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CLASES I PARCIAL

La Carrera administrativa.- Deberes, derechos y responsabilidades.-

Regimen disciplinario.- Función pública y el derecho funcional.-
Naturañeza jurídica.- La autoridad administrativa.- Sistemas de
organización administrativa.

CLASE II

Los deberes humanos

Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de
esa libertad. Es más, aun cuando circulan ideas iusfilosóficas acerca de los
derechos de los animales, de las plantas, de los ríos, de las pirámides, etc., no
hemos encontrado -al menos por ahora- quienes sostengan la existencia de
deberes propios de esas “entidades”. Por lo tanto, sin duda alguna podemos
afirmar que son los deberes jurídicos en general y los humanos en particular los
que nos hacen auténticamente humanos. Pero claro, como bien sentenció Orgaz
hace casi 50 años: “los derechos del hombre, como es obvio, valen sólo en la
medida en que vale el hombre mismo”.

En algunas oportunidades se ha hablado de la necesidad de “humanizar” al

Derecho Administrativo. Pues bien, un modo de lograr ese cometido puede ser
revalorizando, como lo hace el ordenamiento supranacional -ese mismo que
consagra los tantísimos derechos de que tanto se habla-, la figura del “Deber
Humano” frente a uno mismo, frente al otro, frente a la Sociedad, y frente al
Estado.

El problema, responde a una profunda crisis de valores; a una sistemática

degradación en los planos de la ética y la moral. Por momentos, parece que
olvidamos que los deberes del hombre, como expresamente lo declara el
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Preámbulo de la Declaración Americana, se fundamentan y apoyan

conceptualmente en deberes de orden moral.

SEGUNDA CLASE

Regimen disciplinario: La potestad disciplinaria de las administraciones

sobre los empleados públicos

Algunas claves de la evolución

Orígenes y desarrollo al amparo de las relaciones de sujeción especial Partiendo
del hecho incontrovertible de que la integración de cualquier sujeto en una
estructura organizativa, con independencia del tipo de organización de que se
trate, exige su sometimiento a las reglas que regulan, en el más amplio sentido de
la expresión, su funcionamiento, la potestad disciplinaria viene a ser la capacidad
que ostenta quien dirige la estructura organizativa para castigar las conductas de
aquellos que las contravienen, sobre la base de que con ellas eventualmente se
puede poner en peligro o llegar a perjudicar la propia consecución de los objetivos
que justifican la existencia misma de la organización.

Considerada, pues, la potestad disciplinaria como un instrumento de defensa de la

propia organización, parece razonable admitir que los antecedentes de lo que hoy
se concibe como tal deben ser muy remotos, de forma que se podría parafrasear el
viejo brocárdico ubi societas, ibi ius para afirmar que donde hay, o, mejor, desde
que ha habido estructuras organizadas se han tenido que disciplinar las conductas
de sus miembros mediante el ejercicio del poder.

De esta manera, no es extraño que algún autor haya reconocido los antecedentes
del Derecho disciplinario en el mundo romano; aunque seguramente sea más
convincente afirmar que la aparición del mismo se produjo de la mano del Estado
moderno, en la medida en que, el Príncipe va perdiendo la facultad de separar
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libremente a los servidores públicos, abriéndose paso la exigencia de grave y justa

causa y, además, mediante un procedimiento.

Vinculada la potestad disciplinaria, en su origen y primeros tiempos, como se

deduce de lo anterior, a la progresiva inamovilidad en el cargo que van alcanzando
los servidores públicos durante el Estado Absoluto, su evolución durante el siglo
XIX estuvo ligada a los sucesivos intentos por racionalizar la función pública
siguiendo fundamentalmente el modelo francés, modelo presidido por la relación
estatutaria entre la Administración y el personal a su servicio, pero a lo largo del
siglo pasado, la evolución en Honduras al igual que en otros países, estuvo
lastrada por las cesantías que solían suceder a cada cambio de gobierno; es decir,
por la ausencia de una garantía de inamovilidad del servidor público frente a los
vaivenes políticos, lo que suponía que prácticamente no fuera necesario el ejercicio
de la potestad disciplinaria, aunque los diversos estatutos aprobados durante ese
siglo consignaran, con mayor o menor precisión, las faltas en que los funcionarios
podían incurrir, así como las sanciones correspondientes.

De época reciente, se aprobó como regla general, que la separación de los

funcionarios y empleados públicos se vinculara a la existencia de causa justa y
previa instrucción de expediente (audiencia de descargo), en el marco
proporcionado por un régimen disciplinario y, en general, funcionarial, más
completo. De ese periodo surge la Ley de Servicio Civil emitida por el Congreso
Nacional, bajo decreto 136 del 28 de octubre de 1967, de la que en un ambiente
de depuración de los efectivos de la Administración, el régimen disciplinario de los
funcionarios y, en particular, la inamovilidad, se vieron afectados de forma muy
intensa, generando deplorables situaciones de pura arbitrariedad por razones
políticas que la jurisdicción contenciosa la potestad disciplinaria de las
administraciones sobre los empleados públicos tampoco pudo corregir, sin que el
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restablecimiento de recursos llegara a permitir la impugnación jurisdiccional de los

actos administrativos en materia de personal.

