anónimas, Decreto
las asambleas generales de accionistas. Nos Nº 587, de 13 de noviembre de 1982.
interesa tratar aquí el problema de saber Tratándose de sociedades anónimas
quién debe convocar los órganos delibe- abiertas, debe enviarse una citación por
rantes y el de las formas y plazos de con- correo a cada accionista con una antici-
vocación. pación mínima de 15 días a la fecha de
Normalmente es el directorio, órga- la celebración de la junta, la que deberá
no encargado de la administración pro- contener una referencia a las materias a
piamente tal, quien debe convocar la tratarse en ella (art. 59 inc. 2º).
reunión de las asambleas generales de ac- En este mismo tipo de sociedades
cionistas. Este es un principio consagra- debe también comunicarse a la Superin-
do en la mayor parte de las legislaciones tendencia la realización de la asamblea
aplicables a esta materia. con una anticipación mínima de 15 días
Debe citarlas en los siguientes casos: (art. 63 inc. 1º). Por último, en fecha no
a) A junta general ordinaria de ac- posterior al primer aviso de citación a
cionistas, que debe efectuarse dentro del una junta ordinaria de accionistas de una
cuatrimestre siguiente a la fecha del ba- sociedad anónima abierta, debe enviarse
lance, con el propósito de pronunciarse a cada uno de los asociados una copia
sobre los resultados del ejercicio; del balance y de la memoria, incluyendo
b) A junta extraordinaria de accionis- el dictamen de los auditores externos y
tas, siempre que, a su juicio, lo justifi- sus notas respectivas. En caso de ser nu-
quen los intereses de la sociedad; merosos los accionistas, la autoridad de
c) A junta ordinaria o extraordina- control puede facultar el envío limitado
ria, según el caso, cuando así lo soliciten de estos antecedentes a los accionistas que
accionistas que representen, a lo menos, los soliciten o a los que posean un míni-
el 10% de las acciones emitidas con dere- mo determinado de acciones. En las so-
cho a voto, expresando en la solicitud los ciedades anónimas cerradas este envío se
asuntos a tratar en la asamblea; hace sólo a los accionistas que lo solici-
d) A junta ordinaria o extraordina- ten (art. 75 incs. 1º, 2º y 3º).
ria, según el caso, cuando así lo requiera No menos de 10 días ni más de 20 días
la Superintendencia de Valores y Segu- antes de la reunión de la junta de accionis-
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tas, las sociedades anónimas abiertas deben dad anónima chilena no pueden subor-
publicar las informaciones que determine dinar a la posesión de un determinado
la Superintendencia sobre sus balances ge- número de acciones el derecho de entra-
nerales y estados de ganancias y pérdidas da de los socios a las asambleas. Sin em-
debidamente auditados, en un diario de bargo, en el derecho francés el número
amplia circulación del domicilio social de accionistas exigido para participar en
(art. 76 inc. 1º). Esta norma refleja el pro- la reunión de las asambleas no puede ser
pósito de velar por la oportuna, completa y superior a 10, con la precisión que no
veraz información acerca de los principa- rige en caso de asambleas constitutivas o
les aspectos del ejercicio contable que inte- extraordinarias, en las cuales pueden par-
resan no sólo a los accionistas sino al público ticipar todos los accionistas, cualquiera
en general. Estos mismos documentos de- que sea el número de acciones que ellos
ben presentar a la Superintendencia las so- tengan.61 Por otra parte, en la legislación
ciedades sometidas a su fiscalización. francesa se admite la participación de los
tenedores de bonos (obligataires) en las reu-
565. Las reglas relativas al funcionamien- niones de los órganos deliberantes, pero
to de las asambleas generales. Como la ma- sólo con derecho a voz,62 de los miem-
yor parte de las legislaciones sobre esta bros del directorio, aunque no sean ac-
materia, el derecho chileno contiene de- cionistas; de notarios o ministros de fe,
terminadas reglas destinadas a regir las cuando se trata de establecer un instru-
condiciones de acceso a las asambleas, la mento auténtico; de técnicos o profesio-
participación de los accionistas en ellas, nales (abogados, consejeros jurídicos y
la forma en que deben adoptarse los fiscales), y de los comisarios de cuentas,
acuerdos; esto es, en una palabra, las nor- que deben igualmente ser convocados.
mas sobre el funcionamiento de los órga- Pero no basta que los accionistas ten-
nos deliberantes. Aquí el derecho nacio- gan acceso a la reunión del órgano de-
nal no presenta ninguna originalidad mocrático para ejercer su derecho de par-
digna de destacarse. Trataremos separa- ticipación en el poder deliberante de la
sociedad. Es necesario además saber cómo
damente las diversas disposiciones sobre
se ejerce este derecho, lo que haremos a
el funcionamiento de las asambleas.
continuación en párrafo separado.
a) Las condiciones de acceso a las asam-
bleas. La asistencia a las asambleas está re-
566. La participación de los accionistas
servada a los accionistas de la sociedad. Los en las asambleas. En principio, todo accio-
tenedores de otros títulos de crédito, como nista tiene derecho a participar en las de-
bonos y debentures, no siendo socios no liberaciones y a votar las decisiones en el
pueden participar del órgano deliberante. seno de las asambleas, sea por sí o por
En principio, todo accionista está au- mandatario. La representación es a veces
torizado para participar en las asambleas necesaria cuando se trata de menores o
generales. Sin embargo, para ejercer este en general de incapaces. El estudio de
derecho en la práctica se requiere que esta última cuestión escapa a nuestro pro-
los socios estén inscritos en el Registro pósito en este trabajo.
de Accionistas. Ahora bien, para saber Es interesante remarcar la posibilidad
quiénes son los accionistas que pueden que los accionistas tienen en el derecho
participar válidamente de la reunión del chileno y francés, para ejercer su partici-
órgano deliberante, el Registro de Accio-
nistas permanecerá cerrado durante los
cinco días que anteceden a la reunión de 61
Cfr. artículo 165 de la ley francesa Nº 66-537,
la asamblea (art. 62 de la Ley Nº 18.046 y de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comer-
ciales.
104 del Reglamento). 62
Cfr. artículo 302 de la ley francesa Nº 66-537,
A diferencia de lo que ocurre en el de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comer-
derecho francés, los estatutos de la socie- ciales.
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caso en el cual la aprobación del directo- otro balance que el directorio presente y
rio será suficiente. ella deberá realizarse dentro de los 60
12) La adquisición de acciones de su días desde la fecha de la primera junta
propia emisión, en las condiciones esta- (art. 77 de la Ley Nº 18.046).
blecidas en los artículos 27 A y 27 B; El legislador resuelve ahora expresa-
13) Las demás que señalen los esta- mente el problema que se planteaba bajo
tutos, y la vigencia de la legislación anterior, que
14) El saneamiento de la nulidad, no contenía regla alguna sobre publica-
causada por vicios formales, de que ado- ción de modificaciones al balance, aun-
lezca la constitución de la sociedad o una que la autoridad de control, por lo
modificación de sus estatutos sociales que general, exigía dicha publicación.
comprenda una o más materias de las se-
ñaladas en los números anteriores. 570. El derecho de voto en las juntas de
Las reformas de estatutos que tengan accionistas. La presencia del accionista en
por objeto la creación, modificación o su- las juntas generales comporta el derecho
presión de preferencias, deberán ser apro- de votar los acuerdos que se discuten en
badas con el voto conforme de las dos su seno.
terceras partes de las acciones de la serie Según la regla contenida en el artícu-
o series afectadas. lo 62 de la Ley Nº 18.046, sobre Socieda-
des Anónimas, sólo pueden participar en
568. Segunda citación a juntas. En el las juntas y ejercer sus derechos de voz y
artículo 61 inciso 2º de la Ley de Socie- voto los titulares de acciones inscritas en
dades Anónimas el legislador ha dejado el Registro de Accionistas con cinco días
en claro que la segunda citación sólo pro- de anticipación a aquel en que haya de
cede cuando hubiere fracasado la prime- celebrarse la respectiva junta. Basta tener
ra convocatoria. La nueva reunión de la la calidad de accionista inscrito en el Re-
asamblea, o segunda citación, sólo puede gistro de Accionistas, con la anticipación
efectuarse dentro de los 45 días siguien- indicada, para ejercer el derecho de voto.
tes a la fecha fijada para la junta no cele- No se requiere contar con una cantidad
brada. La Superintendencia se había determinada de acciones ni tampoco que
pronunciado a este respecto señalando las acciones suscritas estén completamente
que no podía citarse en un mismo día, pagadas (art. 16 inciso final de la Ley
con horas de diferencia, la junta de ac- Nº 18.046).
cionistas para el caso que fracasara la pri- No pueden votar en la junta los titu-
mera citación. Los avisos de convocación lares de acciones sin derecho a voto, así
de la segunda citación sólo pueden pu- como directores y gerentes que no sean
blicarse una vez que haya fracasado la jun- accionistas, quienes sólo tienen derecho
ta a efectuarse en primera citación. a voz (art. 62 inc. 2º). Se entiende por
acciones sin derecho a voto aquellas que
569. Modificación del balance. Cuando la tengan ese carácter por disposición legal
junta de accionistas modifica el balance ge- o estatutaria.
neral y el estado de ganancias y pérdidas, El ejercicio del derecho a voto por las
las modificaciones se enviarán a los accio- acciones dadas en prenda corresponde al
nistas dentro de los 15 días siguientes a la deudor prendario, y por las acciones gra-
fecha de la junta (art. 75 inc. final). Tratán- vadas con usufructo, al usufructuario y al
dose de sociedades anónimas abiertas, di- nudo propietario, conjuntamente, salvo
chas modificaciones deben además publi- estipulación en contrario.
carse en el mismo diario de la publicación Los artículos 66 de la Ley Nº 18.046 y
primitiva, en el mismo plazo de 15 días 74 de su Reglamento establecen las re-
desde la fecha de la junta (art. 76 inc. 3º). glas aplicables al ejercicio del derecho a
Cuando la junta rechaza el balance, voto en las elecciones efectuadas en las
debe citarse a una nueva para conocer juntas de accionistas.
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sociedades filiales, en cuyo caso la apro- de los socios.67 Este sistema de control
bación del directorio será suficiente, y delegado existe también en Chile desde
6) Las demás materias que, por la ley la promulgación de la legislación espe-
o los estatutos, correspondan a su cono- cial sobre sociedades anónimas de 1931,
cimiento o a la competencia de las juntas que entrega a los inspectores de cuentas
de accionistas. la fiscalización de la regularidad de la ges-
Las materias señaladas en los Nos 1, 2, tión social. En el derecho francés de so-
3 y 4 sólo pueden decidirse en junta cele- ciedades comerciales, el sistema de con-
brada ante notario, quien certifica que el trol delegado existe desde la ley de 24 de
acta es expresión fiel de lo ocurrido y julio de 1867 y fue retomado por la ac-
acordado en la reunión. tual legislación de 24 de julio de 1966,
Con el estudio de las reglas especia- contenida en la Ley Nº 66.537, sobre so-
les de cada tipo de asamblea terminamos ciedades comerciales. Con todo, la legis-
de tratar los órganos deliberantes de la lación francesa de 1966 no se conforma
sociedad anónima. Nos corresponde ver sólo con confirmar el sistema de control
ahora sus órganos de control. delegado existente desde la ley de 24 de
julio de 1867, sino que, al mismo tiempo,
establece un verdadero estatuto jurídico
Párrafo III de los controladores delegados, lo que
afianza la eficacia de su misión.68 La no-
Los órganos de control
ción de control, a decir verdad, al menos
bajo su forma primitiva, es, en sí misma,
574. Introducción. Controlar el funcio-
bastante antigua. Tomada en su sentido
namiento de una sociedad anónima sig-
vecino al de la vigilancia, el control de
nifica verificar si se ha ejecutado bien lo
los asociados sobre la gestión social ha
que se ha decidido.66 Si admitimos la exis-
sido siempre una viga maestra de la orga-
tencia de diferentes funciones dentro del
nización y del funcionamiento de las so-
funcionamiento de la sociedad anónima
ciedades. Contrapartida de los poderes
chilena, como aquí lo hemos hecho, po-
dados a los dirigentes para administrar
demos constatar que la misión de admi-
los negocios sociales, ella ha representa-
nistrar, esto es, de elegir la política de la
do, durante largo tiempo la garantía del
empresa, pertenece al directorio; que la
respeto de los derechos de los que no
de deliberar y tomar decisiones sobre los
participan directamente del ejercicio del
destinos de la sociedad corresponde a las
poder. Pero, después de varios años, el
asambleas generales, y, en fin, que la fun-
control que acapara la atención ha toma-
ción de constatar la regularidad de la ges-
do una nueva acepción. Se trata –como
tión corresponde a los socios.
se ha observado frecuentemente– de la
Normalmente son los accionistas quie-
adaptación francesa del término anglo-
nes en forma individual o reunidos en
sajón controll, que puede traducirse aproxi-
asambleas deberían controlar la regulari-
madamente por “poder”, “dominación”.
dad de la gestión social. Sin embargo, la
En el sentido de “control-dominación” no
mayoría de las legislaciones sobre esta
ha sido considerado en ninguna parte por
materia contemplan un sistema de con-
el legislador, el que, por el contrario, con-
trol delegado, de acuerdo con el cual otras
sagra numerosos textos a la vigilancia de
personas, cuya competencia e indepen-
dencia garantizan la sinceridad en el ejer-
cicio de esta misión, realizan esta fiscali-
zación, que escapa así a la competencia 67
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 746,
p. 465.
68
BERR, CLAUDE-J., La place de la notion de con-
66
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 708, trôle en droit des sociétés; MÉLANGES , DANIEL BASTIAN,
p. 410. Droit des Sociétés, Dalloz, París.