Por tal aspecto se establece la ley de jurisdicción de lo contencioso administrativo

publicada bajo decreto 189 del 31 de diciembre de 1987, con la que se conoce la
incorporación, asimilación y desarrollo en Honduras de la doble categoría de
relaciones posibles de la Administración con los particulares: las especiales de
sujeción que mantiene la Administración con determinados sujetos a ella
especialmente vinculados, por contraste con las relaciones que sustenta con la
generalidad de las personas, llegando a tener una notable influencia en ésta y en
la propia jurisprudencia, al llegar a admitirse como relaciones de supremacía
especial las trabadas por la Administración con determinados colectivos, aunque
poco tuvieran que ver con las que, de forma incontrovertible, se aceptaban como
tales, como desde el punto de vista cualitativo, al tenerse como normal en estos
casos una considerable limitación de las garantías para los sujetos sometidos al

ejercicio del ius puniendi de la Administración. Desde la

perspectiva inversa podemos decir que la
potestad disciplinaria es una potestad de
supremacía especial –con lo que resalta la
diferencia cualitativa con la potestad punitiva
penal, que es característica de la supremacía
general–, este es el modelo más puro del
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género de las sanciones de autoprotección

administrativa”.

Impulso constitucional
La aprobación de la Constitución, como en tantos otros aspectos de nuestro
ordenamiento jurídico, abrió nuevos horizontes al ejercicio de la potestad
disciplinaria por la Administración y se van descubriendo las garantías aportadas
por la norma fundamental al nuevo orden sancionador mediante el reconocimiento
de la reserva de ley, el principio de tipicidad, la irretroactividad de la norma
sancionadora no favorable o el principio non bis in idem, garantías que, con el
fundamento de las relaciones de sujeción especial, venían siendo desconocidas o
limitadamente reconocidas por la Administración cuando actuaba su poder
disciplinario, situación frente a la cual, debe advertirse, reaccionó la doctrina y la
jurisprudencia.

Las relaciones de supremacía especial en la Constitución, pone de relieve la

coincidencia en el tiempo entre la aceptación y desarrollo de la categoría de las
relaciones de sujeción especial con la ausencia de derechos fundamentales. Por su
parte, mientras la jurisprudencia de los tribunales, en general, continuaba anclada
en la distinción entre relaciones de supremacía general y especial, y seguía
extrayendo de la misma consecuencias similares antes y después de ser aprobada
la Constitución, se puede afirmar que debe interpretarse con criterios diferentes
cuando se refiere a funcionarios, contratistas y concesionarios –que son
situaciones voluntariamente aceptadas– que cuando se refiere a administrados no
cualificados, en ejercicio de poderes de policía general o especial que le estén
atribuidos”. Así, los intereses jurídicos que se encuentran bajo la tutela de la
Administración, deben ser ponderados conjuntamente con los principios que
enmarcan el poder punitivo del Estado (legalidad, tipificación, irretroactividad,
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prohibición de la doble sanción…) para adecuarlos de tal forma que, sin merma de
éstos, se permita a la Administración ejercer la potestad disciplinaria sobre
aquellos sujetos especialmente vinculados en aras de la defensa in extenso de su
propia organización.

La evolución legislativa
Los esfuerzos realizados por la doctrina y por la jurisprudencia desde los primeros
años de vigencia de la Constitución para ajustar el ejercicio de la potestad
disciplinaria a los principios punitivos del nuevo orden no se han visto
correspondidos en igual medida por parte del legislador, al menos en lo referente
al poder disciplinario de la Administración sobre sus funcionarios. Las llamadas
relaciones de sujeción especial no son entre nosotros un ámbito en el que los
sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la
Administración pueda dictar normas sin habilitación previa, pues no se dan al
margen del Derecho, sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas
tienen vigencia los derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la
Administración de un poder normativo carente de habilitación legal, aunque ésta
pueda otorgarse en términos que no serían aceptables sin el supuesto de esa
relación. En efecto, tomando como primera referencia el conjunto de previsiones
en materia de disciplina contenida en la Ley se advierte que ésta, pese a prever
faltas muy graves, graves y leves, solo tipificó las primeras, remitiendo la fijación
de las graves y leves al ejercicio de la potestad reglamentaria, para lo que este
precepto, se limitó a establecer una serie de criterios en aras a la determinación
reglamentaria de la gravedad o levedad de las faltas. A las faltas muy graves de
tipificación legal y a las graves y leves de determinación reglamentaría, la propia
ley señaló las correspondientes sanciones.

El régimen disciplinario en el estatuto del empleado público

Las normas en su adecuación al proceso de descentralización administrativa y la
dotación de criterios básicos homogéneos, como al conjunto de empleados
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públicos, sean funcionarios o sometidos al régimen laboral para lo que el legislador

estatal ha hecho uso de los títulos competenciales atribuidos al Estado (bases del
régimen estatutario de los funcionarios), (legislación laboral) y (bases y
coordinación de la actividad económica).

En cuanto al régimen disciplinario de los empleados públicos, forma parte del

estatuto funcionarial de la norma fundamental, por lo que, teniendo en cuenta las
limitaciones derivadas de la reserva competencial que realiza la Constitución a
favor del Estado en materia de función pública, a éste le corresponde establecer
las bases del marco jurídico disciplinario de los funcionarios.

En Derecho del empleo público, decía Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 224, “en
nuestro Derecho también se ha pasado de una situación de deficiencia en las
garantías procedimentales administrativas y jurisdiccionales a su consagración más
plena, con la generalización de un previo procedimiento administrativo sancionador
y el posterior recurso contencioso administrativo”, de lo que deduce, junto al
deterioro del principio de jerarquía administrativa, “el escaso uso que en la
actualidad se hace por las Administraciones públicas de las potestades
disciplinarias”.

Sobre esta base se elaboró un ante proyecto del Estatuto del Empleado Público, en
la que se resaltaba la potestad disciplinaria de las administraciones sobre los
empleados públicos, dando tres tipos: delimitadoras del ámbito de aplicación,
sustantivas y procedimentales. Aunque las normas que contienen los preceptos del
estatuto son comunes a los funcionarios y a los empleados públicos, han sido
dictadas, sin embargo, por el legislador estatal como expresión de competencias
de diferente alcance, pues, en efecto, como se ha indicado, el Estado es
competente para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios,
en lo que se incluyen las bases del régimen disciplinario de éstos correspondiendo,
la competencia estatal en materia laboral, en los términos de la Constitución, así,
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no se limita al establecimiento de las bases, sino que alcanza a la legislación

laboral.

En definitiva, el legislador estatal ha utilizado títulos competenciales de distinto

alcance – bases del régimen estatutario de los funcionarios y legislación laboral–
para establecer un régimen disciplinario común a funcionarios y empleados
laborales de las Administraciones públicas y resto de entidades del sector público
sometidas a su ámbito de aplicación.

El sistema de integración de normas va a ser tratado el sistema de fuentes

aplicable para depurar las faltas cometidas por los funcionarios públicos y el
personal laboral al servicio de las entidades del sector público, cuya complejidad
hace que su estudio tenga sustantividad propia, más allá de lo que constituye el
objeto de este estudio.

No obstante, debemos advertir que el punto de partida del régimen disciplinario,

está constituido por el tipo de aplicación –directa o supletoria–, según los casos.
Con esta aclaración previa, el sistema de integración de normas que pautan el
ejercicio de la potestad disciplinaria para los funcionarios y contratados laborales
se halla previsto sin demasiada claridad.

Objeto y ámbito de aplicación

En efecto, se dispone que “los funcionarios públicos y el personal laboral quedan
sujetos al régimen disciplinario establecido en las normas que las Leyes de función
pública dicten en desarrollo de este Estatuto”.

En todo caso, son comunes a ambos regímenes disciplinarios, como elementos

interpretativos, los principios y reglas que contiene el estatuto, incluso del Código
de Ética, de los que es posible deducir verdaderos deberes de los empleados
públicos en general.
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Personas responsables de la comisión de faltas disciplinarias

Con la cuestión enunciada se hace referencia a los sujetos susceptibles de ser
sancionados más allá de los autores materiales de la falta; en concreto se trata de
los inductores y de los encubridores. Los administradores públicos que ostenten el
grado suèrior en na dependencia corregirán las faltas de sus subalternos, esta
expresión no pasa desapercibida, pues anima a pensar que, contrariamente a las
normas disciplinarias precedentes, impone a las Administraciones el deber de
sancionar las conductas constitutivas de faltas, limitando la capacidad decisoria del
ente administrativo, lo cual, a nuestro juicio, no es más que una mera previsión
llamada a guiar la actuación administrativa, pero sin que su incumplimiento pueda,
en general, ocasionar consecuencia jurídica alguna, salvo, claro está, que ese
comportamiento omisivo de la Administración pudiera acarrear responsabilidad
para quien debe ejercitar la potestad disciplinaria por incurrir con ello en alguna
falta o, incluso, en un delito.

Pero sobre la previsión en cuestión también debe llamarse la atención porque

textualmente limita el ejercicio de la potestad sancionadora al personal a su
servicio –funcionarios o laborales– por las infracciones “cometidas en el ejercicio
de sus funciones o cargos”, lo cual, ha de ser entendido de una forma flexible,
desvinculando su interpretación de los lugares y horarios de trabajo, máxime
teniendo en cuenta la especial consideración del empleado público como “servidor
público, sin que la normal aplicación restrictiva de las normas sancionadoras
desvirtúe esta interpretación.

Los principios son los siguientes:

A) Legalidad y tipicidad de las faltas y
sanciones, a través de la predeterminación
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normativa o, en el caso del personal laboral,

de los convenios colectivos. La norma
fundamental resulta aplicable también a la
tipificación del resto de infracciones
disciplinarias, graves o muy graves, lo cual
hace que sea compatible el principio de
legalidad y, por derivación, el de tipicidad,
con el hecho de que reglamentariamente
puedan ser definidos otros elementos del
tipo, de manera que mediante la
colaboración entre la ley y el reglamento se
puedan conocer razonablemente las
conductas sancionables, pudiéndose hacer
uso para ello, máxime tratándose de ilícitos
disciplinarios, incluso, de conceptos jurídicos
indeterminados, de la remisión a otras
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normas o de los deberes genéricos o

deontológicos. La determinación de las faltas
aplicables a las personas vinculadas a la
Administración mediante contrato laboral es,
teniendo en cuenta el sistema de fuentes
aplicable a estas relaciones, diferente, pues,
partiendo de la común tipificación de las
faltas muy graves, susceptibles de ser
cometidas por ambos colectivos, corresponde
a los negociadores de los convenios
colectivos definir otros tipos de faltas
disciplinarias muy graves, así como las faltas
graves; para la determinación de las faltas
leves, sin distinguir a quiénes afectan, se
remite a las leyes de función pública.
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B) Principio de irretroactividad de las

disposiciones sancionadoras no favorables y
de retroactividad de las favorables al
presunto infractor. El principio contiene dos
reglas que gozan de un diferente apoyo
constitucional, pues mientras la primera
encuentra su fundamento en el artículo 96
de la Constitución, la segunda –la
retroactividad de las disposiciones
sancionadoras favorables–, ciertamente,
puede tener otros fundamentos. Como lo
inicuo que puede ser sancionar de forma
distinta a quienes han cometido la misma
falta, lo cual resulta contrario al principio de
igualdad. Sin embargo, sobre la base de lo
dispuesto por el artículo 96 ya citado, que
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viene a reiterar lo establecido, puede ser

invocado este principio en sus dos
manifestaciones, incluso, en el caso de la
retroactividad, por parte de quien ya hubiera
sido sancionado, con el objeto de ver
reducida la sanción u obtener beneficios
proporcionados por la norma posterior.