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los asociados sobre los dirigentes. Esta ig- plementario en manos de auditores pro-
norancia del fenómeno “control-domina- fesionales, que reemplazaban a los ins-
ción” ¿significa por ende, que la noción pectores de cuentas, y cuya designación
de control no tiene lugar en el derecho era obligatoria respecto de sociedades
contemporáneo de sociedades? Tal es pre- anónimas importantes e impuesta por la
cisamente, el problema. autoridad de control, frente al fracaso
Desde el principio puede hacerse una de la fiscalización ejercida por los dele-
constatación: es manifiesto que el con- gados de los accionistas, quienes no te-
trol-vigilancia y el control-dominación no nían independencia alguna al ser ele-
provienen del mismo orden conceptual. gidos por las mismas mayorías que
Uno pertenece al mundo de las catego- designaban al directorio. El Decreto con
rías jurídicas tradicionales; el otro es in- Fuerza de Ley Nº 251, en su texto fijado
discutiblemente del dominio del hecho por la Ley Nº 17.308, de 1970, y el Re-
o, si se prefiere de la economía. El “con- glamento Nº 4.705, sobre sociedades anó-
trol-dominación” es entonces una noción nimas chilenas y extranjeras, establecían
que no puede encontrar su fuente en las los requisitos que debían reunir estos au-
normas jurídicas. Es posible observar su ditores y la existencia de un registro que
existencia objetiva, tratar de hacerlo pro- de ellos llevaba la autoridad administra-
ducir ciertos efectos jurídicos, pero no tiva.
puede olvidarse su origen. En verdad, así En la Ley Nº 18.046, de 1981, el siste-
esquematizada la oposición entre los dos ma de control-fiscalización tiene un nue-
sentidos de la noción de control, es sin vo ajuste, por la distinción básica entre
duda demasiado definida, y como cada sociedades anónimas abiertas y cerradas.
vez que se habla de la distinción del de- En las sociedades anónimas cerradas
recho del hecho, conviene demostrar una las juntas ordinarias de accionistas de-
gran prudencia.69 ben nombrar, cada año, 2 inspectores
Paralelamente al control que ejercen de cuentas titulares y 2 suplentes, o bien,
los accionistas a través de sus delegados, auditores externos independientes. Co-
el derecho chileno de sociedades anóni- rresponde a estos contralores: examinar
mas, constituyendo una originalidad, que la contabilidad, inventario, balance y
hemos destacado en otros estudios,70 con- otros estados financieros; informar por
templa la intervención de la Superinten- escrito a la próxima junta ordinaria de
dencia como órgano de control externo, accionistas del cumplimiento de su mi-
que hasta la época anterior a la publica- sión. Pueden, además, vigilar las opera-
ción de la Ley Nº 18.046 fiscalizaba el fun- ciones sociales, fiscalizar las actuaciones
cionamiento de todas las sociedades de los administradores, velar por el fiel
anónimas chilenas, reforzando, de esta cumplimiento por éstos de sus deberes
suerte, el control interno, lo que ahora legales, reglamentarios y estatutarios. Se
seguirá haciendo sólo respecto de las so- advierte que la ley en actual vigencia ha
ciedades anónimas abiertas. precisado con mayor claridad la misión
La reforma introducida al derecho de control que ejercen estos delegados
chileno de sociedades anónimas en vir- de los accionistas, sus atribuciones y de-
tud de la Ley Nº 17.308, de 1º de julio beres.
de 1970, creó un sistema de control com- En las sociedades anónimas abiertas,
las asambleas ordinarias deben designar
anualmente auditores externos indepen-
dientes, con las mismas funciones fiscali-
69
BERR, CLAUDE-J., ob. cit. zadoras que los inspectores de cuentas
70
S ANDOVAL L ÓPEZ, Les caractères fondamentaux
du fonctionnement de la société anonyme en droit chilien, de las sociedades anónimas cerradas. Ade-
Revue et Journal des Sociétés, París, Francia, Nº 1, más de los auditores externos, en los es-
1976. tatutos de las sociedades anónimas
176
Derecho Comercial
177
Ricardo Sandoval López
hecho, así como la declaratoria posterior, novado eliminando una causal de disolu-
en conocimiento de la Superintendencia. ción forzada fundada en la pérdida de
El artículo 232 de la Ley de Quiebras un porcentaje del capital social, estable-
sanciona a los gerentes, directores y ad- cida en el artículo 464 del Código de Co-
ministradores de una sociedad anónima mercio. Pasaremos revista a las causales
o de una sociedad de responsabilidad li- de disolución más importantes.
mitada declarada en quiebra, como reos
de quiebra culpable o fraudulenta, cuan- 578. Vencimiento del plazo de su dura-
do en la dirección de los negocios socia- ción. A diferencia de lo que ocurría bajo
les y en conocimiento de la situación de el imperio de la legislación anterior, en
éstos, hubieren ejecutado o autorizado la actualidad se permite la existencia de
expresamente algunos actos u omisiones sociedades anónimas de tiempo indefini-
que constituyen presupuestos y presun- do. Cuando la sociedad tenga un plazo
ciones de esos delitos. En su inciso 2º estipulado en los estatutos para su dura-
esta disposición consagra como delito es- ción, ésta se extinguirá de pleno dere-
pecial el reparto de dividendos a sabien- cho, sin necesidad de declaración judicial
das de que no correspondían a utilidades o administrativa alguna.
efectivas. De conformidad con lo previs-
to por el art. 102 de la Ley Nº 18.046, 579. Reunión de todas las acciones en
sobre Sociedades Anónimas, se refuerza una sola persona. Esta causal es consecuen-
y se hace más expedita esa penalidad de cia lógica de que en nuestro derecho aún
las quiebras, al establecer que para los perdura la noción contractual de la so-
efectos del art. 232 de la Ley de Quiebras ciedad anónima, que en este sentido re-
se presume el conocimiento de los di- quiere de dos o más personas, tanto para
rectores, liquidadores y gerentes de las su fundación como para su existencia.
sociedades anónimas fallidas en los si- Cuando todas las acciones quedan en ma-
guientes casos: nos de un solo accionista, siguiendo esta
a) Si la sociedad hubiere celebrado concepción, la sociedad debe terminar.
convenios privados con algunos acreedo- Algunas legislaciones aceptan derecha-
res en perjuicio de los demás, y mente la existencia de sociedades uniper-
b) Si después de la cesación de pago, sonales (derecho alemán), en tanto que
la sociedad ha pagado a un acreedor en en otras, producido el hecho que comen-
perjuicio de los demás, anticipando o no tamos, se da un plazo para regularizar la
el vencimiento de su crédito. situación y, si no ocurre ello después de
Como podemos apreciar, no se esta- su vencimiento, se faculta para solicitar
blece expresamente que la quiebra sea una la disolución de la sociedad (derecho fran-
causa de terminación de la sociedad anó- cés). En nuestro derecho, tratándose de
nima; todo depende de cómo esta tutela las sociedades anónimas abiertas, se re-
colectiva sigue adelante: si se alza por con- quiere el visto bueno de la Superinten-
venio solución, si se aplican las reglas del dencia para inscribir la transferencia o
artículo 124 de la Ley de Quiebras, sobre transmisión de acciones que determinen
enajenación de unidades económicas, o si la disolución de la compañía por esta cau-
efectivamente se liquida su patrimonio. sal (art. 107), autorización que se confie-
re una vez resguardados los derechos de
los terceros que hubieren contratado con
Párrafo I ella.
178
Derecho Comercial
con derecho a voto y celebrada ante no- las sociedades colectivas por “motivos gra-
tario. Bajo la vigencia de la legislación ves”. Se admite esta causal “motivos gra-
anterior se discutía si esta causal era pro- ves” en las sociedades de personas en las
cedente y si se requería de la unanimi- que el elemento affectio societatis es más
dad de las acciones emitidas en virtud de importante, toda vez que los individuos
la aplicación supletoria del artículo 2054 se unen para compartir en un pie de
del Código Civil. igualdad las vicisitudes del negocio so-
Creemos que en la actualidad, de cial y colaboran personalmente en la con-
acuerdo con lo previsto por los artícu- secución de los fines sociales. No puede
los 137, 57 inciso 1º y 67 Nº 3º de la Ley perderse de vista que en las sociedades
sobre Sociedades Anónimas, siempre es de personas el motivo que determina la
posible acordar la disolución anticipada fundación de la sociedad, desde el pun-
de este tipo societario, sin necesidad de to de vista económico, es complementar
invocar causa prevista en los estatutos, por la capacidad de trabajo. Resulta extraño
la mayoría ya señalada, en el seno de una que tratándose de la sociedad anónima
asamblea extraordinaria de accionistas el legislador haya establecido esta causal
celebrada con las formalidades que esta- de disolución, cuyos hechos constituti-
blece el aludido texto legal. vos, en cada caso, deben ser acreditados
y apreciados por el juez para determinar
581. Revocación de la autorización de exis- su gravedad, en procedimiento sumario,
tencia. Sólo queda limitada a aquellas so- con facultad de apreciar la prueba ren-
ciedades anónimas que para su formación dida en conciencia. Sin embargo, podría
requieren de esta autorización adminis- justificarse la admisión de esta causal con-
trativa, sea que estén reguladas por la Ley traria a la naturaleza de la sociedad anó-
Nº 18.046 o por leyes propias. En estos nima, en la cual el elemento affectio so-
casos la autoridad de control podrá revo- cietatis pasa prácticamente inadvertido, si
car la autorización de existencia por las se tiene en cuenta que se aplica solamen-
causales que en esas leyes indiquen y, en te a las sociedades anónimas cerradas,
todo caso, por infracción grave de la ley, las que, como hemos venido señalando,
del reglamento o de las normas reglamen- conservan algunas características “perso-
tarlas aplicables (art. 104). nales y familiares”.
Por otra parte, dentro de los motivos
582. Por sentencia ejecutoriada. Esta cau- que permiten solicitar la disolución de la
sal se aplica a las sociedades anónimas sociedad anónima por esta causal, se enu-
cerradas y otras no sometidas a fiscaliza- mera en el artículo 105 de la ley la decla-
ción por sus leyes propias. Para que se ración en quiebra. Aun cuando esta
produzca la disolución por esta causa se norma no es de aplicación general, per-
requiere que la soliciten un accionista o mite sostener que la quiebra, por sí sola,
accionistas que representen al menos un no produce la terminación de la socie-
20% del capital social, por estimar que dad anónima, por cuanto representa un
existe causa grave para ello, tales como: motivo para solicitarla en virtud de esta
– Infracción grave de la ley, del re- causal, criterio que se reafirma con el ar-
glamento o demás normas aplicables, que tículo 103 del mismo texto legal, que no
causaren perjuicio a los accionistas o a la menciona la quiebra entre las causas de
sociedad, disolución de este tipo societario. Sin em-
– Declaración de quiebra de la socie- bargo, no se advierte la finalidad prácti-
dad; ca de solicitar la disolución de la sociedad
– Administración fraudulenta. anónima declarada en quiebra, por lo
– Otras causas de igual gravedad. menos en cuanto a la liquidación de su
Se trata de una causal genérica y patrimonio, ya que este último se realiza-
abierta, comparable con la disolución de rá conforme a las normas generales de la
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Ley de Quiebras o como unidad econó- La norma no señala plazo para cumplir
mica. con estas exigencias formales (art. 108
En fin, la causal que comentamos tie- inc. 2º). No obstante, transcurridos 60 días
ne el mérito de reforzar la posición de de acaecidos los hechos antes indicados
los accionistas minoritarios, quienes po- sin que se hubiere dado cumplimiento a
drán hacerla efectiva en resguardo de sus las formalidades establecidas, cualquier
intereses, en las sociedades anónimas ce- director, accionista o tercero interesado
rradas que escapan ahora al control de la podrá dar cumplimiento a ellas (art. 108
Superintendencia de Valores y Seguros. inc. 3º).
No debe perderse de vista que las for-
583. Las demás causales contenidas en malidades de disolución están previstas
los estatutos. Se trata de una innovación con el propósito de hacer oponible a ter-
de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades ceros la terminación de la sociedad y cau-
Anónimas, que consagra causales de di- telar, al mismo tiempo, sus intereses. De
solución genéricas estatutarias, abriendo ahí que la falta de cumplimiento de tales
camino a la autonomía de la voluntad exigencias hace solidariamente responsa-
para estipularlas, sobre todo en las socie- bles a los directores de la sociedad por
dades anónimas cerradas. Por esta vía pue- los daños y perjuicios que se causaren por
de estipularse en el acto fundacional que ese incumplimiento (art. 108 inciso final).
la pérdida de un determinado porcenta- Por otra parte, el artículo 106 de la
je del capital social originará la disolu- Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anóni-
ción de la sociedad, como ocurría bajo el mas, agrega a los efectos propios de la
imperio de la legislación anterior, caute- disolución una responsabilidad que no
lando así los intereses de los terceros se opone a la establecida en su artícu-
acreedores y de los accionistas inversio- lo 133, por los perjuicios que se causaren
nistas, en virtud del principio de la con- a los accionistas, presumiendo culpables
servación del capital social. y solidariamente responsables de ellos a
los gerentes y directores de una sociedad
584. Formalidades de la disolución. Ellas anónima disuelta por las causales 4 y 5
son diversas según la causal que haya mo- del artículo 103 (revocación, autorización,
tivado la disolución de la sociedad anó- existencia y sentencia judicial), a menos
nima: que constare expresamente su falta de
1) Cuando la terminación se produ- participación o su oposición al o a los
ce por la ocurrencia de las causales seña- hechos que han servido de fundamento
ladas en el artículo 103 Nº 1º, 2º o 6º, el a la resolución administrativa o judicial
directorio deberá consignar estos hechos en su caso.
por escritura pública dentro del plazo de
30 días de producidos y un extracto de
ella deberá inscribirse en el Registro de Párrafo II
Comercio del domicilio social y publicar- La liquidación de la sociedad anónima
se por una sola vez en el Diario Oficial,
todo ello dentro del plazo de 60 días con- 585. Recordamos que la liquidación es
tados desde la fecha de esa escritura un conjunto complejo de actos destinados
(art. 108). a reunir los bienes del activo, realizarlos,
2) Si la disolución se debe a las cau- cobrar los créditos, concluir las operacio-
sales indicadas en el artículo 103 Nos 4º y nes pendientes, pagar las deudas a los ter-
5º, el directorio deberá hacer efectuar una ceros y distribuir el saldo líquido entre los
anotación al margen de la inscripción so- socios a prorrata de su interés social.
cial en el Registro de Comercio y publi- Durante el proceso de liquidación la
car por una sola vez un aviso en el Diario sociedad anónima subsiste como persona
Oficial, informando de esta ocurrencia. jurídica para esos efectos, y sólo puede
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los accionistas, sin perjuicio de la facul- La ley agrega que se presume de de-
tad de la junta de accionistas para fijarles recho que existe caso grave y calificado
una remuneración superior. cuando el proceso de liquidación no se
En todos los demás casos, la remune- termine dentro de los seis años siguien-
ración de los liquidadores será del mon- tes a la disolución de la sociedad, o en el
to que acuerde la junta de accionistas. plazo menor que la junta de accionistas
determina al momento de nombrar la co-
591. Reunión de las juntas durante la misión liquidadora.
liquidación. Durante el tiempo que dure Nos parece interesante la hipótesis de
el proceso de liquidación continúan re- cambio de liquidador reglamentada por
uniéndose las juntas ordinarias y a ellas primera vez en nuestro medio en el ar-
los liquidadores dan cuenta del estado tículo 119 de la Ley Nº 18.046, sobre todo
de la misma, presentándoles balances y porque en la liquidación de una socie-
estados financieros y adoptándose las nor- dad anónima están involucrados no sólo
mas que sean necesarias. los intereses de los accionistas y de los
Sin perjuicio de ello, los liquidadores acreedores sociales, sino frecuentemente
pueden citar a juntas extraordinarias de de muchas otras personas; de ahí que es-
acuerdo con lo dispuesto por el artícu- tablecer este mecanismo era necesario
lo 58 de la Ley de Sociedades Anónimas. para que se cumplan los fines que se per-
Si la liquidación la hace la Superin- siguen.
tendencia, convocará a la junta de accio-
nistas sólo en los siguientes casos: 593. Formalidades de la liquidación. Al-
1) Cuando lo estime necesario; gunas formalidades se exigen por la ley
2) Cuando lo pidan accionistas que (art. 115 inc. final). Cuando la liquidación
posean al menos el 10% de las acciones la practica el Superintendente, por sí o
emitidas. por delegado, como ya viéramos.