C) Principio de proporcionalidad, es
aplicable tanto a la clasificación de las
infracciones y sanciones como a su
imposición. Al igual que del artículo que nos
ocupa, se deduce la doble función que está
llamado a desempeñar este principio en el
ámbito sancionador disciplinario. a) Por un
lado, al servicio de la clasificación de las
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infracciones, consecuentemente, tendrá

como destinatarios de su aplicación al
legislador estatal, a los autonómicos y a las
partes negociadoras de los convenios
colectivos en cuanto habilitados para la
determinación normativa o pactada de las
infracciones que, como hemos advertido
anteriormente, pueden ser muy graves,
graves y leves; para ello, en particular para
la tipificación de las faltas de los dos últimos
tipos. Los criterios que deben ser tenidos en
cuenta para completar la tipificación de las
infracciones disciplinarias; se trata del grado
en que se haya vulnerado la legalidad; de la
gravedad de los daños causados al interés
público, patrimonio o bienes de la
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Administración o de los ciudadanos; y del

descrédito para la imagen pública de la
Administración, los que deberán, en su caso,
servir de parámetro para calibrar la
adecuación de las infracciones que tipifiquen
las leyes y reglamentos de desarrollo del
estatuto básico al orden sancionador
postconstitucional. b) Por otro, al servicio
de la aplicación de las normas
sancionadoras, por lo que tendrá como
destinatarias a las Administraciones públicas
y a ellas y, en su caso, a los órganos
judiciales correspondientes, sean contencioso
administrativos o laborales, para determinar
la sanción dentro de los límites fijados por la
norma o el convenio colectivo. Se trata ahora
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del grado de intencionalidad, el descuido o

negligencia que se revele en la conducta, el
daño al interés público, la reiteración o
reincidencia y el grado de participación,
criterios cuya aplicación genera importantes
problemas, pues sitúan al operador jurídico,
sea la propia Administración o los órganos
judiciales ejerciendo el control
correspondiente, en la difusa línea divisoria
que se abre entre los conceptos jurídicos
indeterminados y la discrecionalidad
administrativa, línea que no es fácil de
precisar en la práctica pese a los esfuerzos
realizados por la doctrina. En todo caso, a
nuestro juicio, tratándose del ejercicio de la
potestad disciplinaria, el control judicial que
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se realice sobre lo actuado por la

Administración atendiendo a los criterios
legales de proporcionalidad, no debería
obviar el hecho de la vinculación del
empleado público a la entidad, siempre que
la resolución, tratándose, además, de un
puro acto de gravamen, esté especialmente
motivada.

D) Principio de culpabilidad. Con la

inestimable ayuda de la jurisprudencia, pese
a que los tribunales ordinarios, aun de forma
vacilante, venían admitiendo una suerte de
responsabilidad administrativa vinculada,
más que al dolo o la culpa del infractor, a la
imputación de la comisión del acto a un
determinado sujeto que, por ello, resultaría
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responsable de la infracción, el legislador

acogió en el ámbito de la potestad
sancionadora el principio de referencia, con
una fórmula que admite como límite de
imputación la simple inobservancia. Con este
precedente, incluye entre los principios de la
potestad disciplinaria de la Administración en
relación con los empleados públicos el
principio de culpabilidad, cuya operatividad
en este ámbito debe ser matizado sobre la
base de los deberes que pesan sobre
aquéllos en sus relaciones con la
Administración a la que sirven, deberes cuyo
cumplimiento ha de ser realizado con
diligencia por los empleados públicos, por lo
que, como se ha señalado, la diligencia con
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que está igualmente obligado a cumplir sus

deberes, tanto el funcionario como el
contratado laboral, tiene la virtualidad de
modular la aplicación del principio de
culpabilidad, lo que conduce a un
debilitamiento de las circunstancias
exculpatorias de la responsabilidad de los
mismos. En definitiva, a los empleados
públicos se les debe considerar responsables
de los hechos tipificados como faltas en la
medida en que pueda advertirse dolo, culpa
o falta de diligencia en el cumplimiento de
sus deberes, con independencia de que, una
vez apreciada la responsabilidad, la sanción a
imponer deba graduarse, especialmente el
grado de intencionalidad.
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E) Presunción de inocencia. Incorporada

la presunción o estado de inocencia al
artículo 89 de la Constitución, (Artículo 89.
Toda persona es inocente mientras no se
haya declarado su responsabilidad por
autoridad competente). Con esta base, este
postulado fue incluido, en efecto, entre los
principios del procedimiento sancionador y,
finalmente, de forma expresa llevado al
ámbito disciplinario. En la potestad
disciplinaria de las administraciones sobre los
empleados públicos, debe ponerse de
manifiesto el carácter iuris tantum de la
presunción, por lo que la quiebra de la
misma ha de ser el resultado de la actividad
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probatoria de cargo a realizar en el marco de

la instrucción del procedimiento sancionador,
actividad que debe alcanzar tanto a la
acreditación de los hechos imputados, como
a la culpabilidad del sancionado, extremo
este último que pasa, como se ha señalado
con anterioridad, por la apreciación de una
conducta dolosa, negligente o por la simple
falta de diligencia en el cumplimiento de los
deberes por parte del empleado público.
Particular importancia tienen las dudas que
suscita la posibilidad de que en el ámbito
disciplinario pueda destruirse la presunción
de inocencia no solo mediante pruebas
plenas, sino simplemente mediante indicios,
lo cual, pese a ser insuficiente en el ámbito
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del Derecho administrativo sancionador,

puede no serlo en el ámbito disciplinario por
las especiales circunstancias que concurren
en él, pues los sujetos sometidos a la
potestad disciplinaria forman parte de la
misma organización que la ejerce, lo cual les
puede permitir actuar durante o después de
cometer la falta sobre los elementos
probatorios para eliminarlos y, con ello,
impedir o dificultar las actuaciones
probatorias.