La autoridad de control, concluida la Respecto de las otras formas de llevar
liquidación efectuada por ella, comunica a cabo la liquidación, se aplica en el si-
este hecho por tres avisos seguidos en un lencio de la ley el Reglamento de Socie-
periódico del domicilio social y propor- dades Anónimas, Decreto Nº 587, de 1982.
ciona una información general del pro-
ceso a aquellos accionistas que lo soliciten
dentro de los 60 días del último aviso
Sección IV
(art. 115 inciso final).
Disposiciones varias
592. Cambio de liquidador. La autori-
dad administrativa de control, en las so- 594. Arbitraje. En esta materia es inte-
ciedades sujetas a su fiscalización, en casos resante conocer el alcance del artículo 125
graves y calificados y a petición de accio- de la Ley de Sociedades Anónimas, rela-
nistas que representen a lo menos el 10% cionado con el artículo 4º Nº 10 de la mis-
de las acciones emitidas, podrá citar u ma, que dispone que en los estatutos
ordenar se cite a junta de accionistas, con sociales se establecerá la forma como se
el objeto de que ésta modifique el régi- designarán el o los árbitros y que en caso
men de liquidación y designe un solo li- alguno podrá nominarse en ellos a una o
quidador de la quina que se presentará más personas determinadas como árbi-
al efecto. tros. Agrega la disposición que el arbitra-
En las sociedades anónimas cerradas je que ella consagra es sin perjuicio de
corresponde ejercer este derecho ante la que, al producirse un conflicto, el deman-
justicia ordinaria, la que resuelve con au- dante pueda sustraer su conocimiento de
diencia de la sociedad, conforme al pro- la competencia de los árbitros y someter-
cedimiento incidental. lo a la decisión de la justicia ordinaria.
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definición del artículo 9º L.M.V. pudieran plo, dar a conocer la eventual compra de
considerarse como hechos esenciales, entre un terreno para instalar una nueva plan-
ellos ha indicado los siguientes: la dismi- ta. Se trata de un hecho esencial, pero su
nución importante del valor de los acti- divulgación afectaría el éxito de la nego-
vos de la empresa; el acuerdo de concurrir ciación, porque los competidores podrían
a formar filiales o coligadas; la paraliza- intervenir en ella. Situaciones como la
ción parcial o total de las faenas; la sus- descrita han inspirado la disposición del
cripción de convenios o la realización de artículo 10 inciso 3º L.M.V., para consagrar
negociaciones con deudores importantes; una excepción a la obligación de infor-
la renuncia o revocación del directorio, y mar, o lo que constituye la noción de in-
en general, cualquier hecho que produz- formación reservada.
ca o pueda producir influencia positiva o Según el citado precepto legal, “con
negativa de la marcha de la empresa, en la aprobación de las tres cuartas partes
sus valores o en la oferta de ellos. de los directores en ejercicio podrá darse
Debido al hecho que nuestra legisla- el carácter de reservado a ciertos hechos
ción se inspiró en el derecho de los Esta- o antecedentes que se refieran a negocia-
dos Unidos de Norteamérica, para ilustrar ciones aún pendientes que al conocerse
las nociones de información y de hecho pueden perjudicar el interés social. Cuan-
esencial puede citarse la opinión de la do la entidad emisora no es administra-
Security and Exchanges Commission, como da por un directorio u otro órgano
asimismo la jurisprudencia de los tribu- colegiado, la decisión de reserva debe ser
nales de ese país. tomada por todos los administradores.
Además hay que considerar que las Las decisiones y acuerdos reservados
sociedades que deben informar sobre he- deben ser comunicados a la Superinten-
chos esenciales, según el artículo 9º L.M.V., dencia al día siguiente de su adopción
tienen que suministrar una información (art. 10 inc. 4º L.M.V.). Los directores que
veraz, suficiente y oportuna. La informa- concurran dolosa o culpablemente a cali-
ción debe coincidir con el hecho del cual ficar un hecho como reservado respon-
ella da cuenta. La veracidad de la infor- den personal y solidariamente por los
mación está protegida con sanciones pe- perjuicios causados.
nales en el mercado de valores. Que sea El carácter reservado de un determi-
suficiente significa que debe proporcio- nado hecho es básicamente formal, por-
narse a los inversionistas todos los ele- que depende de la decisión de un órgano
mentos de juicio para que ellos adopten de la entidad emisora que requiere una
una decisión fundada sobre sus inversio- mayoría calificada, tres cuartas partes de
nes. Una información incompleta o a me- los directores en ejercicio. Pero la deci-
dias puede resultar engañosa de la misma sión formal tiene que adoptarse con un
manera que una información falsa. Por criterio de fondo, porque sólo pueden
último, que sea oportuna significa que calificarse de reservados aquellos hechos
debe entregarse dentro de los plazos que esenciales que se refieran “a negociacio-
la ley o la autoridad administrativa haya nes aún pendientes que al conocerse pue-
fijado para cada caso. den perjudicar el interés social”.
La ley nacional no señala cuándo una
602. Información reservada. Es aquella información calificada de reservada deja
que versa sobre ciertos hechos o antece- de tener ese carácter. Para ello habrá que
dentes relativos a negocios aún pendien- considerar que la información reservada
tes que de conocerse pueden perjudicar pierde la naturaleza de tal de pleno dere-
el interés social. En efecto, suele ocurrir cho, sin necesidad que el órgano social
que la obligación de informar sobre he- adopte una decisión, cuando desaparez-
chos esenciales atenta en contra de los ca el elemento de la situación de fondo
intereses de la sociedad, como por ejem- que le dio origen, por ejemplo, cuando
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pérdida, lo que también constituye una tente en una ganancia positiva o en evi-
ventaja patrimonial, elemento integrante tar una pérdida, siempre que el acceso a
de la figura en análisis. la información privilegiada provenga de
En los casos que hemos supuesto, la una relación fiduciaria o que haya me-
persona violó el deber fiduciario hacia la diado acceso indebido a ella.
sociedad y hacia sus accionistas, quebran-
tando la buena fe que debía predominar 607. Tratamiento legal del uso ilegítimo
en la relación que mantenía con ambos. de información privilegiada. Precisado en
Sin embargo, este sujeto no ha violado la qué consiste esta figura, nos ocuparemos
igualdad de oportunidades, porque tuvo ac- ahora de precisar el régimen jurídico apli-
ceso directo a la información privilegia- cable.
da y no la obtuvo en forma indebida, lo De conformidad con lo previsto en el
que habría importado vulnerar la men- artículo 165 L.M.V., “cualquier persona que
cionada igualdad. en razón de su cargo, posición, actividad
Puede también darse el caso de uso o relación tenga acceso a información pri-
ilegal de información privilegiada en el vilegiada, deberá guardar estricta reserva
cual se respete la buena fe, pero se in- y no podrá utilizarla en beneficio propio
frinja la igualdad de oportunidades. Esta o ajeno, ni adquirir para sí o para terce-
situación tiene lugar en el caso de un ros, directa o indirectamente, los valores
empleado de una empresa ajena a la so- sobre los cuales posea información privi-
ciedad emisora, que se entera, sin ser au- legiada. Asimismo, se les prohíbe valerse
torizado para ello, de una información de la información privilegiada para obte-
privilegiada que de ser divulgada haría ner beneficios o evitar pérdidas, median-
subir considerablemente los precios de te cualquier tipo de operación con los
las acciones de dicha sociedad y procede valores a que ella se refiera o con instru-
a comprar esos títulos. Luego de cierto mentos cuya rentabilidad esté determina-
tiempo se da a conocer al público la in- da por esos valores”. Igualmente se deben
formación y consecuencialmente, las ac- abstener de “comunicar dicha informa-
ciones de la sociedad aumentan su valor, ción a terceros o de recomendar la ad-
oportunidad en que el empleado de la quisición o enajenación de los valores
empresa ajena a la entidad emisora ven- citados, velando para que esto tampoco
de las suyas logrando así una considera- ocurra a través de subordinados o terce-
ble ganancia. Podemos apreciar que en ros de su confianza”. La regla transcrita
este caso el sujeto no vulneró la buena contiene varias prohibiciones aplicables
fe, porque no tenía ninguna relación per- a determinados sujetos. Empezaremos por
sonal ni jurídica con la sociedad emisora estos últimos.
ni con los accionistas que le impusiera a) Sujetos de las prohibiciones. Las re-
un deber de lealtad para con ellos, pero glas del artículo 165 L.M.V. se aplican a
quebrantó la igualdad de oportunidades, por “cualquier persona que en razón de su
haber accedido individualmente a la in- cargo, posición, actividad o relación ten-
formación privilegiada, lo que no pue- ga acceso a información privilegiada”. El
den hacer los otros operadores del concepto “cargo” significa “dignidad, em-
mercado, que la desconocían, y la utiliza pleo u oficio que una persona desempe-
en su favor. ña”. “Posición” tiene varias acepciones,
En síntesis, existe uso ilegítimo de in- pero la que más se acerca a estos fines es:
formación privilegiada cuando se com- “categoría o condición social de cada per-
pran valores antes de la divulgación de sona respecto de las demás”. Se trata de
buenas noticias como así también cuan- la situación de una persona por sus vin-
do se venden antes de la revelación de culaciones con otras personas. “Actividad”
malas noticias, porque en ambos casos se significa “un conjunto de operaciones o
obtiene una ventaja patrimonial, consis- de tareas propias de una persona o enti-
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dad”. Por último, “relación” es la conexión adquisición de los valores a través de su-
o comunicación entre dos personas o en- bordinados o terceros de confianza.
tre una de ellas y una cierta entidad. Se advierte que nuestra legislación
Las expresiones “cargo y actividad” para configurar el uso ilegítimo de infor-
aluden a sujetos que por razones labora- mación privilegiada exige que el sujeto
les tienen acceso habitual a información ocupe o desempeñe un cargo o actividad
privilegiada. En la noción de “cargo” que- que le permita acceder a la información
dan comprendidos el gerente, un direc- traicionando la confianza o la igualdad
tor, una secretaria, un dependiente de la de oportunidades o que el acceso sea in-
empresa, un funcionario de la S.V.S. El debido a dicha información. Luego que
concepto de “actividad” puede referirse se adquieran y vendan los valores. Si el
a contadores, auditores externos, aboga- gerente de una sociedad se entera en ra-
dos asesores o consultores, intermediarios zón de su cargo de una información pri-
de valores como corredores de bolsa y vilegiada y luego adquiere las acciones
agentes de valores. Los términos “posi- de dicha compañía para venderlas des-
ción y relación” son más amplios. La no- pués que se divulgue la noticia, no cabe
ción de relación incluye evidentemente a duda alguna que su conducta vulnera las
todos los sujetos anteriormente mencio- prohibiciones del artículo 165 L.M.V. En
nados e incluso a los parientes de estas efecto, el gerente utilizó la información
personas. privilegiada en su propio beneficio, ad-
La idea de posición, tomada de la ex- quirió para sí, directamente, los valores
presión inglesa position, significa cargo que respecto de los cuales tenía la informa-
ocupa una persona dentro de una em- ción y se valió de la información privile-
presa. Nuestro legislador la emplea sin giada para obtener beneficios mediante
advertir que ya se había referido a ello la operación de compra y posterior venta
precisamente cuando habla de cargo y de los títulos. Lo mismo ocurre si el ge-
sin darse cuenta que en nuestro idioma rente se valiera de malas noticias que cons-
significa “situación”. tituyen información privilegiada.
b) Deberes impuestos a los sujetos. La nor- Ahora bien, si se trata de un emplea-
ma impone a los mencionados sujetos los do de una empresa de servicios de infor-
siguientes deberes: mática, ajeno a la sociedad emisora, que
– guardar estricta reserva de la infor- accede a una información privilegiada y
mación privilegiada a que tengan acceso; luego la usa en su favor, podemos con-
– no utilizar la información en bene- cluir asimismo que su conducta viola las
ficio propio o ajeno; prohibiciones del artículo 165 L.M.V., por-
– no adquirir para sí o para terceros, que accede a esa información en razón
directa o indirectamente, los valores so- de la actividad que desempeña, no obs-
bre los cuales posean la información pri- tante que no le une con la sociedad emi-
vilegiada; sora ningún deber de lealtad. Este sujeto
– no valerse de la información privi- infringe la igualdad de oportunidades y
legiada para obtener beneficios o evitar quebranta las mismas prohibiciones que
pérdidas, mediante cualquier tipo de ope- indicamos en el caso del gerente.
ración con los valores a que ella se refie- Por último, vulnera las disposiciones
ra o con instrumentos cuya rentabilidad del artículo 165 L.M.V., la persona que po-
esté determinada por esos valores; see información privilegiada y se la comu-
– abstenerse de comunicar esa infor- nica a otra que tiene la posibilidad de
mación a terceros; utilizarla en la compra o venta de valo-
– abstenerse de recomendar la adqui- res, por ejemplo, un director de una
sición o enajenación de los valores citados; sociedad anónima que conoce una infor-
– velar para que no se comunique la mación privilegiada no la utiliza en su pro-
información a terceros ni se recomiende pio beneficio, sino que se la comunica a
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un amigo, quien se lucra con ella. No cabe formación privilegiada, porque la L.M.V.
duda que el director se enteró de la infor- establece dos deberes relacionados, pero
mación privilegiada en razón de su cargo. independientes: el deber de informar y el
Esta conducta infringe el deber de “guar- deber de abstenerse de negociar valores
dar estricta reserva” a que alude el texto sobre información privilegiada, de mane-
legal, como asimismo el deber de “abste- ra que es posible cumplir el deber de in-
nerse de comunicar dicha información a formar y al mismo tiempo violar el deber
terceros”. Sin embargo, no viola el artícu- de abstenerse de utilizar la información
lo 165 L.M.V. la persona que escucha por privilegiada, como ocurre en el caso en
casualidad una información privilegiada y que el director de una sociedad anónima
luego se la comunica a otra persona, quien compra acciones después que la noticia
la utiliza en su favor, porque el sujeto que favorable ha sido enviada a la S.V.S. en ca-
comunicó la información no lo obtuvo en rácter de información reservada.
razón de su cargo, posición, actividad ni Sin embargo, se estima que cuando se
relación. vulnera el deber de informar resultan per-
Finalmente digamos que la transac- judicados todos los inversionistas que du-
ción efectuada por la persona a quien se rante el período que no se conoció la infor-
le comunica la información privilegiada mación transaron valores en sentido
implica también un uso ilegítimo de ella, contrario al insider trading, los que se ha-
toda vez que es un amigo o un pariente brían comportado de otra manera al haber
quien se la proporciona, de manera que tenido conocimiento de la información.72
accede a ella en virtud de una “relación” Cuando se viola el deber de abstener-
que tiene con el que ejercía el cargo, po- se de negociar sobre la base de informa-
sición, actividad o relación. Distinto es el ción privilegiada sólo resultan dañados
caso de la persona que recibe la reco- los accionistas que hubieren vendido sus
mendación de comprar o vender valores acciones al insider trading, en el evento
y la lleva a cabo, porque el aconsejado de buenas noticias, y los que hubieren
nunca tuvo acceso a la información, su- comprado las acciones al insider trading,
puesto imprescindible para penalizar el en caso de malas noticias.
uso ilegítimo de la misma. El sujeto reco- Otro fundamento jurídico de la pro-
mendado atribuyó credibilidad a un con- hibición del uso de información privile-
sejo y actuó en consecuencia, pero no giada es la desigualdad que se genera entre
llegó a utilizar ilegalmente una informa- los operadores que intervienen en el mer-
ción privilegiada. cado, quienes deben tener el mismo acce-
so a la información sobre los valores.
608. Fundamentos jurídicos para impe- Por último, se justifica prohibir el uso
dir el uso ilegítimo de información privilegia- ilegal de información privilegiada porque
da. Las razones jurídicas por las que se resulta lesionada la buena fe. En efecto,
estima ilegítimo el uso de información la figura que analizamos se basa en la
privilegiada son el daño patrimonial, des- confianza que existe entre el gerente y la
igualdad en el acceso a la información y sociedad, entre el usuario financiero y su
quebrantamiento de la buena fe. Tratare- cliente, que impone un conjunto de de-
mos sucintamente de cada una de ellas. beres. En los países anglosajones estos de-
El daño patrimonial se les causa en beres se denominan obligaciones fiduciarias
forma directa a los inversionistas que ven- y dicen relación con el imperativo de re-
dieron sus valores cuando el insider tra- serva de la información obtenida, la sub-
ding compraba los suyos y aquellos que
compraron los títulos que vendía el insi- 72
Véase en este sentido JIMÉNEZ BARAHONA,
der trading. En nuestro derecho positivo GONZALO, El uso ilegal de información privilegiada en
es difícil establecer cuáles inversionistas el derecho chileno, Memoria de Prueba, Pontificia Uni-
resultan perjudicados por el uso de la in- versidad Católica de Chile, 1995, s.e., p. 85.
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Derecho Comercial
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Ricardo Sandoval López
procura impedir que comparezcan los ele- formación privilegiada. Ella consiste en
mentos de una conducta indeseada. Se la facultad que tienen ciertas entidades
pueden combatir a priori, mediante las para dictar normas y sus propios estatu-
incompatibilidades, los conflictos de in- tos destinados a reglamentar su organiza-
tereses, impidiendo que ciertos individuos ción y funcionamiento. El Estado, en su
ocupen cargos directivos en una entidad misión de lograr el bien común, debe
en la que tienen acceso a información permitir que personas y las entidades rea-
privilegiada, o desempeñen otros cargos licen las tareas que estén en condiciones
de la misma naturaleza en otras entida- de ejecutar correctamente, de manera que
des cuyos intereses pudieran ser incom- pueden autorregularse, siempre que lo
patibles. Al crearse la incompatibilidad, hagan eficientemente, sin comprometer
al impedirse que un mismo sujeto ocupe la realización del bien común. El límite
dos cargos, hay menos posibilidades de de la autorregulación se encuentra en la
que acceda a la información privilegiada realización del bien común, debiendo el
de una empresa y comprometa sus inte- Estado intervenir con reglas generales
reses en relación con otra empresa. No cuando se encuentra comprometida esta
puede perderse de vista que el uso ilegí- meta.
timo de información privilegiada es un La L.M.V. en el artículo 39, en materia
tipo de conflicto de intereses. Así los ge- de autorregulación y como medida pre-
rentes y directores de sociedades anóni- ventiva del uso ilegal de información pri-
mas que se enteran de información vilegiada, dispone que: las bolsas de
confidencial no deberían tener al mismo valores deberán reglamentar su actividad
tiempo la calidad de accionistas de esas bursátil y la de los corredores de bolsa,
entidades emisoras de valores de oferta vigilando su estricto cumplimiento de
pública. manera de asegurar la existencia de un
Sin embargo, se estima que las incom- mercado equitativo, competitivo, ordena-
patibilidades son poco eficaces, porque no do y transparente”.
impiden que el conflicto nazca, sino que Por su parte el artículo 44 letra b)
disminuyen la posibilidad de que llegue a L.M.V. establece que en la reglamentación
presentarse. El proyecto inicial de lo que de sus propias actividades y las de sus
ahora es la Ley Nº 19.301 abordaba el tema miembros, las bolsas de valores deberán
de los conflictos de intereses establecien- contemplar “normas tendientes a promo-
do inhabilidades e incompatibilidades para ver principios justos y equitativos en las
que los ejecutivos de los corredores de transacciones de bolsa, y a proteger a los
bolsa o de las A.F.P. participaran en el mer- inversionistas de fraudes y otras prácticas
cado de valores, porque a través de su ilegítimas”.
trabajo estas personas obtienen un cono- Tratándose del uso ilegal de informa-
cimiento del mercado que les permitiría ción privilegiada, creemos que la auto-
obtener beneficios para sí mismos en des- rregulación privada no es suficiente ni
medro de terceros. Pero el criterio cam- constituye el camino adecuado para re-
bió durante la tramitación del proyecto, solver el conflicto de intereses que ello
porque se estimó que era fácil burlar las representa.
inhabilidades y restricciones mediante el Quizás si la solución para prevenir el
sistema de “palos blancos” y además por- uso ilegítimo de la información privile-
que las incompatibilidades restringen bas- giada sea el establecimiento de normas
tante la libertad económica y la libre jurídicas que contemplen una responsa-
contratación, bienes jurídicos garantiza- bilidad objetiva para cierto tipo de tran-
dos en la Constitución Política (arts. 19 sacciones prohibidas. Así, el juez puede
Nº 16, y 21 en relación con el Nº 26). quedar facultado para declarar la nuli-
La autorregulación se concibe como dad absoluta de toda transacción de com-
medida preventiva del uso ilegal de in- pra y posterior venta y la de la venta y
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Derecho Comercial
posterior compra de valores hechas por Nº 3.500 respecto a los infractores de los
directores, gerentes, administradores y artículos 151 y 154 del mismo texto.
accionistas principales con parientes cer- Tanto la L.M.V., como el D.L. Nº 3.500
canos, cuando haya transcurrido entre imponen pena de presidio a quienes di-
ambas operaciones un tiempo determi- vulguen información privilegiada o hagan
nado. La responsabilidad es objetiva, por- uso ilegal de ella.
que para que se declare la nulidad en Asimismo la S.V.S. y la S.A.F.P., según
este caso no es necesario probar que el sus leyes orgánicas, tienen facultad de im-
gerente o director o su pariente tuvieron poner sanciones administrativas.
acceso real a información privilegiada y Por último, la L.M.V. contiene un im-
que realizaron la negociación de los valo- portante número de normas destinadas a
res fundados precisamente en esa infor- facilitar la prueba en los procedimientos
mación. De existir esta norma, tendrá a que den lugar las infracciones a los de-
carácter preventivo en cuanto impide la beres impuestos en materia de informa-
realización de compras seguidas de ven- ción privilegiada. Dichas normas estable-
tas y viceversa, que representan el meca- cen presunciones simplemente legales de
nismo necesario para llevar a cabo el uso acceso a información confidencial. Ade-
ilegítimo de la información privilegiada. más, otras disposiciones de la misma ley
Además una regla como la indicada no imponen a ciertas personas el deber de
incentiva el insider trading, porque los su- informar periódicamente acerca de los
jetos que intervienen en la operación que valores que posean en determinadas so-
se declarará nula absolutamente deberán ciedades, con lo cual, evidentemente, se
restituir lo que hubieren ganado con las facilita la labor de fiscalización de la S.V.S.
transacciones ilícitas dentro del período
establecido. 612. Análisis del artículo 165 L.M.V. La
norma impone varios deberes, que pue-
611. Sanciones aplicables. Ya hemos in- den ordenarse en dos grupos, uno relati-
dicado que los artículos 164 y 165 L.M.V. vo al deber de reserva y el otro referente
describen qué se entiende por informa- al deber de no usar la información para
ción privilegiada, para luego imponer a obtener lucro.
los sujetos que en razón de su cargo o Los deberes relacionados con la reser-
actividad tengan acceso a ella la obliga- va de la información son los siguientes:
ción de reserva y de abstenerse de lucrar a) deber de guardar estricta reserva;
con dicha información. b) deber de no comunicar dicha in-
Los artículos 151 y 154 del D.L. formación;
Nº 3.500 imponen a las A.F.P. y a las per- c) deber de no recomendar la adqui-
sonas relacionadas con ellas la prohibi- sición o enajenación de los valores a que
ción de divulgar y de hacer uso ilegítimo se refiera la información, y
de información privilegiada. d) deber de velar porque no se incu-
El incumplimiento de las obligacio- rra en los casos de las letras b) y c) por los
nes impuestas por el artículo 165 L.M.V., subordinados o terceros de confianza.
como así también por los artículos 151 y El incumplimiento del primer deber
154 D.L. Nº 3.500, se encuentra sancio- se produce cuando la persona comunica
nado desde el punto de vista civil, penal la información a terceros. Tampoco guar-
y administrativo. En efecto, el artículo 172 da reserva la persona que recomienda la
L.M.V. dispone que las personas perjudi- adquisición o enajenación de los valores
cadas por las infracciones a las normas en base a dicha información. Asimismo
de información privilegiada tendrán de- viola el deber el sujeto que no cuida que
recho a indemnización en contra de las sus subordinados comuniquen la infor-
personas infractoras. Una responsabilidad mación o recomienden la adquisición o
similar impone el artículo 149 del D.L. enajenación de los valores.
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presunciones: las relativas “al acceso a in- a) Los auditores externos e inspecto-
formación privilegiada” y las referentes res de cuenta del emisor, así como los
“a tener la información privilegiada” por socios y administradores de las socieda-
tener acceso directo al hecho objeto de des de auditoría;
la información. b) Los socios, administradores y
Son de la primera clase las previstas miembros de los consejos de clasificación
en el artículo 166 inciso 1º L.M.V., que dis- de sociedades clasificadoras de riesgo, que
pone que se presume “que tienen acceso clasifiquen valores del emisor o a este úl-
a la información privilegiada” las siguien- timo;
tes personas: c) Los dependientes que trabajen
a) los directores, gerentes, adminis- bajo la dirección o supervisión directa de
tradores y liquidadores del emisor o del los directores, gerentes, administradores
inversionista institucional, en su caso; o liquidadores del emisor o del inversio-
b) las personas indicadas en la letra a) nista institucional;
precedente que se desempeñen en una d) Las personas que presten servicios
sociedad que tenga la calidad de matriz o de asesoría permanente o temporal al
coligante contralor de la emisora de cu- emisor;
yos valores se trate, o del inversionista ins- e) Los funcionarios públicos depen-
titucional en su caso. En el texto original dientes de las instituciones que fiscalicen
establecido por la Ley Nº 19.301, no sólo a emisores de valores de oferta pública o
se presumía que los administradores de a fondos autorizados por ley”.
las sociedades matrices y coligantes tenían Es preciso tener presente que un tipo
acceso a la información de sus filiales o de información privilegiada es la infor-
coligadas, sino que también se presumía mación reservada, definida por el artícu-
que había acceso a información en el caso lo 10 L.M.V. , y que esta información
de los administradores de las sociedades relevante y confidencial debe ser comu-
filiales o coligadas respecto de las socieda- nicada a la S.V.S. Por tal razón, los funcio-
des matrices y coligantes, lo que resultaba narios de esta entidad fiscalizadora
arbitrario, porque no concordaba la pre- pueden tener acceso a información privi-
sunción con lo que ocurre en la realidad. legiada.
La Ley Nº 19.389, de 18 de mayo de 1995, También se incluyen en esta lista los
eliminó la segunda presunción en el sen- cónyuges o parientes, hasta el segundo
tido inverso que habíamos indicado; grado de consanguinidad o de afinidad,
c) los directivos, gerentes, administra- de las personas señaladas en la letra a)
dores, apoderados, asesores financieros u del inciso 1º del artículo 166 L.M.V.
operadores de intermediarios de valores. Se estima que el grupo de presuncio-
La presunción se refiere, en este caso, nes contenidas en el inciso 2º del artícu-
exclusivamente a la información que tu- lo 166 L.M.V. no tendrán aplicación
vieren sobre la colocación de acciones de práctica dado su carácter semántico o pro-
primera emisión que se les haya enco- gramático. En efecto, de conformidad con
mendado y a aquellas que tengan respec- la norma citada, las personas en ella men-
to de operaciones de adquisición o cionadas se presume que tienen informa-
enajenación a realizar por un inversionis- ción privilegiada “en la medida que
ta institucional en el mercado de valores. puedan tener acceso directo al hecho ob-
Pertenecen a la segunda clase de pre- jeto de información”, de suerte que, para
sunciones las indicadas en el artículo 166 hacer efectiva la responsabilidad del in-
inciso 2º L.M.V., según el cual: “Se presu- fractor, se requiere acreditar que hubo
me que tienen información privilegiada, acceso a un hecho, lo que importa tener
en la medida que pueden tener acceso que probar el acceso a la información,
directo al hecho objeto de la informa- toda vez que el acceso a un hecho consis-
ción, las siguientes personas: te efectivamente en tener conocimiento
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mación no advierte que el que la recibe dad para contratar y al mismo tiempo tie-
tiene la intención de hacer uso de la mis- ne capacidad para cometer delitos civiles
ma para lograr una ventaja patrimonial y penales.
en perjuicio de un tercero. Cuando falta la capacidad para la tran-
Sin embargo, en el caso del uso ilegal sacción de valores, ésta se declara nula y,
de información privilegiada las nociones en ese caso, se entiende que nunca hubo
de dolo y de culpa resultan irrelevantes, responsabilidad extracontractual.
porque estaríamos frente a la denomina- Como “sanción civil supletoria”, el ar-
da “culpa contra la legalidad”73 a que alu- tículo 172 inciso 3º L.M.V. dispone que
de René Abeliuk, que se presenta cada los infractores deben entregar, a benefi-
vez que viola la ley o el reglamento, cuan- cio fiscal, cuando no hubiere otro perju-
do el sujeto actúa en contra de las dispo- dicado, toda utilidad o beneficio pecu-
siciones legales o reglamentarias, lo que niario que hubieren obtenido mediante
precisamente ocurre en la figura que nos la transacción de valores del emisor de
ocupa, toda vez que el primer deber del que se trata. La norma citada presenta
sujeto consiste en respetar la normativa el problema de saber qué se entiende
vigente sobre la materia. Siendo esto así, por “otro perjudicado”. Una primera in-
en los casos de actuaciones expresamen- terpretación consiste en indicar que se
te prohibidas por la ley, como sucede en trata de otro perjudicado diverso del alu-
el insider trading, no es necesario probar dido en el inciso 1º de la misma disposi-
culpa o dolo para hacer efectiva la res- ción. Una segunda interpretación entien-
ponsabilidad civil del infractor. de que “otro perjudicado” significa
En lo concerniente a la relación cau- alguien diferente del fisco, que es men-
sal como presupuesto de la responsabili- cionado en el propio inciso 3º del ar-
dad extracontractual, tratándose del uso tículo 172 L.M.V.
ilegal de información privilegiada, es di- Las sanciones civiles contempladas en
fícil concebir una situación en la que no el Decreto Ley Nº 3.500 se refieren a la
exista relación causal entre la conducta infracción de los artículos 151 y 154, que
del infractor y el daño producido. En efec- establecen la prohibición de comunicar
to, para que haya uso ilegal de informa- y hacer uso ilegítimo de información con-
ción privilegiada se requiere que se fidencial y relevante respecto de los valo-
emplee la información para obtener una res que vayan a constituir el objeto de la
ventaja patrimonial, la que no se origina inversión del Fondo de Pensiones. De
espontáneamente ni se genera a sí mis- acuerdo con lo previsto en el artículo 149
ma, sino que es la contrapartida del daño D.L. Nº 3.500, las administradoras están
patrimonial experimentado por otra per- obligadas a indemnizar al fondo que ad-
sona. De manera que basta con probar el ministren por los perjuicios directos que
uso ilegal de información relevante para ellas, cualquiera de sus directores, depen-
que resulte acreditada la relación de cau- dientes o personas que le presten servi-
salidad. cios, le causen, como consecuencia de la
Por último, en lo relativo a la capaci- ejecución u omisión de cualquiera de las
dad, el presupuesto siempre se cumple actuaciones a que aluden los artículos 147
en la situación que analizamos, porque y 150 a 154 del mismo texto legal. Las
el uso ilegal de información confidencial personas indicadas precedentemente que
tiene lugar cuando se transan valores, lo hayan participado en tales actuaciones son
que supone que el infractor tiene capaci- solidariamente responsables de esta obli-
gación, que incluye daño emergente y lu-
cro cesante. Corresponde a las S.A.F.P. en-
73
ABELIUK, RENÉ, Las obligaciones y sus principa- tablar en favor del fondo las acciones
les fuentes en el derecho civil chileno, Editorial López legales para obtener las indemnizaciones
Vivanco, Santiago, 1971, p. 150. que correspondan.