F) Non bis in idem. Se ha unido, a los

principios de legalidad y tipicidad, el non bis
in idem (prohibición de doble juzgamiento).
Este principio, ha sido llevado al Derecho
positivo con motivo de la regulación de los
 23

correspondientes dispositivos sancionadores.

También, como es conocido, lo incorpora
como uno de los principios de la potestad
sancionadora, prohibiendo, como regla
general, la concurrencia de sanciones
penales y administrativas, regla solo
excepcionada a contrario sensu, conforme a
la primera, en los casos en que no se aprecie
identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Justamente esa falta de identidad de
fundamento que justificaría el bis in idem es
posible que se de ante las conductas ilegales
en que pueden incurrir los empleados
públicos, en la medida en que lleguen a ser
constitutivas de un delito y, a la vez, de
simples faltas disciplinarias, lo cual puede ser
 24

muy frecuente debido a que los bienes

jurídicos tutelados por los tipos penales
suelen ser diferentes a los que se pretenden
proteger mediante la tipificación de las
infracciones disciplinarias.

Esto explica que el derecho administrativo

tome como punto de partida la prohibición
del bis in idem, salvo excepción, después de
–más que apoderar– ordenar a las
Administraciones públicas corregir a sus
empleados por las infracciones que
cometieren, abre el camino a la concurrente
(sin perjuicio de la) responsabilidad
(patrimonial y) penal que pudiera derivarse
de la misma infracción.
 25

El arranque de este último precepto es,

pues, la posible imposición de sanciones –
penal y administrativa– a un mismo sujeto y
por un mismo hecho ya que el fundamento
del ejercicio del ius puniendi en el Derecho
penal y en el disciplinario suelen ser
diferentes, pues distintos normalmente son
los bienes jurídicos protegidos por uno y
otro, limitado el último, en contraposición
con el orden penal, a la protección de la
propia organización administrativa y de su
funcionamiento desde dentro. Por esta
misma razón, tampoco debe plantear ningún
problema admitir la imposición concurrente
de una sanción administrativa y disciplinaria
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a un mismo empleado público y por un

mismo hecho, cuando con él se ha producido
doblemente la comisión de una infracción
administrativa del orden general y, a la vez,
una falta disciplinaria.

Contrariamente, no sería posible, por

vulneración del principio non bis in idem, la
imposición de dos sanciones disciplinarias a
un mismo sujeto por la comisión del mismo
hecho. En fin, en este sentido se establece la
subordinación de la actuación administrativa
disciplinaria a la actuación judicial y lo hace
en un doble sentido: por una parte, si
durante la instrucción del procedimiento
administrativo se advierten indicios fundados
 27

de la comisión de un ilícito penal habrá de

ser suspendida la tramitación del expediente,
dando conocimiento del mismo al Ministerio
Fiscal para que, en sede judicial, en su caso,
sean depuradas las eventuales
responsabilidades penales que se deriven de
los hechos, sin perjuicio de la continuación,
si ha lugar a ello, de la instrucción del
expediente disciplinario una vez concluida la
causa penal; y, por otra, la vinculación de la
Administración al relato fáctico probado
judicialmente. A partir de esta, en teoría,
nítida línea divisoria, las dificultades para
localizar los concretos bienes jurídicos que se
pretenden proteger con cada tipo de
infracción disciplinaria y su distinción con los
 28

protegidos por las normas penales son

muchas y difíciles de resolver, por lo que ha
ocupado la atención de la doctrina.

Se ha distinguido una triple consecuencia de

la distinta posición que ocupa en el Estado
de Derecho el orden judicial y las
Administraciones públicas:
“a) el necesario control a posteriori por la
autoridad judicial de los actos administrativos
mediante el oportuno recurso;
b) la imposibilidad de que los órganos de la
Administración lleven a cabo actuaciones o
procedimientos sancionadores en aquellos
casos en que los hechos puedan ser
constitutivos de delito o falta según el Código
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Penal o las leyes penales especiales,

mientras que la autoridad judicial no se haya
pronunciado sobre ello, y c) necesidad de
respetar la cosa juzgada”.

También ha de advertirse la cercanía de los

tipos descritos por la ley de Servicioo Civil y
las leyes administrativas con algunos delitos,
por lo que en su aplicación se han de tener
en cuanta todas las reglas que disciplinan el
non bis in idem y las modulaciones que sufre
este principio en el ejercicio de la potestad
disciplinaria.

a) El incumplimiento del deber de respeto

a la Constitución. De su lectura comparada,
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se advierten dos diferencias: la primera

supone la sustitución del deber de fidelidad
por el deber de respeto, lo que obedece a la
voluntad de descargar de compromiso
político y personal a los empleados públicos;
la segunda nos lleva a advertir como ese
menor compromiso se amplía a las normas
estatutarias de la referidas leyes y
tratándose de delitos, del código penal y
procesal penal, llamando la atención que el
tipo de infracción muy grave se sustente
sobre la identificación de un mismo bien
jurídico protegido pese a tratarse de normas
de distinta naturaleza para las que se exige
respeto.
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b) Toda actuación que suponga

discriminación por razón del origen racial o
étnico, religión o convicciones, discapacidad,
edad u orientación sexual, lengua, opinión,
lugar de nacimiento o vecindad, sexo o
cualquier otra condición o circunstancia
personal o social, así como el acoso por
razón de origen racial o étnico, religión o
convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual, y el acoso moral, sexual y
por razón de sexo. En este sentido, los
funcionarios tendrán derecho al respeto de
su intimidad y a la consideración debida a su
dignidad, comprendida la protección frente a
ofensas verbales o físicas de naturaleza
sexual y frente al acoso por razón de origen
 32