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618. Sanciones penales. Las sanciones en el artículo 166 L.M.V., es decir, las per-
penales por el uso ilegítimo de informa- sonas que se presume tienen acceso a in-
ción privilegiada consisten en penas de formación privilegiada, en el caso del
presidio, que suelen ser más eficaces que inciso 1º de dicho artículo, y a los sujetos
las sanciones civiles. Se aplican sanciones que se presume que tienen información
penales porque estamos en presencia de privilegiada en la medida que pueden te-
un “delito socioeconómico” en el que se que- ner acceso directo al hecho objeto de la
branta un bien jurídico protegido de ca- información, en la situación contempla-
rácter “macrosocial”,74 a diferencia de los da en el inciso 2º del mismo precepto.
delitos que tipificaron los códigos del si- Es preciso considerar que el artícu-
glo pasado, que se refieren a la violación lo 166 L.M.V. sólo presume de manera sim-
de un bien jurídico “microsocial”. plemente legal el acceso a la información
Los delitos socioeconómicos se carac- privilegiada, de manera que si se prueba
terizan porque se tiende a formalizar el lo contrario, desvirtuando la presunción,
engaño para evitar problemas de prueba, desaparece o queda sin fundamento el
se eliminan los elementos subjetivos como delito relativo al uso ilegal de informa-
el “ánimo de lucro”, se califica de delitos ción privilegiada.
de peligro y en general de peligro abs- También hay que recordar que en
tracto, y en ellos existe gran profusión de materia de responsabilidad penal, a dife-
elementos normativos, con lo cual se am- rencia de lo que ocurre en la responsabi-
plía el error de tipo y se restringe el error lidad civil, las presunciones legales de
de prohibición. acceso a la información no pueden servir
Las sanciones penales contra el uso de base para elaborar una presunción ju-
ilegal de información privilegiada están dicial de “utilización de la información”,
contempladas en el artículo 60 letra e) que es lo que se castiga en definitiva, por-
L.M.V. De conformidad con esta norma, que en conformidad con el artículo 488
sufrirán las penas de presidio menor en Nº 1 del Código de Procedimiento Penal
cualquiera de sus grados las personas a para que las presunciones judiciales pue-
que se refiere el artículo 166 del mismo dan constituir la prueba de un hecho, se
texto legal, que al efectuar transacciones requiere que “se funden en hechos rea-
u operaciones de valores de oferta públi- les y probados y no en otras presuncio-
ca de cualquier naturaleza en el merca- nes, sean legales o judiciales”.
do de valores o en negociaciones privadas, La figura penal contemplada en el
para sí o para terceros, directa o indirec- artículo 60 letra e) L.M.V., relativa al uso
tamente, utilizaren deliberadamente in- ilegal de información privilegiada es bas-
formación privilegiada. tante amplia. En efecto, se trata del uso
Se establece, asimismo, como pena de aquella información mediante tran-
accesoria, la inhabilitación contemplada sacciones u operaciones de cualquier na-
en el artículo 165 inciso 2º letra f) del turaleza en el mercado de valores o en
mismo texto legal, a las personas que sean negociaciones privadas, para provecho
condenadas por sentencia ejecutoriada en propio o para beneficio de terceros. Con
conformidad al artículo 60, para ocupar todo, la acción consiste sólo en transac-
los cargos de director, administrador, ge- ciones u operaciones de valores de ofer-
rente o liquidador de sociedades anóni- ta pública, esto es, de aquellas que se
mas abiertas, por cinco o diez años. ofrecen al público en general o a ciertos
El tipo penal en análisis concierne ex- sectores o a grupos específicos de éste
clusivamente a las personas mencionadas (art. 4º L.M.V.).
Para aplicar sanciones penales en el
74
BUSTOS RAMÍREZ , JUAN, El bien jurídico en los delito que analizamos se necesita probar
delitos económicos, conferencia Colegio de Abogados, que se ha hecho uso de información pri-
Santiago, 29/9/94. vilegiada en forma “deliberada”. Esta no-
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base que la empresa dominante está en mas, siempre que al menos tenga esta na-
condiciones de ejercer directa o indirec- turaleza jurídica una de las filiales y coli-
tamente una acción dominante, es decir, se gadas. Además la coligación tiene lugar
utiliza solamente un criterio directorial o cuando la participación es indirecta o por
funcional. medio o a través de otras personas natu-
Hay que poner de relieve que nues- rales o jurídicas. En el caso en que se
tro derecho, tanto en lo relativo al con- infrinja la prohibición, el acto que origi-
cepto de filial como a la noción de na la participación recíproca sería nulo,
coligada, tratándose del caso de las socie- de nulidad absoluta, según las reglas del
dades en comanditas, en los artículos 86 derecho común contenidas en los artícu-
y 87 L.S.A. emplea exclusivamente un cri- los 10, 1464 y 1682 del Código Civil. Sin
terio directorial o funcional. Así lo evi- embargo, la norma especial sobre esta
dencia la primera disposición citada materia contenida en el artículo 88 inci-
precedentemente cuando indica: “La so- so 2º L.S.A. contempla una sanción diver-
ciedad en comandita será también filial sa de la nulidad, toda vez que ordena
de una anónima, cuando ésta tenga el poner fin a la participación recíproca en
poder para dirigir u orientar la adminis- el plazo de un año, pero sólo en los casos
tración del gestor. No cabe duda que el en que dichas participaciones se hubie-
legislador chileno en esta situación sigue ren producido como consecuencia de la
el artículo 17 de la ley alemana de 1965, fusión por incorporación, de la división
que define las sociedades controladas como o de la adquisición del control por una
empresas jurídicamente independientes sociedad anónima, debiendo dejar cons-
sobre las cuales otra empresa está en con- tancia de ello en las memorias anuales
diciones de ejercer directa o indirecta- de las sociedades.
mente una acción dominante. Es claro que en el caso de fusión se
producen participaciones recíprocas,
626. Efectos de filiales y coligadas. La puesto que las filiales o coligadas de al-
principal consecuencia jurídica que se guna de las sociedades que se fusionan
deriva del establecimiento de sociedades pueden a su vez ser accionistas de más
matrices y filiales y de sociedades coli- del 10% de otra de las sociedades que se
gantes y coligadas, es la prohibición que concentran por esta vía, dando lugar de
el legislador establece de participaciones esta suerte a una participación recíproca.
recíproras en sus respectivos capitales. Las razones que llevan a los legislado-
En efecto, según lo previsto por el res, tanto, en nuestro derecho como en
artículo 88 L.S.A., “las sociedades filiales y el derecho comparado, a prohibir las par-
coligadas de una sociedad anónima no ticipaciones recíprocas son unas mismas
podrán tener participación recíproca en y consisten en evitar que con ellas se creen
sus respectivos capitales, ni en el capital activos constantes o capitales ficticios, accio-
de la matriz o de la coligante, ni aun en nes y derechos que no tienen una reali-
forma indirecta a través de otras perso- dad efectiva, porque son neutralizados por
nas naturales o jurídicas”. la inversión contraria, desvirtuándose así
“La participación recíproca que ocu- el valor patrimonial de las sociedades en-
rra en virtud de incorporación, fusión, di- tre las que se originan estas participacio-
visión o adquisición del control por una nes cruzadas.
sociedad anónima, deberá constar en las Otra consecuencia jurídica a que dan
respectivas memorias y terminar en el pla- lugar las filiales y coligadas consiste en
zo de un año desde que el evento ocurra.” preservar la regla según la cual las opera-
La norma recién transcrita es amplia, ciones entre la sociedad matriz y sus filiales
porque la prohibición concierne a toda o coligadas deben realizarse en condicio-
clase de sociedades matrices y coligantes, nes de equidad, similares a las que habi-
aunque no tengan el carácter de anóni- tualmente prevalecen en el mercado.
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Tales condiciones han de mantenerse asi- sionan, lo que permite a la sociedad re-
mismo tratándose de operaciones que se lle- sultante de la operación contar con una
van a cabo entre filiales y coligadas. Los mayor capacidad productiva y, en gene-
artículos 44 y 89 inc. 1º L.S.A. extienden ral, enfrentar los requerimientos econó-
el alcance de la regla que comentamos a micos en condiciones de mayor eficiencia.
la situación en la cual la sociedad matriz Como aspecto negativo, se advierte
o la coligante no sea una sociedad anóni- que la fusión comporta el desaparecimien-
ma. Quedan también comprendidas en to de todas o de algunas de las socieda-
la norma que nos ocupa las actuaciones des preexistentes y requiere la organiza-
de una sociedad anónima abierta con los ción de una nueva compañía o cuando
miembros de su grupo empresarial y con menos la subsistencia de una de ellas re-
las personas relacionadas, como asimis- formada o modificada como consecuen-
mo los actos de la sociedad con sus direc- cia del proceso de unión. Por lo mismo,
tores. Con esta regla el legislador entiende es preciso ocuparse de los problemas que
proteger los derechos de las minorías, los estos inconvenientes acarrean tanto res-
intereses de los acreedores y los de los pecto de los accionistas o socios de las
inversionistas en general. sociedades que desaparecen como de los
intereses de terceros acreedores de estas
627. Formas contractuales de concentra- sociedades.
ción. Se trata de ciertas convenciones re-
guladas por el derecho societario que 629. Definición legal de fusión. En nues-
facilitan la concentración empresarial, en- tro derecho de sociedades, de acuerdo a lo
tre las que destacan la fusión, la división previsto por el artículo 99 L.S.A., “la fusión
o escisión de sociedades y el aporte del consiste en la reunión de dos o más socie-
activo y pasivo. dades en una sola que las sucede en todos
Existen también otros mecanismos sus derechos y obligaciones, y a la cual se
convencionales de concentración econó- incorporan la totalidad del patrimonio y
mica que no están regidos por el dere- accionistas de los entes fusionados”.
cho de sociedades en particular, sino por Se distinguen dos tipos de fusión: por
el derecho mercantil en general. Se trata creación de nueva sociedad y por incor-
de los contratos interempresas, de los contra- poración. En los términos del legislador:
tos de integración y de los de transferencia de “Hay fusión por creación, cuando el
beneficios, cuyo análisis pormenorizado no activo y pasivo de dos o más sociedades
haremos por ahora. Nos referiremos sólo que se disuelven, se aporta a una nueva
a la fusión de sociedades, porque la divi- sociedad que se constituye.
sión es el proceso contrario mediante el Hay fusión por incorporación cuan-
cual la concentración se logra escindién- do una o más sociedades que se disuel-
dose una gran sociedad en varias otras, ven, son absorbidas por una sociedad ya
sujetándose prácticamente a las mismas existente, la que adquiere todos sus acti-
exigencias y formalidades. vos y pasivos”.
Como consecuencia de un proceso de
628. Concepto de fusión. Es una opera- fusión, por cualquier modalidad que se
ción mediante la cual dos o más socieda- haga, no se requiere practicar la liquida-
des, jurídicamente independientes, se ción de las sociedades fusionadas o ab-
agrupan para formar una sola entidad, sorbidas (art. 99 inc. 4º L.S.A.).
que concentra el patrimonio y la organi-
zación de todas ellas. 630. Características de la fusión. Los ras-
La fusión tiene la ventaja de contri- gos definitorios de esta forma convencio-
buir a la formación de una entidad más nal de concentración han sido fijados por
poderosa, en la que se agrupa el patri- la doctrina de los autores, a fin de dife-
monio de todas las compañías que se fu- renciarla de otras figuras afines, como la
211
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venta de activo y pasivo. En nuestra legis- vínculos sociales, sino que estos vínculos
lación, no obstante las escuetas disposi- se rompen para dar lugar a una nueva y
ciones que la regulan, es posible advertir única vinculación, diversa de los nexos
algunas características de la fusión que preexistentes. Los accionistas de las so-
han sido recogidas por ella. ciedades fusionadas o absorbidas mani-
La primera característica de la fusión fiestan tácitamente su voluntad de romper
consiste en que ella importa unificación el vínculo que originariamente les unía
de varias sociedades mediante un convenio con las sociedades que ahora se disuel-
celebrado entre ellas. Este rasgo definito- ven, en las juntas extraordinarias donde
rio está recogido por el artículo 99 L.S.A. se adopta el acuerdo de fusión, y poste-
cuando establece que la fusión consiste riormente quedan sometidos al nuevo
en “la reunión de dos o más sociedades en vínculo social con la sociedad subsistente
una sola” que la sucede en todos sus dere- o resultante de la fusión. En consecuen-
chos y obligaciones. Esta unificación es cia, la doctrina es uniforme al señalar que
producto del acuerdo o convenio me- no puede haber fusión si no se produce,
diante el cual dichas sociedades deciden al menos, la disolución de una de las so-
fusionarse. Tal convenio, según el artícu- ciedades que intervienen en ella.
lo 67 L.S.A., debe ser aprobado por la jun- La segunda característica es la agrupa-
ta general extraordinaria de accionistas ción de todos los socios en una sociedad. En
de cada una de las sociedades que se fu- efecto, la sociedad absorbente o la nueva
sionan y con la mayoría calificada de dos sociedad que se crea recibe el patrimonio
tercios de las acciones emitidas con dere- de las sociedades disueltas y en contrapo-
cho a voto. sición entrega a los accionistas de dichas
La unificación de las sociedades que sociedades acciones de su propia emisión
se fusionan tiene como consecuencia jurí- representativas del valor aportado.
dica la disolución de una, de varias de ellas Este elemento definitorio como el an-
o de todas las que intervienen en este pro- terior se encuentra consagrado en el ar-
ceso, lo que implica la extinción de esas tículo 99 L.S.A., cuando expresa: “y a la
sociedades. En caso de fusión por crea- cual se incorporan la totalidad del patri-
ción se disuelven todas las sociedades par- monio y accionistas de los entes fusiona-
ticipantes y se crea una nueva compañía. dos”. Agrega la citada disposición que
Tratándose de la fusión por incorporación, corresponderá al directorio de la socie-
se disuelven las sociedades absorbidas y dad creada o de la absorbente el distribuir
subsiste la sociedad absorbente. las nuevas acciones entre los accionistas
Respecto de la característica que ana- de las sociedades fusionadas, en la pro-
lizamos, Broseta Pont75 señala: “La fusión porción correspondiente. Asimismo, el
no es sino la unificación de dos o más artículo 100 L.S.A. recoge esta caracterís-
sociedades en una sola, y este ayuntamien- tica de la fusión cuando dispone: “nin-
to se produce sobre la base de la extin- gún accionista, a menos que consienta
ción de la personalidad jurídica de en ello, podrá perder su calidad de tal
aquellas sociedades que desaparecen con motivo de un canje de acciones, fu-
como tales, y cuyos patrimonios se con- sión, incorporación, transformación o di-
funden y sus socios se agrupan en aque- visión de una sociedad anónima”.
lla sociedad en la que se materializa dicha De acuerdo con la característica que
unificación”. comentamos, la fusión no sólo afecta a
No puede afirmarse que la fusión pro- los patrimonios, sino también a los accio-
duce solamente una modificación en los nistas, quienes adquieren un vínculo úni-
co con la sociedad absorbente o resultante
de la fusión.
75
BROSETA PONT M., Manual de Derecho Mercan- Como tercer rasgo definitorio de la
til, Ed. Tecnos, Madrid, España, 1985, 6ª ed., p. 295. fusión hay que indicar la disolución de to-
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para convenir una novación por cambio única sociedad creada ad hoc con los pa-
de deudor se requiere el consentimiento trimonios y socios de las extinguidas, a
del acreedor, de conformidad con lo pre- las que sucede a título universal en todos
visto por los artículos 1634 y 1635 del Có- sus bienes, derechos y obligaciones”. La
digo Civil, el que de negarse podría hacer fusión por absorción, por su parte, “con-
imposible la realización de la fusión. siste en la refundición de dos o más so-
El traspaso a título universal confiere ciedades con una de ellas, denominada
mayor seguridad jurídica a la fusión de sociedad absorbente, previa extinción sin
sociedades, porque se evitan los vicios u liquidación de las demás sociedades par-
omisiones que pueden producirse en las ticipantes, de manera que la sociedad su-
transferencias individuales de los bienes y pérstite ve aumentado su patrimonio y
de los créditos. Como consecuencia de la los socios de las sociedades extinguidas,
cesión de título universal del patrimonio denominadas absorbidas, convirtiéndose
de las sociedades absorbidas o fusionadas respecto de éstas en sucesora universal
a las sociedades absorbentes o de nueva en todos sus bienes, derechos y obliga-
creación, estas últimas pasan a ser suceso- ciones”.76
ras universales de las anteriores en todos Ambas formas de fusión tienen una
sus bienes, derechos y obligaciones. La cau- misma calificación jurídica, esto es, la de
sa para que se produzca la sucesión uni- ser un mecanismo convencional de con-
versal es el acuerdo de fusión, adoptado en centración empresaria y participan de las
las respectivas juntas generales extraordi- mismas características tratadas anterior-
narias de accionistas, mediante el cual se mente, lo que permite afirmar que el con-
decide el traspaso íntegro y en un solo cepto de fusión es único. La circunstancia
acto del patrimonio de la sociedad absor- que se trate de una u otra forma de fu-
bida o fusionada al patrimonio de la so- sión sólo incide en el procedimiento, que
ciedad absorbente o resultante de la fusión. diferirá en algunos aspectos formales,
No se trata de una transferencia por acto pero no afecta la esencia de la operación,
entre vivos ni por causa de muerte, sino que seguirá siendo la misma.
es un traspaso sui géneris entre personas
jurídicas y no entre personas físicas y fun- 632. Fusión por creación. Como ya ex-
dado en la fusión de tales entidades. presamos, el rasgo definitorio de este tipo
de fusión es la extinción de todas las so-
631. Clases de fusión. En nuestro or- ciedades que participan en la operación,
denamiento de sociedades comerciales, lo que es necesario para que concurra la
al igual que en la derecho comparado, se unificación o concentración que con ella
establecen dos clases distintas de fusión, se pretende lograr. El artículo 99 inciso 2º
por creación y por absorción o incorpo- L.S.A. establece en forma expresa la diso-
ración, definidas en los incisos 2º y 3º del lución de todas las sociedades fusionadas.
artículo 99 L.S.A., que hemos transcrito El acuerdo de fusión aprobado en las
precedentemente. La fusión por creación distintas juntas extraordinarias de accio-
importa el aporte del activo y pasivo de nistas debe contener la extinción de las
dos o más sociedades que se extinguen a sociedades participantes en la fusión y el
una nueva que se crea. En cambio, la fu- traspaso a título universal de todo el pa-
sión por incorporación importa la absor- trimonio a la sociedad que se crea. La
ción de una sociedad que se disuelve, por creación de la nueva sociedad es esencial
una ya existente que adquiere todos sus debido al acuerdo de disolución de las
activos y pasivos. sociedades fusionadas, para que adquie-
En opinión de Gómez Porrúa, la fu- ra el activo y pasivo de las sociedades di-
sión por creación “consiste en la refundi-
ción de dos o más sociedades, que se
extinguen sin previa liquidación, en una 76
GÓMEZ PORRÚA, ob. cit., p. 61.
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Derecho Comercial
junta se constituye con los accionistas que lada expresamente en nuestra legislación,
asistan. La mayoría para adoptar el acuerdo por lo que queda determinada por crite-
de fusión es el voto conforme de las dos rios contables comúnmente usados. Es
terceras partes de las acciones emitidas este uno de los principales problemas que
con derecho a voto (arts. 61 y 67 Nº 1 plantea la fusión de sociedades, por cuan-
L.S.A.). to ella no puede convertirse en una fuen-
El contrato ad referéndum que consti- te de obtención de lucro inmediata para
tuye el proyecto de fusión es el objeto los accionistas ni constituir un acto gra-
principal de las deliberaciones de la jun- tuito, toda vez que los accionistas preten-
ta y puede aprobarse tal como ha sido den quedar en la misma posición jurídica
presentado, introducírsele modificaciones que tenían antes de la fusión, en virtud
o rechazársele. del principio de la continuidad de la partici-
La fusión por absorción, cuyo proce- pación.77 La relación de canje en la fu-
dimiento nos ocupa, implica una modifi- sión de sociedades importa un acto
cación de los estatutos de la sociedad neutro, que no produce ganancia ni pér-
absorbente, para dar cabida al aumento dida a los accionistas. Sin duda que la
de capital, al cambio de nombre o de ganancia puede presentarse en el futuro,
domicilio social o a la ampliación o res- en la medida que la concentración eco-
tricción del objeto de la sociedad, en su nómica permita lograr una mayor eficien-
caso. Una vez que la junta general ex- cia traducida en mejores resultados; en
traordinaria de accionistas aprueba la fu- otras palábras, el beneficio es en sí una
sión de sociedades, el acta debe reducirse expectativa de la fusión. La participación
a escritura pública y cumplirse las forma- de cada sociedad en el conjunto forma-
lidades de inscripción de la misma en ex- do por la fusión resulta del valor asigna-
tracto en el Registro de Comercio, del do a cada una de ellas. Para determinar
domicilio social, dentro de los sesenta días este valor es aconsejable el empleo de
contados desde la fecha de dicho instru- métodos de actualización basados en la
mento, y publicación de ese extracto por actualización de los flujos futuros y de
una sola vez en el Diario Oficial, dentro métodos analíticos fundados en el valor
del mismo término. de los distintos elementos individuales que
componen la sociedad, todo lo cual per-
635. Los accionistas y la fusión. Los ac- mite tomar una decisión debidamente in-
cionistas de las sociedades que participan formada.
en la fusión se ven comprometidos en En cuanto al derecho a retiro, está con-
cuanto a la relación de canje de sus accio- sagrado en el artículo 69 de la L.S.A., que
nes y en el ejercicio del derecho a retiro. establece todos los acuerdos que permiten
Conviene señalar que los aportes que ejercitarlo, entre otros la transformación y
se efectúan a la sociedad absorbente o a fusión de la sociedad, la enajenación del
la nueva sociedad no los hacen los accio- activo y pasivo de la sociedad, la creación
nistas de las sociedades absorbidas o di- o supresión de preferencias, etc. Este de-
sueltas, sino que dichas sociedades, recho puede hacerse efectivo por los ac-
aunque los derechos como asociados los cionistas que en la respectiva junta general
tendrán los accionistas que formaban par- extraordinaria se hubieren opuesto al
te de ellas. Se advierte que no hay identi- acuerdo de fusión o que no habiendo
dad entre el sujeto que realiza el aporte y concurrido a la junta, manifiesten su di-
el titular de las acciones que se reciben sidencia por escrito dentro del plazo de
en canje.
En cuanto a la relación de canje, es de-
cir la cantidad de acciones que se atribui- 77
ROJO RAMÍREZ , ALFONSO, Principios contables
rá a los socios de las sociedades absorbidas y fiscalidad de la fusión de sociedades, Instituto de Pla-
en la sociedad absorbente, no está regu- nificación Contable, Madrid, España, 1988, p. 16.
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breve duración; con él se realiza una “es- cional, respetando las normas legales que
pecífica aventura”. la regulan”.
2) Implica “contribuciones y comuni- Al celebrar un joint venture en Chile
dad de intereses”. Las empresas que parti- estamos frente a un contrato innomina-
cipan en él deben efectuar una contribu- do o atípico, regulado por la ley contrac-
ción o aporte al esfuerzo común (bienes, tual convenida entre las empresas que lo
derecho, trabajo, etc.). Estas contribucio- componen. Su especial fisonomía lo hace
nes o aportaciones deben ser “combina- sui géneris, en consecuencia no es apro-
das” para crear con ellas “una comunidad piado aplicarle las normas ni los princi-
de intereses” que permita llevar a cabo los pios que se aplican a otras figuras
fines de la aventura conjunta”. contractuales.
3) Búsqueda de utilidad común es En el derecho chileno, dentro del do-
también un rasgo definitorio exigido para minio de la actividad minera, el joint ven-
que estemos en presencia de esta forma ture suele emplearse para efectuar cam-
de agrupación. pañas de “exploración minera”, que son
4) Contribución a las pérdidas. Se- altamente riesgosas y que no pueden ser
gún la jurisprudencia norteamericana es enfrentadas por una sola compañía. Se
esencial para la existencia del joint ven- utiliza el joint venture contractual para la
ture que las partes acuerden dividirse las “exploración”, y una vez que se produzca
pérdidas. el hallazgo minero que requiere la fase
5) Recíproca facultad de representar de extracción o explotación, se conviene
y obligar. Es lo que se denomina “mutual un equity joint venture.
agency”. Cada uno de los miembros joint En el Código de Minería no se tipifi-
ventures tiene facultad para obligar y re- ca el contrato de joint venture, como tam-
presentar a los otros en las cuestiones que poco ocurre en el Código Civil y en el
queden estrictamente comprendidas en Código de Comercio, lo que no significa
el negocio conjunto o joint enterprise. que las normas contenidas en estos códi-
6) Control conjunto de la empresa. gos no puedan aplicársele.
Los miembros del joint venture deben te- En el derecho de minería, y en espe-
ner alguna forma de control y dirección cial en el terreno de ciertos contratos mi-
sobre el proyecto aunque deleguen el ejer- neros, encontramos algunos fundamentos
cicio de ese control en uno o varios miem- de texto tanto constitucionales como le-
bros. gales que sirven de base para sostener la
legitimidad del joint venture:
640. Joint venture en Chile. No cabe a) Contrato especial de operación
duda alguna que es aplicable en Chile, previsto en el artículo 19 Nº 24 de la Cons-
como lo han sido el leasing, factoring, fran- titución. En efecto, el artículo 19 Nº 24
chising, etc. Sólo que, al igual que ellos, en inciso penúltimo, al estatuir el régimen
nuestro derecho hay que considerar que se de exploración, explotación y beneficio
trata de una figura atípica o innominada, de los yacimientos que contengan sustan-
admitida gracias a la libertad contractual cias no susceptibles de concesión, como
regida por la ley del contrato consagrado hidrocarburos líquidos y gaseosos y el li-
en el art. 1545 del Código Civil. tio, entre otras, establece que ello puede
En el ámbito constitucional, la admi- ser realizado a través de “contratos espe-
sibilidad del joint venture tiene su funda- ciales de operación, con los requisitos y
mento en el artículo 19 Nº 21 de la bajo las condiciones que el Presidente de
Constitución, que dispone: “La Constitu- la República fije, para cada caso, por de-
ción asegura a todas las personas: el de- creto supremo”.
recho a desarrollar, cualquiera actividad En nuestro país existen referencias
económica que no sea contraria a la mo- puntuales al joint venture en la Ley
ral, al orden público o la seguridad na- Nº 19.137. Sin duda que el contrato de
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Derecho Comercial
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Ricardo Sandoval López
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225
Ricardo SandovalXLópez
Capítulo
SOCIEDADES POR ACCIONES
Sección I
1
La Ley Nº 20.190 tuvo su origen en el contex-
to de la reforma y flexibilización del mercado de ca-
Aspectos generales de las sociedades
pitales, de ahí que se la denomine Ley de Mercado por acciones
de Capitales II. El Proyecto de Ley, de larga tramita-
ción, comenzó con el Mensaje del Presidente Ricar- 644. Definición legal. El artículo 424 del
do Lagos Escobar, de fecha 23 de junio de 2003, y Código de Comercio dispone: “La socie-
culminó con su publicación como ley de la repúbli-
ca en el Diario Oficial de 5 de junio de 2007.