racial o étnico, religión o convicciones,

discapacidad, edad u orientación sexual”.
c) El abandono del servicio, así como no
hacerse cargo voluntariamente de tareas o
funciones que tienen encomendadas.
d) Adopción de acuerdos manifiestamente
ilegales que causen perjuicio grave a la
Administración o a los ciudadanos.
e) La publicación o utilización indebida de la
documentación o información a que tengan
acceso por razón de su cargo o función.
f) La negligencia en la custodia de secretos
oficiales, declarados así por Ley o
clasificados como tales, que sea causa de
publicación o que provoque su difusión o
conocimiento indebido.
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g) El notorio incumplimiento de las

funciones esenciales inherentes al puesto de
trabajo o funciones encomendadas.
h) La violación de la imparcialidad, utilizando
las facultades atribuidas para influir en los
procesos electorales de cualquier naturaleza
y ámbito.
i) La desobediencia abierta a las órdenes o
instrucciones de un superior, salvo que
constituyan infracción manifiesta del
ordenamiento jurídico.
j) La prevalencia de la condición de
empleado público para obtener un beneficio
indebido para sí o para otro.
k) La obstaculización al ejercicio de las
libertades públicas y derechos sindicales.
 34

l) La realización de actos encaminados a

coartar el libre ejercicio del derecho de
huelga.
m) El incumplimiento de la obligación de
atender los servicios esenciales en caso de
huelga.
n) El incumplimiento de las normas sobre
incompatibilidades cuando ello de lugar a
una situación de incompatibilidad.
o) El acoso laboral.
p) También serán faltas muy graves las que
queden tipificadas como tales por los
convenios en el caso del personal laboral.

Sanciones Las sanciones disciplinarias han estado reguladas durante años, con
algunas importantes. Se trata de las siguientes sanciones:
a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios
interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá
sancionar la comisión de faltas muy grave.
 35

b) Despido disciplinario del personal laboral.

c) Suspensión firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del personal
laboral.
d) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia.
e)  Demérito, que consistirá en la penalización a efectos de carrera, promoción o
movilidad voluntaria.
f) Cualquier otra que se establezca por Ley.

Función pública y el derecho funcional.-

Concepto.- Función pública es el conjunto de actividades que realizan los agentes
de la administración para el cumplimiento de los fines que persigue ésta
(Dermizaky).

Funcionario o empleado público.- Es el que en virtud de designación especial y

legal (sea por decreto ejecutivo o sea por elección) y de manera conjunta, bajo
formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia,
constituye o concurre a construir y a expresar o ejecutar la voluntad del Estado,
cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad
jurídica, o actividad social (Bielsa).

Cargos públicos y cargas públicas.- Los cargos públicos son los puestos de
trabajo en partidas presupuestarias. Las cargas públicas son las obligaciones
impuestas por el Estado a través de la Constitución y las layes para el
cumplimiento obligatorio de determinados servicios personales que son de orden
público y beneficio general; como es el caso del servicio militar obligatorio, la
prestación vial, los jurados electorales o los jueces ciudadanos.

Diferencias entre cargas cargo públicos y cargas públicas.- a) El cargo

público requiere del consentimiento del empleado para perfeccionarse mientras la
carga pública es unilateralmente impuesta por el Estado; b) El cargo público es
 36

remunerado mientras que la carga pública no tiene remuneración laboral aunque

puede existir alguna retribución; y, c) El cargo público es un derecho inherente a la
ciudadanía mientras que la carga pública es una obligación temporal y transitoria
de plazo breve.

La relación jurídico-laboral que existe entre el Estado y sus trabajadores, difiere del
servicio en sí que prestan los trabajadores, que responden a los conceptos de
actividad pública, servicio administrativo o servicio público.

La íntima relación formal y conceptual existente entre los calificativos "función

pública" y "funcionario público” justifica su examen sucesivo en una sola nota, con
prioridad para el primero en tanto en cuanto el instituto precede al sujeto y, lo
realizable, a quien lo realiza. Uno y otro, por lo demás, sea en razón de una
problemática común, sea por causa de sus problemas específicos o, mejor,
circunscritos —lógica o ilógicamente—, presentan numerosas y contradictorias
explicaciones de sus respectivos significados.

De este modo, la "función pública" o, si se prefiere la "función política" o la

"función estatal", cobra una amplitud omnicomprensiva como ejercicio de todas las
potestades para la convivencia normada. Se distingue pues, en la administración
pública un elemento objetivo o sustantivo, formado por: a) el personal
administrativo; b) el patrimonio administrativo; y c) el sistema normativo de la
administración (complejo de normas éticas, jurídicas, técnicas y profesionales), lo
cual se podría llamar estructura servicial o funcional pública; y un elemento
subjetivo o adjetivo: la acción o gestión administrativa, el servicio en el sentido de
prestación, esto es, la función pública estricto sensu. La actividad funcional de los
servidores públicos tiene por causa jurídica: la "carga pública" o el "oficio público".

Las "cargas públicas", tipificadas por la imposición legal con prescindencia del
consentimiento de los sujetos a quienes se imputan, pueden ser "cargas
 37

patrimoniales" o "pecuniarias" y "cargas personales". Son estas últimas las que

entran en juego en la función pública. Ejemplos típicos de "cargas públicas
personales" los constituyen: el servicio militar, los puestos concejiles, las
limitaciones de la libertad personal por imperativo constitucional o el cumplimiento
de deberes personales por causa del interés o del orden público, etcétera.

Se trata, pues, de prestaciones de servicios o de actividades o de abstención de

éstas, funcionales todas, por períodos más o menos determinados, impuestos a
todos los habitantes igualitariamente, sin discriminación ajena a las causales de la
ley y con el mérito de la carta política, de las Leyes Ordinarias en ellas fundadas,
sin que concurra la voluntad del obligado.