dad por acciones o simplemente la socie-
2
Véase GONZALO RIVAS, “El capital de riesgo y dad, para los efectos de este Párrafo, es
sus posibilidades de desarrollo en Chile. Antece- una persona jurídica creada por una o más
dentes y propuestas”, en www.chile21.cl/ideas/47. personas mediante un acto de constitu-
226
Derecho Comercial
ción perfeccionado de acuerdo con los pre- los socios, como la sociedad colectiva y la
ceptos siguientes, cuya participación en el sociedad de responsabilidad limitada. Al si-
capital es representada por acciones”. tuar sociedades por acciones en la catego-
Se destaca en el concepto legal la cir- ría de sociedades de capital hemos tenido
cunstancia que ella es una persona jurí- en cuenta, fundamentalmente, lo previsto
dica, en cuya creación puede intervenir en el artículo 424 inc. 1º del Código de
una o más personas. Es la primera vez Comercio que las define. Además, en el
que en nuestro ordenamiento jurídico Mensaje con que el Poder Ejecutivo acom-
privado se admite la existencia de una pañó el Proyecto del Ley de Mercado de
sociedad unipersonal ab initio, toda vez Capitales II al Congreso Nacional, se desta-
que la definición de sociedad del artícu- có que “la participación de cada socio sea
lo 2053, del Código Civil, señala que “es fácilmente transable, de manera de permi-
un contrato en que dos o más personas”… tir una salida expedita y así se creen los
Asimismo, conviene señalar que, conse- incentivos a participar en la industria de
cuentemente con lo que venimos soste- capital de riesgo”.
niendo, la definición de sociedad por El rasgo definitorio por excelencia de
acciones no califica la naturaleza del acto las sociedades de capitales consiste preci-
jurídico fundacional como un contrato, samente en que el capital social está dividido
sino que alude a la forma en que ha de en partes alícuotas o de igual valor, llamadas
perfeccionarse. “acciones”, que se caracterizan por ser li-
“Cuando hablamos de pluralidad de bremente cesibles. Esta característica apa-
socios o unipersonalidad, no se trata de rece recogida en el artículo 425, Nº 3, que
una ficción superpuesta a esta estructura ordena dejar constancia en el instrumen-
jurídica. Se trata de un tema sustancial, to fundacional del capital y número de accio-
complejo de resolver desde el punto de nes en que se divide; en el artículo 430, que
vista dogmático, ya que toda figura aso- establece su conversión en sociedad anó-
ciativa supone que nace por el concurso nima abierta y en el artículo 434, todos
de dos o más voluntades para la consecu- del Código de Comercio, que dispone que
ción de un fin común de acuerdo con nues- el capital deberá ser fijado de una manera pre-
tro Código Civil (art. 2053)”. cisa en el estatuto y estará dividido en un nú-
“Si se atiende a la forma de genera- mero determinado de acciones.
ción de esta sociedad, que puede ser ins- Ahora bien, la creación de las socieda-
tituida a través de un acto jurídico des cuyo capital está dividido en acciones,
monopólico unilateral, admitiendo una obedeció fundamentalmente a la idea de
sociedad unipersonal como se ha institu- dividir los riesgos de una determinada em-
cionalizado en Europa con la Einmannge- presa o de un cierto emprendimiento. Así
sellschaften, terminamos por alejarnos del ocurrió precisamente con el establecimien-
tradicional dogma de la affectio societatis to de las Compañías de Indias, del siglo
de este “contrato bilateral”.3 XVII, cuyo capital estaba fragmentado en
una gran cantidad de pequeñas cuotas o
645. Características de las sociedades por acciones, con lo cual el riesgo de la aven-
acciones. Estimamos que las sociedades por tura de colonización de los territorios de
acciones pertenecen básicamente a la cate- ultramar se dividía entre los partícipes que
goría de sociedades de capitales y por ende no suscribían una mayor o menor cantidad
forman parte de las sociedades pactadas en de estos títulos, según les pareciera conve-
consideración primordial de la persona de niente y no radicaba en las monarquías
reinantes de la época.4
3
ARTURO PRADO PUGA , “Aspectos comerciales
de las sociedades por acciones (SpA)”, Editorial 4
La Compañía Holandesa de Indias Orienta-
CCS, Cámara de Comercio de Santiago, 2007, p. 5. les fue creada en 1602.
227
Ricardo Sandoval López
Otra característica consustancial de las de las deudas sociales. Desde esta pers-
sociedades capitalistas y por ende de las pectiva no se divisa la utilidad de haber
sociedades por acciones, consiste en que creado este nuevo tipo societario, por-
los accionistas no responden de las deudas so- que ya existían otras figuras jurídicas de
ciales, sino tan sólo del pago de sus res- limitación de responsabilidad, aunque su
pectivas acciones, siendo el patrimonio normativa no fuese la más apropiada,
de la sociedad el que responde frente a como en el caso concreto de la EIRL.6
los terceros acreedores sociales. En este Creemos que fue un error del legisla-
tipo de sociedades existe la autonomía dor establecer en las sociedades por ac-
patrimonial plena, que se traduce en la ciones que la responsabilidad de los
no comunicabilidad de las deudas sociales al accionistas está limitada al monto de sus
patrimonio de los socios, lo que ha dado respectivos aportes, porque debió haber-
lugar al denominado abuso de personali- se dispuesto que ellos sólo son responsa-
dad jurídica, ante el cual la jurispruden- bles del pago del valor de sus acciones, y
cia ha reaccionado con la noción de en consecuencia, los acreedores sociales
“levantamiento del velo”, para descubrir carecerán de acciones legales en su con-
quiénes se ocultan detrás de ella. tra. Cuando la sociedad de capitales cae
En el caso de la sociedad por accio- en insolvencia, las acciones pierden todo
nes, curiosamente, el artículo 429, del su valor y ése es el riesgo asumido por los
Código de Comercio, establece que los accionistas, pero ellos no pagan las deu-
accionistas serán responsables hasta el das sociales.
monto de sus respectivos aportes en la Constituye también una característi-
sociedad.5 En virtud de esta disposición, ca propia de las sociedades de capital, y
los acreedores sociales, una vez ejercida entre ellas consideramos a la sociedad por
la acción de cobro de su crédito en con- acciones, el hecho de que tengan un régi-
tra del patrimonio de la sociedad, ante men corporativo de funcionamiento a través
el hecho de que la obligación no fuese de órganos sociales, cuyas atribuciones es-
pagada o no fuere totalmente solucio- tán fijadas por la ley mediante disposicio-
nada, pueden dirigirse en contra de los nes imperativas, que no pueden ser
accionistas, pero sólo hasta el monto de derogadas por la voluntad de los asocia-
sus respectivas aportaciones. Al ser de dos ni por decisiones de los propios ór-
esta manera, el tipo social recién creado ganos societarios, como ocurre en nuestra
comporta para el constituyente o para normativa mercantil vigente sobre socie-
los accionistas un mecanismo de limita- dades anónimas.
ción de responsabilidad, como ocurre A decir verdad, en los artículos 424 a
tratándose de la Empresa Individual de 446, del Código de Comercio, que regu-
Responsabilidad Limitada y en las socie- lan las sociedades por acciones, no se con-
dades de responsabilidad limitada, lo que sagra expresamente la exigencia de un
se contradice con su condición de socie- régimen corporativo de funcionamiento
dad de capitales, porque en ellas los ac- para este tipo de compañías. Por el con-
cionistas no responden de ningún monto trario, se adopta el principio de autonomía
de la voluntad, establecido en el artículo
424, inciso 2º, del Código de Comercio,
5
La explicación de esta situación se encuen- que dispone: “La sociedad tendrá un es-
tra en el hecho de que el Proyecto de Ley contem-
plaba un Capítulo II en la Ley Nº 18.046, de tatuto social en el cual se establecerán
sociedades anónimas, denominado “La sociedad de los derechos y obligaciones de los accio-
responsabilidad limitada por acciones”, proyecto nistas, el régimen de su administración y
que fue aprobado en el Parlamento y posteriormen-
te a iniciativa del Ejecutivo se modificó el artículo
348, del Código de Comercio, y se incorporó la nue-
va figura societaria en el Párrafo 8º del citado cuer-
6
Véase supra tomo I, volumen I, Nos 246 a 270,
po de leyes. 7ª edición actualizada, 2007, pp. 173 y sgtes.
228
Derecho Comercial
los demás pactos que, salvo por lo dis- Por ser esto así, no es necesario probar la
puesto en este párrafo, podrán ser esta- naturaleza del objeto, porque cualquiera
blecidos libremente”. que éste sea, siempre será considerado
Sólo se admite la idea de organiza- mercantil y por ende, la sociedad tendrá
ción corporativa en cuanto a que el cita- ese mismo carácter. Esto no implica que,
do artículo exige la existencia de un al igual que todas las otras compañías, la
estatuto social en el cual, necesariamente, sociedad por acciones no pueda ejecutar
debe hacerse la descripción de los dere- o celebrar toda clase de actos o contratos,
chos y obligaciones de los accionistas e civiles o comerciales. Recordemos que aun
instituir el régimen de la administración, en el caso de las sociedades colectivas, en
pero no se establece expresamente que comanditas y de responsabilidad limita-
este último se configure mediante la crea- da, el carácter comercial o civil de ellas
ción de determinados órganos sociales. no proviene de los actos o contratos que
Cumplidas las exigencias de establecer el ejecutan o celebran, sino que está deter-
estatuto social con el contenido ya indica- minado por el artículo 2059 del Código
do, en lo demás pareciera que las partes Civil, teniendo en cuenta los negocios para
son libres para estipular los pactos que los cuales ellas se han formado.
estimen convenientes, respetando lo pre- La naturaleza mercantil de esta nue-
visto respecto de la forma de constitución va sociedad produce consecuencias jurí-
de la sociedad. Sin embargo, creemos que dicas para ella, particularmente para los
en cuanto a la organización del régimen efectos de lo previsto en los artículos 41,
de funcionamiento de la sociedad por ac- 43 Nº 1 y 52 Nº 1, de la Ley Nº 18.175,
ciones, no prevalecería tan ampliamente el sobre quiebras, en cuanto a que como
principio de autonomía de la voluntad, por- deudor calificado por su actividad mer-
que si los estatutos no regulan el sistema cantil deberá solicitar su propia declara-
de administración y como el Código de Co- ción en quiebra; en lo relativo a la
mercio no contiene reglas expresas sobre aplicación de causa de quiebra que afec-
la materia, se deben aplicar a este tipo de ta al deudor calificado siempre que cese
sociedades, supletoriamente, las reglas de en el pago de obligaciones mercantiles
la sociedad anónima cerrada, contenidas con el solicitante de la quiebra y, en lo
en la Ley Nº 18.046, que contemplan un referente a que la sentencia de quiebra
régimen corporativo de funcionamiento, debe determinar si el deudor está o no
que se impone imperativamente. comprendido en el artículo 41, teniendo
Por último, el artículo 425, Nº 2, del en cuenta la actividad del fallido al tiem-
Código de Comercio le atribuye carácter po de contraer la obligación. El carácter
mercantil a las sociedades por acciones, al mercantil de la compañía incide también
exigir que su estatuto constitutivo enun- en la responsabilidad que incumbe a los
cie el objeto, “que será siempre considera- accionistas y además respecto de la apli-
do mercantil”. A nuestro parecer se trata cación del régimen fiscal o tributario.
de una mercantilidad formal, establecida con
prescindencia o neutralidad del objeto 646. Principios que informan las socieda-
para el cual ellas hayan sido creadas, sien- des por acciones. Como este tipo societario
do suficiente que la compañía adopte la corresponde, a nuestro juicio, predominan-
forma jurídica de sociedad por acciones.7 temente a las sociedades de capitales, el
legislador ha consagrado expresamente los
7
La Ley francesa de Sociedades Comerciales principios de fijeza, de efectividad y de
de 24 de julio de 1966, en su artículo 12, estable- conservación del capital social, para dar
ció el carácter mercantil formal de las sociedades confianza y seguridad a los terceros que
colectivas, sociedades en comanditas, sociedades de contratan con ellas.
responsabilidad limitada y sociedades por acciones,
cualquiera sea su objeto (“sont commerciales à raison El principio de fijeza o inmutabilidad
de leur forme, quelque soit leur objet…”). consiste en que el capital debe estar esta-
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Derecho Comercial
esta misma idea orientadora cuando se partes son libres para estipular los pactos
permite que el estatuto de estas socieda- que estimen convenientes, salvo en cuan-
des pueda establecer el pago de dividen- to a lo previsto respecto del proceso de
dos por monto fijo, determinado o formación de la sociedad. Al ser de esta
determinable a una serie de acciones, si manera, el legislador le estaría dando am-
es que esos dividendos no provienen de plia acogida al principio de autonomía
utilidades líquidas del ejercicio o de utili- de la voluntad, en la normativa aplicable
dades retenidas de ejercicios anteriores, a este nuevo tipo societario, lo que daría
lo que no se señala expresamente por la flexibilidad al funcionamiento de este tipo
normativa sobre la materia. de sociedades.
Por último, constituye también una Consecuente con la recepción del
idea orientadora básica el hecho de que principio de autonomía de la voluntad,
las sociedades de capital y entre ellas la tiene cabida también la idea de la liber-
sociedad por acciones, tengan un régimen tad de forma, que se traduce en la facili-
corporativo de funcionamiento a través de dad para constituir este tipo societario y
órganos sociales, cuyas atribuciones están para sus posteriores modificaciones. La
fijadas por la ley mediante disposiciones simplificación de las formalidades exigi-
imperativas, que no pueden ser deroga- das traerá aparejada una reducción en
das por la voluntad de los asociados ni de los costos de su proceso formativo o de la
los propios órganos sociales, como ocurre reforma estatutaria.
en nuestra normativa mercantil vigente con Llama la atención el hecho de que se
las sociedades anónimas. acepte expresamente la figura de la con-
A decir verdad, en los artículos 424 al versión, por el solo ministerio de la ley,
446, incorporados en el Código de Co- de una sociedad por acciones en una so-
mercio en virtud de la Ley Nº 20.190, no ciedad anónima abierta, según lo dispues-
se consagra expresamente la exigencia de to en el artículo 430, del Código de
un régimen corporativo de funcionamien- Comercio, lo que sin duda es una expre-
to, para las sociedades por acciones. Por sión más de la flexibilización de su es-
el contrario, se adopta el principio de au- tructura jurídica y del imperativo de
tonomía de la voluntad, consagrado en la permitir que ella adapte la forma bajo la
primera parte del inciso segundo del ac- cual se constituyó a su propia realidad,
tual artículo 424, del Código de Comer- una vez que haya evolucionado.
cio, que dispone: “La sociedad tendrá un He aquí algunas de las principales
estatuto social en el cual se establecerán ideas orientadoras de las sociedades por
los derechos y obligaciones de los accio- acciones, que deberán ser consideradas
nistas, el régimen de su administración y al momento de determinar el verdadero
los demás pactos que, salvo por lo dispues- sentido y alcance de la normativa legal
to en este párrafo, podrán ser estableci- sobre la materia.
dos libremente”. Sólo se admite la idea de
organización corporativa en cuanto el ci-
tado artículo exige la existencia de un es- Sección II
tatuto social en el cual necesariamente
debe hacerse la descripción de los dere- Constitución de la sociedad por acciones
chos y obligaciones de los accionistas e
instituir el régimen de la administración, 647. Escritura pública o instrumento pri-
pero no se exige expresamente que este vado protocolizado. De conformidad con lo
último se configure mediante la creación previsto en el artículo 425, del Código de
de determinados órganos sociales. Comercio: “la sociedad se forma, existe y
Cumplidas las exigencias de estable- prueba por un acto de constitución social
cer el estatuto social con el contenido ya escrito, inscrito y publicado en los térmi-
indicado, en lo demás pareciera que las nos del artículo siguiente, que se perfec-
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por acciones en una sociedad anónima aplicarán a la sociedad convertida las re-
abierta, a condición de que ella se en- glas propias de su nueva forma jurídica,
cuentre en alguna de las situaciones esta- como lo expresa el artículo 430 del Códi-
blecidas en los números 1) ó 2) del go de Comercio.
artículo 2º, de la Ley Nº 18.046, durante
un plazo determinado.
Se trata en verdad de una conversión, Sección II
que se produce por el solo ministerio de
ley, si la sociedad por acciones reúne du-
Funcionamiento de la sociedad
rante más de 90 días seguidos los presu-
por acciones
puestos de contar con 500 o más accionis-
tas, o que al menos el 10% de su capital 652. Régimen de administración. Según
esté en manos de un mínimo de 100 ac- el artículo 424 del Código de Comercio,
cionistas, excluidos los que individualmen- la sociedad tendrá un estatuto social en
te o a través de otras personas naturales o el cual se deben establecer los derechos y
jurídicas excedan dicho porcentaje. En obligaciones de los accionistas y el régi-
consecuencia, le serán aplicables las dis- men de su administración y los demás
posiciones pertinentes de la ley de socie- pactos que, salvo lo dispuesto en el pá-
dades anónimas, las que, en este caso, pre- rrafo I, pueden ser estipulados libremen-
valecerán sobre el estatuto social. No es te por el constituyente o por los socios,
una transformación, como erradamente lo en su caso.
indica el legislador, porque esta figura ju- La idea de organización corporativa,
rídica consiste en un cambio de la estruc- que es propia de las sociedades de capi-
tura de organización legal de una socie- tal y la sociedad por acciones a nuestro
dad, acordado por todos sus socios o por juicio es una de ellas, se admite por el
los órganos sociales pertinentes. legislador al exigir en el artículo 424 del
Una vez que ha tenido lugar la figura Código de Comercio que ella tenga un
de la conversión, en la siguiente junta de estatuto social donde se fijen los dere-
accionistas se deberán resolver las ade- chos y obligaciones de los accionistas y el
cuaciones que reflejen la nueva modali- régimen de su administración. Ahora
dad social y elegir los miembros del bien, al no regularse expresamente la for-
directorio que continuará la administra- ma que debe adoptar el régimen de ad-
ción, como así también designar a los au- ministración, en cuanto a la existencia
ditores externos que tendrán a su cargo de determinados órganos sociales y sus
la fiscalización de la administración so- respectivas facultades, pareciera ser que
cial. Como el legislador alude a “la si- el legislador estuviera dando cabida a la
guiente junta de accionistas”, podría libertad de pactos en esta materia.
pensarse que se trata de la siguiente jun- Sin embargo, es preciso tener pre-
ta ordinaria de accionistas, porque esa es sente que en lo previsto expresamente
la única junta que se reúne una vez al por el legislador se aplicarán a las socie-
año, en el cuatrimestre que sigue al cie- dades por acciones, en forma supleto-
rre del balance. Sin embargo, como se ria, las normas de la Ley Nº 18.046, de
trata de los cambios para la adecuación sociedades anónimas, en lo que no sean
de la sociedad por acciones a la nueva contrarias a su naturaleza, lo que impli-
estructura de sociedad anónima abierta, ca que el régimen de administración de
creemos que ellos deben hacerse de acuer- las primeras nombradas debería confi-
do con las normas propias de la Ley gurarse con observancia de reglas relati-
Nº 18.046, es decir, por la junta general vas al funcionamiento de las sociedades
extraordinaria de accionistas, pues una anónimas. Al ser así, la administración
vez que la conversión tiene lugar, por el propiamente tal debe estar a cargo del
solo ministerio de ley, de inmediato se directorio, las juntas de accionistas, que
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la cuenta de dividendos por pagar no haya que no sean distribuidas como dividen-
sido totalmente saldada. En caso de diso- dos, se integran a los resultados genera-
lución de la sociedad, el entero de la cuen- les del ejercicio respectivo.
ta de dividendos por pagar tiene prefe- Creemos que el reconocimiento de
rencia a las distribuciones que deban unidades de negocios o activos específicos que
hacerse en la liquidación, o puedan generar utilidades que se lle-
2) Ejercer el derecho a retiro respec- van en cuentas separadas, configura una
to de las acciones preferidas a partir de suerte de separación de patrimonios que
la fecha en que se declare la imposibili- se produce al interior de la sociedad
dad de distribuir el dividendo. Si el esta- por acciones, justificada por los fines
tuto no previene otra cosa, el precio a que con ella se persiguen, que respon-
pagar por las acciones que gozaban de de a la tendencia frecuente en nuestros
esta preferencia es el valor de rescate, si lo días de favorecer grupos de acreedores,
hubiere, o a falta de éste, el valor de libros en este caso los titulares de las acciones
de la acción, más la suma de los dividen- que tienen derecho a percibir estos di-
dos adeudados a la fecha de ejercitar el videndos, en desmedro de los demás ac-
derecho de retiro. cionistas.
La existencia de una norma estatutaria
que permita pagar dividendos por un mon- 656. Pago de acciones y derechos socia-
to fijo, determinado o determinable, con- les. Las acciones cuyo valor no se encuen-
traviene el principio de conservación del capital tra totalmente enterado en la caja social
social, propio de las sociedades capitalistas, no gozan de derecho alguno dentro de
situación que se admite en la sociedad por la sociedad, salvo que exista una disposi-
acciones, dado el rasgo de pequeña sociedad ción expresa en contrario en los estatu-
de capitales que se le puede atribuir. tos sociales. En consecuencia, queda
entregada a la autonomía de la volun-
655. Dividendos de utilidades de unida- tad del o de los constituyentes otorgar
des de negocios o de activos específicos. Para determinados derechos a las acciones
incentivar la creación de este tipo de cuyo valor no ha sido pagado. En las
compañías y lograr el incremento del ca- sociedades anónimas, los titulares de pro-
pital de riesgo, el artículo 443 del Códi- mesas de acción, como se denominan
go de Comercio concede la opción para aquellas suscritas y no pagadas o paga-
que la sociedad por acciones pague divi- das parcialmente, gozan de todos los de-
dendos provenientes de las utilidades de rechos institucionales o políticos y
unidades de negocios o activos específicos de también de los derechos patrimoniales,
éstas. Con tal propósito la sociedad que pero sólo hasta la concurrencia del va-
analizamos está obligada a llevar cuentas lor pagado.
separadas respecto de las unidades de ne-
gocios o activos específicos y las utilida- 657. Forma de emitir las acciones. En la
des sobre las que se pagarán dichos sociedad que nos ocupa puede optarse en-
dividendos deben ser calculadas sobre tre la expedición de títulos valores en so-
la base de esa contabilidad separada, sin porte material o bien los estatutos pueden
importar los resultados generales de la establecer que ellas se emitan “sin impri-
sociedad. A su turno, la sociedad no com- mir láminas físicas de dichos títulos”. Esta
putará las cuentas separadas para el cál- última alternativa de emisión de títulos,
culo de sus utilidades generales, en prevista en el artículo 434, inciso 1º, del
relación con el pago de los dividendos Código de Comercio, concuerda con las
ordinarios a los accionistas. Finalmente, reglas previstas en los artículos 1º, inciso
el precepto que comentamos dispone segundo; 3º y 4º, de la Ley Nº 19.722, de
que las utilidades provenientes de uni- 12 de abril de 2002, sobre Documento
dades de negocios o activos separados Electrónico, Firma Electrónica y Servicios
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de Certificación de dichas firmas, que con- los traspasos de acciones debe constar la
sagran el principio de equivalencia funcional declaración del cesionario en orden a que
del soporte material de papel con el soporte conoce la normativa aplicable a este tipo
electrónico.13 de sociedad, los estatutos de la compañía
cuyas acciones adquiere y las proteccio-
658. Derecho de suscripción preferente de nes que en tales estatutos puedan existir
acciones. Con respecto a la emisión de ac- acerca del interés de los accionistas. Si
ciones de pago, en el artículo 439 del Có- tal declaración se omite, el traspaso sigue
digo de Comercio se dispone que las so- siendo válido, pero el cedente queda res-
ciedades objeto de este estudio pueden ponsable de los perjuicios que ello irro-
ofrecerlas al precio que determinen libre- gue al cesionario.
mente los accionistas o quien fuere dele-
gado por ellos con tal propósito. Interesa 660. Control de acciones por un accionis-
destacar que, a diferencia de lo que ocu- ta. El artículo 435 del Código de Comer-
rre en las sociedades anónimas, no es obli- cio faculta para que los estatutos de la
gatorio que las acciones de pago se ofrez- sociedad por acciones establezcan porcen-
can preferentemente a los accionistas, tajes o montos mínimos o máximos del
situación que se justifica, habida conside- capital social, que pueden ser controla-
ración que mediante las sociedades por dos por uno o más accionistas, en forma
acciones se incentiva la creación del capi- directa o indirecta. En tal caso, los esta-
tal de riesgo. No obstante, el estatuto so- tutos sociales deben contener disposicio-
cial puede establecer que las opciones para nes que regulen los efectos y establezcan
suscribir acciones de aumento de capital las obligaciones o limitaciones que naz-
de la sociedad o de valores convertibles can para los accionistas que quebranten
en acciones de la sociedad (debentures), o dichos límites, según sea el caso. A falta
de cualesquiera otros valores que confie- de tales normas, las estipulaciones de con-
ran derechos futuros sobre las acciones, trol se tendrán por no escritas.
sean de pago o liberadas, deben ser ofre- Asimismo, existe la posibilidad de que
cidas, a lo menos por una vez, preferente- los estatutos dispongan que, bajo deter-
mente a los accionistas a prorrata de las minadas circunstancias, se pueda exigir
acciones que posean. Por último, si estu- la venta de las acciones a todos o parte
viere pendiente una emisión de bonos con- de los accionistas, sea a favor de otro
vertibles en acciones, tiene que permane- accionista, de la sociedad o de terceros.
cer vigente un porcentaje no suscrito del Se trata de una excepción notable al
aumento de capital por la cantidad de ac- principio de preservación de la calidad
ciones que sea necesaria para cumplir con de accionista, propio de las sociedades
el derecho de opción, cuando esta facul- de capital y que nuestra legislación de
tad sea exigible, según las modalidades sociedades anónimas acoge, salvo cuan-
previstas en la correspondiente escritura do el accionista no paga el valor de sus
de emisión de bonos. acciones (art. 17, L.S.A).
A propósito de las sociedades anóni-
659. Traspaso de acciones. Existe una mas abiertas, la ley sobre la materia pone
norma especial relativa a los traspasos de limitaciones al control, porque establece
las acciones en el tipo societario que nos que si una persona alcanza o supera los
ocupa. En efecto, según lo previsto en el dos tercios de las acciones emitidas con
artículo 446 del Código de Comercio en derecho a voto de una sociedad que haga
oferta pública de sus acciones, debe rea-
lizar una oferta pública por las acciones
13
Véase RICARDO SANDOVAL LÓPEZ, Derecho del restantes dentro del plazo de 30 días con-
Comercio Electrónico, Editorial Jurídica de Chile, San- tados desde la fecha de aquélla, en con-
tiago, 2002, p. 45. formidad a la Ley de Mercados y Valores.
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Dicha oferta no puede hacerse a un pre- por acciones fijar los medios de comuni-
cio inferior al que correspondería en caso cación entre la sociedad o los accionis-
de existir derecho a retiro. Agrega que tas, siempre que den razonable seguridad
de no efectuarse la oferta en los térmi- de su fidelidad. Por ende, nada impide
nos señalados, nace para el resto de los que estas comunicaciones puedan reali-
accionistas el derecho a retiro. zarse por medios electrónicos, como pu-
El límite de los dos tercios no rige dieran ser el correo electrónico (e-mail),
cuando este porcentaje se alcanza como el intercambio electrónico de datos en
consecuencia de una reducción de pleno red cerrada (EDI), el fax, el telefax o el
derecho del capital, por no haber sido telégrafo. Para mayor seguridad en las co-
totalmente suscrito y pagado un aumen- municaciones electrónicas pueden em-
to dentro del plazo legal. plearse firmas electrónicas avanzadas. A
falta de norma expresa en este sentido
661. Registro de accionistas. Según lo en los estatutos, la ley dispone que se debe
previsto en el artículo 431 del Código de utilizar el correo certificado. El envío defi-
Comercio, la sociedad por acciones debe ciente no afecta la validez de la citación,
llevar un registro en el que se anote, a lo pero la administración de la sociedad res-
menos, el nombre, domicilio y cédula de ponde de los perjuicios que cause a los
identidad o rol único tributario de cada accionistas.
accionista, el número de acciones de que
sea titular, la fecha en que éstas se hayan
inscrito a su nombre y, tratándose de ac- Sección III
ciones suscritas y no pagadas, la forma y
oportunidades de pago de ellas. Disolución y liquidación de la sociedad
Además, en el Registro debe inscri- por acciones
birse la constitución de gravámenes y de
derechos reales distintos al dominio. En 663. Causas de disolución. Las disposi-
caso de que algún accionista transfiera el ciones del Código de Comercio que re-
todo o parte de sus acciones, debe ano- gulan esta materia no establecen causales
tarse esta circunstancia en el mismo Re- de disolución de las sociedades por ac-
gistro. ciones, de manera que remitiéndonos a
El Registro puede llevarse por cual- la legislación supletoria que se les aplica
quier medio que asegure que no podrán hay que señalar que son las que corres-
hacerse intercalaciones, supresiones u otra ponden a las sociedades anónimas cerra-
adulteración que pueda afectar su fideli- das, conforme a la Ley Nº 18.046.
dad, y que, además, permite el inmedia- Sin embargo, conviene destacar que
to registro o constancia de las anotaciones en virtud de lo previsto en el artículo 444
que deban hacerse y estará, en todo tiem- del Código de Comercio, salvo que el es-
po, disponible para su examen por cual- tatuto disponga lo contrario, la sociedad
quier accionista o administrador de la por acciones no se disuelve por la reunión
sociedad. de todas las acciones en manos de un
Los administradores y el gerente ge- mismo accionista. Tal disposición resulta
neral de la sociedad son solidariamente consecuente con la circunstancia de que
responsables de los perjuicios que causa- este tipo societario puede formarse por
ren a accionistas y a terceros con ocasión una sola persona natural o jurídica, de
de la falta de fidelidad o vigencia de las manera que si ella puede generarse ab
informaciones contenidas en el Registro initio como sociedad unipersonal, no hay
a que se refiere este artículo. inconveniente que subsista como tal en
forma sobrevenida. La solución dada por
662. Medios de comunicación. Corres- el legislador de subsistencia de la socie-
ponde al estatuto que regula la sociedad dad por acciones, cuando todas las accio-
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