Reinhold Zippelius, establece que  El

Estado, en tanto estructura organizada de
poder, tiene como función garantizar una
convivencia ordenada y sin contradicciones
y, en especial, la paz y la seguridad jurídica.
 El Estado constituyendo una estructura
político – jurídica, está conformado por
elementos estructurales y atributivos. Los
primeros son aquellos que contribuyen a
integrar la organización del Estado,
 38

población, territorio, poder político o

gobierno. Los segundos le dan a la
organización política el carácter propio y
específico del Estado, la soberanía y el orden
jurídico.  El Estado tiene como fin último, el
“bien común”, que es definido como la
común felicidad temporal, la perfecta
suficiencia de vida, el buen vivir humano o la
armónica plenitud de los bienes humanos,
para alcanzar este fin último lleva a cabo la
función pública.  El Comité Jurídico
Interamericano de la OEA establece que
"Función pública" es toda actividad temporal
o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural en nombre
del Estado o al servicio del Estado, o de sus
 39

entidades, en cualquiera de sus niveles

jerárquicos.  La Convención Interamericana
contra la Corrupción define en un solo
concepto al "funcionario público", "oficial
gubernamental" o "servidor público" como
cualquier funcionario o empleado del Estado,
incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempeñar
actividades o funciones en nombre del
Estado o al servicio del Estado, en todos sus
niveles jerárquicos.  La Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción,
entiende por "funcionario público" a toda
persona que ocupe un cargo legislativo,
ejecutivo, administrativo o judicial de un
Estado Parte, ya sea designado o elegido,
 40

permanente o temporal, remunerado u

honorario, sea cual sea la antigüedad de esa
persona en el cargo, o toda persona que
desempeña una función pública, incluso para
un organismo público o una empresa pública,
o que preste un servicio público.  Nuestra
Constitución establece que, Todos los
funcionarios y trabajadores públicos están al
servicio de la Nación.

Funcionario Público, es aquel ciudadano

que es elegido o designado por autoridad
competente conforme al ordenamiento legal
para desempeñar cargos del más alto nivel
en la administración pública; y, define al
servidor público como el ciudadano en
ejercicio que presta servicios en entidades de
 41

la administración pública con nombramiento

o contrato de autoridad competente, suscrita
con las formalidades de ley en jornada legal
y sujeto a retribución remunerativa
permanente en periodos regulares. La Ley,
utiliza la expresión empleado público para
distinguir al funcionario público, empleado de
confianza y al servidor público, define al
funcionario público como el que desarrolla
funciones de preeminencia política,
reconocida por normas expresas, que
representan al Estado o a un sector de la
población, desarrolla políticas de Estado y/o
dirigen organismos o unidades públicas. El
Código de Ética de la Función Pública,
considera como empleado público a todo
 42

funcionario o servidor de las entidades de la

administración pública en cualquiera de los
niveles jerárquicos sea este nombrado,
contratado, designado, de confianza o electo
que desempeñe actividades o funciones en
nombre del servicio del Estado, no
importando el régimen jurídico de la entidad
en la que preste sus servicios ni el régimen
laboral o de contratación al que se
encuentren sujetos.

El Dr. Fidel Rojas Vargas, sostiene que

respecto a las denominaciones que merece la
persona que presta servicios al Estado, existe
una arbitrariedad en el uso lingüístico y en la
connotación semántica de las palabras que
 43

aún no ha sido superada en el contexto

legislativo, lo que explica el desorden y la
miscelánea de terminología existente a nivel
de sistemas jurídicos. No obstante este
problema de precisión que crea dificultades
de interpretación, el deber del funcionario
público es estar al servicio de la nación, esto
supone un compromiso de lealtad con los
valores y principios sobre los que se asienta
el Estado, definido como Estado
Constitucional y Democrático de Derecho
(Artículo 1° de la Constitución). Nuestra
Constitución reconoce a la carrera
administrativa como un bien jurídico de
naturaleza Constitucional, el cual debe ser
garantizado por ley, la misma que debe
 44

regular el ingreso, los derechos, deberes y

responsabilidades de los servidores.

De lo desarrollado nacen obligaciones de

ambos lados, la primera, referida a que el
servicio a la nación debe realizarse de modo
transparente; por otro lado una segunda
obligación, referida a que el Estado debe
prever todos los medios organizacionales,
procedimentales y legales destinados a evitar
que determinados funcionarios y
trabajadores públicos, con poder de decisión
o influencia en la toma de decisiones
importantes para la buena marcha de la
administración, puedan encontrarse
restringidos en mayor medida que otros
 45

servidores públicos, en el ejercicio de

determinados derechos fundamentales.

Las personas que laboran dentro de la

administración pública tiene derechos y
deberes que cumplir. El incumplimiento o la
transgresión de estos deberes puede generar
la desarticulación o fractura de una correcta
administración del Estado y como
consecuencia un detrimento de la buena
relación laboral. Ello en razón de que todo
acto de indisciplina repercute negativamente
contra el orden institucional, deteriora las
relaciones de jerarquía funcional y
resquebraja la imagen institucional frente a
la sociedad.
 46

Para determinar la responsabilidad el primer

paso es identificar la existencia de un sujeto,
quien sea responsable de un conjunto de
funciones y/o atribuciones determinadas, de
carácter público al que por dicha condición
se le puede denominar funcionario, servidor,
empleado público. La Ley establece que, los
empleados públicos son responsables civil,
penal o administrativamente por el
incumplimiento de las normas legales y
administrativas en el ejercicio del servicio
público.

La responsabilidad penal es aquella en la que incurren los empleados o

trabajadores del Estado, funcionarios o servidores públicos, que en el ejercicio de
sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito o como falta.
La jurisprudencia penal y el mismo Poder Judicial han establecido que “El
funcionario o servidor público, en tanto en cuanto su responsabilidad penal se
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sustenta en la infracción del deber”, siempre será autor de delito contra la

administración pública, sin perjuicio – claro está – de los diferentes presupuestos
que se requiera para determinar la autoría de cada injusto penal.

La responsabilidad civil, es aquella en la incurren los servidores y funcionarios

públicos que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan
ocasionado un daño económico al Estado. Es necesario que el daño económico sea
ocasionado incumpliendo el servidor o el funcionario público sus funciones, por
dolo o por culpa, sea esta inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la
entidad, y por ende al Estado, es de carácter contractual y solidaria.

La responsabilidad administrativa funcional es aquella en la que incurren los

servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico
administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se
encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su
identificación durante el desarrollo de la acción de control. La citada norma,
incluye en la responsabilidad administrativa funcional a los servidores y
funcionarios públicos, que, en ejercicio de sus funciones, desarrollen una gestión
deficiente.

Naturaleza jurídica.-
Naturaleza jurídica de la función pública.- Los tratadistas del derecho privado dicen
que la naturaleza de la función pública es similar al contrato de locación del
derecho civil; por su parte los tratadistas del derecho público en virtud de la
potestad de mando del Estado que es inherente a la soberanía manifiesta que los
súbditos tienen la obligación de prestar los servicios necesarios al Estado.

Funcionario y empleado público.- La función supone un encargo especial, una

delegación que transmite la ley, por lo que el funcionario asume cierta
representación; mientras que en el empleo sólo hay una vinculación interna con el
 48

Estado; el funcionario expresa siempre la voluntad del Estado. El empleado, se

limita a examinar documentos, realizar o verificar operaciones de cálculo, inscribir,
redactar, etc., no expresa esa voluntad, no tiene mandato ni representación
(Bielsa).

Diferencias entre funcionario y empleado público.- 1) El funcionario puede ser

nombrado o elegido, mientras el empleado es siempre nombrado. 2) El funcionario
puede ser o no remunerado, mientras el empleado siempre es remunerado. 3) El
funcionario ejerce la función de manera temporal y transitoria, mientras el
empleado trabaja de forma indefinida, sin plazo, pues se supone que hace una
carrera administrativa que puede prologarse hasta su jubilación. 4) El funcionario
por la misma naturaleza temporal de su función no goza de renta de vejez,
mientras que el empleado si percibe la misma al final de su carrera.

Funcionarios de derecho, de hecho y usurpadores.- Funcionario de derecho es

aquel que ha sido nombrado por autoridad competente en un Estado de Derecho,
conforme la ley vigente. Funcionario de hecho es aquel cuyo nombramiento
adolece de algún vicio o irregularidad ante la ley. Funcionario usurpador es el que
ejerce funciones públicas sin tener ningún título regular o irregular.

DEBERES E INCOMPATIBILIDADES
Deberes y obligaciones de la función
pública.- El primer deber de los funcionarios
públicos y empleados es de lealtad al orden
jurídico-político constitucional. Otros deberes
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son la puntualidad, celeridad, economía,

eficiencia y probidad en el trabajo además de
acatar órdenes de sus superiores. El
incumplimiento del deber de obediencia
ocasiona no solamente la responsabilidad
administrativa y la aplicación del régimen
disciplinario sino que puede dar lugar a la
responsabilidad civil y penal. Otra obligación
de los servidores públicos es atender con
diligencia y resolver con eficiencia los
requerimientos de los administrados. Otra
obligación también es de mantener en
reserva los asuntos e informaciones
confidenciales conocidos en razón a su labor
funcionaria.
 50

Incompatibilidades.- La incompatibilidad
en el ejercicio de la función pública resulta
de una colisión de intereses entre los de la
administración y los del servidor público;
existe incompatibilidad debido a incapacidad,
inelegibilidad e inhabilidad.

RESPONSABILIDADES EN EL
EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Alcances de la responsabilidad.- Lograr que
todo servidor público, sin distinción de
jerarquía, asuma plena responsabilidad por
sus actos, rindiendo cuenta no sólo de los
objetivos a que se destinaron los recursos
públicos que le fueron confiados, sino
también de la forma y resultado de su
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aplicación. El servidor público tiene el deber

de desempeñar sus funciones con eficacia,
economía, eficiencia, transparencia y licitud.
Su incumplimiento genera responsabilidades
jurídicas.

Clases de responsabilidad.-
Administrativa, civil y penal.

Procedimientos, sanciones y prescripción.- La

responsabilidad administrativa se sustancia
en proceso interno que se inicia a denuncia,
de oficio o en base a un dictamen dentro de
la entidad; este proceso consta de dos
etapas la sumarial y la apelación. Las
sanciones por responsabilidad administrativa
 52

son conforme a la gravedad de la falta,

multa hasta 20% del salario mensual,
suspensión del trabajo hasta un máximo de
treinta días y destitución. La responsabilidad
administrativa nace de los controles
auditados y controlados por la Contraloría
General del Estado en cuyos informes
denominados dictámenes que contienen
irregularidades observadas; siendo que
procede la suspensión o destitución del
principal ejecutivo sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal que
correspondiere. La responsabilidad civil nace
del dictamen emitido por la Contraloría
General del Estado, sirve para que la entidad
requiera al responsable el pago del daño
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económico. Si la entidad pública es

condenada judicialmente al pago de daños y
perjuicios, la entidad que ejerce tuición debe
efectuar o contratar una auditoría para
determinar las responsabilidades de uno o
más ejecutivos. El pago del daño económico
antes o después de la ejecutoria del pliego
de cargo o sentencia no libera ni excluye al
responsable de la responsabilidad
administrativa, ejecutiva o penal que pudiera
existir. La responsabilidad penal aplica a todo
empleado público o profesional contratado
que se hallare indicios de comisión de un
delito en la administración pública, siendo la
base un informe que debe ser presentado al
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Ministerio Público para iniciar la querella

correspondiente.